Derecho-y-Tecnología 2017 Dig 3

Derecho y Tecnología
Revista arbitrada de Derecho y Nuevas Tecnologías

Editada por el Vicerrectorado Académico
Decanato de Investigación y Postgrado
Universidad Católica del Táchira
Editor-Director
Mariliana Rico Carrillo
Consejo de Redacción
Rafael ILLESCAS ORTÍZ (Universidad Carlos III de Madrid); Isabel RAMOS HERRANZ (Universidad
Carlos III de Madrid); Apolonia MARTÍNEZ NADAL (Universidad de las Islas Baleares); Leopoldo
BRANDT GRATEROL (Universidad Católica Andrés Bello); Antonio SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
(Universidad Carlos III de Madrid); José Ovidio SALGUEIRO (Universidad Católica Andrés Bello);
Miguel ARRIETA ZINGUER (Universidad Católica del Táchira); David LÓPEZ JIMÉNEZ (Universidad
Autónoma de Chile); María PÉREZ PEREIRA (Universidad Carlos III de Madrid). Emilio SUÑÉ
(Universidad Complutense de Madrid). José Luis BARZALLO (Universidad Andina Simón Bolívar de
Ecuador); Gustavo Adolfo AMONI REVERÓN (Universidad Central de Venezuela).
Diseño Gráfico
Nina Gabriela Vásquez
Montaje
Edy Marleni Lozano
Identificación Legal
Depósito Legal: p.p. 200202TA1209
ISSN: 1317-9306
Deposito Legal en Línea: ppi 201602TA4734
ISSN: Está en trámite
Periodicidad: Anual
Publicación registrada en el Catálogo Latindex
www.latindex.org
Revista indizada en REVENCYT: Índice y Biblioteca Electrónica de Revistas
Venezolanas de Ciencia y Tecnología. Código RVD012
Revista Derecho y Tecnología
Número 3/2017 Edición Digital - Edición Ordinaria 18/2017
La edición impresa de la Revista Derecho y Tecnología llega hasta la N° 15 año 2014, por falta de
papel. La edición correspondiente al 2017 es en digital y por disposiciones de la Biblioteca Nacional
y su departamento de Depósito Legal la numeración en la versión digital es la N° 3, para efectos de
la continuidad de la edición ordinaria es la N° 18.
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Carrera 14 con calle 14 (58) (0276) 344.75.72 -90.83 Universidad Católica
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Estado Táchira E-mail: San Cristóbal
Venezuela derechoytecnologia@ucat.edu.ve Estado Táchira
mrico@ucat.edu.ve Venezuela
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Derecho y Tecnología
Revista arbitrada de Derecho y Nuevas Tecnologías
Editada por el Vicerrectorado Académico
Misión
Derecho y Tecnología es una revista científica con periodicidad anual

que tiene como misión difundir los trabajos de expertos nacionales e
internacionales dedicados al estudio de los avances tecnológicos y jurídicos
en general, con especial énfasis en las modificaciones que produce la aplicación
de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) en el campo
del Derecho, fenómeno que ha dado origen al nacimiento de una nueva área
de investigación jurídica.
En cada número se ofrece una publicación que contiene artículos

doctrinales, recopilación de legislación nacional e internacional y la
jurisprudencia nacional más destacada en la materia. La revista está dirigida a
abogados, ingenieros, académicos, estudiantes y otros profesionales
interesados en el estudio del impacto de las TIC en el ámbito jurídico.
A través de esta iniciativa editorial, la Universidad Católica del Táchira

abre una vez más sus puertas a la investigación, con la finalidad de proporcionar
un medio adecuado de difusión en esta área.
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4
Revista Derecho y Tecnología 3/2017 Edición Digital
Vicerrectorado Académico 18/2017 Edición Ordinaria

ÍNDICE
Reseña
Constitución de la Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil (SOVEDEM).
Palabras de la Profesora Nayibe Chacón Gómez ............... 9
Doctrina
Patricia REYES OLMEDO: Regulación de la protección de datos personales
en Chile a la luz de los estándares internacionales.
Deficiencias y Desafíos ..................................................... 15
Apol·lònia MARTÍNEZ NADAL y Francisca M. ROSSELLÓ RUBERT:
Auge del alquiler turístico vacacional y restricciones
legales en España: Un análisis desde la perspectiva del
Derecho de la Competencia ............................................... 29
Marina MARTÍN GONZÁLEZ: Régimen general de notificaciones en el
proceso civil declarativo: novedades en las funciones de
los procuradores en las comunicaciones electrónicas ...... 43
Henrry SOSA OLAN: Régimen jurídico del derecho de desistimiento del
consumidor a nivel comunitario y en el ordenamiento
jurídico español ................................................................. 91
Nayibe CHACÓN GÓMEZ: La creación de datos personales en la Sociedad
Red y su protección .......................................................... 121
Jurisprudencia
Gustavo Adolfo AMONI REVERÓN: Compilación jurisprudencial sobre Derecho
Informático 2017. Tribunal Supremo de Justicia .................. 153
5
Recensión
Mariliana RICO CARRILLO: Selección y comentarios sobre bibliografía
jurídica especializada
• MARTÍNEZ NADAL, Apol.lonia. Las cláusulas de
paridad tarifaria en la comercialización electrónica de
servicios de alojamiento turístico. Thomson Reuters
Aranzadi, España 2017 ........................................................... 159
Índice acumulado ................................................................................................ 165
6
RESEÑA
7
8
Constitución de la Sociedad
Venezolana de Derecho Mercantil
(SOVEDEM)
Palabras de la Profesora Nayibe Chacón Gómez

en el acto de constitución de la Sociedad
Venezolana de Derecho Mercantil (SOVEDEM), 07
de diciembre de 2018
La Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil (SOVEDEM) es la

materialización de una idea que surgió en el marco del II Congreso Venezolano
de Derecho Mercantil, organizado por las autoridades de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas la Universidad de Los Andes, en el mes de abril de 2009,
lugar donde se dieron cita destacados juristas, y que tuvieron como ponente
principal al Dr. Alfredo Morles Hernández.
Fue en uno de los almuerzos realizados en el cafetín de la Facultad de Ciencias
Económicas y Sociales ubicado en el Complejo la Liria en el estado Mérida,
entre los profesores y juristas asistentes al evento se dio una conversación
acerca de lo bueno que sería crear una asociación de estudiosos del Derecho
Mercantil. Conversación que pudo haberse quedado en el aire como ocurre
con muchos planes y proyectos que se dan al calor de esos eventos. Pasaron
varios años y esta idea de constituir una sociedad de juristas dedicados al estudio
de la fina ciencia del Derecho Mercantil siempre volvía como tema en las
reuniones de cátedra y otros encuentros académicos, hubo varios intentos, pero
no fue sino hasta el pasado mes de abril, cuando con ocasión de la entrega y
recepción del Doctorado Honoris Causa al Profesor Alfredo Morles Hernández
en el Aula Magna de la Universidad Católica Andrés Bello, y allí sentados con
traje académico, escuchando esos discursos tan significativos, tuvimos la
evocación de aquella conversación en la Universidad de Los Andes, y fue el
“hic et nunc”, y desde ese momento nos pusimos manos a la obras,
comunicaciones electrónicas fueron y vinieron.
Siendo el correo electrónico más importante el girado por el Dr. Morles
Hernández al aceptar ser el Presidente Honorario, a este correo se le fueron
* Abogada, Especialista en Derecho Mercantil y Doctora en Ciencias, Mención Derecho

egresada de la Universidad Central de Venezuela. Profesora Titular adscrita a la Sección de
Derecho Mercantil del Instituto de Derecho Privado de la Universidad Central de Venezuela,
nayibe.chacon@ucv.ve
9
Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria ISSN: 1317-9306 9-11
Nayibe Chacón Gómez / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria 9-11
sumando los recibidos por los Profesores Diego Castagnino y Daniel Pérez
Pereda, en los que cada uno de los invitados a ser miembro fundador iba
aceptando, y ante el asombro por la cantidad y con mucha alegría, se fue
componiendo una lista de más de sesenta fundadores de esta sociedad.
Fue gracias a la calidad y altura académica de los miembros que componen
esta Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil, que su misión es y será
fortalecer las capacidades nacionales en torno al estudio y desarrollo del Derecho
Mercantil y proyectar las mismas a nivel internacional, en torno al crecimiento
y promoción de actividades de investigación, desarrollo e innovación en esta
disciplina jurídica.
Aunque surge la cuestión de si ¿será que en momentos de crisis institucional
se justifica la creación de una Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil? A
esta pregunta una sola respuesta: POR SUPUESTO. Hoy más que nunca somos
los académicos y los profesionales del Derecho Mercantil los llamados a
abocarnos en la búsqueda de soluciones para el restablecimiento de las
condiciones jurídico-económicas que permitan el desarrollo individual y colectivo
que nos merecemos.
Algunas de las instituciones del Derecho Mercantil venezolano, últimamente
han sido criticadas, satanizadas y hasta caricaturizadas, no obstante, nuestro
Código de Comercio se ha encontrado presto para dar soluciones en la escena
jurídico-mercantil, que aunque atentadas por el Derecho Público, no han sido
traspasadas por éste, o requieren del conocimiento experto del Mercantilista
para su correcto entendimiento.
Así, que SI, si se justifica una Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil,
pero además si tenemos en cuenta el número de los miembros fundadores y de
los miembros que esperamos se incorporen con posterioridad, se puede
vislumbrar un futuro lleno de actividades y de crecimiento para esta sociedad.
Las actividades que esperamos concretar en un corto y mediano plazo
atienden a la realización de los objetivos particulares de la Sociedad:
• Coadyuvar en la formación de personal calificado en Derecho Mercantil,

mediante la promoción y colaboración en el diseño de cursos, talleres,
escuelas, seminarios, programas de pregrado, postgrado y postdoctorado,
y de cualquier otra actividad dirigida a incrementar las capacidades
humanas en la materia a nivel nacional;
• Promover la cooperación en el marco del debate social y la necesidad
de desarrollar normas, regulaciones y controles en el país en torno a la
actual dinámica jurídico-económica.
Claro está, para el logro de estos objetivos se requerirá del compromiso de

todos nosotros, así como del pago de las cuotas anuales de funcionamiento, que
10
Constitución de la Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil (SOVEDEM)
en correo electrónico se les informará donde deberán realizarlo, según el monto

establecido en la comunicación de invitación.
Es un compromiso, no solo con los MIEMBROS aquí presente, es un
compromiso institucional que asumimos con el país, de demostrar que en tiempos
de incertidumbre, pesimismo y limitaciones, los académicos, los universitarios,
los profesionales…en fin los libre pensadores, estamos aquí como referente de
lo que puede ser, de lo que puede hacerse siempre que se tenga una idea.
Muchas gracias a todos.
El jueves 07 de diciembre de 2017 en los espacios de la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, se llevó a cabo el Acto de Constitución de la Sociedad
Venezolana de Derecho Mercantil (SOVEDEM), al cual asistieron académicos,
abogados, profesores universitarios e invitados especiales. En el acto se designó
a la Dra. Nayibe Chacón Gómez como su Directora General, al Dr. Diego
Castagnino como Secretario General, al Dr. Daniel Pérez como Tesorero y a
los Drs. Rafael de Lemos Matheus y Julio Rodríguez Berrizbeitia como sus
Directores. Asimismo, se designó al Dr. Alfredo Morles Hermández como
Presidente Honorario de SOVEDEM.
Por último, se hizo el lanzamiento oficial de su cuenta en Twitter @Sovedem
medio por el cual se informará sobre las próximas actividades de la Sociedad.
11
12
DOCTRINA
13
14
Regulación de la protección de datos
personales en Chile a la luz de los
estándares internacionales.
Deficiencias y Desafíos.
Patricia Reyes Olmedo*
SUMARIO: I. La protección de datos en Chile. II. Regulación vigente en

Chile. 1. ámbito de aplicación. 2. Sujetos 3. Tipología de datos personales
4. Principios del tratamiento de datos personales. 5. Tutela del derecho.
6. Organismo de control. III. Estándares internacionales para la protección
de datos personales 1. Principios del tratamiento de datos. 2. El tratamiento
de datos personales. 3. Tutela del derecho. 4. Seguridad de la información
5. Cumplimiento y ejecución. IV. Deficiencias y desafíos de la legislación
chilena a la luz de los estándares internacionales
Resumen
Aunque Chile fue uno de los países pioneros de la región latinoamericana en dictar
normas de protección de datos personales, su legislación vigente, contenida en la Ley
N° 19.628 de 1999, es notablemente frágil. Este artículo describe y analiza críticamente
los contenidos principales de la normativa chilena, revisa los estándares internacionales
vigentes en materia de control, manejo y seguridad de la información personal, todo ello
con el objeto de identificar las deficiencias y desafíos que enfrenta el país para proteger
adecuadamente a sus ciudadanos, bajo el prisma de que se trata de un derecho humano
fundamental.
Palabras clave: Protección de datos de carácter personal. Derecho fundamental.
Normativa chilena. Estándares internacionales.
Recibido: 30/10/2017 • Aceptado: 30/11/2017
* Doctora en Comunicación, Derecho a la Información y Ética de la Universidad

Complutense de Madrid. Magíster en Gestión de Organizaciones de la Universidad de Valparaíso.
Abogada de la Universidad de Chile. Profesora Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso.
Institución: Universidad de Valparaíso. Correo electrónico: patricia.reyes@uv.cl.
Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 1 5

18/2017 Edic. Ordinaria ISSN: 1317-9306 15-28
Patricia Reyes Olmedo / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ord. 15-28
Abstract
Although Chile was one of the pioneer countries of the Latin American region in
issuing norms on personal data protection, its current legislation, contained in Ley N°
19.628, of 1999, is remarkably fragile. This article describes and analyzes the main contents
of the Chilean legislation, reviews the current international standards regarding control,
management and security of personal information, all with the aim of identifying the
deficiencies and challenges that the country faces to adequately protect to its citizens,
under the view that this is a fundamental human right.
Keywords: Personal data protection. Fundamental Rights. Chilean regulation.
Intenrnational standars
I. La protección de datos personales en Chile
El derecho a la protección de datos personales no se encuentra reconocido

constitucionalmente de forma autónoma en Chile, aunque diversas iniciativas
legales han sido presentadas con este objeto1. No obstante lo anterior, se ha
entendido que la Constitución chilena 2, aprobada en 1980 y reformada
sustancialmente en 2005, lo hace indirectamente en los artículos 19 N° 4 y 19
N° 12.
Concretamente el artículo 19 N° 4 garantiza a toda persona el respeto y
protección a su vida privada, a su honra, a la de su familia y a la libertad de
información y el artículo 19 N° 12 consagra la libertad de emitir opinión y de
informar sin censura previa, sin que pueda interpretarse que ella implique la
posibilidad de acceder o dar acceso a datos personales.
Con base en los preceptos constitucionales mencionados, los órganos
jurisdiccionales competentes han aceptado la interposición de acciones de
protección para proteger los derechos afectados por el tratamiento de datos
personales. También se ha manifestado en este sentido el Tribunal Constitucional,
órgano garante de la supremacía constitucional en el país, a propósito del
pronunciamiento sobre publicación de las remuneraciones de altos ejecutivos
del canal de televisión pública3, al establecer que “la protección de la vida
1 Actualmente en tramitación el proyecto de ley boletín N° 9384-07. Ver texto en https:/

/www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=9798&prmBoletin=9384-07
2 Constitución Política de la República de Chile. Texto completo actualizado en línea:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302 [Fecha de consulta: mayo de 2016]
3 STC roles acumulados N°1732-10 y 1800-10 de fecha 21 de junio de 2011. Ver texto
completo en línea: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1985 [Fecha de consulta:
mayo de 2016]
16
Regulación de la protección de datos personales en Chile a la luz de los estándares...
privada de las personas guarda una estrecha relación con la protección

de los datos personales, configurando lo que la doctrina llama derecho a
la autodeterminación informativa” (considerando 25°).
En materia legal, en 1999 y tras 6 años de tramitación, Chile aprobó la Ley
19.6284, que rige hasta hoy en día y que se constituyó así en una de las primeras
leyes sobre la materia publicada en la región. Sin embargo, debemos consignar
que ella obedeció a la presión empresarial de la época de legalizar el tratamiento
de datos personales, teniendo como modelo regulatorio la LORTAD española5
que fue derogada el mismo año de la aprobación de la ley en Chile, en virtud de
los cambios sustantivos que estaban ocurriendo en Europa en la manera de
conceptualizar y proteger este derecho.
La Ley 19.628 ha tenido sólo 4 modificaciones6 durante los más de 16 años
de vigencia, pese a que producto de sus múltiples debilidades y falencias que
describimos más adelante, se han presentado más de 50 proyectos de ley7 para
modificarla. Al respecto, en los últimos años, se ha insistido reiteradamente,
desde distintos ámbitos, en la necesidad de otorgar una regulación adecuada
para la protección de datos personales en Chile. De hecho, la temática se
encuentra incluida en la Agenda para la Transparencia y Probidad en los Negocios
y la Política del actual gobierno, pues como se ha dicho es un compromiso
pendiente con la OECD y porque resulta clave para ser declarado país seguro
y adecuado por la Comunidad Europea. Con este objetivo, el 2015 el gobierno
preparó un anteproyecto de ley destinado a cambiar integralmente el régimen
de protección de datos personales en Chile que fue sometido a consulta y a
discusión técnica en una mesa público-privada. Sin embargo, hasta la fecha el
proyecto no se ha presentado y más aún se ha señalado que habría un nuevo
texto en preparación a punto de ser ingresado.
II. Regulación vigente en Chile
A continuación, se describen y analizan los principales contenidos de la Ley

19.628.
1. Ámbito de aplicación
Según el artículo 1° de la ley 19.628, ésta se aplica al tratamiento de los

datos de carácter personal realizado en registros o bancos de datos, por
organismos públicos o por particulares.
4 Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Texto completo actualizado en línea:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=141599 [Fecha de consulta: mayo de 2016].
5 Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de
los datos de carácter personal.
6 Ley 20.575 (2012), Ley 20.521 (2011), Ley 20.463 (2010) y Ley 19.812 (2002)
7 Ver proyectos modificatorios: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1037366
17
Como se observa, la aplicación de la ley alcanza tanto a los organismos

públicos, entendiendo como tales al conjunto de órganos que forman parte de la
administración del Estado, como asimismo a los entes privados que realizan
tratamiento de datos personales, no obstante inexplicablemente éstos últimos
quedan fuera de la obligación de registro.
2. Sujetos
La ley 19.628 distingue los siguientes tipos de sujetos intervinientes:
a) Titular de los datos. Es el legitimado activo y se encuentra definido como

la persona natural a la que se refieren los datos de carácter personal, y a
quien se le confieren los derechos de acceso, modificación, cancelación y
bloqueo que analizamos más adelante.
b) Responsable del registro o banco de datos. Es el legitimado pasivo
identificado como la persona natural o jurídica privada, o al respectivo
organismo público, a quien competen las decisiones de tratamiento de los
datos de carácter personal y reconocido como responsable del tratamiento
en el derecho comparado. La imprecisión terminológica hace que se
confunda al responsable del tratamiento con el responsable del fichero lo
que afecta la protección.
c) Terceros. A su respecto la ley 19.628 los reconoce como destinatarios de
la transferencia o comunicación de los datos personales.
3. Tipología de los datos personales
En atención a la protección otorgada podemos reconocer las siguientes

categorías:
a) Datos de acceso público. Son aquéllos que constan en fuentes accesibles

al público, esto es registros o recopilaciones de acceso no restringido o
reservado. Es un concepto muy controversial, pues la ambigüedad en su
determinación permite que estos datos queden exceptuados de la mayoría
de los resguardos establecidos en la propia ley,
b) Datos sensibles. Son aquéllos que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o
intimidad. Presentan muchos reparos, pues la ejemplificación profundiza
en una categorización errónea al incluir datos que no tienen tal carácter, lo
que dificulta su correcta interpretación.
c) Datos económicos, financieros, bancarios o comerciales. Si bien la ley no
los define, se refiere a ellos como los provenientes de obligaciones de esta
naturaleza y le dedica un título con una regulación separada.
18
4. Principios del tratamiento de datos personales
Si bien es cierto la Ley 19.628 no contiene una conceptualización sistemática,

podemos señalar que informan el tratamiento de datos los siguientes principios:
a) Legalidad o licitud, según el cual el tratamiento de los datos personales

sólo puede efectuarse cuando la propia ley u otras disposiciones legales lo
autoricen o el titular consienta expresamente en ello.
b) Finalidad, que exige que los datos personales deben utilizarse sólo para los
fines para los cuales hubieren sido recolectados, sin embargo,
incorrectamente la ley excepciona de este resguardo el tratamiento de los
datos que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al
público. Ante esta debilidad, pero sólo en lo que dice relación con tratamiento
de datos personales de carácter económico, financiero, bancario o
comercial, la modificación introducida por la Ley 20.5758 vino a establecer
expresamente el principio de finalidad en el tratamiento de estos datos,
restringiendo el tratamiento a la evaluación de riesgo comercial y para el
proceso de crédito y prohibiendo expresamente la exigencia de esta
información en los procesos de selección personal, admisión preescolar,
escolar o de educación superior, atención médica de urgencia o postulación
a un cargo público.
c) Consentimiento, que dispone que será legítimo el tratamiento cuando
concurra la voluntad del titular, el cual deberá ser adecuadamente informado
de las consecuencias de su autorización u oposición al tratamiento. Es
consentimiento debe ser informado, expreso y por escrito, y revocable. No
obstante, la misma ley establece excepciones a la obtención de este
consentimiento, las que en la práctica socavan el principio de finalidad
pues permiten legitimar la mayoría de los tratamientos de datos personales.
d) Transparencia, recogido parcialmente respecto de los organismos públicos,
a quienes se exige el deber de notificación y registro de los bancos de
datos que administran.
e) Calidad, que dispone el derecho a modificación, cancelación o bloqueo en
el caso de datos caducos, erróneos, inexactos, equívocos o incompletos.
f) Seguridad de los datos, en la exigencia de cuidado con diligencia,
responsabilidad por los daños; y obligación de confidencialidad de las
personas que trabajan en el tratamiento.
g) Temporalidad del tratamiento, que forma parte de la configuración de lo
que a nivel internacional se denomina como “derecho al olvido”, y que se
reconoce sólo respecto de los datos personales relativos a obligaciones de
8 Ley 20.575 que establece el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales.

Texto completo en línea http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1037366 [Fecha de consulta:
mayo de 2016].
19
carácter económico, financiero, bancario o comercial y respecto de algunas

sanciones administrativas o penales.
5. Tutela del derecho
La ley reconoce, en su título II, los derechos ARCO9 a los titulares de datos,
bajo la denominación de acceso, modificación, cancelación y bloqueo. Con
respecto a las acciones, la ley 19.628 establece un amparo o habeas data y una
acción indemnizatoria.
6. Organismo de control
Es una de las mayores debilidades del sistema y un obstáculo para que Chile
sea considerado un país con un adecuado y/o seguro. El Servicio de Registro
Civil e Identificación tiene a su cargo la mantención de los registros de los
bancos de datos de los organismos públicos; pero sin facultades sancionatorias;
y según la Ley 20.28510, el Consejo para la Transparencia debe velar por
cumplimiento de la Ley 19.628 por los órganos de la Administración del Estado.
III. Estándares internacionales para la protección de datos personales
En el escenario internacional existe hoy consenso generalizado que hay

derechos fundamentales y no fundamentales, más allá de la privacidad y/o
intimidad, que se ven afectados por el tratamiento de datos personales, por lo
que su protección debe ser garantizada.
La legislación, jurisprudencia y la propia doctrina han ido configurando las
bases de la protección de este nuevo derecho, que en definitiva se sustenta
sobre tres ejes fundamentales:
a) El reconocimiento de que las personas a que se refieren o conciernen los

datos personales son sus “titulares” o “dueños” y por ende la imposibilidad
de que los terceros que los recogen, almacenan, y en general, que realizan
operaciones de tratamiento, adquieran el dominio de ellos. Del mayor o
menor desarrollo de este eje dependerá el régimen de responsabilidad que
se defina en un Estado determinado para los actores que intervienen en el
tratamiento de los datos personales.
b) La convicción de que todo dato personal es relevante y por tanto debe
protegerse su tratamiento por terceros, distintos de su titular. Esto sin
perjuicio de reconocerse que existen datos con mayor relevancia o
9 Derechos reconocidos universalmente al titular y denominados como derechos ARCO
porque refieren a Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición.
10 Ley 20.285 sobre acceso a la información pública. Texto completo actualizado en línea
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=276363 [Fecha de consulta: mayo de 2016].
20
sensibilidad que otros. El desarrollo de este aspecto conlleva la configuración

legal del derecho a tratar datos de terceros y el encasillamiento de cada
tipo de dato personal, categoría que se considerará para su nivel de
protección.
c) Los titulares de los datos deben, en todo momento, poder controlar el uso
que los terceros hacen de los datos personales que le conciernen. Esta es
la base sobre la cual se desarrollan los distintos derechos que se reconocen
al titular de datos personales, usualmente conocidos como derechos ARCO.
Bajo esta configuración, el nuevo derecho está siendo reconocido en las

constituciones en un número creciente de países11 y regulado bajo estándares
comunes, que sin ser obligatorios, constituyen principios y contenidos mínimos,
con pretensión de carácter universal, que han de inspirar e informar la forma y
la oportunidad en las que se desarrolla el tratamiento de datos personales por
parte de los responsables del mismo.
Del mismo modo, los estándares intentan implementar un sistema que sea
capaz de articular la concurrencia de ciertos elementos esenciales que
contribuyan a ofrecer un nivel satisfactorio de cumplimiento de las normas,
conocimiento de los derechos y obligaciones de los actores del tratamiento de
datos personales y de las vías y/o recursos que posibiliten amparar los derechos
si éstos son amenazados o privados. Lo anterior, pues según se ha reconocido
por el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT 29)12, una protección adecuada del
derecho implica que las normas de protección de datos efectivamente se cumplan
en la práctica, por lo que resulta necesario considerar no sólo el contenido de
las normas aplicables a los datos personales, sino también el sistema utilizado
para asegurar la eficacia de esas normas.
En este contexto, y con base en la Resolución de Madrid13 que recoge los
principios, conceptos y derechos de los principales instrumentos internacionales
en la materia, esto es la Directiva 95/46/CE, las directrices de la OECD sobre
protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales14, el
11 El fenómeno se ha denominado Constitucionalización de la Protección de Datos

Personales.
12 El Grupo de Trabajo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales (GT 29), creado por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, es un
órgano consultivo independiente integrado por las Autoridades de Protección de Datos de todos
los Estados miembros, el Supervisor Europeo de Protección de Datos y la Comisión Europea,
que realiza funciones de secretariado.
13 Resolución de Madrid sobre Estándares Internacionales de Protección de Datos y
Privacidad.
14 OECD. Directrices sobre protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos
personales. 23 de septiembre de 1980.
21
marco sobre privacidad de APEC15, el Convenio 108 del Consejo de Europa16,

y la Resolución 45/95 de las Naciones Unidas17, a continuación se presentan
los principales estándares reconocidos internacionalmente en la materia:
1. Principios del tratamiento de datos personales
De acuerdo a los estándares revisados los siguientes principios deben

informar el tratamiento:
a) Lealtad y legalidad. Exige realizar el tratamiento de manera leal, respetando

la legislación nacional aplicable y los derechos y libertades de las personas.
En particular, se consideran desleales aquellos tratamientos de datos de
carácter personal que dan lugar a una discriminación injusta o arbitraria
contra los interesados.
b) Finalidad. El tratamiento se limitará al cumplimiento de finalidades
determinadas, explícitas y legítimas informadas por su responsable al
momento de recabar los datos, el responsable se abstendrá de realizar
tratamientos no compatibles con estas finalidades, a menos que cuente
con el consentimiento inequívoco del interesado.
c) Proporcionalidad. El tratamiento se limitará a aquello que resulte adecuado,
relevante y no excesivo en relación con las finalidades previstas. En
particular, el responsable debe realizar esfuerzos razonables para
circunscribir los datos tratados al mínimo necesario.
d) Calidad. Se asegurará en todo momento que los datos sean exactos, y se
mantendrán tan completos y actualizados como sea necesario para el
cumplimiento de las finalidades para las que sean tratados. Se limitará el
periodo de conservación al mínimo necesario y cuando dejen de ser
necesarios para el cumplimiento de las finalidades que legitimaron su
tratamiento deberán ser cancelados o convertidos en anónimos.
e) Transparencia. Se deberá contar con políticas de transparencia respecto
del tratamiento de los datos. El responsable facilitará a los interesados, al
menos, información acerca de su identidad, de la finalidad del tratamiento,
de los destinatarios a los que prevé ceder los datos y del modo en que los
interesados podrán ejercer sus derechos, así como cualquier otra
información necesaria para garantizar el tratamiento leal de los datos. La
información se proporcionará de forma inteligible, empleando para ello un
lenguaje claro y sencillo.
15 Asia Pacific Economic Cooperation (APEC). Marco sobre privacidad. Noviembre 2004.
16 Consejo de Europa. Convenio 108 para la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de datos de carácter personal. 28 de enero de 1981.
17 Asamblea de la Organización de la Naciones Unidas. Resolución 45/95. Principios rectores
para la reglamentación de los ficheros computarizados de datos personales. 14 de diciembre de
1990.
22
f) Responsabilidad. Se deben adoptar las medidas necesarias para cumplir

con los principios y obligaciones y disponer los mecanismos necesarios
para demostrar con evidencia dicho cumplimiento, tanto ante los interesados
como ante las autoridades de control.
2. Tratamiento de datos personales
De acuerdo con los estándares revisados, las siguientes reglas deben ser
observadas en la actividad de tratamiento de datos de carácter personal:
a) Legitimación. Los datos de carácter personal sólo podrán ser tratados

cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:
- Obtención previa del consentimiento libre, inequívoco e informado

del interesado;
- Que un interés legítimo del responsable justifique el tratamiento, y
siempre y cuando no prevalezcan intereses legítimos, derechos o
libertades de los interesados;
- Que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una
obligación impuesta sobre el responsable por la legislación nacional
aplicable, o sea llevado a cabo por un organismo público que así lo
precise para el legítimo ejercicio de sus competencias;
- Que el tratamiento sea preciso para el mantenimiento o cumplimiento
de una relación jurídica entre la persona responsable y el interesado;
- Que concurran situaciones excepcionales que pongan en peligro la
vida, la salud o la seguridad del interesado o de otra persona.
El responsable deberá habilitar procedimientos sencillos y eficaces que

permitan a los interesados revocar su consentimiento en cualquier momento,
y que no impliquen demoras o costos para los interesados, ni ingreso pecuniario
para el responsable.
b) Datos sensibles. Se consideran tales aquellos que afectan a la esfera

más íntima del interesado o cuya utilización indebida pueda originar una
discriminación ilegal o arbitraria o conllevar un riesgo grave. En particular,
los que revelan aspectos como el origen racial o étnico, las opiniones
políticas o las convicciones religiosas o filosóficas; así como los datos
relativos a la salud o a la sexualidad. Respecto de estos datos se
establecerán las garantías necesarias para preservar los derechos de
los interesados.
c) Prestación de servicios de tratamiento. El responsable podrá realizar
tratamientos de datos de carácter personal a través de uno o varios
prestadores de servicios, debiendo para ello velar porque cada prestador
23
garantice, al menos, el nivel de protección previsto. Del mismo modo

se deberá articular la relación jurídica a través de un contrato u otro
instrumento jurídico que permita acreditar su existencia, alcance y
contenido.
d) Transferencias internacionales. Será posible realizarlas cuando el Estado
al que se transfieran ofrezca un nivel de protección de acuerdo a los
estándares previstos. Las transferencias a Estados que no ofrezcan
este nivel de protección serán excepcionales y deberán constar en
documentos contractuales o legales. Se podrá atribuir a las autoridades
de control la facultad de autorizar, con carácter previo a su realización,
todas o algunas de las transferencias internacionales originadas en su
jurisdicción.
3. Tutela del derecho
Los estándares revisados consagran los siguientes derechos y acciones:
a) Derechos ARCO. Se reconocen los siguientes.

- Acceso, para recabar toda información relativa a los datos de carácter
personal objeto de tratamiento, tal como el origen, finalidades,
destinatarios, etc.
- Rectificación y Cancelación, para solicitar la rectificación o cancelación
de los datos que puedan resultar incompletos, inexactos, innecesarios o
excesivos.
- Oposición al tratamiento de los datos cuando concurra una razón
legítima.
b) Ejercicio de los derechos. Podrán ser ejercidos directamente por el
interesado. El responsable deberá implementar procedimientos que permitan
ejercerlos de forma sencilla, ágil y eficaz, y que no impliquen demoras o
costes indebidos para ellos, ni ingreso pecuniario alguno para él. Si no
procede el ejercicio de los derechos se informará al interesado de los motivos
que concurran.
4. Seguridad de la información
En materia de seguridad de los datos de carácter personal administrados

por el responsable, los estándares revisados establecen las siguientes reglas:
a) Deber de protección. El responsable y los prestadores de servicios de

tratamiento deberán proteger los datos que sometan a tratamiento mediante
medidas técnicas y organizativas que resulten idóneas en cada momento
para garantizar su integridad, confidencialidad y disponibilidad. Las medidas
dependerán del riesgo existente, de sus posibles consecuencias para los
24
interesados, del carácter especialmente sensible de los datos, y por supuesto

del estado de la técnica y del contexto en el que se efectúe el tratamiento.
b) Deber de confidencialidad. El responsable y quienes intervengan en cualquier
fase del tratamiento deberán respetar la confidencialidad de los mismos,
aun después de finalizar sus relaciones con el interesado o, en su caso, con
la persona responsable.
5. Cumplimiento y ejecución
Dentro de los estándares revisados se consideran una serie de medidas con

el objeto de alcanzar una efectiva y eficaz protección del derecho. Entre ellas
se destacan:
a) Prevención y promoción. Se incentivará el cumplimiento de las normas de

protección de datos, entre otras, a través de las siguientes medidas:
establecimiento de procedimientos destinados a prevenir infracciones;
designación de uno o varios oficiales de protección de datos; realización
de programas de concienciación, educación y formación; realización
periódica de auditorías al sistema de protección de datos; adaptación de
sistemas y/o tecnologías de información destinados al tratamiento de datos
de carácter personal; estudios de impacto sobre la privacidad previos a la
implementación de nuevos sistemas y/o tecnologías; adhesión a acuerdos
de autorregulación y/o implementación de planes de contingencias.
b) Autoridades de control. Existirá una o más o autoridades de control que
será responsables de supervisar la observancia de los principios establecidos.
Dichas autoridades de control deberán ser imparciales e independientes, y
contarán con la cualificación técnica, las competencias suficientes y los
recursos adecuados para conocer de las reclamaciones que le sean dirigidas
por los interesados, y para realizar las investigaciones e intervenciones
que resulten necesarias para garantizar el cumplimiento de las normas. Sin
perjuicio de lo anterior, el interesado podrá acudir directamente a la vía
jurisdiccional.
c) Cooperación y coordinación. Las autoridades de control procurarán
cooperar entre sí en aras a una más uniforme protección en relación con el
tratamiento de datos de carácter personal, tanto a nivel nacional como
internacional.
d) Responsabilidad. Los daños y/o perjuicios, tanto morales como materiales,
que se hubiesen causado a los interesados, serán de cargo del responsable
del tratamiento, a menos que pueda demostrar que el daño no le puede ser
atribuido. Ello sin perjuicio de cualquier acción que éste pueda ejercer
contra los prestadores de servicios que intervengan en cualquier fase del
tratamiento.
25
IV. Deficiencias y desafíos de la regulación chilena a la luz de los

estándares internacionales
Como hemos revisado anteriormente, el principal cuerpo normativo referido

a la protección de datos personales en Chile es la Ley 19.628, de 1999, titulada
de protección de la vida privada. Pese a ser una norma pionera a nivel regional,
la protección que ella otorga es actualmente insuficiente para garantizar la
protección del derecho de acuerdo con los estándares internacionales descritos
previamente.
En efecto, es posible afirmar categóricamente que la legislación chilena en
esta materia presenta serias deficiencias que ya hemos esbozado, y que a
continuación detallamos:
1. Débil consagración del principio de finalidad en el tratamiento de datos

personales. Si bien como expusimos, la ley 20.575 vino a reforzar esta
materia, lo hizo sólo respecto de determinada categoría de datos y aún
persisten las debilidades provenientes de la amplitud que se consagra
respecto de la excepción de consentimiento, pues permite que por esa vía
se vulneren todas las normas y principios que pretendidamente protege la
ley.
2. Existencia de conceptos abiertos, sujetos a interpretación, como por ejemplo
lo que ocurre con el concepto de dato de acceso público, que termina
radicando en el responsable del registro o banco de datos la facultad de
dejar o no abierto al público y por tanto la determinación de su carácter.
Estos conceptos generan dificultades interpretativas y en la práctica han
servido para vulnerar la protección otorgada por la ley, con el consecuente
riesgo de tratamiento de datos sin autorización del titular de los datos.
3. Falta de claridad respecto de quién es el responsable del tratamiento de
datos personales. No se distingue entre el responsable del registro o banco
de datos y el responsable del tratamiento de datos, como lo estipulan los
estándares internacionales y por tanto en la práctica se diluyen las
responsabilidades por el uso indebido de los datos personales.
4. Ausencia de regulación e incentivo al deber de información en el tratamiento
de datos personales, que en la práctica se traduce en desconocimiento de
los titulares de sus derechos y por tanto en la falta de ejercicio efectivo de
sus derechos.
5. Ausencia de un régimen sancionatorio adecuado para infracciones a la
normativa. No se establece un régimen sancionatorio eficaz ante el
incumplimiento de las obligaciones que impone, las sanciones son ínfimas
o inexistentes, por lo que no constituyen mecanismos disuasivos ni
correctivos adecuados.
26
6. Autorización para la recogida y tratamiento de datos para marketing directo,

sin autorización del titular. Ello ha conducido a que en nuestro país nos
encontremos desbordados por el spam o correo electrónico no deseado.
7. Atrofia del recurso de habeas data y abuso del recurso constitucional de
protección que resulta más efectivo e inmediato para suspender la
vulneración de un derecho fundamental. Entre las dificultades que presenta
el recurso de habeas data encontramos las referidas a la determinación
del tribunal competente; el desigual tratamiento procesal que tienen las
partes en el proceso, lo que trae implícita la vulneración del debido proceso
y la bilateralidad de la audiencia; y, finalmente, que no se establece un
plazo de prescripción de la acción, con lo que se afecta también la seguridad
jurídica.
8. Ausencia de un órgano de control independiente, que vele por el
cumplimiento por parte de los organismos públicos y privados, aplique
sanciones por el incumplimiento y promueva la protección de datos
personales, es un vacío que quizás formalmente aparece como la mayor
dificultad de Chile para cumplir el estándar internacional exigido. La facultad
otorgada al Consejo para la Transparencia se enmarca dentro de su principal
atribución referida a la protección del derecho de acceso a la información
pública y resulta insatisfactoria en el ámbito del derecho a la protección de
los datos personales.
9. Ausencia de registro de banco de datos privados y deficiencias en el registro
de bancos de datos públicos. No existe el mandato de registro de las bases
de datos privadas y como no se contempla sanción efectiva a la infracción
de la obligación por los registros públicos, en los 16 años de vigencia el
número de bancos registrados es ínfimo18, por lo cual en la práctica el
registro carece de validez y confianza.
Las deficiencias antes expuestas conducen inexorablemente a la conclusión

de que la legislación sobre protección de datos personales existente en Chile ha
debilitado el sistema de derechos y garantías consagrados en su propia
Constitución. En efecto, la inadecuada forma en que los organismos públicos y
privados, como consecuencia de la tolerancia legal normativa, tratan los datos
personales, ha afectado y continúa haciéndolo derechos fundamentales de los
ciudadanos, como el derecho a la vida privada, al trabajo, a la educación, a la
salud, etcétera.
Del mismo modo, el no cumplimiento de los estándares internacionales trae
consigo que la integración o incorporación a los bloques de países desarrollados
se vea obstaculizado. En virtud de lo anterior, los desafíos son muchos,
destacamos los siguientes:
18 Registro de Bancos de Datos Personales a cargo de organismos públicos. En línea: http:/

/rbdp.srcei.cl/rbdp/ [Fecha de consulta: mayo de 2016].
27
1. La protección de estos datos se debe constituir en un derecho fundamental

a ser tutelado por el Estado y resulta indispensable que esta tutela deje de
ser estática y negativa, para convertirse en dinámica, interviniendo ante
cualquier tipo y momento de tratamiento y circulación de los datos. Para
avanzar en este desafío resulta perentorio la incorporación expresa del
derecho a la protección de datos al catálogo de garantías fundamentales
consagrado en la Constitución de la República.
2. Alcanzar los estándares internacionales de protección de datos exigidos
para ser parte de una sociedad global e interrelacionada. Al respecto, se
debe tener presente que los esfuerzos de integración regional y global y las
exigencias universales de protección de la persona humana revelan una
crisis de autosuficiencia de los ordenamientos nacionales, situación que
conduce inexorablemente hacia la búsqueda y adopción de modelos y
estándares regulatorios que permitan incrementar y asegurar el adecuado
respeto a los derechos de las personas, en lo que se relaciona con el
tratamiento de datos personales.
3. En lo específico, resulta perentorio actualizar nuestra normativa de manera
de resolver el déficit institucional, mejorar el tratamiento que se hace de
los principios del tratamiento de datos personales, asegurar que los derechos
consagrados en la legislación sean exigibles, que quienes no respeten la
ley sean sancionados y que las víctimas del tratamiento ilegal y/o abusivo
de datos personales sean reparadas efectivamente, conforme lo establecen
los estándares revisados. También es preciso que la normativa impregne
todo el ordenamiento jurídico y se eduque a la población respecto del derecho
a la protección de datos, de manera que los propios ciudadanos se
constituyen en los principales custodios de su información personal.
28
Auge del alquiler turístico vacacional y
restricciones legales en España: Un
análisis desde la perspectiva del
Derecho de la Competencia1
Apol·lònia Martínez Nadal*
Francisca M. Rosselló Rubert**
SUMARIO: 1. Marco general: Aproximación al arrendamiento turístico

vacacional. Problemática. Regulación legal. 2. Intervención de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en relación
al alquiler vacacional: Resultados preliminares E/CNMC/004/15 estudio
sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía
colaborativa. 3. Conclusiones.
Resumen
En los últimos tiempos el denominado alquiler turístico vacacional de viviendas

está experimentando un gran desarrollo en España. Frente a sus evidentes ventajas
existe también indudables inconvenientes que han provocado la regulación legal de
este tipo de alquiler, regulación que establece determinados requisitos y exigencias
para el ejercicio de esta actividad llegando incluso, en ocasiones, a un planteamiento no
meramente restrictivo sino también prohibitivo. Por ello, esta regulación legal (que
difiere en España en cada Comunidad Autónoma) ha sido objeto de análisis por parte de
1 Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto DER2015-63595-R “Big Data,

Cloud Computingy otros nuevos retos jurídicos planteados por las tecnologías emergentes; en
particular, su incidencia en el sector turístico” (Investigadora principal: Dra. Apol·lònia Martínez
Nadal), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y desarrollado en la Universitat
de les Illes Balears. Además, ha sido possible gracias a una beca otorgada por la Conselleria d’
Innovació, Recerca i Turisme del Govern de les Illes Balearsy del Fondo Social Europeo, en el
marco del Programa Operativo FSE 2014-2020.
* Catedrática de Derecho Mercantil, Investigadora Principal del Grupo de Investigación
“Derecho y Nuevas Tecnologías”, Universidad de las Illes Baleares. apollonia.martinez@uib.es
** Investigadora Postdoctoral, Universidad de las Illes Balears. francisca.rossello@uib.es

Apol·lònia Martínez N., Francisca M. Rosselló R. / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ord. 29-42
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el marco de un estudio

sobre la Economía Colaborativa, a fin de determinar si estas restricciones o prohibiciones
legales son admisibles desde la perspectiva del Derecho de la competencia, que tiene
como objetivo permitir el correcto funcionamiento del mercado. A este estudio dedicamos
fundamentalmente este trabajo, con unas conclusiones valorativas sobre el mismo y
sobre la necesidad de conciliar los distintos intereses en juego en la regulación del
alquiler turístico vacacional. Esta conciliación podría justificar determinadas restricciones
y exigencias teniendo cuenta intereses generales de valor superior y más allá de la
estricta perspectiva del derecho de la competencia.
Palabras clave: alquiler turístico vacacional de vivienda. Restricciones legales.
Derecho de la competencia
Abstract
In recent times the so-called tourist housing rental is experiencing a great

development in Spain. Faced with its obvious advantages there are also undoubted
disadvantages that have led to the legal regulation of this type of rent, a regulation
that establishes certain requirements for the exercise of this activity, even reaching, on
occasions, an approach that is not merely restrictive butalso prohibitive. Therefore,
this legal regulation (which differs in Spain in each Autonomous Community) has been
subject to analysis by the National Commission of Markets and Competition, in the
framework of a study on Collaborative Economics, inorder to determine if these
restrictions or legal prohibitions are admissible from the perspective of competition
law, which aims to allow the proper functioning of the market. We dedicate this study
primarily to this study, with some evaluative conclusions about it and the need to
reconcile the different interests at stake in the regulation of holiday tourism rentals.
This conciliation could justify certain restrictions and demands taking into account
general interests of superior value and beyond the strict perspective of competition
law
Key words: tourist housing rental. Legal requirements. Competition law
1. Marco General: Aproximación al arrendamiento turístico

vacacional. Ventajas e inconvenientes. Regulación legal
En los últimos tiempos el denominado alquiler turístico vacacional está

experimentando un gran desarrollo en España. Se trataría de la cesión del uso
de viviendas (unifamiliares, pisos, aisladas, adosadas, … ) con fines turísticos y
por cortos espacios de tiempo. Esta cesión puede realizarse entre particulares,
generalmente con la intermediación de plataformas turística, pero sin exclusión
30
Auge del alquiler turístico vacacional y restricciones legales en España: Un análisis...
de la posibilidad de que el arrendador, fundamentalmente pero no exclusivamente,

por el número de viviendas que alquila pueda llegar a tener la consideración de
empresario o, en cualquier caso, de operador económico que se desarrolla una
actividad económica en el mercado.
En principio, se trataría de la entrada en el mercado turístico de viviendas de
particulares (o una parte de ellas, en caso de alquiler de habitaciones), lo cual
es posible dadas las facilidades que suponen las nuevas tecnologías para su
comercialización, lo que constituye una mayor oferta para los usuarios en
términos de localización, calidad y precios y supone un aumento de la oferta
total de alojamiento del mercado.
Desde el punto de vista normativo, como acertadamente señala la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, se establece una diferencia entre
este tipo de alojamientos con los apartamentos turísticos. La principal diferencia
normativa radica en que la denominada vivienda de uso turístico es una vivienda
destinada a un uso residencial, que puede pertenecer a un particular, que se
puede encontrar en una comunidad de vecinos, mientras que los apartamentos
turísticos están destinados a un uso de servicios de alojamiento, ocupando
normalmente todo un edificio destinado a este fin. Éstos, además, deben cumplir
con una serie de requisitos adicionales, como poseer una recepción y zonas
comunes, y se clasifican por categorías (indicadas con el número de llaves que
se le asignan).
Se trata de una forma de alojamiento distinta y alternativa a la del alojamiento
hotelero que ofrece, en principio, ventajas para los distintos actores: para el
arrendatario turista, una estancia más personalizada y más próxima a la vida
social y cultural del lugar que visita; para el arrendador, ingresos adicionales y
complementarios; incluso existen ventajas para otros operadores, como los
restaurantes, bares y tiendas del entorno de la vivienda destinada a alquiler
vacacional que se benefician también todos ellos del gasto efectuado durante
su estancia por el turista alojado en la vivienda vacacional.
Frente a sus evidentes ventajas se han puesto de manifiesto también
indudables inconvenientes en el plano económico y social derivados del aumento
del uso de alojamientos privados para fines turísticos: problemas de convivencia
entre turistas y residentes, aumento del precio de los alquileres en la zona,
dificultad de acceso a la vivienda por los residentes, e incluso abandono de la
zona por los residentes tradicionales, dando lugar al conocido fenómeno de la
“gentrificación”, del que es un claro exponente Venecia y la situación que vive
por el turismo masivo que debe soportar la ciudad.
Estos inconvenientes, junto con el gran avance y desarrollo de este tipo de
actividad en los últimos años, han provocado la regulación legal de este tipo de
alquiler, regulación que establece determinados requisitos y exigencias para el
ejercicio de esta actividad llegando incluso, en ocasiones, a un planteamiento no
meramente restrictivo sino también prohibitivo.
31
Respecto de las fuentes normativas de tal regulación, hasta 2013 se entendía

que esta modalidad de alquiler quedaba sometida a la Ley de Arrendamientos
Urbanos (en adelante, también LAU). La Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas
de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas modificó el
artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que establece los tipos de
arrendamiento que están excluidos del ámbito de aplicación de la LAU. En
concreto, se añade una letra e) al artículo 5, que dispone la exclusión de “la
cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en
condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de
oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un
régimen específico, derivado de su normativa sectorial”. Por tanto, en virtud de
esta reforma legal, la cesión temporal del uso de viviendas comercializadas en
“canales de oferta turística” se regula por la normativa sectorial específica,
esto es, la regulación en materia turística, que es competencia de las Comunidades
Autónomas ex artículo 148.1.18 de la Constitución2.
A la vista de lo expuesto resulta que, actualmente, la regulación del alquiler
turístico vacacional es competencia de las Comunidades Autónomas, que han
aprobado o están en trámites de aprobar normativa específica al respecto. Por
lo que se da la situación, paradójica e inconveniente, de existencia de distintas
normativas en diferentes territorios autonómicos probablemente con un mismo
objetivo (la regulación del alquiler vacacional) pero con distinto contenido. Esta
dispersión normativa resulta desaconsejable y criticable dada el desarrollo
transfronterizo de esta actividad económica, que supera no solo los límites
autonómicos sino también los estatales, siendo una actividad en la que está
presente con frecuencia un elemento de internacionalidad. En estos momentos,
son once las comunidades autónomas que han aprobado normativa propia
reguladora del alquilar de viviendas de uso turístico.
En cualquier caso, esta regulación legal (que, en España, por su carácter
autonómico, puede diferir en cada Comunidad Autónoma) tiene como objetivo
si no frenar al menos controlar este tipo de actividad económica, estableciendo
para ello requisitos tanto de acceso como de desarrollo de la actividad de alquiler
turístico vacacional, con el objetivo último de permitir un desarrollo sostenible
de este tipo de actividad en el que queden debidamente protegidos los intereses
de los distintos actores y agentes afectados.
Por ello, estas normativas autonómicas han sido objeto de análisis por parte
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el marco de un
2 La justificación de esta modificación se encuentra en el preámbulo de la Ley 4/2013, que

argumenta que “en los últimos años se viene produciendo un aumento cada vez más significativo
del uso del alojamiento privado para el turismo, que podría estar dando cobertura a situaciones de
intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; de ahí
que la reforma de la Ley propuesta los excluya específicamente para que queden regulados por la
normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de
temporada, que no sufre modificación”.
32
estudio sobre la Economía Colaborativa, a fin de determinar si estas restricciones

o prohibiciones legales son admisibles desde la perspectiva del Derecho de la
competencia, que tiene como objetivo permitir el correcto funcionamiento del
mercado y el ejercicio de la libertad de empresa. E incluso en algunos supuestos
la propia Comisión ha interpuesto recursos contencioso-administrativos frente
a determinadas normativas (caso de Madrid y Canarias inicialmente, y de forma
más reciente, Galicia y Castilla-León) que han dado lugar a sentencias que
confirman los postulados de la Comisión en determinados aspectos.
Nos centramos en este trabajo en los motivos por los que la autoridad de
competencia española considera que la regulación del alquiler vacacional afecta
en determinados aspectos al libre ejercicio de la actividad económica de alquiler
turístico y al libre juego del mercado. Avanzamos que la posición de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia es favorable a la liberalización del
alquiler de viviendas turísticas
2. Intervención de la Comisión Nacional de los Mercados y la

Competencia (CNMC) en relación al Alquiler Vacacional:
Resultados preliminares E/CNMC/004/15 estudio sobre los
nuevos modelos de prestación de servicios y la economía
colaborativa
De entrada hay que señalar que la intervención de la Comisión de la Nacional

de los Mercados y la Competencia respecto del alquiler vacacional se ha
producido en el marco de su “Estudio sobre los nuevos modelos de prestación
de servicios y la economía colaborativa” cuyos resultados preliminares se
publicaron en marzo de 2016, definiéndose la economía colaborativa como
“conjunto homogéneo y rápidamente cambiante de modos de producción y
consumo por el que los agentes comparten, de forma innovadora, activos, bienes
o servicios infrautilizados, a cambio o no de un valor monetario, valiéndose para
ello de plataformas sociales digitales y, en particular, de Internet”. Por nuestra
parte, esto es uno de los elementos criticables del informe, ya que el alquiler
vacacional no siempre ni siquiera mayoritariamente nos sitúa ante actividades
de economía colaborativa, puesto que en muchas ocasiones el arrendador no es
un simple particular que alquila su propia vivienda u otra vivienda que tiene
disponible sino que gestiona una pluralidad de viviendas destinadas a alquiler
vacacional que lo aproximan o incluso convierten claramente en un profesional
o empresario del sector. Sin que las consideraciones que veremos que realiza la
Comisión distingan entre estos distintos perfiles de arrendador.
Pues bien, respeto de la normativa española, la autoridad de competencia
española manifiesta en este informe que la normativa de las viviendas de uso
turístico en España contiene numerosas restricciones de entrada y al ejercicio
de la actividad. Estas restricciones deben ser analizadas desde los principios de
necesidad y proporcionalidad. Según la Comisión, el establecimiento de estas
33
restricciones a la competencia requiere, previamente, del análisis desde el punto

de vista de los principios de regulación económica eficiente y la promoción de
la competencia. Si el análisis concluyese que se trata de limitaciones no necesarias
y desproporcionadas, deberían no introducirse o, si ya se encuentran en vigor,
deberían eliminarse.
A continuación exponemos las restricciones más comunes que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia ha identificado en la normativa
autonómica, desde la perspectiva de la regulación económica eficiente.
2.1 Declaración responsable a la Administración competente sobre

el cumplimiento de la regulación aplicable, de forma previa al inicio de
la actividad e inscripción de la vivienda en un registro. En principio,
considera la Comisión que la exigencia de una declaración responsable frente
al régimen de autorización supone la eliminación de una barrera, que facilita la
entrada a nuevos operadores y evita un pronunciamiento ex ante de la
Administración, lo que supone una reducción de los costes administrativos y de
tiempo para los operadores de forma más alineada a la regulación económica
eficiente.
No obstante, numerosas normativas autonómicas contemplan la exigencia
conjunta de presentar la denominada declaración responsable y realizar la
inscripción en un registro, condicionando el inicio de la actividad a la confirmación
por la administración de la inscripción. Esta triple exigencia, según la Comisión,
anula el objetivo inherente al régimen de declaración responsable, consistente
en dinamizar el mercado, convirtiéndola de facto en una autorización
administrativa incompatible con la normativa española y, entre otras, la Ley 20/
2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), y sus
art. 16. 17 y 18.
Según la Comisión, las características propias de las viviendas de uso turístico
y la innovación que están representando (los oferentes pueden ser particulares,
menores precios, experiencias personalizadas, etc.) requiere que, en su caso,
tengan una regulación flexible. El exceso de trámites administrativos y el coste
de los mismos pueden suponer una carga excesiva y desincentiva la participación
en estos nuevos mercados.
Finalmente, señala la Comisión que esta exigencia de registro está desalineada
con la regulación económica eficiente y se opone a la tendencia que se observa
en algunas ciudades europeas que han realizado un esfuerzo por reducir las
barreras administrativas. No obstante, los propios ejemplos de legislación
comparada que cita la Comisión van referidos básicamente al alquiler de vivienda
habitual con condicionantes temporales, y no, como parece ser el planteamiento
de la Comisión, al alquiler turístico vacacional de forma indiscriminada y sin
diferenciación de perfiles de arrendador y vivienda.
34
2.2. Publicación del número de registro de la vivienda en el Registro

de viviendas turísticas de la Comunidad autónoma correspondiente en
toda publicidad que se realice para la comercialización de la vivienda.
Según la Comisión, la exigencia de publicación del número de registro en la
publicidad que se realice del alojamiento podría presentarse como una medida
que persigue dar una mayor publicidad a la vivienda. Sin embargo, considera
nuestra autoridad de competencia que su carácter no voluntario es indicio de
que en realidad supone una restricción adicional a la entrada de los operadores,
particulares o empresas, a este nuevo mercado. Este requisito también
equivaldría a un régimen de autorización previa de actividad, lo que resultaría
contrario a la regulación comunitaria en materia de servicios, tendente a la
eliminación de trámites innecesarios, a su transposición a la legislación nacional1
así como a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado.
2.3. Número máximo o mínimo de días de estancia por la que se

puede ceder una vivienda de uso turístico. El establecimiento de un número
de días máximo o mínimo para ofertar una vivienda de uso turístico supone,
según la Comisión, una restricción a la competencia injustificada. Adicionalmente
sería discriminatoria, pues esta restricción se aplica de manera exclusiva a las
viviendas temporales y no a otro tipo de alojamientos turísticos, como los hoteles
o los apartamentos turísticos.
Desde la óptica de los principios de regulación económica eficiente, esta
limitación del número de días no responde a la existencia de ningún fallo de
mercado, sino más bien, a la protección de los intereses particulares de los
incumbentes que de esta forma evitan la entrada de nuevos competidores en un
segmento del mercado.
Por una parte, el establecimiento de un número limitado de días reduce la
oferta de alojamientos en el mercado. Los usuarios que quieran alojarse por un
período inferior o superior al plazo fijado administrativamente en la normativa
no podrían acceder legalmente a este tipo de alojamiento.
2.4. Limitación del tipo de alojamiento que se puede ceder y la

localización de la vivienda. Algunas Comunidades Autónomas establecen
limitaciones relativas al tipo de viviendas, excluyendo ciertas tipologías.
A) Típicamente la exclusión se refiere a los pisos en régimen de propiedad

horizontal, lo que, según la Comisión, en determinadas áreas, por ejemplo en
aquéllas de carácter urbano, reduce significativamente las posibilidades de
acceder a la actividad y de obtener una mayor oferta y variedad por parte de
los usuarios.
Más aún, según nuestra autoridad, en una misma localización, las viviendas
en régimen de propiedad horizontal suelen tener un precio medio inferior a las
35
viviendas unifamiliares o pareadas, por lo que se estaría discriminando a favor

de una oferta de un tipo de viviendas específico, en este caso de mayor precio
medio, cerrando el mercado a aquellos usuarios cuyas preferencias se basan
en menores precios o en una oferta distinta a la tradicional.
Además, la exclusión desde la normativa de la Comunidad Autónoma de
este tipo de alojamientos afecta, según la Comisión, a un elevado número de
potenciales oferentes: todos los particulares que residen en estas viviendas, a
los que se impone una restricción desde un ámbito administrativo lejano a la
problemática de cada propiedad horizontal particular. Asimismo, sería
discriminatorio pues no se aplica al resto de tipologías de alojamiento y favorece
a los incumbentes, ya que a menor oferta, mayores rentas no competitivas
generadas en los alojamientos autorizados a acceder al mercado.
B ) Por otra parte, existe normativa autonómica que restringe la actividad

de las viviendas de uso turístico a determinadas zonas predeterminadas
administrativamente. Según la autoridad de competencia española, esta medida
no encuentra tampoco justificación en un fallo de mercado identificado. Por el
contrario, privilegiaría los intereses de los operadores turísticos, tradicionales o
no, que ya operan en ese mercado, aislándoles de la presión competitiva que
genera la mayor oferta y variedad de viviendas turísticas, creando barreras
geográficas dentro del mercado local y regional en perjuicio de consumidores y
usuarios.
C) Otras restricciones de acceso al mercado basadas en la localización de

la vivienda pueden surgir como consecuencia de la calificación urbanística del
suelo en el que se ubique la vivienda. Según la Comisión, cualquier remisión de
la normativa de viviendas de uso turístico a la normativa urbanística local
supondría que, aun cuando exista una norma autonómica que permita la cesión
de las viviendas, en la práctica esta cesión podría ser impedida indirectamente
por el planeamiento urbanístico. Una vivienda de uso turístico es, como su propio
nombre indica, una vivienda destinada a un uso residencial, sin perjuicio de que
la vivienda, o una parte de ella, pueda ser objeto de una cesión temporal. Por
tanto, por su propia naturaleza, la cesión de viviendas de uso turístico debe ser
compatible con un suelo de calificación residencial, no pudiendo exigírseles la
calificación de suelo terciario para realizar dicha cesión.
Los posibles problemas de sobre-oferta o congestión en determinadas áreas
no son, según la Comisión, una justificación para prohibir la oferta y la entrada
en el mercado. Existen, según nuestra autoridad, mecanismos alternativos más
eficientes y menos distorsionadores de la competencia (fundamentalmente
mecanismos vía precios) que resuelven el problema de la externalidad en el
origen. Además, en caso del establecimiento de estos mecanismos, deberían
aplicarse a todos los agentes que contribuyan a la congestión, es decir extenderlo
36
a todo tipo de alojamientos, y no exclusivamente a una determinada categoría

de operadores.
2.5 Prohibición del alquiler por estancias. En distintas normativas

autonómicas la CNMC ha detectado la prohibición del alquiler temporal por
estancias de las viviendas de uso turístico, permitiendo exclusivamente la cesión
de la vivienda completa. Esto, según la Comisión, constituye una barrera de
entrada al mercado y limita injustificadamente el número de plazas de alojamiento
ofrecidas en el mercado.
En primer lugar, esta restricción impide de manera automática que un titular
del inmueble, permanezca o no en su vivienda, sea ésta habitual o no, pueda
alquilar aquellas habitaciones que no están siendo utilizadas. Esta posibilidad,
que es obvia en el marco de la libertad personal y libertad de empresa, supondría
una asignación más eficiente de los recursos infrautilizados (en este caso las
estancias no habitadas/utilizadas de la vivienda).
En segundo lugar, la posibilidad de ofertar diversas estancias en lugar de la
vivienda en su totalidad supondría, en general, el acceso a un alojamiento a un
precio inferior al de la vivienda completa, por lo que la exclusión de esta posibilidad
está privando a los usuarios de poder acceder a una oferta de alojamientos
turísticos más variada y a menores precios.
2.6. Prohibición de utilizar la residencia permanente como vivienda

de uso turístico. Según la Comisión, la prohibición de utilizar la vivienda de
residencia como una vivienda también para alquiler temporal supone una clara
barrera de acceso al mercado de alojamientos temporales ya que, además de ir
contra la libre disposición de la propiedad, impide que los particulares que quieran
ofrecer su vivienda permanente como alojamiento turístico puedan acceder al
mercado.
Desde el punto de vista de los principios de regulación económica eficiente,
según nuestra autoridad de competencia, las condiciones necesarias para la
habitabilidad de una vivienda deben exigirse bien sea para su residencia
permanente o temporal, por lo que, si las características son similares, no existen
razones para evitar ex ante que la residencia permanente pueda destinarse al
alquiler temporal de la misma.
2.7. Requisitos técnicos y equipamientos mínimos. Distintas normativas

requieren equipamiento completo de la vivienda (mobiliario, cubertería, menaje,
e incluso, lencería) o, incluso, requisitos más específicos (medidas de la cama,
puntos de luz, perchas, etc.), establecen la capacidad de las estancias de las
viviendas de uso turístico en función de su superficie, determinan las estancias
mínimas que deben existir, establecen la obligación de asistencia telefónica,
etc.
37
Según la Comisión, en ocasiones, bajo la justificación de requisitos técnicos

y equipamientos mínimos para garantizar la habitabilidad en la vivienda o una
calidad considerada suficiente o recomendable desde la administración, la
normativa autonómica recoge un conjunto de exigencias que incrementan los
costes administrativos, de acceso y de ejercicio de la actividad: implican un
incremento innecesario en los costes para los propietarios de las viviendas que
resultan en un abandono del mercado del oferente marginal (aquel que está
dudando si entrar en el mercado o no) y, ceteris paribus, en mayores precios
para los usuarios.
En su origen la justificación de estas restricciones residía en la existencia de
información asimétrica entre los propietarios del establecimiento (que conocían
todas las características del mismo) y los usuarios (que carecían de esta
información). En dicho contexto, podría justificarse, en determinadas ocasiones,
la necesidad de cierta regulación para señalizar la calidad y las características
del alojamiento. Sin embargo, en la actualidad, los sistemas de información
online sobre reputación empresarial y las plataformas de comercialización de
alojamientos incluyen una serie de características que ofrecen información
suficientemente creíble para sus usuarios, que contratan, y reducen en gran
medida, y sin intervención con recursos públicos, los costes de búsqueda para
los usuarios.
2.8. Placa distintiva en el exterior de la vivienda indicando la

naturaleza de vivienda turística y autorización de la comunidad de
propietarios. Distintas normativas autonómicas recogen la obligación de
colocar una placa identificativa en el exterior de la vivienda indicando que las
viviendas se destinan a esta actividad. Según la Comisión, esta obligación,
innecesaria, se contempla discriminatoriamente para el caso del alquiler temporal
de las viviendas y no para el alquiler permanente de las mismas. Un posible
argumento para justificar la introducción de este requisito radicaría en ofrecer
una mayor información a los posibles usuarios, ante la existencia de información
asimétrica entre el oferente y demandante de la vivienda.
No obstante, como ya se ha mencionado, todas las plataformas colaborativas
que ofertan este tipo de viviendas han desarrollado mecanismos que permiten
obtener esta información, habitualmente con sofisticados sistemas de
geolocalización a través de la propia plataforma y a disposición de todos los
usuarios, administración pública incluida. Por tanto, la existencia de un posible
problema de información asimétrica se ha eliminado gracias a la plataforma
colaborativa, no siendo necesaria esta carga administrativa.
2.9. Obligación de cumplimentar el libro-registro, así como la de

presentar o remitir a las correspondientes Comisarías de Policía o
Puestos de la Guardia Civil. Tradicionalmente se ha justificado este requisito
en la existencia de un fallo de mercado (información imperfecta) y como una
38
restricción destinada a proteger una razón imperiosa de interés general, como

es la seguridad, ya que la cumplimentación de la información personal permite
tener localizadas por distintos motivos a las personas.
No obstante, en la actualidad, el desarrollo de la tecnología ha permitido
superar en mayor medida que la cumplimentación de un libro-registro, la ausencia
de este tipo de información. Por ejemplo, las transacciones realizadas a través
de las plataformas colaborativas se llevan a cabo a través de medios electrónicos,
lo que facilita información actualizada, trazable y acumulada sobre el sujeto que
se aloja en dicho establecimiento.
Tras el análisis de estos distintos requisitos y exigencias establecidos en las
normativas autonómicas reguladoras del alquiler turístico vacacional, concluye
la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que la mayoría de
ellos no se ajustan a los principios de regulación económica eficiente, es decir,
en muchos casos no son necesarios (no existe un fallo de mercado que justifique
una posible intervención para proteger una razón imperiosa de interés general)
o no son proporcionados (existen alternativas que generan menores distorsiones
en el mercado). Según la Comisión, estas normativas limitan la presión
competitiva en el mercado y genera una pérdida de bienestar para la sociedad
(precios más elevados, menor calidad, menor variedad y menor fomento de la
innovación).
Estos obstáculos injustificados de acceso al mercado han llevado a la CNMC
a la impugnación ante los tribunales de la normativa de distintas Comunidades
(Madrid, Canarias, Galicia, Castilla-León) de viviendas de uso turístico por
considerar que constituyen barreras a la competencia efectiva que se oponen a
la innovación y dinamismo del mercado, dando lugar a inicialmente a sentencias
que confirman los postulados de la Comisión aunque solo en determinados
aspectos3. Más recientemente, se han dictado resoluciones consideran admisibles
y conforme a derecho determinadas restricciones denunciadas por la CNMC
por considerar que existe un interés general justificativo de las mismas relacionado
no solo con la protección del consumidor sino también con otras motivaciones
como la protección medioambiental, razones sociales de acceso a la vivienda o
incluso los intereses vecinales4.
3 P. ej., y de forma reciente, la Sentencia 417/2017, de 21 de marzo de 2017, de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que resuelve el recurso
interpuesto por la Federación española de Asociaciones de viviendas de uso turístico y apartamentos
turísticos (FEVITUR) y la Comisión Nacional para los mercados y la competencia, contra
determinados preceptos del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento
de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias.
4 Es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de noviembre de 2017,
de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) que resuelve el recurso interpuesto
por la Asociación de Viviendas Turísticas de Galicia, contra determinados preceptos del Decreto
12/2017 de 26 de enero por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas
turísticas y viviendas de uso turístico.
39
3. Conclusiones
Vista la regulación actual del alquiler turístico vacacional, y visto el análisis

de las exigencias legales establecidas en dichas normativa por parte de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, consideramos que puede
expresarse las siguientes conclusiones:
1) En primer lugar, ha de señalarse que la inevitable fragmentación y

dispersión autonómica, dado el reparto competencial, provoca indeseables
resultados por las desigualdad en la regulación de una misma actividad. Aunque
de forma general el planteamiento y los objetivos de las distintas normativas
autonómicas es coincidente (regular el acceso y el ejercicio de esta actividad
de alquiler turístico vacacional) en ocasiones son distintas las exigencias y
requisitos que a tal efecto se establecen, existiendo divergencias incluso sobre
el concepto mismo de alquiler de vivienda vacacional. Por ello, es deseable, con
pleno respeto del marco de distribución de competencias, la búsqueda de
instrumentos de coordinación entre las distintas comunidades autónomas y que
permitan una uniformización de soluciones legales.
2) En segundo lugar, consideramos que no es acertado que el análisis del

alojamiento turístico vacacional ser realice por parte de la Autoridad Nacional
de la Competencia y los Mercados en el seno de un estudio sobre la economía
colaborativa y los nuevos modelos de prestación de servicios. Por nuestra parte,
este es uno de los elementos criticables del informe, ya que el alquiler vacacional
no siempre ni siquiera mayoritariamente nos sitúa ante actividades de economía
colaborativa, puesto que en muchas ocasiones el arrendador no es un simple
particular que alquila su propia vivienda u otra vivienda que tiene disponible sino
que gestiona una pluralidad de viviendas destinadas a alquiler vacacional que lo
aproximan o incluso convierten claramente en un profesional o empresario del
sector. Sin que las consideraciones que realiza la Comisión distingan entre estos
distintos perfiles de arrendador.
En este sentido, en un reciente estudio sobre alquiler vacacional elaborado
para Exceltur (asociación que agrupa a 25 de las grandes empresas turísticas
españolas) por la consultora Ernest and Young (EY) para Exceltur, el 93% de
las propiedades investigadas y que se anuncian en plataformas de Internet como
Airbnb lo hacían a cambio de una contraprestación económica. Sólo un 7% se
basaban en el modelo de intercambio, es decir, el propietario de una vivienda
intercambia la misma con otro propietario sin cobrar nada a cambio. Además,
el 44% de las viviendas presentes en este tipo de portales eran gestionadas por
empresas o propietarios con más de un piso ofertado. Y, el 44% de todas las
viviendas no son la residencia habitual de su propietario.
Sin embargo, como hemos señalado, las consideraciones que realiza la
Comisión sobre las exigencias las normativas autonómicas no distinguen en
40
general entre estos distintos perfiles de arrendador (el que intercambia su vivienda
habitual con un tercero, el que arrienda su vivienda habitual, el que dispone de
varias viviendas para alquilar, el que arrienda solo un espacio dentro de su
vivienda, etc.). Se trata de perfiles distintos que, al menos en determinadas
cuestiones, requieren un tratamiento jurídico distinto; y que no encajan todos
ellos en el concepto de economía colaborativa, por muy amplia que sea la
definición de esta noción aun cambiante y en evolución. Por ello, consideramos
deseable evitar una utilización espúrea del concepto de economía colaborativa,
a fin de intentar parecer ser lo que realmente no se es; porque, en definitiva,
como dice el aforismo jurídico, las cosas son lo que son, y no lo que decimos
que son.
3) En tercer lugar, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,

tras el análisis de estos distintos requisitos y exigencia establecidos en las
normativas autonómicas reguladoras del alquiler turístico vacacional, concluye
que la mayoría de ellos no se ajustan a los principios de regulación económica
eficiente, es decir, en muchos casos no son necesarios (no existe un fallo de
mercado que justifique una posible intervención para proteger una razón
imperiosa de interés general) o no son proporcionados (existen alternativas que
generan menores distorsiones en el mercado). Según la Comisión, estas
normativas limitan la presión competitiva en el mercado y genera una pérdida
de bienestar para la sociedad (precios más elevados, menor calidad, menor
variedad y menor fomento de la innovación).
Pues bien, respecto a estas conclusiones de la Comisión consideramos que
debe plantearse la admisibilidad de determinadas exigencias restrictivas
(zonificación, exclusión de viviendas en régimen de propiedad horizontal) con
base en la existencia de un imperioso interés general superior y preferencial
(p.ej., derecho a la vivienda, convivencia vecinal, etc.). Y esta vía del interés
preferencial debe ser explorada por las autoridades regulatorias a la hora de
regular la actividad de alquiler turístico vacacional; y debe ser tenida en cuenta
por los tribunales a la hora de enjuiciar la legalidad de este tipo de iniciativas
normativas.
Mientras que otras exigencias consideradas también restrictivas por la
autoridad de competencia (libro registro de clientes, exhibición de placa
identificativa) probablemente deban reinterpretarse de acuerdo con el nuevo
modelo de negocio y las enormes posibilidades que se derivan de la aplicación
en el desarrollo del mismo de las nuevas tecnologías (sustituyendo, p.ej., el libro
registro de clientes por la comunicación electrónica de los datos de los
huéspedes).
En cualquier caso, como hemos señalado, los distintos pronunciamientos
judiciales que se producen sobre la materia coinciden pero solo parcialmente
con algunos postulados de la autoridad de competencia, mientras que consideran
admisibles determinadas exigencias consideradas restrictivas por esta autoridad.
41
En este sentido ha de mencionarse nuevamente por su especial

transcendencia la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
de 15 de noviembre de 2017, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección
Primera) que resuelve el recurso interpuesto por la Asociación de Viviendas
Turísticas de Galicia, contra determinados preceptos del Decreto 12/2017 de
26 de enero por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos,
viviendas turísticas y viviendas de uso turístico. En esta resolución, el Tribunal
considera admisibles determinadas restricciones legales para el ejercicio de la
actividad de arrendamiento de viviendas turísticas por estar justificadas en
razones imperiosas de interés general como razones medioambientales, el
derecho a la vivienda o el derecho a la convivencia vecinal.
4) Pese a la orientación eminentemente liberalizadora del Informe de la

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y, en consecuencia,
muy crítica respecto de las exigencias y requisitos establecidos en las distintas
normativas autonómicas, ha de tenerse en cuenta que, como señala la propia
Comisión, las conclusiones y recomendaciones de este estudio no agotan de
forma exhaustiva la labor consultiva de la CNMC, debido al extenso desarrollo
de la regulación en materia de alojamientos y la velocidad de desarrollo normativo
restrictivo que está originando esta innovación disruptiva.
Por ello, no son unas conclusiones exhaustivas ni definitivas, no siendo
descartable una evolución o ampliación de las mismas en la que, sin duda, serán
fundamentales los trabajos de la Unión Europea en la materia, así como el
juego de los distintos intereses de los diversos agentes implicados (sector hotelero,
sector de viviendas turísticas vacacionales, asociaciones vecinales,
administración, etc.). Según el proyecto iniciado por la UE sobre alquiler de
alojamiento colaborativo a corto plazo los elementos clave en la regulación de
este tipo de alquiler son: las exigencias legales para el ejercicio de la actividad,
la responsabilidad derivada, la protección del consumidor y los impuestos.
Asimismo, los pronunciamientos judiciales sobre la materia serán también
determinantes para determinar la admisibilidad legal de determinadas exigencias
consideradas restrictivas por la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia.
42
Régimen general de notificaciones en
el proceso civil declarativo: novedades
en las funciones de los procuradores
en las comunicaciones electrónicas
Marina Martín González*
SUMARIO: I. Formas de realización de los actos de comunicación. 1.

Notificación a través del procurador. A. La representación pasiva del
procurador. B. La notificación a través de LexNET. a) El camino hacia la
digitalización. b) LexNET como plataforma de intercambio seguro de
información. 2. Notificación por remisión. A. Régimen general de
notificaciones por remisión. B. Comunicación a través de medios
electrónicos o telemáticos. 3 Notificación a través de entrega personal.
4. La comunicación edictal. A. Régimen general de comunicación por
edictos. B. Especial referencia a la comunicación por edictos en los
procesos monitorios, arrendaticios e hipotecarios. 5. Breve referencia a
la notificación mediante auxilio judicial. II. Nulidad referencia a la
notificación. 1. Nulidad y subsanación de las comunicaciones procesales.
2. La impugnación de los actos de comunicación. 3. Responsabilidad de
los sujetos intervinientes. A. Responsabilidad disciplinaria de los
funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. B. La responsabilidad del
procurador de los tribunales. III. Conclusiones y propuestas.
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto ofrecer al lector una visión global y, sobre todo,
actualizada, del régimen general de notificaciones en el proceso civil declarativo. Tras
un primer acercamiento al concepto, clases y naturaleza jurídica de los actos de
comunicación, realizaremos un estudio jurisprudencial sobre la relevancia constitucional
de estos actos procesales, dada su estrecha vinculación con el ejercicio del derecho
* Programa de Doctorado de Derecho y Ciencias Sociales. Graduada en Derecho y Máster

EEES en Acceso a la Procura. marina@gonzalezmolina.com

Marina Martín González / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ord. 43-90
de defensa. A continuación, profundizaremos en los requisitos procesales de tiempo,

lugar y forma que rigen la correcta realización de las comunicaciones judiciales, y que
son determinantes para su validez, poniendo especial hincapié en la figura del
procurador como sujeto activo en las notificaciones, ahora con capacidad de
certificación, así como en el incipiente desarrollo de las comunicaciones electrónicas
en el ámbito jurisdiccional, especialmente tras la aprobación de la Ley 42/2015, de 5
octubre. Para terminar, abordaremos el tema de la nulidad de los actos de comunicación,
su impugnación, así como el régimen de responsabilidad de quienes los efectúan.
Palabras clave: Actos de comunicación, derecho de defensa. Garantías procesales.
Procurador de los tribunales. Letrado de la Administración de Justicia. Comunicaciones
electrónicas. Requisitos formales.
Abstract
The main purpose of this research is to offer the reader a global and updated view of
the general regime of the service of documents in the civil declarative process. After a
first approach to the concept, classes and legal nature of these acts, we are going to
develop a study on its constitutional relevance because of their close connection with
the exercise of the right of defence. Then, we are going to analysed the procedural
requirements of time, place and form which govern judicial communications and which
are essential for their validity, with an especial emphasis on the figure of the Procurador
as an active subject in these acts, and on the incipient development of electronic
communications. Finally, we are going to talk about the annulment of these acts and
about the regime of the responsibility of the subjects who perform it.
Keywords: Service of documents. rRght of defence. Procedural guarantees
“Procurador”. “Letrado de la Administración de Justicia”. E-communication. Formal
requirements.
I. Formas de realización de los actos de comunicación
1. Notificación a través de procurador
A. La representación pasiva del procurador
Tratándose de actos de comunicación dirigidos a las partes ya personadas

en el proceso y representadas por procurador, el artículo 152.3.1º LEC establece
que éstos se realizarán a través de dicho profesional.
Estamos ante una de las principales funciones privadas del procurador en su
condición de representante procesal: La “representación pasiva” (art. 28 LEC).
44
Régimen general de notificaciones en el proceso civil declarativo: novedades...
El procurador se convierte en el destinatario de las comunicaciones judiciales

dirigidas a su poderdante y, como consecuencia, mientras se halle vigente el
poder, debe firmar todas las notificaciones, emplazamientos, citaciones y
requerimientos que deban hacerse a su cliente en el curso del pleito, incluso las
sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar su
poderdante (art. 153 LEC1), surtiendo todas ellas los mismos efectos que si
hubieren sido recepcionadas por su “verdadero” destinatario. En palabras del
artículo 28.1 LEC, todas estas actuaciones tendrán “la misma fuerza que si
interviniere en ellas directamente el poderdante, sin que le sea lícito pedir que
se entiendan con éste”.
El procurador actúa, pues, como canal de comunicación principal entre el
órgano judicial y su representado (art. 28.1 LEC), así como entre éste y las
demás partes personadas en el juicio (arts. 28.2º y 276 LEC)2. Por lo tanto, una
vez aceptado el poder (art. 26.2 LEC), y hasta que quede ejecutada la resolución
judicial que ponga fin al litigio (art. 28.1 LEC), o cese antes su representación
por alguno de los motivos previstos en el artículo 30 LEC, este profesional
asumirá la obligación y responsabilidad de consultar diariamente el buzón de
entrada de la plataforma LexNET para la recepción de notificaciones, así como
de acudir de forma regular a los órganos judiciales ante los que ejerza la profesión,
a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos
administrativos, para oír y firmar todos los actos de comunicación que se le
deban realizar (arts. 26.2.9º LEC y 39.d. EGPE).
Esta función del procurador garantiza la efectividad en la recepción de los
actos de comunicación dirigidos a las partes. Una vez personados los litigantes
y representados por este profesional, deja de ser necesaria la remisión de la
comunicación judicial al domicilio del interesado o su entrega personal3, y con
ello, se evitan las indeseadas situaciones que en no pocas ocasiones se producen
al comienzo del proceso, como la imposibilidad de localización del destinatario,
o la concurrencia de maniobras dilatorias para demorar el cauce procesal.
Por supuesto, en este cometido debemos destacar el papel fundamental de
los servicios de recepción de notificaciones de los colegios de procuradores, de
existencia obligatoria en todos los edificios judiciales que sean sede de tribunales
civiles (art. 28.3 LEC), y que se ocupan de recibir los actos de comunicación
dirigidos a los procuradores, haciendo que desplieguen plenos efectos desde el
momento en que son recibidos. En este sentido, el artículo 151.2 LEC, establece
que “los actos de comunicación (…) que se practiquen a través de los servicios
de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por
1 Aplicando este precepto: SAP Vizcaya nº 137/2010, de 16 de febrero, Recurso 318/2009,

F.J., 3º.
2 FUENTE TOMÁS, P., “La representación pasiva del Procurador en el proceso civil.
Sistemática actual en la organización del servicio de notificaciones”, Práctica de Tribunales.
Nº 55. La Ley. Diciembre 2008, p. 2.
3 SAP Albacete nº 221/2002, de 22 de octubre de 2002, Recurso nº 197/2001, F.J., 3º.
45
realizados al día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia

o en el resguardo acreditativo de su recepción”.
En la actualidad, de conformidad con el artículo 154.2 LEC, la remisión y
recepción de los actos de comunicación con los procuradores en este servicio,
se realiza, de forma prioritaria, salvo las excepciones previstas en la Ley, por
medios telemáticos o electrónicos y con el resguardo acreditativo de su recepción
a que se refiere el artículo 162 LEC4. No obstante, de ser preciso su realización
en formato papel, se remitirá al servicio, por duplicado, la copia de la resolución
judicial o cédula de emplazamiento o citación, de las cuales el procurador recibirá
un ejemplar y firmará otro para su devolución a la oficina judicial por el propio
servicio.
Como explica FUENTE TOMÁS, “de lo que se trata es de establecer una garantía
mayor, si cabe, de que una resolución judicial siempre va a ser notificada cuando
intervenga en el proceso un procurador”5. Esto hace que se entienda válida y
efectivamente realizada, incluso cuando el profesional que debiere ser notificado
no recoja la notificación, bastando su correcta recepción por el servicio para
surtir efecto.
Por último, señalaremos una importante novedad introducida por la Ley 42/
2015, de 5 de octubre, y que ha comenzado a estar operativa a través de la sede
judicial electrónica6 desde enero de 2017 (D.F. 12ª Ley 42/2015): La posibilidad
de otorgamiento de apoderamiento apud acta por comparecencia electrónica.
Con anterioridad a la aprobación de esta medida, fue la Ley 13/2009, de 3
de noviembre, la que dio el primer paso hacia la simplificación de esta clase de
apoderamientos, reconociendo la validez del apoderamiento apud acta otorgado
ante el letrado de la administración de justicia de cualquier oficina judicial, incluso
sin la concurrencia al acto del procurador que fuese a ser apoderado (art. 24
LEC). A partir de ahora, disponiendo de DNI electrónico o de certificado digital,
el litigante también podrá otorgar dicho apoderamiento en la sede judicial
rlectrónica de forma rápida y sencilla.
Asimismo, cabe destacar la importancia de los “archivos electrónicos de
apoderamientos apud acta”. Unos archivos regulados en el artículo 32 bis de
la Ley 18/2001, de 5 de julio, en los que constarán inscritos los apoderamientos
apud acta otorgados vía presencial y electrónica por quien ostente la condición
4 ATS de 20 de mayo de 2015. Recurso nº 2696/2014, F.J. 1º.

5 FUENTE TOMÁS, P., Op. Cit., p. 12.
6 La Sede Judicial Electrónica dependiente del Ministerio de Justicia corresponde a los
territorios de Baleares, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Extremadura, Murcia, Ceuta y
Melilla, así como al ámbito de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. En el resto de
territorios, las Comunidades Autónomas desarrollarán sus correspondientes sedes judiciales
electrónicas. “Justicia amplía los servicios digitales a personas físicas y jurídicas” Revista Justicia
Digital, Ministerio de Justicia, Nº 15, de 12 de enero de 2015, p. 2. Acceso web al servicio de
apoderamientos apud acta del Ministerio de Justicia: https://goo.gl/ymxhdm
46
de interesado en un procedimiento judicial a favor de un determinado

representante.
La interoperabilidad entre todos los archivos electrónicos de esta clase, de
modo que quede garantizada su compatibilidad informática e interconexión,
permitirá la comprobación válida y célere de la representación que ostentan
quienes actúan ante la Administración de Justicia en nombre de un tercero (art.
32. bis.2), lo que ayudará a reforzar la seguridad jurídica y contribuirá a la
agilización de nuestro sistema judicial.
Este avance ya recibió el apoyo del Consejo General de Procuradores en el
convenio de colaboración firmado con el Consejo General del Poder Judicial y
el Consejo General del Notariado en julio de 2004, donde hizo constar su interés
en la “construcción de pasarelas telemáticas que posibilitasen la consulta de los
poderes notariales”7. Once años más tarde, en el convenio suscrito en noviembre
de 2015 entre el Consejo General de Procuradores y el Consejo General del
Notariado, este colectivo ha vuelto a demostrar el papel activo de los
procuradores en la generalización del uso de las nuevas tecnologías, defendiendo
la importancia de que los procuradores que hayan sido designados como
representantes procesales puedan “aportar y hacer valer estos poderes para
pleitos –recogidos en escritura pública electrónica- ante los órganos judiciales y
administrativos del Poder Judicial, los órganos de las administraciones públicas,
así como ante aquellas personas jurídico privadas ante las que se les haya
concedido facultades de representación”8.
Sin duda, toda medida encaminada a facilitar al ciudadano el otorgamiento
del poder para pleitos (art. 1280.5º CC), será beneficiosa, no sólo para el
poderdante, sino para la comodidad del propio profesional, para la seguridad
jurídica, en general, y, en última instancia, para el letrado de la administración
de justicia quien, en unos años, verá reducida su carga de trabajo.
7 D E A NDRÉS , R., “ XIV Congreso Nacional de Procuradores: Compromiso de

Modernización”, Revista Procuradores del Consejo General de Procuradores de España, nº 117,
de julio de 2016, p. 30-31.
8 DE ANDRÉS, R., Op. Cit., p. 31. A tal efecto, se acordó lo siguiente: El Notariado pondrá a
disposición su plataforma electrónica para que los procuradores puedan acreditar telemáticamente
la representación de sus clientes. Adicionalmente, el CGN habilitará un servicio para que, mediante
la atribución a cada poder de un Código de Verificación Seguro se pueda comprobar la veracidad
y contenido del mismo, así como consultar si el poder subsiste o si, en su caso, ha sufrido alguna
modificación. El Sistema Integrado de Gestión del Notariado (SIGNO) generará un sistema de
alertas que permita a los procuradores designados que, en algún momento, hayan consultado los
poderes conocerla modificación de los mismos, así como su revocación. Por último, el CGN
pondrá a disposición de secretarios judiciales y jueces un servicio, a través del cual podrán
consultar el contenido de los poderes de representación procesal que los procuradores hagan valer
en un determinado proceso o actuación, su vigencia, e, incluso, podrán obtener copia autorizada
electrónica del mismo”. Texto completo del Convenio https://goo.gl/0uj5PB
47
B. La notificación a través de LexNET
a) El camino hacia la digitalización
El principal objetivo de la modernización de la Administración de Justicia a

través de la implementación del uso de las nuevas tecnologías en la tramitación
de los procesos, consiste en proporcionar al justiciable un sistema judicial
mejorado, de calidad, ágil, eficaz, justo y más cercano. Si bien es cierto que, en
estos dos últimos años, el proceso de digitalización de la justicia ha sido más
palmario que nunca, como veremos a continuación, todos los cambios introducidos
en este corto periodo no han sido sino el resultado de un largo proceso legislativo
y político iniciado hace más de dos décadas.
La norma jurídica que abrió las puertas al uso de las nuevas tecnologías en
el ámbito de la Administración General del Estado fue la actualmente derogada
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común9. Su artículo 45 dispuso,
por primera vez, que las Administraciones Públicas impulsarían el empleo y la
aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos
para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, y, cuatro
años más tarde, el Real Decreto 293/1996, de 16 de febrero, desarrollaría este
precepto, regulando la utilización de las técnicas electrónicas, informáticas y
telemáticas existentes, en la Administración General del Estado.
No obstante, en el ámbito jurisdiccional, no sería hasta la aprobación de la
Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, cuando se contemplara, como novedad, el empleo por los órganos
judiciales de “cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y
telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus funciones”,
así como la posibilidad de uso de estos medios por aquellas personas que
demandasen la tutela judicial de sus derechos e intereses, en los términos
dispuestos por la Ley (art. 230 LOPJ).
En principio, nos encontrábamos ante un precepto vacío de contenido pues,
sin el correlativo apoyo presupuestario, resultaba, en puridad, imposible poner
en marcha tal propósito. Por lo tanto, pese a que, poco después, el Reglamento
5/1995, de 7 de junio, del Consejo General del Poder Judicial, sobre Aspectos
Accesorios de las Actuaciones Judiciales, desarrollaría aquel objetivo, sentando
los presupuestos normativos esenciales para la modernización tecnológica de la
9 Derogada junto con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos
a los Servicios Públicos, por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Como establece su
Disposición Final 4ª, las referencias hechas a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se entenderán
hechas a dicha Ley o a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
según corresponda.
48
Administración de Justicia, como afirma GONZÁLEZ SÁNCHEZ10, “habría que

esperar a la publicación del Libro Blanco de la Justicia para que se evidenciara
la necesidad de regular y ampliar más profundamente dicha implantación”.
Efectivamente, el Libro Blanco de la Justicia del Consejo General del Poder
Judicial fue el primer texto en manifestar la urgente necesidad de poner en
marcha de forma definitiva el proceso de tecnificación de la justicia, dotándolo
de los medios materiales y del apoyo económico-político necesarios, ante la
preocupante pérdida de confianza de la ciudadanía en la Administración de
Justicia para la resolución de conflictos11. Era preciso, no sólo reforzar la
confianza de la sociedad en la justicia española, sino realizar una mejora integral
del servicio ofrecido al ciudadano a todos los niveles.
De conformidad con el Capítulo IV, Sección 1ª, punto 3 del libro, en relación
con los actos de comunicación procesal, eran tres las finalidades perseguidas:
“La informatización integral de la Administración de Justicia, la conexión en red
de todos los organismos judiciales y la dotación a todos los órganos judiciales de
los medios precisos”, disponibles en la actualidad en todos los sectores de nuestra
sociedad.
En él también se concebía la figura del procurador como aliado estratégico
en la modernización de nuestro sistema judicial, afirmando que, sin su
colaboración, “no solo se resentiría gravemente el normal funcionamiento del
mismo, sino que resultarían de imposible cumplimiento las garantías de
efectividad y defensa que impone la Constitución a la tutela judicial efectiva”12.
A continuación, la aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000 abriría paso a la presentación de escritos y documentos (art. 135.5 LEC),
el traslado previo de copias entre procuradores (art. 135.6 LEC) y la práctica
de los actos de comunicación por medios electrónicos e informáticos (art. 162
LEC), siempre y cuando los tribunales y sujetos intervinientes dispusieran de
los medios técnicos pertinentes para ello, y quedase garantizada la seguridad y
fehaciencia de las comunicaciones (art. 230. 3º y 4º LOPJ).
Desde ese momento, el objetivo de alcanzar una justicia tecnológicamente
avanzada guiaría todas las políticas públicas y medidas legislativas adoptadas
en materia judicial. A modo de ejemplo, destacaremos el Pacto de Estado
para la Justicia, suscrito el 28 de mayo de 2001 entre el Partido Popular y el
10 GONZÁLEZ SÁNCHEZ, S., Op. Cit., p. 92.

11 Problema que sigue estando presente a día de hoy pues, tomando como referencia el
Barómetro Externo del Consejo General de la Abogacía Española, de 4 de noviembre de 2015, el
80% de la población encuestada considera que la Justicia española “sigue sin estar organizada y
sin funcionar como cabría esperar en una sociedad moderna y avanzada”. A su vez, un 73%
considera que “en muchas ocasiones no sirve de nada ganar un pleito pues, en la práctica, la
Sentencia es papel mojado ya que o no se cumple, o se cumple tarde y mal”. Como podemos ver,
se trata de resultados que no han mejorado mucho desde que se publicara en diciembre de 2014 el
Barómetro del Consejo General del Poder Judicial (Boletín de Información Estadística nº 38).
12 Citando la STC nº 110/1993, de 25 de marzo, F.J. 4º.
49
Partido Socialista Obrero Español. Un Pacto que preveía la elaboración de un

Plan Estratégico de las Nuevas Tecnologías, de implantación integral, para
la generalización del uso de las nuevas tecnologías en la Administración de
Justicia, la reducción del coste de la actividad jurisdiccional, la simplificación de
los trámites procesales y, en definitiva, para la informatización de la tramitación
y gestión procesal.
Coetáneo a este Pacto de Estado para la Justicia, y acorde con los objetivos
del mismo, fue el programa de gestión procesal integral “MINERVA”, empleado
en sus inicios en el Tribunal Supremo y, extendido, con posterioridad, a los
Tribunales Superiores de Justicia y a las Audiencias Provinciales del ámbito
territorial del Ministerio de Justicia13. A su vez, como parte de aquel periodo,
podemos destacar la elaboración de la Carta de Derechos del Ciudadano
ante la Justicia, que se aprobó como Proposición No de Ley por unanimidad
del Pleno del Congreso de los Diputados el 16 de abril de 2002, y que recogía en
su apartado 21º el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente
con la Administración de Justicia14.
En el año 2007, enmarcado en el Plan de Transparencia Judicial de 21 de
octubre de 200515, el Real Decreto 84/2007, de 26 de enero, sobre la implantación
en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones
Lexnet para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la
realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos16, introdujo
en el ámbito jurisdiccional una herramienta informática para el intercambio seguro
de información garantista de la integridad y autenticidad de los documentos, de
la constancia fehaciente de la emisión, recepción y lectura, así como de sus
fechas y horas, y de la confidencialidad de los datos de carácter personal,
mediante el uso de la firma electrónica reconocida. Hablamos, por supuesto,
del sistema LexNET, en el cual nos detendremos más adelante.
13 DELGADO GARCÍA, A.M. y OLIVER CUELLO, R., “Iniciativas recientes de la e-justicia en

España”, Revista de Internet, Derecho y Política de la UOC, nº 4, 2007, pp. 23-24.
14 Punto 21º de la Carta de Derechos del Ciudadano ante la Justicia: “21. El ciudadano tiene
derecho a comunicarse con la Administración de Justicia a través del correo electrónico,
videoconferencia y otros medios telemáticos con arreglo a lo dispuesto en las leyes procesales.
Los poderes públicos impulsarán el empleo y aplicación de estos medios en el desarrollo de la
actividad de la Administración de Justicia así como en las relaciones de ésta con los ciudadanos.
Los documentos emitidos por los órganos de la Administración de Justicia y por los particulares
a través de medios electrónicos y telemáticos, en soportes de cualquier naturaleza, tendrán plena
validez y eficacia siempre que quede acreditada su integridad y autenticidad de conformidad con
los requisitos exigidos en las leyes”.
15 Plan elaborado con base en el art. 14 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del
régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, siguiendo las disposiciones sobre transparencia
judicial de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.
16 Real Decreto aprobado con base en el apartado 2º de la Disposición Adicional 1ª de la
LOPJ.
50
Más adelante, el Plan Estratégico de Modernización de la Justicia para

2009-2012, aprobado el 12 de noviembre de 2008 por el Pleno del Consejo
General del Poder Judicial, motivaría la aprobación de la conocida Ley 18/2011,
de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la
comunicación en la Administración de Justicia, que, siguiendo la estela de la
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los
servicios públicos en el ámbito de la Administración Pública, daría el gran paso
hacia la Justicia digital, estableciendo, por fin, un verdadero marco normativo
que permitía la introducción de las TICs, tanto en el ámbito interno de la gestión
procesal –ad intra-, como en las relaciones de la Administración de Justicia
con los profesionales de la Justicia y con la ciudadanía en general –ad extra-.
Con base en los artículos 44 y siguientes de la mencionada Ley 18/2011, en
el año 2013 se aprobaría el Real Decreto 396/2013, de 7 de junio, por el que se
regula el Comité Técnico Estatal de la Admón. Judicial Electrónica (CTEAJE17).
Un órgano destinado a “favorecer la compatibilidad y asegurar la
interoperabilidad de los sistemas y aplicaciones empleados por la Administración
de Justicia; a preparar los planes y programas conjuntos de actuación para
impulsar el desarrollo de la Administración judicial electrónica, respetando en
todo caso las competencias autonómicas atinentes a los medios materiales de
la Administración de Justicia; promover la cooperación de otras Administraciones
públicas con la Administración de Justicia” (art. 44 Ley 18/2011), así como
aquellas otras funciones que legalmente se determinen.
Ahora bien, las grandes reformas que iniciaron la verdadera cuenta atrás
hacia la e-Justicia llegaron en el año 2015, siguiendo el Plan de Acción de la
Secretaría General de la Administración de Justicia para el periodo de
2012-2015.
Por medio de la Orden JUS/1126/2015, de 10 de junio, se puso en marcha la
Sede Judicial Electrónica en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia. Por
otro lado, la Ley Orgánica 19/2015, de medidas de reforma administrativa en el
ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, pondría en
funcionamiento, entre otras medidas, el portal único de subastas electrónicas
judiciales y notariales de la agencia estatal Boletín Oficial del Estado, con la
intención de aumentar la publicidad y difusión de las subastas y facilitar al
ciudadano la concurrencia a las mismas para, así, reducir el número de subastas
desiertas, anteriormente situado en un 95%, y mejorar el rendimiento de los
bienes subastados18. Y, finalmente, la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, marcaría los tiempos
para la definitiva y efectiva implantación de los sistemas telemáticos existentes
en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos,
y para la realización de los actos de comunicación procesal.
17 Web Oficial del CTEAJE: https://goo.gl/bzy3VH
18 “Las subastas judiciales en el portal de subastas de la agencia estatal Boletín Oficial del
Estado”, Revista Justicia Digital, Ministerio de Justicia, nº 8, 14 de septiembre de 2016, p. 4.
51
Fue un gran avance hacia el expediente judicial electrónico, en el que ha

sido fundamental la plataforma LexNET, de uso obligatorio para todas las oficinas
judiciales y fiscales y profesionales de la justicia desde el 1 de enero de 201619
(art. 5 RD 1065/2015), lo que supuso un auténtico reto pues, no todos los órganos
judiciales y fiscales disponían de los medios técnicos adecuados para poner en
marcha el conocido como “Objetivo Papel O”, y fue necesaria una auténtica
inyección de recursos materiales y humanos para hacer operativa dicha nueva
obligación.
Por su parte, los profesionales de la justicia no tuvieron que hacer menos
esfuerzos. Obtener conocimientos informáticos a marcha forzada y abastecerse
de las herramientas tecnológicas adecuadas para la puesta en funcionamiento
de este sistema de comunicaciones en el despacho supuso, también, una gran
inversión en tiempo y dinero. En este aspecto, hemos de señalar y agradecer el
papel activo de todos los colegios profesionales, altamente implicados en facilitar
a sus colegiados el paso a la era digital de la justicia. Destacaremos iniciativas
como la creación de la plataforma web de información sobre LexNET por el
Consejo General de la Abogacía Española20, en la que podemos encontrar
soluciones a las preguntas más frecuentes sobre su funcionamiento, conocer
los avisos técnicos o acceder a los justificantes del Ministerio de Justicia emitidos
por interrupción del servicio, y, en general, conocer las últimas novedades y
noticias sobre LexNET.
Asimismo, cabe destacar la valiosa aportación de los procuradores. Dado
que estos profesionales eran los únicos operadores jurídicos familiarizados con
el empleo de esta plataforma desde mucho antes de la entrada en vigor de la
Ley 42/2015, su contribución a la hora de adecuar el funcionamiento de este
sistema a las normas procesales y de proponer mejoras basadas en una
experiencia de largos años con el empleo de estos medios, ha sido inestimable21.
En último lugar, matizar que con esta norma no solo se buscaba tecnificar el
modo en que los operadores jurídicos y las oficinas judiciales y fiscales operan
e interactúan entre sí en el seno del proceso. El derecho de los ciudadanos a
relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia, recogido en el
artículo 4 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, también se ha dotado de contenido y,
desde el 1 de enero de 2017, los ciudadanos ya pueden optar por los medios
electrónicos e informáticos para recibir actos de comunicación e, incluso, actuar
19 De conformidad con la Disposición Adicional Primera de la Ley 42/2015: “A partir del 1

de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales,
que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la
Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de
actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta
fecha, en los términos de los arts. 6.3 y 8 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de
las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia”.
20 Acceso Web: http://goo.gl/ImX46e
21 DE ANDRÉS, R., Op. Cit., p. 25.
52
en el proceso, a través de la sede judicial electrónica y de los demás medios

previstos legalmente.
b) LexNET como plataforma de intercambio seguro

de información
El sistema LexNET es una plataforma de mensajería de máxima seguridad

y fiabilidad empleada para la presentación de escritos y documentos, la realización
del traslado de copias entre procuradores y la práctica de actos de comunicación
de forma telemática. A través de técnicas criptográficas, como el empleo de la
firma electrónica, el sellado de tiempo o el cifrado del canal22, el sistema permite
que queden garantizadas: La autenticidad de los documentos remitidos, la
integridad de su contenido, la alta durabilidad y preservación de los documentos
enviados23, la adecuada identificación de emisor y receptor, la confidencialidad
del mensaje, y, por último, la certificación de la correcta emisión, recepción y
acceso al contenido, así como la constancia de los respectivos momentos en
que éstas tienen lugar24 (arts. 13 y 14 RD 1065/2015).
En palabras de SANJURJO REBOLLO, el sistema LexNET nace como un
sistema informático de gestión procesal que permite el intercambio de archivos

vía online, donde dichos documentos y actos de comunicación adquieren plena
validez legal gracias a la configuración de esta plataforma, que se apoya en una
estructura de correo electrónico que utiliza tarjetas criptográficas para autenticar
la identidad del usuario, mediante la firma digital como certificado imprescindible
para el acceso y uso de LexNET, adquiriendo la certeza de la integridad del
mensaje y de su confidencialidad, pero sin cambiar el proceso25.
Como sabemos, la primera medida de seguridad integrada que hace posible

el intercambio de información en tales condiciones es el uso de la “firma
electrónica reconocida”. Partiendo del concepto de “firma electrónica
avanzada” que nos ofrece el artículo 3.2 de Ley 59/2003, de 19 de diciembre,
de Firma Electrónica, como aquella “firma electrónica que permite identificar
al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está
vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha
22 “Proyecto LexNET: Plataforma de intercambio de información con firma electrónica ”,

elaborado por la Subdirección General de Nuevas Tecnologías para la Justicia, Ministerio de
Justicia, Madrid, 29 de octubre de 2007, p. 2.
23 “Los sistemas de archivado electrónico garantizan una alta durabilidad y preservación de
los documentos. Además, el archivo es seguro, ya que existen réplicas en copias de seguridad,
protegidas incluso en infraestructuras ignífugas que protegen los ficheros de eventuales incidentes
como incendios”. En “Justicia Digital: Una Justicia más garantista”, Revista Justicia Digital,
núm. 4, 15 de junio de 2016, p. 3.
24 “Justicia Digital: Una Justicia más garantista”, Op. Cit., pp. 2-3.
25 SANJURJO REBOLLO, B., Op. Cit., pp. 50-51.
53
sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de
confianza, bajo su exclusivo control”, la firma electrónica reconocida podría
definirse, con base en el artículo 3.3 de dicho texto legal, como aquella firma
electrónica avanzada “basada en un certificado reconocido y generada mediante
un dispositivo seguro de creación de firma”.
Elemento clave para la firma electrónica de documentos judiciales será, por
ende, el “certificado electrónico de usuario”. Un fichero informático expedido
por una entidad certificadora o prestadora de servicios de certificación (art. 2.2
Ley 59/2003)26, como la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT), que
contiene información sobre nuestra identidad, y que será el encargado de
certificar nuestra identidad en la red.
Especialmente ilustradora en la materia que nos ocupa nos ha parecido la
sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2001, en cuyo fundamento
jurídico 2º, explica que el servicio que prestan los prestadores de servicios de
certificación de firma electrónica, como la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre,
«trata de lograr que el emisor de una comunicación (…), mediante la utilización
de una clave privada que él solo conoce y que otorga el prestador, la encripte
y la envíe al destinatario, el cual, con una clave pública, asimétrica de la privada,
cuya certificación expide el prestador, podrá desencriptar la comunicación y
conocer su contenido. De esta forma se garantiza que el emisor ha querido lo
que la comunicación refleja, su identidad, integridad y conservación, así como
la presentación o, en su caso, la recepción”.
Éste es, en definitiva, el funcionamiento de la firma electrónica. Gracias a
ella, en el momento en que el usuario firma un documento, éste queda vinculado
de forma inequívoca a su identidad y, además, se impide que aquél pueda ser
alterado, dotándolo de un “estado de bloqueo” desde el instante de su firma y
alojándolo como documento definitivo en el servidor de la plataforma27. De
este modo, adquirimos certeza sobre la identidad del firmante, pues esta firma
tiene el mismo valor jurídico que una firma manuscrita (art. 3.4 Ley 59/2003)28,
y nos aseguramos de que el documento no ha sufrido ninguna modificación
desde que fue firmado por el usuario, con lo que también quedan salvaguardadas
su autenticidad e integridad29.
26 Artículo 2.2 Ley 59/2003: “2. Se denomina prestador de servicios de certificación la

persona física o jurídica que expide certificados electrónicos o presta otros servicios en relación
con la firma electrónica”.
27 “Justicia Digital: Una Justicia más garantista”, Op. Cit., p. 2.
28 BERROCAL LANZAROT, A.I., “La firma electrónica y su regulación en la Ley 59/2003, de 19
de diciembre, de Firma Electrónica”, Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, Nº 3, 2006, p.
417-418.
29 En virtud del art. 13.1 del RD 1065/2015, el sistema LexNET garantiza el contenido
íntegro de las comunicaciones y la identificación del remitente y destinatario de las mismas
mediante técnicas de autenticación adecuadas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 59/
2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, y en el Reglamento UE Nº 910/2014 del Parlamento
54
Otro plus de seguridad en el empleo de la firma electrónica reconocida para

la firma de documentos y escritos enviados a través de LexNET, lo ofrece la
“tarjeta criptográfica”30, en cuyo microchip se encuentra inserto nuestro
certificado digital de firma electrónica, y que obliga al usuario a introducir una
clave de seguridad para autenticarse en la plataforma LexNET, no bastando
con la instalación del certificado en el navegador pues, con ello, se entiende que
sería posible que cualquier persona que utilizase dicho ordenador podría firmar
en nombre del legitimado a hacerlo. Se presume que la clave de seguridad que
permite la autenticación del usuario ante el sistema LexNET solo será conocida
por él, con lo que se garantiza la vinculación inequívoca de su identidad al
contenido del mensaje.
Por último, siguiendo la explicación de MIRA ROS31, señalaremos como filtro
de seguridad interno de la plataforma, previo a su utilización, la necesidad de
que los usuarios se encuentren dados de alta en el sistema, para lo que deberán
constar en un directorio LDAP32 en el que residen la estructura de los órganos
judiciales y de los colegios profesionales, de forma que aquellos operadores que
no se hallen en dicho directorio, no podrán acceder al sistema, aunque dispongan
de certificado de usuario.
En relación con el funcionamiento del sistema LexNET en la práctica de los
actos de comunicación dirigidos al procurador de los tribunales, de un modo
semejante a lo que ocurre en los servicios de recepción de notificaciones físicos
de los colegios de procuradores (art. 28.3 LEC), el funcionario envía a la
plataforma la notificación y el sistema la reparte al colegio correspondiente, el
cual lo recepciona, haciendo que la comunicación se entienda efectivamente
recibida y despliegue plenos efectos, y lo reenvía al buzón virtual del que es
titular el procurador en la plataforma33 (art. 19.2 RD 1065/2015). En este
procedimiento resulta fundamental el mencionado directorio LDAP pues, gracias
al mismo, el sistema puede determinar en qué buzón depositar los mensajes
remitidos por el colegio en cuestión.
Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los

servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se
deroga la Directiva 1999/93/CE.
30 De conformidad con la Guía de Buenas Prácticas de LexNET, elaborada por el Ministerio
de Justicia, el empleo “certificados soportados en tarjeta chip” como sistema idóneo de firma, p.
18. Disponible en: https://goo.gl/OtdwqE
31 MIRA ROS, C., “Actos procesales y firma electrónica ” RDUNED. Revista de derecho
UNED, Nº 5, 2009, p. 297.32 “El núcleo de LexNET lo constituye una estructura de directorio
LDAP que permite modelizar el sistema Judicial. Los usuarios disponen una cuenta cualificada en
una rama del LDAP que determina el ámbito de actuación de estos dentro del sistema. De esta
forma por ejemplo no es posible que alguien pueda presentar documentos en un juzgado que no
le corresponda”. Aclaración contenida en el “Proyecto LexNET: Plataforma de..:”, Op. Cit., p. 5.
33 FUENTE TOMÁS, P., Op. Cit., p. 14.
55
Para la acreditación de la correcta realización del acto de comunicación, de

acuerdo con el artículo 17.3 RD 1065/2015, el sistema devolverá al usuario, que
en el caso que abordamos será la oficina judicial, un resguardo electrónico
acreditativo “de la remisión y puesta a disposición de la documentación, de su
recepción por el destinatario, de la descripción de cada uno de los documentos
transmitidos, de la identificación del remitente o profesional que le sustituye y
del destinatario, del tipo de procedimiento judicial, número y año, así como de la
fecha y hora de su efectiva realización o de cualquier otra información que se
estime relevante en orden a constatar la certeza de la presentación o realización
de dicho acto de comunicación”.
Dado que el acto de comunicación realizado a través de LexNET, se lleva a
cabo mediando los servicios de notificaciones organizados por los
correspondientes colegios de procuradores, en virtud del artículo 151.2 LEC,
dichas comunicaciones se tendrán por realizadas al día siguiente hábil a la fecha
de recepción que conste en el resguardo acreditativo electrónico al que nos
venimos refiriendo.
Para terminar, mencionaremos la posibilidad que ofrece esta plataforma de
programar por periodo de tiempo determinado34 la sustitución entre operadores
jurídicos que pertenezcan a la misma profesión o cuerpo, para la presentación
de escritos y documentos, el traslado de copias, y la realización de los actos de
comunicación (art. 19.1 RD 1065/2015). Entre procuradores, esta sustitución
encuentra su base legal en el artículo 543.3 LEC, por lo que será jurídicamente
equivalente a la sustitución entre Procuradores que se produce en la vida real.
Asimismo, el titular de un buzón virtual de LexNET podrá vincular el mismo
a otros usuarios como “autorizados” para que puedan remitir documentación
y, así como recibir actos de comunicación en nombre del titular y con plenitud
de efectos jurídicos. Entendemos que, en estos supuestos, la persona autorizada
sí que podría ser el oficial habilitado del procurador, pues no se precisa que
aquélla deba ser un usuario colegiado. Los autorizados accederán a la plataforma
mediante su propio certificado electrónico y el sistema garantizará que quede
constancia de la actuación de cada una de las personas que tuvieron acceso en
un momento dado a un buzón virtual concreto. En cualquier caso, para la
presentación de escritos y documentos, esta posibilidad de ejecución material
por parte de una persona autorizada no afecta a la obligatoriedad de que el
titular, con carácter previo, deba firmar mediante su propio certificado electrónico
los escritos y documentos anexos enviados (art. 19.2 RD 1065/2015).
Para concluir el presente epígrafe, recordaremos que el sistema LexNET
no es más que una herramienta que permite la digitalización de determinados
trámites procesales, pero no cambia el Derecho procesal. Por lo tanto, su
34 “Sustituciones y autorizaciones para Procuradores, Abogados y Graduados Sociales”

Revista Justicia Digital, núm. 7, 28 de julio de 2016, p.5.
56
funcionamiento debe respetar el contenido de las normas procesales y, sobre

todo, no permitir que se vean garantías de los justiciables en el proceso judicial35.
Como afirma BUENO DE MATA36, “la implementación de las nuevas tecnologías
en el proceso se debe realizar de una forma cautelosa y comedida, debido a la
posible pérdida de derechos para los administrados y la merma de principios y
garantías procesales”.
2. Notificación por remisión
A. Régimen general de notificaciones por remisión
La remisión aparece regulada en el artículo 155.1 LEC como primera opción

de comunicación en aquellos casos en los que las partes no actúen representadas
por procurador, o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado,
así como para las comunicaciones que deban hacerse a testigos, peritos y otras
personas que, sin ser parte en el juicio, deban intervenir en él (art. 159.1 LEC).
Estamos ante una modalidad de notificación realmente sencilla y cómoda
pues, al menos en principio, no precisa del desplazamiento físico del funcionario
o Procurador que deba cumplimentarlo. De hecho, siempre y cuando no estemos
ante comunicaciones que tengan por objeto la personación en juicio, o la
realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones
procesales, el acto de comunicación practicado por estos medios se tendrá por
válido y desplegará todos sus efectos desde el momento en que se acredite su
correcta remisión, aún no constando su recepción por el destinatario.
Es más, en estos casos, cuando el destinatario tenga su domicilio en el mismo
partido judicial donde radique la sede del órgano judicial, se le podrá incluso
remitir por comunicación fehaciente una cédula de emplazamiento para que
comparezca en dicha sede a efectos de ser notificado o requerido o de dársele
traslado de algún escrito. Dicha cédula expresará con precisión el objeto para
el cual se requiere la comparecencia del emplazado, así como el procedimiento
o asunto a que se refiere, y, asimismo, advertirá al interesado que, de no
comparecer en el plazo indicado, sin causa justificada, se le tendrá por notificado
a todos los efectos (art. 160.3 LEC)
Ahora bien, si de la comunicación dependiese la personación en juicio o la
realización o intervención del litigante en una determinada actuación procesal,
cabe destacar que no bastara con la correcta remisión del acto. En tales
circunstancias, si no constare, además, la efectiva recepción por el destinatario,
de conformidad con el artículo 158 LEC, se deberá proceder a la realización del
35 “LexNET Justicia: El equilibrio entre usabilidad y garantías en el procedimiento”, Revista

Justicia Digital, núm. 6, 13 de julio de 2016, p. 5.
36 BUENO DE MATA, F., “E-Justicia: Hacia una nueva forma de entender la Justicia”, Revista
Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje (RIEDPA), Nº 1, 2010, p. 3.
57
acto de comunicación por medio de entrega en los términos del artículo 161
LEC.
Este diferente tratamiento, en función de la finalidad de la comunicación en
cuestión, se funda en la importancia de aquellas notificaciones que posibilitan la
intervención y actuación de las partes en el proceso judicial en defensa de sus
derechos e intereses legítimos. Sin lugar a dudas, las graves consecuencias que
puede acarrear el desconocimiento de estos actos de comunicación, justifican
un mayor esfuerzo a la hora de lograr el efectivo conocimiento de la resolución
o cédula por su legítimo destinatario.
De modo semejante, en relación a la notificación de testigos, peritos y demás
sujetos que deban intervenir en el juicio, el artículo 159.2 LEC también prevé
que, atendidos el objeto de la comunicación y la naturaleza de las actuaciones
que de ella dependan, el letrado de la Administración de Justicia podrá ordenar
la realización del acto de comunicación por entrega (art. 161 LEC).
En cualquier caso, a instancia de parte y a costa de quien lo interese, podrá
ordenarse que la remisión se realice de manera simultánea a varios lugares de
los previstos en el artículo 155.3 LEC, con lo que puede que se vean aumentadas
las probabilidades de recepción efectiva por el destinatario y, por consiguiente,
no sea preciso recurrir a la entrega personal.
Hemos de señalar que no todo medio de remisión será apto para realizar
una comunicación judicial. Pese a que la Ley no recoge una relación cerrada
de los medios de remisión legalmente admitidos37, será preciso que el canal
escogido, ya sea de naturaleza postal o electrónica, garantice la constancia
fehaciente del envío y de la recepción, de su fecha y hora, del contenido íntegro
de lo comunicado (arts. 152.3.2º y 161.1 LEC) y, en general, de “las circunstancias
esenciales de la misma, según determinen las leyes procesales” (art. 271 LOPJ).
A modo de ejemplo, tomando como referencia los servicios tradicionales,
destacaremos el burofax con acuse de recibo y certificación de texto como uno
de los servicios más empleado por los procuradores de los tribunales en la
práctica de los actos de comunicación por remisión. Una de las características
principales de esta forma de envío urgente38 y segura, es la exigencia de la
firma del destinatario en el momento de la entrega, con lo que se logra la
constancia fehaciente de la recepción. Además, cabe señalar que gracias al
otorgamiento de la capacidad de certificación a los Procuradores (art. 23.5
LEC), el costoso servicio de certificación de texto ha dejado de ser necesario,
lo que supone un importante ahorro39.
37 CERRADA MORENO, M., Op. Cit., p. 75.

38 De acuerdo con la página web oficial de correos, la entrega de aquellos envíos admitidos
antes de las 13:00 y destinados a localidades con Unidades de Reparto Especial, se realizará el
mismo día; y, para el resto de envíos, a la mañana del día hábil siguiente. Acceso: https://goo.gl/
woLhRi
39 ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, M., Manual de…, Op. Cit., p. 151.
58
Otros canales de envío aptos serían el correo certificado o telegrama con

acuse de recibo (art. 160.1 LEC), así como el correo electrónico o similares
medios electrónicos que garanticen una comunicación fehaciente (art. 152.3.2º
LEC)40, entre los que, por supuesto, no figura la llamada telefónica, incluso
aunque ésta sea realizada por el letrado de la Administración de Justicia, pues
en tales casos, como ha señalado el Tribunal Constitucional, “la fe pública judicial,
en este expeditivo medio de comunicación no abarca más allá del hecho de
telefonear y de la citación realizada a una persona cuya identidad no aparece
contrastada ni determinada y, de aquí, que en los autos no exista constancia de
la recepción por el recurrente de la citación”41.
Para finalizar, una vez remitido el acto procesal de forma fehaciente y
satisfactoria, el Letrado de la Administración de Justicia dará fe en los autos
(art. 453.1 LOPJ) de su remisión, así como del contenido de lo remitido, y, en su
caso, unirá a aquéllos el acuse de recibo, elemento que constate la recepción, o
la documentación aportada por el procurador que, de haber acudido a la remisión
por burofax, será el acuse de recibo entregado por correos, junto con la copia
sellada de correos de la diligencia firmada previamente por el procurador42.
B. Comunicaciones a través de medios electrónicos o telemáticos
Gracias al reconocimiento de la validez de los medios técnicos, electrónicos

o similares para la práctica de los actos de comunicación (art. 162 LEC), la
información puede ser recibida por el destinatario de manera inmediata, personal
y a un coste reducido. Ello supone un verdadero avance con respecto a los
medios tradicionales de remisión pues, dada la extensión del uso de las nuevas
tecnologías en la vida diaria de los ciudadanos, su empleo para las
comunicaciones judiciales potencia la efectividad de las mismas. Es más, como
comentábamos con ocasión de la determinación del domicilio de las personas
jurídicas a efectos de notificaciones, a partir del 1 de enero de 2017 aumentaron
los obligados a relacionarse con la Administración de Justicia por medios
electrónicos, por lo que, con respecto a estos usuarios, la remisión de los actos
de comunicación deberá llevarse a cabo de manera prioritaria por vía electrónica.
El correo electrónico fue introducido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre,
entre las formas de remisión válidas previstas en el artículo 152.3.2º LEC.
Ahora bien, hemos de matizar qué clase de correo electrónico reúne los requisitos
de fehaciencia exigidos por Ley pues, de acuerdo con los artículos 33 y 34 de la
Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información
y la comunicación en la Administración de Justicia, la validez de toda
comunicación electrónica se encuentra supeditada a que exista constancia de
40 Novedad introducida por el Artículo Único 17º de la Ley 42/2015.

41 STC 94/2005, de 18 de abril, F.J. 3º, citando la STC 105/1993, de 22 de marzo, F.J.4º.
42 ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, M., Manual de…, Op. Cit., p. 151
59
su envío, recepción y lectura, de la fecha y hora en que tuvieron lugar, del

contenido íntegro del mensaje y de su confidencialidad, así como de la identidad
del remitente y del receptor43.
Cualquier gestor de correos electrónicos (Gmail, Outlook, Mail…) nos
ofrece la posibilidad de configurar que, tras el envío de nuestros mensajes, nos
retorne de forma automática un acuse de recibo digital que acredite que el
receptor ha recibido el mensaje, así como que ha accedido a su contenido. En
principio, podría parecernos que este mecanismo deja constancia suficiente de
la recepción y lectura del mensaje por su destinatario. Nada más lejos de la
realidad.
Por un lado, a diferencia de lo que ocurre con los tradicionales servicios de
correo certificado con acuse de recibo, el acuse de recibo digital podrá ser
rehusado por el destinatario, quien, a pesar de ello, podrá acceder al contenido
del mensaje. Por otra parte, no solo el remitente corre riesgos en el proceso de
mensajería digital. Si no se toman las precauciones adecuadas, el destinatario
podría ser víctima de lo que se conoce como “phishing” o suplantación de
identidad en Internet.
Para salvar estas carencias, existen los denominados “certificados
digitales” y los “prestadores de servicios de confianza”. Dado que hablamos
de los primeros con ocasión del estudio de la recepción de notificaciones por el
Procurador a través de LexNET, nos centraremos ahora en los segundos.
De conformidad con artículo 3.16º del Reglamento (UE) nº 910/2014, de 23
de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la identificación
electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en
el mercado interior, un “servicio de confianza” es aquel
servicio electrónico prestado habitualmente a cambio de una remuneración,

consistente en: a) la creación, verificación y validación de firmas electrónicas,
sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónicos, servicios de entrega
electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios o; b) la creación,
verificación y validación de certificados para la autenticación de sitios web, o;
c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos
servicios.
En relación a las comunicaciones electrónicas, estas entidades prestadoras

de servicios de confianza nos permiten realizar el envío del mensaje, normalmente
utilizando un software específico proporcionado por el prestador o por medio
de una plataforma, de forma segura y garantizando el cumplimiento de los
43 MIRA R OS, C., “ Actos procesales y firma…”, Op. Cit., p. 296; citando a DE H OYOS
SANCHO, M., “Hacia un proceso civil más eficiente: Comunicaciones telemáticas. El sistema
Lexnet”, en CAPRI, F. y ORTELLS RAMOS, M.P., Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente,
Universidad de Valencia, 2008, pp. 94 y 95.
60
requisitos legales de fehaciencia, autenticidad, e integridad del contenido del

mensaje (art. 23 RD 1065/2015).
Como prestadora de estos servicios, hemos de destacar la nueva Plataforma
de Certificación de Envíos desarrollada por el Consejo General de Procuradores
de España para la realización de notificaciones electrónicas certificadas, puesta
en marcha desde el 16 de enero de 2017. Los servicios que ofrece esta plataforma
permitirán a los procuradores obtener, tras el envío de una notificación
electrónica, un certificado de firma electrónica y sellado de tiempo que nos
servirá para demostrar la identidad de quienes han intervenido en la conversación,
del contenido de ésta, así como de la fecha y hora en que el mensaje ha sido
enviado, recibido, leído y respondido44.
El valor probatorio de los correos electrónicos certificados por empresas
privadas ya fue avalado por el Tribunal Supremo, en su auto de 21 de marzo de
201345, al estimar lo siguiente:
Como consecuencia de la aplicación de la normativa expuesta [art. 162 LEC y

Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica] a la situación de hecho,
aparece la seguridad de la práctica de la notificación y requerimiento, intentada
inicialmente por los medios tradicionales. Por los medios electrónicos se ha
practicado, conforme a la LEC con la seguridad que contempla la citada Ley de
firma electrónica. Por tanto, procede estimar el recurso interpuesto y aceptar la
validez de la comunicación electrónica del Procurador instante del expediente
con la parte.
De igual modo, tal y como aparece recogido en el artículo 152.1 LEC y en

los artículos 21 y 22 del RD 1065/2015, de 27 de noviembre, también serán
válidas las comunicaciones realizadas a través de la Sede Judicial Electrónica
por dirección electrónica habilitada al efecto o por comparecencia electrónica
del ciudadano debidamente identificado con certificado electrónico (art. 21.1
RD 1065/2015), sin perjuicio de la validez de otros medios electrónicos que
cumplan con las mismas garantías.
3. Notificación a través de entrega personal
Una de las modalidades expresamente previstas por el artículo 152.3 LEC

para la realización de los actos de comunicación consiste en la entrega personal
por parte del funcionario o del procurador de la copia literal de la resolución que
se haya de notificar, del requerimiento que el juez, tribunal o letrado de la
Administración de Justicia dirija, o de la correspondiente cédula de citación o
44 Folleto informativo para Procuradores sobre la Plataforma de Certificación de Envíos del

Consejo General de Procuradores de España. Disponible en: https://goo.gl/CmC7gv
45 ATS de 21 de marzo de 2013. Recurso 855/2010, F.J., 3º. Citado por ÁLVAREZ-BUYLLA
BALLESTEROS, Manual de…, Op. Cit., p. 152.
61
emplazamiento, a su destinatario o a alguna de las personas legitimadas por el

apartado 3º del artículo 161 LEC.
Tal y como ha señalado la Jurisprudencia constitucional, estamos ante una
forma de notificación personal ordinaria46, regulada en el artículo 161 LEC,
que será procedente en aquellos casos en los que, no actuando las partes
representadas por procurador, o tratándose del primer emplazamiento o citación
al demandado, la comunicación por remisión, a la que se acude en primer lugar
(art. 155.1 LEC), haya resultado infructuosa por no poder acreditarse que la
notificación que tenía por objeto la personación en juicio o la realización o
intervención personal de la parte en una determinada actuación procesal, ha
sido recibida por el destinatario (art. 158 LEC), lo que será de fácil constatación
en caso de emplearse, por ejemplo, el correo electrónico certificado, gracias a
las herramientas digitales que nos permiten tener constancia de la recepción
del mensaje, así como del acceso al contenido del mismo por el interesado,
previa autenticación.
Si bien es cierto que nuestro Derecho procesal civil no condiciona la validez
del acto de comunicación a su efectivo conocimiento por parte del destinatario,
bastando, en el caso de la comunicación por remisión, con que se acredite el
correcto envío de lo que haya de notificarse para que el acto procesal de
comunicación surta plenos efectos, existen supuestos en los que, dada la especial
trascendencia de la notificación para el ejercicio del derecho de defensa, se
condiciona el despliegue de sus efectos a la realización de un segundo intento
en los términos del artículo 161 LEC. Encontramos aquí un ejemplo de cómo el
cumplimiento de las normas rectoras de la correcta práctica de los actos de
comunicación deviene esencial a la hora de procurar el efectivo conocimiento
por el destinatario de la resolución judicial en cuestión. Aunque el hecho de que
el interesado no haya conocido el contenido de la notificación no vaya a impedir
el transcurso del proceso, el seguimiento de los pasos establecidos por la Ley
para llegar a la comunicación edictal garantizarán que se hizo cuanto era
razonablemente exigible para que el destinatario alcanzara tal conocimiento.
En relación con los sujetos que deban intervenir en el proceso en una posición
distinta a la de parte procesal, también acudiremos a esta forma de comunicación
cuando conste en autos el fracaso de la notificación por remisión o cuando el
letrado de la Administración de Justicia lo estime conveniente como consecuencia
de las circunstancias concurrentes, atendidos el objeto de la comunicación y la
naturaleza de las actuaciones que de ella dependan (art. 159.2 LEC).
Por otro lado, no podemos olvidar destacar aquellos casos en los que
procederá la comunicación por entrega de forma directa, esto es, de manera no
condicionada al fracaso de una anterior notificación por remisión. Hablamos de
los requerimientos de pago en el proceso monitorio común (art. 815.1 LEC) y
en el proceso de cesahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas
46 Fundamento Jurídico 6º de la STC nº 113/2001, de 7 de mayo de 2001.
62
(art. 440.3, párr. 4º LEC). La prioridad que otorga el legislador en estos casos
a la entrega personal del requerimiento por parte del funcionario o del procurador
se deriva, en primer lugar, de la propia naturaleza de dicho acto procesal de
comunicación, al ser el único que prevé la posibilidad de consignar una respuesta
sucinta del destinatario. Asimismo, entendemos que resulta acorde con la
sumariedad que caracteriza a la técnica monitoria, aplicada en ambos procesos,
pues se suprime la necesidad de esperar a un primer fracaso de la comunicación
por remisión, procediéndose desde un primer momento a la entrega. A su vez,
teniendo en cuenta las consecuencias ejecutivas directas que se derivan de
estos requerimientos, la intervención personal del personal competente y
conocedor del proceso garantiza una mejor comprensión del contenido del acto
por parte del interesado y, al mismo tiempo, refuerza el efecto disuasorio y
conminatorio del mismo.
Entre estos supuestos, TORRES YANES añade la notificación al demandado
rebelde de la sentencia o resolución judicial que pone fin al proceso cuando
aquél no se halle en paradero desconocido (art. 497.2 LEC)47, lo que no carece
de sentido pues, dicha resolución podrá devenir firme y desplegar todos sus
efectos, lo que motiva una mayor prudencia por parte del órgano judicial a la
hora de que la misma llegue a conocimiento efectivo de la parte demandada.
Como adelantábamos al comienzo de este epígrafe, la notificación por remisión
podrá efectuarse, de acuerdo con el artículo 152.1.2º LEC, tanto por los
funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial, como por el [rocurador de los
Tribunales de la parte que así lo solicite, a su costa. Cabe destacar, al respecto,
la importancia de la atribución de la capacidad de certificación a estos
representantes procesales por medio de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, pues
ello ha agilizado en gran medida su labor en la práctica de los actos de
comunicación a través de entrega personal.
Como explicábamos en epígrafes anteriores, previamente a la reforma de
octubre de 2015, los procuradores debían asistirse de la presencia de dos testigos
o de cualquier otro medio idóneo de prueba para acreditar que la notificación se
había efectuado a uno de los terceros contemplados por el apartado 3º del art.
161 LEC, en lugar de en la persona del destinatario; que no se había hallado
persona alguna en el domicilio (art. 161.4 LEC); o que, encontrado el interesado
en el domicilio, éste se había negado a recibir la copia de la resolución o la
cédula, o a firmar la diligencia acreditativa de la entrega (art. 161.2. LEC).
Actualmente, sin perjuicio de que el procurador pueda asistirse de los medios
de prueba que estime pertinentes para la cumplimentación del acto de
comunicación, la presencia de los dos testigos ya no condiciona la validez del
47 TORRES YANES, F., “Comunicaciones judiciales civiles mediante entrega por funcionario o
Procurador. Problemas prácticos que plantea el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,
Estudio Doctrinal del Boletín del Ministerio de Justicia, Año LXVIII, núm. 2164, Marzo de 2014,
p. 10.
63
acto, y la información que el profesional hace constar en la diligencia se presume

cierta, produciéndose una inversión de carga de la prueba en caso de
impugnación.
Autores como ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS48 siguen aconsejando el empleo
de dichos medios, aun no siendo ya obligatorio, dado que en determinados
supuestos resulta especialmente aconsejable disponer de elementos probatorios
que acrediten el escenario en que ha tenido lugar la diligencia de la notificación.
Piénsese en la notificación de la resolución judicial que ponga fin al proceso al
demandado declarado en rebeldía (art. 497.2 LEC). Deviene esencial la correcta
práctica de este acto de comunicación pues, el mismo dará paso al inicio del
proceso de ejecución, y es muy amplio el plazo del que puede disponer el rebelde
para ejercitar la acción de rescisión de sentencias firmes - hasta de dieciséis
meses en las condiciones del artículo 502.3º LEC -, caso en el que será muy
oportuno contar con los medios de prueba suficientes que demuestren la validez
de la notificación. Algunos de los medios de prueba aconsejados por este autor
son: acudir con un notario, con dos testigos, que no sean ni la parte ni el abogado,
pues éstos podrían tener un efecto intimidatorio sobre el destinatario, generando
indefensión; la toma de fotografías o el empleo de medios de grabación de
imagen y sonido, siempre y cuando se advierta al interesado del uso de estos
medios.
Conforme al primer apartado del artículo 161 LEC, la comunicación por
entrega podrá realizarse en la sede de la oficina judicial, lo que ocurrirá, por
ejemplo, como explica TORRES YANES, cuando se ha intentado sin éxito la
notificación mediante entrega domiciliaria y se le ha dejado al destinatario un
aviso judicial en el domicilio49. No obstante, lo normal será que la entrega tenga
lugar en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o
emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución50, y será
documentada por medio de diligencia51 firmada por el funcionario o procurador
que se ocupe de su entrega, cuyo nombre se hará constar.
48 ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, M., (Coord.), Manual de Procuradores, Op. Cit., p. 155.

Así como ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, M., “Práctica de los actos…”, Op. Cit., pp. 18-19.
49 TORRES YANES, F., Op. Cit., p. 18-19.
50 Según explica ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, este precepto hace alusión al art. 582 LEC,
relativo al requerimiento de pago, que se efectuará en el domicilio que figure en el título ejecutivo
o, a petición del ejecutante, en cualquier lugar en el que, incluso de forma accidental, el ejecutado
pueda ser hallado. Del mismo modo, este autor afirma que en procesos declarativos y,
concretamente, en la aplicación del art. 161 LEC, también sea posible la denominada “notificación
a la americana”, si así lo ha autorizado el letrado de la Administración de Justicia, ante la
inminente huida del demandado y si la comunicación practicada en el último domicilio o lugar de
trabajo conocido ha resultado infructuosa. En ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, M., (Coord.), Manual
de Procuradores, Op. Cit., p. 154.
51 Los procuradores de los tribunales disponen de modelos de diligencia oficiales para llevar
a cabo la entrega de la copia de la resolución o cédula, acordes con los diversos supuestos a los que
se puede enfrentar. A modo de ejemplo, destacamos los que nos ofrece el Ilustre Colegio de
Procuradores de Madrid en su Web oficial: http://www.icpm.es/ActosComunicacion.asp#5
64
De proceder la entrega en el domicilio del interesado, con independencia de

que se efectúe por un funcionario del servicio común procesal o por el procurador
de la parte que lo solicite, pueden darse tres circunstancias:
En primer lugar, que el destinatario se encuentre en su domicilio, acepte la
recepción de la copia de la resolución o la cédula y firme la diligencia de
notificación. En estos casos, la notificación se diligenciará sin contratiempo
alguno, se entenderá realizada en el momento de recepción y comenzará a
desplegar todos sus efectos. Debemos recordar que, como dispone el artículo
152.5. LEC, en las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitirá
ni consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que así se hubiera
mandado.
En segundo lugar, es posible que el destinario, a pesar de encontrarse en el
domicilio, se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o se niegue a
firmar la diligencia de notificación (art. 161.2. LEC). De concurrir este
contratiempo, el funcionario o Procurador que lleve a cabo el acto de
comunicación en cuestión hará constar en la diligencia la situación en la que ha
tenido lugar la notificación y hará saber al interesado que la copia de la resolución
o cédula queda a su disposición en la oficina judicial. Desde ese mismo momento,
se tendrá por practicada la comunicación, produciendo todos sus efectos.
Con anterioridad a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, el apartado
2º del artículo 161 contemplaba para estos casos el deber del funcionario actuante
de amonestar al destinatario de la obligación que le impone la ley de recibir el
acto de comunicación, una exigencia directamente derivada del deber de
colaboración con la Administración de Justicia recogido en los artículos 117.3
CE y 2.1 LOPJ. Sin embargo, como consecuencia de los frecuentes
enfrentamientos innecesarios que se producían ante dicha amonestación52, el
legislador tomó la decisión de suprimirla, quedando como única sanción los
perjuicios procesales que se derivan per se para el destinatario por su conducta
pasiva o maliciosa.
En tercer y último lugar, hemos de hablar de la ausencia del destinatario en
el domicilio, supuesto con diferentes consecuencias procesales, dependiendo
del domicilio donde vaya a tener lugar la entrega y de las personas que se
encuentren allí en ese momento.
Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en
el que el destinatario tuviere su domicilio según el padrón municipal, a efectos
fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios procesionales, o
fuere la vivienda o local arrendado al demandado53, la entrega podrá efectuarse
52 CERRADA MORENO, M., Op. Cit., p. 76. Así como, SERRANO PATIÑO, A., “Breve análisis de
los Actos de Comunicación Judicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero”,
Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, Nº 22, de 1 de septiembre de 2015.
53 Novedad introducida por la Disposición Final 3.4 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de
Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, actualmente derogada por el Real Decreto Legislativo
65
a los siguientes sujetos: cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva
mayor de catorce años que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca,
si lo hubiere.
Con anterioridad a la aprobación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, estaba
permitida la entrega de la copia de la resolución o de la cédula al vecino. Si nos
remontamos a la Ley de Enjuiciamiento Civil de octubre de 1855, su artículo
228 disponía que el emplazamiento “se hará por medio de cédula, que será
entregada al demandado, si fuere habido; y si no se le encontrare, a su mujer,
hijos, parientes que vivan en su compañía, criados o vecinos”. No obstante,
parece que la legislación procesal civil moderna ha prescindido de la figura del
vecino como receptor del acto de comunicación, probablemente, como
consecuencia de la progresiva desaparición del vínculo personal o amistoso
entre los residentes de un mismo edificio.
Por otro lado, si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional
del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se realizará a aquella persona
que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir
documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella.
Respecto de la denominada “notificación por cédula a terceros”54, el
Tribunal Constitucional ha subrayado la importancia de riguroso sometimiento a
los requisitos y condiciones legales que rigen esta modalidad de comunicación
pues, “el cumplimiento de estas exigencias constituye garantía del real
conocimiento por el interesado […], asegurando su derecho a intervenir en el
proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la
resolución judicial, y del cercioramiento judicial de que así ha sido”55.
De igual modo, la doctrina constitucional ha considerado que los órganos
judiciales “no pueden presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el art.
24.1 CE, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas […],
hayan llegado al conocimiento de la parte interesada, cuando la misma cuestiona
fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en
que le fue entregada la cédula por el tercero, supuesto en el cual, a la vista de
las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que
pudiera eventualmente practicarse, están obligados a emitir un pronunciamiento
expreso sobre la posibilidad o no de que el tercero haya cumplido con su deber
de hacer llegar en tiempo el acto de comunicación procesal a su destinatario”56.
1/2007, de 16 de noviembre. Se trata de una innovación en armonía con la reforma del artículo 155
LEC, que fue modificado para contemplar la posibilidad de que, en los juicios verbales por razón
de materia y a efectos de actos de comunicación, se designase como domicilio del demandado la
vivienda o local arrendado.
54 STC 113/2001, de 7 de mayo, F.J. 6º.
55 STC 19/2004, de 23 de febrero, F.J. 2º, citando la STC 113/2001, de 7 de mayo, F.J. 6º,
que, a su vez, hace referencia a las SSTC 110/1989, de 12 de junio; 195/1990, de 29 de noviembre;
y 326/1993, de 8 de noviembre.
56 STC 199/2002, de 28 de octubre, F.J. 2º, en referencia a las SSTC 275/1993, de 20 de
septiembre; 39/1996, de 11 de marzo; 59/1998, de 16 de marzo.
66
Para que esta modalidad de comunicación produzca todos sus efectos, la

entrega habrá de documentarse por medio de diligencia firmada por el funcionario
judicial interviniente, o en su caso, el procurador, así como por la persona a
quién se hubiere realizado la comunicación y entregado la resolución o cédula,
cuyo nombre se hará constar junto con la expresión de su relación con el
destinatario, nombre del cual también deberá constar, así como la fecha y la
hora en la que fue buscado y no encontrado en su domicilio. Asimismo, es
importante que la copia de la resolución o cédula se entregue “en sobre
cerrado”, como garantía mínima de protección de los datos de carácter personal
del interesado57. En este sentido, se advertirá al receptor de su responsabilidad
en relación a la protección de los datos del interesado58 y, a su vez, será prevenido
de su obligación de entregar la copia de la resolución o la cédula a su legítimo
destinatario o, en su caso, a darle aviso, si conoce su paradero.
Por otro lado, a pesar de que no existe una exigencia legal expresa de que el
funcionario se identifique, coincidimos con el Tribunal Supremo en que se trata
de un deber que puede deducirse perfectamente del régimen de responsabilidad
de los funcionarios y profesionales intervinientes en la comunicación procesal
recogido en el artículo 168 LEC, así como del papel fundamental que ocupan
los actos de comunicación en el seno de un proceso judicial59.
Ahora bien, como explicamos en el segundo epígrafe de este trabajo, la
indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 CE no nace de la sola y simple
infracción de las reglas procesales, ya que el quebrantamiento de esta legalidad
no provoca en todos los casos la eliminación o disminución sustancial de los
derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el
procedimiento. Para poder hablar de una indefensión constitucionalmente
relevante, hemos de estar ante un quebrantamiento de forma que derive, con
respecto al demandado, en una efectiva privación de su derecho a alegar y
justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o a replicar
dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable
principio de contradicción60.
57 Tal y como establece el artículo 10.1 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección

de Datos de Carácter Personal, “los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán
ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las
funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”.
CERRADA MORENO, también señala el artículo 10 de la LOPD y el art. 113 del Real Decreto 1720/
2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LOPD, como fundamentos
de esta exigencia. CERRADA MORENO M., Op. Cit., 80.
58 Con la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, se introdujo por primera vez
desde la aprobación de la LEC 2000 la referencia expresa al “sobre cerrado” en el apartado
tercero del art. 161 LEC. También se introdujo la advertencia acerca de la responsabilidad del
receptor sobre la protección de los datos de carácter personal del destinatario.
59 Fundamento Jurídico 5.B.1 STS 134/2010, de 10 de marzo.
60 SSTC 287/2005, 7 noviembre, F.J. 2º; 8/2009, de 12 de enero, F.J. 3º; y 109/1985, de 8 de
octubre, F.J. 3º.
67
En cualquier caso, ante una situación de indefensión, el funcionario público

o procurador que interviniere en la práctica del acto de comunicación adolecido
de irregularidades formales que lleven a su anulación con base en el art. 166.1
LEC, deberá responder por su actuación culposa, negligente o morosa en el
desempeño de sus funciones, y será corregido disciplinariamente por la autoridad
de quien dependa, pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad por los daños y
perjuicios que ocasione.
De igual modo, es interesante, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº
332/2015, de 10 de junio, que reconoce la existencia de responsabilidad civil de
carácter extracontractual por el incumplimiento de la obligación asumida al
amparo de lo dispuesto en el artículo 161.3 LEC, al darse los siguientes requisitos:
El incumplimiento de un deber; la prueba de tal incumplimiento; la existencia de
un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa;
la existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios de imputación
objetiva; y, la fijación de una indemnización equivalente al daño sufrido o
proporcional a la pérdida de oportunidades.
En último lugar, nos ocuparemos del supuesto en el que no hallemos a nadie
en el domicilio o lugar de trabajo al que se acude para la práctica de la
notificación. En estas circunstancias, el funcionario o procurador se ocupará de
averiguar si se trata del verdadero domicilio del destinatario, de cara a realizar
nuevos intentos de notificación y si tal lugar hubiese dejado de ser el lugar de
residencia o de trabajo y alguna de las personas consultadas, entre ellas el
vecino, conociese el actual, se consignará el nuevo domicilio en la diligencia
negativa de comunicación y se procederá a la práctica del acto de comunicación
en dicho domicilio.
Finalmente, de resultar infructuosa esta indagación, no habiendo designado
el demandante otros posibles domicilios, se procederá a averiguar el domicilio
siguiendo las directrices del artículo 156 LEC y, de resultar imposible conocer
el paradero del demandado, se acudirá a la comunicación edictal.
4. La comunicación edictal
A. Régimen general de comunicación por edictos
Como explicaremos a continuación, la comunicación por edictos constituye

un medio de comunicación supletorio y excepcional61 al que solo se puede acudir
en aquellos casos expresamente previstos por la Ley y con la debida cautela,
exigida en reiteradas ocasiones por la doctrina constitucional.
De un modo general, el artículo 164 LEC establece que esta modalidad de
comunicación será procedente en los siguientes casos: cuando no sea posible
hallar, ni efectuar la comunicación al destinatario con todos los efectos; cuando
61 SSTS 1371/2006, de 18 de diciembre, F.J. 1º; y 833/2008, de 8 de octubre, F.J. 2º.
68
hayan resultado infructuosas las labores de averiguación del domicilio practicadas

en virtud del artículo 156 LEC; o bien, cuando, habiendo recurrido el Letrado de
la Administración de Justicia al Registro Central de Rebeldes Civiles, se hubiese
comprobado que los datos disponibles del interesado coinciden con los
consignados en dicho Registro (art. 157.2 LEC).
En definitiva, las circunstancias que legitiman su empleo se reducen a la
imposibilidad de hallar el paradero del destinatario a través de los cauces
legamente previstos, tras una actuación diligente, tanto por parte del órgano
judicial como de la parte actora, tendente a su localización62.
Esta interpretación restrictiva no carece de sentido pues, lo cierto es que
esta forma de comunicación no garantiza, en absoluto, la recepción del acto de
comunicación por quien debiera tener conocimiento efectivo del mismo, sino
que crea una ficción jurídica de conocimiento, dejando constancia formal de
que se ha intentado dar a conocer el acto procesal en cuestión por todos los
medios. Por este motivo, estamos ante lo que FERNÁNDEZ-GALLARDO considera
un “medio formal de comunicación”, mediante el cual «se tiene por notificado
a un sujeto, como si efectivamente hubiera recibido el acto a él dirigido, aunque
puede que no tenga ninguna noticia de ese acto”63.
Ni siquiera podemos decir que estemos ante una notificación propiamente
dicha pues, siguiendo la definición ofrecida por FURQUET MONASTERIO64, aquello
que diferencia la “notificación”, como técnica de comunicación, de la
“publicación» es, precisamente, la individualización del destinario y, en efecto,
por medio de los edictos se pone a disposición de una pluralidad indeterminada
de sujetos la copia de una resolución o una cédula que, en otras condiciones, iría
expresamente dirigida a su legítimo interesado65.
Ya hemos explicado que la razón de ser de la comunicación edictal radica
en la necesidad de sentar unas bases para poder hablar de un “conocimiento
legal” del acto de comunicación procesal y garantizar la continuación del proceso
sin que se produzcan dilaciones indebidas. Es el resultado de la debida
ponderación entre los derechos de la parte actora a obtener la tutela de jueces
y tribunales y el derecho de defensa del demandado para actuar haciendo valer
sus derechos e intereses legítimos con igualdad de armas procesales en un
juicio contradictorio.
Expuestos los anteriores fundamentos, de acordarse la comunicación por
edictos, el letrado de la Administración de Justicia, una vez consignadas en
62 STC (Sala Segunda) nº 151/2016, de 19 de septiembre, F.J. 2º, citando las SSTC 40/2005,
de 28 de febrero, F.J. 2º; 293/2005, de 21 de noviembre, F.J. 2º; 245/2006, de 24 de julio, F.J. 2º.
63 FERNÁNDEZ-G ALLARDO FERNÁNDEZ-G ALLARDO, J.A., Op. Cit., p. 13.
64 FURQUET M ONASTERIO, N., Op, Cit., p. 15.
65 A favor de este planteamiento, FERNÁNDEZ-GALLARDO señala que la comunicación “no
supone una comunicación activa dirigida a un sujeto determinado; se trata, por el contrario, de
fijar pasivamente una resolución que se quiere comunicar en un medio de difusión con carácter
general”. FERNÁNDEZ-GALLARDO FERNÁNDEZ-GALLARDO, J.A., Op. Cit., p. 13.
69
autos las circunstancias que dieron lugar a la misma, mandará que se realice la
comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios
de la oficina judicial de conformidad con la Ley 18/2011, de 5 de julio, esto es, a
través de su publicación en la sede o subsede judicial electrónica (art. 35 Ley
18/201166), sin perjuicio de que tal publicidad pueda ser sustituida por el empleo
de otros medios telemáticos, informáticos o electrónicos, en los términos que
reglamentariamente se determinen (art. 164 LEC67). Asimismo, a instancia de
parte y a su costa, la publicación se efectuará en el “Boletín Oficial” de la
Provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el “Boletín Oficial del Estado”,
o en un diario de difusión nacional o provincial.
En cualquier caso, y con independencia del medio a través del cual se realice
esta publicación, salvaguardar el superior interés de los menores y su intimidad
será una prioridad, por lo que deberán omitirse los datos personales, nombres y
apellidos, domicilio, así como cualquier otro dato o circunstancia que, directa o
indirectamente, pudiera permitir su identificación. Del mismo modo, el resto de
derechos y libertades que pudieran verse afectados por esta publicidad tendrán
que ser protegidos.
Como medida protectora de los datos de carácter personal de todas aquellas
personas que pudieran verse afectadas por la publicación de una resolución o
cédula, el artículo 24 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, dispone
que, una vez publicada la información en el tablón de edictos por medios
electrónicos o telemáticos, los sistemas de búsqueda que se implanten en dicho
tablón “contarán con los mecanismos necesarios para evitar la indexación de la
información contenida en el tablón y recuperación automática de los anuncios
publicados por medio de motores de búsqueda desde Internet” En palabras de
la Profesora MIRA ROS, hablaríamos del empleo de técnicas consistentes en
“utilizar estándares de exclusión de los programas robots, impidiendo que una
búsqueda por Google dé resultados procedentes de una web del Poder Judicial”68.
66 El artículo 35 de la Ley 18/2011, relativo a la “comunicación edictal electrónica”, dispone

que “la publicación de resoluciones y comunicaciones que por disposición legal deban fijarse en
el tablón de anuncios será sustituida por su publicación en la sede o subsede judicial electrónica”.
67 La nueva redacción del primer apartado del artículo 164 LEC vino dada por el apartado
22º del Artículo Único de la conocida Ley 42/2015, de 5 de octubre 67, generalizadora del empleo
de las TIC de forma definitiva en el ámbito de la Administración de Justicia.
68 MIRA ROS nos habló de esta técnica como una opción viable para “conciliar la protección
de datos de carácter persona, con las políticas de acceso y transparencia judicial”. MIRA ROS, C.,
“El principio de publicidad de las actuaciones judiciales: acceso on line y protección de datos
personales”, I Congreso Internacional sobre Transparencia y Acceso on line, Madrid, 31 de
marzo y 1 de abril de 2016. Minuto: 35:15. Disponible en: https://goo.gl/TUjjuI.
70
B. Especial referencia a la comunicación por edictos en los procesos

monitorios, arrendaticios e hipotecarios
En último lugar, para completar nuestra exposición sobre esta modalidad de

comunicación, realizaremos una breve referencia a la comunicación por edictos
en el proceso monitorio, el proceso de desahucio por falta de pago de rentas o
cantidades debidas, y en el proceso de ejecución hipotecaria.
En relación al proceso monitorio común, algunos autores cuestionaban si la
remisión que realiza el artículo 815.1 LEC al artículo 161 LEC autorizaba, llegado
el caso, la aplicación del artículo 164 LEC por el juego de la remisión legal en
cascada.
De ser así, podía afirmarse que la comunicación por edictos era posible en
este tipo de procesos de tutela sumaria del crédito. No obstante, teniendo en
cuenta el carácter específico de la regulación de esta clase de procesos, y
dadas a las graves consecuencias ejecutivas que se derivan de la inactividad
del demandado69, la doctrina mayoritaria70 optaba por una interpretación
restrictiva del artículo 815.1 LEC, sistemática con la jurisprudencia constitucional
anteriormente expuesta, y, por ende, contraria a la posibilidad de comunicación
edictal en aquellos supuestos en que no estuviese expresamente prevista, más
cuando ese mismo precepto sí que se refería a esta forma de comunicación en
los supuestos de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes
de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos (arts. 815.2 y 812.2.2º
LEC).
En este mismo sentido, la Ley 13/2009, de 3 de noviembre disipó toda duda
añadiendo a la dicción del artículo 815.1 LEC que “sólo se admitirá el
requerimiento al demandado por medio de edictos en el supuesto regulado en el
siguiente apartado de este artículo”, es decir, en las reclamaciones de gastos
comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos. Es más, incluso
en estos casos, el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en la
necesidad de obrar con especial cautela y de realizar una actuación averiguadora
del paradero del requerido previa a la comunicación por edictos71.
69 De conformidad con el artículo 816.1 LEC, “si el deudor no atendiere el requerimiento de

pago o no compareciere, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso
monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello
con la mera solicitud, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el art. 548
de esta Ley”.
70 BARCONES AGUSTÍN, N., “La comunicación edictal en el juicio monitorio”, Noticias Jurídicas,
Sección de Artículos Doctrinales, Derecho Procesal Civil, Mayo de 2007. Versión digital, p.1. A
favor: CERRADA MORENO, M., Op. Cit., pp. 88-89.
71 STC (Sala Primera) 176/2009, de 16 de julio, relativa a la comunicación edictal en caso de
reclamación de rentas debidas a comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal
(artículo 815.2 LEC): Comunidad de propietarios interpone escrito iniciando juicio monitorio
contra deudor de gastos comunes de propiedad horizontal. Tras una insuficiente labor de
averiguación del domicilio por parte del órgano jurisdiccional, éste acuerda la notificación del
71
Precisamente lo contrario ocurre respecto a los procesos de desahucio de

finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por
expiración legal o contractual del plazo y a los procesos de reclamación de
estas rentas o cantidades debidas pues, si atendemos al tenor literal del propio
artículo 164 LEC, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre,
de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler de viviendas y de la
eficacia energética de los edificios, parece haberse eliminado toda referencia a
la obligación de llevar a cabo las averiguaciones del artículo 156 LEC antes de
acordar la comunicación en estrados.
De este modo, cuando no pudiere hallarse al arrendatario en el domicilio
señalado al efecto en el contrato de arrendamiento o, en su defecto, en la
vivienda o local arrendado (art. 155.3, párr. 2º LEC), ni se hubiese comunicado
de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al
arrendador, al que éste no se hubiera opuesto, se procederá, sin más trámites, a
fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios de la Oficina
Judicial (art. 164, párr. 4º LEC).
Algunos autores han considerado que nos encontramos ante un “sistema de
notificaciones autónomo”72, creado con motivo de la tutela sumaria que se
pretende ofrecer al arrendador a través de estos procesos. En efecto, hemos
de recordar que uno de los principales objetivos de la Ley 19/2009 era el impulso
del mercado de alquiler de viviendas en España, lo que justificó en su momento
la eliminación de trámites en los juicios verbales arrendaticios.
Ahora bien, pese a la propia dicción del artículo 164 LEC, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido en numerosas ocasiones la primacía de la protección
del derecho de defensa consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución sobre
la agilización de los procedimientos arrendaticios basada en la supresión de la
exigencia de realizar una actividad investigadora del paradero del demandado.
En este aspecto, es bastante significativa la STC nº 122/2013, de 20 de
mayo, cuyo Fundamento Jurídico 5º declara que “de dicho precepto ha de
realizarse una interpretación “secundum constitutionem” integrando el
contenido de la reforma con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la
subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el
derecho de acceso al proceso del artículo 24.1 CE, de manera que la
comunicación edictal en todo procedimiento de desahucio sólo puede utilizarse
requerimiento de pago por medio de edictos. Tras la no personación del demandado, se procede
al despacho de ejecución. Se estima el recurso por producirse indefensión al haberse recurrido a la
notificación edictal sin un previo intento serio de localización del domicilio del demandado.
72 ADÁN DOMÈNECH, F., “Reflexiones sobre la última reforma del juicio verbal arrendaticios”,
Diario La Ley, núm. 7.289, 23 de noviembre de 2009, p. 20. Citado por MARTÍN GONZÁLEZ, M.,
Op. Cit., p. 372.
72
cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o
ejecutado”73.
En último lugar, en relación a la comunicación edictal en el proceso de
ejecución hipotecaria, cabe destacar la reforma del artículo 689.3 LEC
introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma
administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil,
pues disipó toda duda acerca de la necesidad de averiguación domiciliaria en
estos procesos con carácter previo a la comunicación edictal.
Con anterioridad a esta ley, pese a que la doctrina mayoritaria defendía, al
igual que con el proceso de desahucio por falta de pago, una interpretación
acorde con la jurisprudencia constitucional74, de la dicción literal del apartado 3º
del artículo 689 LEC, en su redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre75, podía desprenderse la posibilidad de acudir a los edictos de forma
directa y sin más trámites, siempre que intentado sin efecto el requerimiento en
el domicilio que resulte del Registro, no pudiera ser efectuado el mismo con
ninguna de las personas a las que se refiere el apartado 2º del precepto.
En principio, en contra de las consideraciones del Tribunal Constitucional, el
legislador parecía no contemplar la posibilidad de acudir a un domicilio constante
en las actuaciones, distinto del que figurase en la escritura de préstamo hipotecario
y en el Registro76.
Por fortuna, de conformidad con la nueva redacción del artículo 689.3 LEC,
vigente desde el 15 de octubre de 2015: “Intentado sin efecto el requerimiento
en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con
las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la oficina
judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor,
se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el
artículo 164”.
73 A favor: SSTC 30/2014, de 24 de febrero, F.J. 5º; 181/2015, de 7 de septiembre, A.H. 3ª;
245/2006, de 24 de julio, F.J. 2º; 293/2005, de 21 de noviembre, F.J. 2º; 40/2005, de 28 de febrero,
F.J. 2º.
74 STC 122/2013, de 20 de mayo, F.J. 3º, citado por la STC 151/2016, de 19 de septiembre,
F.J. 2º: “Desde una estricta perspectiva constitucional, procede realizar una interpretación
secundum constitutionem del art. 686.3 LEC, integrando su contenido, de forma sistemática, con
el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la
doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su
fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación
edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado
los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”. A favor: SSTC 131/2014, de 21
de julio, F.J. 4º; 137/2014, de 8 de septiembre, F.J. 3º; y 89/2015, de 11 de mayo, F.J. 3º.
75 Redacción del artículo 689.3 LEC (Ley 13/2009, de 3 de noviembre): “Intentado sin
efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el
mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la
publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley”.
76 SSTC 245/2006, de 24 de julio, F.J., 4º; 104/2008, de 15 de septiembre, F.J., 3º; y 28/
2010, de 27 de abril, F.J., 4º. Citadas por la STC 151/2016, de 19 de septiembre, F.J. 2º
73
Como conclusión, tomando como referencia la exposición de MARTÍ MARTÍ77,

señalaremos como condiciones que validan desde el punto de vista constitucional
el recurso a esta forma de comunicación residual: el despliegue de una diligente
labor de investigación del paradero del destinatario, no extraordinaria; el
agotamiento de los medios de comunicación ordinarios; y, por último, la constancia
formal de los previos intentos de comunicación, junto con la convicción, con
base en criterios de razonabilidad, de que el empleo de otras formas de
comunicación serán inviables o inútiles78.
5. Breve referencia a la notificación mediante auxilio judicial
En virtud del artículo 129.2 LEC, “las actuaciones que deban realizarse
fuera del partido judicial donde radique la sede del Tribunal que conozca del
proceso, se practicarán, cuando proceda, mediante auxilio judicial”.
El primer fundamento del auxilio judicial lo encontramos en el deber de los
todos los jueces y tribunales de cooperar y auxiliarse entre sí en el ejercicio de
la función jurisdiccional, recogido en el artículo 273 LOPJ. En este mismo sentido,
el apartado 1º del artículo 169 LEC concreta que los órganos judiciales civiles
están obligados a prestarse auxilio en las actuaciones que, habiendo sido
ordenadas por uno, requieran la colaboración de otro para su realización79.
Entre las actuaciones que pueden llevarse a cabo por medio de la figura del
auxilio judicial, se contemplan expresamente en el artículo 165 LEC los actos
de comunicación judicial, para cuya realización se remitirá exhorto dirigido a la
oficina judicial que deba prestar el auxilio (art. 171 LEC) por medio del sistema
informático judicial. La LEC también prevé su remisión en formato papel, si
bien, condicionada a que el acto procesal en cuestión vaya acompañado de
elementos no susceptibles de conversión a formato digital (arts. 165 y 172.1
LEC), por lo que podemos hablar de prioridad del uso de medios informáticos o
electrónicos para la comunicación entre los órganos judiciales.
Como adelantábamos en el primer epígrafe de este trabajo, el exhorto será
la forma que adoptará la petición de auxilio judicial. Con anterioridad, el texto
77 MARTÍ MARTÍ, J., “Análisis del criterio del TC y TS en cuanto al uso de la comunicación
edictal. Supuestos en que se puede recurrir a esta vía. Agotamiento de todas las vías de localización
del demandado. Arts. 155 y 156 LEC”, Revista Práctica de los Tribunales. La Ley. Febrero de
2018. Versión digital, p. 1.
78 A favor de estas conclusiones, podemos señalar la siguiente jurisprudencia: SSTS (Sala
de lo Civil, Sección 1ª) nº 1371/2006, de 18 de diciembre, F.J. 1º, así como nº 833/2008, de 8 de
octubre, F.J. 2º. AP Vizcaya (Sección 3ª) Sentencia 296/2016, de 14 de julio. Recurso de apelación
218/2016, F.J.2º. SSTC 131/2014, de 21 de julio, F.J. 2º; 30/2014, de 24 de febrero, F.J. 2º; 122/
2013, de 20 de mayo, F.J. 2º y 3º; 176/2009, de 16 de julio, F.J. 2º; 78/2008, de 7 de julio, F.J.2º;
163/2007, de 2 de julio, F.J. 2º; 306/2006, 23 de octubre, F.J. 2º; 220/2002, de 25 de noviembre,
F.J. 3º; 158/2001, de 2 de julio, F.J. 2º.
79 MONTERO AROCA , J., Op. Cit. Epígrafe 21º, Versión digital Base de Datos Tirant Lo
Blanch, p.1.
74
de la LEC de 1881 hacía referencia, en su Título IV, a “los suplicatorios,

exhortos, cartas-órdenes y mandamiento”, como “actos de comunicación
procesal con otros órganos jurisdiccionales, funcionarios o autoridades
judiciales”80. Ahora, para la solicitud de auxilio judicial solo nos queda el exhorto
(art. 171.1 LEC), el cual será expedido y autorizado por el letrado de la
Administración de Justicia (art. 171.2 LEC) y tendrá el siguiente contenido: 1º
La designación de los órganos exhortante y exhortado; 2º la indicación del asunto
que motiva la solicitud de auxilio; 3º la designación de las partes del litigio, así
como la identificación de su representación procesal y defensa técnica; 4º la
indicación de las actuaciones cuya práctica se interese, 5º así como el plazo
para su cumplimentación, si lo hubiere, y la fecha en que éste finaliza; 6º la
mención de todos los documentos, si los hubiere, que se deban acompañar para
el cumplimiento del exhorto (art. 171.1 LEC).
El plazo del que dispondrá la oficina judicial exhortada para la realización del
acto de comunicación será de veinte días desde la recepción del exhorto (arts.
165 LEC). En este tiempo, y de conformidad con el artículo 173 LEC, el
responsable de la oficina judicial que recibiere el exhorto, deberá disponer su
cumplimiento y lo que sea necesario para que se lleven a cabo las actuaciones
que se interesen. De no respetarse dicho deber, el letrado de la Administración
de Justicia, a instancia de parte o de oficio, recordará al órgano exhortado la
urgencia de su cumplimiento y, de persistir tal situación, el órgano exhortante
pondrá los hechos en conocimiento de la Sala de Gobierno correspondiente al
órgano exhortado.
Asimismo, teniendo en cuenta la facultad otorgada a los procuradores para
la práctica de los actos de comunicación, no resulta extraño que el artículo 165
LEC reconozca expresamente la posibilidad de que la parte inste que el
cumplimiento del exhorto sea encargado al procurador, quien deberá llevar a
cabo las actuaciones pertinentes en las mismas condiciones y plazo señaladas
con anterioridad. Sin duda, esta opción posibilita la práctica de la notificación de
forma más célere y contribuye a reducir la sobrecarga de trabajo a la que se
encuentran sometidos en muchas ocasiones los Servicios Comunes Procesales
de las Oficinas Judiciales.
Verdaderamente, no estamos ante una forma de comunicación equivalente
a las previstas en el apartado 3º del artículo 152 LEC. De hecho, una vez sea
recibido el exhorto por la oficina judicial exhortada o por el Procurador encargado
de su cumplimiento, éste practicará la notificación por uno de los medios previstos
en dicho precepto y sobre los que venimos hablando a lo largo del presente
trabajo. Nos referimos, pues, al exhorto como un acto de comunicación por el
que se requiere la cooperación o auxilio de otro órgano judicial para que éste
efectúe la notificación del mismo modo que lo hubiera hecho el órgano exhortante
y con plena observancia de las normas y garantías procesales.
80 CERRADA MORENO, M., Op. Cit., p. 42, n.p. 47º.
75
II. Nulidad e impugnación de los actos de comunicación
1. Nulidad y subsanación de las comunicaciones procesales
Como sabemos, nuestro Derecho procesal civil no condiciona la validez de

los actos de comunicación a su efectivo conocimiento por parte del destinatario81.
De lo contrario, el adecuado devenir del proceso podría quedar a merced de
una conducta maliciosa del demandado, tendente a mantenerse ajeno al proceso
ante una posible resolución judicial condenatoria, o, sencillamente, de resultar
imposible su localización por cualquier otro motivo, se produciría una paralización
del litigio por tiempo indefinido.
En estas circunstancias, las normas procesales que rigen la práctica de los
actos de comunicación aportan seguridad jurídica y permiten la prosecución del
proceso. Gracias a su cumplimiento, opera una ficción de conocimiento, esto
es, una “presunción legal de conocimiento”. Aún a falta de un conocimiento
real del acto procesal, existiendo constancia de la actuación diligente del órgano
judicial y de quienes han llevado a cabo la práctica de la notificación, y habiéndose
adoptado, en su caso, todas aquellas medidas razonablemente exigibles de
averiguación de la localización del destinatario, se presumirá que éste estuvo en
posición de conocer y, por tanto, la resolución judicial que se adopte en dicha
instancia será definitiva.
En efecto, tomadas las debidas precauciones de aseguramiento del derecho
del demandado a actuar en un juicio contradictorio en defensa de sus derechos
e intereses legítimos, el denominado “conocimiento legal” permite que el
proceso siga su curso sin dilaciones indebidas y que, incluso, pueda dictarse una
resolución judicial inaudita parte. Se debe realizar la debida ponderación entre
el derecho de defensa del demandado y el derecho de la parte actora a recibir
una tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, ambos derechos ínsitos en el
artículo 24 CE.
Sentados los anteriores argumentos, podemos afirmar que el artículo 166.1
LEC condiciona, en sentido negativo, la validez del acto de comunicación a que
se hayan respetado las normas reguladoras de los actos de comunicación judicial.
No obstante, hemos de matizar que el incumplimiento estos requisitos formales,
pese a que devienen esenciales para la validez del acto procesal de
comunicación82, no será suficiente para hablar de un acto de comunicación
nulo.
Siguiendo la dicción literal del propio artículo 166.1 LEC, será necesario que
el acto procesal irregular haya “podido causar indefensión”. Es más, realizando
una interpretación sistemática de este precepto con lo dispuesto en el artículo
81 MONTERO AROCA, J., Op. Cit., Epígrafe 21º, Apdo. G (versión digital Base de Datos Tirant
Lo Blanch).
82 STS de 9 de abril de 1980, Considerando 3º y 4º.
76
227 LEC83 sobre la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, hemos de
añadir que debe de haberse producido una “efectiva indefensión”. Como afirma
SERRANO PATIÑO, “para decretar la nulidad de pleno derecho de los actos de
comunicación se exige no sólo la infracción de la normativa procesal, sino también
que concurra la efectiva indefensión del destinatario, y no la mera posibilidad
potencial”84.
Por ende, volvemos a la aplicación de la teoría de la “indefensión material”
de la que hablábamos con ocasión del estudio de la relevancia constitucional de
los actos de comunicación. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia
constitucional, “la omisión o deficiente realización del acto de comunicación,
siempre que se frustre la finalidad perseguida, coloca al interesado en una
situación de indefensión, salvo que la situación de incomunicación sea imputable
a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o
negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros
medios distintos de su existencia (…)”85.
Atenderemos, por lo tanto, a dos elementos: A la frustración de la finalidad
perseguida con el acto de comunicación y a la concurrencia de conocimiento
por otros medios. Si un acto procesal que adolece de defectos formales, logra,
pese a su vicio, dar a conocer al destinatario la resolución o actuación judicial
en cuestión, y éste se entiende por válidamente notificado, y actúa en el proceso
con normalidad, no estaremos ante un acto nulo. Habiendo cumplido con su
función, en virtud del principio de conservación de actos procesales, entendemos
que debería darse prioridad a la continuación del proceso. El mero incumplimiento
de una formalidad no puede derivar en los graves efectos que produce la nulidad
si, al fin y al cabo, el acto de comunicación ha cumplido con todos sus cometidos.
A favor, la Audiencia Provincial de Huelva, en su auto de 13 de noviembre
de 2012, explicó que “en materia de trámites procesales, siempre que sea posible,
debe anteponerse subsanar a anular, como nos dicen los artículos 240 LOPJ y
227.2 LEC, siguiendo el principio de economía procesal ínsito en esta idea máxima
de conservación de actos procesales”86.
En caso opuesto, si su irregularidad ha sido determinante para que todo o
parte esencial del acto no llegue a conocimiento del destinatario, generando
83 En idéntico sentido, artículo 240.1 LOPJ: “La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y
los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos
indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de
los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios
que establezcan las leyes procesales”.
84 SERRANO PATIÑO, A., Op. Cit., p. 2 (versión digital).
85 STC 89/2015, de 11 de mayo, F.J. 4º. A favor: STC 200/2016, de 28 de noviembre, F.J. 6º;
181/2015, de 7 de septiembre, F.J. 3º; 268/2000, de 13 de noviembre, F.J. 4º; 105/1995, de 3 de
julio, F.J. 4º; 82/1996, de 20 de mayo, F.J. 3º; 121/1996, de 8 de julio, F.J. 2º; 145/2000, de 29 de
mayo, F.J. 2º.
86 SAP Huelva, de 13 de noviembre de 2012, resolviendo Recurso de Apelación 209/2012.
F.J. 2º.
77
efectiva indefensión, estaremos ante un acto claramente nulo. Ahora bien, cabe
destacar que, de concurrir con posterioridad el conocimiento extraprocesal del
mismo, se espera del afectado que actúe de un modo diligente y comparezca
cuando antes ante el órgano judicial, pues su pasividad podría ser considerada
una actitud negligente y ello mermaría todas sus futuras posibilidades de defensa.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado que una indefensión
real y efectiva “no concurre cuando el interesado tenga conocimiento
extraprocesal y del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persone en
la causa”87. Del mismo modo, “si conociendo de la existencia del proceso, y
teniendo la oportunidad de hacerlo, aquél no comparece ni defiende sus derechos,
ninguna vulneración de garantías procesales puede aducir, pues si hubo falta de
defensa fue por su negligencia o por su voluntario apartamiento del juicio”88.
Encontramos, además, un interesante efecto de subsanación automática del
acto de comunicación irregular en el apartado 2º del
artículo 166 LEC: Cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida

se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la
diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta
desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las
disposiciones de la ley.
Nuevamente, la ley sanciona a quien, teniendo noticia del asunto por medios
extrajudiciales, no procede con diligencia en defensa de sus derechos. Por
consiguiente, no preocuparse en momento procesal oportuno por la impugnación
del acto de comunicación viciado, se producirá una convalidación del mismo.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la nulidad de una comunicación
procesal realizada contraviniendo el ordenamiento jurídico, dado que estamos
ante normas de carácter imperativo y, dada la implicación del derecho de defensa
del demandado, ante una cuestión de orden público procesal, podrá ser apreciada
de oficio89.
Con base, precisamente, en esta posibilidad de que el órgano judicial, de
oficio, pueda constatar la vulneración de los requisitos que guían la correcta
87 STC 15/2016, de 1 de febrero, F.J. 2º. A favor: SSTC 200/2016, de 28 de noviembre, F.J.
6º; 30/2014, de 14 de febrero, F.J. 3º.
88 STC 14/1992, de 10 de febrero, F.J. 10º. Citada por SERRANO P ATIÑO, A., Op. Cit., p. 2
(versión digital). A favor: SAP Málaga (Sección 4ª) nº 177/2016, de 30 de marzo, F.J. 2º: “(...) no
puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuyó de manera
activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja, al no comparecer en un procedimiento
del que tenía conocimiento por cauces diferentes del emplazamiento personal, o del que habría
podido tener noticia si se hubiera comportado con una mínima diligencia (STC 6/2003, de 20 de
enero , FJ 4)”.
89 SAP Vizcaya (Sección 3ª) nº 358/2005, de 25 de mayo de 2005, F.J. 2º. En este sentido,
MOTERO AROCA, Op. Cit., Epígrafe 21º, Apdo. G (versión digital Base de Datos Tirant Lo Blanch).
78
práctica de los actos de comunicación, MONTERO AROCA90 plantea la cuestión

de si, realmente, será siempre necesaria una demostración fehaciente de que
se ha producido una efectiva indefensión, siendo suficiente para apreciar la
nulidad de un acto que éste “pudiere causar indefensión”. El tenor literal del
artículo 166.1 LEC no parece ser muy claro.
Asimismo, el letrado de la Administración de Justicia deberá comprobar la
corrección de todo acto de comunicación que se realice bajo su dirección de
forma previa a su incorporación en autos y, como indica MONTERO AROCA, “en
caso de comprobar alguna deficiencia que ponga el peligro el derecho de defensa,
procederá a reiterar dicha notificación, bien a través de Procurador, bien
mediante el Servicio de notificaciones correspondientes”. Este es, en definitiva,
el primer filtro de validez de toda comunicación judicial realizado por el fedatario
público judicial.
2. La impugnación de los actos de comunicación
La impugnación de las comunicaciones judiciales dirigidas a las partes a

través de recurso de reposición se prevé de forma expresa en el artículo 23.5
LEC91 para los actos de comunicación practicados por el procurador de los
iribunales. Asimismo, se prevé que contra el decreto resolutivo de dicha
impugnación, se pueda interponer recurso de revisión, con lo que, en última
instancia, es el propio juez quien lleva a cabo el control de la actuación del
Procurador en esta materia.
Cabe destacar que, pese a que funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial y
representantes procesales actúan, prácticamente, en igualdad de condiciones,
esta vía de impugnación ha sido prevista tan solo para los Procuradores.
A opinión de PASCUAL BROTÓNS92, ya que se prevé la posibilidad de impugnar
los actos de comunicación procesal, debiera contemplarse para ambos colectivos
y no únicamente para uno de ellos. En definitiva, ambos ejercen esta competencia
bajo la dirección del letrado de la Administración de Justicia, quien es el
responsable de la correcta organización del servicio. No obstante, la doctrina
ha matizado que, a diferencia de los funcionarios, los procuradores realizan los
actos de comunicación gracias al ejercicio de una “autoridad delegada”93 del
90 MONTERO AROCA, J., Op. Cit., Epígrafe 21º, Apdo. G (versión digital Base de Datos Tirant
Lo Blanch).
91 Artículo 23.5 LEC: “5. Para la realización de los actos de comunicación, ostentarán
capacidad de certificación y dispondrán de las credenciales necesarias. (…) su actuación será
impugnable ante el secretario judicial conforme a la tramitación prevista en los artículos 452
y 453. Contra el decreto resolutivo de esta impugnación se podrá interponer recurso de revisión«.
92 PASCUAL BROTÓNS , C.C, “Impugnación de los actos de comunicación practicados por
Procurador”, Procuradores, Revista del Consejo General de Procuradores, nº 104, octubre,
2013, Madrid, p. 52.
79
letrado de la Administración de Justicia pues, carecen de auctoritas, y ello es

lo que justificaría este trato desigual.
Recordemos que el recurso de reposición deberá interponerse en el plazo
de cinco días, con expresión de la infracción en que la diligencia hubiera incurrido
a juicio del recurrente (art. 452.1 LEC). Ambos requisitos son de esencial
importancia pues, su incumplimiento conlleva la inadmisión mediante decreto
del letrado de la Administración de Justicia no susceptible de recurso (art. 452.2
LEC).
Una vez admitido a trámite el recurso de reposición correspondiente por
ellLetrado de la Administración de Justicia, se concederá a las demás partes
personadas un plazo común de cinco días para, si lo estiman oportuno, impugnarlo.
Transcurrido dicho plazo, el letrado resolverá sin más trámites mediante decreto
en un nuevo plazo de cinco días. Contra este decreto, según establece el artículo
23.5 LEC, cabrá interponer recurso de revisión en los términos 454 bis LEC.
En último lugar, destacaremos la interesante aportación de ÁLVAREZ-BUYLLA
BALLESTEROS, sobre el efecto maquiavélico de este medio de impugnación en
relación al destinatario de la comunicación: si el destinatario comparece en el
tribunal con el fin de impugnar un acto de comunicación, esta comparecencia
provocará que se le tenga por notificado a todos los efectos desde el día en que
interpuso el recurso de reposición. Como consecuencia directa de esto,
entendemos que el recurrente ya no podrá alegar en un momento posterior que
no conoció. Desde el momento en que recurre se le tiene por comparecido a
todos los efectos.
3. Responsabilidad de los sujetos intervinientes
A. Responsabilidad disciplinaria de los funcionarios del Cuerpo

de Auxilio Judicial
La responsabilidad disciplinaria constituye una garantía del sometimiento de

los funcionarios y, en definitiva, de la Administración, al imperio de la ley94. Por
consiguiente, garantizar la realización de los actos de comunicación conforme a
Derecho, pasa por asegurar que todo interviniente en su práctica se encuentre
sometido a un control disciplinario por parte de sus superiores.
Con base en artículo 168.1 LEC, los letrados de la Administración de Justicia
y los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial que produzcan retrasos o
dilaciones indebidas, mediando malicia o negligencia, en el ejercicio de las
funciones que les son encomendadas respecto de los actos de comunicación
94 RAYÓN BALLESTEROS, M.C., “Responsabilidades de empleados públicos y altos cargos de

la Administración de Justicia”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 2015, ISSN: 1133-
3677, p. 133.
80
judicial, serán corregidos vía disciplinaria por la autoridad de quien dependan95

e incurrirán, además, en responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionara.
Destacamos la referencia a los letrados de la Administración de Justicia
como posibles responsables de una conducta dolosa o negligente contraria a la
buena marcha del proceso, lo que no carece de sentido pues, al fin y al cabo,
tanto funcionarios, como procuradores, llevan a cabo la ejecución práctica de
los actos de comunicación bajo su dirección y conforme a las oportunas órdenes
que dicte para su realización96. En definitiva, son los responsables de la adecuada
organización del servicio (art. 152.1 LEC), e incluso podrán ser ellos mismos
quienes, de oficio, aprecien la irregularidad de un acto de comunicación y ordenen
su repetición97.
De hecho, el artículo 155.12 del RD 1608/2005, de 30 de diciembre, por el
que se aprueba el reglamento orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales,
prevé como “infracción grave” “dejar de promover la exigencia de la
responsabilidad disciplinaria que proceda al personal que integre su oficina,
cuando conocieran o debieran conocer el incumplimiento grave por los mismos
de los deberes que les correspondan”. Por lo tanto, su labor de control sobre la
actuación de funcionarios y procuradores en la práctica de las comunicaciones
judiciales se convierte un deber irrenunciable.
Por otro lado, siguiendo el argumento de autores como CERRADA MORENO98,
el tenor literal del artículo 168.1 LEC parece coherente con la posibilidad de
que sea el propio letrado de la Administración de Justicia quien lleve a cabo el
acto de comunicación procesal en virtud de su condición de fedatario público
judicial (art. 453 LOPJ), aunque dicha contingencia no se aprecia en la práctica
forense.
En cualquier caso, la responsabilidad disciplinaria en la que incurran tanto
los letrados de la Administración de Justicia como los funcionarios por su
actuación en relación a los actos de comunicación procesal se exigirá, por
supuesto, sin perjuicio de que deban responder, además, por los daños y perjuicios
causados, o que la conducta en cuestión sea constitutiva de delito y, por ende,
genere responsabilidad penal, pues tal y como dispone el artículo 4 del RD 796/
2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el reglamento general disciplinario del
95 En efecto, como dispone el art. 534.1 LOPJ, los Letrados de la Admón. de Justicia y los
funcionarios pertenecientes a los Cuerpos de Funcionarios al Servicio de la Administración de
Justicia “estarán sujetos a responsabilidad disciplinaria y serán sancionados en los supuestos y
de acuerdo con los principios que se establecen en esta Ley Orgánica”. En relación de forma
expresa a los Letrados de la Administración de Justicia en el ejercicio de las funciones que les son
propias, art. 468.1 LOPJ.
96 “Manual del Servicio Común General”, Oficina Judicial, Ministerio de Justicia, p. 28.
Disponible en el portal de la Administración de Justicia: https://goo.gl/MEXExW [Consulta: 06-
1-17]
97 ARIZA COLMENAREJO, M.J., Op. Cit., p. 25.
98 CERRADA MORENO, M., Op. Cit., p. 110.
81
personal al servicio de la Administración de Justicia, “el régimen disciplinario

establecido en este reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad
patrimonial o penal en que puedan incurrir los funcionarios, que se hará efectiva
en la forma que determine la Ley”99.
B. La responsabilidad del procurador de los tribunales
El procurador de los tribunales se encuentra sujeto a responsabilidad civil,

disciplinaria y penal en el ejercicio de las funciones que le son propias con razón
de su profesión (art. 546.3 LOPJ; arts. 57 y 59.1 EGPE).
En el siguiente estudio sobre la responsabilidad del procurador derivada de
la práctica de los actos de comunicación procesal conforme a la facultad que
les fue conferida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, deberemos de tener
en cuenta que este profesional actúa en el proceso judicial no solo como
mandatario de la parte a la que representa, sino que también como cooperador
esencial de la Administración de Justicia, lo que justificará que se agrave la
responsabilidad que cabe exigirle.
De conformidad con el apartado 2º del artículo 168 LEC, el procurador será
responsable civil por los daños y perjuicios ocasionados con razón de una
conducta dolosa, negligente o morosa en la práctica de los actos de comunicación
que hubiere asumido, así como por su ejecución con inobservancia de las
formalidades exigidas por la Ley que son determinantes para su validez, causando
perjuicio para tercero. Motivos por los que, a su vez, podrá ser sancionado
conforme a lo dispuesto en las normas legales o estatutarias.
Respecto de los daños y perjuicios causados al destinatario del acto de
comunicación como consecuencia de su falta o deficiente realización, cabe
destacar que nos encontramos ante la generación de una responsabilidad civil
de carácter extracontractual, contemplada en el artículo 1.902 de nuestro Código
Civil, el cual dispone “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. En relación con
los procuradores, esta responsabilidad también podrá exigirse mediando
morosidad, dado que, como adelantábamos, a través de la mencionada Ley 13/
2009 se agravó su régimen de responsabilidad. Por ende, este profesional deberá
actuar con la debida diligencia que le es exigida conforme a los cánones
profesionales100 recogidos en las normas procesales, estatutarias y deontológicas.
99 Este Reglamento solo sería aplicable en la materia que nos ocupa a los funcionarios del
Cuerpo de Auxilio Judicial, no obstante, encontramos un precepto equivalente en el artículo 151
del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento orgánico del
Cuerpo de Secretarios Judiciales.
100 ROCA TRÍAS , E. y NAVARRO MICHEL , M., Derecho de Daños. Textos y Materiales. 6º
Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p. 133. Destacar, asimismo, la STS (Sección 1ª) nº 801/
2006, de 27 de julio, en cuyo Fundamento Jurídico 3º, sobre las obligaciones profesionales del
82
En este sentido, ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, afirma que deberán practicar

los sucesivos intentos de notificación necesarios en el reducido plazo de tres
días recogido en el artículo 151.1 LEC101. Del mismo modo, de resultarle
imposible cumplir con tal mandato, deberán comunicárselo al tribunal de forma
inmediata (art. 26.2.6º LEC) y devolver la cédula y documentos pertinentes en
el menor tiempo posible.
Por otro lado, podemos destacar la responsabilidad que puede exigirle su
propio mandante como consecuencia de los perjuicios que pudieran derivarse
de una nulidad de actuaciones, con la consiguiente dilación en la resolución del
litigio, puesto que se “repondrán las actuaciones al estado inmediatamente
anterior al defecto que la haya originado” (art. 228 LEC).
Ante estas circunstancias, podríamos encuadrar la responsabilidad civil del
procurador en un ámbito contractual102 pues, al fin y al cabo, la cumplimentación
de los actos de comunicación es un cometido que le ha encomendado la propia
parte a través de la solicitud a la que se refiere el artículo 152.1 LEC, y su
realización de forma defectuosa conlleva un incumplimiento del mandato que le
vincula a la parte (arts. 1.101 y ss. Código Civil; art. 27 LEC).
Tal y como dispuso el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de junio de
1991, para poder hablar de responsabilidad contractual, la realización del daño
causado ha debido de acontecer “dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y
como desarrollo preciso de lo negociado”103 y en estos casos nos encontraríamos
ante la falta o deficiente cumplimiento de una labor que le ha encomendado
expresamente el mandante al representante procesal. Asimismo, el artículo
26.2.1º establece que, una vez aceptado el poder, el procurador quedará obligado
a realizar “todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y
la buena marcha del proceso”, y es obvio que la correcta ejecución de los actos
de comunicación se torna esencial para dicho cometido.
Es más, precisamente como consecuencia de la estrecha vinculación que
existe entre la práctica de la notificación conforme a Derecho y la salvaguarda
del derecho de defensa del demandado y, en general, el próspero devenir del
proceso, el procurador se encuentra sometido, por encima de las instrucciones
recibidas de su mandante o, en su caso, del letrado director de la defensa, al
cumplimiento estricto de la legalidad. En este aspecto, podemos señalar los
artículos 2.1 y 4 del Estatuto General de Procuradores de España, en virtud de
los cuales, “en el ejercicio profesional, los procuradores, como cooperadores de
la Administración de Justicia, están estrictamente sometidos a la Ley, a sus
normas estatutarias de cualquier rango, a los usos que integran la deontología
Procurador, afirma que “El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse
a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias”.
102 STS 303/1009, de 12 de mayo de 2009, F.J. 3º.
103 STS de 10 de junio de 1991, F.J. 4º.
83
de la profesión y a los regímenes disciplinarios jurisdiccional y corporativo”

(art. 2.1 EGPE); y “desarrollarán su actividad con libertad e independencia,
pero con estricta sujeción a las normas deontológicas que disciplinan el ejercicio
de la profesión y a lo ordenado en la Ley, en este Estatuto General, Estatutos de
Consejos de Colegios de Comunidad Autónoma, particulares de cada Colegio y
en las demás normas que resulten aplicables”. (art. 4 EGPE).
Por consiguiente, el propio letrado de la Administración de Justicia, de oficio,
y sin necesidad de que la persona afectada haya denunciado la nulidad de la
diligencia, podrá comunicar la infracción del procurador al Colegio de
Procuradores correspondiente y a la Administración competente, para la
incoación del expediente disciplinario pertinente104. Ello con base en la
responsabilidad del fedatario público judicial sobre la correcta organización del
servicio y de su deber de vigilancia y dirección de las comunicaciones judiciales
(art. 152.1 LEC).
La potestad disciplinaria corporativa sobre los miembros del Colegio de
Procuradores corresponderá ejercerla a la Junta de Gobierno cuando concurra
la vulneración de los deberes profesionales o normas deontológicas de conducta,
en cuanto afecten a la profesión, o se infrinjan los preceptos del Estatuto General
de Procuradores de España o de los contenidos en los Estatutos particulares de
los Colegios o de los Consejos de Colegios de Comunidad Autónoma (arts.
546.3 y 60 EGPE).
El procedimiento sancionador, que respetará, en todo caso, las garantías de
la defensa, se desarrollará, por remisión del artículo 69 EGPE, conforme a lo
previsto en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración
del Estado, en sus artículos 23 y siguientes, salvado, por supuesto, las
especialidades contenidas en la norma estatutaria.
Las sanciones que podrán imponerse serán, en función de la gravedad de la
infracción, la suspensión del ejercicio de la procura, la expulsión del proceso y,
para infracciones leves, la amonestación verbal, el apercibimiento escrito o la
multa con un máximo de 1.500 euros (arts. 63 y 68 EGPE). En todo caso, la
sanción disciplinaria de cualquier clase, una vez firme, quedará anotada en el
expediente personal del colegiado (art. 59.3 EGPE).
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, interesa hablar de la conocida
como “responsabilidad gubernativa”, a la que también se encuentran sujetos
los procuradores en el ejercicio de su profesión (art. 546.3 LOPJ). El artículo
552 LOPJ reconoce la facultad de la autoridad judicial ante la que se sigan las
actuaciones de adoptar correcciones de carácter disciplinario frente a los
abogados y procuradores que intervengan en el pleito, cuando incumplan las
obligaciones que les impone la ley, siempre que dicho hecho en cuestión no sea
104 ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, M., “Los actos de comunicación practicados…”, Op. Cit.,
p. 21.
84
constitutivo de delito. Fundado en esta atribución, y en los términos establecidos

en los artículos 553 y siguientes de la LOPJ, las sanciones que podrá adoptar el
órgano judicial, en función de la gravedad del incumplimiento serán el
apercibimiento, o una multa, cuya cuantía máxima será la prevista en el Código
Penal como pena correspondiente a los delitos leves105 (art. 554 LOPJ).
Finalmente, hemos de mencionar la responsabilidad penal del procurador en
el ejercicio de la procura. Remitiéndonos al estudio realizado por ÁLVAREZ-BUYLLA
BALLESTEROS, señalaremos el delito de falsedad documental, recogido en el
artículo 390 del Código Penal106. Pese a que los sujetos activos a los que se
refiere este precepto son “autoridades y funcionarios públicos”, puede
entenderse aplicable a los procuradores de los tribunales cuando éstos actúan
en ejercicio de su función pública como cooperadores de la Administración de
Justicia y, en especial, en la práctica de las comunicaciones judiciales, pues
para ello ostentan capacidad de certificación (arts. 23. 4º y 5º LEC).
Destacamos, pues, la importancia de que el procurador actúe con la máxima
diligencia en la realización de estos actos procesales, sobre todo, considerando
la implicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)
en su correcta ejecución. Para ello, seguiremos las recomendaciones realizadas
por el procurador ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS de acudir a la diligencia de las
comunicaciones asistido de medios probatorios que, en su momento pudieran,
eximir de responsabilidad al profesional. Como dispone el Tribunal Supremo en
su sentencia nº 801/2006, de 27 de julio,
la responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido

objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente
ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con
arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles
o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos”. (F.J.
3º).
105 Desde la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/
1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, las “faltas”
pasaron a denominarse “delitos leves”.
106 Artículo 390 CP - “1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de
seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o
funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1.º Alterando un
documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2.º Simulando un
documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; 3.º Suponiendo
en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido
en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho; 4.º Faltando a la verdad
en la narración de los hechos. (…).
85
III. Conclusiones y propuestas
Primera
Los actos de comunicación judicial constituyen un elemento esencial para la

correcta sustanciación de los procesos, dado que actúan como nexo principal
entre las distintas actuaciones que conforman el íter procesal y se ocupan de
poner en conocimiento de las partes el contenido de las resoluciones judiciales
que se suceden a lo largo del mismo. Destacamos pues, más allá de su función
informadora, su papel impulsor, en tanto que su efectiva realización conforme a
Derecho, llevará consigo el despliegue de efectos de la resolución notificada y,
por consiguiente, el inicio del cómputo de los plazos para la siguiente actuación
procesal.
La relevancia constitucional de los actos de comunicación judicial se deriva
de su estrecha vinculación con el ejercicio del derecho de defensa. Gracias a
estos actos procesales, la parte demandada adquiere conocimiento de la
existencia de un proceso judicial iniciado en su contra, y ello le sitúa en posición
de comparecer y actuar en defensa de sus derechos e intereses legítimos en un
juicio contradictorio y con igualdad de armas procesales. Esta situación ha
motivado durante décadas que el Tribunal Constitucional se muestre bastante
exigente en relación a la correcta práctica de las comunicaciones judiciales, sin
que pueda producirse indefensión. Objetivo en el que deviene imprescindible,
sin duda, la estricta observancia de las normas legales que configuran el régimen
de notificaciones establecido en nuestra Ley de Enjuciamiento Civil, que, más
allá de ser un conjunto de meras formalidades, recoge un auténtico sistema de
garantías protector de los derechos de las partes y de todos aquellos sujetos
que deban intervenir en el litigio.
Segunda
Ahora bien, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, somos conscientes

de que una de las principales causas de demora en la resolución de los procesos
la encontramos, precisamente, en las dilaciones que se producen en la realización
de los actos de comunicación y, en especial, en el emplazamiento del demandado.
Lejos de favorecer el impulso del proceso, lo cierto es que el hecho de que
estos actos procesales actúen como enlace entre las distintas actuaciones
judiciales y permitan la continuación del procedimiento, puede llevar a la espera
de periodos de tiempo innecesarios. Por esta razón, hemos de destacar la
importancia de la correcta y célere cumplimentación de las comunicaciones
judiciales a la hora de procurar la agilización de nuestro sistema judicial, cuestión
en la que deviene esencial, sin lugar a dudas, la figura del procurador de los
tribunales.
86
A lo largo de los años, estos profesionales de la justicia han demostrado ser

perfectos conocedores del Derecho procesal, así como de los usos y costumbres
de los distintos órganos judiciales, dejando patente su capacidad para dinamizar
los procesos y favorecer su impulso. Consciente de ello, el legislador ha apostado
con la Ley 42/2015, de 5 de noviembre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, por la potenciación de su función pública como colaboradores de la
Administración de Justicia por medio del otorgamiento de capacidad de
certificación para la práctica de los actos de comunicación. Ello ha supuesto un
avance para la profesión que, no sólo ha facilitado la labor de estos profesionales,
al no precisar ya de la asistencia de dos testigos para la cumplimentación de las
notificaciones, sino que ha evidenciado la confianza depositada en los
procuradores como profesionales independientes, estrechamente vinculados a
la legalidad y custodios de la buena marcha del proceso, sin perjuicio de su
función privada como representantes procesales de la parte.
En cuanto a la práctica de los actos de comunicación judicial, desde que les
fue reconocida la competencia para su realización por la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la
nueva oficina judicial, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 543, introducido
por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, estos profesionales han contribuido enormemente a la agilización
de este trámite procesal, no solo descargando de trabajo a los Servicios Comunes
de los juzgados, que en no pocas ocasiones se encuentran desbordados de
trabajo e, incluso, faltos de personal, sino también favoreciendo la rapidez y la
eficacia en su realización.
Como sabemos, el procurador dispone de una mayor flexibilidad de horarios
para la realización de los actos de comunicación, lo que le permite, siempre que
sea preciso, acudir a su práctica en un momento más oportuno o, incluso, repetir
una comunicación con resultado negativo, sin necesidad de cumplir con el
protocolo que ha de seguir el Servicio Común de Actos de Comunicación para
la constitución de la comisión judicial. Afirmación que se ha visto reforzada con
la reciente atribución de capacidad de certificación a estos profesionales, dejando
de ser preciso su asistencia a la cumplimentación de las diligencias de
comunicación asistidos por dos testigos.
Por lo tanto, consideramos que dotar de un mayor contenido y valor añadido
a las funciones conferidas a los procuradores en el seno del proceso ha
beneficiado, además de al interés profesional del ejercicio de la Procura, a los
propios justiciables, pues su actividad coadyuva a garantizar la salvaguarda del
derecho fundamental de todos los ciudadanos a recibir la tutela judicial efectiva
de Jueces y Tribunales sin sufrir dilaciones indebidas.
Aprovecharemos esta ocasión para hacer constar la necesaria actualización
del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto
General de los Procuradores de los Tribunales de España. Por un lado,
encontramos numerosas referencias a la territorialidad en el ejercicio de la
87
procura, desaparecida desde que fuera modificado el artículo 3º de la Ley 2/

1974, de 12 de febrero, sobre Colegios Profesionales, por el artículo 5º de la
Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios. A su
vez, dada la definitiva implantación del uso de las tecnologías en la labor diaria
de los procuradores de los tribunales, entendemos que debería incluirse en el
listado de deberes del procurador la obligación de acceder de forma diaria al
buzón virtual de LexNET para la recogida de notificaciones o, incluso, contemplar
como posible sanción el no disponer de los instrumentos técnicos e informáticos
esenciales para relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia,
en los términos que dispone la ley, pues, al fin y al cabo, ya no se concibe el
ejercicio de la procura desvinculado del empleo de medios técnicos, electrónicos
y telemáticos.
Tercera
La introducción de las tecnologías de la información y la comunicación en el

ámbito jurisdiccional ha transformado por completo nuestra forma de concebir
el proceso. Como hemos podido comprobar a lo largo de presente trabajo
respecto de los actos de comunicación, los medios informáticos y electrónicos
han permitido la digitalización de trámites procesales claves y ello ha mejorado
de un modo global el funcionamiento de nuestro sistema judicial, aumentando
su eficacia y reduciendo tiempos de espera significativos.
Centrándonos en el tema que nos ocupa, en los últimos años, ha sido evidente
el interés mostrado por nuestro legislador en generalizar el uso de estos medios
en la realización de los actos de comunicación. Ello no carece de sentido pues,
con los debidos conocimientos y recursos materiales, las herramientas digitales
puestas ya al alcance de las oficinas judiciales y fiscales y de todos los
profesionales de la justicia, albergan un enorme potencial para agilizar la
Administración de Justicia, contribuyendo a reforzar la confianza depositada
por la sociedad en ella, así como para minorar el coste económico de la actividad
jurisdiccional. Ahora bien, más allá de las razones de política legislativa que
motivan el incentivo del empleo de estos medios, seguridad e inmediatez se
convierten en las dos características que mejor justifican la apuesta por la vía
electrónica y telemática en la práctica de los actos de comunicación.
Con la ayuda de instrumentos como el certificado electrónico de usuario, la
firma electrónica reconocida o el sellado de tiempo, podemos obtener
conocimiento fehaciente sobre las identidades del remitente y del receptor, de
la fecha y hora en que tienen lugar la emisión, la recepción y el acceso efectivo
al contenido de la notificación; y, asimismo, garantizar la confidencialidad e
integridad del contenido del mensaje. Estas son las cualidades que convierten a
la plataforma LexNET en un canal de comunicación de gran valía para la
dinamización del proceso, pues permite un intercambio de información entre las
88
oficinas judiciales y fiscales y los distintos operadores jurídicos que tienen acceso
a la misma de forma segura y, prácticamente, inmediata.
Con base en la competencia general que les reconoce el artículo 152.1 LEC,
los procuradores de los tribunales, como sujetos activos en la práctica de los
actos de comunicación, también se encuentran legitimados para la utilización
de medios electrónicos, informáticos o similares que ofrezcan certeza sobre los
datos indicados con anterioridad para llevar a cabo la cumplimentación de las
notificaciones. Con tal fin, podrán recurrir, entre otras opciones, al correo
electrónico certificado, lo que nos parece acertado pues, dado que, en la
actualidad, el uso del correo electrónico como canal de comunicación ordinario,
de consulta sencilla y frecuente, se encuentra cada vez más extendido, su uso
podría contribuir a mejorar la eficacia de los actos de comunicación a un coste
y esfuerzo reducidos. De hecho, esta realidad ha sido la que ha motivado que,
desde el 1 de enero de 2017, entrara en vigor la obligatoriedad para las personas
jurídicas de relacionarse vía electrónica con la Administración de Justicia, prevista
en la Disposición Final Duodécima de la renombrada Ley 42/2015, de 5 de
octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En este aspecto, cobrará especial relevancia asegurar la plena operatividad
y funcionalidad de la Sede Judicial Electrónica, que se configura como futuro
medio de comunicación directo entre el órgano judicial y el justiciable. El
ciudadano debe tener la posibilidad real de ejercer su derecho a realizar actos
procesales y recibir notificaciones por medios electrónicos de forma ágil y eficaz,
para lo que se deberá evitar la confluencia de requisitos excesivos y complejos
que impidan el uso de dichos medios a quienes carezcan de asistencia técnica
y/o conocimientos jurídicos e informáticos.
Internet es una red que, per se, no ofrece mecanismos de autenticación ni
de seguridad, de modo que, para que los principios y garantías que inspiran
nuestro Derecho procesal y que protegen los derechos fundamentales en juego
se trasladen al entorno digital, será preciso, no solo disponer de los dispositivos
electrónicos y de software necesarios, sino, además, procurar que los usuarios
de las distintas plataformas digitales tengan conocimientos sobre el buen uso de
dichos elementos, de lo contrario, la eficacia de éstos podría verse mermada
por la falta de pericia de quien los utiliza. En esta labor, nos gustaría destacar la
labor desarrollada por los colegios profesionales, que, desde el momento en que
se comenzaron a introducir las nuevas tecnologías en la labor diaria de los
profesionales de la justicia y, en particular, de los procuradores, han mostrado
un gran interés por asistir y formar a sus colegiados. De hecho, una de las
conclusiones de las recientes X Jornadas de las Juntas de Gobierno de los
Colegios de Procuradores, celebradas en Denia, ha sido “reforzar la formación
inicial y continua de los Procuradores a través del Centro de Estudios del Consejo
General de Procuradores de España”.
Para concluir, con base en lo anteriormente expuesto, podemos afirmar, una
vez más, que el empleo de medios informáticos, electrónicos y telemáticos para
89
la práctica de los actos de comunicación ha constituido un avance cualitativo a

la hora de mejorar la eficacia de los mismos y acelerar trámites que,
tradicionalmente, han sido causa directa de la producción de dilaciones en los
procedimientos.
No nos cabe duda de que mantener a la Administración de Justicia ajena a
las ventajas que aporta el empleo de estos medios, hubiera conllevado la
obsolescencia irremediable de nuestro sistema judicial y su avocación a la
ineficacia, lo que, en definitiva, se habría traducido en la merma de los derechos
de los justiciables, en especial, del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución. Ya no podemos
concebir una justicia de calidad, ágil, eficaz y plenamente accesible para el
ciudadano sin contar con el apoyo de estos medios.
90
Régimen jurídico del derecho de
desistimiento del consumidor a nivel
comunitario y en el ordenamiento
jurídico español
Henrry Sosa Olan*
SUMARIO: I. Cuestiones previas II. Antecedentes normativos del actual

derecho de desistimiento en el ámbito de consumo. III. Concepto y
características del derecho de desistimiento. 3.1. Se trata de un derecho
discrecional. 3.2. Es irrenunciable para el consumidor. 3.3. Su ejercicio
tiene carácter temporal. 3.4. Impera la libertad de forma para su ejercicio.
3.5. Es una declaración de voluntad recepticia. 3.6. Sin penalización alguna
para el consumidor. 3.7. Su ejercicio determina la extinción del contrato de
consumo concertado. 3.8. Puede tener su origen tanto legal como
contractualmente. IV. Supuestos de desistimiento en el ámbito de consumo.
4.1. El derecho de desistimiento en los contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil y los contratos a distancia. 4.2. El derecho de
desistimiento en los contratos de servicios financieros a distancia y
seguros. 4.3. El derecho de desistimiento en los contratos de crédito al
consumo. 4.4. El derecho de desistimiento en la venta a plazo de bienes
muebles. 4.5. El derecho de desistimiento en los contratos de
aprovechamiento por turno. V. Conclusión.
Resumen
El derecho de desistimiento del consumidor es una figura relativamente nueva, la

cual se encuentra regulada en distintas normas a nivel comunitario y nacional. Sin
embargo, a pesar de tener un régimen jurídico fragmentario, cuenta con unos caracteres
propios, los cuales se aplican en materia de contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil, contratación a distancia, servicios financieros, crédito al
* Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Correo electrónico:

henrrypleyares@hotmail.com

Henrry Sosa Olan / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria 91-119
consumo y contratos de tiempo compartido. Por lo tanto, la función principal del

derecho de desistimiento es proteger al consumidor en distintas formas de conclusión
del contrato.
Palabras claves: Derecho de desistimiento. Directiva. Contrato celebrado fuera del
establecimiento mercantil. Contratación a distancia. Contratos de servicios financieros.
Contratos de crédito al consumo. Contratos de tiempo compartido.
Abstract
The right of withdrawal of consumer is a new figure, which is regulated in different

laws to community level and national. Despite its fragmentary legal regime, has with
own characters, which are applied in matter off-premises contract, distance contract,
financial services, consumer credit and timeshare contract. Therefore, the principal
function of right of withdrawal is protected the consumer in different forms of conclusion
of the contract.
Keywords: Right of withdrawal. Consumer. Directive. Off-premises contract.
Distance contract. Financial services. Consumer credit. Timeshare contract.
I. Cuestiones previas
El Derecho tiene que amoldarse a las nuevas realidades sociales, razón por
la cual las figuras jurídicas evolucionan adaptándose a la sociedad moderna:
este es el caso del objeto de nuestro estudio (el derecho de desistimiento del
consumidor otorgado en las Directivas europeas), el cual, desde que se reguló
por primera vez en la Directiva 85/577, se ha ido perfilando como una figura
única con caracteres propios tal y como veremos. En este proceso, la doctrina
y la jurisprudencia, tanto a nivel nacional como comunitario, han contribuido al
desarrollo de esta figura jurídica, la cual ha flexibilizado las relaciones jurídicas
cuando una parte es considerada débil (el consumidor)1.
1 El Texto Refundido de la Ley de Consumidores y usuarios del año 2007 (en adelante
TRLGDCU), en su artículo 3 define el consumidor de la siguiente manera:
“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero
y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a
su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de
esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de
lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. Lo contrario a consumidor seria
el empresario el cual es definido por el Texto Refundido como, “toda persona física o jurídica, ya
sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo
sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión” (art. 4).
92
Régimen jurídico del derecho de desistimiento del consumidor a nivel comunitario...
A nivel comunitario y nacional existen normas que prevén en su regulación

un derecho de desistimiento, el cual puede tener diferentes fundamentos, como
tendremos ocasión de comprobar en las siguientes líneas. Sin embargo, todos
estos supuestos comparten las mismas características siendo las siguientes: se
trata de un derecho discrecional, es irrenunciable para el consumidor, su ejercicio
tiene carácter temporal, impera la libertad de forma para su ejercicio, es una
declaración de voluntad recepticia, sin penalización alguna para el consumidor,
su ejercicio determina la extinción del contrato de consumo concertado y puede
tener su origen tanto legal como contractualmente. Un ejemplo de lo anterior lo
encontramos en las siguientes materias: contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil, contratos a distancia, contratos de servicios financieros
a distancia, contratos de crédito al consumo, contratos de venta de bienes
muebles y contratos de aprovechamiento por turno.
II. Antecedentes normativos del actual derecho de desistimiento en

el ámbito de consumo
En un principio la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de

los Consumidores y Usuarios (LGDCU) prohibía expresamente la facultad de
desistir del contrato a cualquiera de las partes (art. 10.1.c.2æ%) salvo para
ciertos casos: venta por correo a domicilio y por muestrario2. En este sentido,
como afirmó KLEIN: la LGDCU
…recogió un principio básico en nuestro derecho de obligaciones: la

prohibición de dejar el contrato al arbitrio de uno de los contratantes. En defecto,
admitir de forma general el pacto en condiciones generales de que el consumidor
pueda extinguir la relación contractual ad nutum sería prácticamente como dar al
artículo 1256 Código Civil (en adelante CC) el carácter de norma dispositiva al
menos en este concreto aspecto, y permitir que las partes alteren el principio de
igualdad, al menos formal, de los contratantes3.
Durante la tramitación parlamentaria de la LGDCU y la discusión al artículo

10 en las Cortes Generales del Senado, en el Diario de Sesiones, publicado el
miércoles 13 de junio de 1984, dentro de la enmienda número 93 realizada a
dicho artículo, se incluyeron las ventas por muestrario dentro de la facultad de
2 Vid. Artículo 10.1.c.2æ% LGDCU […]: “Las cláusulas que otorguen a una de las
partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas
al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario”.
3 KLEIN, M., El desistimiento unilateral del contrato, Civitas, Madrid, 1997, pág. 340; en
la misma línea: BELUCHE, I., El derecho de desistimiento del consumidor, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009, pág. 41.
93
otorgar a una de las partes (el consumidor), la posibilidad de resolver el contrato

de manera discrecional4.
En aquel momento, el derecho de desistimiento del consumidor no estaba
tan desarrollado como hoy en día en la Unión Europea (en adelante UE). Es
importante mencionar, además, que España entró formalmente como Estado
miembro de la UE en 1986. Por otra parte, es necesario aclarar que son diversos
los contratos, en donde se le otorga el desistimiento al consumidor, la mayoría
de los cuales tiene su propio régimen jurídico, entre los que encontramos los
siguientes:
- Contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. La

Directiva 85/577/CEE, reguló en un principio el régimen jurídico de los contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Sin embargo, la Directiva
mencionada ha sido derogada por la actual Directiva de los derechos de los
consumidores del año 2011 (en adelante DDC), sobre el tema volveremos5.
- Contratos a distancia. La transposición de la DDC unificó el derecho de
desistimiento en los contratos a distancia (arts. 102-108 TRLGDCU),
derogándose la Directiva 97/7/CE, de contratos a distancia, tal y como veremos
más adelante.
- Contratos de servicios financieros. La Directiva 2002/65/CE, de servicios
financieros en su artículo 6.1 regula el derecho de desistimiento para este tipo
de contratos. Esta norma ha sido adaptada al ordenamiento español mediante
la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios
financieros destinados a los consumidores, cuyo artículo 10 atribuye al
consumidor la facultad de desistir en un plazo de 14 días naturales6.
- Contratos de crédito al consumo. En un principio la Directiva 87/102/
CEE, de crédito al consumo, en su artículo 4.3 regulaba un periodo de reflexión
de manera indirecta y no de forma expresa a favor del consumidor 7 .
Posteriormente, con la aprobación de la Directiva 2008/48/CE, de crédito al
consumo, el artículo 14 de tal norma ofrece la oportunidad al consumidor de
desistir del contrato en un periodo de 14 días. Esta Directiva ha sido transpuesta
al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de
4 La enmienda comentada, según el senador José María García Royo del Grupo Parlamentario
Popular, se debe a que: “Puestos a enumerar las modalidades que permiten la resolución discrecional
del contrato, no debe omitirse una que cada vez tiene mayor importancia, por la agresión
permanente y psicológica de una clase de oferta por acercamiento como las aquí citadas”. (Vid.
Serie II: Textos Legislativos de 4 de junio de 1984, Congreso de los Diputados, Boletín Oficial de
las Cortes Generales del Senado, Serie A, núm. 134 c), pág. 56.
5 Vid., infra, 4.1.
6 Vid., infra, 4.2.
7 Esta norma se transpuso en un inicio al ordenamiento jurídico español mediante la Ley
7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo.
94
contratos de crédito al consumo, que en su artículo 28 regula el derecho de

desistimiento a favor del consumidor en un plazo de 14 días8.
- Contratos a plazo de bienes muebles. Con la adaptación de la Directiva
87/102/CEE, de crédito al consumo, se expide la Ley 28/1998, de 13 de julio, de
Venta a plazo de Bienes Muebles, la cual regula en su artículo 9.2 el derecho de
desistimiento, no obstante tal derecho debe interpretarse acorde con la Ley 16/
2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (art. 28), pues como
veremos más adelante el derecho de desistimiento para este tipo de contratos
se vio modificado, debido a la transposición de la Directiva 2008/48/CE, de
crédito al consumo9.
- Contratos de aprovechamiento por turno. La Directiva 94/47/CE, de
aprovechamiento por turno regulaba en su artículo 5.1 el derecho de
desistimiento; tal Directiva se transpuso al ordenamiento jurídico español mediante
la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, la cual, en su artículo 10, previo el derecho
de desistimiento a favor del consumidor. Sin embargo, tal Ley ha sido derogada
por la transposición de la Directiva 2008/122/CE, de tiempo compartido, a través
del Real Decreto Ley (en adelante RDL) 8/2012, de 16 de marzo, de contratos
de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de
productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, la cual
contempla a favor del consumidor un derecho de desistimiento en un periodo de
14 días naturales y como novedad regula un formulario de desistimiento, sobre
el tema volveremos más adelante10.
III. Concepto y características del derecho de desistimiento
El artículo 68.1 TRLGDCU define el derecho de desistimiento de la siguiente

manera: «El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del
consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo
así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese
derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna
clase».
A continuación hablaremos de manera general de las características del
derecho del desistimiento del consumidor, siendo las siguientes:
3.1. Se trata de un derecho discrecional
El consumidor puede ejercer su derecho de desistimiento, sin alegar motivo

alguno, es decir, por su propia voluntad (art. 68.1 TRLGDCU)11. Sin embargo,
8 Vid., infra, 4.3.

9 Vid., infra, 4.4.
10 Vid., infra, 4.5.
11 Al igual que el artículo 68.1 TRLGDCU en el sentido de que se trata de un derecho
discrecional se manifiestan las siguientes normas: artículo 6.1 de la Directiva 97/7/CE, de 20 de
95
algunos consumidores ejercen su derecho de desistimiento después de haber

utilizado los bienes más de lo que sería necesario para determinar su naturaleza,
sus características o su funcionamiento, en este caso, el consumidor no debe
perder el derecho de desistimiento pero debe ser responsable de cualquier
depreciación de los bienes.
3.2. Es irrenunciable para el consumidor
Es importante señalar que las normas en materia de protección al consumidor

en los contratos a distancia son imperativas, es decir irrenunciables. Lo anterior
se refleja en las siguientes normas cuando aclaran:
Los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconozca

en virtud de la transposición al Derecho nacional de la presente Directiva
(art. 12.1 de la Directiva. 97/7CE, de contratos a distancia);
Cuando el comprador sea un consumidor, entendiendo por tal el definido en

los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), los derechos
que el presente capítulo le reconoce serán irrenunciables y podrán ser
ejercidos por los mismos aunque la legislación aplicable al contrato sea otra
distinta de la española, si el contrato presenta un vínculo estrecho con el
territorio de cualquier Estado miembro de la Unión Europea(art. 48.1 de la
Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en adelante LOCM);
La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los

consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados
en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código
Civil» (art. 10 TRLGDCU);
Si la legislación aplicable al contrato es la de un Estado miembro, el

consumidor no podrá renunciar a los derechos que le confieran las
disposiciones nacionales de transposición de la presente Directiva. Toda
disposición contractual que excluya o limite directa o indirectamente los
derechos conferidos por la presente Directiva no vinculará al consumidor»
(art. 25 de la DDC)12.
mayo de 1997, relativa a la contratación a distancia con consumidores; artículo 44.1 de la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista); artículo 14.1 de la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril de
2008, de contratos de crédito al consumo y el artículo 9.1 de la DDC.
12 Vid., la Propuesta de Reglamento para una compraventa común a nivel comunitario, de
11 de octubre del 2011, mejor conocida por sus siglas en inglés como Common European Sales
Law (en adelante CESL), en su artículo 22 señala: “las partes no podrá excluir la aplicación de la
presente sección, ni introducir excepciones o modificar sus efectos en detrimento del consumidor”.
96
Con este tipo de medidas se evitan prácticas abusivas, que tengan por objeto
obstaculizar al consumidor la terminación del contrato.
3.3. Su ejercicio tiene carácter temporal
El TRLGDCU establece el plazo de 14 días naturales para que el consumidor

emita su declaración de desistir (art. 71.1 y 104)13, los cuales se computan de
acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del CC14. Es importante aclarar que los
plazos otorgados por la normativa para el ejercicio del derecho de desistimiento
son de caducidad15.
Como se observa, el derecho de desistimiento como forma de ineficacia
sobrevenida del contrato, puede ejercerse en un periodo delimitado de tiempo, a
diferencia de la nulidad del contrato, la cual no prescribe y puede declararse de
oficio, o la anulabilidad la cual prescribe en un periodo de cuatro años.
3.4. Impera la libertad de forma para su ejercicio
El TRLGDCU y demás leyes que contemplan el derecho de desistimiento

del consumidor no exigen una determinada forma para que el consumidor ejerza
su derecho de desistimiento)16. Sin embargo, la mayoría de la doctrina coincide
en que el consumidor debería dejar constancia al momento de ejercitar el derecho
13 Vid. DIAZ, S y ALVAREZ, MA. T., “Comentario al artículo 9 de la DDC”, en DIAZ

ALABART, S., (Dir.): Contratos a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento
mercantil, comentario a la Directiva 2011/83. (Adaptado a la Ley 3/2014, de modificación del TR
LCU), Reus, Madrid, 2014, pág. 288.
14 Vid. ARNAU, L., “El plazo para desistir en los contratos con consumidores”, Anuario
de Derecho Civil, Vol. LXIV, 2011, págs. 157-196.
15 Vid. CAÑIZARES, A., La caducidad de los derechos y acciones, Civitas, Madrid, 2001,
pág. 63.
16 Las leyes que le conceden al consumidor un derecho de desistimiento no exigen formalidad
alguna para que éste pueda ejercerlo. Por ejemplo, el artículo 14.3 a) de la Directiva 2008/48/CE,
de crédito al consumo aclara:
“para que el desistimiento surta efecto, antes de que expire el plazo previsto en el apartado 1,
notificárselo al prestamista […] por medios que puedan ser probados de conformidad con la
legislación nacional […]”; artículo 28.2 a) de la Ley 16/2011, de 14 de junio, de contratos de
crédito al consumo […] “se considerará que se ha respetado el plazo si la notificación se ha
enviado antes de la expiración del plazo, siempre que haya sido efectuada mediante documento en
papel o cualquier otro soporte duradero a disposición del prestamista y accesible para él”;
artículo 7.1 Directiva 122/2008, de 14 de enero de 2009, de contratos de tiempo compartido: “si
el consumidor tiene intención de ejercer el derecho de desistimiento, notificará su decisión al
comerciante, en papel o en cualquier otro soporte duradero, antes de que expire el plazo de
desistimiento. El consumidor podrá utilizar el formulario normalizado de desistimiento recogido
en el anexo V y facilitado por el comerciante de conformidad con el artículo 5, apartado 4. […]”;
artículo 12.4 Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamientos por
turno: “el consumidor notificará de forma fehaciente al empresario el desistimiento por escrito en
papel u otro soporte duradero, pudiendo utilizar el formulario en el anexo V. La expedición o
97
de desistimiento, pues existen medios como el teléfono, en donde es difícil dejar

prueba de tal derecho17. Con la aparición de la nuevas tecnologías como Internet,
el legislador europeo se ha visto en la necesidad de adaptar el derecho de
desistimiento a estas fórmulas contractuales, razón por la cual algunas empresas
que se dedican al comercio electrónico, dentro de sus condiciones generales
prevén un formulario de desistimiento, con el fin de facilitar al consumidor su
ejercicio.
Aunque cabe aclarar que el consumidor puede ejercitar el derecho de
desistimiento por cualquier medio, es decir, no es necesario ejercerlo por medio
del formulario, incluso aunque éste le haya sido correctamente facilitado. No
obstante, por razones de seguridad jurídica debe quedar constancia de ello,
pues, la carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento recaerá
en el consumidor (art. 72 TRLGDCU).
3.5. Es una declaración de voluntad recepticia
Para que el desistimiento surta sus efectos, es necesario que el consumidor

se lo haga saber a la otra parte, en este caso al empresario (art. 68.1
TRLGDCU)18. Aunque surge la duda de determinar el momento en que se
hace efectiva la declaración de voluntad: ¿Cuándo se ejercita el derecho de
envío de la notificación deberá hacerse dentro del plazo legal y será eficaz cualquiera que sea la
fecha de recepción por el empresario”, aunque la Directiva 2002/65/CE, de 23 de septiembre de
2002, de contratos servicios financieros a distancia, ni la Ley22/2007, de 12 de julio, de contratos
de servicios financieros a distancia lo digan expresamente, también se extiende la libertad de forma
para ejercer el ejercicio del derecho de desistimiento a este tipo de contratos, ello lo entendemos,
debido a que el TRLGDCU se aplica supletoriamente a las leyes especiales que contemplan el
derecho de desistimiento y quedaron fuera de su refundición.
17 Vid. BELUCHE, I., “Algunas notas sobre el derecho del consumidor a desistir del
contrato”, Diario la Ley, núm. 7182, Sección Tribuna, 26 de mayo de 2009, La Ley 11783/2009.
18 Lo anterior se refleja en las siguientes normas: Ley 22/2007, de servicios financieros,
artículo 10.3: “el consumidor que ejerza el derecho de desistimiento lo habrá de comunicar al
proveedor en los términos previstos por el contrato […]”; artículo 6.6 de la Directiva 2002/65/
CE, de servicios financieros: “cuando el consumidor ejerza su derecho de rescisión, lo notificará,
antes de expirar el plazo correspondiente […]”; artículo 14.3 a) de la Directiva 2008/48/CE, de
crédito al consumo: “para que el desistimiento surta efecto, antes de que expire el plazo previsto
en el apartado 1, [el consumidor deberá] notificárselo al prestamista […]”; artículo 28.2 a) de la
Ley 16/2011, de crédito al consumo: “el consumidor que ejerza el derecho de desistimiento tendrá
las obligaciones siguientes: […] comunicarlo al prestamista antes de que expire el plazo previsto
en el apartado 1 […]”; artículo 7 de la Directiva 122/2008, de tiempo compartido: “si el consumidor
tiene intención de ejercer el derecho de desistimiento, notificará su decisión al comerciante, en
papel o en cualquier otro soporte duradero […]”; artículo 12.4 Real Decreto-ley 8/2012, de
tiempo compartido: “El consumidor notificará de forma fehaciente al empresario del desistimiento
por escrito o en papel u otro soporte duradero […]”. En el mismo sentido se expresa en cuanto
a su carácter recepticio a nivel comunitario el artículo 11.1 de la DDC: “Antes de que venza el
plazo de desistimiento, el consumidor comunicará al comerciante su decisión de desistir del
contrato”. En este sentido el CESL en su artículo 41.2 aclara: “El consumidor ejercerá el derecho
98
desistimiento o cuando llega al conocimiento del empresario? En nuestra opinión,

el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor surte efecto desde el
momento en que el consumidor desiste del contrato, siempre y cuando lo haga
en tiempo y forma, es decir, de acuerdo con las condiciones establecidas en la
ley o en el contrato19.
3.6. Sin penalización alguna para el consumidor
El ejercicio del derecho de desistimiento no implicará gasto alguno para el

consumidor cuando éste decida ejercitarlo (art. 68.1 TRLGDCU). En la misma
línea que el actual TRLGDCU se ha expresado el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en alguna de sus sentencias20. Sin embargo, los gastos
de devolución por regla general corresponden al consumidor en materia de
contratación a distancia (art. 108.1 TRLGDCU; art. 14.2 DDC).
3.7. Su ejercicio determina la extinción del contrato de consumo

concertado
En el momento en el que el consumidor ejerce su derecho de desistimiento

el contrato se extingue, razón por la cual surgen obligaciones para cada una de
las partes. En materia de contratación a distancia, es importante aclarar que los
efectos del desistimiento son retroactivos (ex tunc), para el caso de los bienes.
de desistimiento mediante notificación al comerciante”. Asimismo es importante aclarar, que el

artículo 44.1 de la LOCM a diferencia del artículo 68.1 TRLGDCU no incluye la frase:
“notificándoselo así a la otra parte contratante”. Aunque se sobre entiende que el consumidor al
momento de ejercer su derecho de desistimiento, tiene la obligación de comunicárselo al empresario
con quien contrato el bien o servicio.
19 Vid. MIRANDA, L. M., “Título III contratos celebrados a distancia”, en REBOLLO,
M y IZQUIERDO, M., (Dirs.): La defensa de los consumidores y usuarios. Comentario sistemático
del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, Iustel, Madrid, 2011,
págs. 1514-1515: “Al ser una declaración de voluntad, le son aplicables los principios generales
que nuestro ordenamiento jurídico establece en relación con este tipo de declaraciones: podrá ser
revocada y se someterá a las reglas relativas a la capacidad del declarante y a los vicios del
consentimiento […]. Su carácter recepticio se explica por el hecho de que para que surta efectos
habrá de ser conocida por la otra parte, con independencia de que ello suceda con anterioridad o
posterioridad al plazo en el cual el consumidor tiene la facultad de ejercitar el derecho de
desistimiento (plazo o período de reflexión). Así se desprende de los arts. 71.4 y 101.1 TRDCU,
de los que cabe inferir que lo realmente relevante para la validez del ejercicio del derecho de
desistimiento es que la declaración de voluntad se emita y expida dentro del período fijado
legalmente y no en el momento en que el empresario o su representante conocen de ella.
20 Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante STJCE)
“TravelVac”, asunto C-423/97, de 22 de abril de 1999, punto 60. […]“se opone a que un contrato
contenga una cláusula por la que se impone al consumidor el pago de una indemnización a tanto
alzado por daños causados al comerciante por el único motivo de que aquél haya ejercido su
derecho de renuncia”.
99
Sin embargo, para el caso de los servicios es ex nunc (art. 6 de la Directiva 97/
7/CE, de contratos a distancia; art. 44 de la LOCM; art. 74 TRLGDCU; art. 12
de la DDC). En la misma línea que las normas mencionadas, se manifiesta el
artículo 43 del CESL.
3.8. Puede tener su origen tanto legal como contractualmente
El derecho de desistimiento del consumidor encuentra su origen en las

Directivas europeas de consumo que lo regulan, las cuales se adaptan a los
ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Sin embargo, cuando el derecho
de desistimiento no encuentre su fundamento en la ley, el empresario puede
estipular una cláusula contractual, en donde se le conceda al consumidor el
derecho a desistir del contrato.
El legislador español, con la refundición de leyes que realizó en el año 2007,
configuró un régimen general de derecho de desistimiento en los artículos 68 a
79 TRLGDCU, creando de paso un derecho contractual de desistimiento,
constituyéndose como una novedad legislativa en el ordenamiento jurídico
español21. Sin embargo, el desistimiento contractual, podría darse siempre y
cuando no exista una regulación que lo prevea en una Ley especial (o más allá
de lo previsto por ésta), para lo cual se aplicará subsidiariamente las disposiciones
del TRLGDCU, en materia de desistimiento, tal y como expresa el artículo 79,
del mencionado texto: “A falta de previsiones especificas en la oferta,
promoción, publicidad o en el propio contrato del derecho de desistimiento
reconocido contractualmente, éste se ajustara a lo previsto en este Título”.
Además, el desistimiento puede pactarse en cualquier tipo de contratos
(incluidos los presenciales) a iniciativa del empresario, pasando a formar parte
de éstos, e, incluso en los casos en que esté legalmente previsto, siempre que se
mejoren las condiciones establecidas en la normativa que prevé el derecho de
desistimiento. No obstante, el legislador español ha impuesto dos límites en
materia de derecho de desistimiento contractual (art. 79 TRLGDCU): el primero
es la prohibición de indemnizar al empresario por el desgaste o deterioro del
bien y el segundo, la prohibición del pago de anticipos del consumidor al
empresario. En este sentido, CAVANILLAS refiriéndose al desistimiento no
regulado por la ley, aclara que si el empresario otorga al consumidor el derecho
a desistir del contrato en condiciones menos favorables, como sería la reducción
del plazo de 14 días naturales o exigir anticipos, durante el periodo de
21 Vid. artículo 68 TRLGDCU (Contenido y régimen del derecho de desistimiento). 2. “El

consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o
reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el
propio contrato”.
100
desistimiento, no deben considerarse cláusulas abusivas, siempre y cuando no

afecten a las limitaciones mencionadas22.
IV. Supuestos de desistimiento en el ámbito de consumo
Una vez visto el concepto y características del derecho de desistimiento,

pasaremos al tema central de nuestro trabajo: los distintos supuestos de
desistimiento que se prevén en el ámbito de consumo, ya que como mencionamos
al inicio de nuestro trabajo la figura objeto de nuestro estudio se encuentra
regulada en distintas materias, de ahí su importancia práctica y teórica, tal y
como veremos.
4.1. El derecho de desistimiento en los contratos celebrados

fuera del establecimiento mercantil y los contratos a
distancia
La Ley 26/1991, de 21 de noviembre, la cual tuvo como objetivo principal

elevar el nivel de protección del consumidor ante el creciente fenómeno de la
contratación en masa23, en su artículo 6 confundía el término «revocación» con
el de “desistimiento”. Sin embargo, ambos términos no son lo mismo, ya que la
revocación se da en negocios jurídicos unilaterales como son el testamento y la
donación. En cambio el desistimiento del consumidor se da en una relación
bilateral, de esta manera, en los contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles, el consumidor puede poner fin a la relación contractual, dentro del
plazo legal (o convencionalmente previsto) sin necesidad de alegar causa alguna
(ad nutum) ni exigírsele penalización.
Con la entrada en vigor de la refundición de la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
por la que se modifica el TRLGDCU24 (en adelante Ley de Consumidores), la
citada normativa pasó a formar parte de los artículos 102-108 TRLGDCU.
El derecho de desistimiento previsto en esta normativa, tiene como finalidad
evitar “el peligro típico de que la situación de sorpresa sea aprovechada por un
oferente con mala intención para inducir al cliente a celebrar un contrato que
22 Cfr. CAVANILLAS, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes
complementarias”, Aranzadi Civil, núm. 1, 2008, pág. 2156; en la misma línea: DIÉGUEZ, R.,
“El derecho de desistimiento en el marco común de referencia”, Revista para el análisis del
Derecho: InDret, núm. 9, 2009, en: http://www.indret.com/es/. [Con acceso el 17-XII-2014];
EVANGELIO, R., “¿Es abusiva la entrega de vales en la compraventa de productos de consumo?
(Reflexiones en relación con el desistimiento unilateral del consumidor y la resolución del contrato),
Revista de Derecho Privado, núm. 95, julio-agosto 2011, págs. 44-45.
23 Vid. MIRANDA, L. Ma., Los contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles: su caracterización en el Derecho español, Marcial Pons, Madrid, 2001, págs. 29-
30.
24 Vid., Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE) núm. 76, de 28-III-2014.
101
en realidad no desea celebrar”25. Por ello, el deber de información cobra

importancia en este tipo de contratos, de ahí que el artículo 100.1 TRLGDCU
contempla la acción de anulabilidad del contrato al consumidor, en caso de que
el empresario incumpla su deber de información, salvo que tal falta sea
responsabilidad del consumidor. En esta línea el artículo 60 TRLGDCU regula
detalladamente la información precontractual que debe proporcionar el
empresario al consumidor. Entre el contenido de la información a suministrar
destaca la relativa a la “existencia del derecho de desistimiento, el plazo y la
forma de ejercitarlo”. Tal información deberá ser proporcionada antes de la
celebración del contrato, además deberá ser suministrada de manera clara,
comprensible, sencilla y completa (art. 80.1 a TRLGDCU).
Asimismo, el TRLGDCU (arts. 69.1 y 97.4) obliga al empresario a entregarle
un documento de desistimiento al consumidor. En el mismo deberá constar, la
identificación de la persona a quien debe enviarse dicho documento, los del
contrato y los contratantes a los que se refiere. Además deberá adecuarse a la
técnica de comunicación empleada en el contrato, ya sea en soporte papel o
soporte duradero, tal y como se encuentra previsto en el anexo 1 TRLGDCU,
en donde se establece un formulario de desistimiento, para que el consumidor
pueda desistir de manera on line. Sin embargo, repetimos el consumidor puede
ejercer su derecho de desistimiento por cualquier forma admitida en derecho.
El incumplimiento del deber de informar sobre el derecho de desistimiento
para este tipo de contratos, tiene consecuencias graves, por ejemplo, la nulidad
del contrato (art. 100.1 TRLGDCU) a instancias del consumidor, o la ampliación
del derecho a desistir del contrato en el periodo de un año (art. 105.1
TRLGDCU).
A todas luces se trata de un auténtico derecho de desistimiento el regulado
para los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, por las
siguientes razones: el consumidor al momento de ejercitar el desistimiento no
tiene porqué alegar causa o motivo alguno (art. 68.1), es irrenunciable para el
consumidor y usuario (art. 10 TRLGDCU), su ejercicio tiene carácter temporal
(14 días naturales, art. 104 TRLGDCU), existe libertad de forma para su ejercicio
(art. 70 TRLGDCU), se trata de una declaración de voluntad recepticia (art.
68.1 TRLGDCU), sin penalización alguna para el consumidor, además su ejercicio
determina la extinción del contrato.
Por lo que toca a la contratación a distancia, hasta antes de la entrada en
vigor de la Ley de Consumidores, existía un triple régimen jurídico en materia
de derecho de desistimiento en los contratos a distancia: LOCM (arts. 44-48)26,
TRLGDCU (arts. 68-79)27 y Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por
25 BECKER, R y GARCÍA, J. R., “Ley alemana sobre revocación de negocios a domicilio

y otros negocios análogos” Revista de Derecho Privado, núm. 80, diciembre 1996, pág. 914.
26 BOE núm. 15, de 17/01/1996.
27 BOE núm. 38, de 2/02/2008.
102
el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales

en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones
generales de la contratación (art. 4)28, lo cual provocaba que existiera
fragmentación en la materia comentada. Lo anterior se debió a la técnica
legislativa empelada por el legislador español a la hora de transponer las
Directivas de consumo a nivel nacional, lo cual se vio reflejado en el actual
TRLGDCU (arts. 68-79), en donde en su momento se recogieron algunas
generalidades sobre el desistimiento (como la contratación a distancia o la
contratación fuera de establecimientos mercantiles), pero junto a ella aparecieron
también en el ordenamiento otras leyes especiales que regulaban el desistimiento
en otros sectores29, de ahí que haya venido siendo y, de hecho continúe en la
actualidad, una figura jurídica “asistemática y fragmentaria”.
Por otra parte, hay que señalar que con la refundición de leyes en el año
2007 por medio del TRLGDCU, el legislador español perdió la oportunidad de
unificar el derecho de desistimiento en los contratos a distancia. No obstante,
tal error fue enmendado por medio de la ley de consumidores del año 2014 y
por la que se transpone la DDC. De esta manera, se unifica y armoniza el
régimen jurídico del derecho de desistimiento, tanto en materia de contratos a
distancia como en materia de contratos celebrados fuera del establecimiento
mercantil, razón por la cual se modifica el Título II del TRLGDCU, eliminándose
el Título V, cuya denominación y contenido pasa ahora al Título IV, en cuyo
Capítulo III se regula el derecho de desistimiento en materia de contratos a
distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil (arts. 102-
108 TRLGDCU). Por lo tanto, se unifican los plazos para desistir, las sanciones
civiles, las obligaciones del consumidor y del vendedor, los efectos del derecho
de desistimiento en los contratos vinculados, así como también se facilita su
ejercicio con la introducción de un formulario previsto en el Anexo B30.
28 BOE núm. 313, de 31/12/1999. Cabe señalar que esta norma fue muy criticada por la
doctrina en su momento, ya que sus disposiciones chocaban con norma de mayor jerarquía como
el TRLGDCU. (Vid. GARCÍA, Ma. P., “Las condiciones generales de la contratación electrónica.
La absoluta invalidez del RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación
telefónica y electrónica con condiciones generales”, La Ley, núm. 1, 2001, págs. 1693-1698).
29 Es importante mencionar que la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia
de obligaciones y contratos (PALMOC) del año 2009, en sus artículos 1.265.1, 1.267.11 y 1.268,
d) último párrafo, preveía el derecho de desistimiento en contratos celebrados fuera de
establecimientos mercantiles, contratos a distancia y contratación electrónica. Sin embargo, la
propuesta comentada en lugar simplificar el régimen jurídico del derecho de desistimiento en las
materias comentadas lo fragmentaba que el actual TRLGDCU (arts. 68-79), por lo tanto, se
quedó en un simple proyecto.
30 Para BERMÚDEZ la Ley de Consumidores del año 2014 amplía la protección del
consumidor en diversos aspectos: “Desde el punto de vista de la protección al consumidor, la
unificación operada en el régimen del desistimiento en los contratos celebrados a distancia y fuera
de establecimiento se valora positivamente. En términos generales, los aspectos mejorados son:
ampliación del plazo para desistir, fijación de días naturales en el cómputo del plazo, incorporación
de un formulario normalizado de desistimiento, posibilidad de cumplimentar y enviar dicho
103
4.2. El derecho de desistimiento en los contratos de servicios

financieros a distancia y seguros
Por lo que corresponde a nuestro objeto de estudio, la Directiva 2002/65/

CE31, de servicios financieros en su artículo 6.1 prevé el derecho de desistimiento
confundiéndolo con la figura de la “rescisión”32:
los Estados miembros velarán porque el consumidor disponga de un plazo

de 14 días naturales para rescindir el contrato a distancia, sin indicación de los
motivos y sin penalización alguna sin embargo, dicho plazo deberá ampliarse hasta
30 días naturales en el caso de contratos relacionados con seguros de vida
contemplados en la Directiva 90/619/CEE y jubilaciones personales.
Originalmente este derecho se encontraba regulado en el artículo 4 de la

Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los
consumidores de 26 de marzo de 199933. Durante la discusión de esta propuesta
en su punto C se previó el cómputo para desistir en un plazo de 14 días, con el
fin de que el consumidor pudiera examinar con la suficiente antelación la oferta
objeto del contrato antes de su celebración. En relación con esto se realizó la
siguiente pregunta en el anexo 3, referente al derecho de desistimiento:
¿Considera el Consejo que es adecuado en principio el sistema, propuesto por
la Comisión en los artículos 3 y 4 de la propuesta de Directiva, de combinar un
formulario on line, establecimiento de un mismo plazo de 14 días para proceder a las mutuas
restituciones entre las partes y regulación de los efectos del desistimiento en los contratos de
prestación de servicios. No obstante, se aprecia también alguna omisión en el nuevo régimen,
como la falta de regulación de la imposibilidad de restituir el bien por pérdida o la responsabilidad
del consumidor por deterioros o menoscabos en el bien”. (Vid. BERMÚDEZ, Ma. del S., “La
nueva regulación del derecho de desistimiento a la luz de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que
se modifica el TRLGDCU”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 9, 2014, págs. 104-
117).
31 Vid. Texto completo de la Directiva 2002/65/CE, en Diario Oficial de las Comunidades
Europeas (en adelante DOCE), núm. L 271, de 9-IX-2002.
32 Vid. SERRA, A., “El derecho de desistimiento en la contratación a distancia de servicios
financieros destinados a los consumidores”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías,
núm. 25, 2011, pág. 22: “En cuanto a la denominación de este derecho opta la Ley 22/2007, de 11
de julio, por la de “derecho de desistimiento”, al igual que la LOCM y el TRLGDCU, a pesar de
la variada terminología empleada en la legislación española y la comunitaria, mientras la Directiva
2002/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, de la que es
transposición aquélla, prefiere la de “derecho de rescisión”.
33 Vid. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por las que
se modifican las Directivas 98/27/CE y 97/7/CEE del parlamento Europeo y del consejo, COM
(98), 468 final de 26 de marzo de 1999, disponible en: http://eurlex.europa.eu/es/index.htm. [Con
acceso el 14-XII-2009].
104
periodo de reflexión normal y un derecho de desistimiento excepcional para

determinadas circunstancias, o que es preferible establecer, de forma paralela
a la Directiva general 97/7/CE sobre contratos a distancia, un derecho general
de desistimiento que habría aún que determinar con más detalle en el ámbito de
aplicación, los requisitos, las excepciones y otras condiciones?
La respuesta que se adoptó fue, como mencionamos anteriormente, la de un
periodo de reflexión de 14 días contemplado en el artículo 6 de la actual Directiva
de servicios financieros del año 2007, ya que la Comisión consideró en su
momento que antes de la celebración de un contrato se hubieran comunicado
todas las condiciones del mismo al consumidor y que este dispusiera de tiempo
suficiente para adoptar una decisión al respecto y evitar de esta manera un
consentimiento mal informado. Sin embargo, el plazo de 14 días se amplía a 30
días naturales para el caso de contratos relacionados con seguros de vida
contemplados en la Directiva 90/619/CEE y jubilaciones personales (cfr., art.
6).
La incorporación de esta norma al ordenamiento jurídico español se produjo
a través de la Ley 22/2007, cuyo artículo 10 atribuye al consumidor la facultad
de desistir del contrato aunque establece algunas excepciones a las cuales no
se aplicará tal derecho34.
Para la doctrina, la justificación del desistimiento en este tipo de contratos
se debe a que el consumidor
normalmente no cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios,

además, las complejidades técnicas, la ausencia de conocimientos, el elevado
coste de los servicios financieros y los riesgos que conlleva este tipo de
contratación justifican el establecimiento del derecho de desistimiento del
consumidor en este ámbito35.
34 Artículo 10.2 de la Ley 22/2007: “El derecho de desistimiento no se aplicará a los

contratos relativos a : a. servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los
mercados financieros que el proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el
plazo en el transcurso del cual pueda, ejercerse el derecho de desistimiento entre ellos, las
transacciones sobre: 1. Operaciones de cambio de divisa, 2. Instrumentos de mercado monetario,
3. Valores negociables, 4. Participaciones en instituciones de inversión colectiva, 5. Contratos
financieros de futuros, incluidos los instrumentos equivalentes que impliquen una liquidación en
efectivo, 6. Contratos financieros de futuros sobre tipos de interés, 7. Contratos de permuta sobre
tipos de interés, sobre divisas o los ligados a un índice relacionados en los anteriores guiones,
incluidos los instrumentos equivalentes que impliquen divisas y sobre tipos de interés de mercado,
8. Contratos referenciados a índices, precios o tipos de interés de mercado, 9. Contratos vinculados,
en los que, al menos, uno de los negocios jurídicos suponga una transacción de las mencionadas
en los guiones anteriores. A los efectos de esta Ley, se considerarán contratos vinculados aquellos
negocios jurídicos complejos resultado de la yuxtaposición de dos o más negocios jurídicos
independientes, en los que, como resultado de esa yuxtaposición, la ejecución de uno dependa de
la de todos los demás ya sea simultanea o sucesivamente”.
35 RICO, M., “El derecho de desistimiento en la contratación electrónica de servicios
financieros”, Revista de la Contratación Electrónica, núm. 108, 2009, pág. 8; en la misma línea,
MAYORGA, M. C., “La protección del consumidor en la contratación electrónica bancaria”, en
105
La Ley de servicios financieros no se incorporó al Texto Refundido en el

año 2007, por lo que no le serán de aplicación directa las reglas contenidas en
los artículos 68 a 79 TRLGDCU, aunque tales previsiones se aplican
subsidiariamente: por ejemplo, en la Ley 22/2007 no se prevé la obligación de la
entrega de un documento de desistimiento al consumidor, razón por la cual se
tendrá que recurrir a lo previsto en el artículo 69.1 del TRLGDCU36. El derecho
de desistimiento previsto para los servicios financieros dista mucho de la
regulación establecida en el TRLGDUC, prueba de ello son las sanciones por
el incumplimiento del deber de información. En tanto que en el TRLGDCU se
amplía a un año el plazo para desistir del contrato en caso de incumplimiento de
la información por parte del empresario, en la Ley de servicios financieros el
plazo no tiene límite de tiempo para que el consumidor ejerza el derecho de
desistimiento, cuando el proveedor no le proporciona información contractual
del desistimiento37.
MADRID, A., (Dir.): Derecho del sistema financiero y tecnología, Marcial Pons, Madrid, 2010,
págs. 273-274: “La adopción expresa de la teoría de la emisión contribuye a la uniformidad de
aplicación por los Estados y supone refrendar la interpretación que la mayoría de la doctrina daba
al régimen del desistimiento previsto en la Directiva 97/7, dado que el legislador aquí no se
pronuncia al respecto (ni en la LOCM ni ahora en el TRLGDUC). Es la primera vez que una
Directiva comunitaria (Directiva 2002/65) regula sobre cuándo una comunicación electrónica
produce efectos”; GUISADO, Á., “Contratación a distancia de servicios financieros. La protección
del consumidor”, Revista de Derecho vLex, núm. 78, marzo 2010, en: http://vlex.com. [Con
acceso el 24-VI-2010]: […] “sorprendente, por cuanto que la LCDSFDC, al regular el derecho de
desistimiento, parece introducir implícitamente y como de soslayo un nuevo criterio de perfección
del contrato, eso sí, para el especifico ámbito de los servicios financieros. El criterio que ahora se
acoge (el de envío o emisión) resulta mucho más adecuado que las soluciones múltiples y
desordenadas ofrecidas por el art. 54 del Código de Comercio para determinar el momento de
perfección de los contratos a distancia”; MARIMÓN, R., La tutela del usuario en el contrato
bancario electrónico, Revista Aranzadi de Derecho y nuevas Tecnologías, (monográfico),
Aranzadi, Navarra, 2010, pág. 202, especialmente nota: 516, quien señala que esta regla tiene su
origen en la doctrina Heininger, plasmada por la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
36 Cfr. SERRA, A., “El derecho de desistimiento en la contratación a distancia…,” op. cit.,
pág. 27.
37 Cfr. VIERA, A, J., “Comercialización a distancia de servicios financieros destinados a
los consumidores”, sección: aspectos generales de la contratación, la contratación bancaria, octubre
2007, vLex, en: http://vlex.com/vid/39068183. [Con acceso el 24-VI-2010]; RICO, M., “El derecho
de desistimiento…,” op.cit., pág. 18: “El inicio del cómputo del plazo para ejercer este derecho
varía según las circunstancias que rodean la contratación. Si el consumidor ha recibido la información
previa y las condiciones contractuales, el plazo para ejercer el derecho de desistimiento comenzará
a contarse desde el día de la celebración del contrato. Si el consumidor no hubiera recibido las
condiciones contractuales y la información previa, el plazo para ejercer el derecho de desistimiento
comenzará a contar el día en que reciba la citada información, tal como lo establece el párrafo
tercero del artículo 10.1 de la LCDSFC”. En términos parecidos se expresa: BELUCHE, I.,
“Algunas notas sobre el derecho del consumidor a desistir del contrato”, Diario la Ley, núm.
7182, 2009.
106
Otro de los aspectos importantes que regula la Ley de Servicios financieros

es el relativo al momento de ejercicio del desistimiento, ya que ésta se aleja de
las tradicionales leyes que lo regulan, particularmente de la regla de la recepción
(a semejanza de la perfección del contrato), acogiendo la teoría de la expedición,
favoreciendo al consumidor. No obstante de él dependerá la carga de la prueba
del envío, y será su sistema electrónico el que recogerá la información completa
relativa a la salida de su esfera de control del mensaje de datos enviado38. De
esta manera el artículo 10.3 de la Ley 22/2007, en concordancia con la Directiva
2002/65 artículo 6.6 adopta la teoría de la expedición en cuanto al derecho de
desistimiento39.
Al igual que en materia de contratos a distancia o contratos celebrados
fuera de los establecimientos mercantiles el derecho de desistimiento otorgado
en este tipo de contratos al consumidor no reviste forma alguna en particular,
como se desprende de la lectura del artículo 10.3 de la Ley 22/2007, el cual
aclara: “se considerará que la notificación ha sido hecha dentro del plazo
si se hace en un soporte papel o sobre otro soporte duradero, disponible
y accesible al destinatario, y se envía antes de expirar el plazo”. De esta
manera, podemos señalar que el consumidor al ejercer su desistimiento lo tiene
que realizar en tiempo y forma, es decir dentro del plazo y de una forma tal que
quede constancia de su acto, por lo tanto, queda descartada la posibilidad de un
desistimiento verbal, tampoco parece exigible el desistimiento que revista forma
ad solemnitatem en escritura pública, pues como vimos líneas arriba, una de
sus características es la libertad de forma para su ejercicio, tampoco caben
pactos que en la práctica impidan ejercer el ejercicio del derecho de
desistimiento40.
Ahora bien, ¿qué pasa cuando no se entregue al consumidor la información
contractual y la relativa al derecho de desistimiento? Ante tal situación la
normativa contempla dos soluciones: la primera consiste en que el cómputo
38 RICO, M., “El derecho de desistimiento…,” op.cit., pág. 20.

39 Artículo 6.6 de la Directiva 2002/65 estipula […]: “Cuando el consumidor ejerza su
derecho de recisión, lo notificará antes de expirar el plazo correspondiente, con arreglo a las
instrucciones que se hayan dado de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del punto 3 del
apartado 1 del artículo 3, por un procedimiento que permita dejar constancia de la notificación
y que sea conforme al Derecho nacional. Se considerará que la notificación ha sido hecha dentro
del plazo si se hace en un soporte de papel o sobre otro soporte duradero, disponible accesible al
destinatario, y se envía antes de expirar el plazo”. En términos similares se expresa la Ley 22/2007
de comercialización a distancia en su artículo 10.3 […] “El consumidor que ejerza el derecho de
desistimiento lo habrá de comunicar al proveedor en los términos previstos por el contrato, antes
de que finalice el plazo correspondiente, por un procedimiento que permita dejar constancia de la
notificación de cualquier modo admitido en Derecho. Se considerará que la notificación ha sido
hecha dentro del plazo si se hace en un soporte de papel o sobre otro soporte duradero, disponible
y accesible al destinatario, y se envía antes de expirar el plazo”.
40 Cfr. SIRVENT, J., “El desistimiento del consumidor en los contratos a distancia de
servicios financieros”, en MADRID, A., (Dir.): Derecho del sistema financiero y tecnología,
Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 518.
107
para desistir del contrato no caduca (art. 10.1 de la Ley 22/2007); de esta
manera se adopta el criterio de la sentencia Heininger41. Asimismo, el consumidor
puede pedir la anulabilidad del contrato (art. 9.4 de la Ley 22/2007). Esto con
independencia de las sanciones administrativas, las cuales pueden ser leves,
graves o muy graves. Además, cuando la contratación se hubiere realizado por
medios electrónicos, será de aplicación la Ley de servicios de la Sociedad de la
Información y el comercio electrónico42 (LSSI), la cual señala que en caso de
infracciones muy graves, en caso de que el Prestador de Servicios de la Sociedad
de la Información realice prácticas comerciales desleales, se le suspenderá
temporalmente y, en su caso, cierre provisional de sus establecimientos (art.
41. a) LSSI).
Otra de las medidas del legislador comunitario en materia de servicios
financieros ha sido la de regular el derecho de desistimiento en los contratos de
seguros. Esta materia se encuentra regulada a nivel nacional en la Ley 50/
1980, de 8 de octubre de 1980, de contrato de seguro, previendo en su artículo
83.a un derecho de desistimiento a favor del tomador del seguro, durante el
periodo de 30 días posteriores a la fecha en la que el asegurador le entregue la
póliza de vida. Al igual que para los contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles en materia de contratos de seguros se sigue la
teoría de la expedición, con el fin de determinar la fecha en la cual se ejerció.
No obstante, con la entrada en vigor de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los
consumidores, las normas contenidas en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, en
materia de seguros de contratos a distancia pasaron a formar parte de la Ley
22/2007, de 11 de julio (arts. 7 a 10). Al igual que lo que ocurre en contratos de
servicios financieros a distancia, en materia de contratos de seguro el proveedor
deberá antes de la celebración del contrato proporcionar al usuario la información
precontractual y la relativa al derecho de desistimiento, esto de acuerdo con el
artículo 6043 del Real Decreto 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros
privados44. El plazo que le otorga la ley al asegurado es de 30 días. Para el caso
41 Vid. STJCE, Heininger, de 13 de diciembre de 2001, asunto C-481/99.

42 BOE núm. 7-XI-2002.
43 Artículo 60.1: “Antes de celebrar un contrato de seguro, la entidad aseguradora deberá
informar al tomador sobre el Estado miembro y la autoridad a los que corresponde el control de
la actividad de la propia entidad aseguradora, extremo que deberá, asimismo, figurar en la
póliza y en cualquier otro documento en que se formalice todo contrato de seguro”.
44 Para una visión más específica de la contratación seguros en Internet, vid. RICO, M.,
“La contratación de seguros en Internet”, en MADRID, A., (Dir.): Derecho patrimonial y
tecnología, Marcial Pons, Madrid, 2007, especialmente, págs. 347-349; CAMACHO, C.,
“Reflexiones sobre el ejercicio del derecho de desistimiento en la contratación electrónica de
seguros por consumidores”, en MADRID, A., (Dir.): Derecho del sistema financiero y tecnología,
Marcial Pons, 2010, Madrid, págs. 415-433.
108
de que el tomador de seguro no proporcione al asegurado la información antes

mencionada el plazo para desistir del contrato comienza hasta que se notifique
la información45.
Como hemos visto a lo largo de las presentes líneas el derecho de
desistimiento opera sobre un contrato perfecto, razón por la cual el principal
efecto del ejercicio del derecho de desistimiento por parte del consumidor u
usuario es la extinción de la relación obligatoria lo que implica la obligación de
las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones. Ello se refleja en el
artículo 11 de la Ley 22/2007, el cual prevé diversas hipótesis:
a) Si el consumidor ejerce el derecho de desistimiento y ha utilizado parte

del servicio, tiene la obligación de pagar parte del servicio prestado46.
b) Si el contrato se ha ejecutado de manera total o se ha iniciado su
ejecución, pero el proveedor del servicio incumplió con la obligación de informar
el derecho de desistimiento, el consumidor u usuario no tiene la obligación de
realizar pago alguno, por lo cual, el proveedor debe devolverle el precio pagado
por el servicio.
c) Para el caso de que el contrato se haya ejecutado totalmente a petición
expresa del consumidor la Ley 22/2007 en su artículo 10.2 exime al proveedor de
responsabilidad por lo que toca al derecho de desistimiento.
El proveedor tiene la obligación de devolver las cantidades pagadas dentro

de un plazo máximo de 30 días naturales, plazo que también se aplica
analógicamente cuando el consumidor tenga la obligación de pagar la parte
proporcional del servicio prestado47.
Al igual que el artículo 77 TRGLDCU, la Ley 22/2007 en su numeral 10.4
prevé los efectos en los contratos vinculados. Con este tipo de reglas se pretende
evitar que al consumidor se le imponga cláusula penal alguna por haber desistido
del contrato, pues como mencionamos una de las características del derecho
de desistimiento es la de la gratuidad.
El derecho de desistimiento contemplado en los contratos de servicios
financieros comparte las características del desistimiento objeto de nuestro
estudio. Se trata, por lo tanto de un ejemplo más, con las oportunas adaptaciones
en función del objeto y la posición del consumidor, del derecho de desistimiento,
tal cual lo venimos estudiando.
45 Cfr. MEDRANO, E., “Comercialización e información a través de Internet”, en

MADRID, A., (Dir.): Derecho del sistema financiero y tecnología, Marcial Pons, 2010, Madrid,
págs. 412; CAMACHO, C., “Reflexiones sobre el ejercicio del derecho de desistimiento…,” op.
cit., pág. 423.
46 Vid. RICO, M., “El derecho de desistimiento…,” op.cit., pág. 22.
47 Vid. SERRA, A., “El derecho de desistimiento en la contratación a distancia…,” op. cit.,
pág. 31.
109
4.3. El derecho de desistimiento en los contratos de crédito al

consumo
Por lo que corresponde a nuestro objeto de estudio, la hoy derogada Directiva

87/102/CEE48 en materia de crédito al consumo, en el artículo 8 declaraba:
el consumidor tendrá derecho a liberarse de las obligaciones que haya

contraído en virtud de un contrato de crédito antes de la fecha fijada por el
contrato. En este caso, de conformidad con las normas establecidas por los
Estados miembros, el consumidor tendrá derecho a una reducción equitativa del
coste total del crédito
El precepto comentado pasó a formar parte de la Ley 7/1995, de 23 marzo,

de crédito al consumo (art.10)49, la cual contemplaba el derecho de desistimiento
denominándolo reembolso anticipado:
el consumidor podrá reembolsar anticipadamente, de forma total o parcial

y en cualquier momento de vigencia del contrato, el préstamo concedido. En tal
caso, el consumidor sólo podrá quedar obligado a pagar por razón del reembolso
la compensación que para tal supuesto se hubiera pactado, que en ningún caso,
podrá exceder, cuando se trate de contratos con modificación del coste del
crédito, del 1,5 por 100 del capital reembolsado anticipadamente, y por 3 por 100
capital reembolsado anticipadamente, en el caso en que no se contemple en el
contrato modificación del coste del crédito, sin que en ningún caso puedan
exigírsele intereses no devengados por el préstamo.
Sin embargo, al ser una Directiva de mínimos50 se dejaba al arbitrio de los

Estados la libertad de regular dicho periodo, lo cual ocasionó una fragmentación
jurídica al no haber una uniformidad de plazos para que el consumidor pudiera
desistir del contrato. A raíz de esto la Propuesta de Directiva del Crédito al
48 Vid. Texto completo de la Directiva 87/102/CEE (DOCE núm. L 42, de 12-II-1987), en:
http://eurlex.europa.eu/es/index.htm. [Con acceso el 11-XII-2009].
49 (BOE núm. 72, de 25-03-1995), en: http://www.boe.es/diario_boe/. [Con acceso el 24-
VI-2010]. Esta Ley tiene por objeto regular los contratos de crédito vinculados con el fin de evitar
prejuicios en contra del consumidor cuando participe en una pluralidad de relaciones contractuales.
Cfr. MUÑOZ, A., “Crédito al consumo, sección: los contratos de financiación”, octubre 2007,
vLex, en: http://vlex.com/vid/39068183. [Con acceso el 24-VI-2010].
50 Vid., considerando 9 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2008/48/CE, de crédito
al consumo cuando aclara: “Una armonización total es necesaria para garantizar que todos los
consumidores de la Comunidad se beneficien de un nivel elevado y equivalente de protección de
sus intereses y para crear un auténtico mercado interior. En este sentido, los Estados miembros
no deben poder mantener o introducir disposiciones nacionales distintas a las previstas por la
presente Directiva, pero tal restricción solo debe aplicarse cuando en la Directiva haya
disposiciones armonizadas. En caso de que no existan esas disposiciones armonizadas, los
Estados miembros deben ser libres de mantener o adoptar normas nacionales. En este sentido,
los Estados miembros pueden, por ejemplo, mantener o introducir disposiciones nacionales
110
Consumo del año 2002 incluyó de manera expresa en su artículo 11 lo que debía
ser un derecho de desistimiento. Asimismo, en la Exposición de Motivos párrafo
siete se mencionaron dos temas fundamentales: la competencia y el derecho de
desistimiento:
existen algunos ejemplos de falta de armonización. En efecto, las

legislaciones de los estados miembros contienen diferentes procedimientos y
plazo de “retractación”, “reflexión” o “anulación” de los contratos de crédito.
Estas diferencias en los plazos y los procedimientos crean obstáculos para el
prestamista que desea presentar ofertas de crédito en otros estados miembros:
este debe observar un plazo de tres días en Luxemburgo, un plazo de siete días
en Bélgica, una prohibición de ejecutar el contrato de crédito durante el periodo
de retractación en Francia, la obligación de mencionar los plazos y procedimientos
en el contrato de crédito, etc. Los desequilibrios legislativos en cuanto a las
condiciones en las que un contrato de crédito puede formularse, celebrarse y
rescindirse distorsionan la competencia51.
Ante tal problemática comentada, surge la Directiva 2008/48/CE, de crédito

al consumo, la cual en su artículo 14.1 señala: «[e]l consumidor dispondrá de
un plazo de 14 días civiles para desistir del contrato de crédito sin indicar
motivo alguno». Con esta disposición se llena el vacío legal que existía
anteriormente, armonizando el plazo durante el cual el consumidor puede desistir
del contrato.
A nivel nacional, el derecho de desistimiento en los contratos de crédito al
consumo se encuentra regulado en el artículo 28 de la Ley 16/2011, de 24 de
junio, de contratos de crédito al consumo, la cual transpuso la Directiva 2008/
48/CE. Por otro lado, es necesario aclarar que el derecho de desistimiento del
consumidor en los contratos de crédito al consumo, sólo tiene cabida para
contratos de crédito al consumo con un valor de 200 euros o superior a 75.000
euros 52.
La razón de ser del derecho de desistimiento otorgado al consumidor en la
actual Directiva se fundamenta en dos principios: 1. La protección del consumidor
sobre la responsabilidad solidaria del vendedor o proveedor de servicios y el prestamista. Del

mismo modo, los Estados miembros pueden, por ejemplo, mantener o adoptar disposiciones
nacionales sobre la terminación del contrato de venta de bienes o prestación de servicios en caso
de que el consumidor ejerza su derecho de desistimiento del contrato de crédito. A este respecto
debe ofrecerse a los Estados miembros la posibilidad de fijar un plazo mínimo entre el momento
en que el prestamista solicita el reembolso y la fecha en que ha de reembolsarse el crédito”.
51 Vid., texto completo de Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a la armonización de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros en materia de crédito a los consumidores, presentada por el consejo el 11-9-
2002 (publicada en DOCE, E núm. 331, de 31-XII-2002).
52 Cfr. Artículo 2 inciso C de Directiva 2008/48/CE.
111
y 2. La libre competencia, tal y como aclara la Exposición de Motivos de la Ley

16/2011 de crédito al consumo53.
Al igual que el TRLGDCU y de otras leyes especiales que prevén el derecho
de desistimiento, la Ley 16/2011 de crédito al consumo, dentro de los deberes
precontractuales de información exige al proveedor del servicio la obligación
de informar acerca de la existencia o ausencia del derecho de desistimiento
(art. 10-o), por lo cual se brinda seguridad jurídica al consumidor en este tipo de
contratos.
Dentro de las novedades que se regulan en la Ley 16/2011 de crédito al
consumo, destaca el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio del derecho
de desistimiento (art. 28.1), el cual comenzará cuando se cumpla cualquiera de
las siguientes supuestos: (1) en la fecha de suscripción del contrato de crédito o
bien (2) en la fecha en que el consumidor reciba las condiciones contractuales
y la información recogida en el artículo 10, si esa fecha fuera posterior a la de
suscripción.
La normativa comentada adopta el criterio establecido por la sentencia
Heininger, la cual señaló en su momento que cuando el consumidor no reciba
la información relativa al derecho de desistimiento, el plazo para desistir es
ilimitado; el mismo criterio lo prevé la Directiva de servicios financieros a
distancia, tal y como lo vimos. Además, el consumidor puede pedir la anulación
del contrato (art. 7.2 de la Ley 16/2011), con independencia de las infracciones
administrativas previstas en el capítulo II del TRLGDCU, las cuales varían
dependiendo del tipo de información que se omita, siendo leves, graves o muy
graves (art. 51 TRLGDCU).
Al igual que en la contratación a distancia y los contratos celebrados fuera
de establecimiento mercantil, el legislador tanto a nivel comunitario como nacional
previeron la libertad de forma en cuanto al ejercicio del derecho de desistimiento
en la contratación de crédito al consumo; ello se deja ver en el artículo 28.2-a),
en donde se señala lo siguiente:
[…] comunicarlo al prestamista antes de que expire el plazo previsto en

al apartado 1, ateniéndose a la información facilitada por este último de
53 Vid. Exposición de Motivos de la Ley comentada en su punto I cuando aclara: “De los
informes y consultas sobre la aplicación de esta norma comunitaria se desprende que existen
diferencias sustanciales entre las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea en
el ámbito del crédito al consumo, debido a que estas, además de utilizar los mecanismos de
protección del consumidor previstos en la Directiva, utilizan otros en función de las distintas
situaciones jurídicas o económicas nacionales existentes. Estas diferencias entorpecen el
funcionamiento del mercado interior y reducen las posibilidades de los cnsumidores de acogerse
directamente al crédito al consumo transfronterizo. Además de estas consideraciones de
homogeneidad de las legislaciones nacionales de contenido económico, es necesario desarrollar
un mercado crediticio más transparente y eficaz dentro del espacio europeo para promover las
actividades transfronterizas, y garantizar la confianza de los consumidores mediante unos
mecanismos que les ofrezcan un grado de protección suficiente”.
112
acuerdo con la letra p) del apartado 2 del artículo 16, por medios que permitan
dejar constancia de la notificación de cualquier modo admitido en Derecho.
Para que surta efecto deberá notificárselo al prestamista ateniéndose a la

información facilitada por éste de acuerdo con el artículo 28.2. Se considera
que el consumidor ha respetado el plazo para ejercerlo siempre y cuando la
notificación se haya enviado antes de la expiración del plazo ya sea mediante
documento papel o soporte duradero a disposición del prestamista y accesible
para él (art. 28.2-a), como podemos ver en este tipo de contratos rige la teoría
de la expedición en cuanto al momento de eficacia de la notificación del
desistimiento, en la misma línea se manifiesta la Directiva de servicios
financieros.
En caso de que el consumidor decida ejercer su derecho de desistimiento
los efectos serían los siguientes: en primer lugar el consumidor tiene el deber de
pagar al prestamista el capital y el interés acumulado sin ningún retraso indebido,
a más tardar en los 30 días de haber enviado la notificación de desistimiento al
prestamista (art. 28.2-b), sin embargo, su ejercicio sigue siendo gratuito (art. 73
TRLGDCU).
Segundo y último, en caso de que el prestamista o un tercero preste un
servicio accesorio, éste también se extinguirá, situación parecida a la regulada
en los contratos vinculados (art. 28.3).
Para finalizar, es importante dejar claro que si el consumidor tiene derecho
de desistimiento con arreglo a los apartados anteriores, no se aplicarán los
artículos 10 y 11 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a
distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, ni el artículo
102 TRLGDCU (art. 28.4 de la Ley 16/2011, de crédito al consumo).
4.4. El derecho de desistimiento en la venta a plazo de bienes

muebles
En España la Ley 50/1965, de 17 de julio, sobre venta a plazo de bienes

muebles, constituyó un precedente en la regulación protectora de los
consumidores. No se excluía a los adquirientes de bienes de equipo que se
integraran en procesos productivos, razón por la cual, tanto, personas físicas y
jurídicas gozaban de la protección de esta Ley. Sin embargo, esta Ley se vio
derogada por la vigente Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazo de Bienes
Muebles54, siendo de aplicación supletoria la Ley de Crédito al Consumo en
todo lo que favorezca al consumidor55.
54 Vid. Exposición de Motivos de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazo de Bienes

Muebles.
55 Vid. El artículo 2 de la Ley 28/1998, cuando declara: “Los contratos sujetos a esta Ley que
también se encuentren incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de Crédito al
113
Con la entrada en vigor de la Ley 16/2011, de 24 de junio de 2011 que

transpone la Directiva 2008/48, de crédito al consumo, cambia sustancialmente
el derecho de desistimiento para este tipo de contratos. De ello hablaremos en
las siguientes líneas.
Dentro de los mecanismos de defensa que prevé la Ley 28/1998, de 13 de
julio, encontramos el derecho de desistimiento, el cual tiene como fin evitar el
sobreendeudamiento familiar56. La hoy derogada Ley 50/1965, también lo
contemplaba, pero sólo de manera convencional57, es decir, sólo si se pactaba.
La actual normativa, en cambio, lo regula de una manera irrenunciable, tal y
como lo manifiesta el artículo 9.2: “Este derecho será irrenunciable, sin que
la no constancia de tal cláusula en el contrato prive al comprador de la
facultad de desistimiento”.
No obstante, cuando el vendedor no le comunique el derecho a desistir del
contrato al consumidor, éste podrá hacerlo sin ningún problema. Sin embargo,
¿qué tipo de sanción se le aplica al empresario si omite la obligación de informar
del derecho de desistimiento al consumidor? En caso de que el empresario
incumpla el deber de información de la cláusula de desistimiento, se prevé lo
siguiente: “éste no podrá exigirle al consumidor el abono de los gastos no
citados en el contrato, ni la constitución o renovación de garantía
alguna”58 (art. 8.3) Es importante resaltar la opinión de BLASCO GASCÓ59,
para quien no se debe confundir el desistimiento establecido en esta Ley con la
condición suspensiva ya que el consumidor puede desistir del contrato sin alegar
Consumo se regirán por los preceptos de esta última. La presente Ley se aplicará con carácter
supletorio a los contratos a que se refiere el párrafo anterior”.
56 Vid., en este sentido: ÁLVAREZ, Ma. T., El desistimiento unilateral en los contratos con
condiciones generales, Edersa, Madrid, 2000, pág. 193: “[…] Es un plazo de reconsideración
(también llamado “periodo de enfriamiento”) de los vínculos asumidos por el comprador, para
evitar el sobreendeudamiento familiar por el consumo indiscriminado, o la falta de previsión:
puede ocurrir que, tras la ilusión del comprador por obtener el bien, su realidad vital le obligue a
no poder pagar el precio del bien, ni siquiera en “cómodos plazos». En la misma línea: TRUJILLO,
I. J., El sobreendeudamiento de los consumidores, Comares, Granada, 2003, págs. 60-64 y 152.
57 Así, el artículo 8 de Ley 50/1965 establecía: “Si se hubiere pactado, el comprador podrá
desistir del contrato dentro de los tres días siguientes a la entrega de la cosa, comunicándolo por
carta certificada o de otro modo fehaciente al vendedor, siempre que no hubiere de la cosa
vendida más que a efectos de simple examen o prueba y la devuelva, dentro del mismo plazo en
el lugar, forma y estado en que la recibió, libre de todo gasto para el vendedor”.
58 Como señala, ÁLVAREZ, N., Invalidez e ineficacia en el Derecho Contractual de
Consumo Español: análisis de los supuestos típicos de ineficacia en los contratos con consumidores,
Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 118: […] “ya que aquí el legislador ha preferido optar por una vía
diferente –evitando así la eventual laguna de ley-: la rebaja del interés, seguramente en el
entendimiento de que constituye mejor técnica para la protección del derecho de información
(más gravosa, incluso, para el empresario; o desde la perspectiva adecuada, más favorecedora de
los intereses del consumidor).
59 Cfr. BLASCO, F de P., La venta a plazos de bienes mueble, Tirant lo Blach, Valencia,
2000, págs. 103-104.
114
causa alguna, sólo se impone al adquiriente como único requisito que comunique
su comunicación en tiempo y en forma de acuerdo con el artículo 9, pues el
contrato es perfecto y eficaz desde el momento en que se celebra; en cambio,
la condición suspensiva, establece una condición meramente potestativa proscrita
por el artículo 1.115 CC, y por lo tanto acarrearía la nulidad el contrato por
afectar a la causa.
La Ley 28/1998, de venta a plazo de bienes muebles tiene como objetivo
regular la venta de bienes no consumibles e identificables (art. 1). Aunque la
normativa comentada, prevé sus excepciones, en lo tocante a nuestro objeto de
estudio, lo cual ocurre en los contratos de adquisición de vehículos de motor
(art. 10.4)60. Por otra parte, el artículo 5 delimita ciertos supuestos entre los que
encontramos: las compraventas a plazos de bienes muebles que se destinen a la
reventa al público y los prestamos cuya finalidad sea financiar tales operaciones,
las ventas y préstamos ocasionales sin finalidad de lucro, los préstamos y ventas
garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto
del contrato, aquellos contratos de venta a plazos o préstamos para su
financiación cuya cuantía sea inferior a la que se determine reglamentariamente
y a los contratos de arrendamiento financiero (art. 5 de la Ley 28/1998, de 13
de julio).
El artículo 9.1 de la Ley 28/1998, preveía un plazo para desistir de siete días
hábiles; sin embargo con la entrada en vigor de la Ley 16/2011, se está a lo
dispuesto en el artículo 28.1, el cual, como vimos líneas arriba, prevé un plazo
de 14 días naturales para desistir. No obstante, cuando al consumidor no se le
proporcione la información sobre su derecho a desistir, éste se amplía de manera
indefinida, adoptándose nuevamente la teoría Heininger para este tipo de
contratos. Además, el consumidor puede pedir la anulación del contrato (art.
7.2 de la Ley 16/2011). Esto con independencia de las infracciones y sanciones
administrativas previstas en el TRLGDCU, las cuales pueden ser leves, graves
o muy graves (art. 51), dependiendo del tipo de información que se omita.
La libertad de forma impera por lo que corresponde al ejercicio del derecho
de desistimiento (art. 28.2-a). No obstante, corresponde al consumidor la carga
de la prueba de haberlo ejercido dentro del plazo estipulado por la Ley.
Como ha señalado la doctrina los requisitos para poder ejercer el derecho
de desistimiento en este tipo de contratos61 son los siguientes:
60 Esta exclusión ha sido criticada por la doctrina, vid. CABALLERO, J. Ma., “Contrato
de compraventa a plazos de bienes muebles”, en BOTANA, G. A y RUIZ, M., (Coords.): Curso
sobre protección jurídica de los consumidores, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pág. 474: “Con ello
se admite la posibilidad de que uno de los sectores en que mayor número de contratos se han
acogido a la modalidad de venta a plazos regulada por la Ley especial quede fuera del ámbito de
aplicación de ésta, y que la exclusión de esta facultad pueda convertirse de hecho en una cláusula
de estilo, introducida por los vendedores”.
61 Vid. ALMOGUERA, A., “Forma y contenido de los contratos de ventas a plazo de
bienes muebles”, en NIETO, U (Dir): La Ley y Venta a Plazo de Bienes Muebles, Lex Nova,
Valladolid, 2000, pág. 129; GARCÍA, F., “Problemática práctica de los contratos de venta a
115
1. No haber usado el bien más que a efectos de simple examen o prueba

(art. 9.1.a) Ley 28/1998) Es importante dejar claro, como hemos hecho ya, que
no se puede confundir la facultad de desistimiento con la compraventa a salvo
o aprobación establecida en el artículo 328.1 del CC, ya que no se trata de
verificar la mercancía recibida entendiendo que el contrato no se perfecciona
hasta que el comprador verifica la cosa; en cambio en la venta a plazo de
bienes muebles el contrato es perfecto y el efecto de desistimiento produce
precisamente lo contrario al que produce la aprobación en la venta ad
probationen.
2. Devolver el bien, dentro del plazo señalado, en el lugar, forma y estado
en que lo recibió. Es decir el plazo de 14 días es de caducidad y transcurrido
dicho plazo el contrato produce todos sus efectos. El vendedor no puede reducir
dicho plazo, pero si puede ampliarlo62.
3. Indemnizar al comprador en la forma establecida contractualmente (art.
9.3 de la Ley 28/19980.)
4. Por último, la extinción del contrato principal trae aparejada la extinción
del contrato accesorio de financiación. En este sentido, la incorporación de la
Directiva de crédito al consumo la regulación actual en España en materia de
créditos vinculados da un giro importante (cfr., art. 29 de la Ley 16/2011, de 24
de junio, de contratos de crédito al consumo, que regula los contratos accesorios
que contienen principio de unidad económica).
Como se aprecia en su regulación, el supuesto estudiado, al igual que los

demás que hemos venido analizando, comparte las características generales
del derecho de desistimiento ante apuntadas. No es por tanto, un derecho distinto,
sino el mismo.
plazos de bienes muebles” en NIETO, U (Dir): La Ley y Venta a Plazo de Bienes Muebles, Lex
Nova, Valladolid, 2000, págs. 255-256; BLASCO, F de P., La venta a plazos de bienes muebles…,
op. cit., págs. 100-105. Todos estos autores coinciden coinciden en los siguientes aspectos
cuando el consumidor decida ejercer el derecho de desistimiento: forma, plazo, indemnización, no
uso del bien, y reintegrar el préstamo.
62 Vid. REBOLLEDO, A. L., “El ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos con
consumidores en el RDLEG. 1/2007, de 16 de noviembre”, Revista de Derecho Privado, núm. 5-
6, 2010, pág. 44: “Ha de señalarse que el artículo 74.2 TRLGDCU no es aplicable a las ventas a
plazos de bienes muebles. En estos contratos, el adquiriente, para conservar su derecho de
desistimiento, no puede usar el bien más que a los efectos de simple examen, es decir, verificar que
se trata efectivamente del bien objeto del contrato o prueba, para comprobar que responde a sus
características y se amolda a su finalidad (art, 9.1ª) LVPMB), y aun así, conforme al art. 9.1c)
LVPMB, es posible pactar una indemnización a favor del vendedor por la eventual depreciación
comercial del bien que se produzca como consecuencia de su uso de mera prueba, que no podrá ser
superior a la quinta parte del precio al contado. En todo caso, el deterioro de los embalajes, cuando
fuera necesario para acceder al bien, no impedirá su devolución”.
116
4.5. El derecho de desistimiento en los contratos de

aprovechamiento por turno
El R/D 8/2012, regula en su artículo 12 el derecho de desistimiento ad nutum

del consumidor para este tipo de contratos. No obstante, el cómputo para ejercer
el derecho de desistimiento varía según las circunstancias (art. 12.2). Por ejemplo,
si el empresario proporciona la información precontractual incluyendo el
formulario de desistimiento el plazo que tendrá el consumidor para dar por
terminado el contrato será de 14 días naturales. En cambio, si el empresario
cumple con el deber precontractual de información, pero no proporciona el
formulario de desistimiento, el consumidor puede desistir el contrato dentro del
plazo de un año (art. 12.2-b). Por último, si el empresario cumple con el deber
de entregar el formulario de desistimiento, pero omite entregar la información
precontractual, el consumidor puede desistirse del contrato en el plazo de tres
meses (art 12.2-c). Como podemos observar, el formulario de desistimiento en
materia de tiempo compartido, se convierte en un elemento formal para este
tipo de contratos cuando no se le proporcione al consumidor, esto último con el
fin de aumentar su seguridad jurídica.
Asimismo, se adopta la teoría de la expedición en lo que toca al derecho de
desistimiento en los contratos de tiempo compartido, bastando solamente que la
notificación se realice antes de que caduque el plazo previsto por la ley.
Anteriormente, la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas
tributarias63 (art. 10.2), distinguía entre un derecho de desistimiento ad nutum
y un derecho de resolución, siendo este último aplicable cuando el empresario
incumpliera con los deberes contractuales de información, u omitiera la
información relativa al derecho de desistimiento. Hoy día tal solución ya no es
posible, pues la normativa sólo amplía el plazo para desistir64.
63 BOE núm. 300, de 16-XII-1998.

64 Vid. Exposición de Motivos de la 4/2012, de la Ley de aprovechamientos por turno, la
cual en su punto III señala: El capítulo IV regula el desistimiento como un derecho de naturaleza
única “ad nutum”, sin expresión de motivos; y ello, tanto si el empresario hubiera facilitado
correctamente la información precontractual, como si la hubiere omitido o lo hubiera hecho de
manera insuficiente. No se trata de dos derechos de naturaleza diferente, sino única; y solo varía
en ambos supuestos el cómputo de los plazos de ejercicio del derecho. Con ello se asume el
criterio de la Directiva 2008/122/CEque en sus versiones francesa e inglesa utiliza los términos
“se retracter” y “withdraw”, respectivamente. Y acaba con el dualismo de la Directiva 1994/47/
CE que utilizaba dichos términos para el desistimiento “ad nutum”, cuando el empresario facilitó
correctamente la información; utilizando, sin embargo, para los supuestos de falta o incorrecta
información precontractual los términos “résiliation” y “cancelation”, en francés e inglés
respectivamente. Con este tratamiento unitario se acaba con la confusión suscitada por la
traducción española de la Directiva 1994/47/CE que había utilizado la palabra “resolución”, lo
que se trasladó a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, que aplicó el sistema dual de “desistimiento”
para los casos de información correcta y “resolución” para los de falta o incorrecta información
precontractual.
117
Por otra parte, el artículo 12.4 R/D 8/2012, al igual que el artículo 70
TRLGDCU, prevé la libertad de forma para el ejercicio del derecho de
desistimiento, razón por la cual no es obligatorio que el consumidor utilice el
formulario de desistimiento, aunque su implementación facilita su ejercicio.
Además es importante mencionar la aplicación supletoria del régimen general
del derecho de desistimiento (arts. 68-79 TLRGDCU) en esta materia.
Los efectos que se producen cuando el consumidor ejerce el derecho de
desistimiento en este tipo de contratos son dos: (1) se pone fin a la relación
contractual y (2) no soportar coste alguno ni estar obligado a pagar ningún
precio correspondiente al servicio que pudiera llevarse a cabo antes de la fecha
del desistimiento (art. 12.6 del R/D 8/2012); además se prohíbe el pago de
anticipos.
En los contratos accesorios, si el consumidor ejerce su derecho de
desistimiento del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico
o de producto vacacional de larga duración, éste quedará sin efecto
automáticamente, incluidos los contratos de intercambio o de reventa (art. 15.1
R/D 8/2012). En caso de que el precio haya sido total o parcialmente cubierto
mediante un préstamo concedido al consumidor por el empresario, el contrato
de préstamo quedará sin efecto sin coste alguno para el consumidor, si éste
ejerce su derecho a desistir del contrato, de reventa o de intercambio (art.
15.2); además no podrán incluirse en los préstamos cláusulas que impliquen
una sanción o pena impuesta al consumidor para el caso de desistimiento. Si el
consumidor se hubiera subrogado en un préstamo concedido al transmitente,
ejercitado el desistimiento, quedará sin efecto la subrogación (art. 15.3). La
carga de la prueba de la anulación del contrato accesorio corresponde al
consumidor, teniendo de plazo dos años a contar desde la fecha del ejercicio del
derecho de desistimiento (art. 15.4.5). Por último, el consumidor no tendrá que
reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea
consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza (art. 15.7-3).
Por lo demás, el derecho de desistimiento otorgado en los contratos de
aprovechamiento por turno, comparte todas las características del derecho de
desistimiento otorgado en los contratos de consumo, según hemos apuntado.
V. Conclusión
El derecho de desistimiento en los contratos de consumo, ha nacido como

un instrumento de la política legislativa en la UE, con el fin de incrementar las
compras en determinados sectores, tales como los contratos celebrados fuera
del establecimiento mercantil, la contratación a distancia, los contratos de servicios
financieros a distancia, los contratos a plazo de bienes muebles y los contratos
de aprovechamiento por turno. Sin embargo, a pesar de que existen diversas
normas que lo regulan, las cuales encuentran diferentes fundamentos para
otorgarlo coinciden con las siguientes características: su discrecionalidad, su
118
irrenunciabilidad, la temporalidad para su ejercicio, la libertad de forma para

ejercerlo, su carácter recepticio, no con lleva penalización alguna, su ejercicio
determina la extinción del contrato de consumo concertado y puede tener su
origen tanto legal como contractualmente. De esta manera, el desistimiento es
una misma y única institución, aunque encuentre diferentes fundamentos y esté
regulado en diversas leyes.
119
120
La creación de datos personales en
la Sociedad Red y su protección
Nayibe Chacón Gómez*
SUMARIO: I. Introducción. II. Información susceptible de protección.

III. Acerca de la protección. IV. Reconocimiento Constitucional de la
protección. Conclusiones.
Resumen
El presente artículo trata sobre la creación de datos personales y su protección en

la Sociedad Red, temas que se encuentran en constante cambio, desarrollo y evolución;
por tanto, estos tópicos no son en ninguna medida estáticos, sino un todo dinámico y
susceptible de ser perfeccionado o simplemente modificado a medida en que los hombres
y mujeres que integran esta sociedad de tecnologías y conocimiento, van necesitando
mayor protección. En este sentido, se han incorporado los antecedentes, conceptos y
características que tienen lugar en la Sociedad Red con relación a la creación, uso y
protección de datos personales.
Iniciando con la definición de dato personal y que sirve de elemento objetivo a la
protección, haciendo una revisión de la estructura constitucional de la protección en
los países iberoamericanos.
Palabras claves: Sociedad Red. Protección de datos personales.
Abstract
This article deals with the creation of personal data and its protection in the Network
Society, topics that are in constant change, development and evolution; Therefore,
these topics are not in any way static, but a dynamic whole and capable of being
perfected or simply modified as the men and women that make up this society of
* Abogada, Especialista en Derecho Mercantil y Doctora en Ciencias, Mención Derecho

egresada de la Universidad Central de Venezuela. Profesora Titular adscrita a la Sección de
Derecho Mercantil del Instituto de Derecho Privado de la Universidad Central de Venezuela,
nayibe.chacon@ucv.ve
Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital -121

technologies and knowledge, need greater protection. In this sense, the background,
concepts and characteristics that take place in the Network Society have been
incorporated in relation to the creation, use and protection of personal data.
Starting with the definition of personal data and that serves as an objective element
to protection, making a review of the constitutional structure of protection in Ibero-
American countries.
Keywords: Society Network. Protection of personal data.
I. Introducción
El tema de la protección de datos personales no es nada novedoso, pero ha

evolucionado desde las primeras consideraciones acerca del derecho a privacidad
e intimidad, los cuales son archiconocidos, puesto que desde que están las
personas conviviendo en sociedad, existe información personal que por algún
motivo no quieren que otros conozcan o que solo desean compartir a cuenta
gotas. Como antecedente remoto del interés que se tiene sobre la protección de
datos personales, se puede citar la obra “On liberty” de Stuart Mill de 1859, la
cual “consideraba que los aspectos concernientes al individuo consistían en el
derecho a una absoluta independencia sobre sí mismo, sobre su cuerpo y mente;
el individuo era soberano, por lo que con esta obra el derecho a la intimidad ha
encontrado su justificación en el derecho”1.
Entonces ¿qué tiene de novedoso y atractivo este tema? La cada vez mayor
posibilidad que tenemos de crear información, y de que otros la conozcan y/o
tengan acceso a ella, en especial con la cada vez mayor cantidad de herramientas
tecnológicas que son de uso cotidiano en la llamada Sociedad Red.
Tal como lo describe la Profesora Patricia Reyes Olmedo en su trabajo: La
Nueva Cultura Jurídica. El Derecho, Las Tecnologías y La Información
en Relación Permanente en un Estado de Derecho, “el término “Sociedad
Red”, acuñado en 1991 por el holandés Jan Van Dijk en su libro De
Netwerkmaatschappij para definir a una forma de sociedad que se organiza
en redes, porque tal como señalara posteriormente Manuel Castells en su trilogía
“La era de la información”, son estas redes sociales las que están configurando
hoy en día de forma principal la organización y las estructuras más importantes
de la sociedad moderna en todos los niveles, individual, organizacional y social.
Es también bajo esta estructura de Sociedad Red, que el Estado de Derecho
garantiza que los derechos se derivan de las garantías fundamentales del hombre
1 PADILLA ARELLANO, José: “ Protección de Datos Personales: propuestas para mejorar

su normativa en México”. DEJURE Revista de Investigación y Análisis. No. 1. 3era época.
Universidad de Colima. Colima, México, noviembre 2008. p. 234.
122
La creación de datos personales en la Sociedaad Red y su protección
y cualquier restricción sobre los derechos y libertades debe ser establecida en

la ley”2.
Aunque parece que la tecnología ha estado ligada al desarrollo de la
humanidad, debemos anotar, siguiendo al Profesor Manuel Castells3, que la
Sociedad Red se diferencia a los anteriores desarrollos históricos de las
tecnologías de la información y la comunicación (tales como la imprenta, el
telégrafo o el teléfono no digital) por tres (3) características fundamentales y
diferenciadores de las tecnologías que forman el núcleo del sistema:
a) su capacidad auto-expansiva de procesamiento y de comunicación en

términos de volumen, complejidad y velocidad;
b) su capacidad de recombinar basada en la digitalización y en la
comunicación recurrente; y
c) su flexibilidad de distribución mediante redes interactivas y digitalizadas.
La Sociedad Red se nos presenta como una sociedad global, lo cual se

puede evidenciar en el hecho de que
las actividades básicas que configuran y controlan la vida humana en cada

rincón del planeta están organizadas en redes globales; los mercados financieros;
la producción, gestión y distribución transnacional de bienes y servicios; el
trabajo muy cualificado; la ciencia y la tecnología, incluida la educación
universitaria; los medios de comunicación; las redes de Internet de comunicación
interactiva multiobjetos; el arte, la cultura, los espectáculos y los deportes; las
instituciones internacionales que gestionan la economía global y las relaciones
intergubernamentales; la religión; la economía criminal; las ONG transnacionales
y los movimientos sociales que hacen valer los derechos y valores de una nueva
sociedad civil global4.
La muestra de que la humanidad se encuentra en la Sociedad Red, es

aprehensible en todos los aspectos de la vida, las organizaciones dependen
cada vez más del uso inteligente de la información para alcanzar la competitividad
y el posesionamiento mundial; de igual manera los ciudadanos utilizamos las
tecnologías tanto para nuestro trabajo como para el ocio, lo cual nos permite
alcanzar en menor tiempo y con menos recursos la eficacia en estos aspectos;
y ha emergido un sector de la economía que principalmente es de servicios, que
2 REYES OLMEDO, Patricia: “La nueva cultura jurídica: el derecho, las tecnologías y la
información en relación permanente en un estado de derecho”. Nuevas tecnologías y justicia 2.0:
Estudios en Homenaje al Prof. Valentín Carroscosa Lopéz, Vol. 2. p. 88.
3 CASTELL, Manuel: La sociedad red: una visión global. Alianza Editorial, S.A., Madrid,
2006. p.34.
4 CASTELL, Manuel: Comunicación y Poder. Traducción de María Hernández. Alianza
Editorial, S.A., Madrid, 2009. pp. 51-52.
123
ha cambiado la jerarquía de los sectores productivos hasta ahora conocidos, ya

que se ha desplazado los tradicionales centros de poder industrial, manufacturero
y de construcción a la tecnología, y su impacto en las personas.
Las bondades que destacamos de la Sociedad Red, tales como la posibilidad
de conectarnos con personas, aunque no todas participen en estas redes de
forma directa, trae una gran cantidad de información que conseguimos sobre
cualquier cosa o cualquier persona con solo acceder a un motor de búsqueda,
como por ejemplo Google, es también uno de sus mayores peligros y nos
convierte cada día en seres vulnerables. El solo hecho de googlear5 una pequeña
información, ya estamos colocando en riesgo nuestra información personal, y a
la vez nos convertimos en un valor, para una de las empresas de tecnología más
grande del mundo; ya que cada vez que usamos Google se crean perfiles de
nosotros que son utilizados para la venta de publicidad, esto pone en riesgo
nuestra información personal.
En este sentido, en el libro La era digital: Cómo la generación net está
transformando al mundo, Don Tapscott, su autor nos alarma al decir que
“Los Net Geners6 están cometiendo un error serio y la mayoría de ellos no se
da cuenta de él. Están repartiendo su información personal en redes sociales y
en todas partes, pero al hacerlo están menoscabando su privacidad futura. Ellos
me dicen que no les importa; que todo se trata de compartir. Pero aquí debo
hablar con la voz de la experiencia. Algún día esa fotografía de la fiesta volverá
para acosarlos cuando estén en un trabajo corporativo de alto nivel o en un
cargo público. Pienso que deben despertar, ahora, y darse cuenta del grado al
que están llegando al compartir partes de su vida que un día querrán conservar
en secreto”7, lo cual revela que los primeros responsables de proteger nuestra
información somos nosotros mismos, claro está que es preciso que las reglas
del “juego de redes” estén claramente definidas.
No obstante, lo primero que debemos considerar es cuál es la información
que debe ser protegida, para luego establecer las reglas o formulas de esa
protección. Se pueden mencionar las que conciernen a la información que por
cualquier razón terceras personas públicas o privadas, tiene de nosotros y que
es utilizada para fines distintos por los cuales ha sido creada.
5 “El equivalente del verbo to google en castellano es “googlear”, un neologismo, aún no

aceptado por la RAE, que significa “buscar algo en Internet usando Google”. Con frecuencia se
utiliza cuando nos referimos a la búsqueda de información acerca de una persona (‘googlear’ a tu
compañero de trabajo, ‘googlear’ a tu cita de esta noche...)”. SANZ, Elena: ¿Qué significa
‘googlear’? [Disponible en línea] http://www.muyinteresante.es/curiosidades/preguntas-
respuestas/ique-significa-googlear (Última consulta: 01/11/2016).
6 Este es el término que el autor le da a la generación que ha crecido en la era digital, que va
desde finales de 1999 hasta nuestros días.
7 TAPSCOTT Don: La era digital: Cómo la generación net está transformando al mundo.
Mc Graw Hill, México, 2009. p. 7.
124
Esta ha sido la situación de hecho que ventilada en el famoso caso del

embargo al moroso Mario Costeja González, que puso la vista al llamado Derecho
al olvido digital; es decir, a la posibilidad o imposibilidad, de sacar o desaparecer
la información que se encuentra en Internet. “Según sostienen sus defensores,
la instauración del “derecho al olvido” atiende —supuestamente— una
problemática “urgente” surgida de la era digital: la imposibilidad del individuo de
evadirse del registro vital acumulado en la red a través de los años, que según
parece lo perseguirá tortuosamente como un fantasma del pasado durante toda
su vida, afectando su honor, intimidad o imagen. Así, a la sombra de altisonantes
afirmaciones del tipo “la red nunca olvida”, “todo queda en la nube”,
“reputation bankruptcy”, “online reputation” y otras buzzword por el estilo,
el debate sobre “el derecho al olvido“ fue ganando protagonismo especialmente
en Europa, donde la protección de datos personales tiene rango de derecho
fundamental”8, al igual que en Venezuela como veremos en los capítulos
siguientes de esta investigación.
Para ilustrar lo dicho consideramos pertinente citar la narración del caso
Costeja González,
El 19 de enero 1998, el matutino español «La Vanguardia» publicó en su

página 23 un habitual anuncio de subastas del Ministerio de Trabajo con
inmuebles embargados por la Secretaría de Seguridad Social, listando casi una
veintena de propiedades con su correspondiente localización, descripción y
dueño. Entre ellos, una propiedad indivisa de 90 m2 en la localidad de San Feliú
de Llobregat, Cataluña, perteneciente a un tal Mario Costeja González y esposa.
Diez años después ese mismo matutino, La Vanguardia, se lanzó al titánico
proyecto —el primero en su tipo en medios de habla hispana— de digitalizar
íntegramente toda su hemeroteca, desde el primer número publicado en 1881
hasta el presente. La totalidad del material estaría disponible gratuitamente en
internet, en formato PDF, permitiendo búsquedas por fechas y palabras. En su
primer mes online, en 2008, la hemeroteca recibió más de 4 millones de visitas.
Pero no sólo humanos revisaban este extenso acervo de buenas y malas noticias
sobre personas y acontecimientos a lo largo de 127 años, también una legión de
famélicos robots deben haberse encontrado al borde del colapso cuando se
toparon con semejante cúmulo de datos para indexar. Los robots o arañas de
internet son programas que se encargan de registrar en forma automática la
información de la web. Googlebot es uno de los más conspicuos y rápidamente
habrá engullido la maraña de datos del archivo de La Vanguardia, de tal forma
que sus contenidos históricos comenzaron a aparecer en los resultados de
Google. Para ese entonces, el señor Mario Costeja González ya se había
divorciado, había pagado su deuda a Seguridad Social y podemos imaginar que
en algún momento de procrastinación decidió hacer algo que todos hacemos
8 La inolvidable historia del embargo al moroso Mario Costeja González, ocurrida en

1998. [Disponible en línea] http://derechoaleer.org/blog/2014/05/la-inolvidable-historia-del-
embargo-al-moroso-mario-costeja-gonzalez-ocurrida-en-1998.html (Última consulta: 01/11/2016).
125
cada tanto, un “ego search”: puso su nombre en Google y apretó buscar. Quizá
por no haber información más relevante suya en internet, o por no existir
homónimos, o por el alto pagerank de la fuente, el resultado para la cadena
“Mario+Costeja+González” arrojaba entre los primeros resultados un enlace a
aquella página 23 de la Vanguardia de 1998, donde figuraba su nombre y apellido
en el anuncio de los embargos judiciales. Sin dudas, un trabajo excelente del
buscador, que desde la inmensidad inconmensurable de datos diseminados por
toda la web, en milésimas de segundo entregaba una referencia confiable y
completamente pertinente al objeto de búsqueda solicitado, proveniente de
información legítima y públicamente accesible. El asunto perturbó tanto a este
abogado y perito calígrafo judicial —en ese entonces consultor de empresas—
que se dirigió a “La Vanguardia Ediciones S.L.” y, ejercitando su derecho de
oposición al tratamiento de sus datos personales, —en un país con una fuerte
política de protección como es España— solicitó su remoción. Lógicamente, La
Vanguardia se negó a suprimir una información que había sido publicada en
forma lícita, proveniente de un organismo del Estado (que a su vez lo hacía para
dar cumplimiento a la legislación). No pudiendo actuar contra el diario, Costeja
apuntó al mensajero. Si bien Google es tan responsable de lo publicado en
Internet, como el índice de una biblioteca lo es de lo escrito en los libros que
están en los estantes, apuntar al intermediario —a pesar de la precariedad de los
fundamentos— lamentablemente se ha convertido en la estrategia más cómoda.
En última instancia, el problema para Costeja no era figurar en la épica hemeroteca
digital de La Vanguardia sino en los resultados del buscador más consultado del
mundo —que sus posibles clientes también utilizarían para obtener referencias
personales de él. La respuesta de Google tampoco fue favorable, simplemente
contestó “nos vemos en California”, donde está establecido legalmente el
buscador”9.
Sin embargo, Google no se salió con la suya, ya que el Tribunal

Constitucional español en sentencia de fecha 13 de mayo de 201410, determinó:
1º que la actividad de un motor de búsqueda, en este caso Google, que

consiste en hallar información publicada o puesta en Internet por terceros,
indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último,
ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia
determinado, debe calificarse de “tratamiento de datos personales”, cuando
9 Vea la reseña completa del caso en: La inolvidable historia del embargo…, ob. cit.
10 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de mayo de 2014, asunto: “Datos
personales — Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de dichos datos
— Directiva 95/46/CE — Artículos 2, 4, 12 y 14 — Ámbito de aplicación material y territorial —
Motores de búsqueda en Internet — Tratamiento de datos contenidos en sitios de Internet —
Búsqueda, indexación y almacenamiento de estos datos — Responsabilidad del gestor del motor
de búsqueda — Establecimiento en territorio de un Estado miembro — Alcance de las obligaciones
de dicho gestor y de los derechos del interesado — Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea — Artículos 7 y 8”. [Disponible en línea] http://curia.europa.eu/juris/document/
document.jsf?docid=152065&doclang=ES (Última consulta: 01/11/2016)
126
esa información contiene datos personales, y, por otro, el gestor de un motor de

búsqueda debe considerarse “responsable” de dicho tratamiento;
2º que cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro
(de la Unión Europea) una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción
y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya
actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro, es responsable de
su tratamiento.
3º que el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la
lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de
una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen
información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre
o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas
web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma
lícita.
Este caso ilustra la protección de datos personales en los últimos años, no

solo por el tratamiento jurídico del derecho fundamental, sino por el impacto
que tuvo que una persona física le ganara a una gran empresa como Google.
En nuestro país experimentamos la misma situación del Sr. Mario Costeja
González, todos los días. Ya que mutatis mutandis, todas las personas que han
iniciado una causa por ante los tribunal patrios, o que han tenido alguna boleta
de notificación de comparecencia o de que fuera dictada una sentencia (a favor
o en contra) o cualquier publicación encomendada a la Gaceta Judicial11, sus
datos personales así los motivos que hicieron accionar el aparato de justicia
aparecen en el motor de búsqueda enlazado al portal electrónico del Tribunal
Supremo de Justicia12. Lo que al principio de la entrada en vigencia en el año
11 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, artículo 126.- Gaceta Judicial. Se crea
la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, como órgano oficial de divulgación de
los fallos, acuerdos y resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia cuya publicación ordena esta
Ley; así como de las sentencias que dicten cada una de las Salas, cuando su contenido fuere de
interés general. En todo caso, se publicarán en la Gaceta Judicial las sentencias que declaren la
nulidad de normas y las que resuelvan demandas de interpretación legal o constitucional fijando
el contenido o alcance de la norma de que se trate. Las publicaciones contenidas en la Gaceta
Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, tendrán fuerza de documento público, sin
perjuicio de que los actos en ella contenidos gocen de autenticidad a partir de su publicación en el
expediente por parte de la Secretaría de la Sala correspondiente y sin perjuicio de la potestad de
las Salas de fijar los efectos de sus decisiones en el tiempo. La Gaceta Judicial de la República
Bolivariana de Venezuela podrá tener formato electrónico y el Tribunal Supremo de
Justicia garantizará su circulación a nivel nacional.” (Destacados nuestros).
12 Ley del Tribunal Supremo de Justicia, artículo 91. Notificaciones. “Las notificaciones
de las partes, interesados o interesadas deberán ser practicadas en principio de forma personal
entregándola con acuse de recibo que sea firmado por los destinatarios o destinatarias o por su
representante legal. No obstante, se admiten las notificaciones practicadas por los siguientes
medios: 1. Mediante boleta u oficio que sea dejada por el o la Alguacil en el domicilio procesal del
sujeto de que se trate, luego de lo cual dicho funcionario o funcionaria dejará constancia escrita de
127
2010 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia13, se vio como la

incorporación de los adelantos tecnológicos a la labor de los operadores de
justicia y al foro en su conjunto, que atacaría la demora judicial en pro de los
ciudadanos14; hoy se presenta como una intromisión a nuestra privacidad,
producto de la divulgación indiscriminada e incontrolable de información. Y
decimos incontrolable, puesto que, como veremos en esta investigación, a
diferencia del citado caso español, al no existir reglas específicas para la
protección de datos en Venezuela, hace de imposible realización cualquier
reclamación al respecto.
II. Información susceptible de protección
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra

dato como “1. Información sobre algo concreto que permite su conocimiento
exacto o sirve para deducir las consecuencias derivadas de un hecho. A este
problema le faltan datos numéricos. 2. m. Documento, testimonio, fundamento.
3. m. Inform. Información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento
por una computadora”15.
haberla practicado. Dicha boleta contendrá la identificación completa de las partes, el objeto de la
pretensión, el término de comparecencia y clara advertencia de las consecuencias procesales de su
incumplimiento. Al momento de librarse la boleta se ordenará su publicación en el portal
electrónico del Tribunal Supremo de Justicia.(…) 3. Mediante boleta que sea enviada a
través de sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, en cuyo
caso el Secretario o Secretaria dejará constancia en el expediente de haberla practicado. A tal efecto
las partes indicarán su dirección de correo electrónico o número de fax, cuando se incorporen al
proceso. Al momento de librarse la boleta se ordenará su publicación en el portal electrónico
del Tribunal Supremo de Justicia.” Artículo 93. “Notificación por cartel. Cuando fuese
imposible efectuar la notificación por cualesquiera de los medios que dispone el artículo 91, ésta
se practicará mediante la fijación de un cartel en la Secretaría de la Sala, que contendrá la identificación
completa de las partes, el objeto de la pretensión, el término de comparecencia que sea aplicable
y clara advertencia de las consecuencias procesales de su incumplimiento. En la misma
oportunidad, se publicará el cartel en el portal electrónico del Tribunal Supremo de
Justicia. Las partes se entenderán notificadas vencido el término de diez días de despacho
siguientes a que conste en autos la fijación del cartel.” (Destacado nuestro).
13 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, No. 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010.
14 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, artículo 120.- Acceso a información
para la participación popular. “El Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Junta Directiva
y de sus órganos auxiliares, deberá suministrar amplia, oportuna y veraz información sobre su
organización, funcionamiento y actividades, con el fin de que el pueblo partícipe y ejerza control
social sobre su gestión pública. El Tribunal Supremo de Justicia y sus órganos auxiliares
deberán crear, mantener y actualizar un sistema de información físico y electrónico que
contenga, entre otros, el esquema actualizado de su organización y funcionamiento, así
como un mecanismo de comunicación e información electrónica disponible para todas las
personas”. (Destacados nuestros).
15 Voz: Dato en el Diccionario de la Real Academia Española. [Disponible en línea] http://
dle.rae.es/ (20/12/2015).
128
En tal sentido, el dato se puede utilizar como sinónimo de la palabra

información. Claro está, la información sobre las personas puede ser infinita,
como se describe en la siguiente cita que refleja la continua creación de
información que puede ser luego utilizada por terceras personas, en la gran
mayoría de los casos sin el consentimiento de los individuos que la crearon:
“Vivimos en ciudades vigiladas por cientos de cámaras que nos filman cada vez
que pasamos un semáforo, sacamos dinero del banco, o entramos y salimos de
nuestra propia casa. Hay cámaras montadas en coches de la policía, en los
autobuses y los trenes del metro, en los casinos y en fin, donde uno menos se lo
espera. Nuestra información está en manos de los bancos, de las telefónicas,
las aseguradoras, las emisoras de tarjetas de crédito y por supuesto, de los
gobiernos. Y no hay nada que podamos hacer para evitarlo, a menos que nos
convirtamos en ermitaños y nos vayamos a vivir al monte y sólo usemos dinero
en efectivo (que deberemos robar porque de lo contrario tendríamos que ir al
banco)” 16.
A lo largo de la vida de las personas se crean datos, desde los propios o
inherentes a su condición de persona, como los que son derivados de relaciones,
tales como las laborales, comerciales, entre otras.
El autor Miguel Ángel Mendoza, en el artículo ¿Por qué es importante
proteger tus datos personales?17, enlista los datos de las personas en siete
(7) grupos, a saber:
1. Datos de identificación: nombre, apellidos, estado civil, firma autógrafa

y electrónica, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, fotografía, edad, entre
otros.
2. Datos de contacto: domicilio, correo electrónico, teléfono (fijo o
celular), entre otros datos.
3. Datos laborales: cargo, domicilio de trabajo, correo electrónico y
teléfono institucional, fecha de ingreso y salida del empleo, salario, entre otros.
4. Datos sobre características físicas: color de piel, del iris o del cabello;
señas particulares o cicatrices, estatura, peso, complexión, tipo de sangre, entre
otros.
5. Datos académicos: trayectoria académica, títulos, cédula profesional,
certificados, reconocimientos, entre otros.
6. Datos patrimoniales: propiedades, bienes muebles e inmuebles,
historial crediticio, ingresos y egresos, cuentas bancarias, seguros, afores,
números de tarjeta de crédito, número de seguridad social, entre otros.
16 BONNELLY RICART, Rafael: “La Huella Social. Cómo los usuarios tomaron el control
de Internet”. Los Libros de El Nacional. Editorial CEC, S.A. Caracas, 2011.p. 164.
17 MENDOZA, Miguel Ángel: ¿Por qué es importante proteger tus datos personales?
Publicado 16 Octubre de 2015 [Disponible en línea] http://www.welivesecurity.com/la-es/2015/
10/16/importancia-datos-personales-proteccion/ (26/12/2015)
129
7. Datos biométricos: forma del iris, huella dactilar, forma de la palma

de la mano, patrones de la voz u otras características únicas.
La información contenida en esos grupos es conocida no solo por la persona

de su creador, sino por terceras personas con que éste tiene relación en cada
caso, por ejemplo: la información laboral es compartida por la gerencia de
recursos humanos o gerencia de personal de la organización o empresa donde
labora esa persona, y podría ser compartida con otros que a su vez se relacionan
con esa organización o empresa. En principio, el conocimiento de la información
personal recogida en esos siete (7) grupos, no solo por la persona a que se
refiere sino por terceras personas parece inofensivo.
Ahora bien, existen otros datos que pueden resultar sensibles, aquellos que
afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su
discriminación,18 así se pueden encontrar los siguientes19:
1. Datos de ideologías: posturas ideológicas, religiosas, filosóficas o

morales. Posturas políticas o de afiliación sindical.
2. Datos de salud: valoración, preservación, cuidado, mejoramiento y
recuperación sobre el estado de salud físico o mental, información genética,
entre otros.
3. Datos sobre vida sexual: comportamiento, preferencias, practicas o
hábitos sexuales, entre otros.
4. Datos sobre origen étnico: pertenencia a una etnia o región con
condiciones e identidades sociales, culturales y económicas. Costumbres,
tradiciones o creencias.
Los autores20 han destacado que la sensibilidad de esta información deviene

de los riesgos que representan para las personas el registro y la manipulación,
18 Esta definición se extrae de la Política de Tratamiento Protección de Datos Personales de

los Titulares de la Universidad Nacional de Colombia, creadas para dar cumplimiento a lo dispuesto
en la Ley estatutaria 1581 de 2012 y a su Decreto Reglamentario 1377 de 2013, [Disponible en
l í n e a ] h t t p : / / w w w. u n a l . e d u . c o / c o n t e n i d o / h a b e a s /
POLITICA%20DE%20TRATAMIENTO%20DE%20DATOS.pdf (Última consulta: 20/12/
2015).
19 La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales de Perú, ha establecido que la
categoría de los datos sensibles se encuentra constituidas por: los datos biométricos que por sí
mismos pueden identificar a la persona, como la huella digital, la retina, el iris; datos referidos al
origen racial y étnico; ingresos económicos; opiniones o convicciones políticas, religiosas filosóficas
o morales; la afiliación sindical; información relacionada a la salud o a la vida sexual. Estos datos
requieren de especial protección y solamente pueden ser objeto de tratamiento con el consentimiento
expreso y por escrito del titular de los datos. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN
DE DATOS PERSONALES: El Derecho Fundamental a la Protección de los Datos
Personales. Primera Edición, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Lima, 2013. p. 4.
20 REMOLINA ANGARITA, Nelson: “Data Protection: Riesgos y Desarrollos (Énfasis
en el caso Colombiano)”. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2005. pp. 35-
68.
130
sobre todo cuando esa información personal se encuentra en archivos con pocos
o ningún medio de control, se habla de la peligrosidad del uso inadecuado de la
información sobre todo en la Sociedad Red, ya que el empleo de las tecnologías
de la información podría dar lugar a las siguientes circunstancias que derivarían
en un daño o deterioro de los derechos de las personas sobre sus datos, a saber:
1. La publicación de datos que por su naturaleza pertenecen a la esfera

íntima de las personas o que pueden ser tomados como elementos para prácticas
discriminatorias, aquí se pueden ubicar los datos relativos a las características
físicas de las personas, la orientación sexual, la religión, por citar solo algunos.
2. La publicación de información errónea, inexacta, incompleta,
desactualizada, parcializada, que pudiera causar lesiones a la persona de su
titular.
3. La potencialidad de la informática para recopilar y almacenar
masivamente datos de cualquier naturaleza sobre las personas y la facilidad
para acceder a esa información.
4. La manipulación a través del “cruce” de los datos almacenados que
permiten crear perfiles virtuales de las personas (conocer sus pautas de
comportamiento, sus tendencias políticas, religiosas, sexuales, entre otras), que
pueden resultar valoradas, bien o mal, para las más diversas actividades, públicas
o privadas.
5. El riesgo de que la información de las personas de carácter patrimonial,
aunque no exclusivamente, sea conocida y manipulada por grupos ilegales para
diferentes fines ilícitos, tales como terrorismo, chantajes, extorsiones, saboteos,
discriminaciones, entre otros.
6. La utilización de la información para fines no permitidos por la ley o no
autorizados por el titular del dato.
Actualmente, al hablar de datos personales sobre los que recae la protección

bajo análisis, se debe tener claro que se hace referencia a la información que
de manera concurrente contiene los siguientes elementos: 1) que pertenecen a
personas naturales, ya que la legislación hoy en día vigente, solo contempla la
protección de los datos de la persona física como una extensión de los Derechos
Humanos; 2) que sea información de esa persona sin calificarla o condicionarla;
es decir, no se requiere que sea considerada sensible o íntima; 3) deben estar
contenidos en bases, registros o ficheros informatizados o no; y 4) que la recogida,
uso, acceso, transferencia, manipulación y/o cancelación de esa información
sin consentimiento de su titular pueda generar algún tipo de daño.
A manera de conclusión de esta parte del trabajo, anotaremos lo escrito por
Alfonso Ortega Giménez,
La era de las nuevas tecnologías nos exige la máxima prudencia en el uso que
de nuestros datos hagamos y requiere la adopción de medidas que permitan el
131
control del uso de los mismos por terceras personas, empresas y corporaciones.
Las empresas y entidades tienen como reto adaptarse a las necesidades de
intimidad de sus clientes y empleados, encontrando en la adopción de medidas
de seguridad y en el respeto de los derechos de toda persona, no una obligación
sino una oportunidad de mejorar el producto o servicio respecto del de sus
competidores y de lograr un beneficio de imagen21.
III. Acerca de la protección
La información o los datos de cada individuo han sido objeto de protección

desde el reconocimiento del impacto del uso de las tecnologías de la información
y comunicación en los derechos de las personas, se debe tener presente que se
trata de “una especie de información que por su naturaleza y por referirse al
ser humano adquiere connotaciones especiales que los hacen merecedores de
un tratamiento legal particular”22. Este tratamiento deviene de las consideraciones
en torno a los derechos de la personalidad, “aquellos que protegen la esencia o
integridad física y psíquica de la persona desde la perspectiva del Derecho
Civil…”23 Así como apunta Ximena Puente de la Mora, “los casos relacionados
con el derecho a la intimidad informática o protección de datos personales,
como se trata de un derecho personalísimo, su posible lesión impone la necesidad
de buscar un remedio “ex ante”, y no “a posteriori”, con objeto de prevenir la
afectación de la esfera privada o intima del individuo. Sin embargo, si se ha
producido ésta, es decir, si ha ocurrido una violación a los principios de protección
de datos previstos en la norma correspondiente, existe necesidad de implementar
instrumentos que posibiliten la reparación del daño, puesto que le corresponde
al derecho arbitrar una compensación que sea equitativa, aunque en estricto
21 ORTEGA GIMENEZ, Alfonso: El Derecho de Protección de Datos de Carácter Personal

en Internet. Memorias del X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Biblioteca del
Congreso Nacional, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Federación Iberoamericana
de Asociaciones de Derecho e Informática. Santiago de Chile, 2004. p. 22
22 REMOLINA ANGARITA, Nelson: Censos, estadísticas y datos personales en la era del
gobierno electrónico. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Abril, 2005. p. 210.
23 DOMINGUEZ GUILLEN, María Candelaria: Manual de Derecho Civil. Personas.
Ediciones Paredes II, C.A. Caracas, 2011. p. 280. Véase en la doctrina venezolana sobre los
derechos de la personalidad: DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria: “Aproximación al
estudio de los derechos de la personalidad”. En: Revista de Derecho N° 7, Caracas, Tribunal
Supremo de Justicia, 2002, pp. 49-311; DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria: “Sobre
los derechos de la personalidad”. En: Díkaion. Lo Justo. Revista de Actualidad Jurídica. 2003,
Año 17, Número 12. Colombia, Universidad de la Sabana, pp. 23-37 [Disponible en línea] http:/
/redalyc.uaemex.mx/pdf/720/72001204.pdf; DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria:
“Innovaciones de la Constitución de 1999 en materia de derechos de la personalidad”. En: Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas N° 119, Caracas, Universidad Central de Venezuela,
2000, pp. 17-44, www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RDUCV/.../rucv_2000_119_17-
44.pdf También en: DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria: Ensayos sobre capacidad y
otros tema de Derecho Civil. Caracas, TSJ, 3ª edic., 2010, pp. 615-641.
132
sentido no se podría restituir al sujeto perjudicado al estado anterior antes del

hecho lesivo”24. Por esto, resulta de suma importancia el estudio de los
antecedentes, contenido y alcance de la protección de los datos de carácter
personal, a la luz de los retos que impone la Sociedad Red.
Como antecedente de la regulación de esta protección se cita que en el año
1967 en el seno del Consejo de Europa se constituyó una Comisión para estudiar
los alcances y consecuencias del mencionado impacto, la doctrina ha señalado
una serie de fases o momentos relevantes, en el sistema del Consejo de Europa,
a la hora de proteger el derecho a la intimidad, frente a los avances tecnológicos.
Esos momentos se pueden sintetizar así:
1º La ya mencionada creación en 1967 de una Comisión Consultiva para

estudiar el impacto de las nuevas tecnologías en el ámbito de los Derechos
Humanos.
2º La Resolución 509 de la Asamblea del Consejo de Europa, adoptada en
el año 1968, sobre “los Derechos Humanos y los nuevos logros científicos y
técnicos”.
3º En el año 1971 el Comité de Ministros designa una comisión de expertos,
encargada de elaborar proyectos para la tutela de las libertades, en especial del
derecho a la intimidad, frente a los avances tecnológicos.
4º Resolución del Comité de Ministros de 26 de septiembre de 1973, relativa
a “La protección de la vida privada de las personas físicas frente a los bancos
de datos electrónicos en el sector privado”.
5º Resolución de 20 de septiembre de 1974 relativa a “la protección de la
vida privada de las personas físicas frente a los bancos de datos electrónicos en
el sector público”.
6º Resolución del Comité de Ministros de 1976 por la que se crea una
Comisión de expertos encargada de desarrollar los trabajos preparatorios de lo
que será un futuro Convenio sobre la materia.
7º Elaboración y aprobación el 28 de enero de 1981 del Convenio Europeo
sobre Protección de Datos Personales. El convenio presenta como características
de mayor interés las siguientes:
Artículo 5: la exigencia de veracidad y correcta utilización de los datos.
Artículo 6: la prohibición del tratamiento automático de informaciones

referentes al origen racial, opiniones políticas, creencias religiosas u otras, salud
sexual y condenas penitenciarias.
24 PUENTE DE LA MORA, Ximena: “Ley Federal de Protección de Datos Personales en

Posesión de Particulares en México, y su relación con el régimen jurídico aplicable al sector
público”. Jurismática: El Derecho y las Nuevas Tecnologías. Estudios en Homenaje a Julio Téllez
Valdés por sus 30 años de labor académica en el Derecho Informático. Universidad Autónoma de
Nuevo León. Nuevo León-México, 2010. p. 384.
133
Artículo 7: la seguridad de los registros de los datos.
Artículo 8: el reconocimiento del derecho por parte de los interesados a

conocer la existencia de datos que les conciernen, la posibilidad de cancelarlos
o corregirlos y la facultad de recurrir ante cualquier transgresión de los derechos
antes mencionados.
Artículo 9.1.: los límites que el Convenio establece al ejercicio del derecho a
la libertad informática son: la seguridad del Estado; la protección de los demás
derechos fundamentales25.
Años después, y luego de varias transformaciones se alcanza una “madurez

de la protección de datos (tercera generación, 1980-1998). En este período se
contemplan una serie de derechos de los ciudadanos para hacer efectiva la
protección de sus datos, así como medidas de seguridad por parte de los
responsables de los mismos”26.
El Dr. Spiros Simitis quien fuera el primer comisionado de Protección de
Datos Personales en Alemania de 1975 y director del Centro de Protección de
Datos Personales de la Universidad de Frankfurt, Alemania, en su artículo
publicado en la California Law Review, titulado: Privacidad: Un debate sin
fin27, al abordar los orígenes de la preocupación en materia de la protección de
datos, especialmente la regulación de la privacidad, en Alemania y Estados
Unidos, consagra que la misma fue impulsada por la rápida expansión de los
medios de comunicación.
In both countries, a concern for privacy was spurred by the rapid expansion of
mass media. In the United States, Warren and Brandeis’s 28 famous article
addressed this issue, and in Germany, the equally well-known cases of Friedrich
Ebert and Gustav Noske confronted the same questions. Once more, the media’s
activities demand that privacy be acknowledged and respected. Prosser’s
definition of the privacy torts and the comparable efforts in Germany to identify
25 IEPAL: Curso Sistemático de Derechos Humanos. [Disponible en línea] http://

www.iepala.es/curso_ddhh/ddhh549.htm (Última consulta: 25/12/2015).
26 PUENTE de la MORA, Ximena: “Protección de Datos Personales en posesión de los
particulares en México: Avances y Desafíos”. Memorias del XIV Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática. Universidad Autónoma de Nuevo León, Federación Iberoamericana de
Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI). México, 2010. p. 912.
27 SIMITIS, Spiros: Privacy - An Endless Debate. California Law Review. Volume 98, Issue
6, Article 7, December, 2010. [Disponible en línea] http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=1061&context=californialawreview (Última consulta: 01/11/2016).
28 El texto completo del artículo escrito en inglés por Brandeis, Louis Dembitz puede ser
consultado en la dirección electrónica http://www.law.louisville.edu/library/collections/brandeis/
node/225 (Última consulta: 01/11/2016)
134
the applicable rules are, all responses to the far-reaching repercussions of a

communication process increasingly dominated by mass media29.
Ante la preocupación sobre el contenido y alcance de la protección de los

datos personales y la normativa que la recogería, el Dr. Spiros Simitis resumió
los principios fundamentales de esta protección y que deberían ser el centro de
la regulación sobre esta materia, así fueron anotados por la doctrina:
1) Cualquier regulación de protección de datos personales es una respuesta

del derecho a los avances de la tecnología; 2) No importa quién ni cómo realiza
un tratamiento de datos personales, lo que debe importar es que cuando hay
datos personales deben entrar a jugar las reglas diseñadas para contener o
limitar estos tratamientos y dar derechos al titular de los datos sobre los datos;
3) El tratamiento de datos personales debe ser la excepción, no la regla, es decir,
quien trata datos personales debe estar legitimado de alguna forma para hacerlo,
ya sea por el consentimiento del titular de los datos o por una ley que lo autorice
a tal efecto; 4) Este procesamiento de datos personales debe ser lo más
transparente posible y a tales fines se debe informar al titular de los datos
personales de la finalidad del procesamiento de sus datos y registrar la base de
datos ante la autoridad de contralor; 5) Una adecuada protección de datos
personales obliga a establecer una autoridad de contralor independiente30.
Estos principios han sido incorporados en la Carta Europea de los Derechos

Fundamentales del año 2000, que en su artículo 8 reconoce la protección de los
datos personales31. En este mismo orden de ideas, la Sentencia 292/2000, de
fecha 30 de noviembre de 2000 del Tribunal Constitucional español, en atención
29 “En los Estados Unidos, el famoso artículo de Warren y Brandeis sobre este tema, y en
Alemania, los casos igualmente conocidos de Friedrich Ebert y Gustav Noske se enfrentaron a las
mismas preguntas. Una vez más, las actividades de los medios exigen que la privacidad sea
reconocida y respetada. La definición de Prosser de los delitos de privacidad y los esfuerzos
comparables en Alemania para identificar las reglas aplicables son, todas las respuestas a las
repercusiones de un proceso de comunicación cada vez más dominado por la medios de
comunicación”. SIMITIS, Spiros: Privacy - An Endless..., ob. cit., p. 1990. (Traducción libre al
castellano de la autora). Sobre el artículo del año 1890 de Samuel Dennis Warren y Louis Dembitz
Brandeis, se puede anotar que el mismo lleva por nombre “The right to privacy”, donde se señala
como un nuevo derecho “el poder vivir solo” estableciendo limites jurídicos que controlaran la
intromisión de la prensa en la vida privada y frenar las informaciones escandalosas de los periódicos
de la época en Boston, y su relevancia está en que el mismo fue acogido por la Corte Suprema de
Estados Unidos, ya que Brandeeis era juez en el momento de aparición de este ensayo; todo lo
cual condujo a la adopción en el año 1974 de la “privacy act” sobre la protección de los datos
personales.
30 PADILLA ARELLANO, José: Protección de Datos Personales: propuestas…, ob. cit.,
pp. 237-238.
31 “Artículo 8.- Protección de datos de carácter personal. 1. Toda persona tiene derecho a la
protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo
leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de
otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos
135
a un recurso de inconstitucionalidad respecto de los arts. 21.1 y 24.1 y 2 de la

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter
Personal, permitió establecer con meridiana claridad, que la protección de datos
de carácter personal es un derecho fundamental sin necesidad de vincularse a
otros conceptos jurídicos como de intimidad o la privacidad ni con la calidad de
los datos a proteger. Es por esto que actualmente se reconoce la protección de
datos como un derecho autónomo, independiente, separado y distinto al derecho
de la privacidad y la intimidad. Así podemos extraer los siguientes corolarios:
1º Que todas las personas físicas tienen derecho a la protección de sus

datos personales, sin condición alguna;
2º Que los datos personales que se protegen no son solo los íntimos de la
persona física identificada o identificable. La protección recaerá sobre toda la
información que pertenece a las personas que pueda ser manipulada por terceros
para crear algún daño o situación de deterioro o que afecta a la persona física32;
3º Que la protección debe garantizar a la persona un poder de control y
disposición de sus datos, de allí la necesidad de que el consentimiento para la
creación, recogida y manipulación se haga antes, durante y a posterior33;
recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedarán sujeto al

control de una autoridad independiente”. CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA UNIÓN EUROPEA, 2000/C 364/01. Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
[Disponible en línea] http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf (Última consulta:
01/11/2016).
32 “El derecho fundamental a la protección de datos amplía la garantía constitucional a
aquellos de esos datos que sean relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera
derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor, la
ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier otro bien constitucionalmente amparado.
De este modo, el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se
reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no
íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no
fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, sino los datos de carácter
personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el
hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición
del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. También por ello, el que
los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida
privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen
o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico,
racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que
en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo”. Sentencia 292/2000
del Tribunal Constitucional Español, de fecha 30 de noviembre de 2000. [Disponible en línea]
https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/sentencias/tribunal_constitucional/
common/pdfs/Sentencia292.pdf (Última consulta: 01/11/2016).
33 “El derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente
en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se
contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña
este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales,
136
4º Que la protección deberá otorgar o garantizar el acceso a la información

de la persona, la posibilidad de rectificar esa información, cancelar dichos datos
u oponerse a los mismos, lo que se desarrolla a través de los llamados derechos
ARCO, aquellos derechos que tiene un titular de datos personales, para solicitar
el acceso, rectificación, cancelación u oposición sobre el tratamiento de sus
datos, ante el sujeto obligado que esté en posesión de los mismos.
Así, el contenido de estos derechos se puede describir de la siguiente forma:
Acceso: toda persona tiene derecho a obtener la información que sobre sí

mismo sea objeto de tratamiento en bancos o archivos de datos de administración
pública o privada, la forma en que sus datos fueron recopilados, las razones que
motivaron su recopilación y a solicitud de quién se realizó la recopilación, así
como las transferencias realizadas o que se prevén hacer de ellos.
Rectificación: es el derecho del titular de datos personales que se cambien
o modifiquen los datos que resulten ser parcial o totalmente inexactos,
incompletos, erróneos o falsos.
Cancelación: el titular de los datos personales podrá solicitar la supresión
de sus datos personales de un banco o archivo de datos personales cuando
éstos hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual
hayan sido recopilados; hubiere vencido el plazo establecido para su tratamiento;
o se ha revocado su consentimiento para el tratamiento.
Oposición: la posibilidad de oponerse, por un motivo legítimo y fundado,
referido a una situación personal concreta, a figurar en un banco o archivo de
datos o al tratamiento de sus datos personales, siempre que por una ley no se
disponga lo contrario.
IV. Reconocimiento constitucional de la protección:
La protección de datos personales se encuentra en muchos países dentro

del catálogo de derechos fundamentales consagrados en las Constituciones. A
continuación se presenta un listado analítico de la consagración constitucional
en países iberoamericanos, que forman parte de Red Iberoamericana de
Protección de Datos34.
lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber:
el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales,
el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder,
rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales”.
Sentencia 292/2000 del Tribunal Constitucional Español, de fecha 30 de noviembre de 2000.
[Disponible en línea] https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/sentencias/
tribunal_constitucional/common/pdfs/Sentencia292.pdf (Última consulta: 01/11/2016).
34 RED IBEROAMERICANA DE PROTECCIÓN DE DATOS: Cuadro Comparativo:
Desarrollos Normativos Nacionales en Materia de Protección de Datos. [Disponible en
línea] https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/legislacion/iberoamerica/
137
1. Argentina:
El artículo 43 de la Constitución Nacional se establece la acción de habeas

data que toda persona podrá interponer para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos o privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad,
actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.
2 Brasil:
No existe una previsión constitucional específica. Sin embargo, la Constitución

Federal prevé el habeas data (art. 5º, LXXII), la protección a la intimidad y la
vida privada (art. 5º, X); la inviolabilidad de las comunicaciones donde se sitúan
los datos (art. 5º XII).
3. Chile:
No existe norma expresa, pero la construcción jurídica de la protección de

datos personales se basa en el artículo 19 n° 4, inciso primero, de la Constitución
Política de la República, que reza:
“CAPITULO III. De los Derechos y Deberes Constitucionales

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: (…) 4º.- El respeto
y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su
familia”.
4. Colombia:
El artículo 15 de la Constitución, modificado por el acto legislativo N° 02 del

18 de diciembre de 2003 dice lo siguiente:
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen

nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen
derecho a conocer, actualizar y rectificarlas informaciones que se hayan recogido
sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
common/pdfs/cuadro_comparativo_de_normativas_15-6-2004_22_07_05.pdf (Última consulta:

25/12/2015). La información preparada por la Red correspondiente a los siguientes países: Argentina,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, México, Nicaragua, Panamá,
Perú, Portugal, Uruguay y Venezuela suministrada por los asistentes al III Encuentro
Iberoamericano de Protección de Datos y la última actualización es de fecha 15 de junio de 2004,
se ha incluido Cuba.
138
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y

demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.

Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que establezca la ley.
Con el fin de prevenir la comisión de actos terroristas, una ley estatutaria

reglamentará la forma y condiciones en que las autoridades que ella señale, con
fundamento en serios motivos, puedan interceptar o registrar la correspondencia
y demás formas de comunicación privada, sin previa orden judicial, con aviso
Inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Al iniciar cada período de
sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya
hecho de esta facultad.
Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán
en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere
lugar.
Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e

intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad
y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.
5. Costa Rica:
La Carta Constitucional costarricense no contempla, específicamente el

derecho a la autodeterminación informativa o el derecho a la protección de
datos de carácter personal, como un derecho específico a ser tutelado. Solo
existe la previsión tradicional del derecho a la intimidad en su artículo 24, que
concentra la protección al ámbito de intimidad del hogar, de las comunicaciones
y de los documentos privados, dejando a la ley la regulación de las
interceptaciones telefónicas y el secuestro de documentos.
6. Cuba:
Constitución, de 24 de febrero de 1976, reformada en 1992 y 2002. En el

Capítulo I Fundamentos Políticos, Sociales y Económicos del Estado se dispone:
Artículo 9: El Estado: garantiza la libertad y la dignidad plena del hombre, el

disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo
integral de su personalidad». En el Artículo .16, se expresa: “El Estado organiza,
dirige y controla la actividad económica nacional conforme a un el Plan que
garantice el desarrollo programado del país a fin de fortalecer el sistema socialista,
satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y culturales de la sociedad
139
y los ciudadanos, promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su

dignidad, el avance y la seguridad del país.
Ello se correlaciona a su vez con el Capítulo VI Igualdad:
Artículo.42: La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen

nacional, creencias religiosas y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está
proscrita y es sancionada por la ley”.
Las instituciones del Estado educan a todos, desde la más temprana edad, en el
principio de la igualdad de los seres humanos”.
En tanto en el
Artículo.43 se manifiesta que “El Estado consagra el derecho conquistado por la

Revolución de que los ciudadanos, sin distinción de raza, color de la piel, sexo,
creencias religiosas, u origen nacional y cualquier otra lesiva a la dignidad
humana: (...)”
7. Ecuador:
Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial 449 del 20 de

octubre de 2008. La Constitución de la República, en el numeral 19) del artículo
66, establece que se reconoce y garantizará a las personas:
El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el

acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su
correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución
o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el
mandato de la ley.
Y en el numeral 11)
… En ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización del titular o de

sus legítimos representantes, la información personal o de terceros sobre sus
creencias religiosas, filiación o pensamiento político; ni sobre sus datos referentes
a su salud y vida sexual, salvo por necesidades de atención médica»;
numeral 19)
“El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el

acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su
correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución
o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el
mandato de la ley”.
140
Así también, el Art. 92 de la Constitución consagra la garantía jurisdiccional

del hábeas data, que señala:
Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado

para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los
documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes
que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas,
en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que
se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el
tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. Las personas responsables de
los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información
archivada con autorización de su titular o de la ley. La persona titular de los
datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la
actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso
de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la
persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si
no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona
afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.
8. El Salvador:
No existe previsión expresa, aunque el artículo 2 de la Constitución establece

en su inciso segundo que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen.
9. España:
Artículo 18.4 de Constitución Española de (de 27 de diciembre de 1978). Su

texto es el siguiente: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
sus derechos”.
10. México:
El artículo 16 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos señala

que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones.
Del mismo modo regula casos relativos a la práctica de cateos, visitas
domiciliarias, la exhibición de documentos y papeles personales, así como la
violación de correspondencia.
Las disposiciones señaladas no se refieren específicamente a la regulación
de los datos personales, sino al derecho a la privacidad.
141
11. Nicaragua:
Artículo 5.- “Son principios de la nación nicaragüense: la libertad; la justicia; el

respeto a la dignidad de la persona humana; el pluralismo político, social y
étnico; el reconocimiento a las distintas formas de propiedad; la libre cooperación
internacional; y el respeto a la libre autodeterminación de los pueblos Las
diferentes formas de propiedad pública, privada, asociativa, cooperativa y
comunitaria deberán ser garantizadas y estimuladas sin discriminación para
producir riquezas, y todas ellas dentro de su libre funcionamiento deberán cumplir
una función social”.
Artículo 26.- “Toda persona tiene derecho: A su vida privada y a la de su familia.

A la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones
de todo tipo. Al respeto de su honra y reputación. A conocer toda información
que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho
de saber por qué y con qué finalidad tiene esa información”.
12. República de Panamá:
No existe precepto constitucional sobre protección de datos personales.
13. Perú:
La Constitución Política de 1993, en el artículo 2°, inciso 6) establece el

derecho: “A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o
privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar”.
A su vez el artículo 200º inciso 3) de la Constitución Política de 1993, establece
la Garantía Constitucional del Habeas Data (Ley Nº 26301 modificada por la
Ley Nº 26545, y la Ley Nº 23506), que procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución.
Existen otras tres normas que reconocen la protección de derechos vinculados
al derecho a la protección de datos personales, como el artículo 2° inciso 5) que
norma por primera vez el derecho a solicitar de cualquier entidad pública, sin
expresar la causa, la información que requiera y a recibirla, salvo que esa
información afecte la intimidad personal, o aquellas que expresamente se
excluyan por ley (Ley de Transparencia y acceso a la Información Pública Nº
27806. T.U.O. D.S. Nº 043-2003-PCM. Arts. 17º, inciso 5 y 18º) o por razones
de seguridad nacional. Es así que el derecho a la información ante una entidad
pública encuentra como uno de sus límites a la intimidad personal. A su vez la
misma norma constitucional protege el secreto bancario y la reserva tributaria,
los cuales sólo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de
una comisión investigadora del congreso con arreglo a ley y siempre que se
142
refieran al caso investigado; el inciso 7) del mismo artículo, que reconoce los
derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen; y por último el inciso 10)
del referido artículo 2°, consagra también la reserva e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, los cuales no pueden ser abiertos,
interceptados, intervenidos ni incautados sino por mandamiento motivado del
Juez, con las garantías previstas en la Ley (Ley N° 27697, que otorga facultad
al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados
en caso excepcional) y guardando secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
14. Portugal:
Existe una previsión constitucional específica sobre el derecho a la protección

de datos desde 1976, en el artículo 35 de la Constitución de la República
Portuguesa.
Este artículo ha sido alterado en 1997, para concordar con la Directiva 95/
46/CE sobre la protección a los datos contenidos en ficheros manuales35.
15. República Oriental del Uruguay:
No existe norma expresa, pero los arts. 72, 28 y 10 de la Constitución (de

1967), señalan:
Artículo 72.- “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por

la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana
o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
Artículo 28.- “Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar,

telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse
su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se
establecieren por razones de interés general”.
Artículo 10.- “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo
atacan al orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad
de los magistrados”.
35 Esta Directiva ha sido derogada por la reciente entrada en vigencia del Reglamento 2016/
679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos.
143
16. Venezuela:
En el caso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del

año 1999, se encuentran dos (2) artículos, que son las bases para la protección
de la información personal36, a saber:
Artículo 28. Toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a los

datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o
privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso
que se haga de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente
la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos
o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a
documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo
conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a
salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones
que determine la ley”.
Artículo 60.- “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida

privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará
el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.
El primero de los artículos citados, consagra el Habeas Data, entendido

como
el derecho de toda persona a interponer la acción de amparo para tomar

conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad; sea que ellos reposen
en registros o bancos de datos público, o los privados destinados a proveer
informes y, en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos37.
Por su parte, el artículo 60 transcrito corresponde principalmente al derecho

a la privacidad,
36 También se puede encontrar la mención del Habeas Data en el artículo 281 constitucional,
que consagra las atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo: “(…) 3. Interponer las
acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, habeas data y las demás acciones o
recursos necesarios para ejercer las atribuciones señaladas en los numerales anteriores, cuando
fuere procedente de conformidad con la ley”. No obstante, no se incorporó dentro de las normas
que dan fundamento a la protección de datos personales en Venezuela, ya que la misma no
establece contenido sustantivo al respecto.
37 ORTIZ ORTIZ, Rafael: Habeas Data. Derecho Fundamental y Garantía de la Protección
de Derechos de la Personalidad. (Derecho a la Información y Libertad de Expresión). Editorial
Frónesis. Caracas, 2001. p. 70.
144
…derecho de la persona de decidir por sí mismo en qué medida desea

compartir con otros sus pensamientos, sus sentimientos y su vida personal,
constituye pues una respuesta jurídica a las aspiraciones de cada persona por
alcanzar un ámbito de desarrollo interior, ajeno a la intromisión y difícil de delimitar
porque lo que para una persona puede ser privado para otra no lo es38.
Ahora bien, queda claro que en la sociedad moderna la materia de protección

de datos personales ha sido reconocida como un derecho fundamental, ya que
del listado anotado se recoge que el número de cartas magnas que la consagran
es superior. Sin embargo, la extensión de estos derechos constitucionales en la
legislación debe tener su énfasis en la importancia de una protección eficaz,
dado que la norma constitucional, en los casos revisados, no aclara el alcance
preciso de la protección. De hecho, la labor más difícil que nos encontramos al
tratar esta materia, es llegar a un acuerdo, tanto en el derecho interno como en
el derecho internacional, sobre las modalidades de una protección adecuada39.
Lo que hasta ahora se ha alcanzado, prácticamente de manera unánime, es
el hecho de que la recogida40, el almacenamiento y/o la manipulación de los
datos personales no entraña per se ningún perjuicio, siempre que estas actividades
se realicen en observancia de los principios generales de la protección
identificados por el Dr. Simitis, ya por nosotros anotados, y que han sido recogidos
modernamente en los Estándares Internacionales sobre Protección de Datos
Personales y Privacidad, conocidos como Resolución de Madrid de 200941,
que son del siguiente tenor:
38 PUENTE DE LA MORA, Ximena: “Nuevas Tendencias del Derecho a la Privacidad.

Caso Naomi Campbell”. Revista de Investigación y Análisis DEJURE. Año 6. Segunda. Número
4. Colima, México. Febrero 2006. p. 58.
39 “The extension of constitutional rights to privacy emphasizes the importance of an efficient
protection. Nevertheless it does not clarify the protection’s precise scope. In fact, the more stronger
privacy safeguards were demanded, the more difficult it became to find agreement on the modalities
of an adequate protection”. SIMITIS, Spiros: Privacy - An Endless..., ob. cit., p. 1993.
40 “Todo tratamiento de datos personales comienza con su recogida. Ésta puede realizarse
de diversas formas: Verbalmente: Por ejemplo, en la contratación del servicio de telefonía. Por
escrito: Cuando se llena un contrato en un banco. Usando formularios online: Cuando se da de alta
en una red social. Mediante la captación de imágenes por las cámaras de vigilancia de un
supermercado. En todos estos casos, quien recoge los datos, llamado titular del banco de datos,
debe cumplir con dos obligaciones básicas: Informar. Contar con el consentimiento o autorización”.
AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: El Derecho
Fundamental a la…, ob. cit., p. 8.
41 El objeto de este documento es definir los principios y derechos que garanticen la efectiva
y uniforme protección de la privacidad a nivel internacional, en relación con el tratamiento de
datos personales de carácter personal. Estándares internacionales sobre protección de datos
personales y privacidad. Resolución de Madrid de 2009, [Disponible en línea] https://www.agpd.es/
portalwebAGPD/canaldocumentacion/conferencias/common/pdfs/31_conferencia_internacional/
estandares_resolucion_madrid_es.pdf (Última consulta: 01/11/2016).
145
a. Principio de lealtad y legalidad: el tratamiento de datos personales se

deberá realizar de manera leal, respetando la legislación nacional aplicable
y los derechos y libertades de las personas.
b. Principio de finalidad: el tratamiento de datos personales deberá
limitarse al cumplimiento de las finalidades determinadas, explícitas y
legítimas de la persona responsable. La persona responsable se abstendrá
de llevar a cabo tratamientos no compatibles con las finalidades para las
que hubiese recabado la información personal, a menos que cuente con
el consentimiento inequívoco del interesado.
c. Principio de proporcionalidad: el tratamiento de datos personales
deberá circunscribirse a aquéllos que resulten adecuados, relevantes y
no excesivos en relación con las finalidades previstas.
d. Principio de calidad: la persona responsable deberá asegurar en todo
momento que los datos de carácter personal sean exactos, así como que
se mantengan tan completos y actualizados como sea necesario para el
cumplimiento de las finalidades para las que sean tratados. La persona
responsable deberá limitar el período de conservación de la información
personal tratada al mínimo necesario. De este modo, cuando los datos
de carácter personal hayan dejado de ser necesarios para el cumplimiento
de las finalidades que legitimaron su tratamiento, deberán ser cancelados
o convertidos en anónimos.
e . Principio de transparencia: toda persona responsable deberá contar
con políticas transparentes, en lo que a los tratamientos de datos
personales que realice se refiere. La persona responsable deberá facilitar
a los interesados, al menos, información acerca de su identidad, de la
finalidad para la que pretende realizar el tratamiento, de los destinatarios
a los que prevé ceder los datos de carácter personal y del modo en que
los interesados podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación,
cancelación u oposición.
f. Principio del consentimiento: dado que el derecho a la protección de
datos consiste en el poder de decisión y control que goza el individuo
sobre el tratamiento de sus datos de carácter personal, el consentimiento
se sitúa como la manifestación de este poder decisorio y por consecuencia
como causa principal legitimadora del tratamiento de los datos personales.
Este consentimiento debe caracterizarse por ser previo, libre, inequívoco,
informado y por último, puede ser revocado por el individuo en cualquier
momento, no pudiendo exigirse para esa revocación más requisitos que
los que fueron necesarios para la previa prestación del consentimiento.
Por tanto, la recolección de datos no puede hacerse por medios desleales,
fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la ley.
g. Principio de responsabilidad: la persona responsable deberá adoptar
las medidas necesarias para cumplir con los principios y obligaciones
establecidos en la legislación nacional aplicable. En consecuencia, los
146
archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a

la moral pública.
A estos principios, se les suma el denominado: control independiente como

fue anotado en el citado numeral 3 del artículo 8 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea 42, que conlleva la creación de una
autoridad u órgano de protección autónoma dentro de las figuras del Poder
Ejecutivo de un Estado. La importancia que reviste este principio se encuentra
en que esta autoridad de protección, dentro de su misión y funciones se encuentra
el velar por el cumplimiento de las normas de protección de datos personales
por parte de los terceros, y con disposición de accionar para su cumplimiento.
Si bien, los estándares que agrupan estos principios son del siglo XXI, los
mismos ya se encontraban expresados en la primera Ley de Protección de
Datos Personales en el mundo, de septiembre de 1970 en Alemania, promulgada
por el Parlamento de Land de Hesse43, y se han incorporado desde esa fecha
hasta las leyes más recientes de países como Colombia44, Costa Rica 45 ,
México46, Nicaragua 47, y Perú48.
42 “Artículo 8.- Protección de datos de carácter personal (…) 3. El respeto de estas

normas quedarán sujeto al control de una autoridad independiente”. (Destacado nuestro).
43 Los antecedentes de esta ley fueron sintetizados de forma clara por el profesor José
Padilla Arellano, que transcribimos a continuación, dada su importancia para entender la necesidad
de tratamiento de la protección de datos personales, esta Ley de 1970 surge como reacción “a que
el gobierno alemán quería establecer bancos de datos centralizados donde se almacenarían los
datos personales de sus ciudadanos. El Gobierno de Land de Hesse en Alemania también hizo
pública la intención de recolectar datos médicos y de salud de los ciudadanos con el argumento de
que en los accidentes en las rutas, se podría ayudar a las víctimas en forma instantánea y eficiente,
pues una conexión directa e inmediata al banco de datos permitiría conocer todos sobre la salud de
la víctima, incluyendo las medicinas que tomaba y sus posibles alergias. La situación antes
mencionada generó conflictos con los ciudadanos y se planteó un caso judicial que llegó al
Tribunal Alemán, que tuvo como finalidad poner un límite al “hambre estatal” por los datos
personales, y la Corte en forma explícita en ese caso señalo: “el derecho de los ciudadanos a
conocer quién usará los datos y con qué propósito, bajo qué condiciones y por cuanto tiempo, es
una premisa elemental en cualquier sistema democrático”. Los ciudadanos tenían entonces un
derecho a la autodeterminación informativa que tenía como efecto que las personas o las instituciones
autorizadas en tener acceso a las informaciones deben definir el uso que le quieran dar por
adelantado y limitar el procesamiento de datos a un fin particular”. PADILLA ARELLANO,
José: Protección de Datos Personales: propuestas…, ob., pp. 236-237.
44 Ley Estatutaria No. 1581 de 2012, publicada en el Diario Oficial 48587 de octubre 18 de
2012; y Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional No. 1377 de 2013, publicado en el
Diario Oficial 48834 de junio 27 de 2013. [Disponible en línea] http://www.alcaldiabogota.gov.co/
sisjur/normas/Norma1.jsp?i=49981 (Última consulta: 01/11/2016)
45 Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales, Ley No.
8968, publicada en La Gaceta n.º 170 de 05 de setiembre de 2011. [Disponible en línea] http://
www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CR4%20Ley%20de%20Protecci%C3%B3n%20de%20la%
20Persona%20frente%20al%20Tratamiento%20de%20sus%20Datos%20Personales.pdf (Última
consulta: 01/11/2016)
147
Todas estas leyes denotan la gran evolución, posterior al año 2000 sobre la
materia de protección de datos de carácter personal, y el creciente interés y
preocupación que tienen los legisladores en esta materia, sobre todo la importancia
de contar con marcos normativos y reguladores, que vayan más allá de la
regulación constitucional, situación que en Venezuela no ha sido tomada en
consideración, y sólo se contempla la protección de datos personales como un
subsistema dentro de la Ley de Infogobierno49.
Conclusión
Tal como nos dice en su conferencia magistral José Luis Piñar50, Director
de la Agencia Española de Protección de Datos entre los años 2002-2007; la
regulación de esta materia es necesaria, porque no sólo atiende a la protección
de datos y al derecho a la privacidad, sino que también afecta otros derechos,
tales como el derecho al trabajo, al derecho a moverse libremente, al derecho a
la dignidad, al derecho a la igualdad, la discriminación por razón de uso de datos
genéticos, de uso de datos de salud, de uso de datos religiosos, implica en
definitiva un ataque a la dignidad del ser humano. En su opinión, que compartimos,
46 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, publicada

en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010 [Disponible en línea]
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPDPPP.pdf; Reglamento a la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares publicado en el Diario Oficial de
la Federación el 11 de junio de 2003 [Disponible en línea] http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/regley/Reg_LFTAIPG.pdf; y Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2002,
última reforma publicada Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014 [Disponible en
línea] http://inicio.ifai.org.mx/LFTAIPG/LFTAIPG.pdf (Última consulta: 01/11/2016)
47 Ley de Protección de Datos Personales, Ley No. 787, aprobada el 21 de Marzo del 2012
y publicada en La Gaceta No. 61 del 29 de Marzo del 2012. [Disponible en línea] http://
legislacion.asamblea.gob.ni/normaweb.nsf/9e314815a08d4a6206257265005d21f9/
e5d37e9b4827fc06062579ed0076ce1d (Última consulta: 01/11/2016)
48 Ley de protección de datos personales, Ley No. 29733 de fecha 03 de julio de 2011,
[Disponible en línea] http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/04/LEY-29733.pdf;
y su Reglamento No. 29733, Decreto Supremo No. 003-2013-JUS, [Disponible en línea] http:/
/www. m i n j u s . g o b . p e / w p - c o n t e n t / u p l o a d s / 2 0 1 3 / 0 4 / D S - 3 - 2 0 1 3 -
JUS.REGLAMENTO.LPDP_.pdf (Última consulta: 01/11/2016).
49 Ley de Infogobierno, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.274,
de fecha 17 de octubre de 2013, artículo 57.- “El Sistema Nacional de Protección y Seguridad
Informática tiene como objeto proteger, resguardar, mitigar, y mejorar la capacidad de respuesta
del Poder Público y del Poder Popular frente a riesgos y amenazas derivados del desarrollo de los
sistemas de información. El Sistema Nacional de Protección y Seguridad Informática está integrado
por: 1. Subsistema de Criptografía Nacional. 2. Subsistema Nacional de Gestión de Incidentes
Telemáticos. 3. Subsistema Nacional de Informática Forense. 4. Subsistema Nacional de
Protección de Datos”. (Destacados nuestros).
50 PIÑAR, José Luis: Origen y Principios de la Protección de Datos de carácter personal.
Video de José Luis Piñar Mañas para Internet Activa Publicado el 8 marzo 2013. [Disponible en
línea] https://youtu.be/nDAlGenlM_Q
148
la importancia de la protección de datos personales es incuestionable, resulta

imposible hablar de una sociedad democrática sino cuenta con un marco de
respeto, de garantía, de tutela del derecho a la protección de datos personales
que pueden ser recogidos, almacenados y/o manipulados por terceros personas
privadas o públicas.
149
150
JURISPRUDENCIA
151
152
Compilación jurisprudencial sobre
Derecho Informático 20171
Tribunal Supremo de Justicia
Gustavo Adolfo Amoni Reverón*
1. Notificación administrativa telemática
a. Decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de

Justicia (SPA) nro. 93 del 1 de agosto de 2017.
b. Decisión de la SPA nro. 294 del 6 de abril de 2017.
2. Notificación procesal telemática.
a. Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

(SC) nro. 449 del 9 de junio de 2017 mediante la cual se indica que
se notificó al accionante, mediante correo electrónico, de la decisión
mediante la cual se ordenó corregir la demanda de amparo por falta
de determinados datos.
b. Decisión de la Sala Político Administrativa nro. 204 del 15 de marzo
de 2017 mediante la cual se notificó al intérprete público, por correo
electrónico.
3. Actuación procesal telemática.
a. Decisión del Juzgado de Sustanciación de la SPA (JSSPA) nro. 119

del 9 de mayo de 2017 mediante el cual se expresa la posibilidad de
contar con la opinión popular prevista en el artículo 33 de la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por correo
electrónico (Vid., igualmente, autos 125 y 126 del 10 de mayo de
2017).
* Abogado summa cum laude de la Universidad Carabobo, especialista Cum Laude en

Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello, abogado de la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia desde 2005, profesor de pregrado de la Universidad
Central de Venezuela y profesor de postgrado de la Universidad Católica «Andrés Bello»; dirección
de correo electrónico: gustavoamoni@hotmail.com.
1 Se incluyen dos decisiones de 2016 por su importancia para la materia.

Gustavo A. Amoni R. / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria 153-156
b. Decisión de la Sala de Casación Penal nro. 42 del 20 de febrero de

2017 en la que se admite la comunicación, entre tribunales, por correo
electrónico (Vid., igualmente, decisiones de la SCP nros. 19 del 7 de
febrero de 2017 y 71 del 20 de marzo de 2017, Comunicación entre
tirbunales por correo-e_files).
c. Decisión de la Sala Político Administrativa nro. 191 del 15 de marzo
de 2017 en la que se admite la comunicación, entre este órgano
jurisdiccional y la Contraloría General de la República, por correo
electrónico.
d. Decisión de la Sala de Casación Penal nro. 242 del 3 de julio de
2017 sobre la posibilidad de revocar al defensor por correo electrónico
enviado por el tribunal de la causa a la SCP y posterior consignación
del escrito en la Secretaría de la SCP.
4. Prueba electrónica.
a. Decisión del JSSPA nro. 289 del 7 de noviembre de 2017 sobre

prueba documental digital y la prueba de exhibición.
b. Decisión de la Sala Constitucional nro. 283 del 5 de mayo de 2017
donde se alude a la experticia informática.
c. Decisión de la Sala Constitucional nro. 439 del 5 de junio de 2017
referida al valor de la impresión de información del portal de Internet
del Poder Judicial.
d. Decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia
nro. 289 del 7 de noviembre de 2017 en la que se afirma que los
documentos digitalizados e incorporados a un disco compacto no es
prueba libre sino documento electrónico.
e. Decisión de la Sala de Casación Social nro. 502 del 13 de junio de
2017 mediante la cual se afirma que las impresiones de correo
electrónico son prueba libre.
f. Decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia
nro. 579 del 11 de agosto de 2017 mediante la cual menciona el
valor probatorio de los portales de Internet.
g. Decisión de la Sala de Casación Social nro. 129 del 6 de marzo de
2017 sobre el valor de la impresión de datos provenientes de los
portales de Internet de la Administración Pública (Vid., así mismo,
154
Jurisprudencia
decisiones de la Sala de Casación Social nro. 182 del 15 de marzo

de 2017 y 706 del 3 de agosto de 2017).
h. Decisión de la Sala de Casación Civil nro. 692 del 8 de noviembre
de 2017 referida al valor de la impresión de los mensajes de correo
electrónico (Vid., igualmente, decisión de la Sala de Casación Social
nro. 135 del 6 de marzo de 2017 sobre valoración de las impresiones
de mensajes de correo electrónico; de la Sala de Casación Social
nro. 502 del 13 de junio de 2017 sobre impugnación de la impresión
de mensajes de correo electrónico; de la Sala Político Administrativa
nro. 42 del 23 de marzo de 2017; de la Sala de Casación Civil nro.
692 8 de noviembre de 2017 y de la Sala de Casación Penal nro.
306 del 4 de agosto de 2017 sobre valoración de la impresión de
mensaje de correo electrónico recibida por el Ministerio del Poder
Popular para Relaciones Exteriores y reenviada al Tribunal Supremo
de Justicia).
5. Demanda telemática.
a. Decisión de la SC nro. 219 del 7 de abril de 2017 mediante la cual se

admite consignar la demanda de amparo por correo electrónico
condicionada a su posterior ratificación en formato tangible (Vid.,
igualmente, las decisiones nros. 822 y 928 del 9 de noviembre de
2017).
b. Decisión de la Sala Político Administrativa nro. 747 del 14 de junio
de 2017 mediante la cual se declara inadmisible la pretensión
presentada mediante demanda remitida por correo electrónico, por
permitirse solo para los casos de amparo constitucional.
6. Delitos informáticos.
a. Decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de

Justicia nro. 49 del 23 de febrero de 2017 en la que se hace alusión
a la tipificación de delitos informáticos en Venezuela.
7. Firma electrónica.
a. Decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de

Justicia nro. 74 del 19 de febrero 2016 sobre el valor de la firma
digital extranjera.
b. Decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia nro. 446 del 11 de noviembre de 2016 en la que analiza los
155
Gustavo A. Amoni R. / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria 153-156
tipos de firma electrónica que pueden deducirse del Decreto con

Rango de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
8. Administración Pública Telemática.
a. Decisión de la Sala Político Administrativa nro. 526 del 11 de mayo

de 2017 mediante la cual afirma el deber de acudir a la oficina
administrativa cuando el portal de Internet no funcione y así estuviere
previsto.
b. Decisión de la Sala Político Administrativa nro. 833 del 19 de julio
de 2017 sobre el deber de pagar en el banco cuando el portal de
Internet del SENIAT no funcione.
156
RECENSIÓN
157
158
Las cláusulas de paridad tarifaria en la
comercialización electrónica de servicios de
alojamiento turístico
MARTÍNEZ NADAL, Apol.lonia.
Thomson Reuters Aranzadi, España 2017
Mariliana Rico Carrillo*
Como resultado de los estudios realizados en el marco de los proyectos de

investigación “Turismo y Nuevas Tecnologías; en especial, el régimen
jurídico de las denominadas centrales de reservas turísticas” y “Big Data,
Cloud Computing y otros nuevos retos jurídicos planteados por las
tecnologías emergentes; en particular su incidencia en el sector turístico”,
financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad de España, la Prof.
Dra. Apol.lonia Martínez Nadal, Catedrática de la Universidad de las Islas
Baleares e investigadora principal de ambos proyectos ha publicado su nueva e
interesante monografía titulada Las cláusulas de paridad tarifaria en la
comercialización electrónica de servicios de alojamiento turístico, donde
aborda las implicaciones jurídicas y económicas de la incorporación de este
tipo cláusulas en los contratos entre empresarios como booking.com y expedia.
com, conocidos en la práctica del sector como on line travel agencies, (OTA)
y los prestadores de servicios de alojamiento.
En mi condición de integrante del grupo de investigación de estos dos

proyectos, me complace presentar este exhaustivo estudio, desarrollado en cinco
capítulos que tratan la importancia de la intermediación en este tipo de servicios,
el significado, origen y problemática de las cláusulas de paridad, su valoración
económica y jurídica, que incluye una exposición sobre los efectos
anticompetitivos de esta cláusulas y las posibles vías de solución en el marco
del Derecho de la competencia, tanto en Europa como en los Estados Unidos,
así como una referencia a las diferentes iniciativas reguladoras que han surgido
como respuesta a los conflictos derivados de la imposición de este tipo de
cláusulas, junto al análisis de los principales casos prácticos que han sido debatidos
tanto por las autoridades de competencia como por los tribunales de las distintas
jurisdicciones involucradas y que han influido en la aún incipiente regulación de
esta materia.
* Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad Católica del Táchira (Venezuela). Secretaria

General de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI).

Mariliana Rico Carrillo / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria 159-163
La participación de nuevos agentes económicos en Internet ha sido motivo

de preocupación por la doctrina jurídica desde hace ya algunos años, es por ello
que la autora aborda su estudio en el primer capítulo de la monografía, destacando
principalmente el posicionamiento de las OTA como el primer canal para realizar
reservas de hotel en línea, donde resalta la importante función de estos agentes
en el comercio electrónico, no solo por la optimización de los servicios de
intermediación, que permite llegar a un mayor número de potenciales clientes,
sino también por la posibilidad que ofrecen los portales para la valoración de
estos servicios, al permitir a sus usuarios publicar los comentarios respecto a su
experiencia, con las consecuencias que esto implica en la fidelización y captación
de clientes.
El segundo capítulo está dedicado al estudio de las cláusulas de paridad,

también conocidas en el sector como cláusulas “most favoured nation” (MFN)
o “best price clause”, porque conceden mejores precios para ofertas
equivalentes (el mismo tipo de habitación y en idénticas condiciones de reserva)
que otros canales de distribución empleados por el prestador de servicios de
alojamiento. Aunque estas cláusulas en principio suponen un beneficio para el
consumidor, es innegable que implican una restricción al principio de libertad e
igualdad en la contratación, al obligar a los empresarios que proporcionan servicios
de alojamiento a garantizar a los usuarios los mismos precios que ofrecen las
OTAs en cualquier otro canal de distribución en línea o presencial, lo que se
conoce como la garantía de paridad tarifaria. La presencia de este tipo de
cláusulas es examinada en el ámbito de las relaciones empresariales bajo la
figura de los denominados contratos de colaboración, cuya naturaleza jurídica
es dilucidada en el capítulo cuarto. En el marco de esta contratación, un
empresario (el prestador de servicios de alojamiento) se adhiere a las condiciones
generales impuestas por otro empresario (la OTA), situación que da origen a
una posición de desigualdad entre los contratantes y plantea la existencia de
prácticas abusivas, desleales o incluso anticompetitivas, particularmente en el
mercado europeo, donde la estructura y la dimensión de los grandes portales de
ventas, con tendencias próximas al oligopolio, contrasta con el sector de servicios
de alojamiento, caracterizado por la presencia de una estructura atomizada con
multitud de empresarios hoteleros, situación que corrobora que en la práctica
existe una posición de poder de los grandes portales y correlativamente, una
situación de desventaja de los pequeños hoteleros en la negociación de estos
contratos.
La valoración económica y admisibilidad jurídica de este tipo de cláusulas

son tratadas en el tercer capítulo, donde de manera clara y concisa se expone
la posición de cada una de las partes respecto a la integración estas condiciones
en la respectiva cláusula contractual. Los argumentos a favor expuestos por
160
Recensión
las OTAs, se fundamentan básicamente en el beneficio que conceden al

consumidor, al garantizar el mejor precio del mercado y limitar las posibles
distorsiones de la competencia entre los grandes y pequeños hoteles, lo cual es
refutado por los empresarios que prestan servicios de alojamiento, quienes
consideran tales cláusulas como abusivas, no solo para el propio empresario
sino también para el consumidor, al incidir directamente en la libertad de fijación
de precios y afectar el correcto funcionamiento del mercado por sus efectos
anticompetitivos.
Ante la diversidad de conflictos que se han originado en la práctica con

motivo de la presencia de estas cláusulas y las posiciones de las partes implicadas,
el capítulo cuarto se enfoca en las posibles vías de solución. Esta parte de la
obra desarrolla el objetivo central de la investigación y se nutre de la casuística
jurisprudencial, las diversas denuncias ante las autoridades administrativas y
algunas de las iniciativas reguladoras derivadas de las decisiones de estas
instancias. En cuanto a las soluciones, la autora comienza por señalar la
imposibilidad de usar la negociación contractual debido a la posición de
desigualdad de las partes y a la dificultad de aplicar la legislación sobre cláusulas
abusivas, al tratarse de un contrato entre dos empresarios. A continuación,
expone el conocido caso del Tribunal de Comercio de París, que en 2015 sentó
un importante precedente al declarar tales cláusulas como nulas de pleno
derecho por crear un desequilibrio significativo en la contratación. Frente a las
dificultades que se han presentado para resolver esta problemática, la
investigación enfatiza la importancia de las iniciativas sectoriales, en particular
un documento elaborado por la asociación europea de hoteles, bares y cafeterías
(HOTREC), sobre las buenas prácticas en la distribución hotelera en línea, que
incluye un apartado sobre los efectos de las cláusulas de paridad en el precio y
las posibles distorsiones a la libre competencia; si bien este documento adolece
de un carácter vinculante, su importancia, como bien destaca la Prof. Martínez
Nadal, reside en los efectos que pueda tener en la adopción en futuras
legislaciones, como al parecer ha ocurrido en el ordenamiento jurídico francés,
que al tomar en cuenta los efectos en la libre competencia, prohíbe las cláusulas
de paridad en los precios. Partiendo estas distorsiones, de la imposibilidad de
encontrar una solución en el marco del contrato y de la dificultad de calificar las
cláusulas como abusivas, los afectados en distintos países europeos -y también
en los Estados Unidos- han recurrido a la normativa reguladora de la competencia
y a través de los procedimientos previstos para tal fin, han obtenido
pronunciamientos que consideran tales cláusulas contrarias a la libertad
empresarial de los prestadores de servicios de alojamiento, como consecuencia
de la imposibilidad de fijar libremente los precios y las condiciones de la reserva
de sus habitaciones en los diferentes canales de distribución; sin embargo, se
trata de una solución que no ha sido adoptada de manera general y uniforme en
las distintas jurisdicciones.
161
Mariliana Rico Carrillo / Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria 159-163
En razón de la importancia de la aplicación del Derecho de la competencia

como una respuesta a la problemática planteada, y de la divergencia de soluciones
derivadas de la aplicación esta normativa, este cuarto capítulo incluye un
detallado estudio del marco jurídico aplicable, junto con un complejo análisis de
los efectos generales y particulares (positivos y negativos) de las cláusulas de
paridad en la libre competencia, distinguiendo cuando se trata de una cláusula
absoluta o relativa, de acuerdo con los pronunciamientos administrativos y
judiciales del caso HRS.com (Hotel Reservation Service) en Alemania que
prohíben las cláusulas de paridad absolutas, al considerar que constituyen una
clara violación al Derecho de la competencia alemán y europeo. La autora
resalta la distinción entre las cláusulas de paridad absolutas y relativas y destina
sendos apartados a su estudio por las significativas implicaciones en el Derecho
de la competencia, señalando que las cláusulas relativas suponen menores
restricciones y por lo tanto tienen efectos más reducidos en la competencia que
las cláusulas de paridad absoluta. Como ejemplo de este tipo de cláusulas
menciona las suministradas por booking.com, que han sido aceptadas por
algunas autoridades nacionales de competencia en distintos países de la Unión
Europea, tomando en cuenta los aspectos positivos de estas plataformas de
reserva on line, los cuales se exponen en un epígrafe dedicado específicamente
a estos aspectos, que se complementa con la explicación relativa al caso
Booking.com y la actuación coordinada de las autoridades de competencia de
Francia, Italia y Suecia sobre la aceptación de las cláusulas de paridad relativa
con fundamento en los compromisos aceptados por esta OTA en respuesta a
las observaciones realizadas por la autoridad de competencia francesa. En esta
oportunidad, la investigadora nos ofrece un minucioso estudio de cada uno de
estos compromisos junto con sus respectivos efectos anticompetitivos para
referirse luego al rechazo de Alemania con base en la sentencia del caso de
HRS, pronunciamiento que es cuestionado por algunos autores al no tomar en
cuenta los efectos de las cláusulas de paridad relativas. Frente a esta divergencia
de soluciones y posiciones, acentúa la importancia de un análisis casuístico que
tenga en cuenta los efectos positivos y negativos de las circunstancias concretas
que afectan al mercado al momento de determinar si la cláusula de paridad
infringe el Derecho de la competencia y a su vez que pone de manifiesto que la
preocupación ante la diversidad de soluciones es de tal importancia, que la
propia Comisión Europea en colaboración con distintas autoridades de
competencia nacionales, ha creado un grupo de trabajo a fin de evaluar los
efectos de las soluciones aplicadas. Este extenso capítulo concluye con un
análisis de las medidas legislativas adoptadas en Francia, Italia y Austria, donde
destaca la prohibición absoluta de las cláusulas de paridad en la normativa de
turismo francesa, la nulidad propuesta en la ley de competencia italiana y la
prohibición introducida en la legislación austriaca a través de una enmienda a la
ley de competencia desleal. A efectos ilustrativos incorpora una anexo que
162
Recensión
reproduce el contenido de la documentación del expediente de la autoridad

francesa de competencia en el caso contra booking, el texto original de la
prohibición legal de la cláusula de paridad en Francia y la propuesta de su
prohibición en Italia.
La obra finaliza con las correspondientes conclusiones, sistematizadas en el

capítulo quinto, donde principalmente recalca la importancia de los contratos de
colaboración entre estos dos empresarios en el marco del comercio electrónico
de los servicios de alojamiento y la existencia de dos tendencias para solucionar
la problemática que se origina con las cláusulas de paridad: la primera se enfoca
en nulidad total de tales cláusulas, inspirada en su mayor parte por las decisiones
de los tribunales alemanes, mientras que la segunda proclama la admisibilidad
de las cláusulas de paridad relativas en el entendido que solo afectan
determinados canales de distribución. Quienes defienden los efectos positivos
de estas cláusulas alegan el mejoramiento de la inversión y la innovación en la
comercialización turística electrónica. Como consecuencias negativas se
advierten los efectos restrictivos a la libre competencia derivados de la posición
de dominio de las OTAs. La existencia de diferentes vías de solución en distintas
jurisdicciones hasta los momentos ha impedido la adopción de una posición
uniforme, lo que, como bien apunta la autora, se convierte en un problema
transfronterizo en el marco de una economía globalizada.
Como corolario de estas conclusiones fácilmente puede deducirse que la

problemática de las cláusulas de paridad en la contratación electrónica de
servicios de alojamiento aún se mantiene sin una respuesta legislativa firme y
por lo tanto, abierta al debate judicial y doctrinal, no solo desde una óptica
jurídica sino también económica y empresarial. El riguroso análisis de las diversas
posiciones al respecto y de los casos prácticos realizado en esta monografía,
sumado al interesante material bibliográfico citado, hacen de esta nueva obra
una herramienta fundamental para el aporte y la construcción de nuevas
respuestas, que en palabras de la de la Prof. Martínez Nadal deben orientarse
en determinar los beneficios e inconvenientes de la prohibición de las cláusulas
de paridad a efectos de encontrar una solución uniforme a los conflictos
planteados.
163
164
Revista Derecho y Tecnología 1/18
ÍNDICE ACUMULADO
RESEÑA
ARTÍCULOS
CONFERENCIAS
CONTRIBUCIONES ESPECIALES
COMENTARIOS ESPECIALIZADOS
RESEÑA LEGISLATIVA
CRÓNICA JURÍDICA
SECCIÓN MONOGRÁFICA
LEGISLACIÓN
NACIONAL
INTERNACIONAL
JURISPRUDENCIA
COMENTARIOS
SENTENCIAS
RECENSIÓN
COMENTARIOS SOBRE BIBLIOGRAFÍA JURÍDICA
ESPECIALIZADA

Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 18/2017 Edic. Ordinaria
RESEÑA
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NOVAS, Natalia Soledad; NOVAS, Jorge • El uso de medios electrónicos en
Alberto; RUANI, Humberto Félix; la convocatoria a la Junta General
RUANI, Humberto Martín. de Accionistas. 8, (Enero/Diciem-
• Historia clínica electrónica. 16, bre 2006), 177-188.
(2015), 253-262 SÁNCHEZ, Diego.
ORTA MARTÍNEZ, Raymond J. • Las nuevas tecnologías, el acceso
• Importancia de la descripción de a la información y la participación
software y hardware en las peri- ciudadana. 8, (Enero/Diciembre
2006), 209-219.
CONTRIBUCIONES ESPECIALES
CUBEROS DE QUINTERO, María CANO, Jeimy J.

Antonia • Informáticos forenses: los crimina-
• La participación ciudadana y el listas informáticos en la sociedad
gobierno electrónico. 9, (Enero/ de la información. 9, (Enero/
Diciembre 2007), 161-172. Diciembre 2007), 173-182.
173
•¿Compartir o proteger? Tensiones • Análisis técnico-jurídico del

en la gerencia de la seguridad de proceso de Iniciativa Legislativa
la información. 13, (2012), 161-169 Popular con recogida de firmas
MARTÍNEZ NADAL, Apolonia, digitales en España, 11 (2010),
HERRERA-JOANCOMARTÍ, 191-216.
Jordi y PÉREZ-SOLÁ, Cristina
COMENTARIOS ESPECIALIZADOS
RÍOS RUIZ, Wilson Rafael MUNIVE CORTÉS, Erika Yamel
• Análisis del Acuerdo Inicial y sus • Voto electrónico y protección de
enmiendas planteadas por Google datos personales: los avances de
a los autores. Su situación actual. la democracia universitaria en el
11, (2010), 219-244. País Vasco. 12, (2011), 189-208
RESEÑA LEGISLATIVA
ARRIETA ZINGUER, Miguel. AMONI REVERÓN, Gustavo Adolfo.
• Comentario al Proyecto de Ley de • Comentarios a las disposiciones
Responsabilidad Social en Radio generales del Decreto Ley de
y Televisión. 2, (Enero/Junio Interoperabilidad Electrónica. 13,
2003), 283-309. (2012), 173-187
CRÓNICA JURÍDICA
ORTA MARTÍNEZ, Raymond J. ALTAMIRA, Matías.
• La Informática forense como me- • Mesa virtual de entrada judicial:
dio de prueba. 3, (Julio/Diciembre derechos y responsabilidades. 8,
2003), 255-260 (Enero/Diciembre 2006), 329-336.
SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Antonio Jesús BUENO DE MATA, Federico.
• El servicio de telecomunicaciones • Presente y futuro de los dispo-
a través de las redes eléctricas: sitivos telemáticos de localización
Power Line Communications de presos utilizados en España.
(PLC). 3, (Julio/Diciembre 2003), 12, (2011), 211-220
261-268.
174
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ARRIETA ZINGUER, Miguel. consecuencias jurídico laborales.
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en el comercio electrónico con RICO CARRILLO, Mariliana y LÓPEZ
consumidores. 14, (2013), 135-164 JIMÉNEZ, David.
CHACÓN GÓMEZ, Nayibe. • Las redes sociales en Internet:
• La responsabilidad de los pro- consideraciones generales y pro-
veedores de servicio en las redes blemática jurídica. 14, (2013), 101-
sociales. 14, (2013), 207-230 112
LÓPEZ JIMÉNEZ, David. RICO CARRILLO, Mariliana.
• Las redes sociales como espacios • El ejercicio de los derechos funda-
publicitarios: el papel de la mentales y las libertades públicas
autorregulación. 14, (2013), 165- a través de Facebook. 14, (2013),
186 113-134
RAMÍREZ, Sulmer Paola.
• Los contenidos publicados por el
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2000 mediante el cual se decreta el Re- bre de 2003 mediante el cual se decre-
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175
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2005), 299-329. 2004, Condiciones bajo las cuales los
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Innovación. 12, (2011), 223-246 ciamiento o Pago Electrónico”, 10,
(2008-2009), 203-226.
Reglamentos Resolución por la cual se dictan “Normas
relativas a la Protección de Usuarios
Reglamento sobre facturación y recauda- y Usuarias de los servicios Financie-
ción a solicitud y por cuenta de los ros”. 12, (2011), 247-265
176
Resolución N° 2016-001 de fecha 12 de Directiva 2010/13/UE del Parlamento

diciembre de 2016, sobre Participación Europeo y del Consejo de 10 de marzo
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(2016), 231-245 ción audiovisual). 12, (2011), 267-311
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sobre la Renta. 11, (2010), 247-249 terno. 3, (Julio/Diciembre 2003), 181-
Providencia Administrativa que establece 190.
el deber de presentación electrónica Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Fir-
de las Declaraciones del Impuesto al mas Electrónicas (2001). 3, (Julio/Di-
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Europeo y del Consejo, de 18 de sep- sumidores. 9, (Enero/Diciembre 2007),
tiembre de 2000. 3, (Julio/Diciembre 185-2005.
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Directiva 2007/64/CE del Parlamento Servicio de Pago. 11, (2010), 255-304.
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de 2007 sobre servicios de pago en el Comunicación Audivisual. 12, (2011),
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Directiva 2009/64/CE del Parlamento sobre el régimen jurídico de las entida-
Europeo y del Consejo del 23 de abril des de dinero electrónico, 10, (2008-
de 2009 sobre Protección jurídica de 2009), 303-322.
programas de ordenador. 11, (2010),
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177
Real Decreto 899/2009 de 22 de mayo, se Unión Europea

aprueba la carta de derechos del usua-
rio de los servicios de comunicacio- Reglamento (UE) N o 524/2013 del
nes electrónicas. 11, (2010), 305-340. Parlamento Europeo y del Consejo de
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en Asuntos Civiles y Mercantiles. 13, litigios en línea en materia de consumo
(2012), 217-244 y por el que se modifica el Reglamento
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jurídica de las Tecnologías de la criterio del Tribunal Supremo de
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Digital / 17, (2016), 249-253 tratamiento de los correos electró-
• Compilación jurisprudencial sobre nicos impresos como medios de
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nal Supremo de Justicia. 3 Ed. LASTIRI SANTIAGO, Mónica.
Digital / 18, (2017), 153-156 • El contrato de licencia y los nom-
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de 2004 del Tribunal Supremo de Bureau Gevers SA, European
Justicia venezolano. 5, (Julio/ Registry for Internet Domains
Diciembre 2004), 269-275. ASBL. 14, (2013), 249-252
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178
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nezolano. 2, (Enero/Junio 2003),
313-314. Sentencias
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del Tribunal Supremo de Justicia. cia venezolano de 03.08.2001 so-
3, (Julio/Diciembre 2003), 271-273. bre el reconocimiento del valor ju-
• La eficacia probatoria de los co- rídico de la información conteni-
rreos electrónicos en la jurispru- da en el sitio web del Tribunal. 1,
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Justicia venezolano. 10, (2008- Sentencia de la Sala Constitucional del
2009), 325-330. Tribunal Supremo de Justicia ve-
• Consideraciones sobre la validez nezolano de 01 de febrero de 2000.
de las condiciones generales y 2, (Enero/Junio 2003), 315-337
particulares de las pólizas de se- Sentencia de la Sala Constitucional del
guros contenidas en soportes Tribunal Supremo de Justicia ve-
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• De nuevo sobre el valor proba- Sentencia de la Sala Constitucional del
torio de los correos electrónicos Tribunal Supremo de Justicia ve-
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Supremo de Justicia venezolano. 4, (Enero/Julio 2004), 331-338
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• La posición del Tribunal Supremo Tribunal Supremo de Justicia ve-
de Justicia venezolano respecto a nezolano de 03 de agosto de 2004.
las pruebas documentales 5, (Julio/Diciembre 2004), 277-305
electrónicas. 16, (2015), 293-299
Sentencia de la Sala Político-Adminis-
trativa del Tribunal Supremo de
179
Justicia venezolano de 8 de Sentencia de la Sala de Casación Social

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Diciembre 2005), 365-374. venezolano de 2 de julio de 2010.
In the United States District Court for the 12, (2011), 401-407
Northern District of California San Sentencia de la Sala de Casación Civil del
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2006, 8, (Enero/Diciembre 2006), nezolano de 5 de octubre de 2011.
351-369. 13, (2012), 253-277
Sentencia de la Sala Político Adminis- Sentencia de la Sala Político Adminis-
trativa del Tribunal Supremo de trativa. Juzgado de Sustanciación
Justicia venezolano de fecha 22 de del Tribunal Supremo de Justicia
mayo de 2007 sobre el caso RCTV. de 7 de agosto de 2012. 14, (2013),
9, (Enero/Diciembre 2007), 223- 247-248
259. Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Sentencia de la Sala de Casación Civil del Unión Europea (Sala Segunda), 19
Tribunal Supremo de Justicia de julio de 2012. 14, (2013), 253-
venezolano de fecha 24 de octubre 264
de 2007 sobre el valor probatorio Sentencia de la Sala de Casación Civil del
de los medios electrónicos. 9, Tribunal Supremo de Justicia de
(Enero/Diciembre 2007), 261-317. 30 de mayo de 2013. 14, (2013),
Sentencia de la Sala de Casación Social 271-293
del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia de la Sala de Casación Penal
venezolano de 5 de marzo de 2007. del Tribunal Supremo de Justicia
10, (2008-2009), 331-354. de 13 de abril de 2013. 14, (2013),
Sentencia de la Sala Político Adminis- 305-312
trativa del Tribunal Supremo de Sentencia de la Sala de Casación Penal
Justicia venezolano de 12 de febre- del Tribunal Supremo de Justicia
ro de 2008. 10, (2008-2009), 355- de 12 de abril de 2012. 14, (2013),
400. 313-324
Sentencia de la Sala Político Adminis- Sentencia de la Sala de Casación Penal
trativa del Tribunal Supremo de del Tribunal Supremo de Justicia
Justicia venezolano de 12 de de 28 de abril de 2011. 14, (2013),
agosto de 2009. 11, (2010), 359-373 325-332
RECENSIÓN
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en Internet, Iustel, Madrid, 2004, tarifaria en la comercialización
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2004), 309-310. alojamiento turístico. Thomson
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mercio electrónico, Internet y De- Digital / 18, (2017), 159-163
recho. Edt. Legis, Caracas, 2003, ALBA FERNÁNDEZ, Manuel.
277 págs. 3, (Julio/Diciembre • RODRÍGUEZ DE LAS HERAS
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Naturaleza y régimen jurídico,
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Comparative Commercial
Contracts: Law, Culture and
Economic Development. West
Academic Publishing, United
States of America, 2014 . 16,
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181
182
Reglas para el envío de artículos
1. El material presentado debe ser inédito, entendiéndose que el mismo no ha sido

publicado ni sometido para publicación en otro medio de divulgación. El Consejo
Editorial se reserva el derecho de publicar de manera excepcional artículos que ya
han sido publicados.
2. Los artículos deben estar redactados en programas editores que funcionen en
ambiente WindowsTM 3.0 o superiores. Los gráficos o imágenes que contenga el
artículo deben estar especificados con los formatos o extensiones en que se hicieron
(Exce1TM, Corel DrawTM, jpg, gif, bmp, y otros), asimismo, las ilustraciones deben
estar numeradas y a continuación del texto (no se aceptarán las que se encuentren
al final del artículo). Las revistas podrán decidir no incluirlas, previa comunicación
al autor o autores, si éstas no llenan los requisitos técnicos para su reproducción.
3. El texto del artículo debe redactarse tomando en cuenta los siguientes parámetros:
3.1. La primera página debe contener:
a) Título del artículo
b) Nombre del autor o autores
c) Título académico y afiliación institucional
d) Dirección del autor y correo electrónico
e) Síntesis curricular no mayor a diez (10) líneas
3.2. La segunda página debe contener un resumen no mayor de ciento cuarenta
(140) palabras, concentrándose en los objetivos, métodos de estudio,
resultados y conclusiones. A1 final del mismo se deben incluir las palabras
claves en un número no mayor a cinco (5).
a) El resumen y las palabras claves deben venir redactadas en español e
inglés
b) Se podrán aceptar artículos redactados en inglés, francés u otros idiomas
sólo en casos especiales, debiendo contener las palabras claves en
español e inglés.
3.3. El texto del artículo debe estructurarse en secciones debidamente identificadas,
siendo la primera la introducción (o reseña de los conocimientos existentes,
limitada estrictamente al tema tratado en el artículo). Las secciones deben
identificarse sólo con números arábigos. Cada artículo antes de la primera
sección o sección introductoria, debe tener un sumario en el que se enumeren
los temas que se van a desarrollar (las secciones en las cuales fue dividido el
trabajo).
3.4. Si parte del material trabajado (textos, gráficos e imágenes utilizados) no son
originales del autor o de los autores, es necesario que los mismos estén
acompañados del correspondiente permiso del autor (o de los autores) y el
editor donde fueron publicados originalmente, en su defecto, se debe indicar
la fuente de donde fueron tomados.
3.5. En las referencias bibliográficas se debe utilizar el sistema de cita formal,
haciendo 1a correspondiente referencia en las notas a pie de página, las
cuales deben ser enumeradas en números arábigos, siguiendo un orden
correlativo.
183
Las citas, en las notas al pie de página, se harán siguiendo los siguientes ejemplos;
según se trate de:
A. Libros
Mariano Aguilar Navarro: Derecho Internacional Privado, VI. 4a. edición, 2a.
reimpresión. Madrid. Universidad Complutense de Madrid, 1982, p.199 (o pp. 200
y ss).
Marino Barbero Santos: "Consideraciones sobre el Estado peligroso y las Medidas
de Seguridad, con especial referencia al Derecho Italiano y Alemán". Estudios de
Criminología y Derecho Penal. Valladolid. Universidad de Valladolid, 1972, pp.
13-61.
Vicente Mujica Amador: Aproximación al Hombre y sus Ideologías. Caracas.
Editorial Vidabun, 1990.
Hans Kelsen: Teoría Pura del Derecho. XVII edición. Buenos Aires. EUDEBA,
1981.
B. Cita sucesiva del mismo libro

M. Aguilar N.: Derecho Internacional V.II.… op. cit., p.78 y ss.
C. Obras colectivas
Haydée Barrios: "Algunos aspectos de cooperación judicial internacional en el
sistema venezolano de derecho internacional privado". Libro-Homenaje a Werner
Goldschmidt. Caracas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad
Central de Venezuela. 1997, pp. 383-419. Si se desea citar un determinado párrafo o
página se agrega: especialmente, p. 80 o pp. 95-98.
D. Revistas
Gonzalo Parra-Aranguren: "El Centenario de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado". Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
N° 85. Caracas. Universidad Central de Venezuela, 1992, pp. 75-100.
E. Cita sucesiva del mismo artículo

G. Parra-Aranguren: "El Centenario de la Conferencia..." op.cit., pp.80-85.
F. Citas de jurisprudencia
Orden de citar: Tribunal, N° y fecha de la sentencia, partes y fuentes de publicación.
Ejemplo:
Corte Superior del Distrito Federal, N°…, 6-5-1969 (Jacques Torfs vs. Clemencia de
Mier Garcés), Jurisprudencia Ramirez y Garay, Vol. 21, p. 163.
G. Citas de testimonios verbales y entrevistas

Se indicará el nombre de la persona que proporciona la información, la forma como
se obtuvo y la fecha. Por ejemplo:
F. Rodríguez. Entrevista, 30/03/1999.
184
Normas para el envío de artículos
Esta información puede suministrarse siempre que lo autorice quien proporciona

la información1.
H. Citas de páginas web

Si la cita se refiere a un sitio web (cita de carácter general) se coloca el home page.
Si es una página específica dentro de un sitio web (cita de carácter especial) se
debe colocar en primer lugar, la dirección del link (sub-página) y en segundo lugar
la dirección donde aparece alojada la información, (home page). Debe indicarse
también la fecha de la consulta, entre corchetes, indicando el año, luego el mes y
finalmente el día
Ejemplos:
a) Cita de carácter general:

www.zur2.com.fipa. [Consulta: 2008, Noviembre 27].
b) Cita de carácter especial:
• Tatiana B. de Maekelt: La Ley de Derecho Internacional Privado http://
zur2.com/users/fipa/objetivos/leydip1/tamaek.htm 10/02/2001.
• Haydée Barrios: El Domicilio

http://zur2.com/users/fipa/objetivos/leydip1/barrios.htm 8/04/2002.
4. Los artículos deben tener una extensión no mayor de cuarenta (40) cuartillas o
páginas, escritas a espacio y medio y con un margen izquierdo de cuatro (4)
centímetros. Tipo de letra: Times New Roman 12.
5. Los artículos pueden ser remitidos en un archivo adjunto, a la dirección electrónica:
albornoz@ucat.edu.ve, o al correo electrónico del director de la revista:
• Revista Tachirense de Derecho: Prof. José Luis Villegas villegas@ucat.edu.ve

• Revista Tributum: Prof. Jesús Manuel Oliveros joliveros@ucat.edu.ve
• Revista Paramillo: Prof. Felipe Guerrero felipeguerrero11@gmail.com
• Revista Derecho y Tecnología: Prof. Mariliana Rico marilianarico@yahoo.com
6. Los autores deberán firmar una autorización (en un formato que remitirá a tal
efecto) donde se especifica el derecho que tiene la revista, y por ende, la Universidad
Católica del Táchira, de reproducir el artículo en este medio de comunicación, sin
ningún tipo de retribución económica o compromiso de la Universidad con el
autor o los autores, entendiéndose éste como una contribución a la difusión del
conocimiento y/o desarrollo tecnológico, cultural o científico de la comunidad o
del país en el área en que se inscribe.
7. Cuando se envíen textos que estén firmados por más de un autor, se presumirá que
todos los autores han revisado y aprobado el original enviado.
1 UPEL: Manual de Trabajos de Grado de Especialización y Maestría y Tesis Doctorales.

Caracas. FEDEUPEL. 2003, p. 91.
185
8. Se reserva el derecho de hacer las correcciones de estilo que se consideren

convenientes, una vez que el trabajo haya sido aceptado por el Consejo de
Redacción para su publicación.
9. Los artículos serán analizados por un Comité de Árbitros y por un Consejo de
Redacción. El cumplimiento de las normas no garantiza su publicación, si el trabajo
no es aprobado por estas instancias.
10. La Universidad Católica del Táchira, el editor y el Consejo de Redacción de la
revista, no se responsabilizarán de las opiniones expresadas por los colaboradores
en sus respectivos artículos.
11. La UCAT se reserva el derecho de distribuir el contenido de la revistas en su
página web o en otras páginas de contenido académico o científico.
186
Article Submissions Guidelines
1. The material must be unpublished, understanding it had not been published or
presented to be evaluated by other divulging means. The Editorial Board reserves
the right to publish articles, in exceptional cases, when they have already been
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higher. The graphics or images that present the article must be specified with the
formats or extensions where they were made (ExcelTM, Corel DrawTM, jpg, gif,
bmp, and others). In the same way, the illustrations must be numbered just after
the text (Those illustrations at the end of the article will be not accepted). The
journals could decide not to include them, by communication to the author or
authors in advance, if them do not fulfill the technical requirements to their
publication.
3. The text of the article must be redacted considering the following parameters:
3.1. The first page must have:
a) Title of the article
b) Author or author’s name
c) Academic title and institutional affiliation
d) Author address and e-mail
e) Resume no longer than 10 lines
3.2. The second page must have an abstract no longer than one hundred and
forty words (140), focusing on the goals, methodology, results and
conclusions. At the end, the key words must be included in a maximum number
of five (5).
a) The abstract and the key words must be written in Spanish and English.
b) Articles in English, French and other languages could be accepted, just
in special cases. In all cases they must have the key words in Spanish
and English.
3.3. The text article must be structured in clearly identified sections, being the
first the introduction (description of the existent knowledge, limited to the
subject of the article). The sections must be identified with Roman and Arabic
numerals. Each article, before section one or introduction, must have a
summary where appear numbered the subjects to be discuss on the paper
(sections the article was divided).
3.4. If part of the material (text, graphics, images) is not original of the author or
authors, is necessary that this material to be authorized by the original author
(or authors) and the editor where were first published, in lack of this, the
source where they were taken must be indicated.
3.5. The formal citing system must be used for the bibliographic references, doing
the right reference at the foot of the page numbered in Arabic numeral,
following a correlative order.
The references in the footnotes will be included according to the following examples:
187
A. Books
Mariano Aguilar Navarro: Derecho Internacional Privado, VI. 4a. edición, 2a.
reimpresión. Madrid. Universidad Complutense de Madrid, 1982, p.199 (o pp. 200
y ss).
Marino Barbero Santos: "Consideraciones sobre el Estado peligroso y las Medidas
de Seguridad, con especial referencia al Derecho Italiano y Alemán". Estudios de
Criminología y Derecho Penal. Valladolid. Universidad de Valladolid, 1972, pp.
13-61.
Vicente Mujica Amador: Aproximación al Hombre y sus Ideologías. Caracas.
Editorial Vidabun, 1990.
Hans Kelsen: Teoría Pura del Derecho. XVII edición. Buenos Aires. EUDEBA,
1981.
B. Subsequent quotations of the same book

M. Aguilar N.: Derecho Internacional V.II.… op. cit., p.78 y ss.
C. Collective Works
Haydée Barrios: "Algunos aspectos de cooperación judicial internacional en el
sistema venezolano de derecho internacional privado". Libro-Homenaje a Werner
Goldschmidt. Caracas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad
Central de Venezuela. 1997, pp. 383-419. Si se desea citar un determinado párrafo o
página se agrega: especialmente, p. 80 o pp. 95-98.
D. Journals
Gonzalo Parra-Aranguren: "El Centenario de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado". Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
N° 85. Caracas. Universidad Central de Venezuela, 1992, pp. 75-100.
E. Subsequent quotations of the same article

G. Parra-Aranguren: "El Centenario de la Conferencia..." op.cit., pp.80-85.
F. Quotation of jurisprudence:
Corte Superior del Distrito Federal, N°…, 6-5-1969 (Jacques Torfs vs. Clemencia de
Mier Garcés), Jurisprudencia Ramirez y Garay, Vol. 21, p. 163.
G. Quotation of oral testimonies and interviews

It must include the name of the person providing the information, how it was
obtained, and the date:
F. Rodríguez. Entrevista, 30/03/1999.
This information can be provided only if it is authorized by the provider of the

information1.
1 UPEL: Manual de Trabajos de Grado de Especialización y Maestría y Tesis Doctorales.

Caracas. FEDEUPEL. 2003, p. 91.
188
Articles Submissions Guidelines
H. Quotation of web pages

If a quote refers to an entire website (general citation), should include the reference
of the home page. If is a specific page within a website (special citation), should
include in first place, the link (sub-page) and in second place, the reference of the
home page. It should also indicate the date the page was visited. This information
should be in listing showing year, month, and day.
a) General quotation:
www.zur2.com.fipa. [Visited: 2008, Noviembre 27].
b) Special quotation:
• Tatiana B. de Maekelt: La Ley de Derecho Internacional Privado http://
zur2.com/users/fipa/objetivos/leydip1/tamaek.htm 10/02/2001.
• Haydée Barrios: El Domicilio

http://zur2.com/users/fipa/objetivos/leydip1/barrios.htm 8/04/2002.
www.zur2.com.fipa. [Visited: 200, Noviembre 27].
4. Articles must have a maximum extension of forty (40) pages written in 1.5 space
with a left margin of four (4) centimeters. The type letter will be Times New Roman
12.
5. Articles must be sent in an attachment to the e-mail: albornoz@ucat.edu.ve, or to
the e-mail of the director of the journal:
• Revista Tachirense de Derecho: Prof. José Luis Villegas villegas@ucat.edu.ve
• Revista Tributum: Prof. Jesús Manuel Oliveros joliveros@ucat.edu.ve
• Revista Paramillo: Prof. Felipe Guerrero felipeguerrero11@gmail.com
• Revista Derecho y Tecnología: Prof. Mariliana Rico marilianarico@yahoo.com
6. Authors should sign an authorization (a format will be sent to this purpose) where
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Táchira, to publish the article on this divulging means, without any economic
retribution or commitment of the University with the author or authors,
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7. When articles are sign by more than an author, it would be presumed that all
authors have been check and approved the original text sent.
8. The right of change of stylus that is considered convenient is reserved, once the
article has been accepted by the Editorial Board for its publication.
9. An Arbitral Committee and an Editorial Board will analyze the articles. The
observance of these rules does not guarantee the publication of the article if this
is not approved by these instances.
10. The Universidad Católica del Táchira, the editor, and the Editorial Board of the
journal, are not responsible of the expressed opinions by the collaborating and the
articles.
189
11 The Universidad Católica del Táchira reserves the right to distribute the contents
of their journals on its website, or on other pages of academic or scientific content.
190
DERECHO Y
TECNOLOGÍA
3/2017 Edición Digital

VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO 18/2017 Edic Ordinaria
Revista de Derecho y Tecnología, Enero / Diciembre 2017,

de la Universidad Católica del Táchira.
San Cristóbal - Venezuela
191
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Derecho y Tecnología

Revista arbitrada de Derecho y Nuevas Tecnologías

Dirección: Teléfonos: Distribución:

Derecho y Tecnología es una revista científica con periodicidad anual

En cada número se ofrece una publicación que contiene artículos

A través de esta iniciativa editorial, la Universidad Católica del Táchira

Vicerrectorado Académico 18/2017 Edición Ordinaria

Índice acumulado ................................................................................................ 165

Palabras de la Profesora Nayibe Chacón Gómez

La Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil (SOVEDEM) es la

* Abogada, Especialista en Derecho Mercantil y Doctora en Ciencias, Mención Derecho

• Coadyuvar en la formación de personal calificado en Derecho Mercantil,

Claro está, para el logro de estos objetivos se requerirá del compromiso de

en correo electrónico se les informará donde deberán realizarlo, según el monto

SUMARIO: I. La protección de datos en Chile. II. Regulación vigente en

Recibido: 30/10/2017 • Aceptado: 30/11/2017

* Doctora en Comunicación, Derecho a la Información y Ética de la Universidad

Revista Derecho y Tecnología N° 3/2017 Edic. Digital - 1 5

I. La protección de datos personales en Chile

El derecho a la protección de datos personales no se encuentra reconocido

1 Actualmente en tramitación el proyecto de ley boletín N° 9384-07. Ver texto en https:/

privada de las personas guarda una estrecha relación con la protección

II. Regulación vigente en Chile

A continuación, se describen y analizan los principales contenidos de la Ley

Según el artículo 1° de la ley 19.628, ésta se aplica al tratamiento de los

Como se observa, la aplicación de la ley alcanza tanto a los organismos

La ley 19.628 distingue los siguientes tipos de sujetos intervinientes:

a) Titular de los datos. Es el legitimado activo y se encuentra definido como

3. Tipología de los datos personales

En atención a la protección otorgada podemos reconocer las siguientes

a) Datos de acceso público. Son aquéllos que constan en fuentes accesibles

4. Principios del tratamiento de datos personales

Si bien es cierto la Ley 19.628 no contiene una conceptualización sistemática,

a) Legalidad o licitud, según el cual el tratamiento de los datos personales

8 Ley 20.575 que establece el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales.

carácter económico, financiero, bancario o comercial y respecto de algunas

5. Tutela del derecho

III. Estándares internacionales para la protección de datos personales

En el escenario internacional existe hoy consenso generalizado que hay

a) El reconocimiento de que las personas a que se refieren o conciernen los

sensibilidad que otros. El desarrollo de este aspecto conlleva la configuración

Bajo esta configuración, el nuevo derecho está siendo reconocido en las

11 El fenómeno se ha denominado Constitucionalización de la Protección de Datos

marco sobre privacidad de APEC15, el Convenio 108 del Consejo de Europa16,

1. Principios del tratamiento de datos personales

De acuerdo a los estándares revisados los siguientes principios deben

a) Lealtad y legalidad. Exige realizar el tratamiento de manera leal, respetando

f) Responsabilidad. Se deben adoptar las medidas necesarias para cumplir

2. Tratamiento de datos personales

a) Legitimación. Los datos de carácter personal sólo podrán ser tratados

- Obtención previa del consentimiento libre, inequívoco e informado

El responsable deberá habilitar procedimientos sencillos y eficaces que

b) Datos sensibles. Se consideran tales aquellos que afectan a la esfera

garantice, al menos, el nivel de protección previsto. Del mismo modo

3. Tutela del derecho

Los estándares revisados consagran los siguientes derechos y acciones:

a) Derechos ARCO. Se reconocen los siguientes.

En materia de seguridad de los datos de carácter personal administrados

a) Deber de protección. El responsable y los prestadores de servicios de

interesados, del carácter especialmente sensible de los datos, y por supuesto

Dentro de los estándares revisados se consideran una serie de medidas con

a) Prevención y promoción. Se incentivará el cumplimiento de las normas de

IV. Deficiencias y desafíos de la regulación chilena a la luz de los