DIFERENCIAS KELSEN HART

Componente coactivo de la
norma jurídica.
Kelsen considera que toda norma
debe convertirse en mandato, de
tal manera que una norma que
no tenga la consecuencia jurídica
dentro de sus componentes debe
acudir al sistema dinámico para
completarla.
Para Hart en cambio las
normas secundarias no
tienen que completarse y
admite que existen
diferentes tipos de normas
que no son mandatos como
las normas de adjudicación,
las normas de cambio y las
normas de reconocimiento.

Taxactividad de la norma jurídica
Para Kelsen, con su teoría de la
“ley fundamental”, solo es norma
jurídica lo que se encuentre
expresamente establecido.
Mientras para Hart, incluso
las normas consuetudinarias
pueden ser admitidas dentro
del concepto de derecho. Por
ejemplo, aquella norma que
reconoce a la costumbre
como parte del sistema
jurídico, serán reglas de
reconocimiento, porque
reconocen otras normas
como parte del sistema.

Actividad de administrar justicia
Para Kelsen, los jueces son
“operadores jurídicos”, deben
aplicar y acogerse solo a lo que
establezca la ley, sin desfigurar su
contenido.
Hart no admite esta
posibilidad y considera que
es posible a través de la
interpretación que el juez
cree derecho, ya que el
lenguaje es sujeto de
interpretación.

SIMILITUDES ENTRE KELSEN -HART

1. Exponen la necesidad de una división entre el derecho y la moral, para crear una ciencia jurídica
autónoma.

2. La tesis de Kelsen parte del positivismo, es decir de la norma como es y no de los fundamentos
morales de la norma, por esto se considera a Kelsen un positivista al igual que su homólogo inglés
H.L.A Hart.

3. Kelsen expone la tesis de que las normas son mandatos u órdenes. Hart estima, al igual que
Kelsen, que las son normas mandatos. Sin embargo, Hart considera que existen otras normas que no
contienen una orden respaldada por amenaza, de tal manera que no todas las normas son mandatos
como estima Kelsen, ya que, existen las normas de segundo que no están dirigidas a regular la
conducta de los hombres sino que son ¨normas sobre normas¨.

Los tres autores Kelsen, Hart y Dworkin han trabajado la teoría del derecho y en cierto sentido la han
creado. Kelsen con su principal obra la Teoría Pura del derecho de 1925 pero también con su tesis de
grado los Problemas capitales del derecho de 1911. En estas obras expone que quiere hacer una
división entre el derecho y la moral, la política, la sociología etc. y crear una ciencia jurídica autonóma.
Estima que una cosa es pretender cómo debe ser la norma y otra es cómo es la norma en sí, división
entre lo que ¨debe ser¨ (sollen) que se corresponde con la justicia y lo que "es" la norma (sein) que se
corresponde con el derecho positivo. La tesis de Kelsen parte del positivismo, es decir de la norma
como es y no de los fundamentos morales de la norma, por esto se considera a Kelsen un postivista al
igual que su homólogo inglés H.L.A Hart que en su obra de 1971 El concepto del derecho,también
hace una división entre derecho y moral y por ende estima que se debe partir del lenguaje para
estudiar qué es derecho y de la norma como es y no como debería ser.

Kelsen expone la tesis de que las normas son mandatos u órdenes. Hart estima, al igual que Kelsen,
que las normas mandatos deben ser consideradas como primarias. Sin embargo, Hart considera que
existen otras normas que no contienen una orden respaldada por amenaza, de tal manera que no
todas las normas son mandatos como estima Kelsen ya que existen normas que adjudican, normas
que reforman o derogan y normas que reconocen otras normas, es decir que las normas de segundo
grado serán normas que no estan dirigidas a regular la conducta de los hombres sino que son ¨normas
sobre normas¨. Kelsen y Hart fundan el sistema de normas en una norma base. Kelsen en una
hipótesis que le da validez a la Constitución y que denomina la Grundnorm o la norma fundamental y
Hart a través de la ¨Regla de reconocimiento¨, la norma que reconoce a las demás como parte del
sistema.

Sin embargo, Hart y Kelsen tienen sus divergencias en cuanto la norma base. Kelsen considera que
toda norma debe convertirse en mandato, de tal manera que una norma que no tenga la
consecuencia jurídica dentro de sus componentes debe acudir al sistema dinámico para completarla.
El ejemplo que establece es la norma ¨El derecho a la vida es inviolable¨ fragmento de norma, según
Kelsen, que debe ser completada con normas coercitivas como la dispuesta en el código penal ¨el que
mataré a otra persona tendrá una pena de prisión de 20 a 30 años¨ y las normas de procedimiento
penal u carcelario que completarán el supuesto de hecho con una sanción para el que mate. Para Hart
en cambio las normas secundarias no tienen que completarse y admite que existen diferentes tipos
de normas que no son mandatos como las normas de adjudicación, las normas de cambio y las
normas de reconocimiento, estas últimas son las más importantes dentro de su sistema teórico
porque son las que permiten reconocer a determinada entidad normativa como parte del sistema.
Hart en una discusión con Dworkin - Postscriptum - además admite la existencia de principios.

La norma fundamental o Grundnorm en Kelsen es hipótetica y ficticia, mientras que la regla de

reconocimiento en Hart es real o positiva, por ejemplo aquellas normas que establecen que el juez en
sus providencias esta sujeto a la ley o a la jurisprudencia, o aquella norma que reconoce a la
costumbre como parte del sistema jurídico, serán reglas de reconocimiento, porque reconocen otras
normas como parte del sistema. Incluso las normas consuetudinarias pueden ser admitidas dentro del
concepto de derecho teniendo en el cuenta la definición sociológica de regla de reconocimiento dado
por Hart.

Con Ronald Dworkin (Los derechos en serio y El Imperio de la Justicia) es difícil establecer semejanzas
porque parte de un concepto de derecho en donde el sistema esta compuesto por reglas, directrices y
principios. Los últimos son considerados como una apertura de la moral en el derecho. Tiene una
polémica con Hart porque establece que los jueces en los casos fáciles y aún en los dificiles no pueden
llegar a interpretar la norma creando derecho y que por ende deben producir una única solución
correcta. Hart no admite esta posibilidad y considera que es posible a través de la interpretación que
el juez cree derecho, ya que el lenguaje es sujeto de interpretación (el ejemplo dado en el
Postscriptum de que "no se permiten los vehículos en el parque" en donde se dice que el concepto
"vehículo" puede ser problemático ya que puede interpretarse como coche, motocicleta, bicicleta,
patineta etc.). Del mismo modo Hart funda su sistema en el reconocimiento de las normas, mientras
que Dworkin en la existencia de normas que puedan solucionar conflictos, y por intermedio del
concepto de principios establece que siempre habrá una solución única correcta (Juez Hércules que
interpreta sistemática y finalísticamente con responsabilidad) que se base en el derecho, sin acudir a
la interpretación. Dworkin no hace una división estricta entre derecho y moral como si lo hace Kelsen
y Hart, tampoco funda su sistema en una sola norma, sino en un conjunto de preceptos (reglas,
politicas públicas o directrices y principios); por último Dworkin no considera que todas las normas
sean mandatos ya que existen diversidad de tipos de normas, de nuevo las directrices y los principios.

https://pekalaw.wordpress.com/2016/10/08/el-positivismo-juridico-kels
en-hart/