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ÍNDICE

I. CARÁTULA ……………………………………………………………………………………………… Pag 01

II. ÍNDICE …………………………………………………………………………………………………………..02
III. INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………………………………….03
IV. DESARROLLO
1. CONCEPTO …………………………………………………………………………………………………………...04
2. NATURALEZA ………………………………………………………………………………………………………..04
3. DETERMINACIÓN LEGAL Y JUDICIAL DE LA PENA …………………………………………………. 05
4. LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
5. PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA ………………………….06
6. FASES DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN ………………………………………………..06
6.1. DETERMINACIÓN DE LA PENA BÁSICA ……………………………………………………………06
6.2. DETERMINACIÓN DE LA PENA CONCRETA ……………………………………………………..07
6.3. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA ATENDIENDO A LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES
DE AGRAVACIÓN Y ATENUACIÓN ………………………………………………………………… 07
7. DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA ………………………………………….08
7.1. INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL ………………………………………………………………………..…08
7.2. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL ………………………………………………………………………08
7.3. INDIVIDUALIZACIÓN PENITENCIARIA …………………………………………………………….08
8. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN ……………………………………………08
9. EL REINCIDENTE ………………………………………………………………………………………………….09
10. HABITUALIDAD ……………………………………………………………………………………………………10
V. CONCLUSIÓN ………………………………………………………………………………………………..11
VI. REFERENCIAS BIBIOGRÁFICAS ……………………………………………………………………….12

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 III. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación desarrolla el tema de Determinación judicial de la pena,

estudiando desde su concepto, naturaleza y sus circunstancias de atenuación y agravación.

Este tema es muy importante para poder comprender el sistema de penas y cuál o cuánto
tiempo contarán una de ellas.

La persona destinada a determinar la pena, no es nada más ni nada menos que un juez, quien
mediante el raciocinio y estudio político-criminal determinará la pena de carácter justo.

Se pueden ver causales de reducir la pena o extenderla como tal, ya sea por haber incurrido en
potro delito.

El objetivo de este trabajo de investigación es informar a los estudiantes de derecho en el área

de penal sobre la determinación judicial de la pena para así comprender el sistema de hoy en
día.

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 DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

1. CONCEPTO

Se trata de una decisión de índole político-criminal, de carácter técnico, valorativo y

utilitario. Determinar la pena conlleva a conocer la voluntad político-criminal que señala la
cantidad y calidad de pena fijada en la ley por la comisión de un delito.

En general la determinación de la pena comprende tres momentos: la individualización legal

de la pena, la determinación judicial de la pena y la determinación penitenciaria.

Es un procedimiento de exclusiva competencia del juez, que culmina con la aplicación de

una pena al responsable de un injusto penal, previa valoración de las circunstancias que se
suscitaron durante su comisión y las condiciones personales, económicas y sociales del
infractor.

La pena debe fijarse empleando criterios racionales y controlables jurídicamente, alejados

de amplias dosis de discrecionalidad que muchas veces se transforman en una arbitrariedad
judicial. Sin el adecuado procedimiento de la determinación judicial de la pena no podría
aplicarse de forma correcta y justa, generando inseguridad jurídica y arbitrariedad en
perjuicio de los justificables.

Prado Saldarriaga señala que “es un procedimiento técnico y valorativo que ha de permitir
la concreción cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sanción penal.”

En la determinación judicial de la pena no solo se decide la clase de pena y su cantidad, sino

además una amplia gama de posibilidades que incluyen aspectos de ejecución (que sea
efectiva o suspendida), la forma de pago de la multa, entre otras opciones.

Hans-Heinrich Jescheck señala que “la determinación judicial de la pena, es la determinación

de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevado a cabo por el juez conforme a su
naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades
previstas legalmente.”

2. NATURALEZA

La naturaleza del acto de determinación judicial de la pena, Jesús María Silva Sánchez
considera que ese se configura esencialmente como aquel en virtud del cual se concreta el
contenido injusto, culpabilidad y punibilidad de un determinado hecho, determinándose
subsiguientemente cuál es a exacta medida de su merecimiento y necesidad de pena.

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Para determinar judicialmente la pena, junto a los conceptos de culpabilidad y a los fines
preventivos de la pena, se deben agregar los principios de merecimiento y necesidad de
pena como un conjunto de presupuestos que la harán más justa y proporcional. La
necesidad y merecimiento de pena deberán ser valorados por el juzgador ya que han sido
aceptadas por nuestro ordenamiento penal vigente, como en el caso de la exención de pena
o perdón judicial.

3. DETERMINACIÓN LEGAL Y JUDICIAL DE LA PENA

La determinación legal de la pena se alude al acto efectuado por el legislador, por medio del
cual se formula un marco penal abstracto y similar para la generalidad de situaciones fácticas
que se subsuman en la ley penal.

La determinación judicial de la pena es aquella en la que la conminación penal se concretiza

a un hecho sometido a conocimiento del juez, valorándose aquí tanto el delito como al
autor, lo que no sucede en la determinación legal de pena.

La determinación judicial de la pena, como procedimiento coherente y sistemático,

demanda un trabajo conjunto del legislador y del magistrado, si bien, el legislador tienen
participación activa al momento de desarrollar la determinación legal de la pena (formula
un tipo penal, que constituye el marco punitivo abstracto), es el magistrado quien tendrá la
responsabilidad de aplicarlo para un supuesto de hecho determinado teniendo en cuenta
los fines de la pena y valorando las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
que se presenten, para ello deberá considerarse el marco punitivo fijado por el legislador
como expresión directa del principio de legalidad, culpabilidad y determinación de la ley
penal y de ese modo individualizar la pena correspondiente, ya que por el principio de
legalidad de las penas, se entiende que el juzgador no puede inventar las penas a su libre
arbitrio. En consecuencia, queda prohibida la imposición de penas que no estén señaladas
en el tipo penal especifico.

4. LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ EN LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

La facultad discrecional del juzgador está vinculada jurídicamente.

En la determinación judicial de la pena, el juzgador debe depender en forma exclusiva y

fundamental de los principios de determinación de la pena detallados en la ley penal y de
los no escritos, los que se derivan de los fines de la pena y en general, Jescheck plantea que
de la culpabilidad como fundamento para imponer la pena y los efectos de dicha pena en el

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penado y en la sociedad, debiendo el juez evitar la vulneración del principio de igualdad y
evitar distinciones de carácter arbitrario.

Esto significa que el juzgador tiene un radio de acción, en principio, dentro del marco legal
fijado por el legislador para un determinado delito, siendo que al juez le corresponderá
concretar dicha conminación abstracta al hecho sometido a juicio, pero basándose en
principios legales y, especialmente, aquellas que rigen los fines del Derecho Peal y los de la
pena.

La discrecionalidad debe ser imparcial, racional y motivada, pues en caso contrario se podría
incurrir en una actuación arbitraria.

5. PRESUPUESTOS PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA

Artículo 45. Presupuestos para fundamentar y determinar la pena

El juez al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:

 Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición
económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la
sociedad.
 Su cultura y sus costumbres.
 Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así
como la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situación de
vulnerabilidad.
6. FASES DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN

Se constituye en un procedimiento especial, que posee fases determinadas y que pueden

estar sujetos a variación por parte del juzgador, pero no obstante esta variabilidad, se deben
respetar ciertos estadios fundamentales que se pueden apreciar en el aspecto jurídico
vinculante y no tanto ya basados en la facultad discrecional del juzgador.

6.1. DETERMINACIÓN DE LA PENA BÁSICA

El juez deberá proceder a señalar la pena que corresponde al autor del delito, para lo
cual deberá reconocer la pena mínima y máxima señalada por la ley penal para la
infracción punible.

En esta fase se detalla la pena o penas que deben imponerse y la cuestión temporal que
le corresponde. Si la conducta del autor contiene los elementos de la ley penal debe
aplicarse el marco de pena fijado en ella.

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García Arán indica que se refiere a la cantidad de pena que el Estado considera lícito y
necesario atribuir a la comisión de la conducta descrita, en la que se refleja la gravedad
que se atribuye a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico de que se trate en un
momento histórico determinado: sea cual sea la concepción que se mantenga con
respecto la orientación del sistema punitivo y la utilización estatal que de este se haga,
se desvalora un hecho concreto y se anuncia una sanción aplicable a quien lo cometa,
cuya extensión estará en ese momento, en función de la gravedad que se considera
supone la conducta.

La penalidad básica puede estar constituida solo por una pena o por conjunto de estas,
incluyendo las penas o consecuencias accesorias, como en el caso de la legislación
nacional.

6.2. DETERMINACIÓN DE LA PENA CONCRETA

Aquí el juzgador deberá fijar la pena concreta correspondiente al hecho punible y

deberá valorar y ponderar en forma adecuada las circunstancias que se presenten y
verificar si efectivamente, inciden en la penalidad determinada previamente, una vez
determinada la penalidad básica, deberá valorarse las circunstancias que afecten el
contenido del injusto penal o la culpabilidad del autor.

El juzgador deberá graduar la penalidad estando a las circunstancias de comisión del

injusto y su motivación delictiva (Articulo 46, 46A, 46B, 46C del C.P.).

6.3. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA ATENDIENDO A LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES

DE AGRAVACIÓN Y ATENUACIÓN

Aquí el juzgador deberá valorar la concurrencia de las circunstancias especiales de

agravación y atenuación que se presentan, por lo que deberá valorar las circunstancias
cualificadas, las que implican que se aplique la pena señalada en el marco concreto, por
debajo o por encima de los limites de la pena tipo, la cual se puede denominar
individualización complementaria, puesto que no siempre se podrá presentar en el caso
concreto.

Dichas circunstancias cualificadas pueden ser, por ejemplo, las circunstancias eximentes
imperfectas de responsabilidad penal (artículo 21 del Código Penal), la imputabilidad
restringida por cuestión de edad del agente (artículo 22 del Código Peal), la omisión
impropia (artículo 13 del Código Penal), el erro de prohibición vencible (segundo párrafo
del artículo 14 del Código Penal), la tentativa (artículo 16 del Código Penal).

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 Si en la revisión del caso el juez encuentra una de estas circunstancias cualificadas, la
pena básica y en su caso la obtenida en la segunda etapa de determinación, deberán
adecuarse a los efectos penales que aquellas circunstancias producen y que, como ya se
mencionó, pueden significar disminuir o elevar el mínimo o máximo legales fijados para
el delito.

a. Cuando no existan atenuantes ni agravantes o únicamente circunstancias

atenuantes, la pena se determina en el tercio inferior.
b. Cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, la pena concreta se
determina dentro del tercio intermedio.
c. Cuando concurra únicamente circunstancias agravantes la pena se determina
dentro del tercio superior.
7. DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

Tiene que ver con la cantidad y pena a imponerse, que clase de pena, es lo que se llama la
individualización de la pena, que ha pasado por tres etapas:

7.1. INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL

La que establece el legislador al elaborar el código, señalando la naturaleza de la pena y

el mínimo y el máximo de la pena, que es lo general de mínimo legal, que es lo especial.

7.2. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL

Que hacen que los jueces, que previo análisis de los hechos y de las pruebas, determinan
la calidad y cantidad de la pena, para lo cual se tiene en cuenta el artículo 46 del Código
Penal que establece los factores.

7.3. INDIVIDUALIZACIÓN PENINTECIARIA

Es la que hace la autoridad penitenciaria, que previo examen médico y psiquiátrico del
condenado, le señala el tratamiento respectivo para su rehabilitación.

8. CIRCUNTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN

Artículo 46 del Código Penal

Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente

para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

 La carencia de antecedentes penales

 Obra por móviles nobles o altruistas

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 Actuar en estado de emoción o de temor excusables
 La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución
de conducta punible.
 Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus
consecuencias.
 Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del
peligro generado.
 Presentarse voluntariamente en las autoridades después de haber cometido la
conducta punible, para admitir su responsabilidad.
 La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.

Constituye circunstancias agravantes siempre que no estén previstas específicamente

para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible:

 Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades

de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.
 Sobre bienes o recursos públicos
 Por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa
remuneratoria.
 Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier
índole
 Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común
 Ejecutar mediante ocultamiento, con abuso de la condición superior sobre la
víctima o el aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar, que dificulten
la defensa del ofendido o la identificación del autor o participe.
 Hacer más nocivas las consecuencias que las necesarias para consumar el delito.
 Realizarlo abusando el agente de su cargo, posición económica, formación,
poder, oficio, profesión o función
 Pluralidad de agentes
 Ejecutar valiéndose de un inimputable
 Cuando la conducta es dirigida o cometida total o parcial desde el interior del
un lugar de reclusión por quien esta privado de su libertad o se encuentra fuera
del territorio nacional.
 Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales

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  Cuando se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o
procedimientos de similar eficacia destructiva.
9. EL REINCIDENTE

Cuando el sujeto después de haber cumplido su condena de pena privativa de libertad en

todo o parte incurra nuevamente en delito doloso cuando esto ocurre el juez puede
aumentar su pena hasta ½ por encima de máximo legal fijado por el tipo penal.

10. HABITUALIDAD

Un sujeto es considerado delincuente habitual cuando comete un nuevo delito doloso en un

lapso que no exceda en 5 años periodo por el cual debe cometer por lo menos 3 delitos, al
delincuente habitual se le aumentara la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado por ley.

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CONCLUSIONES:

 Es un procedimiento donde se valora ya sea cuantitativa y cualitativa al poner una

sanción penal.
 La determinación legal y la judicial trabajan mutuamente, son complementarios para
una justa determinación.
 Existen 3 fases para la determinación judicial de la pena: pena básica, pena concreta y
la individualización de la pena referente a atenuantes y agravantes.
 La pena básica, se reconoce la mínima y máxima pena, y puede estar constituida por
una pena o varias.
 La pena concreta, se deberá valorar las circunstancias que afecten la culpabilidad del
autor.
 Referente a los atenuantes y agravantes se deberá efectuar la teoría de los tercios.
 En el tercio inferior, cuando no haya atenuantes ni agravantes o solo atenuantes.
 En el tercio intermedio cuando haya atenuantes y agravantes.
 En el tercio superior cuando haya solo agravantes.

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REFERENCIAS BIBLOGRÁFICAS

Toyohama, M.(2011).Estudios críticos de derecho penal peruano. Edit. Gaceta Jurídica. Perú.

Martinez, L.(s.f.). Introducción a la ciencia del derecho penal-Parte General. Edit. Lex &Iuris.

Humpiri,J.(s.f.). Determinación judicial de la pena. Recuperado de

https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4067_determinaciondelapena
.pdf?fbclid=IwAR3msnPnrRIICiq6TNt09nI6ZA9nIj-9aaf4iU6i0UTsLctK_9CTFlKg8Tk

Irigoyen, S.(s.f.). Determinación judicial de la pena. Recuperado de

https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4348_determinacion_judicial_
de_la_pena_fin.pdf?fbclid=IwAR0u1TKclFH7LPPnhzmoP9vQmYErq1WKMSG9jQpuGw3jyIyTejc
CzBtO3cs

Merino, C.(s.f.). Determinación judicial de la pena. Recuperado de:

https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividades/docs/488_9_determinacio
n_judicial_de_la_pena.pdf?fbclid=IwAR1xmPkAA7RUpod5hf0rTlYuAK8t8geQM-
S49S9fift7GRVoBSVdpPufq5c

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