CURSO IBRAC

TEORIA E PRÁTICA DE DIREITO

CONCORRENCIAL: CARTÉIS
Aula 9 – 18/07/2016
Tema: Combate a Cartéis no Brasil: Balanço e Perspectivas
Professores:
Guilherme F. C. Ribas | Mundie Advogados
Eduardo Frade Rodrigues | Superintendente-Geral do Cade
Combate a cartéis no Brasil: balanço e
perspectivas
Professores:

Eduardo Frade Rodrigues

Guilherme Ribas

18.07.2016
Conteúdo
• Objetivo:

• Análise de temas polêmicos

• Discussão de perspectivas

• Método:

• Revisão de pesquisa sobre fatores que impactam processo de

investigação de cartel

• Diálogo com Eduardo Frade

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Apresentação da pesquisa

•Objetivo

• Metodologia

• Temporal: out/1999 e out/2015 (16 anos – 493 sessões)

• Tipo de processo: natureza sancionadora
• Tipificação: Leis n. 8.884/94, art. 21, I e VIII; n. 12.529/11, art. 36, 3º, I
• Casos com julgamento de mérito

• Resultado: 97 casos

• Condenação: 57,7%
• Arquivamento: 42,3%

4
 Teor dos pareceres em
processos administrativos na SG

Enviado ao Tribunal
com a sugestão de:
Condenação 27
Incremento da
Arquivamento 12 busca por uma
TCC’s 25 solução consensual
Homologados (TCC) –
TCC’s 2 praticamente
Encerrados dobrou
A reforma de 2011 foi eficaz?

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

1 3 2 1 2 3 10 3 6 3 2 4 5 4 15 17 16

•Mas foco continua em AC, conforme Planejamento Estratégico, números

do último balanço e divisão das coordenadorias da SG

6
 Processos decididos por tipo
(SG + Tribunal)
386
2015 186
143 54%
715
427
2014 82
63
66% Atos de
643 concentração
447
2013 95
101
69% Condutas
643 anticompetitiva
825 s*
2012 34
96 86% Outros
955
716
2011 66
32 88% TOTAL
814
660
75
2010 28
763
86%
0 200 400 600 800 1000 1200
(*) Inclui procedimentos
arquivados pela SG
Tipologia
• Estrutura: clássicos ou difusos

• Forma de manifestação: explícitos ou tácitos

• Objeto:

• Fixação preço – 79,38%

• Divisão de mercado – 13,40%

• Restrição de oferta – 3,09%

• Acordo em licitação – 23,71%

8
Caracterização do cartel como infração

• Inteligência do art. 36 – elementos:

• Participação de concorrentes

• Independente de culpa

• Independente de forma

• Independente de efeitos

• Conduta por objeto ou potencialidade de geração de efeitos

• Aptidão para produção de efeitos anticompetitivos

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 Elementos que impactam o bom andamento
do processo e a atividade probatória

I. Distanciamento do julgador da atividade probatória antes da fase de

valoração
II. Multiplicidade de funções exercidas pelo acusador
III. Proximidade física e institucional entre o acusador e o julgador
IV. Desequilíbrio da paridade de armas em razão da atuação da PFE e MPF
V. Preponderância da atuação do CADE em controle de estruturas (função
preventiva)
VI. Delicada relação das funções do Tribunal de “juiz” e de formulador da
política
VII. Incipiente fiscalização das decisões do CADE pelo Poder Judiciário
 Distanciamento do julgador da atividade
probatória antes da fase de valoração

I. Inexistência de fiscalização imediata dos atos da SG e insuficiência da

fiscalização diferida

II. Comprometimento da atividade de valoração

• Antes de tudo: alegação de inconstitucionalidade da configuração

institucional da autoridade administrativa – preliminar superada, mas mostra
inquietação quanto à legitimidade do arranjo institucional
 Inexistência de fiscalização imediata dos atos
da SG e insuficiência da fiscalização diferida

• Há atos passíveis ou não de controle pelo Tribunal

• Na primeira hipótese: o controle sempre será diferido, após o término da

instrução

• Na segunda hipótese: irregularidades somente poderão ser corrigidas pela

SG ou o Poder Judiciário
Atos não sujeitos ao controle diferido

Fase inquisitorial:
• Celebração de acordo de leniência; requisição de busca e apreensão;
realização de inspeção; decretação de sigilo; requisição de
informações; requisição de auxílio de outros órgãos da Administração
Pública
• Controle de prazos: 664 dias (média) distanciaram o início da fase
inquisitorial da instauração (muito superior ao prazo de conclusão do
IA)
• Conversão do PPIA ou do IA em PA (ou do PPIA em IA ou PA)
Fase acusatória:
• Atos relativos à propositura, admissão e produção de provas
• Controle de prazos
• Determinação de encerramento da instrução
 Atos sujeitos ao controle diferido

• Tribunal é competente para revisar uma série de atos da SG, mas somente na fase decisória
(exceção: arquivamento de PPIA e IA - problema com conversão de IA em PA por decisão do
Tribunal)
• Vários exemplos extraídos da jurisprudência mostram alto grau de concordância do Tribunal
com a SG
• Há casos em que Tribunal deixa de examinar questões relativas à admissão ou produção de
provas (dentre outras preliminares de mérito), sob a justificativa de não terem sido suscitadas
ao longo da instrução ou reiteradas nas alegações finais
• Revisão diferida não se mostra suficiente e apropriada por duas razões:
I. Insegurança jurídica decorrente do longo tempo de processamento dos feitos
• Tramitação média de 2.845 dias (7,7 anos) entre início da investigação e decisão
• Casos de prescrição: 20%
• Ausência de fiscalização imediata limita o impacto educativo
II. Criação de incentivos negativos para o administrado se defender na SG, enfraquecendo-
se o contraditório
 Tempo em estoque - SG

Esforço de diminuição
do tempo de duração
dos processos Até 3
anos
Até 1
ano

* Tempo aproximado
** Estoque - 2015
(não inclui os seis
processos suspensos)
 Tempo em estoque - SG

20 20
14 15

* Tempo
** Estoque – 2015
aproximado
(não inclui os seis processos
 Comprometimento da atividade de
valoração

• Julgador só toma contato com a prova após instrução: prejudica a precisa

avaliação do conjunto probatório, cujos principais eventos e tópicos são
organizados pelo acusador em seu parecer final
• Período de tempo a separar os dois eventos costuma ser muito longo
• O julgador poderia compensar o reduzido contato mediante a realização de
instrução probatória complementar. Mas não faz: apenas em 15,5% dos processos
• Alto nível de aceitação: divergência total (4,1%); divergência parcial (14,4%);
concordância absoluta (81,4%)
• Pouca quantidade de vistas: apenas 27,4% (62,5% com discussões sobre prova)
• Baixo nível de divergência entre os Conselheiros: apenas 12,4%
• Do ponto de vista do contraditório e da eficiência, esses fenômenos são capazes
de gerar dúvidas a respeito da necessidade de separação dos órgãos de
investigação/acusação e decisório (isso foi feito em AC, mas não é a melhor
solução)
 Multiplicidade de funções exercidas pelo
acusador
• SG como investigador, acusador e julgador: distorções nas esperadas condutas da defesa e
da acusação, ao menos nos processos em que são empregados métodos mais sofisticados
de investigação
• Ponto de vista do administrado: busca prematura da tutela jurisdicional (fenômeno
crescente) ou superficialidade da defesa (sem dados objetivos)

• Ponto de vista do acusador:

• O acúmulo de funções impacta a qualidade da acusação e o comportamento no curso
do processo. Na Europa, discussão levou à edição de manuais de boas práticas e
atuação dos Hearing Officers

•Preocupação reside no viés acusatório: (i) tendência de confirmação, (ii) tendência de

evitar dissonância cognitiva e justificar esforços pretéritos e (iii) tendência de mostrar
nível elevado de cumprimento da lei

• Indícios da incidência dessas tendências: nos processos instaurados antes e depois de 17

de julho de 2003 (busca no caso britas), o acusador sugeriu a condenação em 44,7% e 74%;
100% nos casos em que foram empregados métodos mais sofisticados de obtenção de
provas
 Proximidade física e institucional entre o
acusador e o julgador

• Desde maio de 2012, SG e Tribunal passaram a pertencer à mesma

estrutura organizacional: mesmo prédio, maior convivência, intercâmbio de
servidores, proximidade exigida para fins de planejamento estratégico e
orçamentário, e representação institucional

• Atual arranjo não foi pensado em casos de conduta

• A existência de decisões e entendimentos conflitantes entre os dois

órgãos pode criar um problema institucional

• Dados de concordância entre a opinião da SG e do Tribunal: 28,9% dos

casos: divergência (7,1%) e divergência parcial (17,9%)

• Problema da configuração do órgão antitruste discutido em outras

jurisdições
 Desequilíbrio da paridade de armas em razão
da atuação da PFE e do MPF

• PFE: acúmulo de funções (defesa judicial + assistência na instrução e fase

inquisitorial) prejudica o escorreito desempenho de sua função fiscalizadora.

• MP: sua participação como fiscal da lei nos processos conduzidos pelo CADE
poderia ser questionada, ao menos naqueles em que integrantes da instituição
tenham contribuído para a instrução probatória (e.g., 28,9% dos processos foram
iniciados a partir de denúncias do MP)

• Em comum:
• Sua participação prolonga o tempo dos processos: a emissão de pareceres
consumiu, na média, 175 e 127 dias
• Duplicidade de trabalho

• Alto índice de convergência com acusador: divergência total (1% e 5,2%);

convergência parcial (8,2% e 7,2%)
 Preponderância da atuação do CADE em
controle de estruturas
• Ênfase na esfera preventiva impacta a atividade probatória em casos de investigação de
cartel (distintos sistemas de garantias)

• ACs: objeto da prova resume-se ao exame de justificativas da operação e efeitos (análise

prospectiva, prescinde da reconstrução histórica dos fatos); pior cenário: rejeição do pedido
de aprovação

• PAs: análise retrospectiva, não tendo a análise de intenção e efeitos a mesma importância;
penas significativas; critérios que se aproximem da atuação jurisdicional

• Essa duplicidade de padrões de análise ganha vulto em estrutura onde diversos funcionários
lidam tanto na seara preventiva quanto na repressiva. Alguns dados são interessantes para
ilustrar a preocupação:

• Estrutura da SG: somente 3 unidades são dedicadas a cartéis

• Conselheiros tiveram poucas oportunidades de conduzir, na qualidade de Relatores, a

análise de casos de investigação de cartel (apenas 25,8% relataram 4 ou mais)

• Outros dados: reduzido número de vistas, aumento do número de casos, presença de

economistas
 A delicada relação das funções do Tribunal de
“juiz” e formulador da política

• Tribunal desempenha função administrativa, não jurisdicional: sancionadora,

preventiva, educativa, normativa, cooperativa, etc.

• Após a reforma, passou a assumir a postura de protagonista na definição dessa

política (detecção, punição e dissuasão)

• Não basta aplicar mais multas e aumentar seu valor: autoridade deve lidar com
baixo recolhimento das multas e a judicialização – estímulo a TCCs

• Valorização dos TCCs, atrelada ao poder normativo do Tribunal para alterar seu
conteúdo, vem causando distorções ao instituto: mais acordos demandam mais
condenações e multas mais elevadas, criando-se, assim, ciclo pelo qual a
adequada aplicação da lei ao caso concreto tende a adquirir caráter coadjuvante
diante da priorização da política pública

• Caráter multifuncional da atuação do Tribunal cria um ambiente propício à

incidência das predisposições cognitivas
 A incipiente fiscalização das decisões do
CADE pelo Poder Judiciário

• Há três fenômenos sugerindo sua inadequação.

I. Reduzido número de processos de investigação de cartel apreciados pelas

autoridades judiciais

II. Baixo incentivo de revisar assuntos técnicos complexos

III. Tratamento deferencial em razão da especialidade da matéria

• “Isolamento” do CADE de escrutínios externos, aliado à tendência de confirmação

das teses de acusação, pode impactar de maneira negativa a qualidade e a
confiabilidade da prova utilizada nas decisões administrativas

• Discussão sobre jurisdição plena

 Conclusões

• Não há incentivo à efetiva instalação de contraditório (acepções técnica e

de legitimação do processo decisório)

• Prejuízo à busca da verdade - ao menos da verdade atingível no

processo

• Disparidade de armas

• Incentivos ao desempenho inadequado das funções de acusação,

instrução e decisão
 Propostas
• Quanto maior o diálogo e o estímulo ao duelo entre defesa e acusação, mais
robustas, céleres e, sobretudo, legítimas serão as decisões

• Para tanto, serão apresentadas propostas com vistas a criar um modelo

verdadeiramente acusatório, com alocação adequada dos papéis de defesa,
acusação e decisão, em aproximação ao sistema jurisdicional

• Proposta 1 (demanda reforma legislativa): atribuir competência ao julgador

para acompanhar a atividade probatória desde o início

• Proposta 2: PFE e MPF devem deixar de atuar nos processos administrativos

na função de fiscal da lei

• Proposta 3: adaptação da figura do Hearing Officer e do procedimento peer

review europeu

• Proposta 4: divisão das CGAAs durante as fases inquisitorial e processual

• Proposta 5: Criação de Guia de Boas Práticas

 Perspectivas do Superintendente-Geral

• Qual será seu legado?

 Leniências

* Assinatura de 10 novos
acordos de leniência, em 10
diferentes mercados com 10
diferentes signatários (PJ e/ou
PF) – recorde quantitativo c/c
qualitativo
Propostas de
acordo de
leniência
(markers):
recorde histórico
 Termo de Compromisso
de Cessação de Prática – TCC
70

60 58
53
50

40 Contribuição
36
42 pecuniária em
30
2015 de R$
20 464.633.904,7
11 4
10
3 5
0
2010 2011 2012 2013 2014 2015
 Arrecadação ao FDD ano a ano

600.000.000

R$ 524.027.225
500.000.000

400.000.000

300.000.000

200.000.000 R$ 169.098.785

R$ 91.833.107
100.000.000
R$ 30.536.113 R$ 45.642.670
R$ 23.863.448
0
2010 2011 2012 2013 2014 2015
OBRIGADO!

Eduardo Frade Rodrigues

Guilherme Favaro Corvo Ribas