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Revista
Jurídica de la
Universidad
Bernardo
O'Higgins
N ú m e r o Año 2008
N ú m e r o A ñ o 2 0 0 8
Ars Boní et Aequi es una publicación anual de la Facultad de Derecho y Comunicación Social de la
Universidad Bernardo O'Higgins
En el Editorial del primer numero de la Revista, el ex Decano Sergio Cáete Rojas decfa:
"C! nombre escogido, "Ars Boni et Aequi", tomado de la definición de Derecho que nos ofrece Celso en
e! Corpus luris Civilis de Justiniano, no es casualidad.
Por una parte, al recordar que la naturaleza de nuestro objeto de estudio es la "técnica de lo bueno y lo
equitativo" hemos pretendido destacar que, si bien los conocimientos específicos de cualquier índole
suelen referirse a cuestiones eminentemente "técnicas", no puede olvidarse ¡amas que toda actividad
humana, y por cierto la actividad jurídica, debe sustentarse en sólidos y omnipresentes valores. Esto
último es representativo del pensamiento más profundo con que nuestra Universidad enfrenta su misión
educativa.
Por otra parto, con la selección de esta vieja y autorizada cita celsina también hemos querido subrayar la
esencial universalidad de la ciencia jurídica. Dicha universalidad -reclamo ineludible de su carácter de
ciencia- hace que resulte indispensable el estudio de todos los estadios evolutivos de la experiencia jurí-
dica que se observan a través de la Historia y, asimismo, obliga a la observación de todas las realidades
jurídicas y todas las opiniones de los juristas del orbe. Este espíritu netamente científico, exorbitante de
las realidades legislativas nacionales, es el que mueve a nuestra Facultad de Derecho".
Número 4
Año 2008
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENTA
Luz María Reyes Santelíces
CONSEJEROS
Julio AlvearTcllez
Juan Arab Nessrrallah
Diego iVluníta Luco
Carlos Poblele Jiménez
Mónica Rojas Beals
Jorge Van De Wyngard Moyano
Claudio Verdugo Barros
SECRETARIO DE REDACCIÓN
Jorge Van De Wyngard M.
Editorial 7
ESTUDIOS
I. INTRODUCCIÓN
10
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIOMALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
12
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
13
RICARDO CORONADO DONOSO
9 BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal Parte General, Editorial Akal lure ano 1990.
Página 31.
10 ROXIN Claus. Derecho Penal, Porte General, Tomo I. Editorial Thomson, reimpresión año 2006,
página 51.
14
DEKCCHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
1' ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parle General, Editorial Civilas 1997, Tomo I, página 137.
12 Ob. cit.
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RICARDO CORONADO DONOSO
"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado".
"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se san-
ciona esté expresamente descrita en ella.
16
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓK DEL DERECHO PENAL
EVANS, Enrique. Los Derechos Constílucionales, Editorial Jurídica de Chile, Edición 2004, pagi-
no 151.
17
RICARDO CORONADO DONOSO
IB
DÜKECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIOMAUZACIÓN DEL DERECI 10
19 STC 53/1985, Fjs 8, citada por RUBIO LLÓRENTE, ob. cit., pííg. 72.
20 ob. cítpág. 72.
20
DERECHO Púuuco Y CONSTITUCIONAUZACIÓN DEL DERECHO PENAL
21 He destacado esta expresión "refundado" que usa el Profesor Cea Egnña, porque nos demuestra
que respecto del Tribunal Constitucional no se trató de una simple reforma a lo Constitución,
sino que un cambio más profundo.
22 CEA EGAÑ'A, José Luis. Praxis de Control de Constilucionalidad en Chile. Ponencia presentada
en las XXXVII Jornadas Chilenas de Derecho Público, organizadas por la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, el 8 y 9 de noviembre de 2007. Pág.l.
23 Una detallada exposición sobre las 17 resoluciones dictadas entre esos años se encuentra en la
obra "El Tribunal Constitucional de Chile 1970-1973", de Enrique Silva Crmma, de la Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas año 1977.
21
RICARDO CORONADO DONOSO
22
DERECHO PÚBLICO y CONSTITUCIONAUZACIÓN DHL DERECHO
a) Integridad:
Terminología expresada por la profesora Marisol Peña Torres, para referirse al efecto derogatorio
de una ley, luego de publicar en el Diario Oficial una sentencia de inconstitucionalidad, al tenor
de lo previsto en el artículo 93 N° 7 de la Constitución Política de la República, en la ponencia
"La declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal y sus efectos.", en el Vil Seminario
sobre Temas Constitucionales de Actualidad, realizado los días 22, 23 y 24 de septiembre de
2008, en la Pontificia Universidad Católica de Chile.
23
RIG\RDO CORONADO DONOSO
b) Permisividad:
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DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONMIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
c) Esencia ¡ida d:
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RICARDO CORONADO DONOSO
Los jueces del fondo, no pueden crear derecho, solo deben aplicarlo.
En materia penal, lo anterior implica que la interpretación judicial tiene
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DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONAUZACIÓN DEL DERECHO PENAL
como límite la existencia del tipo legal previo/ que sea aplicable al caso
concreto en que se subsuma.
g) Deferencia razonada:
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RICARDO CORONADO DONOSO
Vil. CONCLUSIONES
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DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO
LIBERAL
FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio*
INTRODUCCIÓN
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIHERAL
bien de orden jurídico estricto y formal, son además reflejo de las aspira-
ciones de un grupo de la sociedad, además de recoger la experiencia y el
conocimiento que se manejaba en el país hacia aquel momento, por lo que
para el historiador representan también fuentes para el estudio de las ideas.
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
8 ENCINA, Francisco Antonio. Historia de Chile. Desde la Prehistoria hasta ÍB07.T1X. P. 369.
9 LETEUER, Valentín (compilador). Sesiones de Sos Cuerpos Lejislativos de la República de Chile.
1811 a 1845. TomoXV. p. 239. De ahora en adelante SCL
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTIQ\ 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
10 SCLT. XV.p.239.
11 Ibid. El destacado en nuestro.
12 Ibid. p. 240.
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FRANCISCO JOSÉ OCARANEA Bosio
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DE/. IDEARIO LIUERAL
obrarían maravillas de forma automálica". COLL1ER, Simón; SATER, William. Historia de Chile.
1808-1994. p. 47.
17 SCL.T.XV. P.240.
18 El Patriota Chileno. N° 21. 3 de julio de 1826.
19 SCL T. XV. p. 240. Entre muchos otros figuraba Francisco Antonio Pinto.
20 AI respecto véase PINTO, Femando. La masonería y su influencia en Chile (Ensayo histórico,
político y socio!}. EYZAGUIRRE, Jaime. "La Logia Lautarína". En su: La Logia Lautarína y otros
estudios sobre la Independencia.
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
"José Joaquín de Mora a Florencio Várela" (26 de abril de 1828). En: Revista Chüens de Historia
y Geografía. N° 54. 2° semestre de 1924. p. 47
ARTIGAS, José. IB Constitución de 1828. Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado
en ¡a Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. P. 54.
PINTO, Francisco Antonio. "El Vice-Presidente de la República a la Nación". En: Valencia Avaría,
Luis (compilador). Anales de ¡a República. Tomo I. P. 150.
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U CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
31 ibid.
32 Ibid.pp. 152-153.
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ASAMBLEA NACIONAL DE PARÍS, 1789. "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, 2G. 8. 1789" (Art. 1 G). En: ROLLE, Claudio; y otros. La Revolución Francesa en sus Do-
cumentos, p. 65.
El Mercurio Chileno. N° 4. Septiembre de 1828.
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
C) Derechos Individuales
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C V Derecho a la Libertad
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FRANCISCO JOSÉ OCAKANZA Bosio
Son tratadas entre los artículos 14 a 16, en los que destacan la liber-
tad de desplazamiento de los individuos, además de la fijación de normas
procesales básicas tendientes a impedir posibles abusos por parte de la
autoridad en contra de la ciudadanía.
Ley de "Supresión de la Pena de Azotes" (14 de junio de 1823). En: Boletín de las Leyes y cíe las
Órdenes y Decretos del Gobierno. Tomo Primero. Libro I. Boletín N" 11. pp. 72-73.
Citado por AMUNÁTEGUI Solar, Domingo. Pipiólos y Pelucones. p. 184.
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
"Art. 77. Ningún ciudadano podrá ser privado de los bienes que
posee, o de aquellos a que tiene legítimo derecho, ni de una
parte de ellos por pequeña que sea, sino en virtud de sentencia
Judicial. Cuando el servicio público exigiese la propiedad de al-
guno, será justamente pagado de su valor, e indemnizado de los
perjuicios en caso de retenérsele".
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
Dos son los grandes aportes de esta nueva ley. Por una parte la estruc-
turación del juicio por jurados en las causas relativas al abuso de la libertad
de prensa; y por otra, la consecución de un adecuado equilibrio entre los
derechos a publicar escritos y emitir opinión, y la protección a la honra de
las personas"14.
"Ley de Imprenta del 11 de diciembre de 1828". En: PIWONKA, Gonzalo. Orígenes de la liber-
tad de prensa en Chile: 1823-1B30. pp. 171-175.
Durante al año 1827 a través de varios periódicos se pidió la elaboración de una ley de imprenta
que equilibrara G| derecho de informar y emitir opiniones, y el de la protección individual frente
a éstas. Véase por ejemplo El Verdadero Liberal. N° 59. 27 de julio de 1827.
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LA CONSTITUCIÓN POL(TIO\ 1823, TESTIMONIO DEL IDEARIO USEKAL
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
B. 1) El Poder Legislativo
Ibid.
La Clave. N. 84.17 de febrero de 1829.
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIUERAL
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
CONCLUSIONES
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
BIBLIOGRAFÍA
7. Fuentes Primarías
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
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LA CONSTITUCIÓN POLÍT¡O\ 'IÜ2B, TESTIMONIO DEL IDEAKIO UDERAL
El Vigía (1828-Periódico).
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FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EUROPEO Y SU JURISPRUDENCIA
GILDA Cicci SALAZAR"
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GILDA Qcci SALAZAR
'' El principio de primacía del derecho comunitario, formulado por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas según el cual la norma comunitaria prevalece sobre cualquier norma
nacional. El TJCE estableció la primacía del derecho comunitario en la sentencia de 15 de julio
de 1964, COSTA C/ENEL Es el juez competente en una materia determinada quien está obligado
a "aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los
particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventual mente contraria de la ley nacional
anterior o posteriora la regla comunitaria" TJCE, Sentencia de 15 de julio de 1964, Cosía/ ENEL,
supremacía que se fundamenta en la cesión de soberanía que los Estados miembro realizan en
favor de las instituciones europeas, dolando de superioridad jerárquica a la norma comunitaria
en materias de su competencia. Algunos autores interpretan la doctrina del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en el sentido de que la norma comunitaria primaría incluso sobre aquellas
normas nacionales de rango constitucional. La primacía del ordenamiento comunitario es de
aplicación obligatoria por parte del Poder Judicial.
El TJCE en la Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978, afirmó que en caso de incompati-
bilidad entre el Derecho interno y el Derecho comunitario, la norma comunitaria debe aplicarse
por el juez nacional con preferencia a cualquier otra norma interna, independiente de su rango y
de su condición anterior o posterior.
5 Louis, J: Ob.: citada.
6 "En nuestra opinión, el Derecho de la Integración, es la rama del derecho que estudia el conjun-
to de principios, instituciones y normas que rigen la constitución y funcionamiento de procesos
de integración constituidos por Estados, que se asocian con una finalidad común, pero que con-
servan su individualidad y personalidad jurídica internacional. Procesos que, por lo general, tie-
ne en su comienzo carácter exclusivamente económico, pero que la dinámica los lleva a incluir
elementos políticos, sociales, culturales, etc.
En Europa, en que el proceso de integración ha adquirido un mayor desarrollo, se le denomina
Derecho Comunitario (Derecho de la Unión Europea), y tiene dos aspectos fundamentales:
1. Derecho Comunitario General o Institucional, cuyos grandes capítulos son: los fines y prin-
cipios, la estructura institucional; las fuentes de ese derecho; los aspectos jurisdiccionales, y las
relaciones entre ese derecho y los derechos nacionales, y
2. Derecho Comunitario especial, constituido por las diversas ramas del derecho general, entre
ellas, el comercial comunilan'o, el de la competencia, el social, el financiero, el de la política
agrícola, etc.
Este Derecho Especial no puede estudiarse, en forma útil, si no se conocen los principios y nor-
mas del derecho general o Institucional.
El Derecho Comunitario Europeo, que como decíamos es el más avanzado, tiene características
de supranacionalidad, en que hay atribución de competencias a órganos comunes, adopción de
resoluciones vinculantes por mayorías, normas que tiene aplicabiiidad directa y primacía sobre
el derecho nacional". Apuntes de clases de Derecho Comunitario del profesor Alberto Rioseco.
Facultad de Derecho. Universidad de Chile. 2007.
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Y su JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL DEJUSTICIA
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GILDA Cicci SALAZAR
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Y su JURISPRUDENCIA
Acta Única Europea (AUE). Se crea el Tribunal de Primera Instancia (TP1) para reducir el volumen
de trabajo del TJUE, El Acta Única es la primera modificación del Tratado constitutivo de la Co-
munidad Económica Europea (CEE). Entró en vigor el 1 de julio de 1987.
Artículo 234 TCE: "E! Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter preju-
dicial: a) sobre la interpretación del presente tratado; b) sobre la validez o interpretación de los
actos adoptados por las instituciones de la comunidad y por el BCE; c) sobre la interpretación de
los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo
prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los
Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la
misma, sí estima necesario una decisión al respecto, para poder emitir su fallo.
cuando se plantee una cuestión de este tipo ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas deci-
siones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho Interno, dicho órgano estará
obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia".
En tal sentido, ver cuestiones prejudiciales, http://curia.europa.eu/es/instit/presentationfr/index_
cje.htm
J.-Victor Louis, colecciones. Ob. citada.
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GILDA Cicci SALAZAR
Los recursos de anulación (Art. 230 del TCE)18 o de omisión (Art. 232
del TCE)19 y por incumplimiento (Art. 226 y 227 del TCE)20.
Recurso de casación cuyo objeto es anular las sentencias definitivas resueltas por el Tribunal de
Primera Instancia, fundado en cuestiones de derecho exclusivamente, y el reexamen respecto
a las resoluciones dictadas por el Tribunal de Primera Instancia recaídas en recursos deducidos
contra las decisiones adoptadas por el Tribuna! de la Función Pública pueden excepcionalmente
ser reexaminadas por el Tribunal de Justicia por el reexamen.
Recurso de anulación: Artículo 230 TCE: "El Tribunal de Justicia controlará la legalidad de los ac-
tos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, de los aclos del Consejo,
de la Comisión y del BCG que no sean recomendaciones o dictámenes, y cíe los actos del Parla-
mento Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros.
A lal fin, será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sus-
tanciales de forma, violación del présenle Tratado o de cualquier norma jurídica relativa a su
ejecución, o desviación do poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo,
el Consejo o la Comisión.
El Tribunal de Justicia será competente en las mismas condiciones para pronunciarse sobre los
recursos interpuestos por el Tribunal de Cuentas y por el BCE con el fin de salvaguardar prerroga-
tivas de estos.
Toda persona física o jurídica podrá interponer, en las mismas condiciones, recurso conlra las
decisiones de las que sea destinntaria y contra las decisiones que, aunque revistan la forma de
un reglamento o de una decisión dirigida a otra persona, le afecten directa e individualmente.
Los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de 2 meses, a
partir, según los casos, de la publicación del acto, de sus notificaciones al recurrente o, a falta de
ello, desde el día en que este haya tenido conocimiento del mismo".
Recurso por omisión. Art. 232 TCE: "En caso de que, en violación del presente Tratado, el Parla-
mento Europeo, el Consejo o la Comisión se abstuvieren de pronunciarse, los Estados miembros
y las demás instituciones de la Comunidad podrán recurrir al Tribunal de Justicia con objeto de
que declare dicha violación. Este recurso solamente será admisible si la institución de que se tra-
te hubiere sido requerida previamente para que actúe. Si transcurrido un plazo de dos meses, a
partir de dicho requerimiento, la institución no hubiere definido su posición, el recurso podrá ser
interpuesto dentro de un nuevo plazo de dos meses.
Toda persona física o jurídica podrá recurrir en queja al Tribunal de Justicia, en las condiciones
señaladas en los párrafos precedentes, por no haberle dirigido una de las instituciones de la Co-
munidad un acto distinto de una recomendación o de un dictamen.
El Tribunal de Justicia será competente en las mismas condiciones para pronunciarse sobre los
recursos interpuestos por el BCC en los ámbitos de sus competencias iniciados contra el mismo.
Recurso por incumplimiento: artículo 226 TCE: "Si la comisión estimare que un Estado miembro
ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, emitirá
un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de
presentar sus observaciones.
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Y su JURISPRUDENCIA
Si oí Estado de que se trate no se atuviere a esle dictamen en el plazo determinado por la Comi-
sión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia".
Artículo 227 TCE: "Cualquier Estado miembro podrá recurrir al Tribunal de Justicia, si estimare
que otro estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del
presente Tratado,
Antes de que un Estado miembro interponga, contra otro Estado miembro, un recurso fundado en
un supuesto incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado,
deberá someter el asunto a la Comisión. La Comisión emitirá un dictamen motivado, una vez
que los Estados interesados hayan tenido la posibilidad de formular sus observaciones por escrito
y oralmente en procedimiento contradictorio.
i la Comisión no hubiere emitido el dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la so-
licitud, la falta de dictamen no será obstáculo para poder recurrir al tribuna! de Justicia".
Excepcíonalmente puede interponer este recurso el Consejo de Administración del Banco Eu-
ropeo cíe Inversiones, el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo.
65
GILDA Cica SALAZAR
El principio de primacía
22 La empresa neerlandesa de transportes Van Cend & Loos compraba productos químicos en
Alemania, y tuvo que pagar, a su entrada en Holanda, al importar mercancías de Alemania a los
Países Bajos, unos aranceles (derechos aduaneros) que estimaba contrarios a la norma del Trata-
do CEE que prohibía a los Estados miembros aumentar los derechos de aduana en sus relaciones
comerciales mutuas (antiguo artículo 12: establecía que los Estados miembros debían abstenerse
de establecer entre sí nuevos derechos de aduana de importación y exportación o exacciones de
efecto equivalente y de incrementar los que ya estaban aplicando en sus relaciones comerciales
recíprocas).
La empresa comprobó que la administración fiscal neerlandesa había aumentado los aranceles
fijados por el TCEE después de la entrada en vigencia del Tratado.
La cuestión prejudicial presentada por el Iribunal administrativo neerlandés planteaba la cuestión
del conflicto entre una normativa nacional y las normas del Tratado CEE. Respecto n si un parti-
cular podía exigir a un Estado miembro e! cumplimiento de una obligación establecida en una
norma comunitaria.
El Tribuna! de Justicia se pronunció a raí?, de la petición de decisión prejudicial de un tribunal
neerlandés, y consideró que las disposiciones de los Tratados pueden ser invocadas por los par-
ticulares proclamando la doctrina del efecto directo, que en este caso otorgaba a la empresa de
transportes una garantía directa ante el órgano jurisdiccional nacional de sus derechos derivados
de la normativa comunitaria.
23 Es "inaplicable de pleno derecho (...) toda disposición de la legislación nacional existente que
sea contraria" (sentencia Simmenthal, 9 marzo 1978).
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Y su JURISPRUDENCIA
Sentencia del TJCE, de 9 de marzo de 1978, Amministrazione del le finanze dello Stato/Sím-
menthal. La sociedad italiana compraba carne bovina en Francia, debiendo pagar en la frontera
italiana derechos de control sanitario establecidos en una ley de 1970. En un asunto anterior, el
TJCE declaró que tales medidas eran contrarias al Tratado, no obstante, la Administración no eje-
cutó la sentencia y argumentó que la ley que impuso la tasa no se había derogado ni había sido
declarada inconstitucional. El juez italiano planteó otra cuestión prejudicial al TJCE, para que se
pronunciara respecto de si, frente a una ley nacional posterior contraria a una norma comunita-
ria, el juez nacional la considera inaplicable de pleno derecho sin que sea necesario su abroga-
ción por el legislador o que el órgano competente la declare inconstitucional.
El TJCE declaró la primacía de la norma comunitaria, estableciendo la no aplicación de la norma
interna anterior o posterior en caso de incompatibilidad con la norma comunitaria prevaleciendo
de esta manera la norma comunitaria.
Articulo 27: "E! derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".
El Estado italiano había sido condenado por incumplimiento del derecho comunitario por no
adaptar al derecho interno la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980,
sobre protección de los trabajadores asalariados por insolvencia del empresario, que imponía a
los Estados miembros la obligación de crear un mecanismo de garantía mínima de [os créditos
vencidos y los autorizaba en su artículo 12 a excluir de su ámbito de aplicación los créditos de
67
GILDA Qcci SALAZAR
Estado del derecho comunitario. Por tanto, los ciudadanos europeos dis-
ponen, desde 1991, de la posibilidad de reclamar una indemnización al
Estado que infringe una norma comunitaria.
68
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Y su JURISPRUDENCIA
El caso se refiere a la falta de transposición por Alemania dentro de plazo de la Directiva 90/3 14/
CEE sobre viajes, vacaciones y circuitos combinados, y su plazo de ejecución se extendía hasta
el 31 de diciembre de 1992.
La Directiva en su Art. 2° define viaje combinado y en el artículo 7° consagra un derecho de
garantía a la parte que contrata un viaje combinado al disponer que en caso de insolvencia o de
quiebra queda garantizado el reembolso de los fondos y su repatriación
En virtud del derecho de garanlía establecido en el Ar[. 7°, el Sr. Dillenkofer y otros contratantes
de viajes combinados demandaron una indemnización ante el tribunal de Bonn en contra de
Alemania debido a la quiebra y a [a no devolución de los gastos en que incurrieron, porque el
Estado alemán no ejecutó la Directiva denlro de plazo. (La Directiva atribuía derechos para ga-
rantizar el reembolso de fondos).
En esta sentencia la cuestión prejudicial planteada por el Landgericht de Bonn, se refería a si, la
Directiva obliga a los Estados a adoptar medidas específicas en su ejecución para proteger a los
particulares adquirentes de viajes contra su propia negligencia. Y la responsabilidad del Estado
por incumplimiento del derecho comunitario por inejecución de las Directivas. El TJCE contestó
en forma negativa y afirmó que "el adquirente de un viaje combinado, que pagó la totalidad del
precio no puede considerarse negligente sólo por el hecho de no haberse prevalido, conforme a
la sentencia sobre "pagos anticipados" dictada por el Tribunal del Estado alemán, y que consistía
en la posibilidad de no pagar más del 10% del valor del viaje antes de haber obtenido documen-
tos con "valor jurídico", por aplicación del Código Civil alemán, haciendo "recaer sobre el con-
sumidor, el riesgo de insolvencia o quiebra del organizador en relación con la cantidad a cuenta
autorizada y, el riesgo que, cuando e! consumidor ha recibido documentos con valor jurídico, el
prestador de servicios no los respete o se convierta en insolvente".
El Sr. Kobler ejerció en Austria, corno Catedrático en la Universidad de Innsbruck desde 1986. En
virtud de la Ley austríaca de retribuciones, un profesor universitario, acreditando quince años de
servicios en universidades austríacas puede computar un complemento especial de antigüedad.
Kobler reúne el primer requisito: 15 años de experiencia profesional, no el segundo: la presta-
ción de servicios en universidades austríacas. Se denegó su solicitud, ante lo cual el Sr. Kobler
interpuso un recurso ante los tribunales austríacos afirmando que la exigencia constitufa una
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CILDA Occi SALAZAR
discriminación contraria al derecho comunitario, debido a que el artículo 39.2 del TCE. prohibe
discriminación por la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, ya que el
complemento por antigüedad forma parte de su retribución, y es una discriminación por razón
de nacionalidad. El Estado austríaco justifica el complemento como una prima de fidelidad. El
Verwaltungsgerichtshof planteó una cuestión prejudicial ante el TJCE: Si la Ley de retribuciones
contemplaba bajo la categoría de primas a auténticos componentes de la retribución, el TJCE no
entró a conocer si la Ley de retribuciones austríaca era contraria al TCE, al no mantener su peti-
ción el Tribunal austríaco y responder en sentido negativo.
El Verwaltungsgerichtshof falló en sentido contrario a lo dispuesto por el TJCE en el asunto Scho-
ning, y determinó que los complementos no eran partes integrantes del salario, sino que primas
de fidelidad y excepciones al artículo 39.2 del TCE.
El fallo es contradictorio con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Ante esta situación, el señor Kobler acude a los Tribunales para reclamar por los daños impu-
tables al Estado por la actuación ilegal de los Tribunales austríacos. Nuevamente se plantea
cuestión prejudicial ante el Tribunal sobre la viabilidad de una acción de responsabilidad de
los Estados por infracción del derecho comunitario, por la actuación de un tribunal Supremo,
(Vervvaltungsgerichtshof). El TJCE estimó que el principio de responsabilidad es válido para
cualquier supuesto de violación del derecho comunitario por un Estado miembro, independien-
temente de cuál sea el órgano del Estado miembro a cuya acción u omisión se deba el incumpli-
miento, más aún cuando se trata de un Tribunal cuyas decisiones no son susceptibles de recurso.
Y reconoció la responsabilidad de los Estados cuando actúan a través de sus Tribunales. El TJCE
señaló que cuando interviene el poder judicial del Estado el requisito es que la violación esté
suficientemente caracterizada: para declarar la responsabilidad del Estado por una violación del
Derecho comunitario por resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última
instancia, se exige que el juez haya infringido de manera manifiesta e! derecho aplicable.
Sentencia de 30 de septiembre de 2003 (C-224/G1, Rec. p. 1-10239) Asunto C-173/03Traghetti
del Mediterráneo. SpA contra República Italiana. En 1981, la empresa de transporte marítimo
Traghetti del Mediterráneo («TDM») demandó a una empresa competidora, Tirrenia di Navigazio-
ner ante el Tribunale d¡ Napoli, para obtener la reparación del perjuicio causado por la política
de precios bajos que había practicado en el cabotaje marítimo entre Italia continental y las islas
de Cerdeña y Sicilia por obtención de subvenciones públicas.
TDM sostenía que el comportamiento controvertido constituía un acto de competencia desleal y
un abuso de posición dominante, prohibido por el TCE. La demanda de indemnización fue dene-
gada por todos los órganos jurisdiccionales que conocieron del asunto: en primera instancia, el
Tribunale di Napoli, y posteriormente, en apelación y en casación, la Corte d'Appello di Napoli
y la Corte Suprema di Cassazione. Al estimar que la sentencia de este órgano jurisdiccional se
basaba en una interpretación inexacta de las normas comunitarias, el administrador concursa! de
TDM demandó a la República Italiana ante el Tribunale di Genova, para obtener la reparación
del perjuicio que TDM alegaba haber sufrido por los errores de interpretación cometidos por la
Corte Suprema di Cassazione y por el incumplimiento de la obligación de remisión prejudicial al
TJCE.
El Tribunale di Genova preguntó al TJCE si el derecho comunitario y los principios enunciados
por el Tribunal, en la sentencia Kobler, se oponen a la ley italiana que excluye toda responsabili-
dad del Estado miembro por los daños causados a los particulares por una violación del derecho
comunitario cometida por un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia, cuando
dicha violación resulta de una interpretación de las normas jurídicas o de una apreciación de los
hechos y de las pruebas efectuadas por este órgano jurisdiccional y que limita esta responsabili-
dad únicamente a los casos de dolo o culpa grave del juez.
70
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Y su JURISPRUDENCIA
BIBLIOGRAFÍA
71
GILDA Cica SALAZAK
72
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS
CON IMPUESTO GLOBAL
COMPLEMENTARIO. ARTICULO
21 DE LA LEY DE IMPUESTO A LA
RENTA
SANTIAGO GALLARDO PUELMA'
73
SANTIAGO GALLARDO PUELMA
74
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS CON IMPUESTO GLOBAL COMPLEMENTAKIO.
75
SANTIAGO GALLARDO PUELMA
Los retiros no solo pueden ser en dinero efectivo, también pueden ser
en especies muebles o inmuebles.
76
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS CON IMPUESTO GLOBAL COMPLEMENTARIO.
77
SANTIAGO GALLARDO PUELMA
empresas como son/ entre otros, los intereses bancarios/ sueldos pagados
a los trabajadores, gastos de publicidad y promoción, depreciación de los
activos fijos/ etc.
Ello no es otra cosa que una clara muestra de la acida y latente des-
confianza que el Servicio de Impuestos Internos tiene en la forma como
los contribuyentes determinan la base imponible del impuesto de primera
categoría.
78
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS CON IMPUESTO GLOBAL COMPLEMENTARIO.
79
ADAPTACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN
LOS PROCESOS DE FAMILIA. LA
EXPERIENCIA CHILENA DE LA
"COMPENSACIÓN ECONÓMICA"
EN CASO DE NULIDAD
MATRIMONIAL Y DIVORCIO*
HERNÁN CORRAL TALCIANI
Profesor de Derecho Civil y Decano
Facultad de Derecho Universidad de los Andes (Santiago)
la protección al cónyuge débil que declara ser uno de los principios que
debe guiar al juez en los procesos de familia. La historia legislativa pone
de relieve que esta fue una institución que se diseñó para aminorar, paliar
o atenuar los efectos perjudiciales de la admisión del divorcio por volun-
tad unilateral, sin más causal que un corto período de cese de la conviven-
cia, que la ley previo en tres años. La hipótesis de fondo que se contempló
fue el de la mujer que, después de postergar su desarrollo profesional o
laboral en aras de la mantención del hogar y el cuidado de los hijos, era
abandonada por su marido dejándola normalmente a cargo de los hijos y
sin la posibilidad de acceder al mercado laboral, además de privada de los
beneficios económicos que le reportaba el estatuto protector del matrimo-
nio (en materia de alimentos, derechos sucesorios, pensiones de viudez,
cobertura previsíonal de salud, etc.). Debe señalarse que el legislador
pensó que la subsistencia de la obligación alimentaria entre cónyuges ya
divorciados era incompatible con el efecto disolutorio del matrimonio, de
manera que el divorcio en todas sus formas, siempre produce la extinción
de los alimentos legales.
82
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS PROCESOS DE FAMILIA...
Las formas de pago las determinan las partes por acuerdo, o lo hace
el juez conforme a las disposiciones de la ley. La ley señala que e! juez
debe determinar el pago de la compensación, por medio de: una suma de
83
HERNÁN CORRAL TALCIANI
84
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OVIL sv LOS PROCESOS DE FAMILIA...
85
HERNÁN CORRALTALCIANI
debe probar solo que se dedicó al hogar o a los hijos, de lo que se deduce
el menoscabo, o sí debe aportar pruebas también del hecho de que pudo
haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa y el monto pro-
bable que dejó de obtener. Algunas sentencias han denegado la compen-
sación por estimar que no basta que se haya acreditado que la mujer dejó
sus labores fuera del hogar al momento de casarse2 o que si se prueba que
la mujer desarrolló una actividad remunerada ello basta para denegar el
beneficio3. Otras, en cambio, estiman que sí se ha probado esa dedicación
(incluso aunque haya tenido a su disposición asesoría doméstica4), de los
demás factores enunciados por la ley: duración del matrimonio, edad,
situación patrimonial, estado previsional, etc., puede colegirse que hubo
menoscabo económico5. En todo caso, se conviene en que la cuantía de
la compensación, acreditados los requisitos de su procedencia, queda en-
tregada a la prudencia discrecional del juez6.
C. Sup. 28 de abrí! de 2008, rol 541-2008, Legal Publishing N° 38863.: "no basta con probar la
dedicación a los hijos y/o a las labores del hogar como equivocadamente lo entiende la recu-
rrente sino que es necesario acreditar, además, la circunstancia de haber estado el cónyuge que
la demanda en condiciones de desarrollar una actividad remunerada" (cons. 9"). Con los mismos
términos, C. Sup. 14 de abril de 2008, rol 1097-2008, Legal PubllshingW 38660.
Así, en el caso fallado por C. Sup. 5 de mayo de 2008, rol 1528-2008, Legal Publishing N"
39040, el tribunal de primera instancia estimó que, habiéndose probado que la mujer había
desarrollado una actividad remunerada durante el tiempo que duró la vida en común de los
cónyuges, debía rechazarse la compensación económica. La Corte de Apelaciones confirmó
esta sentencia. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, declaró
que el hecho de que la cónyuge hubiere desarrollado una actividad remunerada "no constituye
una circunstancia que por sí misma permita negarle a dicha parte, el derecho a obtener la com-
pensación económica". Sin embargo, rechazó el recurso al estimar que la infracción denunciada
carecía de influencia en lo resolutivo del fallo, desde no se habían establecido los fundamentos
para su procedencia.
En este sentido, el fallo de primera instancia, confirmado por el de segunda, con casación recha-
zada por C. Sup. 2 de julio de 2008, rol 3506-2008, Legal Puhlishmg N" 39361.
Así el fallo de la Corte de Temuco 23 de agosto de 2007, rol 564-2007, Legal Publishing N"
38863; también el de primera instancia y el de la Corte de Concepción de fecha 28 de diciem-
bre de 2007, con casación rechazada por C. Sup. 14 de abril de 2008, rol 1718-2008, Legal
Publishing ND 38754. Igualmente, la Corte de Antofagasta ha señalado que, pese a lo exigua de
la pruebo agregada al proceso, "queda plenamente acreditada la existencia de los hijos y la con-
clusión lógica y obvia de su crianza y cuidado, que conlleva un menoscabo económico y, por
ende, era el actor quien debió acreditar circunstancias distintas para comprobar la inexistencia
de este perjuicio" (C. Antofagasla 25 de septiembre de 2007, rol 177-2007, Legal Publishing N"
38111). En parecido sentido, haciendo uso de la facultad de apreciar la prueba conforme a las
reglas de la sana crítica, C. Santiago, 12 de julio de 2007, con casación rechazada por la Corte
Suprema 10 de octubre de 2007, rol 5172-2Q07b, Legal Publishing N" 37519.
C. Sup. 28 de noviembre de 2007, rol 1787-2007, Lega! PubÜshing N° 37721.
Cfr. Corte de Concepción 28 de diciembre de 2007, con casación rechazada por C. Sup. 14 de
abril de 2008, rol 1718-2008, Legal Publishing N" 38754.
86
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSAIHLIDAD CIVIL EN LOS I-ROCESOS oe. FAMILIA...
n Cfr, C Sup. 28 de noviembre de 2007, rol 1787-2007, legal Publíshing N" 37721.
9
Por ejemplo, C. Sup. 2 de julio de 2008, rol 3506-2008, Legal PublishíngW 39361;
10
C. Sup. 12 de marzo de 2007, rol 5048-2006, Legal Publishing N" 36130, aunque agrega que
tampoco la solicitante probó los presupuestos del beneficio reclamado (cons, 9").
Por ejemplo, en nuestro escrilo de primera hora: Corrnl Talciani, Hernán, "Una ley de paradojas.
Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", en Revista Chilena de Derecho Privado N" 2,
pp. 266-267.
87
HEKNAN CORRAL TALCIANI
Así lo ha declarado la Corte Suprema 28 de noviembre de 2007, rol 1787-2007, Legal Publishing
N!" 37721: "Es del caso hacer presente que la compensación económica no corresponde al valor
exaclo de lo que habría podido obtener el cónyuge beneficiario de hnber trabajado o de haberlo
hecho en mayor medida. En efecto, mediante esta institución no se trata de indemnizar la pérdi-
da de una ganancia probable, es decir, su objelivo no es restituir lo perdido por su equivalente
exacto y solo se busca mitigar la situación económica desmedrada que afecta a quien tiene dere-
cho a ella".
Cfr. Corral Talcianí, Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimo-
nial", en Revista Chilena de Derecho vol. 34 (2007) NQ 1, pp. 23-40.
88
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ova. EN LOS PROCESOS DE FAMILIA...
divorcio como tal el que permitiría reclamar daños/ ya que éste es ahora
una facultad legal y no podría calificarse de hecho ilícito o contrario a de-
recho positivo. Pero sí lo serían las causales que permiten la demanda de
un divorcio fundado en la culpa de uno de los cónyuges14.
14 El tema ha sido poco desarrollado aún por la doclrina chilena, primando la tesis de que en au-
sencia de norma especial debe prevalecer también en el Derecho de Familia el principio de que
todo daño realizado con dolo o culpa debe ser indemnizado. Una posición distinta asume un
reciente artículo de Severín Fuster, Gonzalo, "Indemnización entre cónyuge por los daños causa-
dos con ocasión del divorcio", en Guzmán Brito, Alejandro (edit), Estudios de Derecho Civil IH.
jomadas Nacionales de Derecho Civil, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 99-140, para quien,
si bien la compensación económica no excluye la posibilidad de reclamar indemnización de
otros daños y perjuicios derivados del divorcio, la responsabilidad civil entre cónyuges solo sería
admisible cuando con la infracción de un deber conyugal se causen daño a derechos o intereses
conceptualmente separables del interés en el mantenimiento del matrimonio y en el respeto
a sus reglas. Se trata de una tesis restrictiva ya que solo acepta la indemnización cuando esta
sería procedente incluso si los involucrados no fueran cónyuges entre sí ¡por ejemplo, violencia
o maltrato). Nos parece que la responsabilidad civil debería comprender también supuestos de
grave infracción de los deberes conyugales, pues de lo contrario sería garantizar una suerte de
inmunidad de causación de daños al interior de la familia. El tema ha sido muy estudiado en la
doctrina argentina, la que en general es favorable a la procedencia de la responsabilidad civil
entre cónyuges en caso de separación o divorcio. Cfr. Sambrizzi, Eduardo A., Daños en e! Dere-
cho de Familia, La ley, Buenos Aires, 2001, pp. 145 y ss.
15 En los procesos por violencia intrafamiliar, se permite que el juez conozca de la responsabilidad
civil pero solo respecto de los perjuicios patrimoniales (art. 11, Ley N" 20.066, de 2005).
89
ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE EL PRECARIO EN LA
JURISPRUDENCIA
JOSÉ MIGUEL LEGAROS SÁNCHEZ*
El artículo 2195 del Código Civil chileno establece la figura del preca-
rio describiéndola como una situación de hecho consistente en la tenencia
de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño. La exigencia relativa al dominio por el demandante {y ausencia
de dominio por e! demandado) no presenta mayores problemas/ como
tampoco el requisito de la tenencia. No ocurre lo mismo, en cambio, con
la expresión "sin previo contrato"/ que está en estrecha relación con el su-
puesto de que la tenencia se explica por ignorancia o mera tolerancia del
dueño. De la revisión de la jurisprudencia se desprende que tal requisito y
supuestos resultan bastante conflíctivos y suponen una interpretación que,
en los casos que llegan a los Tribunales, demuestra que es posible seguir
distintos derroteros.
91
JOSÉ MIGUEL LIGAROS SÁNCHEZ
dítar que la tenencia material "la tiene a otro título distinto que el de igno-
rancia o mera tolerancia del propietario"3.
92
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE F.¡. PKEO\RIO EN LA ¡URISPKUDENCIA
93
JOSÉ MIGUEL LECAKOS SANCHE?.
Desde luego/ hay que aclarar que debe tratarse de un título vigente.
Cuando una persona ha comprado un inmueble y lo ha inscrito a su nom-
bre en el Registro de Propiedad pero lo sigue ocupando el tradente, según
se ha entendido, esa ocupación es precaria, toda vez que en virtud de la
inscripción a nombre del comprador, ha cesado la posesión inscrita y se
ha extinguido el dominio del tradente, sin que valga el argumento que
pudiera invocar éste en orden a que tuvo un título que justifica esa ocupa-
ción. En tal caso puede decirse que su título de dominio explica el hecho
de la ocupación pero no lo justifica jurídicamente12. Un relativamente re-
ciente fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción abunda al respecto
señalando que el solo hecho que el comprador y dueño del inmueble
disponga de una acción personal para exigir del anterior dueño -su vende-
dor- la entrega del inmueble, no excluye que pueda alternativamente ejer-
cer la acción de precario. Ello, de igual manera que disponer de la acción
reivindicatoría no excluye poder ejercer, alternativamente, la de precario13.
94
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOUKE EL PRECAKIO EN M IURISPKUDENCIA
95
JOSÉ MIGUEL LEGAROS SÁNCHEZ
96
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE a PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA
clante tiene que ser indiscutible. El problema es que esa idea básica no es
fácil llevarla a la práctica pues puede llevar a dos soluciones absolutamente
contrapuestas.
97
JOSÉ MIGUEL LECAKOS SÁNCHEZ
cual la acción debería ser acogida sin perjuicio de la acción ordinaria que
el demandado debería ejercer con posterioridad contra el actor.
98
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA
99
LA RELACIÓN ENTRE LA
AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS
CONTRATOS ATÍPICOS
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO'
1. La autonomía privada
Ahora bien, voluntad significa una potencia del alma, que mueve a
hacer o no alguna cosa3, por lo que involucra el libre albedrío o libre de-
terminación.
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Bernardo O'Higgins y Universidad Católica del Norte,
Antofa gasta.
2 Por todos, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, pág. 373,
Tecnos, Madrid, 1975.
3 Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil, pág. 225, Editorial Jurídica de Chile, 1984.
101
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO
102
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONO.\\ÍA PRIVADA Y LOS CONTRATOS AJÍPiCOS
jurídico reconoce que quienes mejor se darán normas serán los propios
sujetos de Derecho.
Otras áreas del mismo Derecho Privado, como ocurre con el Derecho
de Familia, permanecen regidos, en cambio, por normas de carácter im-
perativas, irrenunciables, de orden público. Incluso se ha entendido, equi-
vocadamente a nuestro juicio, que estaríamos frente a normas de Derecho
Público, más que normas de Derecho Privado. Sin embargo, se aprecia
una involución al respecto toda vez que la Ley N° 19.585, de 1999, sobre
filiación, abrió algunos campos al acuerdo de los cónyuges, corno ocurre
con la patria potestad de los hijos. En España es posible citar la ley de
apellidos de los hijos, que entrega a los cónyuges el determinar el orden
paterno o materno de los mismos.
Dispone el art. 1255 del Código Civil Español: "Los contratantes pueden establecer los paclos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,
a la moral, ni al orden público".
Artículo 1545 del Código Civil de Chile: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
103
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO
El Artículo 1444 es clara demostración de ello al indicar: "Se distinguen en cada contrato las co-
sas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecio alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agreguen por medio de cláu-
sulas especiales".
104
LA KfMOÓW ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS CONTKATOS ATÍPICOS
105
ISMAEL EDUAKDQ VERDUGO BRAVO
1. El problema terminológico
2. Concepto
López Santamaría, Jorge, Los contratos, Editorial jurídica de Chile, ano 1986, pág. 97. Expresa el
distinguido profesor chileno; "Es más acertado, atendiendo a esle criterio, simplemente clasificar
los contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde un
punto de vista semántico, significan con un nombre o sin él. Ahora bien, hay contratos dotados
de algún nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atípicos, puesto
que carecen de reglamentación lega] particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de lea-
sing, mudanza, hospitalización... Sería preferible, por lo tanto, abandonar la terminología con-
tratos nominados e innominados, restringiendo esta clasificación a la separación de los contratos
en típicos y atípicos".
106
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS CONTRATOS ATÍPICOS
3. Normativa aplicable
107
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO
17 Art. 7" 1 Código Civil Español indica: "Los derechos deberán ejercitarse conforme a los exigen-
cias de In buena fe".
1Ü Díaz-Ambrona Barda]í, María Dolores, ob. cit. pág. 357.
19 López Santamaría, Jorge, ob. cit. pág. 101. Nos dice: "Esta asimilación o encasiüamiento del
contrato atípico en uno o más contratos típicos es una operación que se reduce a calificarlo".
Agrega: "Las lagunas contractuales en los contratos atípicos, se dirimen recurriendo a las normas
de los contratos más parecidos, es decir, por analogía".
20 Piantoni, Mario, Contratos, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 54.
108
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS CONTRATOS ATÍPICOS
4. Contratos atípleos
109
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO
110
LA CONCURRENCIA DE
RESPONSABILIDADES
CARLOS PÉREZ BRAVO'
INTRODUCCIÓN
111
CARLOS PÉREZ BRAVO
TERMINOLOGÍA
Ducci, Carlos, Responsabilidad civil extra contractual, 1936, pág. 13; Alessandri, Tratado de las
obligaciones, segunda edición, 2004, pág. 380; Pablo Rodríguez, Responsabilidad extraconfrac-
tual 1999, p. 31.
Domínguez Hidalgo, Carmen: El Daño Moral, tomo II, Editorial Jurídica, 2000, p, 594; Alonso Tra-
viesa, María Teresa; El problema de ía concurrencia de responsabilidades, LexisNexis 2006, p. 64
Domínguez Hidalgo, op. cit., p. 594.
Microjuris MJJS70S Partes; Garmendia Monasterio, María deí Pííar c/ Behm Olivares, Rodolfo
Maximiliano.
112
LA CONCUKKENCIA Dü KESt'ONSABILIDADCS
LA CONCURRENCIA EN LA DOCTRINA
Kemelmajer de Carlucci, Aída. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Vol. 61, Abril-
JunÍo2000, p. 59.
Sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 211 de enero de 1993; Corte de Apelaciones de
Concepción, 10 de agosto de 2000. R.D.J. XCV1I.
Corle de Apelaciones de Sanliago, I 6 de abril de 2007, rol 9027-2001; Corte de Apelaciones de
Valparaíso, 20 de octubre de 2000 R.D.J., t. XCVII, sec. 2a, 2000.
Alessandn, Rodríguez, p. 382 y ss.
113
CAKLOS PÉREZ BKAVO
Esta tesis ha sido acogida en forma muy tímida por nuestra jurispru-
dencia. Así la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de fecha 28 de
enero de 1993, declaró:
" Viney, Genevieve, Trrilndo de Derecho Civil, Introducción a ia responsabilidad, Universidad Ex-
ternado de Colombia, año 2007, p. 475.
12 Domínguez Hidalgo, pp. 598 y ss.
13 Opción acogida en la jurisprudencia alemana, italiana española. Domínguez Hidalgo, p. 599.
14 Diez-Picazo, p, 2G6.
114
LA CONCUff/ÍCNOA DE RESt'ONSAtULIDADES
15 Gacela Jurídica N" 151, enero de 1993, Corle de Apelaciones de Santiago, rol N° 2020-1992,
considerando 9".
16 R.D.J., t. XCIII, sec. 2", pág. 115.
17 Gacela Jurídica N" 259, enero de 2002, páyina 38, Corle de Apelaciones de Concepción, 10 de
agoslo de 2000, Considerando 5U.
1.15
CAKLOS PÍKCZ BRAVO
Numerosos son los fallos que se pronuncian por esta teorfa en nuestra
legislación. A modo de ejemplo: La Corte de Apelaciones de Santiago ha
dicho: "Que en concepto de esta Corte, el cúmulo de responsabilidades, o
más propiamente la opción de responsabilidades no puede ser admitida.
La infracción de una obligación contractual cuasicontractua! o lega! da
origen a la responsabilidad contractual únicamente"2".
116
CONCURKEHC1A DE RESPON&\BILID,\DES
23 Josserand, Loiiís, Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, ionio II, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1950. Pag 375.
24 Josserand Louis. Derecho Civil, Trad. S. Cimchillos y Manterola, Hs. As. Ejea 1952 t i l Pag. 368.
25 Domínguez, Carmen, p. 606.
26 Domínguez, Carmen, p. 608.
117
CARLOS PÉREZ BRAVO
nación acoger una excepción que no dice relación con ¡a declaración que
precisamente se ha pedido en ¡a demanda"27.
118
ÍA CONCURRENCIA OE RESPONSABILIDADES
31 Alessandri, p. 378.
32 C.S., 21 de septiembre de 1923, R.D.J., t. XXII.
C.S., 13 de enero de 1944, R.D.J., í. XLII.
C.S., 30dejulÍode1991,R.D.J., t. LXXXV1II.
C.S., 23 de octubre de 1997, R.D.J., t. XCIV.
C. Apelaciones de Valparaíso, 20 de octubre de 2000, R.D.J., t, XCV1!.
Vid. nota 22.
119
CARLOS PÉREZ BRAVO
120
LA CONCURRENCIA DC RESPONSABILIDADES
121
CARLOS PC.KEZ BRAVO
CONCLUSIONES
722
LA CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES
123
JULIO ALVEAR TÉLLEZ
tardó en morir. Locke, por su parte, salió al exilio (a Holanda! dos semanas antes de! operativo
real contra los conspiradores. Mientras en Inglaterra se desarrollaban ¡os juicios contra ¡os cons-
piradores, ei gobierno de Carlos U demandó al gobierno holandés la detención y extradición de
Locke, razón por la cual este se sumergió en el anonimato". Cfr. Godoy A., Óscar, "Absolutismo,
tiranía y resistencia civil en e! pensamiento político de John Locke", en Revista Estudios Públicos
N" 96, Santiago de Chile, 2004, pp. 247-280.
4) En 1 689, Locke regresa a Inglaterra tras el triunfo de la Gloriosa Revolución. En los próximos
años salen a luz sus más maduras obras de filosofía política, a las que ya hemos hecho referen-
cia. Enlre 1694 y 1700 se convierte en consejero de lord Somers, principal figura del gobierno,
quien ocupa el cargo de lord canciller de 1697 hasta 1700, época de represión religiosa y po-
lítica en Irlanda y Escocia. Sería interesante investigar con más detención el eventual apoyo de
Locke a dicha represión inglesa en estos dos reinos.
Cfr. Sabine, George, "A History of Política! Theory" edición castellana del Fondo de Cultura Eco-
nómica, España, Madrid, 1 978, p. 386.
144
JOHN LOCHE Y LA UHEKTAD KELICIOSA: ¿WDRE DEL UUEKAUSMO o AI-OLOCETA DE LA
fdern, p. 387.
145
JULIO ALVEAR TÉLLCZ
146
LA CQNCURKI-NCIA DE KESPONSABIUDADES
123
CARLOS PÍKCZ BRAVO
BIBLIOGRAFÍA
724
LA CONCURRENCIA DF. RESPONSAHIL1DADES
125
COMENTARIOS DE
JURISPRUDENCIA CIVIL
SERGIO GUILLERMO CÁETE STREET'
DOCTRINA:
127
SERGIO GUILLERMO GAETE STREET
"ROL:c- 16642-2006
128
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
129
SERGIO GUILLERMO GAETC STREET
130
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
131
SERGIO GUILLERMO CÁETE STREET
Si fuera por fraude, ello supone que se cumplan los requisitos que
impone el Artículo 2468 del Código Civil, entre ellos, obviamente la
existencia de un crédito actual y exigible de Ía\demandada en contra
del vendedor y en su caso arrendador y más aún que dichos actos
sean constitutivos de la insolvencia del deudor. \l demandado no aporta en autos
132
COMENTARIOS os JURISPRUDENCIA CIVIL
"Considerando
Décimo: Que apareciendo en la misma escritura de fecha 77 de
mayo de! 2001 que el mandato o comisión otorgada a La Sere-
na Foods S.A., por las sociedades Olivares Hermanos S.A. y Sur
Foods S.A. fue establecida en beneficio del comisionista, La
Serena Foods S.A. y de un tercero Ann Arbor Foods S. A., los
mandantes, por expresa disposición legal estaban impedidos de
revocarlo en forma unilateral y arbitraria".
133
SERGIO GUILLERMO CÁETE STREET
"Considerando
Undécimo: Que el articulo 10 de! Código Civil dispone que "Los
actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto se designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención". En ¡a especie la revocación uni-
lateral del mandato efectuada por don Ricardo Olivares Castillo
en la representación mencionada, es nula y de ningún valor por
estarle expresamente prohibido en el artículo 241 del Código de
Comercio y siendo nulo tal acto jurídico, los actos ejecutados
por don Ricardo Olivares Castillo en representación de las socie-
dades que revocaron el mandato, con posterioridad a la revoca-
ción, son inoponihles a La Serena Foods S.A./'.
134
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
"Considerando
Duodécimo: Que además, con los elementos probatorios apor-
tados por la parte demandada, ha quedado establecido que Tele-
pizza Chile S. A., sabía que los locales arrendados y las especies
muebles adquiridas no estaban en poder de sus arrendatarios y
vendedores respectivamente, a la fecha de suscripción de los
respectivos contratos que sustentan la demanda de autos pese a
que en ellos, da por recibidas las especies muebles y los locales
arrendados;
Asimismo, ha quedado establecido que Telepizza S.A., tenía
conocimiento que ¡os locales arrendados y las especies muebles
adquiridas eran administrados y utilizados por La Serena Foods
S.A., en ¡ocales de comida denominados" Domino "s Plzza".
"Considerando
Décimo Tercero: Que conforme a lo señalado precedentemente,
aparece claro que Telepizza Chile S.A., contrató a sabiendas que
Ricardo Olivares Castillo y las empresas que representaba esta-
ban impedidos de hacerlo, y corrobora la conclusión anterior,
la circunstancia que por ¡a compraventa de los bienes muebles
pagó un precio de $ 160.000.000. (ciento sesenta millones), y
su no entrega no la reclamó directamente al vendedor, sino a un
tercero extraño a su contrato de compraventa/1'
135
SEKGIO GUILLERMO CÁETE STREET
Como el lector podrá apreciar son vastas las razones para no estar de
acuerdo con la doctrina que sustenta la sentencia en comento.
136
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE
EL DERECHO COMERCIAL Y EL
DERECHO DE LA EMPRESA
IGNACIO MUÑOZ MONTOYA*
I. INTRODUCCIÓN
137
IGNACIO MUÑOZ MONTOYA
138
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL y EL DERECHO DE LA EMPRESA
Por último, cabe consignar que luego de la Ley N° 17.073 y del De-
creto Ley N° 1.006, derogado por la Ley N° 18.620, solo el Código del Tra-
bajo en su artículo 3° letra c), inciso tercero, define, para los efectos de la
legislación laboral y de seguridad social, lo que se entiende por empresa.
139
IGNACIO MUÑOZ MONTOYA
IV. CONCLUSIÓN
140
JOHN LOCKE Y LA LIBERTAD
RELIGIOSA: ¿PADRE DEL
LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA
INTOLERANCIA?
JULIO ALVEAR TÉLLEZ*
141
JULIO ALVEAK TÉLLEZ
Princelon University Press, Princelon, New Jersey, 1992; Tully, James: Approach lo Política! Ph¡-
losophy: Locke in Contexis, Cambridge Universily Press, Cambridge, 1993. Desde una postura
más crítica: Gough, J.W., John Locke's Political Philosophy, Oxford University Press, Oxford,
1950; O'Connor, John D,, John Locke. A Critica! ¡ntroduction, Ballimore, 1972.
Este propósito es estudiado por Laslett, P., "The Engüsh Revolution and iocke's Tivo Treatises of
Government", in Cambridge Histórica!Journal, vol. Vil (1956), pp. 40 ss.
Diecisiete años antes, en 1672, el futuro Jacobo II, por entonces Lord Almirante Supremo de
Inglaterra y hermano del rey Carlos II, había anunciado públicamente su conversión a la fe cató-
lica. Al año siguiente, el Parlamento acuerda el Acta de Prueba por medio de la cual se inhabilita
a los católicos -salvo que apostaten de su fe- para el desempeño de cargos públicos en toda In-
glaterra. A fin de evilar conflictos, Jacobo dimite corno Almirante Supremo. Sin embargo, el ele-
mento protestante presiona y el año 1679 intenta en la Cámara de los Comunes excluir a Jacobo
-por su condición de católico- del trono inglés. El año 1 685 muere Carlos II y sube al trono su
hermano con el nombre de Jacobo II. El 10 de junio de 1688 nace su hijo Francisco Eduardo, lo
que garantiza la sucesión católica en el trono de Inglalerra. El 30 de junio, un grupo de persone-
ros políticos anticatólicos conocidos como los "5ieíe Inmortales?' envían una invitación formal al
yerno de Jacobo, G! príncipe protestante holandés Guillermo de Orange, de la Casa de Nassau,
quien anos antes había combatido contra Inglaterra, al invadir el país y lomar el trono.
Con un ejército holandés, Guillermo arriba en Brixham, Inglaterra, el 5 de noviembre de 1688,
para proclamar "las libertades de Inglaterra y de ¡a religión protestante r/ue mantendré". Los
comandantes protestantes del rey Jacobo desertan del ejército real -el más importante era Lord
John Churchill- con lo que Guillermo queda con las manos libres para tomar el gobierno de
Inglaterra. Los seguidores del Rey legítimo (denominados "jacobitas") se levantan en armas espe-
cialmente en Escocia e Irlanda, y son fuertemente reprimidos en los años sucesivos. El 27 de ju-
lio de 1689 en la batalla de KilHecrankie los jacobitas escoceses alcanzan una resonante victoria
conlra Guillermo. En la masacre de Glencoe (1692), más de un centenar de civiles escoceses son
asesinados por no prometer correctamente su lealtad al nuevo rey.
El 13 de febrero de 1689 una convención parlamentaria convocada por Guillermo decreta que
la fuga del rey Jacobo encarcelado equivale a la abdicación. Se conviene que la corona sea lle-
vada por la esposa de Guillermo, quien toma el nombre de María II, dejando de lado al heredero
legítimo, Francisco Eduardo, hijo de Jacobo II. Guillermo asume también el título de rey con el
ordinal íll de Inglalerra y II de Escocia, con poderes incluso después de la muerte de su mujer,
todo lo cual altera gravemente la tradición constitucional inglesa.
142
JOHN LOCKE Y LA L1IIEKTAD RELIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O APOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA?
En oíros términos, Locke, que hoy es tenido como uno de los funda-
dores de la moderna teoría constitucional británica, ayer amparó la viola-
ción de las leyes sucesorias fundamentales del constitucionalismo inglés.
Nuestro pensador lo hizo con una habilidad toda inglesa, con mesura y
pragmatismo, incorporando a su teoría, en primer lugar, la doctrina medie-
val de la distinción entre sociedad y gobierno, haciendo suponer que antes
de la llegada de Guillermo, el reyjacobo II no había servido a la sociedad
inglesa. Y en segundo lugar, evitando analizar in concreto la violación
a las leyes fundamentales del Reino que constitucionalmente significó
la coronación de Guillermo y su esposa como reyes tras la "Revolución
Gloriosa'"1.
143
JULIO ALVEARTÉLLEZ
tardó en morir. Locke, por su parte, salió al exilio (a Holanda) dos semanas antes de! operativo
rea! contra Sos conspiradores. Mientras en Inglaterra se desarrollaban los juicios contra los cons-
piradores, el gobierno de Carlos II demandó al gobierno holandés la detención y extradición de
Locke, razón por la cual este se sumergió en el anonimato". Cfr. Godoy A., Óscar, "Absolutismo,
tiranía y resistencia civil en el pensamiento político de John Locke", en Revista Estudios Públicos
N° 96, Santiago de Chile, 2004, pp. 247-280.
4) En 1689, Locke regresa a Inglaterra tras el triunfo de la Gloriosa Revolución. En los próximos
años salen a luz sus más maduras obras de filosofía política, a las que ya hemos hecho referen-
cia. Entre 1694 y 1700 se convierte en consejero de lord Somers, principal figura del gobierno,
quien ocupa el cargo de lord canciller de 1697 hasta 1700, época de represión religiosa y po-
lítica en Irlanda y Escocia. Sería inleresanle investigar con más detención el eventual apoyo de
Locke a dicha represión inglesa en estos dos reinos.
Cfr. Sabine, Gcorge, "A History o f Política I Theory", edición castellana del Fondo de Cultura Eco-
nómica, España, Madrid, 1978, p. 386.
144
JOHN LOCKE Y LA LIBERTAD RELIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA INTOLERANCIA?
ídem, p. 387.
145
JULIO ALVEAKTÉLLEZ
146
JOHN LOCKC Y LA LltiüRTAD RÜLIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O AI'OLOCETA DE LA IN1OLERANCIA?
hacer o no hacer dentro de los límites del respeto recíproco al otro). Como
consecuencia/ aparecerá en esta línea su visión acerca de la libertad reli-
giosa.
El lector puede comprobar sin esfuerzo el sensismo de Locke con la sola lectura del Tratado del
Entendimiento Humano, especialmente el Libro II, cap. 1, De las ¡deas en genera!, y de su ori-
gen; cap. II, De las ideas simples (en relación con los capíiulos 3, 5, 6, 7,8, 9 y 10), cap. 12 De
las ideas complejas (en relación con los capítulos 13, 14, 17, 19, 21,22,23, 24,25,26,27,29)
y cap. 32 De las ideas verdaderas y falsas (en relación con los capíiulos 30, 31 y 33).
ídem, pp. 110-111.
147
JULIO ALVEAR TÉLLEZ
"Estas acusaciones cesarían muy pronto si la ley de la tolerancia se determinase en tal modo que
todas las iglesias se obligaran a proclamar que la tolerancia es e! fundamento de su propia liber-
tad y a enseñar que la libertad de conciencia es un derecho natural del hombre, que pertenece
por igual a los disidentes como a ellos mismos, y que nadie puede ser obligado en malcrías de
religión, ni por ley ni por la fuerza. Si estableciéramos estos principios, desaparecería toda causa
de agravios y tumultos por razón de conciencia".
Locke, en general, se muestra reacio a formular tal tipo de demostraciones. Al analizar las liber-
tades individuales lo hace únicamente con el derecho de propiedad (Cfr. Segundo Tratado de!
Gobierno Civil, Cap. IV, N™ 25 a 51. En el N° 41 habla explícitamente de demostración), de ahí
el malentendido de algunos tratadistas que han considerado que la propiedad es el único dere-
cho fundamental en Locke, lo que es un error.
148
JOHN iOCKE Y LA LIBERTAD REUGIOSA: ¿PADRE DEL UfiERAUSMO O APOI.OCirTA DE M ¡NTOLF.KANCI,\?
(c) Dado que en Inglaterra existe una religión oficial -el credo angli-
cano, cuya cabeza es el rey- pero diversos credos protestantes menores,
es necesario que impere la ley cíe ¡a tolerancia entre ellos. Locke apela
al argumento de la esencia del cristianismo, cual sería amar al hermano
(¡que reducción más elemental!), pareciéndole absurdo que se luche por
cuestiones de credo o culto, cuando todos son hijos de un mismo padre.
Entre múltiples ejemplos, da uno particularmente poco afortunado: le
parece irrelevante que un católico (un "papista") entre en lucha con un lu-
terano por la cuestión de sí Dios está presente o no en el pan y en el vino
consagrados.
"Ningún hombre está por naturaleza ligado a ninguna iglesia o secta en particular, sino que encía
cual se uno voluntariamente a la sociedad en que cree que ha encontrado aquella profesión y
culto que es verdaderamente aceptable a Dios. Las esperanzas de salvación, al ser la sola causa
de su ingreso a esa comunión, deben ser también la única razón di: su permanencia en ella ".
149
JULIO ALVEARTÉLLEZ
(d) Ello explica que la tolerancia religiosa de Locke tenga dos límites:
el ateísmo y la Iglesia Católica.
Seguirnos la traducción -bastante exacla- cíe! Centro de Estudios Públicos de Chile, en Revista
Estudios Públicos N° 28, que ha tenido como base la versión en inglés publicada en 1977 (se-
gunda edición, undécima tirada) porThc Bobbs-Merrill Co. Inc., Indianápolis (Indiana), USA. La
presentación que se hace de esta obra está en las antípodas de lo que nosotros pensamos tanto
de Locko como del liberalismo que le sigue: "ífsíe notable alégalo en favor de la tolerancia reli-
giosa y de la lihertad de conciencia constituye un texto clásico de quien es considerado el gran
ideólogo c inspirador cíe ¡a revolución liberal inglesa consumada en 1688. Las reflexiones que
contiene están ¿¡travesadas por e! incipiente espíritu de la democracia, por el espíritu ya consoli-
dado de la reforma y, sobre todo, por el espíritu de la modernidad, en lo que tiene de rescate de
la razón, de las libertades individuales y de crítica a las grandes concentraciones de poder".
750
JOHN LOCKE Y LA LIBERTAD RELIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O AI'OLOGETA DE LA IHTOLZKANCIA?
Existe aun un mal más oculto, pero más peligroso para la comunidad,
que se presenta cuando los hombres se arrogan a sí mismos y a aquellos
de su secta ciertas prerrogativas especiales recubiertas de palabras enga-
ñosas, pero opuestas a los derechos civiles de la comunidad. Por ejemplo,
no nos es dado encontrar seda alguna que proclame, expresa y abierta-
mente, que los hombres no están obligados a cumplir sus promesas o que
los príncipes puedan ser destronados por aquellos que difieren de ellos en
religión, o que el dominio de todas las cosas solo pertenece a ellos. Tales
cosas, expuestas tan descarnada y enfáticamente, acarrearían muy pronto
la atención y las reacciones del gobernante y despertarían la inquietud de
la comunidad contra la propagación de un mal tan peligroso. Sin embar-
go, encontramos frecuentemente a algunos que dicen estas mismas cosas
en otros términos.
¿Qué otra cosa quieren expresar acaso aquellos que predican que
no existe obligación alguna frente a los herejes? Quieren decir, sin duda,
que el privilegio de faltar a su palabra pertenece solo a ellos, ya que pro-
clama que quienes no pertenecen a su comunión son heréticos o al menos
pueden calificarlos como tales cuando les plazca. ¿Cuál puede ser el sig-
nificado de la aserción en orden a que los reyes excomulgados deben ser
depuestos de su corona y de sus reinos? Es evidente que mediante ello se
arrogan el poder de deponer a los soberanos, puesto que pretenden que
el poder de la excomunión es un derecho particular de su jerarquía. La
afirmación de que el poder está basado en la grada, es propia de aquellos
que pretenden la posesión de todos los bienes ajenos, ya que es de supo-
ner que no son tan menguados como para no proclamarse seres piadosos
y fieles.
151
JULIO ALVEAIÍ TÉLLEZ
ii) La segunda razón es que quien sea católico se somete ipso facto y vo-
luntariamente a un poder extranjero, cual es el Papa de Roma. Y ello
atenta contra la soberanía temporal del Reino cíe Inglaterra.
¡u) La tercera razón son los defectos morales que se han de atribuir a la
Iglesia Católica, principalmente el espíritu de rapiña.
152
lOCKE Y LA LIBERTAD RELIGIOSA! ¿PADRE DEL LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA INTOLERANCIA?
153
JULIO ALVEAR TÉLLEZ
Con lo que queda dicho, es claro que para Locke la libertad religio-
sa no es un derecho universal. Y si es natural -cosa que a mi juicio no
puede sostenerse en estricta lógica- su fundamento en el pensamiento
del filósofo inglés permanece desconocido, al menos para mí. Tampoco
parece ser un derecho propiamente individual, en el sentido fuerte del
término/ esto es, inalienable y a cuya protección queda condicionada
la acción de la comunidad política. Esto por las razones ya vistas: for-
malmente lo religioso en su objeto no es captable por el entendimiento
humano.
754
JOHN LOCKE Y LA LIBEKTAD KEUGIOSA: ¿PAOK£ DEL LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA INTOLERANCIA?
155
LO VERDADERO EN EL REALISMO
JURÍDICO
CARLOS ISLER SOTO'
Abogado, mngíster en Filosofía con mención en Metafísica por la Universidad de Chile. Profesor
de las Universidades Bernardo O'Higgins y Andrés Bello.
Derecho es lo que aprueban ¡os jueces, en "Allántida", N" 45 (1970), pp. 233-245, ensayo en
el que se pueden leer afirmaciones que parecieran pertenecer a representantes del llamado rea-
lismo jurídico estadounidense y que, no obstante, proceden de alguien mucho más cercano a
posiciones clásicas: "Entonces, si no hay más derecho que el que los jueces aprueban (o pueden
aprobar), ¿qué sentido tiene que uno que no es juez diga 'esto es justo o ¡njuslo', 'tienes derecho
o no tienes derecho'? Tales declaraciones, que son muy frecuentes, tanto en boca de consejeros,
abogados o no, como de profesores, como, en general, de todo el que habla de derecho, son
pronósticos de la probable decisión judicial, es decir, pronósticos cíe derecho. Es más, todo el
derecho es antes que nada pronóstico, un pronóstico de la conducta judicial previsible": p. 236.
157
CAÜLOS ISI.ER SOTO
Justicia es, así, "el hábito según el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho"3.
Como expresa Teófilo Urdanoz, "su derecho" o "lo suyo" deben en-
tenderse "no solo en el sentido material de las cosas poseídas o referido
al simple dominio de propiedad, sino en toda la amplitud en que lo inter-
preta Santo Tomás, como equivalente a todo ¡o ordenado a olro, ¡o que es
debido a otro. Y esto según todas las formas de justicia: el derecho de la
justicia conmutativa -lo suyo individual- y el de la distributiva y de la le-
gal: lo suyo de la misma sociedad o de los individuos como miembros del
Summa Theologiac, II-II, q. 58, a. 1: "Cuín enírn omnís virtus sit habitus qu¡ cst principium boni
actus, nccesse esl quod virtus definiatur per ncturn bormm dren propriam materiarn virtutis. Est
aulem iustilia circa ea quac ad alterum sunt sícut circa propriam malenam, ut infra patcbit. Et
ideo actus íustitiae per comparatíoncm ad propriam mnleriam el obiectum tangilur cum dicilur,
ius suum unicuíquti iribuens, quia, ul Isidorus dicit, in libro Etymol., iustus dicitur quia ius custo-
dít". Ocupamos la edición crítica on-line en htíp:/Avww.corpusthomislicum.org
ll-ll, q. 58, a.l "iustitia cst habitus secundum quem alíquis constanti ct perpetua volúntate ¡us
suum unicuiquu tribuí!".
158
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
En fin: el acto por el cual una persona justa determina lo justo con-
creto es el juicio, el que significa "propiamente el acto del juez en cuanto
juez. Pues se lo llama 'juez' como 'quien dice el derecho'. Pero el derecho
es el objeto de la justicia, como se vio anteriormente. Y por ello el juicio
implica, según su acepción original, la definición o determinación de lo
justo o del derecho. Pero que alguien defina rectamente algo en las obras
virtuosas procede propiamente del hábito de la virtud, tal como e! casto
determina rectamente aquellas cosas que pertenecen a la virtud de la cas-
tidad. Y por ello el juicio, que implica recta determinación de aquello que
es justo, propiamente pertenece a la justicia. Por lo cual dice el Filósofo
en el libro V de la 'Ética' que 'los hombres acuden al juez como ante la
justicia animada'"5.
Urdanoz, Teófilo, "Introducción a la cuestión 58", en Tomás de Aquino, Suma Teológica, BAC,
Madrid, 1956, vol. Vil!, p. 247.
II-IÍ, q.GO, a.1: "iuclícíum propríc nominal nctum iudicis inquantum est iudex. índex autem di-
citur quasi ius dicens. lus autem est obieclum iustitiae, ut supra habítum est. EL ideo iudicium
importa!, secundum prímam nominis impositioncm, definítionem vel dcterminationem iusli sive
iuris. Quod autem alíquís bene definiat aliquid in operibus virluosis proprie procedit ex habítu
virtutis, sicut castus rccte determina! eíi quae perlínent ad castitatem. Et ideo iudicium, quotl im-
portal rectam tleterininationem eius quod est iustum, proprie pertinet ad iusiitiam. Propter quod
philosophus dicit, in V Ethic., quod homintis ad ¡udícem confuglunt sícut ad qunndam ¡uslitiíim
nnimatnm".
159
CARLOS ISLER SOTO
Por último, que el derecho sea lo que en tanto justo aprueban los
jueces, implica que éste emanará más en la forma de sentencias que de
leyes y normas generales. El derecho, lo justo, como un juicio, es siempre
concreto. Ello, como veremos, no significa despreciar la ley.
Primero, la naturaleza. Aristóteles tiene más que claro que hay quie-
nes sostienen que no existe lo justo por naturaleza, ya que, según ellos, "lo
que es por naturaleza es inmutable y tiene en todas partes la misma fuerza,
lo mismo que el fuego quema tanto aquí como en Persia, y constatan que
las cosas justas vanan"7. Sin embargo, para Aristóteles ello está lejos de ser
un obstáculo insalvable: lo que sucede es que "hay algo justo natura! y, sin
embargo, todo lo justo es variable; con todo, hay algo justo natural y otro
no natural. Pero es claro que las cosas que pueden ser de otra manera es
natural y cuál no es natural sino legal o convencional, aunque ambas sean
igualmente mutables".
Hay partes del texto transcrito que parecen claras: así cuando dice
que aquello que pertenece a lo justo convencional es completamente
mutable. Es indiferente a la naturaleza humana, por ejemplo, que se esta-
blezca que el IVA será un 17 o un 1 8%, pero una vez establecido en 18%,
lo justo es pagar tal porcentaje y no menos. Pero ello no impide que el día
de mañana decida el legislador cambiar tal norma, y con ello no viola exi-
gencia alguna de la naturaleza humana. Buena parte de la mutabilidad de
lo justo queda así explicado.
(l Ética .1 Nicómaco (en adelante, EN), V, c. Vil, 11341:20-23. Ocupamos la traducción de Marín
Araujo y Julián Marías en su edición bilingüe del lexto, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1959. En este y el siguiente pasnje citado, hemos variado ligeramente la traducción.
7 £N,V,VII, H34b30-34.
160
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
El Aquinate hace aquí una distinción: aquellas cosas que, siendo jus-
tas, pertenecen a la razón misma de justicia, son inmutables, y tales son
los primeros principios del saber práctico y las prohibiciones morales ne-
gativas absolutas, como "no robar". Aquello que es esencialmente injusto
es inmutable. Sin embargo, las normas referidas a deberes positivos pue-
den estar sujetas a excepción: así es un deber de justicia devolver siempre
lo que se le ha prestado, pero este deber queda sin efecto cuando la cosa
prestada es un arma y e! prestamista se ha vuelto loco. Así "ha de obser-
varse que, dado que las razones de las cosas mutables son inmutables,
si algo es natural para nosotros como perteneciente a la misma razón de
hombre, no puede cambiar en modo alguno, por ejemplo, que el hombre
es animal. Sin embargo, aquellas cosas que siguen a la naturaleza, por
ejemplo, las disposiciones, acciones y movimientos varían, como en la
minoría de los casos. Y de modo similar, aquellas cosas que pertenecen a
la misma razón de justicia no pueden variar en modo alguno, por ejemplo,
que no se debe robar, porque es hacer algo injusto. Aquellas cosas que si-
guen a la razón de justicia, varían en la minoría de los casos"8. Puede ha-
blarse así de principios de justicia sujetos a excepción9.
Por último, podemos agregar, siempre existen culturas que, lisa y lla-
namente, desconocen, con o sin culpa de su parte, principios de derecho
In Decem Libros Ethicorum Arístotelts ad Níchomachum Expositío, V, lectio XII: "Est tarncn atten-
dendum quod quia rallones etiam rnutabilium sunt ¡mmutabiles, sí quid est nobis naturale quasi
pertinens ad Jpsam hominis ratíonem, nullo modo mutatur, puta hominem esse animal. Quae
autem consequuntur naturam, puta dispositiones, acu'ones et rnotus mutantur ut ¡n paucioribus.
El similiter etíam illa quae pertínenl ad ipsam iustitiae rationern nullo modo possunt mulari, puta
non csse furandum, quod est iníustum faceré. Illa vero quae consequuntur, mutantur ut in minorí
parte".
Es naturalmente inmutable el precepto negativo que prohibe matar, porque el matar es esencial-
mente injusto. Pero e! deber positivo de salvar la vida de quien se encuentra en peligro puede
estar sujeto a excepciones.
161
CARLOS ISLER SOTO
natural, lo que no dice nada contra su validez -la validez de nuestro Códi-
go Civil no depende del conocimiento que pueda tener el pueblo de él-10.
10 En realidad, como ha sostenido Spaemann, toda la teoría del derecho natural no ignora ni con-
cede poca importancia al hecho evidente de nuestras diferencias a la hora de establecer que es
justo, sino que, más bien, tiene su origen en tal disenso: "Es ist gegen den Gedanken eines von
Natur Gerechlen eingewandt worden, er beruhe auf einer Inkenntnis der Relativitá't menschli-
cher Ertengen, auf einer Unkenninis der Tatsache, dass über Recht und Unrecht der Breitegrad
entscheidet, wie Pascal schrieb. Das Gegenteil íst richtíg. DieThese, es gabe ein von Natur Ge-
rechtes, ist die Aniwort der Gnechen des 5. Jahrjunderts vor Christus auf die Enldeckung díeser
Tatsache. Reiseerfahrungen und ihre Begegnung mit anderen Ktilluren hatten síe stitug gemacht.
Die Naivitat, kurzerhand die eígenen Sitien für besser ais díe der anderen zu hallen, war limen
abhanden gekommen... In dieser Situalion entsteht die Frage, ob es nicht ciñen kulturübergreí-
fenden Masstab gabe, der es erlauben würde, kulturelle Wandel zu beurteilen, Verbesserungen
von Verschlechterungen, bessere Sitien von schlechteren zu unterscheiden": Spaemann, Robert,
Die Becleutung des Natürlichcn ím Recht, en "Persona y Derecho", 29 (1993), p. 33
11 EN, V, c.VII, 1135a7-9.
12 ¡n Decem, V, lectio XII: "Et dicit quod unurnquodque iustorum naturaliurn et etiam legalium se
habet acl res humanas ut universale ad singularia".
162
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
concepto de lo justo: "es frecuente que los nombres hayan sido desviados
de su primera imposición a significar otras cosas, tal como el nombre de
'medicina' fue impuesto primero para significar el remedio que se aplica al
enfermo para sanarlo, y posteriormente fue llevado a significar el arte por
el cual se hace tal. Del mismo modo, este nombre, 'derecho', fue impues-
to para significar la misma cosa justa; sin embargo, luego fue derivado al
arte por el cual se conoce qué sea lo justo; y más tarde fue derivado para
significar el lugar en el cual el derecho se determina, tal como se dice que
alguien comparece en derecho; y posteriormente se llama 'derecho' lo
que es determinado por aquel a cuyo oficio corresponde hacer justicia,
aun cuando lo que decida sea inicuo"13. Dentro de las distintas realidades
que se pueden denominar "derecho" -siempre en relación con el foca!
meaning de lo justo-, Santo Tomás no incluye la ley. Y es que para él la
ley no es "el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del
derecho"14: "así como de aquellas cosas externas que son hechas por arte
preexiste cierta razón en la mente del artífice, la cual es llamada 'regla del
arte', así preexiste en la mente cierta razón de aquella obra justa que de-
termina la razón, la cual es como una regla de la prudencia. Y esta regla,
si se reduce por escrito, es llamada ley, pues la ley, según Isidoro, es una
constitución escrita"15.
13 11-11, q. 57, a. 1, ad 1: "quod consuetum esL quod nomina a sui prima imposilione detorqueantur
ad alia significando, sícul nomen medicinae impositum est primo ad significandum remedium
quod praestatur infirmo ad sanandum, düinde tractum est ad significandum artem qua hoc fi(. Ita
eliam hoc nomen ius primo impositum est ad significandum ipsam rem iustam; postmodurn au-
lem derivalum est ad artem qua cognoscítur quid s¡t iustum; et ullerius ad significandum locum
¡n quo ius redditur, sicut dicitur alíquis comparerc in iurc; ct ultenus dícitur etíam ius quod reddi-
lur ab eo ad cuius officium pertinet ¡ustitiam faceré, licet etiam id quod decernit sit ¡niquum".
1-1 11-11, q. 57, a. 1, ad 2: "Icx non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualís ratio iuris".
15 fd.: "sicut corum quae per artem exterius fiunt quacdam ratio in mente artifícis praeexistit, quae
dicitur regula artis; ita etíam illius operis iusti quod ratio deíerminat quacdam rnlio praeexistil ín
mente, quasi quacdam prudentíae regula. Et hoc si Ín scriptum redigatur, vocatur lex, est enim
lex, secundum Isidorum, constitutio scripla".
163
CARLOS ISLER SOTO
In Decem, \', lectio XII: "Est autem hic considerandum, quod iuslum légale sive positivum orilur
sempcr a naturali, ut Tullius clicit in sua rhetorica. Dupliciter tamen aliquid potest oriri a iure
naturali. Uno modo sicut conclusio ex príncipüs; et sic ius posílivum vel légale non potest orirí
a íure naturali; praemíssis anim existenlibus, necesse esl condusionom esse; sed cum iustum
naturale sit scmper ct ubique, ut diclum esl, hoc non competit iusto Icgali vel positivo. Et ideo
necesse est quod quicquid ex iusto nalurali sequitur, quasi conclusio, sit iustum nalurale; sicui ex
hoc quod est nulli esse iniuste nocendum, scquitur non esse furandum, quod ítem ad ius naturalc
pertinct. Alio modo oritur aliquid ex iusto nalurali per modum determinationis; ct sic omnia ¡usía
positiva vel legalia ex iuslo nalurali oriuntur. Sicut furem csse puniendum est iuslum nalurale, sed
quod sit etiam puniendum tali vel tali poena, hoc esl lege positum".
La determinado permile al iusnaturalismo realista evitar lodos los problemas de inmovilidad del
derecho que traería consigo e! ¡usnaturalismo racionalista, empezando por el fijismo dogmático
de su hija legítima, la Escuela de la Exégesis.
164
Lo VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
misma ley humana una aplicación de la ley natural: la ley que establece
el IVA en 18% es determinación del principio del saber práctico referido
a nuestro deber de contribuir a la sociedad/ y una vez establecido el IVA
en 18%, pagar menos de tal porcentaje pasa a ser una contravención de la
misma ley natural y no solo de la ley positiva18.
Esto no significa en caso alguno obviar la positividad de las leyes humanas, que no son meras
leyes morales. Como afirma Finnís, refiriéndose a la origina! doctrina del Aquínate sobre la doble
vfa de derivación de la ley humana de la ley natural, "ihe novelty, to rcpeat, consists in takíng
as the relevant subject-matter tlie whole of positivo law -that is (in this contexl), the whole of
human law -and showing by philosophical analysis of praclical reasoning and decisión hovv the
affirmation of the positívíly of all human laws is consistent with acknowleclging the (various) ways
in which each such law is morally justifiable (if it is!). Same positive laws are also norms of ihe
natural moral law -ihat is, are requirements of practica! reasonableness. But to say ihis is not to
detrae! in tlie least from ihe positivity of those laws -that is, (rom the fací (where it ¡s the fací) ihaí
they have been posited rmmanly, by human vvill, and can be studied as positivo": Pinnis, John,
The Trulh in Lega! Positivism, en Ceorge, Robert P. (ed.), "The Autonomy of Law. Essays on Legal
Positivism", Oxford Universíty Press, New York, pp. 202-203.
Por lo demás, esta doctrina tomisla justifica la necesidad de las leyes positivas, y permite refutar
la ridicula crítica de- Kelsen, según la cual un ¡usnaturalista tendría que sosiener que las leyes
positivas son superfluas, dado que bastaría descubrir y aplicar los supuestos principios de la ley
natural. La respuesta de Santo Tomás es clara: la ley misma natural exige que haya ley positiva,
por cuanto ella exige ser determinada.
Solo son principios universales, no sujetos a excepción alguna, aquellos que se derivan de la ley
natural por vía de conclusión, que se limitan a reproducir ios preceptos universales negativos de
la ley natural, los absolutos morales: no matar, no mentir. Una transgresión a tales principios es
siempre injusta, esté penada o no. Es evidente que la ley positiva no puede penalizar todas las
transgresiones a todo absoluto moral: no siempre se puede castigar una simple mentira, sino que
la ley solo pena aquellas especialmente graves (como el perjurio). Pero toda mentira es siempre
injusta o antijurídica, independientemente de que se la pueda penalizar o no.
Respecto a la tolerancia de las transgresiones menores a los absolutos morales, Santo Tomás ex-
presaba que era propio del sabio legislador tolerar las faltas menores para castigar las mayores.
165
CARLOS ISLER SOTO
Dentro de aquellas situaciones que pueden tolerarse, nombraba la prostitución. Pero, entiéndase
bien: se tolera, no se legaliza ni menos se promueve. Aquello que se tolera es siempre un mal,
en este caso un injusto, no es una materia moralmente neutra.
Como conclusión: el legislador humano debe penalizar por exigencia de la ley natural las trans-
gresiones mayores a los absolutos morales, y la consagración positiva de tales transgresiones
-v.gr., la prohibición de matar-, al igual que los preceptos morales negativos que recogen, no
están sujetos a excepción alguna. El ordenamiento jurídico debe considerar todo tipo de asesi-
nato como antijurídico, so pena de tornarse ilegítimo. Ello no obsta a que en casos determinados
no se castigue un homicidio, pero no por haber dejado de ser antijurídico, sino por exclusión de
la culpabilidad del agente. Al respecto, Aristóteles desarrolla una doctrina sobre los presupuestos
del acto voluntario que debiera ser lectura obligatoria de todo penalista. Por último, respecto a
situaciones como la legítima defensa, es incorrecto tratarlas como "causal de justificación", por-
que un homicidio nunca se justifica. Sucede que el objeto moral de tal acto no es un homicidio,
sino que se inscribe dentro del voluntario indirecto: aquellas acciones con un determinado obje-
to moral, y de las que se puede seguir probable o necesariamente una consecuencia ¡ndeseada
que la voluntad tolera pero no acepta. En la misma situación cae, v.gr, elt "suicidio" indirecto -un
kamikaze-, acción que no es moralmente-y, por lo tanto, tampoco jurídicamente-un suicidio.
EN,V, X, 1137b10-20.
¡n Decem, V, lectio XVI: "Quia enim partícularia sunt infinita, non possunt comprehendi ab in-
tellectu humano, ut de síngulis particularibus lex feratur; et ideo oportet quod lex ¡n universal!
feratur".
166
LO VERDADERO EN £L REALISMO JURÍDICO
Sin embargo, para los clásicos, decir que el juez podía dejar de
aplicar una ley por ser claramente poco equitativa su aplicación en el
caso concreto o, incluso, por ser la misma ley injusta, no era motivo de
escándalo. Se comprendía simplemente lo obvio: que la ley no podía
abarcar todos los casos posibles y que el juez debía remediarlo.
IV. EL JUEZ
Podría decirse que para nuestros contemporáneos son dos las notas
esenciales que debe reunir un juez: imparcialidad y ciencia.
Vallet de Goytisolo, Juan, Los Juristas antes las fuentes y los fines del derecho, en, id. "Estudios
sobre fuentes del derecho y método jurídico", Monlecorvo, Madrid, 1982, p. 601.
167
CARLOS ISLER SOTO
Ambas cualidades son exigidas por los clásicos, pero podemos agre-
gar dos que hoy no se valoran lo suficiente: la justicia y la prudencia.
Siendo hábito, "principio del acto bueno", es necesario que sea rea-
lizado con voluntad "constante y perpetua". Como dice Aristóteles, "las
acciones de acuerdo con las virtudes no están hechas justa o morigerada-
mente si ellas mismas son de determinada manera, sino si también el que
las hace reúne ciertas condiciones al hacerlas: en primer lugar, si las hace
con conocimiento; después, eligiéndolas, y eligiéndolas por ellas mismas;
y en tercer lugar, si las hace en una actitud firme e inconmovible"2'1. "Eli-
giéndolas", "firmemente" o "inconmoviblemente" debe entenderse como
que "no basta para la razón de justicia que alguien quiera en algún mo-
mento en algún negocio guardar la justicia, porque apenas se encuentra
II-II, q. 58, a.3: "quod vldus humana est quae bonum reddit aclum humanum, et ípsum hominem
bonum fácil. Quod quidem convenit íustitiae. Actus enim hominis bonus redditur ex hoc quod
altingit regulam ralionis, secundum quam humoni actus rectificantur. Unde cum iustitia opcralio-
nes humanas rectíficet, maniíestum est quod opus hominis bonum reddit. Et ut Tullius dícit, in 1
de Offic., ex íustltia praecipue víri boní nomínantur".
EN, I!, c. 4, T105a29-35.
168
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
alguien que desee obrar injustamente en todo, sino que se requiere que
el hombre tenga voluntad de conservar la justicia perpetuamente y en
todo"25.
Hasta ahí las características que la justicia tiene en común con las
otras virtudes. Agreguemos como ñola común a las virtudes el referirse
siempre a un justo medio, a una igualdad. Qué sea ésta, se dirá más ade-
lante.
11-11, q. 58, n. 1 ad 3: "Non enirn sufTich ad ralionern iustitiae quod aliquis velit ad horam in ali-
quo negolio servare ¡ustitiam, quia vix invemtur aliquis quí velil in ómnibus iniuste agere, sed
rcquirítur quod homo habeat voluntatem perpetuo e! in ómnibus iustitiam conservandi".
ll-II, (j. 58, a. 2: "cum nomen ¡ustitiae aequalilatem importel, ex sua ratione iustitia habet quod
sil ad alterurn, nihil ením est sibi aequale, sed alteri... lustitia ergo proprie dicta requirit diversita-
tcm supposüorum".
11-11, t|. 58, a. 10; "aliae virtutes morales consistunt príncipaliter círca passíones, quarum recti-
ficatio non attenditur nisí secundum comparationem ad ipsurn hominem cuius sunt passiones,
secundum scilicet quod ¡rascitur et concupiscit prout debet secundum diversas circumstantias.
EL ideo médium talium vírtutum non accipitur secundum proportionem unius rei ad alteram, sed
solum sccundum comparationem ad ipsum virtuosum. Et propter hoc ¡n ipsis est médium solum
secundum rationem quoad nos. Sed materia iustitiae est exterior operatio secundum quod ¡psa,
vcl res cuius est usus, debilam proportionem habet ad aliarn personan!. Et ideo médium iuslitiae
consistit ¡n quadam proportionis aequalitate rei exteríoris ad personam exteriorem".
169
CARLOS ISLEK SOTO
Así, es la virtud la que permite a los clásicos decir que existe siempre
lo justo, lo que hoy llamaríamos "respuesta correcta", y que el juez -o
quien sea- puede encontrarla. La virtud es principio de conocimiento en
materias morales, y por eso la ética aristotélica se funda en el paradigma
del hombre virtuoso: Aristóteles tiene muy claro que pueden existir mu-
chas opiniones distintas en el ámbito de la praxis, pero tiene claro también
que la única que tiene validez es la de quien ejercita la virtud: el templado
juzga bien sobre la templanza, el prudente sobre la prudencia, el justo so-
bre la justicia.
Nada de lo que sigue debe entenderse como una crítica a la acertada teoría dworkiniana respec-
to de la necesidad de contar entre los estándares jurídicos a los principios, y no solo a las reglas.
770
ÍO VERDADERO EN EL REALISMO ¡URÍDICO
Ni Aristóteles ni Santo Tomás habrían ¡do tan lejos. Tienen muy clara
la importancia de la ciencia del juez, pero no caen en el despropósito de
asignarle a ésta un carácter infalible, aun si conocida integralmente. La
ciencia del juez es un instrumento, necesario, para llegar a lo justo con-
creto, pero hay algo que la ciencia por sí sola no puede determinar, y es el
cómo, cuándo y hasta qué punto utilizarla. El virtuoso, como modelo de
la acción correcta, utiliza la ciencia de manera correcta. La ética aristoté-
lica es un estudio del hombre virtuoso más que de normas, y una correcta
teoría del derecho debiera ser un estudio del hombre justo, de cómo ésta
actúa y utiliza las normas, principios y reglas del ordenamiento, más que
del ordenamiento mismo.
Sí no es prudente, no puede ser justo, porque la prudencia es la virtud que permite discernir e!
justo medio propio de las virtudes morales.
De ahí que Vílley excluya del ámbito de la ciencia jurídica la justicia general o legal, de natura-
leza moral, para incluir solo la particular.
171
CARLOS ISLER SOTO
Hay que aceptar, con Vi I ley, que el derecho, lo justo, puede descu-
brirse dejando de lado la moralidad del agente que lo descubre. Un hom-
bre nojusto puede también descubrir el derecho.
772
LO VERDADERO EN EL REALISMO 1URÍDSCO
La analogía anterior nos puede servir para explicar aún mejor la for-
ma que debe revestir la exigencia de justicia a los jueces. Se trata, aunque
parezca simple -y, a algunos, ridículo-, de repetir incansablemente tal
exigencia, poniendo ejemplos concretos de cómo se cumple/ y esta repe-
tición -educación lo expresa mejor- no es tarea única de quienes integran
tal poder del Estado, sino de toda la sociedad. Todo el conjunto social
debe considerar, y así debe hacérselo sentir a jueces y funcionarios del po-
der judicial/ que deben ser justos, que no basta con el atenerse a la simple
letra de la ley, que debe contrastarse ésta con criterios de lo justo suprapo-
sitívos, que se debe aplicar la equidad.
173
CARLOS ISLER SOTO
Otra objeción puede decir que un modelo como el que se. ha descri-
to, con jueces obligados a comparar la ley positiva con criterios de justicia
suprapositivos, y a corregir la aplicación irrestncía de la ley mediante la
equidad, puede ser demasiado riesgoso, ya que requiere que los jueces
sean siempre justos, lo que en muchos casos puede no ser así, es decir,
implica una dosis muy alta de confianza en el juez.
174
LO VERDADERO EN EL REALISMO ¡URÍDICO
In Decem, V, lectio III: "iniustitia pnrticularis est univoca, id cst conveniens in nomine cum ¡nius-
litin legaü, ct hoc ideo quia conveniunt ¡n diffinitione secundum ídem gcnus, in quantum scilícet
utrnque cst in eo quod est ad alterurn: licet ítistilia leg.ilis attendatur in ordine ad aliud quod est
bonum commune, ¡tistítia autem partictilarís ordinatur ad alterum quod pertinel ad aliquam per-
sonam privatam".
175
CARLOS ISI.CK SOTO
11-11, q.Sli, a.5: "mslllia, sícut dictum cst, ordinal liominem in comparatione ad alium. Qiiocl qu¡-
dem polest esse dupliciter. Uno modo, nd alium singulariler consideralurn. Alio inodo, ad alium
in communi, secuntlum sciliceL quod ¡lie qui servít alícui communitnli servil ómnibus homíniljus
qui sub commumlnle illa continentur. Atl ulmmque ijjilur se potes! hnbcre iusliti.i secundum
propriam rationem. Manifestum esl autem quod omnes qui sub comniuniíale aliqua confinen tur
176
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
En la gran mayoría de los casos, el juez tendrá que ver solo direc-
tamente con asuntos materia de la justicia particular, y muy pocas veces
se encontrará frente a materias que incidan directamente en la justicia
general. Ésta es, más bien, asunto generalmente de políticos3", pero ello
no implica que el juez no pueda conocer un asunto materia de ella. En un
caso de resolución de un contrato de compraventa, o de ejecución de una
obligación, el bien del particular es ordenable a! bien común, y por eso el
juez debe darle la razón. Sin embargo, existen casos excepcionales-el del
corralito- en que el bien del individuo ya no es ordenable al bien común,
y, por lo tanto, su petición no es justa™.
comparan tur ad communitatem sícut partes ad lolum. P.irs aulem id quod cst lotius est, unde ct
quodlibet bonuin partís esl ordinabile in bonum totius. Sccundum hoc igitur bomim cuiuslibet
viflutis, sive ordínantis aliqucm homincm ad seipsum sive ordinantis ¡psum ad aliquas alias per-
sonas singulares, est referibilc ad bonum communc, ad quod ordinal iuslitia".
311 Como el mismo Doctor Común reconoce en la q. 5Í), a.(i: "Et sic est (la jusiicia legal) in principe
principalirer, el quasí architecionicc".
3'J En el mismo sentido, Rodolfo Vigo expresa, respecto del paradigma jurídico aristotélico: "He-
mos establecido que el objeto de la interpretación jurídica constele en decir y prescribir lo justo
circunstanciado, pues nos interesa precisar ahora que en ese justo aludimos lanío a lo justo
conmutativo, como a lo distributivo y a lo general. Consecuentemente, puede darse que en la
determinación de la solución se conlemplc de manera directa el interés general o interés particu-
lar, aunque en esta hipótesis estará presente indirectamente el interés de tocia la comunidad. Así
terminamos reconociendo lo que se ha llamado la 'politícidad del derecho', en tanto la mirada
del juez, de manera mediata o inmediata, debe comprender no solo la justicia para las parles del
caso, sino también la justicia que procura el bien de loda la sociedad política": Pamclífjmns do la
interpretación jurídíco-judicial, en AAVV, "Interpretación, integración y razonamiento jurídicos",
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1902, p. 136. Para nuestros contemporáneos, si se habla de
que en lo justo concreto debe estar presente de manera mediata o inmediata el bien común, se
está "politizando el derecho".
177
CARLOS ISLER SOTO
V. CONCLUSIÓN
Releer las obras de los clásicos griegos y medievales puede ser, en-
tonces, una manera de recuperar verdades que muchas veces son resca-
tadas solo parcialmente por las nuevas teorías contemporáneas. No es
necesario expresar las distancias que separan al Estagirita, a Santo Tomás
y a los juristas romanos de los realistas estadounidenses o escandinavos.
Santo Tomás tendría muy claro que mucho de lo que enseñan éstos no se
compatibiliza con su teoría del derecho pero, al mismo tiempo, él era un
maestro para rescatar hasta de los autores más equivocados y las doctrinas
más desviadas algún grano de verdad, porque sabía que era imposible que
Vallet de Coytisolo, Juan, "Metodología de las leyes", Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1991, p. 399. Añade inmediatamente: "El quid de ese relativismo (el de Coing) dimana del es-
cepticismo acerca de la posibilidad de conocer el orden natural en su iotalidad": aquí Vallet de
Goytisolo acierta completamente ni describir la base del rechazo moderno de la noción de justi-
cia general: los clásicos concebían la sociedad como un "orden natural que se puede conocer en
su lolalidad", mientras que para los modernos, hijos del nominalismo, solo existen los individuos
aislados. Cuando Aristóteles y Santo Tomás hablan de justicia general, y dicen que ésta se ocupa
de las relaciones de la parle con el todo, y que tiene por fin el bien común, no están "politizan-
do" el derecho, sino que están reconociendo el hecho evidente de que, así como existen rela-
ciones de justicia entre parte del todo con otra parte del todo, así existen también relaciones de
justicio entre la parte y el todo y viceversa.
El propio D'Ors modificó su definición inicial de derecho posteriormente, agregándole el "en
tanto justo".
178
LO VERDADERO EK EL REALISMO JURÍDICO
"Mulla est falsa doctrina quae vera falsis ¡ntermisceal": 1-11, q 102 a.5 ad 4.
Juan Pablo II, Discurso al VIH Congreso Tomista Internacional con ocasión del centenario de la
Aetemi Futrís, Roma, 1979- A continuación describe el Pontífice la actitud del santo ante sus
precursores: "En esta visual, Santo Tomás ha prestado siempre respetuosa escucha a todos los
autores, aun cuando no podía compartir del todo sus opiniones; aun cuando se trataba de au-
tores precristianos o no cristianos, como, por ejemplo, los árabes comentadores de los filósofos
griegos. De aquí su invitación a acercarse con optimismo humano incluso a los primeros filóso-
fos griegos, cuyo lenguaje no resulta siempre claro ni preciso, tratando de llegar más allá de la
expresión lingüística, todavía rudimentaria, para escrutar sus intenciones profundas y su espíritu,
no cuidando de ad ea quae exterius ex corum verbis appare!, sino de la «¡ntcntío» (De Coelo
et mundo 111 lect.2 n.552), que los guia y anima". Disponible en http://multimedios.org/docs/
d000459/
179
LA JURISPRUDENCIA COMO
FUENTE DEL DERECHO:
El papel de la jurisprudencia*
CAROLINA SCHIELE MANZOR"
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar e! papel que juega la ju-
risprudencia judicial clenlro de un ordenamiento jurídico como el nuestro.
Para ello es necesario delimitar lo que hemos de entender por jurispru-
dencia y cómo se enmarca denlro de las fuentes del derecho. Veremos las
diferentes posturas doctrinarias que han tratado la materia. Aquellas que
consideran la jurisprudencia como fuente de derecho directa o formal del
derecho, posturas positivas y aquellas que le niegan dicho carácter, postu-
ras negativas. Luego, más allá de la vinculación que tenga la jurispruden-
cia judicial, revisaremos la importancia que ésta tiene, en el marco de sus
funciones propias, de interpretación, integración, y en los casos en los que
para parte de la doctrina cumple una efectiva función "creadora de dere-
cho". Finalmente, en esta misma línea, cual es el fin de la administración
de justicia a través de la dictación de la sentencia.
I. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA
Monografía presentada para aprobar el curso tic Fundamentos Teóricos cíe la Ciencia del Derecho, dic-
tado por el Dr. Profesor Alejandro Veryara Blanco, dentro del Programa de Doctorado en Derecho im-
partido por la Pontificia Universidad Cntólica de Chile, en el primer semestre académico del año 200B.
Profesora de Derecho Romano de la Universidad Bernardo O'Higgins. Doctoratida en Derecho
cíe la Pontificia Universidad Católica de Chile.
CAROLINA SCHIELE MANZOR
182
LA JUKISPKUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA
183
CAROLINA SCHIELE MANZOR
12 Es amplio el abanico de la clasificación de las fuentes del derecho, así encontramos entre mu-
chas otras, quienes distinguen entre las fuentes de conocimiento del derecho, de fuerza creadora
del derecho, forma de manifestarse de una norma jurídica, fundamento de un derecho subjetivo,
fuente de producción, fuentes de conocimienlo, fuentes de validez. Entre otros, CALVO VIDAL
(1992), GASTAN TOBEÑAS (1930), CLEMENTE DE DIEGO (1922).
13 CALVO {1992) p. 47.
M CALVO (1992) p. 48.
15 DÍAZ (1997) p. 121.
16 WILLIAMS (1994) p. 158.
184
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. El PAPEL DE W JURISPRUDENCIA
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CAROLINA SCHIELC MANZOR
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ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL D£ LA JURISPRUDENCIA
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LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: Ei PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
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CAROLINA SCHIELE MANZOR
190
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El I'AI'EL DE !.A JURISPRUDENCIA
Primeramente señalar que, a nuestro juicio, son los jueces los llama-
dos a adaptar el derecho legal a las nuevas realidades sociales y económi-
cas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radica-
les en materia de tecnología e informática, de globalización en general.
En este sentido podemos hablar claramente cíe la labor de integración que
realizan los jueces y hablamos de integración en un doble sentido: de la
adaptación de normas de antigua data a las circunstancias actuales e im-
previstas a la fecha de su consagración; y de integración en el sentido de
1)0 ALCALDE (2003) p. 106. En este mismo sentido JIJONA (1992), p. 439, en relación al razona-
miento jurídico y la lógica formal, "Pero el sueño de los codificadores franceses, un derecho
completo y racional, aplicable mecánicamente por los jueces sin interpretaciones que desvirtúen
su sentido original, ...jamás se convirtió en realidad".
41 En este sentido nos señala ROMERO SEGUEI. (2002) p. 173: "Con la codificación procesal se
aceptó como dogma que en los países de derecho codificado la jurisprudencia no tiene valor
como fuente del derecho. De un modo gradual y por distintas razones, tal creencia se ha ido
abandonando, cobrando vida la idea que proclama que el estudio de la jurisprudencia no es
una temática propia de los países del commam law. El cambio de orientación se explica ni haber
emergido la idea que el precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y tendcn-
cialmentc unitario".
191
CAROLINA SCHIELE MANZOR
192
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL DE M ¡URISPRUDEHCIA
juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse
solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido"17. Así,
primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego de arduo es-
tudio e investigación, cuándo ha de enfrentarse a una laguna legal. Larenz
señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho compete in-
discutiblemente a los tribunales, siempre que la ley -más precisamente: el
conjunto de normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consue-
tudinario, así como en ia jurisprudencia constante de los tribunales, que
sean apropiadas para la aplicación inmediata- contenga "lagunas"48. Para
el autor, cuando hay una "laguna legal" hay una determinada regulación
incompleta en conjunto, "es decir: cuando ésta no contiene ninguna regla
para una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente,
precisa una regulación"49. Así, la intervención del juez destaca y se hace
de primera necesidad en los casos de "lagunas", tendrá un papel protago-
nice en la creación del derecho que ha de aplicar.
do. Sin perjuicio de ello, niega que tenga discreción judicial porque estaría determinado por los
principios, en este entendido "los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supues-
to según el cual cuando van más allá de las decisiones políticas tomadas ya por algún otro, están
legislando, es engañoso". DWORKIN (1984) pp. 147-177. En relación a la única respuesta del
Hércules dworkíano, ALEXY (1993} p. 19.
47 LARENZ{200l)p.361.
411 LARENZ (2001) p. 363.
4'J LARENZ (2001) p. 365.
50 ALCALDE (2003) p. 112.
51 DOMÍNGUEZ (1992) pp. 453-463.
193
CAROLINA SCHIELE MANZOR
casos de que los asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la nor-
ma vinculante, enriquecerá su interpretación el recurrir a ellos, de igual
manera que a la equidad, independiente del rol que juegue en la decisión
de! caso en particular, sea que se busque como medio para dar lugar al ra-
zonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial o
como medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en con-
creto, entre otras51. Señala Perelman, en relación al actuar jurisprudencial
en el caso práctico y el rol del Poder Judicial frente al Legislativo, el pri-
mero "constituye un aspecto complementario e indispensable de este, que
le impone una tarea no solo jurídica, sino también política, como es la de
armonizar el orden jurídico de origen legislativo con las ideas dominantes
de lo que es justo y equitativo en un medio dado"52.
A nuestro juicio las pretensiones del actuar de los jueces deben di-
rigirse a lograr establecer la paz judicial en la sociedad en la cual han de
administrar justicia. La elaboración del derecho será con ocasión de la
solución de conflictos a través de resoluciones bien motivadas, razonables
y conforme a derecho54. En la forma propia de actuar de la jurisprudencia,
la aplicación del derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto
no son simples procesos deductivos, sino una adaptación de las leyes al
194
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA
caso concreto y los valores que en cada caso subyacen. Esta se establece
cuando el juez logra convencer a las partes/ público, colegas y superiores,
de que ha juzgado de una manera equitativa55, de manera que la decisión
será aceptada, no discutida. Veremos enseguida, siguiendo el camino por
el que transcurre el juez al dictar la sentencia, que éste logra resolver el
caso que se le ha presentado cuando un fallo cumple con el fin de la ad-
ministración de justicia, de manera que efectivamente ha considerado las
consecuencias que resultarán de su aplicación, el impacto social que ten-
drá la exigencia de su cumplimiento.
55 PERELMAN(1988)p. II4.
56 PRIETO SANCHÍS (1993) p. 61.
57 MANASSERO (2001) pp. 272-338.
5!i PERELMAN(1988)p. 40.
195
CAROLINA SCHILLE MANZOR
establecer con objetividad la verdad de los hechos para alcanzar una solu-
ción justa y equitativa, la protección del orden social determinado.
Una vez apreciados los hechos, el juez deberá calificarlos para de-
terminar las normas que le han de ser aplicables. La calificación de los
hechos no consiste sino en la subsuncíón de los hechos en los términos
del orden jurídico, en palabras de Perelman, subsumir los hechos dentro
de los términos de la ley o de la convención, es decir, calificarlos59. Para
la realización de dicha operación, y dada la especificidad con que ha de
estudiarse el caso particular una vez determinada la naturaleza de las nor-
mas a la que ha de someterse, habrá que considerar de manera exclusiva
aquellos hechos que son recogidos por la ley y que quedarán -aun a nues-
tro juicio cuando el legislador lo haya dotado dentro de gran precisión y
tecnicismo- a cargo del juez para su interpretación.
4. Evaluación
5. La fundamentación de la sentencia
196
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE Olí DEKKCHO: El. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
197
CAROLINA SCHIELC MANX.OI;
CONCLUSIONES
198
LA JUKISI'RUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: & I'AI'EL DE LA JURISPRUDENCIA
BIBLIOGRAFÍA CITADA
199
CAKOLINA SCHIELE MANZOR
200
LOS USUARIOS DE LA
INFORMACIÓN JUDICIAL Y LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS
MIGUEL GONZÁLEZ PINO*
INTRODUCCIÓN 1
201
MIGUEL CONZÁI.I:Z PINO
J Oiro punto cíe visto es el de la etica informativa. Sobre esle punto puede consultarse el "Manual
para Periodistas, ética y derecho". Fundación de la l'rensa, Santiago, Chile 200fi, Capítulo 12:
Proceso Judicial e Información.
Desde el punto de vista jurídico, puede consultarse el artículo "1:1 acceso a la información judi-
cial en Chile", en hilpr/Avww,cejamuricas.org/doc/documenlos/cl-acceso-info-gon7.alc2.pdf
202
¿OS USUARIOS Df M INFORMACIÓN ¡UDICíAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
DESTINATARIOS DE LA INFORMACIÓN
Medios de Comunicación
Para estos efectos, solamente podemos destacar que más que el apoyo
de las nuevas tecnologías, para el trabajo con la prensa se requiere un co-
El artículo 7" de la Ley N" 20.2ñ5 sobre Acceso a la Información Pública, detalla la información
mínima obligatoria que deben publicar los organismos públicos en forma permanente.
La ley sobre Acceso a la Información Pública, en su artículo Octavo Transitorio, hace aplicables
al Poder Judicial, a través cíe su Corporación Administrativa, las disposiciones de! arlículo 7°, so-
bre antecedentes que los servicios públicos deben mantener actualizados permanentemente en
sus sitios electrónicos, entre otros, estructura, funciones y atribuciones, marco normalivo, planta
cíe personal y remuneraciones, compras y transferencias de fondos públicos, presupuestos, eje-
cución y auditoría, etc. Respecto de lo jurisdiccional, sólo obliga a publicar las sentencias defini-
tivas en asuntos de cuantía superior a 500 Unidades Tributarías Mensuales.
Ver por ejemplo el artículo "Acceso a la Información Judicial y Medios de Comunicación", en
http://wvwv.bibIiojuriclica.Org/libros/4/l 646/16.pdf
203
MIGUEL GONZÁLEZ PINO
Sin embargo, no hay que descuidar a los medios que no tienen este
personal especializado, a quienes hay que proporcionarles la información
elaborada, para lo cual sí el tribunal requiere el apoyo profesional interno
para ello (oficinas de prensa o comunicaciones).
Académicos
7 Por ejemplo, las transmisiones en directo de las Sesiones del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de México, a través del sitio web http://ww\v.scjn.gob.mx/PortalSC)N/, o de su cana! de
televisión.
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LOS USUARIOS DE LA INFORMACIÓN JUDICIAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
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LOS USUARIOS DH LA INFOKMACIÓN ¡UDICIAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
paces de adaptarse y los que han preferido dejar estos campos a otros y se
han concentrado en aquellas áreas en que aún no se aplican las nuevas
tecnologías. También algunas universidades nuevas han obtenido ventajas
al incorporar más rápidamente la tecnología a su enseñanza.
b) Usuarios finales
Público en general
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MIGUEL GONZÁLEZ PINO
CONCLUSIONES
11 -Por ejemplo, aparte del cana! judicial mexicano ya cilado, tv Justina y radio Justina en Brasil (ver
en http://www.tvjustica.gov.br/)
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¿OS USUARIOS DC M INFORMACIÓN JUDICIAL Y I.AS NUEVAS TECNOLOGÍAS
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La Revista Ars Boni et Aequi de la Facultad de Derecho y
Comunicación Social de la Universidad Bernardo O'Higgins
invita a profesores e investigadores de la Facultad, como de
otras universidades nacionales y extranjeras, a publicar artículos
y colaboraciones, los cuales pueden recaer sobre temas de
investigación, análisis de jurisprudencia y recensiones de libros.