Caracas, doce de mayo del dos mil cuatro

194º Y 145º

Ponente: Magistrado Segundo Vocal

Coronel (Av) EDALBERTO CONTRERAS CORREA

CAUSA Nº 235-04

En fecha cinco de mayo del dos mil cuatro, se recibió por ante esta Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado WISTON ORAA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.477, Representante Legal de la
ciudadana PATRICIA POLEO, titular de la cédula de identidad Nº 6.844.522, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, el día quince de abril del presente año, mediante la cual declaró:

“…DISPOSITIVA: Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en funciones de control administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de conformidad con lo
establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. RECHAZA la querella interpuesta contra el Teniente (GN) ESAÚL JOSÉ OLIVAR LINARES, titular de la cédula de identidad Nº 9.499.748, en su condición de Fiscal Militar, por el Abogado
WISTON ORAA, actuando con el carácter de representante legal de la ciudadana PATRICIA POLEO, titular de la cédula de identidad Nº 6.844.522. Así se declara…”.

I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente fundamenta su recurso de apelación, en los términos siguientes:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. El lunes 22 de Marzo del corriente acudimos Patricia Poleo y el suscrito a la Sede de la Fiscalía General Militar en Fuerte Tiuna de corroborar una información que habíamos obtenido de personas vinculadas al
periodismo, relacionada con un Mandato de Conducción librado contra mí representada. A nuestro arribo a esa Sede fuimos objeto de inesperados abusos y atropellos por parte del fiscal comisionado para el caso ESAÚL JOSÉ OLIVAR LINARES, motivo por el
cual, el día 5 de abril de 2004, presentamos formal querella contra el precitado Fiscal Militar ante este Juzgado de Control por los delitos previstos en el artículo 166 y 177 del Código Penal Venezolano, 67 de la Ley Contra la Corrupción y 509, Ord. 1ro del Código
Orgánico de Justicia Militar…”

La Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones, pasa a decidir de la siguiente manera:

Una vez revisado como ha sido por este Órgano Jurisdiccional, el recurso de apelación interpuesto por el abogado WISTON ORAA, representante legal de la ciudadana PATRICIA POLEO, observa que el mismo va dirigido contra la decisión del Tribunal Militar
Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en la cual rechaza la querella formulada contra el Fiscal Militar con Competencia Nacional Teniente (GN) ESAÚL JOSÉ OLIVAR LINARES, en la que le imputa la comisión de los delitos de ABUSO DE
AUTORIDAD Y DE FUNCIONES, previstos en los artículos 176 y 177 respectivamente, del Código Penal Venezolano y el delito de ABUSO DE FUNCIONES, previsto en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, así como el delito de ABUSO DE
AUTORIDAD, previsto en el artículo 509, Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar.

Al respecto este Tribunal Colegiado considera que la jurisdicción es la facultad que tienen los órganos del estado para aplicar el derecho a casos concretos, de allí que se tiene o no Jurisdicción, respecto a los asuntos que se traten, conforme a la atribución legal
correspondiente, lo que permite a las partes la seguridad, la paz y el orden público.

Sobre esta fundamentación, nos ubicamos en la jurisdicción penal, que comprende la facultad de ciertos tribunales de aplicar el derecho penal, siendo esta el género, mientras que los indicadores de competencia serian la especie, dicha competencia puede estar
atribuida en razón de la materia, lo que permite el conocimiento de determinada familias de delitos a tribunales concretos, tales como los tribunales ordinarios o los tribunales especiales, en este caso, los tribunales de la jurisdicción penal militar, como muy bien lo
sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete de marzo del dos mil tres, con la ponencia del Magistrado Doctor IVAN RINCON URDANETA.

En este orden de ideas, en cuanto a la incompetencia por razón de la materia, prevé el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma debe ser declarada por el Tribunal, de Oficio, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, hasta el inicio del
debate. Sin embargo, estima esta Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones, que la competencia no puede ser conservada por un tribunal que, de inicio no es competente, tal como se desprende de la interpretación del artículo 69 ejusdem, el cual establece:
“…Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos…”, y al hacerse tal declaratoria, se deberá declinar la competencia y remitir los autos al juez o tribunal que resulte
competente conforme a la ley, toda vez que la competencia es de orden público.

Por otra parte, el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece textualmente lo siguiente:

“… Artículo 261.- La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirá por el sistema acusatorio y de acuerdo
con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de
naturaleza militar…”

Aunado a esto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con respecto al artículo 261 de la Constitución; que: “… los delitos comunes serán juzgado por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a
las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por esto delitos aquellas infracciones que atente a los deberes militares, estableciendo que no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la
jurisdicción, sigue a la naturaleza de la infracción...”

Ahora bien, en cuanto al caso que nos ocupa observa este Alto Tribunal Militar, que el querellante en su escrito imputa en primer lugar los delitos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Penal Venezolano, como es el “Abuso de Autoridad y de Funciones”,
respectivamente, y un delito establecido en una normativa especial como es el artículo 509, ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, “Abuso de Autoridad”.

Asimismo, del contenido de las actas evidencia esta Alzada que tanto del escrito de querella, como del Recurso de Apelación los accionantes imputan además la comisión del delito previsto en el artículo 67 de la Ley contra la Corrupción, como es el de “Abuso de
Funciones”.

En este mismo orden de ideas, es necesario referir que el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Fuero de Atracción, al prever en su encabezamiento una regla expresa y concluyente cual es que cuando sean delitos conexos de conocimiento de
tribunales especiales y delitos de conocimiento de tribunales ordinarios, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria.

En tal sentido, la regla del fuero de atracción, que confiere conocimiento preferente a la jurisdicción ordinaria, en este caso, privilegia el derecho del juez natural, y por ello, priva sobre las reglas de conexidad, por lo cual habrá que respetar este principio.

Por otra parte, observa esta alzada que los accionantes al imputar el delito de Abuso de Autoridad o de Funciones lo hacen conforme a lo previsto en el Código Penal Venezolano y el Código Orgánico de Justicia Militar, al respecto la doctrina contenida en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, compartida y acatada por este Órgano Jurisdiccional, en casos similares ha establecido:

“…cuando un mismo hecho esté previsto como delito en el Código Penal y por derivación también esté previsto como tal en el Código de Justicia Militar, cada uno de dichos delitos mantiene su propia fisonomía, sin que haya de recurrirse para la aplicación de una u
otra disposición a los fines de determinar la competencia a las normas doctrinales sobre conflicto aparente de leyes. No se trata de un problema de especialidad, sino de la determinación de la esfera de aplicación de cada una de dichas disposiciones penales. La
disposición contenida en el Código de Justicia Militar no enerva ni impide la aplicación contenida en el Código Penal, porque la primera es derivada de la segunda. De allí que en presencia de dos disposiciones semejantes…debe concluirse que la jurisdicción penal
ordinaria recobra su supremacía…”

Jurisprudencia esta aplicable al presente caso; toda vez que la justicia militar es de naturaleza especial, es decir, se limita a infracciones de naturaleza militar.

En virtud, de lo antes expresado y por cuanto en primer lugar los delitos imputados como fueron Abuso de Autoridad o de Funciones, se encuentran previstos tanto en el Código Penal Venezolano como el Código Orgánico de Justicia Militar, siendo el previsto en la
normativa castrense una derivación del Código Penal Venezolano y aunado a esto la imputación de otro delito común como es el previsto en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, considera esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones, que existe
conexidad de los delitos imputados a una misma persona, conforme lo prevé el artículo 70, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de las consideraciones que anteceden y siendo que en el presente caso se evidencia que el órgano competente para conocer de la presenta causa es la Jurisdicción Penal Ordinaria, conforme al artículo 70, Numeral 4 en concordancia con el artículo 75 en su
encabezamiento, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones, procedente declinar la competencia, de conformidad con el artículo 77 ejusdem, y por consiguiente remitir las actuaciones al Circuito
Judicial Penal de área Metropolitana de Caracas, a objeto que lo remita previa distribución a la Corte de Apelaciones correspondiente, a los fines de que, conozca sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado WISTON ORAA, representante legal de la
ciudadana PATRICIA POLEO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.844.522. En consecuencia este Tribunal Colegiado, no pasa a pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones, en nombre de la República y por autoridad de la ley ACUERDA: DECLINAR LA COMPETENCIA, de conformidad con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal
Penal y en consecuencia remite las actuaciones al Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, a objeto que lo remita previa distribución a la Corte de Apelaciones correspondiente, a los fines de que conozca sobre el Recurso de Apelación interpuesto
por el Abogado WISTON ORAA, representante legal de la ciudadana PATRICIA POLEO, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.844.522.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, hágase la participación correspondiente, líbrense las respectivas Boletas de Notificación a las partes, ofíciese al Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas y remítase el
expediente al Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas.

MAGISTRADO PRESIDENTE,

DAMIAN ADOLFO NIETO CARRILLO

GENERAL DE BRIGADA (EJ)

MAGISTRADOCANCILLER, MAGISTRADO RELATOR,

FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ ORLANDO A. PULIDO PAREDES

CORONEL (EJ) CAPITAN DE NAVIO

MAGISTRADO PRIMER VOCAL, MAGISTRADO SEGUNDO VOCAL,

MATILDE RANGEL DE CORDERO EDALBERTO CONTRERAS CORREA

CORONEL (GN) CORONEL (AV)

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO

TENIENTE (EJ)

En esta misma fecha, se registro y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se le participó al ciudadano General en Jefe (Ej) JORGE LUIS GARCIA CARNEIRO, Ministro de la Defensa, mediante oficio Nº ______, se libraron las
respectivas Boletas de Notificación a los ciudadanos: Teniente (GN) ESAÚL JOSÉ OLIVAR LINARES, Fiscal Militar con Competencia Nacional, Abogado WISTON ORAA y ciudadana PATRICIA POLEO, se remitió oficio Nº ________ al ciudadano: Mayor
(Av.) RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO, Juez Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas y se envió el expediente al Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, quedando su salida registrada bajo el Nº ______ del libro
respectivo.

EL SECRETARIO,

NELSON RAFAEL RODRÍGUEZ REINOSO

TENIENTE (EJ)