SEGUNDO: SU ESTRUCTURA FORMAL: JUICIO DE VALOR EN MODO

IMPERATIVO QUE ATRIBUYE A UN SUPUESTO UNA CONSECUENCIA.

Kelsen, para quien el derecho es fundamentalmente un orden-coactivo-en el que cada norma jurídica prescribe y regula
el ejercicio de la coacción--, sostiene que "su esencia tradúcese en una proposición, en la cual se enlaza un acto
coactivo, como consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o condición". "Así, la proposición jurídica
penal reza, según la mayoría de las leyes penales positivas, del siguiente modo: 1o. si alguien roba, y 2o. si un
determinado órgano del Estado interpone la acción, el tribunal debe castigar a su vez, la proposición jurídica civil dice:
1o. si dos hombres han convenido mutuamente en algo; 2o. si uno de los dos no se comporta de acuerdo con lo pactado;
3o. y el otro interpone acción, el tribunal debe provocar la ejecución". Se trata, pues, de un específico enlace de dos
elementos: el supuesto y la consecuencia. Pero este enlace no tiene lugar en el mismo sentido que se enlazan la causa y
el efecto en la ley natural (se refiere a las leyes físicas, químicas y en general, cosmológicas), sino en un sentido
específicamente jurídico. "Lo que expresa esta autonomía normativa del Derecho frente a la legalidad de la naturaleza es
el DEBER SER. La ley jurídica dice: si A ES, DEBER SER B: mientras que la ley natural dice: si A ES, TAMBIÉN B. Y
esta distinción expresa lo siguiente: la condición jurídica no es la CAUSA de la consecuencia jurídica, ni la consecuencia
jurídica es el EFECTO; la consecuencia del acto coactivo sigue al hecho de la condición por vía jurídica, no por vía
naturalista; por necesidad del derecho, no por necesidad de la naturaleza. "Ahora bien, de las diversas proposiciones en
que se descompone la norma jurídica, "sólo la última establece como consecuencia el acto coactivo, al paso que las
restantes sólo pueden ser agrupadas en una unidad por relación a aquélla"; es pues esa última proposición LA NORMA
JURÍDICA. ya que para Kelsen el acto coactivo "es el último compás del ritmo de la dinámica de las normas". ¿Y que
ocurre con el deber jurídico?. ¿No lo establece la norma? "Una determinada conducta --expresa Kelsen-- sólo es
contenido de un deber jurídico en tanto que la conducta contraria hállase bajo una sanción coactiva", de manera que
aquella proposición, según la cual debe uno comportarse de acuerdo con lo pactado, constituye una NORMA JURIDICA
SECUNDARIA; y esto porque "a la unificación del acto coactivo definitivo, llégase especialmente valiéndose de la
hipótesis auxiliar según la cual debe omitirse condicionalmente del acto de coacción".(1)

Esta teoría es inadmisible. En primer lugar porque no es exacto que lo fundamental es el derecho sea la coacción. Es
fácil distinguir en la norma jurídica su función directiva y su función coercitiva. la norma prescribe, ante todo, lo que es
preciso hacer para alcanzar un determinado fin (no se olvide que toda norma es una regla y que esencia de la regla
estriba en una ordenación de medios a fines); así podemos decir que la forma jurídica es fundamentalmentedirección,
orientación.

(1) KELSEN: "Teoría General del Estado" Trad. del Alemán por Luis Legaz La Cambra, Madrid. 1934, pág. 62, 66 y 68.

Dirección que dada la naturaleza del fin a que tiende, es indispensable imponer --en caso necesario-- por medio de la
fuerza. la función coercitiva es consecuencia de la función directiva, y no a la inversa; de manera que una norma jurídica
puede carecer de sanción coercitiva,(1) y no por esto pierde su carácter de norma; en cambio resulta un absurdo, algo
impensable, una norma jurídica que no implique una dirección para alcanzar un fin determinado. Ni la misma
coercibilidad del derecho --que es cosa distinta de la coacción-- puede considerarse como una nota esencial,(2) sino
como una propiedad(3) de lo jurídico.

Ciertamente en la norma jurídica se enlazan un supuesto o hipótesis y una consecuencia; pero no es exacto que la
consecuencia de que se trata sea siempre un acto coactivo, y el supuesto un hecho condicionalmente del ejercicio de la
coacción. Las normas constitucionales que organizan el poder público establecen en primer término requisitos o
condiciones para la designación de los funcionarios, determinan sus facultades y deberes y sólo en segundo lugar prevén
las responsabilidades en que pueden incurrir, y la forma de exigírselas.

(1) D PASQUIER: "Introducción a la Teoría General de la Filosofía del Derecho" Edit. Serey, Paris, 1937 pág.211.
(2) SORTAIS, Ob. Cit. Tomo II, pág. 465.
(3) SORTAIS. Ob. Cit. Tomo I, pág.253.

Y las normas civiles sobre los contratos, también se ocupan primero de precisar primero las consecuencias jurídicas
inmediatas de un convenio, y después reglamentan las sanciones o consecuencias para los casos de incumplimiento, por
parte de alguno de los contratantes. La estructura lógica de estas normas puede reducirse a este esquema: si A es, debe
ser B; si B no es, debe ser C; en el cual A representa el supuesto de la designación de los funcionarios o de la
celebración del convenio, B la consecuencia consiste en los deberes y facultades correspondientes a dichos funcionarios,
o bien las relaciones jurídicas que nacen para las partes por virtud del convenio, y C la sanción prevista por la ley para
los casos de incumplimiento de sus deberes por parte de los funcionarios o de los contratantes. En esta estructura hay
dos proposiciones, cada una con un supuesto y una consecuencia. Primera proposición: si A es, debe ser B. Segunda
proposición; si B no es, debe ser C, Luego podemos afirmar que la estructura formal de la norma jurídica se reduce al
enlace de un supuesto y una consecuencia, ya que en las dos proposiciones que integran una norma completa, los
conceptos de supuesto y consecuencia se repiten, aunque con contenido diversos. Y como en otra parte indicamos que
la estructura lógica e toda norma es un juicio de valor en forma imperativa,(1) relacionado esto que dijimos de toda norma
con lo que acabamos de expresar, podemos concluir que la estructura formal de la norma jurídica es un juicio de valor en
modo imperativo, que atribuye a un supuesto una consecuencia.

Esta estructura formal de la norma jurídica responde al razonamiento siguiente: en orden al fin propio el ordenamiento
jurídico, tal acción o tal conducta es necesaria, opuesta, indiferente o sancionable, permitida, y castigada o premiada.(2)
En orden al fin propio del ordenamiento jurídico; pues sólo así la educación de las acciones al fin reviste el carácter de un
deber ser, o simplemente de un deber; ya que si no se trata de algunos de los fines valiosos del "obrar" sino del "hacer"
aun cuando la acción sea conducente al fin, esta relación no constituye un DEBER SER sino en el mejor de los casos un
TENER QUE SER. Esto es lo que tampoco distingue la teoría Kelseniana, pues su deber ser, desvinculado de todo fin
valioso, se traduce en la expresión lógica de un devenir, de algo que postula llegará a ser, no por necesidad moral, sino
para evitar la coacción, es decir, por el motivo psicológico del temor a la sanción. ¿Que es lo que fundamentalmente
interesa al derecho: regular el ejercicio de la acción, y coordinar las acciones con mira a la pacífica convivencia humana?
para nosotros esto último; pues consideramos que la función coercitiva del derecho sólo se justifica por su función
directiva, por el fin propio, valioso, del ordenamiento jurídico. Para Kelsen, en cambio, parece que el derecho tiene por
objeto el ejercicio de la coacción, y sólo como finalidad secundaria el comportamiento pacífico y ordenado de los
miembros de una sociedad. Lo que interesa es unificar en la mente una serie de datos, relacionándolos con un acto
coactivo; como si la coacción fuese un fin en sí misma, el derecho mera lógica o metodología, y el deber jurídico una
cumple hipótesis auxiliar.

(1) Véase la pág. 14 y sgte. de este trabajo.

(2) S.T. e AQUINO; Ob. Cit. I. a II ae., 8. 92. a. 2.
TERCERO: SU ESTRUCTURA REAL: EL DEBER DE JUSTICIA.
SU ALTERALIDAD ESENCIAL

Al referirnos a la noción genérica de norma, indicamos que su estructura real es el deber; y al tratar de las diversas
especies de normas --religiosas, morales y jurídicas--, expresamos que el derecho persigue el perfeccionamiento de lo
social, el bien común instituyendo un orden justo. Relacionando estas dos afirmaciones, podemos concluir que la
estructura real de la norma jurídica es el deber de justicia.

Este deber tiene siempre como término correlativo el derecho subjetivo, pues la justicia supone una relación con otro, es
AD ALTERUM (de ahí la palabra alteralidad). la justicia, enseña Santo Tomás, significa igualdad y, por tanto, implica
relación con otro, ya no se es igual a sí mismo, sino a otros.(1) Sin embargo, nosotros hemos hablado de una justicia
individual que considera al hombre en sí mismo, y que tiene por objeto establecer la debida jerarquía entre las distintas
potencias o facultades del alma --razón, voluntad y apetitos sensibles--, pero es claro que en este caso el término justicia
se toma en sentido analógico, de acuerdo con la opinión del Estagirita.(2)

La relación con otro --alteralidad-- se establece, según lo explicamos en el punto primero de este capítulo, entre dos
personas y un objeto que funge como medida de la relación. Este vínculo se traduce en facultad, pretensión o
autorización de hacer algo, por una parte, y en la obligación o deber para la otra de respetar o no impedir la actividad de
la primera, y en ocasiones de actuar de acuerdo con su voluntad. Si a la pretensión la llamamos derecho subjetivo y a la
obligación deber jurídico, podemos afirmar que estos dos conceptos con correlativos, en virtud de la relación de
alteralidad que implica la justicia.

(1) S.T. AQUINO; Ob. Cit. Ia. II ae. q. 57 a 1.

(2) S.T. AQUINO, Ob. Cit. Ia. II ae. q. 58 a 2.

Esta conclusión a que llegamos sobre la esencial alterabilidad del deber jurídico, si la enlazamos con la nota de
objetividad igualmente esencial de la relación jurídica, nos lleva a sostener, con Delos, que no hay más filosofía del
derecho válida que aquella que es en su principio una filosofía del derecho con fundamento objetivo.(1)

BIBLIOGRAFIA

AFTALION, Enrique R. Introducción al Derecho, 8a. Ed. Bs. Aires. 1967.

ALEXANDROV, N.G. Teoría del Estado y del Derecho. Ed. Grijalvo, México, D.F. 1966.

ARISTOTELES. Obras completas, trad. de Azcárate. ed. Ansconda. Bs. Aires. 1947.

BASCUÑAN VALDEZ, Anibal. Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y Sociales.

DEL VECCHIO, Jorge. filosofía del Derecho. Trad. de Recasens Siches. Librería Bosch. Barcelona.

DERISI, Octavio Nicolás. Los fundamentos metafísicos del orden moral. Ed. Inst. Luis Vives, Madrid 1951.

DILTHEY, Guillermo. Obras completas. Trad. de E. Imaz. Fondo de Cultura Económica. México, 1944.

DUGUIT, León. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Bosch. Barcelona, 1926.

GARCIA MAYNEZ, Eduardo. introducción al estudio del Derecho. Ed. Porrua, México, D.F. 1944.

GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho. Ed. Porrua, México, D.F. 1978.

GARCIA MORENTE, Manuel. Lecciones preliminares de filosofía. Ed. Losada. Bs. Aires. 1943.

KANT, Emanuel. Crítica de la razón pura. Trad. de J. del Perojo y F.L. Alvarez. Ed. Sopena, Argentina. Bs. Aires. 1940-
43.

KELSEN, Hans. El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho. Trad. de Luis Legaz y
Lacambra. Ed. Rev. de Derecho privado. Madrid, 1933. La teoría pura del Derecho. introducción a la problemática del
Derecho Ed. Losada, Bs. Aires, 1946.

TORRE, Abelardo. Introducción al Derecho.

SANTO TOMAS DE AQUINO, Summe Teológica.

Estructura formal de la norma jurídica

Hay normas organizativas y directivas, que no dicen sanción al que viole esa disposición. Como los primeros
artículos de la constitución.

La esencia del derecho está en la función directiva o en la coercitiva?

Es fácil distinguir en la norma jurídica su función directiva de su función coercitiva.

En este punto estamos de acuerdo positivistas y naturalistas.

Los elementos que se ponen en una definición son sólo aquellos que se no existen, no se dan.

La coercitividad es propia del derecho, se da ordinariamente en él. Pero podemos conseguir un derecho
auténtico sin coerción. Entonces la coercitividad no es esencial para que exista una norma jurídica.
Aunque una norma no tenga pena asignada, comoquiera es una norma jurídica, por ejemplo: si el legislador
dijera “queda prohibido que un ser humano le quite la vida a otro.” Eso, aunque no tiene pena asignada al que
la desobedezca, es una norma jurídica. Tiene todos los elementos esenciales (disposició positiva que busca a
ordenar el bien común.)

El positivista dice que sin función coercitiva no hay norma.

Para los positivistas y Kelsen son de otro modo.

Para ellos la estructura lógica de la norma jurídica es una proposición que enlaza una coacción a un
determinado supuesto.
De modo que se tienen dos valores: una coacción por un lado y un supuesto por el otro.

Si A no es , debe ser B. (A= supuesto; B= coacción).

El supuesto es la orden que ha dado el legislador.
Según esto, una norma con finalidad directiva, queda descartada como norma.

Qué es lo que busca la norma. Qué busca el legislador cuando da una ley? Pues el bien común. Entonces lo
esencial de una norma jurídica es que está dada para conseguir el bien común.

Proponemos este esquema:

Si A es, debe ser B.
 Si B no es, debe ser C.

Si A es el hecho o el negocio jurídico contemplado por la norma

Art. 1603 del C.C.
Existen 2 obligaciones para el vendedor: entregar y garantizar la cosa que se vende.
A= si alguien ha realizado una venta.
B= el vendedor debe entregar la cosa vendida.
C= podrá el comprador a su elección pedir la rescisión de la venta o pedir que se le ponga en posesión de
ella. (art. 1611).

Una norma jurídica no se da en un solo texto, hay que buscar todos los textos en que ella se expresa.
Este esquema es el de Preciado Hernández y Fernández Galiano?

Toda norma encierra en sí un juicio de valores en modo imperativo que atribuye a un supuesto una
consecuencia.

Para el positivismo la coercitividad lo es todo, si no hay coerción, no es norma jurídica.

Negocio jurídico: toda acción u omisión que genera efectos jurídicos.

Punto XXI

Punto XXII
Estructura real de la norma jurídica

Ya hemos visto en puntos anteriores la estructura formal de la norma jurídica.

Montesquieu dio una definición de la ley: las leyes son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de
las cosas. Toda ley, la que sea, es abarcada por esta definición, pues es una definición generalísima. Toda
ley es una relación (en cualquier ley hay varios elementos, comportamiento de esos elementos, predicación
de esos elementos.
Que deriva: de dónde nace esa relación, ese comportamiento necesario de esos elementos? Viene de
la naturaleza de las cosas. La naturaleza de las cosas exige esa cosa. Nace d ella estructura, de la
organización interna de la realidad de que se trata.
Si trasladamos esta definición al terreno en que se ubica del derecho encontraremos también una relación
necesaria que se deriva de la naturaleza de las cosas.

Las reglas, cuando se ubican en el área moral, es cuando dan lugar a una cosa que se llama norma. La
norma se aplica al ser humano. Cuando se aplica al ser humano es queriendo decir que las normas se sacan
de que la realidad que se llama hombre ha sido profundamente estudiada y se ha entendido que el modo de
ser de un hombre requiere que ese hombre se conduzca con unas cosas que se llaman normas. Ya que
todas las normas buscan el bien del hombre.

Es válido decir de una norma jurídica que la norma jurídica se deriva de la naturaleza del ser humano. De
verdades que se han descubierto en el ser humano, la estamos ssacando de las leyes del ser humano y
ubicándonos en el área del comportamiento social del hombre con la finalidad de obtener el bien común.

Hemos dicho que deber peude ser las cosas mandadas o la fuerza con la que esa fuerza mandada se impone
a el ser racional del humano. Es aquello que tenemos que hacer (ser veraz, honrado, respetar el honor de
esas cosas).

El derecho surgió por una necesidad que brota de la naturaleza misma del hombre y la mujer. Por absoluta
necesidad del ser humano. Fíjese entonces lo que es el deber.

Ahora estamos en el ámbito normativo que se llama derecho. Dijimos que toda norma impone un deber.
Toda norma tiene un contenido que es el deber. Ahora estamos viendo cuál es contenido real de toda norma
jurídica. En el derecho hemos visto que el objetivo de la norma es una “ordenación positiva y justa de la
acción al bien común.” Si el contenido de la norma es el deber, entonces podemos concluir que la estructura
real de la norma jurídica, su contenido propio es lo que aparece en el folleto: es el deber de dirigir nuestra
conducta en el área específicamente jurídica al bien común y al cortejo de valores que lo acompañan.”