Apunte Derecho Procesal Penal.

Profesora: Agustina Alvarado.

Materia: desde objeto del proceso hasta efectos de la formalización de la investigación.

Transcripción de clases: Tobias López- Fabián Aguilera.

ALGUNAS OBSERVACIONES:

1) Para efectos del presente apunte se utilizaran las siguientes abreviaturas:

CPP: código procesal penal

CDPP: código de procedimiento penal

CPR: Constitución Política de la Republica.

MP: Ministerio Publico

DPP: Defensoría Penal Pública.

JG: Juzgado de Garantía.

TOP: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.

CS: Corte Suprema.

CA: Corte de Apelaciones.

PP: Prisión Preventiva.

MSC: Mecanismo de Selección de Casos.

POP: Principio de Oportunidad.

2) Considerable utilización de ejemplos prácticos: para efectos de tener un buen

entendimiento de la materia, el estilo de la profesora titular de la asignatura es la
exposición teórica de la materia, pero con un enfoque práctico relevante, por lo que este
apunte contempla situaciones prácticas en la mayoría de las temáticas.

3) Existencia de ciertas explicaciones que rayan en lo redundante: en ciertos acápites o

párrafos se contienen nuevamente ciertas explicaciones que ya han sido tratadas, esto
porque muchas veces surgen nuevas temáticas o puntos relevantes. De igual forma cabe
señalar que se contienen, en ciertas ocasiones, repasos (por la misma razón).

Esperamos que este apunte sea de gran utilidad para todos, está hecho con mucho cariño y
dedicación. Mucho éxito en el estudio.
Capítulo III:

El objeto del proceso penal.

En primer lugar, es necesario recordar cuál es el objeto del proceso en materia civil. Dicho objeto
es sobre lo que versa el juicio, vale decir, un interés jurídicamente relevante o una pretensión.

Concepto Cuando se habla del objeto del proceso nos referimos a la unidad temática sobre la
que versará el proceso. Esta unidad temática consiste en determinar la existencia de un hecho
constitutivo de delito y de la participación punible de un sujeto.

El objeto del proceso penal consiste en un hecho hipotético que se pretende atribuir a una
persona a fin de que a partir de esta constatación se puedan derivar ciertas consecuencias
penales, de manera tal que se abarca tanto las penas como las medidas de seguridad.

Clasificación

1.- Procesos con objeto simple: El hecho hipotético es uno solo, y la atribución de que del mismo
se hace, es respecto de una sola persona.

2.- Proceso con objeto múltiple: Estos se subclasifican

a) Pluralidad de sujetos (Por conexión subjetiva), significa que tenemos a un único imputado, al
cual se le atribuyen varios hechos.

b) Pluralidad de objetos (Por conexión objetiva), nos encontramos frente a un único hecho
hipotético pero que se atribuye a varias personas.

Estas clasificaciones pueden confluir en el caso de una banda criminal, de cuatro sujetos que
asaltan un camión brinks y en la huida uno de ellos golpea a un civil que intenta retenerlo. Esa
acción (golpe) será imputada solo a uno de los sujetos, vale decir, hay dos hechos ilícitos, pero uno
de ellos (golpe, delitos de lesiones graves) se le atribuye a uno de los sujetos (conexión subjetiva),
y el otro (robo) se le atribuye a todos (conexión objetiva).

Lo anterior es importante en primer lugar para el principio de congruencia procesal, entendido

este como un derecho de abstención. De otro lado resulta importante para la cosa juzgada y la
Litispendencia. Finalmente nos sirve para discutir fundadamente sobre la exclusión, pertinencia o
impertinencia de la prueba. A propósito de lo anterior, es importante revisar algunas normas que
expresan dichos principios:

Principio de Congruencia:
Artículo 341. Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la
acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en
ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la
acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad
penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una
calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión
durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella.

Si tomamos en cuenta únicamente lo que nos señala el legislador en este art. podemos identificar
este deber de abstención para el órgano jurisdiccional, quien de acuerdo al procedimiento que se
siga, el TOP o el JG en el caso de que deba dictar sentencia en un procedimiento simplificado o
abreviado, el conocimiento y el límite de ese órgano jurisdiccional respecto de su sentencia no
puede sobrepasar el contenido de la acusación. ¿Cuál sería el fundamento de esto? ¿Por qué el
legislador se preocupa de establecer esto en el 341? Ello porque puede ocurrir que un imputado
con irreprochable conducta anterior vaya a juicio oral por hechos que son constitutivos de abuso
sexual y resulta que el tribunal señala que de acuerdo a la prueba rendida si hubo acceso carnal,
por lo tanto violación. Las posibilidades del imputado de salir con libertad se vuelven mínimas. Ese
cambio que pretende formular el TOP puede ser perjudicial para el imputado, y se vulnera el
principio de derecho de defensa efectiva del imputado, pues ante esta reformulación de los
hechos no permite generar una defensa efectiva (pues en términos procesales, es más complejo
defender una violación que un abuso sexual, porque las pruebas que se deben rendir en ambas
circunstancias son distintas, porque si presentan un perito que en su informe señala que hubo
acceso vía anal, yo como defensa puedo presentar una meta pericia que cuestione el contenido de
la metodología que siguió el perito para llegar a esa conclusión. Lo que pasa en este caso es que
cuando llegamos al TOP en la etapa de sentencia el imputado va a encontrarse con esta acusación
de forma sorpresiva, pues no tuvo tiempo para preparar adecuadamente su defensa). La
modificación sorpresiva del órgano jurisdiccional recae sobre la calificación jurídica del hecho
constitutivo del delito. En este sentido se menciona una norma del Código Penal:

Artículo 366 BIS CP El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona
menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.

En el caso anterior, el abuso sexual del 366 bis, cambia a violación. El tribunal no puede cambiar la
calificación jurídica del hecho, no puede cambiar el hecho, no puede variar el contenido del hecho
hipotético, pues este quedó fijado en el auto de apertura. Esa es la garantía del imputado, saber
que se le imputa (valga la redundancia) en cuanto al hecho. Ello se discute en el juicio oral, la
calificación jurídica del hecho. Lo anterior va en contra del derecho del imputado a defenderse
eficazmente.
Este principio en síntesis señala que el contenido de la sentencia debe limitarse al contenido de la
acusación. Sin embargo hay una tesis minoritaria seguida por CDR, que señala que el contenido de
la sentencia no puede superar el contenido del alegato de clausura, ello determina el límite del
tribunal para decidir. Lo anterior se fundamenta en lo siguiente: El juicio oral tiene tres etapas, la
etapa de investigación, la etapa intermedia (cuya audiencia principal es la de preparación de juicio
oral) y la etapa de juicio. La etapa de juicio tiene a su vez otras etapas, entre ellas unas diligencias
previas, como la instalación del tribunal, la constatación de la asistencia de los intervinientes, pero
una vez que se da inicio al juicio oral, tenemos una fase de discusión, fase de prueba y fase de
clausura del debate para pasar al veredicto y si nos va mal, pasamos a la audiencia de
determinación de la pena. El juicio parte con un alegato de apertura, en donde cada interviniente
tiene la oportunidad de presentar su teoría del caso y en definitiva qué le promete al órgano
jurisdiccional sobre la rendición de la prueba que se va a rendir en esa audiencia y cuál es su teoría
jurídica. Suele suceder que en el momento en el que se desarrolla la prueba, y aquí está la
importancia del principio de inmediación, puede ocurrir que las cosas no eran lo que parecía, es
posible que el ministerio público impute un robo con intimidación Juan Pérez y la víctima dice que
no reconoce al imputado como autor del delito. La teoría del caso del Ministerio Público se cae, y
es posible que el MP en el alegato de cierre en virtud del principio de objetividad y en virtud de la
observación a la prueba solicite la absolución del imputado. Puede ser incluso que la defensa
acepte la calificación jurídica de los hechos y que solo solicite las medidas atenuantes a la pena del
imputado.

Puede ocurrir también que en la interrogación a los funcionarios policiales que intervinieron en la
detención por flagrancia resulte que actuaron con infracción a los derechos fundamentales y que
en virtud del mérito de la etapa probatoria, resulte que todo el procedimiento derive en ilegal, por
lo que el juez está obligado a darle valor negativo a la prueba y se pide la absolución del imputado.
Por tanto la sentencia del tribunal tiene como límite la última discusión entre el MP y la defensa, la
sentencia tiene como límite la discusión que se produzca post producción de prueba y que
quedará reflejada formalmente en el contenido de los alegatos de clausura.

La doctrina tradicional señala por su parte que no es tan correcto, porque ni aún en esa
oportunidad puede variarse el hecho en perjuicio del imputado, lo que pasará ahí será una
recalificación jurídica o una solicitud de absolución porque el hecho no existió, pero siempre en
relación a la misma óptica y el hecho hipotético dentro del proceso quedó fijado igual en la
acusación. Sin embargo no es en la acusación precisamente, pues el TOP jamás tendrá en sus
manos la acusación que presentó el ministerio público, lo que ellos tendrán en sus manos es el
auto de apertura que sube desde el JG al TOP, y el auto de apertura contiene los hechos de la
acusación, es una parte de ella, pero no es la acusación. Ello porque en la audiencia de
preparación del juicio oral, que tiene por finalidad depurar el objeto del proceso, tiene lugar en
primer lugar la solicitud de exclusión de prueba (Partimos de nuevo) Es la última oportunidad para
que los intervinientes acuerden una salida alternativa, en este caso, el acuerdo reparatorio y la
suspensión condicional del procedimiento, se trata de la última oportunidad procesal para llegar a
dicha salida.
Análisis del art. 259 letra h)

Artículo 259. CPP Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma clara y
precisa:

y h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.

Inclusive puede el imputado renunciar al juicio oral si decide someterse al juicio abreviado. Por
ejemplo el caso en que había 4 imputados y un hecho, y entre ellos hay un menor de edad. En este
caso el CP señala lo siguiente:

Art. 336. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimos
a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies sustraídas.

La pena de presidio mayor en su grado máximo corresponde a una pena de 5 años y un día a 10;
10 años y un día a 15; y 15 años y un día a 20. Esos son los tres grados de presidio mayor. Pero
resulta que el menor tiene irreprochable conducta anterior (Circunstancia atenuante, art. 11 n° 6
CP), y si además el imputado colabora con la investigación (11 N° 9) y con dos circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal se obtiene un procedimiento abreviado, lo que al
menos le conviene, porque bajo la pena de presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a
5 años), ello le da derecho a cumplir la pena en libertad. Y los otros 3 imputados se irán a juicio
[Entonces la acusación que presenta el ministerio público en este caso no llegará al juicio oral de la
misma forma que ingresó, ello porque si llegase idéntico el TOP preguntaría dónde está el menor
de edad, y si no se presenta despachará la orden de detención. Sin embargo, el menor ya fue
condenado y no está mal que no se presente al juicio oral. La acusación ya no es igual, por eso el
TOP no tiene en sus manos la acusación que presentó el ministerio público.

Si se revisa el art. 259 en su letra f) señala:

f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el

juicio;

Esta es otra hipótesis en donde ya operó la salida alternativa, puede que se haya celebrado la
audiencia de procedimiento abreviado, pero lo más importante, respecto del 276 y la exclusión de
prueba, por ello ¿Cómo es posible que el TOP tenga la acusación en sus manos? si en ese escrito
está el ofrecimiento que hace el MP de la prueba, pero allí no sabemos si es la definitiva porque
falta discutirla en la APJO para determinar si es impertinente, sobreabundante.

La conclusión es que el 341 no es preciso y se debe realizar un análisis desde el auto de apertura.

Lo anterior es una manifestación del deber de abstención que pesa sobre el órgano jurisdiccional,
y es que la acusación es redactada por el fiscal y el contenido de la acusación del MP debe
limitarse a su vez al contenido de la formalización de la investigación.
Art. 229. La formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado,
en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra
respecto de uno o más delitos determinados.

¿Por qué se hace la formalización? Por el derecho de información, el cual resulta importante para
poder defendernos. Una parte importante de la norma y que es fuente de críticas del concepto de
formalización de la investigación es “respecto de uno o más delitos determinados”. Esto es
cuestionable pues si le preguntamos a una persona que no sea letrado qué es la estafa por
ejemplo, pues el tipo penal es distinto de lo que el común de la gente piensa. Entonces si esta
persona es formalizado por el delito de estafa y lo citan a audiencia de formalización de la
investigación y el fiscal va a señalar que se cita a dicha formalización de la investigación por los
delitos de estafa cometidos por esta persona común, de esa forma se cumple con el deber de
información para que proceda la defensa del imputado, se cumple con el tenor literal del art. 229.
Ello pues se le informó sobre el delito por el cual está siendo investigado. Sin embargo dicha
actuación se encuentra vacía de contenido pues no aporta en nada de cara a una defensa efectiva,
pues para defendernos necesitamos saber el hecho, la garantía radica entonces en la
comunicación e información del hecho. En este sentido lo que el fiscal debe hacer para cumplir
con este deber de información es señalar que por este acto se comunica a Agustina Alvarado que
se inicia una investigación en su contra por los siguientes hechos: que el día 03 de abril de 2019
siendo las 08:33 de la mañana procede a dar muerte a su madre en su domicilio a través de 40
puñaladas, cuestión que a juicio del ministerio público constituyen el delito de parricidio. Se le
atribuye además a la imputada la calidad de autora y que el delito se encuentra en grado de
consumado. Y por vía de prueba se señala que Agustina Alvarado estaba en otro lugar con 30
testigos que lo afirman, de inmediato sabe cuáles son sus herramientas de defensa.

El órgano persecutor tiene la obligación de que la acusación que llegue a presentar, se ajuste al
contenido de la formalización, pero se puede llegar a pensar en el caso de que se perpetra un
hecho delictivo y la víctima queda grave en el hospital y pasan meses y la víctima muere. El
imputado fue formalizado por lesiones graves gravísimas consumado, y si la persona muere luego
el imputado será formalizado por homicidio frustrado, pero resulta que la víctima estuvo meses en
la UCI y al 6to mes fallece y las pericias señalan que fue a causa de las lesiones graves gravísimas.
Lo que se debe hacer en este caso es formalizar por homicidio frustrado porque se acusó por
homicidio frustrado, pero lo que pasa que esta unidad temática (hecho hipotético) se construye en
forma paulatina durante la etapa de investigación cuyo objeto es esclarecer el hecho y determinar
la participación del imputado, se pretende construir el objeto del proceso, de manera que cuando
se declare el cierre de la investigación, el MP tal como lo manda el art. 248 tome una decisión. Sin
embargo aquí opera lo que se denomina la Reformalización de la investigación (que no aparece
regulada en el CPP), esta institución existe en la práctica y tiene que ver con la construcción
paulatina criminal de la etapa de investigación. Por ejemplo, el MP formaliza por lesiones graves
gravísimas y luego la persona fallece y el fiscal entiende que el resultado de muerte es una
consecuencia directa del acto de lesión y que se calificó de lesiones graves gravísimas cambia la
calificación jurídica del hecho a homicidio. Además si no varía el hecho, se califica como homicidio,
solo hay una calificación jurídica del hecho distinto, el punto está en que en la práctica se hace de
igual forma la reformalización para incorporar el elemento subjetivo en la descripción del hecho,
por ejemplo, “El que con la intención de matar”.

Entonces, el objeto del proceso, esta unidad temática, no se configura de forma instantánea, hay
que ver como evoluciona de acuerdo al avance de la investigación.

Ahora, para volver al principio de congruencia, el deber de abstención del órgano persecutor, es
decir, el ministerio público, para ajustar el contenido de su acusación al contenido de la última
formalización.

Finalmente el contenido del principio de congruencia dice relación con la formación del hecho, no
de la calificación jurídica, ella puede perfectamente variar, entonces es necesario leer el art. 341:

Artículo 341. Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de

la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en
ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la
acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad
penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una
calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión
durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella.

Es importante destacar que la calificación jurídica del hecho no es vinculante para el TOP, no es
vinculante que el MP en la formalización haya dicho homicidio frustrado y mantener tal
calificación jurídica y que luego en la sentencia diga que fueron lesiones leves, ello es posible en
virtud del principio Iura Novit Curia. El MP cuando atribuye una calificación jurídica que si es
vinculante para el tribunal lo que estaría haciendo el fiscal es ejercer funciones jurisdiccionales,
por ello es posible que la estrategia defensiva se limite a una recalificación jurídica del hecho. Eso
explica también la existencia del procedimiento abreviado como un mecanismo de descongestión
del sistema y evitar pérdida de tiempo en la producción de prueba de un hecho que no es
discutido por los intervinientes. Sería una situación similar al art. 313 del CPC en donde se señala
la hipótesis de allanamiento y no contravención sustancial de los hechos que no son lo mismo. En
el allanamiento uno reconoce la hipótesis de la contraria y cuando no controvierte
sustancialmente los hechos, uno cede en los hechos pero el derecho se discute.

El art. 341 nos habla de lo que sucede si la calificación jurídica por la cual vamos a condenar es
más perjudicial para el imputado, lo que hay que hacer allí es que si el debate no se ha cerrado es
poner nuestra opinión en conocimiento del interviniente para que se debata al respecto, si se da
por cerrado el debate y los jueces van a deliberar y no queda claro cuál será la condena se reabre
el debate para discutir por ejemplo un homicidio calificado. Ello es otro motivo para optar por un
abreviado.
Si el tribunal condena con una recalificación, existe una ilegalidad y una infracción al derecho de
defensa del imputado, lo que acarrea nulidad del art. 373 a).

Otro caso, si el fiscal acusa por robo calificado y el defensor no discute, el tribunal puede
recalificar para otorgarle una situación más favorable al imputado, aun cuando el 341 no
establezca dicha posibilidad en la práctica se realiza igual. Lo mismo ocurre cuando el tribunal
determina concurrentes circunstancias modificatorias agravantes que no han sido alegadas por el
ministerio público.

REPASO

El órgano jurisdiccional no puede dictar sentencia por un contenido que exceda la acusación,
debemos comprender que esa abstinencia para el tribunal queda establecida respecto del auto de
apertura. Luego nos encontramos con el deber de abstinencia que le asiste al órgano persecutor
(ministerio público) de no deducir acusación por hechos o imputados distintos de los que fueron
objeto de la formalización de la investigación, más precisamente la última formalización. Esto
porque advertimos la posibilidad que existe de re formalizar, toda vez que la característica
esencial del objeto del proceso es que éste no se forma en una única oportunidad sino que por el
contrario, requiere una conformación paulatina, de acuerdo a los antecedentes que se vayan
recabando en la etapa de investigación. Dijimos eso sí que había una postura minoritaria en la
doctrina (CDR) según quien el contenido de la sentencia debiese limitarse no a la acusación sino a
lo que quedó expuesto en el último debate, específicamente en la oportunidad procesal que
corresponde a los alegatos de clausura. Otro argumento por el cual la doctrina no concuerda con
este postulado (cdr) dice relación con que dentro de los modelos de acusación que existen a nivel
comparado son dos: modelo de acusación rígida y flexible, estos últimos están representados por
la situación actualmente existente en Italia, España y Alemania, estos implican que habiéndose
presentado acusación original, habiéndose dado inicio al proceso, luego post producción de la
prueba al interior del mismo es perfectamente posible (en esas legislaciones) que el ministerio
publico varié el contenido de su acusación. En nuestro sistema en cambio rige un sistema de
acusación rígido (no puede variar el contenido de la acusación).

Analizamos también que el contenido del principio de congruencia versa sobre los hechos, el
objeto del proceso es un hecho hipotético, de manera tal que la calificación jurídica no forma
parte del objeto, esta puede perfectamente variar siempre que ella respete el limite fáctico,
cuestión que se manifiesta en el art. 341 CPP, donde se permite expresamente que el tribunal de
juicio oral en lo penal, es quien debe decidir si se puede proceder a una calificación jurídica
diversa del hecho. Sin embargo si durante el debate del juicio oral no se discutió jamás por los
intervinientes esa calificación jurídica, y esta además es perjudicial para el imputado, los miembros
del tribunal están obligados a plantear ese asunto durante la discusión y si esta ya se cerró, a
reabrir el debate (manifestación de protección al imputado). Si es más beneficiosa para el
imputado, legalmente no tiene la obligación de reabrir el debate, el art. 341 menciona la
modificación, y esta lógica responde también al art. 341 inc. 2 CPP que habla de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, específicamente las agravantes (a propósito de que la
calificación jurídica fuere más perjudicial).

A continuación se analizaran otros temas en que incide el objeto del proceso penal, vale decir,
porque resulta necesario y relevante identificarlo.

Litispendencia y cosa juzgada: lectura del art. 264 letra b) CPP. En materia civil el contenido del
objeto del proceso son: los sujetos, objeto y causa. En cambio en materia penal es el hecho
hipotético. Para mayor entendimiento, la litispendencia y la cosa juzgada no obstante se
diferencian, el supuesto es el mismo, esto es que hubo un proceso que tuvo un contenido en
cuanto al objeto (el hecho hipotético en materia penal) y hay otro proceso que está teniendo ese
mismo contenido. Para distinguir si estamos en presencia de la cosa juzgada o la litispendencia
habrá que determinar si en ese primer proceso, donde se discutió el asunto, estamos en presencia
de una sentencia firme y ejecutoriada, si hubo allí una sentencia firme y ejecutoriada (en ese
proceso) y luego se reabre otro, lo que debemos utilizar es la excepción de cosa juzgada, en
cambio si todavía no alcanza a llegar a la cosa juzgada en alguno de estos procesos, estamos
entonces en una hipótesis de litispendencia. ¿En materia penal cuando se produce la
litispendencia? Se produce desde la formalización, que es el momento en que tenemos un objeto,
cuestión que trae como consecuencia también la suspensión de la prescripción de la acción penal.

Lectura del art. 265. a propósito de las excepciones en el juicio oral. La diferencia fundamental
entonces entre cual es el régimen procesal que recibe la excepción de cosa juzgada en relación a la
litispendencia, es que si bien la oportunidad natural para que ambas se discutan es la APJO, nada
impide que una vez formalizada la investigación se pueda abrir de inmediato. La última instancia
natural es la APJO. Sin embargo la cosa juzgada tiene una importancia tan radical que se autoriza
en el artículo leído a poder promoverla y discutirla incluso en el juicio oral, porque en el minuto
que se estima procedente, que se acoge una excepción, sobretodo la cosa juzgada, se produce
entonces la obligación del tribunal de dictar el sobreseimiento definitivo de la causa, conforme al
art. 250 letra f) CPP.

En materia de exclusión de pruebas: lectura del art. 276 CPP. Allí se mencionan causales de
exclusión. En la APJO uno de sus objetivos primordiales es depurar el objeto del proceso y como
parte de aquello, es importante que se produzca discusión sobre la prueba admitida para que
finalmente sea rendida en el juicio oral, esa discusión sobre la exclusión de prueba no tiene mucha
novedad respecto de lo estudiado en el proceso civil, al igual que en este, debe analizarse la
pertinencia de la prueba (en materia procesal civil a través de la fijación de los hechos
controvertidos por parte del tribunal con la resolución que recibe la causa a prueba). Luego, no se
deberá admitir prueba conducente a acreditar hechos públicos y notorios. Tercero, no se debe
admitir prueba que tenga fines puramente dilatorios, esto opera de igual forma para el proceso
penal; lo único que se modifica es la introducción de una nueva causal: prueba ilícita, esto es,
aquella prueba que ha sido obtenida a partir de diligencias o actuaciones declaradas nulas o bien
obtenidas a partir de inobservancia de derechos fundamentales. Ojo con la causal de
sobreabundancia, porque no es una verdadera causal de exclusión de prueba sino que más bien es
una causal de reducción de prueba.

Dentro de la acusación que deduce el ministerio público (con los requisitos del art. 259 CPP) está
ofrecer los medios que va a rendir. Como estructura tendremos algo asi; en lo principal “acusa”,
en el primer otrosí “ofrece medios de prueba”, en el segundo otrosí “se designe defensor público”,
en el tercero “acompaña carpeta de investigación”, en el cuarto “solicita autorización para
procedimiento abreviado”.

Digamos que en el acápite de ofrecimiento de prueba, el ministerio publico ofrece el extracto de

filiación y antecedentes del imputado, pensemos que la acusación es por un robo con violencia e
intimidación (la acusación se está verificando hoy 2019) y en el extracto aparece que el imputado
fue condenado por ese delito el año 2015, en materia de exclusión, defensa ¿qué solicitud debe
realizar? Por una causal de impertinencia, ya que el hecho hipotético que tiene lugar en la
acusación actual no es relevante para efectos de revisar lo que hizo en el año 2015. Entonces se
solicita que se excluya por impertinencia, porque la información que se pretende incorporar a
través de este documento es completamente impertinente para los objetos del proceso, versa
sobre otra causa que nada importa para estos efectos. Replica: fiscal, este podría acompañarlo
con el objeto de acreditar la circunstancia agravante de reincidencia (art. 12 nº 16 CP). Sin
embargo no es procedente, ya que durante el juicio es posible alegar circunstancias modificatorias
que sean inherentes al hecho, toda circunstancia modificatoria ajena al hecho, al objeto del
proceso, debe reservarse para la audiencia de determinación de la pena (art 343 CP). La
explicación de esto último, dice relación con el derecho que tiene el imputado a ser juzgado por el
juez natural, cuyo contenido no es solo no ser juzgado por comisiones especiales, sino que
también el derecho que tiene a ser juzgado por un juez imparcial. Supongamos que otro tribunal
me acepta los comprobantes de pago para rendir como prueba documental en el juicio oral
(incorporación verbal), el ministerio público no logra acreditar los hechos, se demuestra la
ilegalidad del procedimiento, no viene la víctima, etc. y se consagro en el auto de apertura el pago,
todo esto como alegación de circunstancia modificatoria atenuante, no tendría ninguna lógica, ya
que de acuerdo al procedimiento es posible obtener una sentencia absolutoria o bien en los
alegatos de clausura expresar que el imputado es inocente. Se tiene que ir a “muerte” con la
teoría del caso que se propone, por ejemplo: absolución por falta de participación, vemos cómo se
comporta la prueba, puede que la participación no se pueda acreditar por el ministerio público;
nuestro representado se encuentra amparado por la presunción de inocencia que el ente
persecutor no fue capaz de derribar, luego se verifica la respectiva audiencia: “se condena a
Juanito Perez por el delito de robo por sorpresa, se llama a los intervienes para debatir a los
efectos de lo dispuesto en el art. 343 CPP (audiencia de determinación de la pena). Aquí recién
sacamos el certificado; su señoría se solicita que se tenga por configurada la atenuante x (ajena al
hecho), esto si tiene lógica.

El objeto accesorio.
Este tiene que ver con el ejercicio de la acción civil, su fundamento es hacer efectiva la
responsabilidad civil que surge de un hecho ilícito que en este caso además, estamos diciendo que
es constitutivo de delito. Cuando hay acción civil, el objeto hipotético que se atribuye a una
persona (el hecho) varia, agregándose el daño como elemento para acreditar.

La pretensión

Se distingue en un primer momento la pretensión procesal y extraprocesal, la primera (en civil) se

entiendo como el derecho a la acción, a la tutela judicial efectiva, a promover, a exigir que
determinado asunto sea resuelto por el estado a través de un tribunal. Se dirige en contra del
tribunal. La segunda dice relación con la auto atribución de un derecho frente a un tribunal, en
contra de una persona distinta a mí, para exigirle algo.

En materia penal quien ejerce la acción es el Ministerio Publico, en este caso el ministerio público
y en contraste a la definición en materia civil de pretensión, no ejerce ningún derecho, sino que
está cumpliendo un deber. El querellante, en representación de la víctima, en los supuestos en
que el código le permite acusar, sea porque adhiere a la acusación del ministerio público, o sea
porque acusa particularmente, busca que se haga efectivo el ius puniendi del estado, no ejerce un
derecho. Entonces el contenido de la pretensión se modifica, y vamos a decir que el concepto de
pretensión será: una declaración de voluntad (no la atribución de un derecho) en virtud de la cual
se solicita al órgano jurisdiccional, una actuación en contra de una persona distinta (de la que
plantea la declaración de voluntad) y determine la aplicación de ciertas consecuencias jurídicas a
su respecto. Hay autores que plantean que la pretensión penal es equivalente o sinónima del
objeto del proceso penal (posición minoritaria).

Contenido de la pretensión dentro del proceso penal:

a) Pretensión punitiva: en este caso estamos hablando de una declaración de voluntad que
se plantea frente al órgano jurisdiccional, a fin de que aplique una pena o una medida de
seguridad a quien hemos individualizado como imputable de un hecho punible, o bien
como sujeto criminalmente peligroso. Aclarábamos que la terminología alude al hecho
hipotético y no al hecho punible, porque dentro de las consecuencias penales que se
espera que se apliquen, dentro del contexto del proceso penal, no está únicamente la
imposición de una pena, el supuesto de aplicación de esta última es que se acredite un
hecho punible, vale decir, que se acredite un hecho típico, antijurídico y culpable por tanto
se configuro el delito, pero para que surja la responsabilidad penal es menester acreditar
además que este sea punible, ósea, a contrario sensu, que no haya excusa legal
absolutoria y que no haya concurrido una condición objetiva de punibilidad. Ahora, puede
ser que se requiera la imposición de una medida de seguridad y allí el objeto del proceso
no puede ser un hecho punible, porque cuando hablamos de medidas de seguridad
estamos hablando del “loco demente” y este implica que el hecho será típico, antijurídico
pero jamás culpable (porque es este elemento el que impide que se configure el delito),
menos la punibilidad que implica la imposición de una pena, el fundamento de la pena es
el juicio de reproche, la culpabilidad. Lo único que se puede imponer en esos casos es una
 medida de seguridad, siempre que el sujeto sea inimputable pero que además presente un
peligro para sí o para terceros.
b) Pretensión civil (objeto accesorio): el contenido de esta pretensión puede ser de dos
tipos: primero, se puede solicitar la devolución de la especie (restitutoria). Por ejemplo,
receptación del auto, solicito que se me restituya el auto, porque se está deteriorando.
Segundo, la pretensión puede ser reparatoria (indemnizatoria o resarcitoria). En el
procedimiento ordinario penal, se permite el ejercicio de la acción civil por parte de la
víctima o por quien corresponde, tenga la calidad de victima en virtud del art. 108 CPP en
contra del imputado, no se admite el ejercicio de la acción civil en contra de terceros
civilmente responsables, eso debe hacerse en el marco de un proceso civil. procede la
acción civil entonces única y exclusivamente respecto de la víctima en contra del
imputado, no respecto de terceros civilmente responsables, tampoco cabe que existiendo
victimas por repercusión o rebote se incorporen en el proceso penal y ejerzan la acción
penal en contra del imputado.
c) Pretensión prejudicial: lectura del art. 173 y 174 COT, art. 171 CPP. Estamos aludiendo
aquí a los casos en que dentro del contexto de un proceso penal es preciso el
pronunciamiento sobre cuestiones civiles, el conocimiento de este tipo de pretensión
varia, encontramos asuntos o cuestiones que deben ser conocidas por el juez penal (juez
de garantía) o bien otras que deberán promoverse ante el tribunal civil competente. La
regla general es que estos asuntos sean conocidos por el juez penal, el juez de garantía
retiene estos asuntos, sin embargo en los casos del art. 173 y 174 COT allí se señala que el
asunto tenga una tramitación devolutiva. Entonces si se configurara un delito o una
circunstancia modificatoria, se requiere resolver previamente la cuestión civil, debemos
promover dicha cuestión ante el juez de letras competente y mientras tanto el proceso
penal se tendrá que suspender, mientras se cuenta con la resolución del asunto civil,
necesario para que proceda el pronunciamiento en el proceso penal.
Lectura del art 252 CPP; aquí se consagran los supuestos de sobreseimiento temporal,
específicamente la letra a). Por ejemplo destrucción de deslindes, allanamiento de
morada, se requiere acreditar el dominio sobre los inmuebles. Otro ejemplo es el delito de
bigamia, para cometerlo el presupuesto básico que debe concurrir para su configuración
es que se debe contraer un matrimonio valido, entonces si nos casamos en Texas no tiene
validez en Chile, por lo que no se configuraría el delito.

MEDIDAS CAUTELARES

Están reguladas en Libro I título V y VI CPP, lectura del art. 122 CPP. A partir de la lectura podemos
decir que los fines del procedimiento penal, lograr la corroboración del hecho punible y la
participación del imputado en el, a fin de hacer efectivo el ius puniendi del estado, esto traducido
nos queda entonces en fijar los fines del procedimiento entorno a dos cosas: primero la correcta
averiguación de la verdad, correcta averiguación de los hechos, y segundo es la aplicación de la ley
sustantiva.
DEFINICION

Las medidas cautelares en el proceso penal, consisten en una privación o restricción del derecho a
la libertad personal del imputado o bien, de la privación o restricción de la libre administración de
los bienes, todo esto para asegurar los fines del procedimiento penal como los resultados del
ejercicio de la acción civil que eventualmente se sostenga.

FUNDAMENTO

Si entendemos que los fines del procedimiento son la adecuada acreditación de los hechos y hacer
efectiva la ley penal sustantiva. Cuando estudiamos el delito como hecho antijurídico y culpable,
también estudiamos la consecuencia jurídica, esto es, la pena, entonces la satisfacción del ejercicio
del ius puniendi contempla también la ejecución de la pena, y decimos que para que la imposición
de la pena sea legitima se requiera que esta sea impuesta por un tribunal, que haya sido
instaurado con anterioridad a la perpetración de los hechos y que el imputado tiene que haber
sido juzgado en un debido proceso, juicio previo legalmente tramitado. Requerimos ante todo la
presencia del imputado, él es el protagonista, este si bien tiene derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable, lo cual implica que no haya un tiempo excesivo de duración en el proceso
(imperativo de seguridad jurídica) también se requiere que el proceso se desenvuelva en un cierto
periodo, requiere seriedad en la forma de recabar los antecedentes, tiempo de reflexión para que
el tribunal tome la decisión, y por sobre todo el tiempo que requiere el imputado para preparar su
defensa. Entonces desde que se inicia el procedimiento hasta que vamos a obtener una resolución
judicial que de por acreditado o no el hecho, lo declarare culpable o no culpable, puede mediar
tiempo importante, por lo que surge entonces la necesidad de aplicar una medida cautelar.

Afectación al derecho a la libertad: lectura del art. 19 n° 7 CPR.

CLASIFICACIÓN

Criterios:

1) Objeto: dice relación con el objeto de la afectación, en cuyo caso distinguimos entre
medidas cautelares personales (libertad del imputado) y reales (libre administración de sus
bienes).
2) Finalidad: según si asegura la efectividad de la sentencia en su contenido penal o civil.

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Son aquellas medidas que consisten en la privación o restricción de la libertad del imputado para
asegurar los fines del procedimiento penal, y que son generalmente establecidas a través de una
resolución judicial.

FUNDAMENTO

Lectura del art. 19 n° 7 letra e) de la constitución. En primer lugar debemos dar un concepto de
libertad personal, esta puede analizarse desde varios aspectos, en el plano físico implica la
posibilidad de traslado del imputado de un lugar a otro del país, como también hacia fuera del
mismo, sin que nadie pueda coartarlo.

¿Cómo se concilia este derecho con el principio de presunción de inocencia? Se concilia a través de
la identificación precisa de lo que vamos a entender por fines del procedimiento, el fundamento
es justamente asegurar dichos fines, que en el proceso penal son el esclarecimiento correcto de la
verdad y la actuación de la ley penal, esto último significa que a partir de la aplicación de la norma
sustantiva, es que surge la consecuencia jurídica de la constatación de los hechos anteriores, en
términos generales, la pena (hacer efectivo el ius puniendi).

Cabe aclarar que una cosa son los fines del proceso y otra, los fines de la pena. Recordemos que el
fin de la pena funciona en base a dos finalidad; preventivas y retributivas, dentro de la prevención
tenemos una perspectiva general y especial, este criterio tiene por objeto la prevención del delito,
de su reiteración para con la misma víctima o de su comisión para con otras personas. Sin
embargo la medida cautelar no responde a fines de la pena, porque la pena es una consecuencia
jurídica que tiene que imponerse al finalizar un debido proceso a través de una sentencia firme y
ejecutoriada, sus consecuencias, en virtud del principio de presunción de inocencia no pueden
hacerse surgir de forma anticipada.

Algunos autores plantean que otro fin del proceso seria la protección de objeto (hecho hipotético
que se pretende atribuir a una persona, a fin de que a partir de esta constatación se deriven
ciertas consecuencias jurídicas). Dentro de esta protección es que podemos identificar la
protección de la víctima.

PRINCIPIOS INFORMADORES

1) Principio de legalidad: la constitución establece que “nadie puede ser privado de su

libertad sino en los casos y la forma que establezca la ley” (art. 6 y 7 CPR). Esta reserva de
ley es una exigencia a nivel internacional, por el bloque de constitucionalidad que rige en
nuestro ordenamiento jurídico (art. 5 inc. 2 CPR), tanto en el PIDCP como en la CADH.
2) Jurisdiccionalidad: lectura del art. 122 inc. 2 CPP. Podemos advertir que las medidas
proceden no siempre de la forma que establece este artículo. Excepción en caso
3) Excepcionalidad: en un procedimiento penal no necesariamente se adoptaran medidas
cautelares, por lo que su aplicación es meramente eventual. Se relaciona con el principio
de instrumentalidad y subsidiariedad.
4) Subsidiariedad: tiene que ver con el mismo concepto de medidas cautelares, y las
definimos como la privación o restricción de la libertad, por ende al igual que lo que
ocurre con la aplicación de la pena (consecuencias punitivas). La aplicación de una medida
cautelar debiese obedecer siempre a la última ratio. Lectura del art. 122 CPP.
5) Temporalidad: consagración en el art. 122 inc. 1 segunda parte CPP. Discusión hacer de si
la prisión preventiva deba tener un plazo de duración. Algunos plantean que vulneraria el
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Este tema contempla una decisión
político criminal importante, pero lamentablemente en los países donde existe la prisión
preventiva sujeta a plazo, no ha tenido buenos resultados y se han perjudicado mucho
más los derechos del imputados, ¿Por qué? Pensemos en la medida cautelar del art. 140
letra c). entonces cada vez que el legislador ha contemplado un plazo fijo, o un ejemplo
aunque no pretenda ser taxativo, el tribunal estima que eso debe ser siempre, ósea el juez
queda privado del ejercicio de absoluta libertad para decidir sobre el asunto. Entonces lo
que ha pasado es que, si bien el limite hay que regularlo, atendido el carácter temporal
que tiene, si varian las circunstancias (presupuesto material, calificación jurídica para los
efectos de la necesidad de cautela) el juez tendría la obligación de revocar la prisión
preventiva (antes), lo importante es que la ley nos exige un máximo, entonces el juez se
mueve dentro del máximo para asegurarse. Entonces el lenguaje comunicativo de fijar un
máximo ha funcionado en la práctica, ha hecho que los jueces no atrevan a revocar la
prisión preventiva antes del transcurso del plazo.
6) Proporcionalidad: las medidas cautelares a la hora de ser impuestas deben tener presente
dos cosas: la gravedad del hecho y que el grado de afectación al derecho pueda resultar
racional en relación al mismo hecho, una manifestación de esto se encuentra con el art
124 CPP. De igual forma en el art. 134 CPP, ósea son casos excepcionales de faltas, en que
su pena será de multa, no obstante a ello se acepta excepcionalmente que estos casos si
va cabida la detención como medida cautelar personal (modificación del año 2002).
7) Sustituibilidad: una manifestación, en materia de prisión preventiva se encuentra en el
art. 145 CPP, el cual señala, en términos generales, que el juez de oficio o a petición de
parte puede reemplazar la medida cautelar por una menos lesiva de derechos, cuando se
acredite una variación de las circunstancias para imponerla. Por ejemplo tenemos un
imputado que paso a control de detención por un caso flagrante de robo en lugar
habitado, él tiene 25 años e irreprochable conducta anterior, no tiene sanciones de RPA, el
fiscal expone que no hay mayor daño, no había gente en el inmueble, va a quedar con
firma mensual y arraigo nacional, pero si a la semana siguiente, el joven vuelve por un
robo en lugar habitado, le van a pedir la prisión preventiva. Igual sucede en casos de VIF;
flagrante amenazas, lesiones, etc, se pasa a control de detención y queda formalizado o
requerido de procedimiento simplificado, aplicándose además la medida cautelar del art.
9 letras a) y b) ley 20.066. lo cual significa que el sujeto no puede acercarse a la víctima; si
en dos semanas más se reconcilian va a haber un incumplimiento flagrante, entonces el
juez debe intensificar la medida. Al revés igual puede suceder, mismo ejemplo, robo en
lugar habitado, el imputado queda preso, pero después la victima declara que era
conocido, que habían discutido y el sujeto quería sacar sus cosas, cambiando así la
 calificación jurídica del hecho, puede solicitar que se deje sin efecto la medida cautelar (sin
medida cautelar alguna o alguna del art.155 CPP). Porque como decíamos al inicio la
aplicación de una medida cautelar es eventual, siempre que exista la necesidad de su
aplicación en atención a los fines del procedimiento, por lo que puede suceder que no se
imponga medida cautelar alguna.
8) Dignidad: tiene que ver con la forma y lugares en que se efectúan las medidas cautelares.
Una de las manifestaciones podemos encontrarla en el art. 150 CPP, en relación a la
prisión preventiva. Por esto es que existe una clasificación en materia de recintos
penitenciarios, no pueden estar condenados (sentencia firme y ejecutoriada) con los
condenados (espera de recurso), ni con los que están en prisión preventiva, o en tránsito
(por el art 33). Esto es importante por el principio de presunción de inocencia, en su
dimensión de regla de trato. De igual forma tiene que ver con la protección de integridad
física y psíquica del sujeto. Por eso es importante que dentro de la clasificación haya sub
clasificaciones; por ejemplo los que están en prisión preventiva pero tienen irreprochable
conducta interior con otros. También para los adolescentes, que no pueden estar en un
complejo penitenciario con los adultos (se encuentran en centros, régimen cerrado). Cabe
mencionar también que existe la sesión de menores, donde se encuentran los jóvenes que
fueron condenados por una pena privativa de libertad (en régimen cerrado) en virtud de la
aplicación de la ley RPA.
9) Acumulabilidad: las medidas cautelares pueden imponerse más de una a la vez siempre
que su cumplimiento sea así posible, es posible por ejemplo imponer las medidas del art.
155 CPP, y es perfectamente posible que dentro del cumplimiento de una prisión
preventiva, se imponga otra cautelar, la de incomunicación (véase el art.151 CPP).
10) Responsabilidad: la responsabilidad en la imposición de las medidas cautelares no tiene
un regulación expresa sino que debemos recurrir en primer lugar al texto constitucional,
estos es, al art. 19 N°7 letra i) menciona: “una vez dictado el sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria” hipótesis que son factibles en el proceso actual. El punto está en
que luego señala: “el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier
instancia”, esto es del sistema antiguo. Parte de la doctrina ha dicho que lo dispuesto en
ese art. No se aplica al actual sistema, en virtud de la referencia al sometimiento a
proceso, dado que esa actuación procesal no está regulada en nuestro CPP, significaría, a
juicio de la doctrina, que entonces no cabe indemnización judicial en el nuevo sistema. Los
argumentos que se exponen en contra de esta afirmación, dicen relación con que, una
norma constitucional no puede verse derogada por la introducción de una modificación
legal (CPP). Luego señalan que es importante la lectura del art. 274 CDP, el cual señala que
los requisitos para dictar el auto de procesamiento (que somete a proceso al individuo), en
cuanto al contenido de los requisitos son muy similares a los que se contienen hoy en el
art. 140 CPP (requisitos para la imposición de la prisión preventiva). De manera esta que el
art. 19 N° 7 letra i) es perfectamente aplicable en el nuevo sistema. Otra parte de la
discusión y que es relevante, dice relación con que la indemnización por error judicial
procede solo únicamente cuando se logra demostrar la inocencia, ósea se tiene que estar
privado de libertad para que luego el estado me pueda indemnizar si consigo una
 sentencia absolutoria(¿). Otros dicen que bastaría cualquier privación o afectación de
derechos que implique una decisión infundada, arbitraria, ilegal, tanto por parte del
tribunal como del ministerio público, puesto que este órgano tiene norma especial sobre
responsabilidad (art. 5 LOCMP).

PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN

1) Fumus boni iuris (humo de buen derecho): consiste en que las medidas cautelares no
pueden imponerse sino existe al menos una presunción grave sobre el objeto del proceso
(hecho hipotético y participación del imputado). En materia de medidas cautelares, más
que hablar de hablar de fumus boni iuris vamos a hablar de fumus comici delicti. En
materia de prisión preventiva podemos relacionarlo directamente con el presupuesto
material que exige, (art. 140 letras a y b).
2) Periculum in mora: acá estamos hablando de una posibilidad cierta de que los fines del
procedimiento se vean frustrados, en materia de prisión preventiva, hablamos entonces,
de la necesidad de cautela (art. 140 letra c).

Cabe destacar que estos presupuestos son aplicables a toda medida cautelar personal, no solo en
materia de prisión preventiva, ya que muchas veces los tribunales olvidan considerarlos en las
otras medidas.

CLASIFICACIÓN

Criterios:

I) Según su fuente:
1) Código procesal penal: se regulan la citación, detención, prisión preventiva y las
del art. 155.
2) Otras leyes: acá encontramos las medidas cautelares del art. 9 ley 20.066 (VIF). Las
medidas cautelares de la ley del tránsito (19290). En materia de delitos sexuales
(en el código penal).
II) Según la intensidad de la afectación:
1) Privativas de libertad: encontramos la prisión preventiva, el arresto domiciliario
total
2) Restrictivas de libertad: todo el resto (eso dijo la profesora)
III) Según su duración:
1) Definida:
a) Detención: su plazo es de 24 hrs. Contados desde la aprehensión material del
sujeto, independiente que ésta haya tenido lugar a partir de un control de
identidad. El control de identidad por el art. 85 tiene un plazo de 8 hrs.
2) Indefinida: que no se contempla un plazo máximo para su duración (cuestión
discutible).

¿El control de detención, en qué plazo debe realizarse?

El plazo máximo de detención de una persona, sea por orden judicial o por flagrancia, no puede
exceder de 24 hrs. Cabe destacar que a propósito del cumplimiento de una orden de detención la
policía debe conducir al sujeto inmediatamente al tribunal, en el caso de la flagrancia: desde que
se detiene al sujeto, tiene un plazo de 12 hrs para informar al fiscal (que es quien decide si queda
citado y apercibido por el art. 26 CPP o si por el contrario va a pasar al tribunal de garantía
correspondiente). Luego, sabemos todos que el contenido de la garantía, dice relación con que
nadie puede estar privado de libertad por más de 24 hrs, desde el momento que se produce la
aprehensión material. ¿Cómo se controla que se cumpla ese horario? Podría alegarse como causal
de ilegalidad de la detención. Al inicio de la reforma (tendencia garantista), si el imputado pasaba
a audiencia (a modo de ejemplo) a las 12:03 minutos, habiéndose entonces contabilizado a partir
del parte policial (que es el que señala cual es la hora de detención del sujeto), pasaron las 24 hrs;
“señor juez solicito que se declare la ilegalidad de la detención” y el juez la declaraba, quedando
libre el sujeto de forma inmediata. La detención no había sido ajustada a derecho, por infracción al
plazo. Sin embargo esta constante resolución o práctica, genero problemas importantes, porque
todos los tribunales tienen una agenda de audiencias programadas, donde no se sabe cómo va a
operar el horario del tribunal (dados los casos particulares), entonces en las audiencias de control
de detención, que son aquellas que vienen posteriormente a las audiencias programadas (por
gestión del tribunal), porque además hay que esperar que las carpetas de investigación lleguen al
tribunal, para efectos de que el defensor realice la entrevista al detenido y conozca los hechos.
Entonces esto generaba que la audiencia de control de detención, todas, se hicieran una vez que
ya habían transcurrido las 24 hrs. Y como todos eran garantista en la época, los jueces se veían
constreñidos a otorgar la ilegalidad de la detención. Sin embargo eso hoy ya no ocurre, en virtud
de la modificación introducida por la ley 20.253 esta discusión quedo zanjada, y se cumple con el
plazo de 24 hrs desde el momento en que el detenido es puesto a disposición de Gendarmería,
dentro del tribunal. No importando la hora en que se realice la audiencia. Sin embargo, esta
modificación, que aclara la situación del plazo, está en abierta infracción del PIDCYP y CADH.

Repaso clase anterior:

Medidas cautelares: son actos procesales que limitan la libertad del imputado o la libertad de
disposición de determinados bienes y que tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento o
bien el resultado de la acción civil correspondiente y que por regla general vienen dictadas por una
resolución judicial.

El fundamento de las medidas cautelares apuntan a la restricción o privación de libertad de un

sujeto, un imputado en ese sentido, el fundamento de las medidas precautorias no puede ser
imponer de forma anticipada una consecuencia jurídica penal, no puede constituir una pena
anticipada respecto del imputado, pues ello vulneraría los derechos de defensa del mismo,
particularmente la presunción de inocencia y el derecho a ser condenado por una sentencia firme
y ejecutoriada. De allí entonces que el criterio que justifica su imposición sea asegurar los fines del
proceso y por esto último entendemos dos cosas: primero, una correcta averiguación de la verdad
como presupuesto indispensable para luego aplicar la ley penal sustancial, sin perjuicio de que una
parte de la doctrina estima que además de estos dos fines es posible concretar la prevención del
hecho concreto que es objeto del proceso.

En cuanto a la clasificación, pueden agruparse:

I.- Según la fuente en donde se encuentran reguladas:

Medidas precautorias dentro del CPP:

1. La citación,

2. La detención,

3. La prisión preventiva;

4. Las medidas cautelares del art. 155;

5. Art. 156 bis;

6. La internación provisional del imputado demente o con facultades mentales alteradas.

Medidas precautorias fuera del CPP:

1. Ley de violencia intrafamiliar

2. En materia de delitos sexuales

3. Ley del tránsito

4. (Art. 31) Internación provisoria del responsable penal adolescente.

II.- Según el grado de intensidad de afectación del derecho:

1. Medidas Privativas de libertad:

A. Prisión preventiva;

B. Detención, y la dispuesta en el art. 155 letra a) cuando esta se establece en forma total;

2. Medidas restrictivas de libertad:

A. Art. 155 CPP

B. Art. 151 CPP

A propósito del art. 151 pasamos a otro criterio de clasificación:

III.- Según su autonomía, vale decir, según si requieren o no la imposición de una medida cautelar
previa a la cual acceden o bien si procede su imposición de forma independiente.
Son principales en este caso, la citación, la detención, la prisión preventiva, la del art. 155. Son
accesorias en cambio las del 151, por ejemplo, la prohibición de comunicación del imputado
preso, que requiere precisamente que acceda a la prisión preventiva.

IV. Según si tienen una duración definida o indefinida.

Son definidas las que tienen establecido un tiempo cierto de regulación en el tiempo, en ese
sentido el ejemplo clásico es la detención, la cual no puede extenderse por más de 24 horas desde
la aprehensión material del sujeto.

Las de duración indefinida son la prisión preventiva y las del art. 155. Una cosa es que la prisión
preventiva no tenga duración definida en el tiempo y en la ley y otra cosa es el principio de la
temporalidad de esta medida cautelar, pero es necesario recordar que la temporalidad implica
que las medidas cautelares no pueden mantenerse de forma indefinida por siempre, tienen un
límite y ese límite es la sentencia definitiva. También es discutible que la prisión preventiva tuviera
una duración fijada en la ley y eso ocurre en otras legislaciones pero cuando se discutió el
proyecto se tuvo a la vista el derecho comparado particularmente del derecho italiano e incluso el
proyecto planteaba que la prisión preventiva en chile tuviera una duración que no excediera de 3
meses, y ello no fue incorporado porque la tendencia de los jueces en materia de plazos es aplicar
la prisión preventiva por el plazo máximo y ello contraría un principio que informa a las medidas
cautelares en general que es el principio de (****) que las medidas cautelares solo pueden
imponerse siempre y cuando existan antecedentes que acrediten la necesidad de su imposición y
cuando estas circunstancias varían las medidas cautelares deben ser dejadas sin efecto y ser
sustituidas por otras medidas menos lesivas de derechos fundamentales.

Presupuestos de aplicación de las medidas cautelares personales

A propósito de toda medida cautelar, se distinguen dos conjuntos de requisitos para imponer una
medida cautelar personal.

1. Presupuesto material/fumus boni iuris, fumus comici delicti, que tiene por objeto que
quien solicita la medida cautelar deba acreditar y exponer antecedentes que permitan establecer
la existencia del hecho y antecedentes calificados que permitan establecer la participación del
imputado en ese hecho.

2. Necesidad de cautela/periculum in mora, hay que analizar en base a antecedentes

concretos si el imputado resulta un peligro para la frustración de los fines del procedimiento y en
nuestra legislación está en el art. 140 c) y da distintos criterios de necesidad de cautela:

A. Que el imputado se constituya en un peligro para el éxito de la investigación

B. El imputado pueda ser un peligro para la seguridad del ofendido

C. Que pueda ser un peligro para la sociedad

D. Que exista peligro de fuga

Estos presupuestos aun cuando en nuestra legislación estén regulados a propósito de la prisión
preventiva del art. 140, son requisitos para las medidas cautelares personales, se aplican en
general para todas.

LA CITACIÓN

Regulada en los Art. 123 y 124 CPP.

Es una medida cautelar personal que consiste en una orden del tribunal dirigida a cualquier
persona cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento.

Art. 123. Oportunidad de la citación judicial. Cuando fuere necesaria la presencia del imputado
ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.

Existe una restricción a la libertad personal, toda vez que el citado se ve obligado a presentarse
ante el tribunal. Existe aquí una vulneración de derechos fundamentales ante la forma que debe
revestir esta orden judicial de citación, para ello se debe analizar la siguiente norma:

Art. 33. Citaciones judiciales. Cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo
una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia.

Esta notificación debe proceder en forma personal o por el art. 44 del cpc respecto del imputado.
Respecto de terceros basta una notificación por cédula. Se le debe notificar la resolución que
ordena su comparecencia, veremos el contenido que debe tener esa orden.

En cuanto a la forma, se trata de una resolución escrita. En el art. 33, inciso segundo se señala el
contenido de la orden, es decir, lo que el tribunal debe hacerle saber al imputado:

Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y
hora de la audiencia (la profesora agrega la sala en donde se celebrará la audiencia), la
identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se
les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de
la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden
imponérseles sanciones (Aquí está la vulneración a los DDFF). También se les deberá indicar que,
en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la
fecha de la audiencia, si fuere posible (Esto último en la práctica se denomina apercibimiento).
Esta justificación puede acompañarla el imputado en forma personal o a través de su defensor, y
debe señalar: en lo principal, que se deje sin efecto la orden de detención; en el primer otrosí
acompaña documentos, entre otros otrosíes. Es importante destacar que ante la tercera
justificación del imputado le despacharán de igual forma la orden de detención (Caso trabajador
con turno 7x7 que se justifica mediante el contrato de trabajo, la hoja de registro de ingreso, de
igual forma debe la defensa mostrar el sistema de turnos del trabajador y solicitar nueva fecha de
audiencia y que esta se fije en un día que calce con los descansos del trabajador).
El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o
sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva. Tratándose de los
testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la
realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una
multa de hasta quince unidades tributarias mensuales.

Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicará lo dispuesto

en el artículo 287.

Finalmente si no nos presentamos a la citación el juez puede despachar orden de detención. La

crítica del art. 33 radica en que se faculta al Juez de Garantía para ordenar la detención o la prisión
preventiva y ésta última tiene como requisito que sea discutida en audiencia en presencia del
imputado y en este caso el imputado no se encuentra. Este punto ha dado lugar a Recursos de
Amparo de la CPR.

Otra cuestión importante discutible es respecto a la forma que reviste la orden, por regla general
es escrita pero ¿Puede ser oral o verbal? Ello se regula en la siguiente norma:

Artículo 9 CPP. Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al
imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere
o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.

En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos,
el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.

Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable
para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto,
tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar
por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal
que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.

Lo anterior regula la situación de la orden verbal en diligencias urgentes. En este caso obviamente
no va a haber resolución, en ese caso la policía debe cumplir con la exhibición de la constancia y
esta es un poco más resumida, porque debe contener los motivos por los cuales se practica la
detención, los hechos que la fundamentan, el tribunal que la dicta. Esto es importante porque en
los casos de orden judicial de detención se requiere que el funcionario intime la orden y ello
supone que la resolución sea escrita, en este caso si bien no se puede comunicar una resolución
escrita, se debe comunicar la constancia.

Casos de procedencia de la citación

Art. 124. Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiriere a faltas, o delitos que la ley
no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas
cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del
artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión
preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33.

Cuando estamos hablando de la procedencia de la citación convengamos en que el requisito es

que sea necesaria la presencia del imputado. Por ejemplo una causa que está formalizada por
daños y resulta que el MP habla con la víctima para llegar a un acuerdo reparatorio o una
suspensión condicional del procedimiento en este caso la víctima hace una evaluación de los
daños, señalando por ejemplo que el ventanal de la casa costo $150 y quiere que le paguen en 3
cuotas, entonces el MP puede presentar un escrito que diga solicita audiencia para discutir salida
alternativa y en el primer otrosí cita a los intervinientes, entonces el JG va a proveer dicho escrito,
y cita a los intervinientes. Pero ¿si el imputado no asiste, se va a hacer efectivo el apercibimiento
del art. 33? El presupuesto de procedencia de la citación es que sea necesaria la presencia del
imputado y efectivamente en este caso si no se presenta el imputado no será posible llevar a cabo
la audiencia, pero en este caso es una decisión del imputado asistir, por lo tanto si no asiste a la
audiencia lo que quiere decir el imputado es que no le interesa el acuerdo reparatorio, pero ¿Es
esta audiencia un requisito indispensable para el desarrollo del procedimiento? No, pues es parte
de las convenciones que pueden celebrar las partes para resolver el conflicto de forma distinta, de
manera está que el imputado y su presencia no es absolutamente necesaria para cumplir con los
objetivos de la audiencia, esta es voluntaria para el imputado, por lo tanto si el imputado no va y
el fiscal pide que se haga efectivo el art. 33 y el apercibimiento y se despache orden de detención
en su contra, si somos defensores del imputado debemos alegar la improcedencia pues la
presencia del imputado no es exigida, de manera que su inasistencia a la audiencia a lo único que
puede conducir es a concluir una voluntad tácita en orden a que al imputado no le interesa
acceder a la salida alternativa del procedimiento.

Debe ser exigida la presencia del imputado en virtud de la naturaleza de la audiencia. Por ejemplo:
Ministerio Público solicita por escrito audiencia para discutir la aplicación de medidas cautelares
[en lo principal], en el otrosí citación de todos los intervinientes. Si el día de la audiencia no llega el
imputado el MP si puede solicitar el apercibimiento del art. 33. Porque la medida cautelar apunta
a asegurar los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad y del ofendido y precaver el
peligro de fuga.

En conclusión, hay que distinguir: una cosa es que la presencia del imputado sea necesaria porque
lo exige la ley para el cumplimiento de los fines de la audiencia y otra que la presencia del
imputado sea necesaria para hacer efectivos sus derechos en relación a cuestiones que lo pueden
beneficiar.

Finalmente la citación es una medida cautelar personal que consiste en la orden del tribunal para
que el imputado o un tercero comparezca a su presencia, procede cuando la presencia del
imputado es necesaria para la realización de la audiencia.
Hay que hacer una precisión, de acuerdo a los fines de la audiencia en concreto (si la presencia del
imputado es exigida para la audiencia en concreto) porque efectivamente para una audiencia en
que se pretende discutir tanto una salida alternativa o para una audiencia que tenga por objeto
discutir medidas cautelares en las dos es necesaria la presencia del imputado pero el punto está,
que el contenido de una audiencia (en la de la salida alternativa) requiere de la voluntad del
imputado, en la audiencia para discutir la medida cautelar es todo lo contrario, no se requiere de
la voluntad del imputado, es más, supone que el imputado no va a estar de acuerdo con la
imposición de la medida, de ahí la racionalidad de este punto, si la audiencia tiene por objeto
requerir su voluntad y el imputado no viene, no procede despachar la orden de detención en su
contra porque la sola inasistencia permite concluir que no se cuenta con su voluntad para los
efectos de lo que se pretende discutir en audiencia (la salida alternativa), el procedimiento
ordinario, en este caso, sigue su curso. En cambio, cuando se trata de la discusión de la medida
cautelar no interesa la voluntad del imputado, lo que importa es su presencia, tiene derecho a ser
oído, tiene derecho a presentar antecedentes que se opongan a la prisión preventiva como parte
de la pretensión punitiva que tiene el MP, y no se puede continuar con el procedimiento si no se
cuenta con la presencia del imputado y si no comparece voluntariamente a la citación el ministerio
público puede solicitar que se haga efectivo el apercibimiento del art. 33 y el juez de garantía
puede despachar la orden de detención.

Procedencia de la citación

Existen casos en que la citación es la única medida cautelar personal aplicable y ese contenido se
lo da el art. 124, en el fondo es por exclusión porque lo que nos dice el art. 124 son los delitos
respecto los cuales nunca debe recaer la citación, y estos delitos son los que constituyen faltas, es
decir, aquellos delitos que no se encuentran sancionados con una pena privativa o restrictiva de
libertad. No se trata de todas las faltas, porque hay algunas cuya pena puede ser una pena
privativa, en concreto la prisión que tiene una extensión de 1 a 60 días.

Lo anterior es una manifestación del principio de proporcionalidad, no se puede afectar la libertad

del imputado por una medida cautelar si en el evento de una sentencia condenatoria la peor
posición que puede estar es a tener que cumplir con una pena pecuniaria. No obstante lo anterior
existe una contra excepción esta se encuentra en la siguiente norma:

Art. 134. Inc. 4°. Citación, registro y detención en casos de flagrancia.

No obstante lo anterior, el imputado podrá ser detenido si hubiere cometido alguna de las faltas
contempladas en el Código Penal, en los artículos 494, N°s. 4 y 5, y 19, exceptuando en este último
caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis, 495, N° 21, y 496, Nos. 3, 5 y 26.

No obstante estar en presencia de faltas cabe la citación pero además la detención. Este art. es
importante porque la regulación general de la detención, que en casos de detención en casos de
flagrancia es obligatoria para el personal policial, salvo en este caso, en la hipótesis del art. 134 la
detención constituye una facultad de la policía.
De este catálogo de contra excepciones que contempla el art. 134 hay que pensar en el hurto
falta. Este régimen especial de la falta tentada o frustrada constituye una manifestación de una
desproporción de las modificaciones que ha sufrido el CPP.

Revisaremos la siguiente norma:

Art. 31, ley 20.084. Artículo 31.- Detención en caso de flagrancia.

Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, en sus respectivos ámbitos de competencia,

deberán poner a los adolescentes que se encuentren en las situaciones previstas en los artículos
129 y 131 del Código Procesal Penal, a disposición del juez de garantía, de manera directa y en el
menor tiempo posible, no pudiendo exceder de 24 horas. La audiencia judicial que se celebre
gozará de preferencia en su programación. El adolescente sólo podrá declarar ante el fiscal en
presencia de un defensor, cuya participación será indispensable en cualquier actuación en que se
requiera al adolescente y que exceda de la mera acreditación de su identidad. Dicha detención se
regulará, salvo en los aspectos previstos en este artículo, por el párrafo 3° del Título V del Libro I
del Código Procesal Penal. Si se diere lugar a la ampliación del plazo de la detención conforme al
artículo 132 de dicho Código, ésta sólo podrá ser ejecutada en los centros de internación
provisoria de que trata la presente ley.

Lo importante de este art. se relaciona con el art. 1° y 2° de la misma ley:

Artículo 1º.- Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de los
adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y establecimiento
de dicha responsabilidad, la determinación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de
éstas.

En lo no previsto por ella serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el

Código Penal y en las leyes penales especiales. Tratándose de faltas, sólo serán responsables en
conformidad con la presente ley los adolescentes mayores de dieciséis años y exclusivamente
tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 números 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el
artículo 477, 494 bis, 495, número 21, y 496, números 5 y 26, del Código Penal y de las tipificadas
en la ley Nº 20.000. En los demás casos se estará a lo dispuesto en la ley 19.968.

Todo lo anterior significa que respecto de los RPA, es decir, adolescentes infractores de la ley
penal, no puede aplicarse la excepción del art. 134, solo procede la citación, no se abre la opción
de decretar detención respecto a los adolescentes.

Dentro de la lectura del art. 1° de la ley 20.084 se establece un catálogo de faltas dentro de las
cuales cabe imputar responsabilidad penal a los adolescentes (solo a los mayores de 16 y menores
de 18) y respecto solo de las faltas que indica la ley, dentro de esa enumeración del art. 1° no se
establece la dispuesta en el art. 494 n° 5 del Código Penal que se remite al art. 399 del mismo
código. Esto es importante porque el art. 134 no procede jamás respecto de menores de edad,
solo respecto de la citación, pues si algún día como defensores nos llega un menor de edad de 16
años acusado de lesiones menos graves en contexto de violencia intrafamiliar (494 n° 5) detenido
y pasa a audiencia de control de detención, debemos fijarnos y preguntar ¿Por qué se le detuvo?
Porque si de los antecedentes de la carpeta de investigación o del parte policial dice que causó
lesiones menos graves el hecho es constitutivo de delito del art. 399 de forma directa, son
materialmente lesiones menos graves, y el art. 399 es constitutivo de simple delito, pero si nos
fijamos que el que está detenido es de 16 años por lesiones menos graves porque le pegó a la
hermana y vemos que el dato de atención en la urgencia dice lesiones leves, el menor sería
detenido por lesión de carácter leve que cabe en el art. 494 n° 5 y que no está en el catálogo del
art. 1° de la ley 20.084 y se quiere aplicar la ficción legal del 494 n° 5 para reconducirla al art. 399
del CPP, el tribunal ni siquiera debió dejarla citada porque el 494 n° 5 no está en el art. 134 inc. 4°,
ello se respalda en el art. 5° del CPP.

La procedencia de la citación radica en determinar si es necesaria en términos de ser exigible la

presencia del imputado ante el tribunal, y es importante entender que es procedente solo de esta
perspectiva para los efectos de si me opongo o no a que se haga efectivo el apercibimiento del art.
33.

En cuanto a la procedencia exclusiva y excluyente de la citación es necesario revisar el art. 124 que
señala:

Artículo 124. Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiriere a faltas, o delitos que
la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas
cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación.

Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del
artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión
preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33.

Es necesario volver al art. 134:

Art. 134. No obstante lo anterior, el imputado podrá ser detenido si hubiere cometido alguna de
las faltas contempladas en el Código Penal, en los artículos 494, N°s. 4 y 5, y 19, exceptuando en
este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis, 495 N° 21, y 496, Nos. 3, 5
y 26.

En todos los casos señalados en el inciso anterior, el Art. 3º Nº 1 agente policial deberá informar al
fiscal, de inmediato, de la detención, para los efectos de lo dispuesto en el Ley 20931 inciso
segundo del artículo 131. El fiscal comunicará su decisión al defensor en el momento que la
adopte.

Esa aplicación excepcional, de casos en que solo procede la citación y jamás la detención es contra
exceptuada por el art. 134, porque no obstante a encontrarnos frente a hechos que son
constitutivos de falta respecto de los cuales no existe una pena privativa o restrictiva de libertad
de todas maneras se hace posible la detención, pero el art. 134 no rige en materia de RPA.
Segundo Bloque:

11.04.2019

LA DETENCIÓN.

Se define como toda privación de la libertad ambulatoria de una persona con la finalidad de
asegurar la eficacia del proceso, y que es distinta de la prisión provisional o de la ejecución de una
pena privativa de libertad.

¿Cuándo procede la orden de detención?

Procede por las siguientes causales:

1. Por orden judicial (Art. 127 CPP)

En primer lugar hay que dar lectura a la siguiente norma.

Artículo 125.- Procedencia de la detención. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere
intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el
único objeto de ser conducida ante la autoridad que correspondiere.

Artículo 127. Detención judicial:Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal, a
solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su
presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o
dificultada.

Lo anterior es el primer caso de procedencia de la detención, es sin previa citación, no estamos

frente a la orden de detención que se efectúa posterior a la citación con apercibimiento del art.
33, es un caso distinto. Este primer supuesto debe ser solicitado por el fiscal, porque si somos
jueces de garantía y el MP presenta un escrito que dice: en lo principal solicita audiencia de
formalización, primer otrosí citación de los intervinientes, segundo otrosí forma especial de
notificación y supongamos que como juez llega esta solicitud y que además a juicio del MP los
hechos son constitutivos del delito de violación impropia del art. 362 y el juez de garantía
considera a ese delito como grave que merece pena de crimen y considera que el imputado no se
presentará a la citación, y el juez considera que procede la orden de detención del art. 127. Eso no
puede suceder pues esta solo procede pues debe ser solicitada por el fiscal, no puede dictarse de
oficio. Ahora, en cuanto a la parte que señala que la comparecencia pueda verse demorada o
dificultada es una cuestión fáctica y jurídica. En términos jurídicos tiene relación para la
calificación jurídica que realiza el ministerio público respecto de los hechos por los que pretende
formalizar al imputado, puede ser que efectivamente el delito por el que se pretende formalizar
tenga una pena muy grave, de manera que si se solicita la comparecencia voluntaria del imputado
en el contexto de una citación, puede que lo ponga en sobre aviso de que quieren formalizarlo por
un delito y que el imputado se dé a la fuga, a ello apunta que la comparecencia pueda verse
dificultada . Sin embargo en la práctica esta causal del 127 inc. 1° también se da cuando no es
posible encontrar al imputado. La primera actuación del procedimiento en contra del imputado
debe serle notificada en forma personal en persona o subsidiaria por art. 44, por ello tenemos que
contar con su domicilio. La fiscalía en general tiene información del registro civil de los domicilios
que todos informan cuando sacan pasaporte, licencia de conducir, entonces puede practicarse allí
la notificación. Pero si no es habido el imputado, dentro de la facultad del fiscal puede despachar
una instrucción particular a la policía que diga relación con una orden de identificar el domicilio
para encontrarlo, pero si la policía ya fue a su casa y a la de sus papás y no es habido entonces el
fiscal puede solicitar que se despache una orden de detención del art. 127, su comparecencia
puede verse dificultada toda vez que no es posible encontrar la forma válida de notificación al
respecto.

Además, podrá decretarse la detención del imputado por un hecho al que la ley asigne una pena
privativa de libertad de crimen.

Tratándose de hechos a los que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, el juez podrá
considerar como razón suficiente para ordenar la detención la circunstancia de que el imputado
haya concurrido voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido voluntariamente su
participación en ellos.

En este caso, la causal “penas de crimen” se incorporó mediante la Ley 20931. Antes de la
incorporación de esta causal, que el hecho perseguido tuviese pena de crimen ya era considerado
como uno de los criterios por el juez de garantía a la hora de dar a lugar al 127 inc. 1°, pero esta
ley vino a especificar la procedencia de la orden de detención judicial en ese caso, no era
necesario, pero este tipo de modificación legal da cuenta de un criterio represivo de la agenda
corta contra la delincuencia de la ley 20.931.

En la última parte de este inc. estamos en la hipótesis de crimen o simple delito respecto del cual
el imputado concurrió voluntariamente y reconoció el hecho, se trata de una circunstancia
atenuante del art. 11 n° 8 del CP, vale decir, si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de
la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito. Hay que recordar que las medidas
cautelares personales proceden para asegurar los fines del procedimiento, para establecer el
correcto esclarecimiento de los hechos y de la verdad y para la aplicación de la ley penal
sustancial, es decir, aplicar la consecuencia jurídica penal que corresponde ergo aplicar una pena
que debe ser cumplida una vez ejecutada, de modo que hay peligro de fuga cuando no sabemos si
el imputado estará disponible para cumplir esa consecuencia jurídica, pero ¿En qué influye que el
imputado se entregue? Que no quiere eludir la justicia, y va a ser suficiente que el imputado vaya
y reconozca el hecho y se despache una orden de detención en su contra. En el caso de que
alguien llame a carabineros y les diga que mató a su cónyuge, el fiscal debe solicitar orden de
detención verbal del juez de garantía por el art. 127.

También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere
condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
Esto se adelantó a propósito de la citación. El contenido de la citación es solamente la orden del
tribunal de que una determinada persona compareciera a su presencia, el punto está en que hay
que tener ojo con el apercibimiento del art. 33 que requiere la resolución judicial que ordena esa
comparecencia, porque para hacer efectivo este apercibimiento hay que tener presente lo que
señala el inc. del art. 127. En este caso la persona está notificada por resolución del juez y no
comparece, siendo su presencia una condición necesaria exigida para la celebración de la
audiencia, entonces hacíamos una distinción de qué pasa si la audiencia que se pretende celebrar
es convencional, en el sentido de requerir la voluntad del imputado para la celebración de la
audiencia, por ejemplo si tiene por objeto explorar la posibilidad de acordar una salida alternativa
o un procedimiento abreviado, en ambos casos se debe verificar si el imputado tiene voluntad de
llegar a estos acuerdos, entonces si no comparece efectivamente la audiencia no se puede
celebrar porque no contamos con su voluntad, pero ¿Se puede despachar una orden de
detención? No, porque su voluntad expresa que no le interesa esta salida alternativa que se le
ofrece. Distinto es el punto en que se trata de celebrar una audiencia que no requiere la voluntad
del imputado, por ejemplo la audiencia de formalización, la audiencia de discusión de medidas
cautelares, etc. Si el imputado no va, no se puede celebrar sin contar con la presencia del
imputado, pero ello forma parte del deber de persecución penal que ejerce el MP y en ese
sentido no puede estar a lo que el imputado quiera o no quiera.

La resolución que denegare la orden de detención será susceptible del recurso de apelación por
el Ministerio Público.

Se trata de supuestos de procedencia de la orden de detención por el juez, por ello es posible que
el juez rechace algunas de estas hipótesis, por ejemplo, si el MP solicita orden de detención por el
127 inc. 1° porque el imputado no fue hallado en el domicilio que el MP tiene en el extracto de
filiación de antecedentes, la defensa puede oponerse a que se conceda la orden de detención
porque el MP no ha agotado todos los medios que dispone legalmente para encontrar el domicilio
del imputado, por ejemplo que no se ha despachado instrucción particular a la policía para que
halle o averigüe el domicilio, mientras no se verifique eso, no puede darse a lugar a la orden de
detención y por consiguiente a la privación de libertad por ser desproporcionada e ilegal, y el juez
puede acoger dicha solicitud. En el caso de que el juez de garantía de a lugar a la orden de
detención, la defensa no puede apelar, pues solo es apelable la resolución que deniega la orden de
detención por parte del MP, y estos la van a apelar cuando el juez de garantía rechace la orden de
detención. Esto constituye una excepción al régimen de apelación del CPP, esto a partir de la
siguiente norma:

Artículo 370. Resoluciones apelables. Las resoluciones dictadas por el juez de garantía serán
apelables en los siguientes casos:

a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren

por más de treinta días, y

b) Cuando la ley lo señalare expresamente.

En la letra a) no cabe, lo único que queda es ver si la letra b) se le da al fiscal o al defensor, en el
127 inc. final se le otorga al fisca la facultad de apelar.

¿Qué pasa si con el 127 inc. 1° se despacha una orden de detención en contra de alguien que se
pretende formalizar por delito de hurto falta y el tribunal da a lugar a la orden de detención? ¿Qué
podemos hacer si no tenemos recurso de apelación? Lo que se hace en este caso es recurrir al
recurso de amparo del art. 21 de la CPR, pues la detención es ilegal y arbitraria, y efectivamente el
CPP regula los efectos a propósito de la ilegalidad de la detención, no se pronuncia respecto de
una detención arbitraria pero la acción constitucional de amparo procede siempre que la libertad
ambulatoria de una persona o su seguridad individual sea objeto de un acto arbitrario o ilegal.

Requisitos que debe cumplir la orden de detención

Artículo 154. Orden Judicial. Toda orden de prisión preventiva o de detención será expedida por
escrito por el tribunal y contendrá:

a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las
circunstancias que la individualizaren o determinaren;

b) El motivo de la prisión o detención, y

c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o

lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia, según
correspondiere.

Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el artículo 9º para los
casos urgentes.

La orden de detención judicial en cuanto a la forma puede ser escrita o verbal, si es escrita debe
cumplir con los requisitos del 154, si es oral habrá que estar a lo que dispone el art. 9°, el cual
autoriza las órdenes judiciales verbales en casos urgentes y el funcionario que diligencia el
cumplimiento de la orden deberá exponer al imputado una constancia.

Artículo 9. Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado
o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de
investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente
autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u
orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio
de la constancia posterior, en el registro correspondiente.

No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial
que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito
que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.
Es importante la constancia porque hay que recordar que cuando se tramita la orden de detención
por el funcionario competente es un requisito para analizar la legalidad de la diligencia de
detención el que la orden judicial le haya sido intimada al imputado, exhibida en privado, de modo
que cuando la orden de detención se funda en una diligencia verbal va a ser imposible proceder al
cumplimiento de ese requisito, pero se debe exhibir la constancia.

- También existe orden de detención por parte de otro tipo de tribunal, según lo dispuesto
en la siguiente norma:

Artículo 128. Detención por cualquier tribunal. Todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo
criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su
despacho, cometieren algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones de este
Título.

Por ejemplo, si un juez de letras verifica que alguien hurta un expediente y puede despachar una
orden de detención. En este caso se producen dos vulneraciones, la primera es que el juez podría
saltar los casos legales de detención por flagrancia, porque puede que esto haya ocurrido a las 9
de la mañana y se haya percatado al día siguiente el juez; lo segundo es que pareciera ser que hay
una infracción al principio de dirección exclusiva que en la persecución penal debe tener el MP.

2. Por flagrancia.

Se encuentra regulada en el Artículo 130. Situación de flagrancia.

¿Qué se entiende por flagrancia? Etimológicamente viene del latín flaglare y en la RAE flagrar es
arder o resplandecer como fuego o llama. A partir de este significado la doctrina ha establecido
dos requisitos copulativos para que concurra la flagrancia los cuales son la inmediatez y
ostensibilidad. La inmediatez tiene que ver con ser atrapado con “las manos en la masa”, justo en
el mismo momento en el que se procede a hacer tal cosa y la ostensibilidad tiene que ver con que
la hipótesis concreta que se observa sea evidente, no cabe al respecto poder decir que estamos en
una hipótesis de flagrancia si nos basamos en indicios o sospechas.

Ejemplo: detención por micro tráfico de drogas y en el parte se señala que es detenido por una
hipótesis de flagrancia del art. 130 a), porque en un patrullaje preventivo se advierte como el
detenido junto a otro sujeto se encuentra en un paradero y el imputado al acercarse a otro sujeto
efectúa una transacción con sus manos de forma rápida típico de las transacciones de drogas, por
lo cual el personal policial realiza un control preventivo de identidad, encontrándose 7 papelillos
de marihuana, al serle consultado por su origen señala como responsable al primer sujeto que le
vendió dichas sustancias. Este no sería un caso de flagrancia porque se requiere una visión muy
minuciosa, desde lejos que le permita al funcionario policial ver por debajo de la ropa o ver el
contenido del papelillo en el bolsillo de los sujetos, por lo que solo se trata de un indicio, no es
evidente ni unívoca, solo es una sospecha. Mismo ejemplo para el caso de la detención en san
Antonio por el caso del auto de los vidrios polarizados que estaba cargado con armas, es solo un
indicio.

Esta concepción doctrinal de la flagrancia es importante porque a partir de ella, teniendo a la vista
los casos que el legislador señala en el 130 es posible advertir que en nuestro sistema existen
hipótesis de flagrancia real o propiamente tal e hipótesis de flagrancia ficta.

El art. 130 parte diciendo “Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia”, dice se
entenderá y no “Son situaciones de flagrancia”, es lo mismo del art. 15 del CP (que dice “se
consideran autores” en lugar de “son autores”), es el mismo tipo de técnica legislativa cuando se
quiere establecer hechos ampliados a supuestos que en el fondo no son lo mismo.

Dentro del art. 130 ¿Cuáles corresponden a hipótesis de flagrancia real? ¿Cuáles corresponden a
hipótesis de flagrancia ficta?

Flagrancia Real: Se incluye la hipótesis de las letras a) y b) del 130.

Flagrancia Ficta: c), d), e) y f).

¿Cuándo para un lego el transcurso de 12 horas puede ser considerada como algo inmediato? Por
ejemplo si yo le pido matrimonio a alguien y me contesta 12 horas después el lego considera que
le contestaron de inmediato.

A partir del art. 130 analizaremos los casos de flagrancia:

Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito Por ejemplo, robo en lugar habitado.

b) El que acabare de cometerlo para saber si acaba de ejecutar un delito debo haber advertido
de forma evidente que se cometió, por ejemplo si veo que a Constanza su pololo la apuñala cabe
en la letra a), pero si yo veo que está parado al lado de ella y Constanza se desvanece, es que
acaba de cometerlo, actualmente no se ejerce la acción, el verbo típico contenido en la hipótesis
normativa que pretendo atribuirle al sujeto. Esto es importante comprenderlo para entender la
siguiente letra.

c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona
como autor o cómplice

Parte de la doctrina y de los tribunales considera que dentro de la hipótesis de la letra b) del caso
en que Constanza es apuñalada por su pololo, este cabe dentro de la letra C) porque la letra b)
supone que el sujeto se encuentre aún en el sitio del suceso, la letra c) supone que el sujeto
abandonó el sitio del suceso, en ese caso supone que la víctima o testigo señalen que este acaba
de cometerlo. Un ejemplo de esta letra c) es que si me llevan a un control de detención y voy por
lesiones graves gravísimas, ocurre que estoy esperando tomar colectivo a mi casa y estoy orinando
en la vía pública y un taxista me encara y se produce una discusión y agredo al taxista y le fracturo
la nariz, y viene la abogada a hablar conmigo al calabozo y comienza a preguntarme y yo niego
todo y la abogada me pide que le muestre las manos. El fiscal por su parte señala que el imputado
fue detenido en las inmediaciones del lugar (porque ya no está en el sitio del suceso) porque el
personal policial dada las características físicas dadas por la víctima procedió a la detención del
sujeto por la letra c) del art. 130. Pero en la carpeta no había un acta de reconocimiento, ni la
víctima ni otros pasajeros reconocieron al imputado, entonces para esclarecer la verdad de los
hechos faltaban antecedentes sobre la participación de esa persona

d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos

procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su
participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo
siguiendo el ejemplo del caso anterior, tampoco cabe dentro de esta hipótesis porque por ejemplo
el imputado no presenta lesiones en sus manos que den cuenta de su participación en el hecho. Lo
único que había es una descripción de una persona que participó en un hecho, con características
que pueden ser atribuidas a cualquier ciudadano: pantalón jeans, polera blanca, zapatillas negras.
Y si la víctima no lo reconoce surge un problema. El tema del reconocimiento es muy cuestionado
(lo veremos en el juicio oral) en el ejemplo anterior si no hay reconocimiento también es
susceptible de cuestionarse porque ese reconocimiento puede haber sido inducido por la policía
porque en muchos casos la policía señala que detuvieron al sujeto involucrado y le pide a la
víctima reconocerlo, y la víctima se siente forzada a reconocer por la forma de proposición, una
actividad psicológica determinante. Este tema del reconocimiento no está regulado en la ley, está
en un instructivo de la fiscalía y aun en ese instructivo se señala que si uno quiere como policía
hacer el reconocimiento debe advertir a la persona de varias cosas: primero debe compararlo con
otros seres humanos parecidos y dentro de la información que se le da a la víctima debe
señalársele si es posible que la persona que cometió el hecho esté dentro de las personas que le
presentan o que no lo esté, de manera tal de que se sienta libre de decir la verdad.

e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como
autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. (Fuera del sitio
del suceso).

f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la

policía tenga acceso en un tiempo inmediato

En un control de detención por robo con intimidación en una Copec con cámaras de vigilancia
¿Puede el MP sustentar el control de detención en el registro de la cámara de vigilancia? Depende
si se cumple lo del tiempo inmediato desde la comisión del hecho y no desde que el MP tiene
acceso al video. Existe una discusión en la práctica que consiste en que las cámaras de
televigilancia no tienen audio, y resulta que el legislador señala “registro audiovisual”, y ello en
conformidad al art. 5 inc 2° del CPP que señala “Las disposiciones de este Código que autorizan la
restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus
facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.” Por lo tanto
si el video no tiene audio, no puede ser utilizado.
Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo
aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido más de doce horas.

Esta discusión surge a propósito de los drones que se instalan en providencia. También en
Santiago se implantó un plan piloto aplicables en los mall, que tiene cámaras con reconocimiento
facial que evidentemente vulneran datos personales y sensibles (pues nuestros rostros
únicamente se encuentran en el registro civil) y este plan arrojó un 90% de fallas por lo que si yo
me parezco a una persona pueden arrestarme por tener una orden de detención pendiente, (pues
tenemos rasgos característicos similares).

¿Por qué la letra f) no puede ser considerada una flagrancia real?

Artículo 130. Situación de flagrancia

Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:

f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la

policía tenga acceso en un tiempo inmediato.

Pero, ¿qué se entiende por tiempo inmediato? Se entiende este transcurso de 12 horas desde la
comisión del hecho, entonces en el caso de las cámaras, falta la inmediatez del descubrimiento,
pensemos por ejemplo en una cámara de seguridad de una bodega de supermercado y resulta que
de acuerdo al video a la 01 de la mañana se aprecia que dos sujetos rompen la pared y sustraen
especies y llega el guardia encargado de la bodega llega a las 9 de la mañana, han transcurrido 8
horas, y llama a carabineros, les muestra las imágenes en donde se aprecia la cara de los
delincuentes, y a esa hora comienza el procedimiento, pero ¿Quién dirige ese procedimiento?
Debería ser el fiscal, pero como es caso de flagrancia, se van a activar las facultades autónomas
que tiene la policía, y por lo general los carabineros conocen a los delincuentes, y si los reconocen
los van a buscar, ¿es esta búsqueda una diligencia de investigación o una diligencia de flagrancia?
Se trata de una diligencia de investigación, por ello se han criticado las disposiciones agregadas
por la ley 20931.

En el fondo en el caso anterior lo que se hace es una denuncia por flagrancia pero que ya no está
en el periodo de inmediata y activar todas las facultades de investigación que correspondan.

Lo anterior es importante porque el artículo 130 señala:

Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo
aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido más de doce horas. (No cabe por ello una interpretación extensiva de este
tiempo a otras hipótesis del 130).

Casos de improcedencia de la detención por flagrancia

Art. 129. Inc 4°. La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad
que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de
detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares
personales que se le hubieren impuesto, al que fuere sorprendido infringiendo las condiciones
impuestas en virtud de las letras a), b), c) y d) del artículo 17 ter de la ley Nº 18.216 y al que violare
la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras
personas.

Es necesario hacer algunas precisiones:

Respecto de la causal detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere

quebrantado su condena: en primer lugar ¿qué es el quebrantamiento? Es un hecho constitutivo
de delito, y si yo sé que Juan Pérez lo condenaron hace 6 meses por dos robos con violencia e
intimidación y anda en la calle porque tuvo acceso a un “beneficio” penitenciario y este señor goce
de salida dominical y lo ven un día martes en el mal, ¿en qué minuto se verifica el delito de
quebrantamiento? Cuando no vuelve al recinto penitenciario, vale decir, hace 2 días. Eso no es un
caso de delito flagrante, porque no sabemos cuándo se produjo el quebrantamiento.

Respecto de la causal al que tuviere orden de detención pendiente: no era necesario que lo
señalara el legislador, no es un caso especial, toda vez que no es más que el agotamiento del
cumplimiento de la orden de detención (art. 127).

Respecto de “a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares

personales que se le hubieren impuesto”: esta norma no señala ante qué casos de flagrancia nos
encontramos (a) y b) o d) e) y f) podría aplicar el art. 130 en lo que respecta a las 12 horas para
que proceda la flagrancia, sin embargo no sería posible por el criterio restrictivo ya señalado. Esta
norma es objeto de un debate, pues las medidas cautelares personales pueden ser de menor
intensidad y resulta que si estamos ante una prohibición de acercarse a la víctima en un caso de
VIF, pareciera ser que el legislador solo nos autoriza a proceder a la detención de la persona
cuando el policía lo vea incumpliendo la medida cautelar dentro del perímetro de 300 metros
cerca de la víctima, ingresando a su casa o estando parada fuera de ella. Esto es importante
porque si la persona con la medida agrede a la víctima, y viajó desde la serena a Valparaíso para
agredir a la víctima y cuando va de vuelta por los vilos ¿Pueden detenerlo? Porque si aplicamos la
expansión del tiempo del 130 efectivamente procede la detención, pero si decimos que en este
caso es un incumplimiento flagrante de detención inmediata, no procede la detención. Esto es
importante, respecto del delito de desacato, el que está en el art. 240 del CPC, porque la
jurisprudencia ha estimado que el incumplimiento de las medidas cautelares señaladas en el 129
constituye desacato, por lo que da lo mismo si optamos por una aplicación amplia o restringida del
“tiempo inmediato”.

Al que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la
protección de otras personas: Este articulo prevé las condiciones para la suspensión condicional
del procedimiento, entonces si Agustina amenaza de muerte a su ex y pasa a control de detención
por flagrancia, y formalizan la investigación por amenazas en contexto de violencia intrafamiliar en
contra de Agustina y ésta acepta una suspensión condicional del procedimiento que implica la
suspensión de la causa por un año con tal de que observe buena conducta y acepte someterse a la
causal de prohibición de acercarse a la víctima, ello en relación al art. 9 letra A) y b) de la ley
20.066, vale decir, a) Obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima; b)
Prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, así como a
cualquier otro lugar al que ésta concurra o visite habitualmente. Si ambos trabajan o estudian en
el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las
medidas de resguardo necesarias.

Estas medidas pueden imponerse como condiciones de la suspensión condicional. Pero

supongamos que Agustina queda picada y vuelve a amenazar de muerte al ex, y la denuncian,
¿Pueden los carabineros llevarla detenida? Si, pues estamos ante una hipótesis de desacato, y la
formalizarán por un nuevo delito de amenaza y como consecuencia de eso le revocarán la
suspensión condicional del procedimiento por que presentó un mal comportamiento en el periodo
de observación y ahora tendrá a su haber dos delitos de amenazas y uno de desacato, y tendrá
que ir a Juicio Oral porque la pena del desacato supera los 540 días. Entonces la discusión dice
relación con lo siguiente ¿El incumplimiento de la cautelar es efectivamente constitutivo del delito
de desacato? Una parte de la doctrina afirma que sí lo es; otra parte de la doctrina dice que no lo
es, de partida porque se trataría de una infracción del principio non bis in ídem, de la misma
circunstancia constitutiva de delito de amenazas más el delito de desacato. El fundamento que da
la doctrina es que el hecho de que la medida cautelar no puede ser considerada suficiente para
satisfacer los requisitos del delito de desacato porque en la regulación de las medidas cautelares
se prevé los efectos del incumplimiento, y estos efectos son a nivel procesal y no a nivel penal
sustancial, si se incumple la medida cautelar, la consecuencia jurídica procesal es que corresponde
a volver a discutir la imposición de esa u otra cautelar, de manera tal que pueda hasta
intensificarse la medida cautelar, por ejemplo si teníamos prohibición de acercarnos al sujeto y
firma mensual, lo más probable es que se deba fijar una firma diaria o semanal o arresto
domiciliario. En el contexto de VIF además se dice que no corresponde que formalice por el delito
de desacato toda vez que el efecto que tiene el incumplimiento de la condición legalmente es que
procede la revocación de oficio por causal objetiva, se pierde la posibilidad de terminar con la
suspensión y va a tener que afrontar ese proceso, esa es la consecuencia. El CPP en ninguna parte
dice que el incumplimiento de la medida cautelar es constitutivo del 240 del CPC.

Al que fuere sorprendido infringiendo las condiciones impuestas en virtud de las letras a), b), c) y d)
del artículo 17 ter de la ley Nº 18.216: En esta norma (17 ter) se regula la pena sustitutiva de
libertad vigilada intensiva, y esta implica que el condenado debe cumplir algunas condiciones:

a) Prohibición de acudir a determinados lugares;

b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el

tribunal, o de comunicarse con ellos;

c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso

máximo de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y
d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de
tratamiento de la violencia u otros similares.

Entonces, la crítica de este art. es que respecto de las letras a) b) y c) surgen los mismos
inconvenientes de antes respecto de cuál es el momento, pero la infracción más grave se produce
en la letra d) Obligación de cumplir programas formativos (…) ¿Hasta cuándo puede proceder la
detención? Porque si yo tengo que ir a clases de Ética los lunes, miércoles y viernes, y si no asisto
se van a dar cuenta el sábado y, ¿Pueden detenerme ese día? Quedaría entonces el sujeto en una
situación de constante flagrancia.

Respecto a los casos flagrantes del 130 hay que recordar que en virtud de lo dispuesto en el art.
134, dijimos que ante la falta de delitos que sean sancionados con penas que no sean privativas de
libertad la regla es que solo puede tener a lugar la citación, más nunca la detención, salvo los casos
concretos del 134 que jamás se aplican a la RPA del 131.

Casos de improcedencia de la detención.

Art. 129 inc. 3°. No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere
instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los
artículos 361 a 366 quater del Código Penal.

A partir de esta disposición podemos decir que la detención es improcedente respecto de delitos
de acción penal privada, pues la persecución está sustraída del Estado, y respecto de los delitos de
persecución pública previa instancia particular no cabe la detención sin previa denuncia. En estos
casos el funcionario policial a partir del art. 166 inc 3° puede intervenir únicamente para evitar que
se siga perpetrando el hecho, pero ello no lo habilita para proceder a la detención del sujeto.

Es improcedente respecto de los delitos del 134 cuando se trate de menores de edad.

Clase 18/04 primer bloque

LUGAR DE LA DETENCIÓN

Art. 138 CPP: La detención del que se encontrare en los casos previstos en el párrafo segundo del
número 6º del artículo 10 del Código Penal se hará efectiva en su residencia. Si el detenido tuviere
su residencia fuera de la ciudad donde funcionare el tribunal competente, la detención se hará
efectiva en la residencia que aquél señalare dentro de la ciudad en que se encontrare el tribunal.

Señala la profesora que nunca ha visto la aplicación de este articulo; ella ha ido a controles de
detención por casos de imputados por casos de homicidios, alegando legítima defensa (robo de
locales comerciales) donde existen contactos corporales, por ejemplo con guardias, y nunca ha
visto que un fiscal proponga la aplicación del art. 138 y aun cuando se solicita, el tribunal no la
otorga, al momento de declarar la ampliación de la detención. Es importante que esta hipótesis es
excepcional.
La regla general es que la detención (entendiendo por ésta el lugar donde debe ser trasladado el
imputado o detenido) se produzca en la unidad policial más cercana.

Lectura del art. 19 n° 7 letra d) CPR:

Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en
lugares públicos destinados a este objeto. (dependencias de Carabineros, Policía de Investigaciones
o Gendarmería).

CUMPLIMIENTO DE DEBÉRES EN LA DILIGENCIA DE DETENCIÓN

1) Deberes de información (como derecho del imputado): están consagrados en el art. 93 y

ss. CPP. Lo primero que le interesará al detenido es el por qué de su detención. El art. 135
CPP se refiere a este deber de información. Por lo que debe el sujeto saber el delito por el
cual está siendo perseguido (detenido). Agrega este artículo que si no fuere posible
proporcionarle la información, estará facultado el órgano o unidad policial para realizar la
diligencia. Acá en la práctica sucede lo siguiente: al sujeto se le entrega un documento,
donde no se le permite leer nada. Entonces el acta de información de derechos del
detenido que llega junto a los antecedentes del parte policial, está firmada pero el sujeto
no sabe porque firmó.

A propósito del art. objeto de análisis hay una medida muy intrusiva que es el allanamiento (la
entrada y registro en lugar cerrado) y esta requiere del consentimiento del dueño o encargado de
la propiedad, pero resulta está que cuando el dueño es también el que tiene el carácter de
imputado, es discutido que tan libre o espontaneo ese consentimiento para efectuar el ingreso. En
la practica la profesora dice que hay que fijarse en la hora de ingreso que figura en el acta de
ingreso y registro, y como tiene que haber un acta de autorización porque de lo contrario se debió
haber requerido autorización judicial previa, por ser una diligencia que afecta garantías y derechos
fundamentales. (Intimidad e inviolabilidad del hogar). Entonces uno se fija en la hora, porque la
hora de entrada y registro es a las 10:03, y resulta esta diligencia inicia a la misma hora y se
acababa a las 11, pero el acta de lectura de los derechos del detenido tiene hora a las 11:05, no es
posible entonces que hayan procedido a la entrada y registro sin haberle comunicado los derechos
al sujeto, porque bien puede suceder que hasta ese momento no haya existido ningún
antecedente objetivo que hubiese permitido emitir la orden de entrada y registro al tribunal, y el
imputado como no sabe se siente coercionado y adentro encuentras plantas de marihuana por
ejemplo, y que no se veían nada.

2) Fiscalización del cumplimiento del deber de información: lectura del art. 136 CPP. La
profesora dice que en la práctica no se ve mucho. Señala que llega el control de detención,
hay algunos tribunales que le formulan algunas preguntas al imputado antes de darle la
palabra al ministerio público, para exponga los antecedentes y cuáles fueron las
circunstancias de la detención; ¿le leyeron sus derechos? Preguntan al imputado, si no se
los han dicho, se los leen en ese momento, pero ofician a la unidad policial por el
cumplimiento del deber de información de conformidad al art. 136 CPP.
TRAMITACIÓN

Lo primero que debemos tener en cuenta es la norma constitucional. Art. 19 n° 7 letra c):

Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo,
podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

¿Qué problema puede producirse acá? Podemos analizar los problemas desde dos perspectivas;
primero, ¿se aplica solo a la flagrancia o también a la orden de detención? Y la segunda, ¿se
produce solo cuando media la detención por funcionario público o cuando tiene lugar la detención
hecha por un particular? De acuerdo al primer problema pareciera ser que se aplica esta
disposición constitucional al caso de la flagrancia pero se ha interpretado que esto se aplica a todo
tipo de detención, sea por flagrancia o por orden. El problema mas relevante es el segundo,
porque en este caso la ley lo habilita para que el detenido sea puesto a disposición de la policía,
del fiscal, o del tribunal, y esto parece contrariar lo dispuesto en la constitución.

Art. 131 CPP (plazos de la detención). Hipótesis:

Artículo 131.- Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una

orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de
detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la
orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el
recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período
que en caso alguno excederá las veinticuatro horas.

Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que la
hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio
público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u
ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro
horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la
policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar
conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública.

Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su
obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.

Aca existe una inconsistencia entre lo que señala la constitución y lo establecido en el art. anterior,
a propósito del plazo. Pareciera ser que el art. 131 que se trata de uno de los casos por orden
judicial, el funcionario policial no tiene que informárselo a nadie, conducir al imputado
inmediatamente a la presencia del tribunal, ese “inmediatamente” no lo es tanto porque de
acuerdo al inciso final de todas maneras se le aplica el plazo de 24 hrs. Desde el momento de la
aprehensión material del sujeto. Pero lo que realmente sucede en la practica es que la policía
informa inmediatamente al tribunal que emitio la orden, porque puede tomar una de dos
decisiones; puede mantener la orden de detencion y decir, que se lleve al sujeto a la audiencia de
control de detención (ponerlo a disposición del tribunal en presencia física). O bien puede
disponer dejarlo citado, esto va a suceder cuando la aprehensión material del sujeto se verifique
en un territorio jurisdiccional distinto desde el tribunal que emitió la orden de detencion, y que
geográficamente sea complicado verificar su traslado.

Caso en que el imputado es detenido por un caso de flagrancia: el funcionario que practica la
detención tiene la obligación de informarle al fiscal dentro del plazo de 12 horas. Acá es el fiscal
quien toma la decisión de si pasa a control de detención o queda citado. Esto igual se ha discutido
a nivel constitucional, porque de la lectura de la disposición constitucional no había distinción, solo
debía ponerse a disposición del tribunal, un juez debe constatar que la detención haya sido
practicada en la forma legal, esto en Chile no se cumple, porque finalmente (a propósito del 131)
es el fiscal el que toma la decisión de si ese sujeto pasa detenido o no, frente a un caso de
flagrancia. Cuestión que ha sido criticado porque no sabemos cuánto tiempo ha pasado desde que
tuvo lugar la aprehensión material y el sujeto ha estado privado de libertad (tiempo en que debe
mediar la decisión del fiscal y eventual comunicación al tribunal), y resulta que a propósito de esa
privación de libertad no va a haber un pronunciamiento jurisdiccional que lo controle. Entonces se
ha criticado esta relación entre el art. 19 n°7 letra c) y el art. 131 CPP en que la constitución no le
otorga facultades al fiscal para que decida la libertad de alguien. Los tratados internacionales
exigen que las formas de privación de libertad deben estar reguladas en la ley, en consecuencia es
el órgano jurisdiccional quien debe velar por el cumplimiento de la ley y ejercer el control sobre
esos casos. La profesora señala que esto pasa mucho en la práctica, por ejemplo a uno le llega una
citación a formalización por un micro tráfico, y dice: el día tanto efectuaron un control y
encontraron droga, y ¿por qué esto no fue a control de detención?, porque algo paso en ese
procedimiento que el fiscal no quería que se llevara a cabo la audiencia, algo raro hay cuando un
delito más o menos grave, pudiendo pasar a control de detención el fiscal no decide pasarlo,
porque por regla general pasan todos los delitos.

Otra cosa importante es que si en el plazo de 12 horas el policía se trata de comunicar con el fiscal
pero este anda en un seminario u otra actividad y no le contesta, si el fiscal nada dice el sujeto se
mantiene detenido, tiene que ser puesto a disposición del juez de garantía en el plazo de 24 horas
desde la aprehensión. Esto es relevante porque en el parte policial, en la parte final, “instrucciones
del fiscal: (los policías ponen) nos hemos comunicado con el fiscal de turno don Fabián quien ha
instruido que pase el imputado detenido para ser puesto a disposición del juez de garantía a las 9
de la mañana”. Pero a veces llega el detenido y se ven las instrucciones del parte policial y dice:
“por instrucción del fiscal, póngase en libertad, citado y apercibido por el art. 26”. Y esto puede ser
constitutivo de un delito, el cual es la detención ilegal, inmediatamente hay que pedir la ilegalidad
de la detención puesto que el órgano autorizado por ley (art 131) para tomar la decisión sobre la
libertad o citación del imputado es el fiscal, y si instruyó libertad, el policía tiene la obligación de
acatar las instrucciones del fiscal, por lo que ese sujeto nunca debió estar en el tribunal.
El artículo 131 CPP vino a solucionar dos problemas prácticos muy relevantes, que se dio a los
albores de la reforma y estos son:

El primero es que, una vez tomada la decisión del fiscal, de que el imputado pasara a disposición
del juez de garantía, en ese momento adquiere la calidad de detenido, y su fundamento estaba en
el caso legal de flagrancia y la decisión del fiscal por la facultad del art. 131 CPP, había una
resolución judicial? No. Entonces resulta esta que Gendarmería de Chile enfrentó esta situación
puesto que en su ley orgánica ellos no eran los órganos habilitados para recibir personas detenidas
sino era solo por orden judicial, entonces por eso el art. 131 inc. Final incorporó esto, para dejar
claro quien se hace cargo de los detenidos que llegan al tribunal se ponen a disposición desde
otras unidades policiales, sea la PDI o Carabineros de Chile.

El segundo, a propósito del video de la jueza donde discute por la alegación del defensor en
relación a la hora de ingreso del imputado al tribunal. “para los efectos de poner a disposición del
juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de
Gendarmería del respectivo tribunal”. Y eso es lo que decía la jueza, que no cabe la alegación, ya
que el imputado fue puesto a disposición de Gendarmería dentro de las 24 horas, no es relevante
la hora en que se materialice la audiencia de control de detención. No obstante a ello, el defensor
pudo haber invocado el bloque de constitucionalidad (art. 5 inc. 2 CPR) por cuanto los tratados
internacionales sobre DDHH, señalan que la detención debe ser controlada por un órgano
jurisdiccional y allí debe tener lugar el computo del plazo, no si se puso a disposición de
Gendarmería; la profesora señala que este tipo de alegaciones ya no se acogen.

AUDIENCIA DE CONTROL DE DETENCIÓN

Lectura del art. 132 CPP:

Artículo 132. Comparecencia judicial. A la primera audiencia judicial del detenido deberá concurrir
el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos dará lugar a la liberación del
detenido. No obstante lo anterior, el juez podrá suspender la audiencia por un plazo breve y
perentorio no superior a dos horas, con el fin de permitir la concurrencia del fiscal o su abogado
asistente. Transcurrido este plazo sin que concurriere ninguno de ellos, se procederá a la liberación
del detenido.

Lo primero que debemos observar acá, es que para efectos de esta audiencia están facultados
para intervenir el fiscal adjunto o el abogado del fiscal. Otra cosa relevante es que no se requiere
obligatoriamente la presencia del defensor, la ley no se pone en el caso de que el defensor no vaya
(le da igual), la presencia del defensor no es un requisito esencial (legalmente) para desarrollar la
audiencia de control de detención. Otra cosa es que (en virtud del principio de concentración) la
audiencia de control de detención pueda pasar a convertirse en una audiencia de formalización, es
a propósito de esta última que el legislador nos dice que se requiere la presencia del defensor, sin
embargo claro está que ningún juez se va a atrever a hacer una audiencia de control de detención
sin la presencia del defensor (cosa que según la profesora si ha pasado). Este tema es relevante
para entender el rol de un juez de garantía en el control de detención porque en este caso existe
una actuación material del estado, a través de la policía (órgano administrativo), por lo que según
la profesora se verifica una especie de contencioso administrativo; juez de garantía y policías, y
esta audiencia se hace sin defensor, lo cual es muy criticable, produciéndose una excepción al
principio dispositivo acusatorio porque no habrá una discusión adversaria entre las partes, ya que
puede que una de ellas no esté, el defensor, que debe velar por los derechos y garantías del
imputado. En consecuencia se va a requerir un pronunciamiento importante del juez de garantía,
activa, insistente y acuciosa.

Inc. 3: En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado
por éste, procederá directamente a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares
que procedieren, siempre que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare
presente el defensor del imputado. En el caso de que no pudiere procederse de la manera indicada,
el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la forma señalada, podrá solicitar una
ampliación del plazo de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación. El
juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes
justifican esa medida.

Esta cuestión de que el plazo para verificar el control de la detención del imputado sea de 24 horas
desde la aprehensión material para ponerlo a disposición del juez es un avance enorme en
relación a lo que sucedía en el sistema inquisitivo, porque allí el juez podía ampliar la detención
hasta por 48 horas, incluso hasta por 3 días en algunos delitos. Si bien el plazo actual es la regla
general, cabe recordar que en materia de delitos terroristas (ley 18.314) el juez puede ampliar la
detención hasta por 10 días. En el caso de la delincuencia común la detención puede ser ampliada
a solicitud del fiscal por el máximo de 3 días, y tiene lugar esta solicitud, en los casos en que el
fiscal no tiene claro el título de castigo; lesiones graves gravísimas consumadas u homicidio simple
frustrado, etc. de igual forma le puede servir al fiscal para efectos de acreditar el presupuesto
material en una eventual solicitud de prisión preventiva (medida cautelar) recabando así los
antecedentes.

El requisito de procedencia de la solicitud de ampliación de la detención del fiscal pasa primero

porque la detención haya sido declarada legal, si esta fue declarada ilegal el fiscal no puede
solicitarla (es la única consecuencia que tiene la declaración de ilegalidad de la detención hoy).

Resolución que declara la legalidad de la detención: puesto a disposición del juez, una vez
iniciada la audiencia, el imputado acompañado de su defensor (idealmente), el fiscal o abogado
asistente de este, en presencia del juez de garantía, este último debe proceder a controlar las
circunstancias en que el sujeto fue detenido, para ello le dirigirá algunas preguntas al imputado,
obviamente sobre su individualización (nombre, dirección, la hora de detención, quien lo detuvo),
si se cometió algún abuso o violencia, le preguntaran si le leyeron sus derechos. En el caso de que
haya sido objeto de algunos abusos, le preguntaran si lo llevaron al hospital. Al inicio de la reforma
esto era una obligación para carabineros (ir a constatar lesiones al hospital). Hace 2 años se
cambió el protocolo por un acuerdo de los intervinientes (presidentes de los JG, fiscalía y DPP)
para permitir que los propios imputados pudiese hacer la declaración de estado de salud, este
protocolo solo rige para imputados mayores de edad, para los adolescentes imputados sigue
rigiendo. Entonces continuando con la audiencia, se le da la palabra al fiscal, para que señale
cuales fueron las circunstancias de la detención; como primera cosa el fiscal tiene que justificar la
causal de flagrancia (art. 130 CPP) y luego tiene que exponer los antecedentes que obran en la
carpeta de investigación fiscal que dan cuenta de esas circunstancias. En consecuencia hará una
lectura breve y resumida de lo que consta en el parte policial: “ayer con fecha 17 abril el sujeto fue
trasladado a la 2da comisaria de Quilpué donde se advierte que este sujeto estaba encapuchado
motivo por el cual se efectuó un control de identidad por el art. 12 ley 20.931, y luego de ser
revisado se advierte que lleva un arma corto punzante, por lo que se configuro la hipótesis de
flagrancia contemplada en la letra a) del art. 130 CPP, consta el acta de lectura de derechos,
consta que se verifico el estado de salud del imputado sin lesione, consta acta de incautación de
armas, consta acta y registro de imputado y consta el extracto de filiación y antecedentes”;
defensa: es aquí entonces donde se tiene que analizar cuales pueden ser los supuestos de
detención ilegal.

Los supuestos de detención ilegal pueden obedecer a una de tres razones:

a) Casos de detención ilegal originaria: tienen lugar, de manera genérica, cuando la

detención se verifica fuera de los casos y formas que establece la ley. Otra causal directa u
originaria que se da en los casos en que la detención se verifica para fines ajenos a esta
diligencia, ya que la detencion como medida cautelar (recordando) la definimos como
aquella que consiste en la medida cautelar personal en virtud de la cual el imputado es
privado de libertad, por breve tiempo, con el objeto de ser puesto a disposición del juez,
por lo que no se puede ser detenido por ningún otro motivo, esto porque puede suceder:
una denuncia de una señora que vive afuera de la universidad vio que un sujeto de jeans y
poleron negro acababa de ingresar a su casa, y habría sustraído un galón de gas. Y resulta
esta que por ahí andaba don Fabián, el cual cumple la descripción hecha en la denuncia.
Llega carabineros y le solicita la cedula de identidad, y le piden que se dirija con ellos, y
van a pasar por afuera de la casa de la señora que hizo la denuncia, donde van a estar los
otros carabineros tomando la denuncia junto a la sra. Entonces en el parte se señalara
que: “ de forma espontánea la denunciante reconoce al sujeto y lo sindico como un sujeto
que minutos antes había ingresado al patio frontal del inmueble y que lo vio sustraer un
galón de gas”. Y que dirá el detenido? Que él estaba en una clase de Procesal. En
consecuencia, aquí no fue detenido para el cumplimiento de los fines propiamente de la
detención, porque no lo llevaron al tribunal, ni a la comisaria. A Fabián se le aprehendió
materialmente para hacerlo participar en una diligencia, la de reconocimiento, que
además no está regulada en el código, a diferencia de los países desarrollados, si está
regulado en un instructivo del MP, no así en la ley. Entonces es aquí donde la defensa
solicita la ilegalidad de la detención ya que la diligencia se utilizó para otros fines de los
previstos en la ley. Además desde una perspectiva argumentativa podría decirse que las
características proporcionadas por la denuncia, esto es, la vestimenta del sujeto (muy
generales) era imposible concluir que solo el señor Fabián cumpliera con las mismas;
 podría ser cualquier sujeto que hubiera pasado por ahí, podría haber sido detenido. Ni
siquiera era procedente el control de identidad, ya que no existía indicio. Solo se le utilizó
para efectuar diligencias de investigación como facultad autónoma que el código, la ley, ni
la constitución no le reconocen a la policía, sino solamente al fiscal. Algunos tribunales
señalan que no sería ilegal la detención, toda vez que en el derecho comparado se
contempla la figura del reconocimiento, como diligencia, sin embargo la profesora señala
que en los países donde se consagra, deben mediar ciertos presupuestos de procedencia,
como por ejemplo que la sindicación se produce efectivamente en el sitio del suceso (por
eso es importante determinar o entender las letras a) y b) del art. 130 CPP). El caso típico
es el de los accidentes; llegan los carabineros al lugar y los testigos que se encuentran en
el lugar señalan que un sujeto determinado es (eso es espontaneo), pero no conducir al
sujeto por las afueras de la oficina donde están declarando las victimas para que lo
reconozcan.

b) Casos de detención ilegal derivada: de ser así, siempre que el acto o supuesto previo a la
detención no se ajuste a la legalidad. Y aquí es importante tener a la vista los supuestos de
control de identidad. Si en la diligencia de un control de identidad se provoca a propósito
de una situación que no fue de flagrancia, entonces debemos determinar en primer lugar
si existía indicio, en caso de que no hubiera, todo lo que se derivó de esa diligencia resulta
ilegal por contaminación de la primera ilegalidad (la no existencia de indicio). Señala la
profesora que este tema es de suma relevancia para la materia de prueba ilícita, porque
hoy la prueba ilícita juega en contra del imputado a nivel de tramitación, por lo siguiente:
como mencionamos el único efecto que tiene la declaración de la ilegalidad de la
detención en nuestro sistema procesal penal es impedir que el ministerio público pueda a
través del fiscal o su asistente efectuar la solicitud de ampliación del plazo de detención.
Ello no siempre fue así ya que jurídicamente hablando queda sin efecto un acto
administrativo, por lo que no podría alegarse la nulidad procesal, toda vez que esta
supone la anulación de actos procesales, es decir, aquellos que tienen lugar el juez, y la
detención no tiene el carácter de tal. En definitiva tendría cabida en este caso la nulidad
de derecho público (art. 6 y 7 CPR). Entonces en la práctica el sujeto que estuvo detenido
“ilegalmente” debería ser puesto en libertad, ya que nunca debió haber estado en el
tribunal. Entonces le estaba impedido al fiscal formalizar, esto, debido a que no se llevó a
cabo de la detención de la forma que prescribe la ley, vulnerándose en consecuencia el
derecho fundamental a libertad y seguridad individual, por lo tanto si quería fiscalizar
debía solicitar la audiencia por escrito. De igual forma no cabía la solicitud de medidas
cautelares (supone la previa formalización, salvo la citación). Hoy esto no sucede así; la
persona puede ser formalizada, puede ser objeto de medidas cautelares. El art inc. Final
plantea que una de las alegaciones que se refiera a la ilegalidad de la detención, no
generan efecto de cosa juzgada, de manera que esta discusión se puede reabrir en la
APJO, cuando en el contexto del art. 276 CPP se solicite exclusión de prueba por ilicitud.
Posibilidad de impugnar la resolución que declara ilegal una detención (a propósito de la nueva
modificación en esta materia): quien puede apelar, es única y exclusivamente el fiscal. Como
sabemos para interponer una apelación se requiere de la existencia de un agravio o perjuicio, y en
este caso lo tendrá el fiscal cuando no se conceda la legalidad de la detención. ¿Podría la defensa
reclamar, apelar de la resolución que declaró legal la detención? No puede hacerlo. Se priva del
derecho al recurso respecto del administrado, respecto de este último el control jurisdiccional que
yo le pido en relación a una actuación material del estado se resuelve en única instancia. ¿era
necesario establecer el mecanismo de impugnación a favor del MP? ¿Qué perjuicio le causa al
órgano persecutor? La profesora señala que absolutamente ninguno, ya que puede formalizar,
solicitar medidas cautelares, presentar eventualmente acusación, puede pedir que se apruebe e
ingrese a la audiencia de juicio oral. En lo único que lo perjudica es en el plazo (ampliación). La
ampliación de la detención consiste en la solicitud que hace el fiscal para que la situación material
de aprehensión del imputado se mantenga hasta un máximo de tres días, con el objeto de reunir
los antecedentes que requiera para sostener: una adecuada formalización y efectuar la
correspondiente solicitud de medidas cautelares. Cabe destacar que en la práctica, las
ampliaciones de la detención son muchas, es bajo el porcentaje de solicitudes. La profesora insiste
en la explicación y señala lo siguiente, a partir del eventual perjuicio que pueda sufrir el MP como
órgano que representa al estado: supongamos que la detención se declaró ilegal, y el juez de
Garantía dio lugar a la ampliación del plazo por 3 días; llegamos a la audiencia, la cual está
programada para la formalización y eventual solicitud de medidas cautelares, entonces, hay
antecedentes para formalizar, en el caso de que no hubieran, señala la Prof. Que sería
impresentable dicha situación, esto porque de acuerdo al art. 229 CPP la formalización, la
comunicación que realiza el fiscal, es una cuestión estrictamente estratégica de la persecución
penal, el fiscal decide, nadie lo puede obligar, entonces si media una detención ampliada y el fiscal
no cuente con antecedentes, esto va a ser súper mal visto, a ese fiscal nunca más le van a otorgar
la ampliación de la detención, no le van a creer. O cuando solicitan la ampliación para la eventual
solicitud de medidas cautelares, y en el caso concreto no piden la medida cautelar de prisión
preventiva, lo cual se entiende lógico, ya que solicita mayor plazo. Otro punto importante en esta
materia y que se discute como defensa, por ejemplo se señala que un sujeto tiene antecedentes
para un homicidio frustrado, porque esta en el hospital y aun no se muere, y como está en una
situación crítica (en la UCI) las próximas 4 hrs van a ser determinantes para saber si se muere o no,
y esto se altera claramente, puesto que hoy se tienen los antecedentes para formalizar por
homicidio frustrado, y tiene los antecedentes para solicitar las medidas cautelares que a su juicio
correspondan por esa imputación, y eso no quita que los hechos de la formalización vayan a
quedar inamovibles, recordemos que la acusación, para respetar el principio de congruencia, debe
circunscribir su contenido a los hechos e imputados concebidos en la última formalización, porque
es perfectamente posible que a lo largo de la investigación, a medida que vayan apareciendo
nuevos antecedentes, el hecho o imputado sean objeto de modificaciones, y esto se conoce en la
práctica como “reformalizacion”.

Antes de que se reconociera expresamente la facultad del MP de apelar a la resolución que

declaraba la ilegalidad de la detención, se discutía a propósito de lo que establece el art. 370 CPP,
el cual contempla los casos en que procede la apelación, y respecto de las resoluciones que dicta
el JG, dado que la ley no señalaba expresamente no es procedente la apelación a la resolución que
declara la ilegalidad de la detención, que era lo que pretendía el MP. Sin embargo la jurisprudencia
de la CA consideraba que si era procedente, por lo tanto la ley vino a constatar una línea
jurisprudencial que ya estaba asentada, inspirada en la eficacia de la persecución penal, seguridad
ciudadana, en desmedro de los DDFF del detenido. El raciocinio que había detrás de la
jurisprudencia mencionada tenía que ver con la hipótesis de la letra a) del art. 370 podía
reconducirse a la misma, porque con la declaración de la ilegalidad de la detención,
implícitamente se pone termino al procedimiento, porque el fiscal sabe que con los antecedentes
que se reunieron a propósito de esa diligencia, no va a poder entrar y va a ser excluida por ilicitud
de la prueba, en virtud del art. 276 inc. 3 (en relación al art.132 inc. 3 CPP), y eso significa que el
MP va a carecer de los elementos necesarios para sostener la acusación y se va a ver obligado a no
perseverar, o bien a solicitar el sobreseimiento definitivo. En consecuencia seria en definitiva, una
forma de poner término al procedimiento. Ojo con que igual se reconoce la facultad al
querellante!

PRISIÓN PREVENTIVA

Concepto

La prisión preventiva es una medida cautelar personal consistente en la privación de libertad

ambulatoria del imputado, por tiempo indefinido y por la sola substanciación del proceso,
disponiendo su ingreso a un centro penitenciario, mediante resolución judicial, a solicitud del
Ministerio Público o del querellante, una vez formalizada la investigación, para asegurar los fines
del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad, o evitar la fuga del imputado (arts.
139 y 140) y siempre que dichos fines no puedan ser alcanzados mediante otras medidas
cautelares de menor intensidad (ultima ratio ex art. 139 inc. 2° CPP)

Requisitos de la prisión preventiva.

1. La investigación debe estar formalizada:

¿Dónde está el art. 140 del CPP? Está en el libro I del CPP que se denomina disposiciones
generales, también sería aplicable al procedimiento simplificado, sin embargo se debe tener en
consideración el art. 5 del CPP en cuanto a que siempre que se trate de la app de una norma (art
5),

2. Debe ser solicitada: principio dispositivo” acusatorio, puede ser solicitada por el MP y por
el querellante. La víctima no puede solicitarla en su calidad de víctima, puede solicitar por
su parte las medidas cautelares del art. 155.

Representación del abogado en cuanto a calidad de víctima, puede haber un abofado

representante de víctima que no deduce querella.

¿Puede el tribunal decretarla de oficio? No se puede.

 3. El fiscal o el querellante deben acreditar el presupuesto material y la necesidad de cautela
establecidas en el art. 140 del CPP.

Art. 140. Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del
querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare
que se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;

b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y

c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación,
o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que
existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos
siguientes.

Las letras a) y b) hablan de “delito” lo que ha sido objeto de discusión, esto significa que el MP
debe acreditar el hecho típico y tipicidad de la conducta, la antijuridicidad excluyendo causales de
justificación y culpabilidad. La discusión se produce porque desde la perspectiva del MP basta con
acreditar el injusto penal (es decir, tipicidad y antijuridicidad), no se pide la culpabilidad.
Nuevamente hay que recurrir al art. 5° del CPP pues no basta que acredite o muestre
antecedentes para demostrar la antijuridicidad y tipicidad del hecho, sino que también debiese
fundamentar en torno a la culpabilidad del sujeto.

Hay un punto que se suma a esta discusión, a propósito del Artículo 1° del CP  Es delito toda
acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Que sea penada por ley significa que el delito debe encontrarse verificado, es decir, encontrarnos
ante una conducta típica, antijurídica y culpable, pero ¿Eso basta para aplicar una pena? No, pues
falta la procedencia de la punibilidad, vale decir, que el delito se encuentre verificado o
configurado, y el análisis de la punibilidad se hace para determinar el surgimiento de la
responsabilidad penal en sentido estricto y eso implica analizar dos figuras: por una parte las
condiciones objetivas de punibilidad y por otra las excusas legales absolutorias, porque cuando el
legislador establece una condición objetiva de punibilidad, el requisito para que surja la
punibilidad es que se verifique dicha condición, y cuando el legislador establece una excusa legal
absolutoria significa que para el surgimiento de la responsabilidad penal es preciso que esa excusa
legal absolutoria en los hechos no concurra. En sentido estricto si vamos al 140 aun cuando habla
de delito y no de la aplicación de la pena bastaría que el MP formulara antecedentes para
acreditar el delito y no la punibilidad, pero podríamos oponernos a la prisión preventiva
basándonos en que la conducta no es punible, por el principio de proporcionalidad en el caso de
que el imputado sea condenado porque se estime que se configuró el hecho típico, antijurídico y
culpable de todas maneras no va a ser objeto de punibilidad porque concurre excusa legal
absolutoria o porque la condición objetiva de punibilidad no concurre.

Lo anterior corresponde a un punto problemático que genera el presupuesto material del art. 140
A) y B). Hay otros puntos problemáticos, como determinar cuál es el estándar de convicción que le
corresponde efectuar al tribunal para estimar que concurre el presupuesto material, ello porque el
art. 140 A) dice “antecedentes que justifiquen la existencia del delito”, y respecto de la B) en lo
que corresponde a la participación, habla de antecedentes que permitan presumir fundadamente
la participación del imputado, entonces, hay que preguntarse ¿Cuál es el estándar de convicción
que se aplica al momento de dictar una sentencia en sede penal? Más allá de toda duda razonable,
es un estándar probatorio, debe adquirir convencimiento más allá de toda duda razonable, ese
estándar ¿es aplicable a la hora de discutir la aplicación de la medida cautelar? La defensoría dice
que sí, la fiscalía dice lo contrario, no se puede exigir al tribunal que aplique el estándar de
convicción más allá de toda duda razonable, toda vez que este estándar es el más exigente y por
ende, en el estado del proceso, en donde recién se está originando, no puede exigirse el estándar
más alto, bastaría con que los antecedentes fueran suficientes para aventurar la posibilidad de que
se va a sostener una acusación por esos hechos. La defensa señala que no, el estándar si es
aplicable en esa etapa procesal porque se trata de que el tribunal formule una prognosis con los
antecedentes que le da cuenta el solicitante de aventurar no solo la presentación de una
acusación sino que la imposición de una condena.

En esta parte es importante la interpretación de la ley. En general uno debería atribuir a las
palabras su sentido natural y obvio, pero, cuando el legislador las ha definido habrá que darles su
sentido técnico, y el delito ha sido definido por nuestro legislador en el art. 1 del CP también en
relación a la pena, en ese sentido la punibilidad debiese ser un antecedente que hay que
demostrar para decidir sobre la imposición de una cautelar en la prisión preventiva.

Una tercera discusión que se produce a propósito del presupuesto material es qué pasa con la
calificación jurídica. Contextualizando, estamos en la solicitud de prisión preventiva que
corresponde solo post formalización, lo cual es la comunicación que efectúa el fiscal al imputado
en presencia del juez de garantía en que desde ese momento se inicia formalmente una
investigación en su contra (art. 229) por uno o más delitos determinados, y lo comentamos a
propósito del derecho de información que tiene el imputado, a que este es un acto de
comunicación que va destinado a hacer efectiva la garantía de una defensa efectiva material, no
interesa saber la calificación jurídica, interesa saber cuáles son los hechos para efectos de defensa
material. Entonces cuando vamos a hablar de necesidad de cautela y del presupuesto material que
señala que deben existir antecedentes de la existencia del delito, y el delito y título de castigo lo
decide el fiscal, él es quien proporciona una determinada calificación jurídica, el punto está en que
de la lectura de la exposición de antecedentes que haga el fiscal para un determinado título de
castigo, es necesario preguntarse ¿es esa calificación jurídica vinculante? Como juez decidiremos
sobre la base de la calificación jurídica que ha efectuado el fiscal de esos hechos? ¿La defensa
debe atenerse a la calificación jurídica que efectúa el fiscal de esos hechos? La respuesta es que
No, porque no podemos ejercer funciones jurisdiccionales y el derecho lo conoce el juez. Entonces
como defensa se puede plantear una oposición a la prisión preventiva en el sentido de que los
antecedentes que expone el fiscal para acreditar la existencia del hecho, o bien para fundamentar
la participación del imputado, no dicen relación con esa calificación jurídica que el impone. Por
ello como defensa hay que plantearle al juez que de la carpeta de antecedentes se extrae que los
hechos no son constitutivos de delito de robo con intimidación, de acuerdo a la dinámica de los
antecedentes de la carpeta de investigación es posible constatar la concurrencia de dos delitos, lo
que hay es un hurto y un delito de amenaza, ambos simples delitos, el imputado tiene
irreprochable conducta anterior, de manera que la prisión preventiva parece desproporcionada en
vista a la verdadera calificación jurídica que tienen estos hechos, se puede armar un discurso
defensivo sobre la base de una calificación jurídica distinta. Puede alegarse también que el hecho
existe, pero no es constitutivo de delito.

Pregunta: ¿Cómo se relaciona lo anterior al principio de congruencia? Hay que recordar que los
hechos de la formalización van a ser vinculantes para el propio fiscal a la hora de formular su
acusación. Luego la discusión que se va a efectuar en la audiencia de preparación del juicio oral es
sobre el contenido de la acusación, sobre el debate que se produce ahí va a acotar el objeto del
proceso a través de la dictación del auto de apertura, y ese auto llega al TOP y este debe
circunscribir el contenido de su sentencia a lo que se indica en el auto de apertura, entonces el
juez no tiene que necesariamente estar de acuerdo con la calificación jurídica de los hechos, es
esencialmente modificable, los hechos quedan inamovibles, inclusive puede llamarse a
recalificación, siempre y cuando la primera calificación sea más perjudicial para el imputado (es
obligatorio). El juez puede a su vez calificar jurídicamente los hechos. Esta calificación jurídica
también tiene que ver con la improcedencia de la prisión preventiva del art. 141.

Necesidad de cautela

“c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la
investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de
los incisos siguientes”.

Son 4 los supuestos que el legislador regula a propósito de la necesidad de cautela.

I. Cuando la libertad del imputado puede poner en riesgo el resultado de la

investigación;

II. Cuando es peligrosa para la seguridad del ofendido;

III. Cuando resulte peligrosa para la seguridad de la sociedad;

IV. Cuando se verifique un peligro de fuga.

1.- La libertad del imputado puede poner en riesgo el resultado de la investigación.

Para acreditar este punto el fiscal, como dice la norma, no puede hacer una referencia genérica al
éxito de la investigación, tiene que indicar cuáles son las diligencias precisas y determinadas cuyo
éxito se teme por una intervención del imputado. Un ejemplo de esto sería que los imputados
tengan poder (Económico, político, etc.) de manera que puedan eliminar evidencias para
entorpecer la investigación, sin perjuicio que el poder de estas personas sea tal que nada impide
que puedan poner en riesgo el resultado de la investigación (caso penta). Por ello el fiscal debe
acreditar cuál es la diligencia que se quiere practicar y cómo podría verse afectada con la libertad
del representado, sobre todo porque a partir de lo dispuesto en la necesidad de cautela si decimos
que “existen antecedentes calificados que permiten al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable”, se fija el principio de última ratio de la prisión preventiva. Esta va a
operar siempre que se demuestre que las medidas cautelares del art. 155 resultan insuficientes
para asegurar los fines del procedimiento.

La ley señala además que:

Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la

investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar
la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de
prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

2.- Peligro para la seguridad del ofendido:

Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado
cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados
en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes

Lo que llama la atención es la protección de los bienes, se está protegiendo el derecho de

propiedad, y la prisión preventiva limita la libertad, y en este caso la propiedad estaría por sobre la
libertad.

3.- Peligro para la seguridad de la sociedad.

Aquí se produce un problema que se desprende de la siguiente norma.

“Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el
tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la
pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la
existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad
de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los
consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley
señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare
sujeto a alguna medida cautelar personal como orden de detención judicial pendiente u otras, en
libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas
privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley”.

Entonces, el que la ley haya desmenuzado estos supuestos en que el juez ha de comprender
especialmente que concurre un peligro para la seguridad de la sociedad ¿Está bien o mal? Estaría
mal, al igual que en el caso de que exista peligro para el ofendido, pues las medidas cautelares
proceden para asegurar los fines del procedimiento y estos son única y exclusivamente dos: la
correcta averiguación de la verdad (por eso la causal éxito de la investigación está bien) y luego
para la aplicación de la ley penal sustantiva, por lo que la seguridad del ofendido pareciera basarse
en un criterio peligrosista del imputado, en torno a que puede hacerle algo a la víctima y eso no
está dentro de los fines del procedimiento, por eso cuando se trató el objeto del proceso que
había una parte de la doctrina que para legitimar la seguridad del ofendido dice que otro fin del
proceso es la prevención del hecho objeto concreto de ese proceso, entonces si estamos frente a
un delito de lesiones vamos a querer prevenir que ese objeto vuelva a repetirse y desde la
perspectiva de la víctima se hace legítima la necesidad de cautela de peligro para la seguridad del
ofendido, pero sería forzado. En materia de la seguridad de la sociedad, todo lo que se leyó de la
norma precedente (art. 140 inc. 4° y 5°). Todos estos criterios ¿miran al hecho y la participación
del imputado? Pero ¿A qué más apuntan? A la peligrosidad del sujeto, porque el legislador tiene
miedo de la reiteración delictiva. Además de que el imputado no se rehabilitó, porque cumplió una
pena y está volviendo a delinquir, el imputado no entiende las órdenes del tribunal, está sujeto a
una medida cautelar y está delinquiendo, hay un criterio peligrosista que no se condice con la
presunción de inocencia, y ello se refleja en la parte que señala “que no tenga procesos
pendientes” y qué le importa esto al tribunal, hay que tratarlo como inocente pues no se ha
dictado sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. Otra cuestión importante es que el proceso
no puede ser el mecanismo de control del delito, pues ello debe ser asumido por otro órgano del
estado y en virtud de otras políticas, sin embargo en nuestro país no existe un desarrollo de la
criminología, pues existen pocas instituciones como la denominada “paz ciudadana”. En este
sentido, la profesora adopta la teoría que explica que la delincuencia es un problema social
estructural, que implica que el estado tenga que intervenir en educación y en otras aristas, y
transformarse en un estado social y para eso no hay recursos económicos. Por ello es más fácil
inocuizar al individuo a través del 140.

Otro problema que se origina en chile con el peligro de fuga viene dado a propósito de una norma
constitucional:

Art. 19 N° 7. La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la libertad personal y a la

seguridad individual. En consecuencia:

e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o
de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
Constitucionalmente estamos autorizados para los tres objetivos, pero ¿dónde queda el peligro de
fuga? Ello hay que verlo en relación al pacto internacional de derechos civiles y políticos, ir a la
convención americana, pues estos permiten la prisión preventiva solo para el éxito de la
investigación y solamente para el peligro para la sociedad, y entienden una cuestión bien precisa
del peligro para la sociedad, lo entienden como peligro de fuga. Entonces si tenemos a la vista la
primera vez en que se incorporó el peligro de fuga en nuestro sistema, fue apropósito del acta
constitucional n° 3, del año 1976, eso luego pasa a la constitución del 80’. Antes del proceso
penal actual, dentro del código de procedimiento penal, este señalaba:

Art. 363 ex CPP, no se concederá la libertad provisional al detenido o preso cuando la detención o
prisión sea considerada por el juez en resolución someramente fundada como necesaria: c) para la
seguridad de la sociedad por haber antecedentes graves de que tratará de eludir la acción de la
justicia o continuará su actividad delictiva.

Es decir, planteaba dentro de la seguridad para la sociedad dos hipótesis, la reiteración delictiva y
el peligro de fuga, pero ese artículo fue modificado el año 1991, por la ley 19.047 y lo que hizo
eliminó la reiteración delictiva y eliminó el peligro de fuga, y ahí surge el problema porque quedó
la expresión “peligro para la seguridad de la sociedad” como una válvula abierta a la interpretación
judicial, sin embargo, siguiendo un análisis de Duce y Riego, no obstante esa eliminación en
concordancia con la aplicación del bloque constitucional del art. 5 de la CPR correspondía (y así se
hizo en la práctica) que los jueces interpretaran el concepto de peligro para la sociedad como
sinónimo única y exclusivamente de peligro de fuga, desde la perspectiva teórica del objeto de los
fines del procedimiento el peligro de fuga es legítimo como causal de imposición de prisión
preventiva, porque tiene que ver con la averiguación correcta de la verdad y aplicación de la ley
penal sustantiva, y en esta última implica que se someta a proceso y que se declare y averigüe que
se cometió un delito y que se aplique la consecuencia jurídica que se encuentra prevista, esto es la
imposición de una pena, por lo que el peligro de fuga, para poder proceder con los fines del
procedimiento o porque sepamos que luego en virtud de la pena que arriesga el imputado va a
huir, pone en riesgo la aplicación de la ley penal sustantiva porque tenemos que aplicarla hasta su
completa ejecución (de la pena).

Para remarcar este argumento hay que tener presente que el art. 146 contiene la posibilidad de
pedir la sustitución de la prisión preventiva por una caución.

Artículo 146. Caución para reemplazar la prisión preventiva

Cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta únicamente para garantizar la
comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá
autorizar su reemplazo por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará. La caución podrá
consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores, la constitución de
prendas o hipotecas, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal.

Esto que se efectúa a través de una interpretación histórica de una norma con las modificaciones
al Código de procedimiento penal, que además el año 1991, la ley 19047 tenía precisamente por
objeto ajustar nuestro sistema procesal a los estándares internacionales, sumado al hecho que el
art. 146 considera la sustitución de la prisión preventiva por una caución económica cuando el
motivo fuese la necesidad de cautela, esto fue solucionado por el legislador en el año 2008 por la
ley 20.253 esta fue la ley que incorpora el peligro de fuga como una hipótesis de procedencia de la
medida cautelar de prisión preventiva como concreción de la cláusula válvula del peligro para la
sociedad, y eso hasta ahí nomás llego porque con la ley 20.931 la expresión “especialmente”
genera nuevas hipótesis para “el peligro para la sociedad” de manera tal que el peligro para la fuga
se configura como una causal distinta al peligro para la sociedad, y ese es el problema que existe
de inconstitucionalidad del artículo 140 inc. 4°. 51.00

Improcedencia de la Prisión preventiva

Artículo 141. Improcedencia de la prisión preventiva

No se podrá ordenar la prisión preventiva:

a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas
de derechos;

b) Cuando se tratare de delitos de acción privada, y

c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si

por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante
estimaren necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en el Párrafo 6º, podrá
solicitarlas anticipadamente, de conformidad a las disposiciones de este Párrafo, a fin de que, si el
tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento
efectivo de la pena, sin solución de continuidad.

Las letras A), B) Y C) señalan los casos en que no procede la prisión preventiva, sin embargo vienen
contra excepciones. Las causales de las letras mencionadas no obstan a que se decrete la prisión
preventiva por incomparecencia injustificada. Por ejemplo en la hipótesis del juicio oral, es el MP o
el querellante quienes deben solicitar la aplicación de las medidas cautelares o la prisión
preventiva por el art. 33. El juez va a decretar la medida cautelar en presencia del defensor, y en
ausencia del imputado si el defensor no tiene como justificarlo lo más probable es que se
despache la orden de detención y se decrete la prisión preventiva por el art. 33, lo que llama la
atención aquí es que la medida cautelar personal se impone sin contar con la presencia del
imputado, el tema está que hay una hipótesis de orden judicial del art. 33 que se justifica que el
imputado no compareció a la audiencia estando citado y su presencia es una condición de validez
para poder desarrollar esa misma audiencia, se exige su presencia. Entonces, se despacha la orden
de detención y este sujeto es detenido en el mismo lugar en donde ejerce jurisdicción el tribunal
que emitió la orden, pasa a control de detención al mismo tribunal, pero qué pasa si se da la
hipótesis del art. 70 inciso 2° del CPP, es decir, la hipótesis excepcional de que el control de
detención no va a tener a lugar ante el juez de garantía que emitió la orden sino que ante el JG del
lugar en que se produjo materialmente la detención, lo que pasa aquí es que el imputado pasa a
control de detención ante otro tribunal y ese tribunal va a tener que comunicarse con el JG que
emitió la orden de detención e informarle que detuvo al sujeto y debe pedir instrucciones porque
este JG no es competente para resolver algo más allá del control de detención. Por ello el JG que
emitió la orden puede hacer dos cosas, puede disponer que el sujeto quede en libertad y citado
personalmente para una próxima audiencia, el tribunal le informará al sujeto que está citado para
el 23 de junio de 1019 en el JG de Coquimbo, y ahí termina el control de detención y el sujeto sale
libre, pero otra cosa que puede hacer el JG es decir que se disponga la prisión preventiva por el
art. 33, quedará a disposición de gendarmería en calidad de detenido en tránsito para los efectos
de ser puesto a disposición de este tribunal para la fecha determinada. Y si el juez competente
decreta la prisión preventiva desde su despacho y no en un juicio lo que llama la atención es que
estamos en presencia de una medida cautelar de prisión preventiva que es tomada por el tribunal
fuera de audiencia, sin previa solicitud, sin defensor y sin imputado, todo esto posible por el art.
33 del CPP. Todo lo anterior es excepcional, pues cuando veamos la tramitación veremos que en
todo caso la prisión preventiva del 140 siempre se resuelve verbalmente en audiencia.

Otra cosa importante es la solicitud de prisión preventiva anticipada depende de la condena que
esté cumpliendo el sujeto, porque llega el control de detención y formalizan al sujeto por robo con
violencia y resulta que el imputado tenia orden de ingreso para cumplir con pena de 4 años y ya
está preso, no se trataría de un caso de improcedencia, es sentido común porque no hay
necesidad de cautela. Otra cosa es que si el sujeto tuviere pendiente unas multas e ingresaría a
cumplir una pena de 6 días, por ello se discutiría en este caso la prisión preventiva en otra
audiencia una vez cumplida la pena de conversión por las multas y gendarmería no lo dejara en
libertad pues aún faltaría cumplir con la prisión preventiva.

Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos previstos en el inciso anterior,
cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el Párrafo
6° de este Título o cuando el tribunal considerare que el imputado pudiere incumplir con su
obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del
procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado
de conformidad a los artículos 33 y 123. Se decretará también la prisión preventiva del imputado
que no asistiere a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia, a
petición del fiscal o del querellante.

Tramitación de la prisión preventiva

La solicitud de prisión preventiva, que puede ser promovida solo por el MP o por el querellante,
puede ser verbal o por escrito. En ambos casos tendremos que ir a la audiencia, en el caso de que
sea verbal, ello se autoriza en audiencia de preparación del juicio oral, en la de formalización y en
el juicio oral, ello significa que el MP o el querellante en su caso no necesitaba anticipar la
pretensión de formular esta solicitud en forma previa a estas tres audiencias por escrito. Este
requisito de plantearla verbalmente en la audiencia, se fundamenta porque la respuesta tiene
que ser oral. Pero cuando hablamos de esta distinción entre verbal y escrito hablamos de la
solicitud para que se decrete la prisión preventiva, entonces cuando es verbal ésta se encuentra
autorizada en tres etapas procesales (Juicio oral, APJO, formalización de la investigación), eso
significa que llegada la audiencia que está programada para algunos de esos efectos el fiscal o el
querellante puede decir “su señoría solicito que se aplique la Prisión preventiva” no se requiere
que en forma previa, se formule por escrito. Pero si se fija audiencia para discutir la solicitud para
decretar una medida intrusiva, por ejemplo que se le realice un examen corporal y se deniega, no
se puede pedir la prisión preventiva, no puede promoverse espontáneamente que se discuta de la
procedencia de la prisión preventiva, no se solicitó de forma previa. En cambio cuando la solicitud
es por escrito esta se puede efectuar en cualquier momento desde la formalización, y este escrito
diría “en lo principal solicita audiencia para discutir procedencia de medida cautelar de prisión
preventiva” en los otrosíes “se notifique a los intervinientes”, etc. Desde la formalización de la
investigación el MP o el querellante puede presentar un escrito solicitando al juez fije audiencia
para discutir sobre la procedencia de la medida cautelar de prisión preventiva, como se puede
advertir en uno y otro caso debemos estar situados en el contexto de una audiencia para debatir
la procedencia de una cautelar, y desde esa perspectiva un requisito de validez para esa audiencia
es que esté presente quien la solicite (querellante o MP), que esté también presente el imputado y
su defensor. Aquí surgen las críticas de imposición de medida cautelar del art. 33 porque puede
decretarse fuera de audiencia, de forma unilateral por el juez, sin que esté presente nadie.

Resolución de la prisión preventiva si es verbal, el tribunal debe fundamentar su resolución, el art.

36 fija la regla general a propósito de la fundamentación de las resoluciones judiciales y se fija en
la misma norma que el tribunal tiene la obligación de fundar sus resoluciones, salvo las que sean
de mero trámite, y esta resolución que decreta la prisión preventiva no es de mero trámite, de ahí
que el art. 122 del CPP haga hincapié en su inciso segundo cuando señala expresamente que estas
medidas son decretadas por medio de resolución judicial fundada.

Revocación de la sustitución de la prisión preventiva.

Artículo 144. Modificación y revocación de la resolución sobre la prisión preventiva

La resolución que ordenare o rechazare la prisión preventiva será modificable de oficio o a petición
de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento.

Cuando el imputado solicitare la revocación de la prisión preventiva el tribunal podrá rechazarla de

plano; asimismo, podrá citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate
sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida.

Si la prisión preventiva hubiere sido rechazada, ella podrá ser decretada con posterioridad en una
audiencia, cuando existieren otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir
nuevamente su procedencia.

Artículo 145. Substitución de la prisión preventiva y revisión de oficio

En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá

substituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones
del Párrafo 6º de este Título.
Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último
debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de
considerar su cesación o prolongación.

El tenor del art. 144 reafirma una de las características respecto de las medidas cautelares, son
esencialmente provisorias, va a depender de cuales sean los antecedentes que se presenten en
cada caso para discutir sobre su mantención, y solo se mantendrán en cuanto sea necesario para
asegurar los fines del procedimiento, por lo que cuando las circunstancias cambian, no se puede
mantener la medida cautelar. Hay una cuestión que se da en la práctica que el argumento para
dejar sin efecto una medida cautelar sea el transcurso del tiempo, esto es importante sobre el
estándar de convicción, supongamos que hay un control de detención, se formaliza y se solicita la
prisión preventiva, y alegamos la ilegalidad de la detención y la conceden, y el MP pide prisión
preventiva y no se concede por los mismos argumentos por los que se acoge la ilegalidad de la
detención, pero si sucede lo contrario, la ilegalidad de detención no se concede y se decreta la
prisión preventiva, pero si han pasado 6 meses y no hay más antecedentes que los que motivaron
la prisión preventiva puede solicitarse que se deje sin efecto la prisión preventiva y así lo
consideran algunos tribunales, que el transcurso del tiempo también es un factor a considerar. Sin
perjuicio de que las medidas cautelares no tienen una duración definida, solo que no pueden
durar más allá de la sentencia definitiva, decíamos que en el art. 145, con la revisión de oficio,
cada vez que transcurran 6 meses desde que se decretó la medida cautelar, debe llamar el tribunal
de oficio para discutir su prolongación o su cese.

Art. 144 CPP modificación y revocación de la resolución sobre la prisión preventiva. (introducción
al tema).

El tribunal tiene la obligación hoy de llamar a los intervinientes, a fin de discutir sobre la necesidad
de mantener o en su caso revocar la prisión preventiva, luego que han transcurrido el plazo de 6
meses.

Antes el imputado solicitaba por escrito que se revisara la prisión preventiva, y el tribunal tenía
dos opciones: una era citar a audiencia, la cual era obligatoria si la medida tenía una duración
superior a dos meses, desde la última vez que se había discutido la prisión preventiva, pero si no
habían transcurrido más de dos meses podía rechazarla de plano, lo cual era cuestionable desde la
perspectiva de los derechos del imputado. También era cuestionable del ejercicio del abogado
defensor, ya que no se sabía si la solicitud se presentaba efectivamente por el imputado.

En orden al art. 145 CPP sobre la sustitución de la prisión preventiva y la revisión de oficio,
respecto al 146 no hay muchas cosas que decir; la caución procede cuando dentro de los
supuestos de la prisión preventiva no cabe duda del presupuesto material (letras a y b art. 140) de
modo que la caución sirve para sostener la necesidad de cautela.
RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA SOBRE LA
PRISION PREVENTIVA.

Recurso de apelación: art. 149 CPP. La formalidad que debe mediar para promover la apelación
en contra de una resolución que se pronuncia sobre la prisión preventiva, pueden ser de dos tipos:
primero por escrito (constituye la regla general), y luego también, en forma verbal.

a) Por escrito: el escrito en que se recurre, se impugna la resolución que se pronuncia sobre
la prisión preventiva se dirige al el JG (tribunal a quo) en el plazo de 5 días conoce del
mismo la CA respectiva, esta es la regla general. Los legitimados activos para interponer el
recurso serian todos a quienes se les cause un agravio mediante la resolución, estos
serían: el imputado a través de su defensor, cuando esta se haya impuesto y se haya
mantenido (la PP), el querellante o MP, en caso de que la PP se haya denegado o
revocado.

b) Verbal: aquí surgen las mayores discusiones, ya que esta forma constituye una excepción,
en un doble sentido; por una parte porque no procede respecto de todo tipo de delito,
procede solo y exclusivamente respecto del catálogo que se contiene en el art. 149 inc. 2
CPP. Esto se estudió a propósito de la resolución que declara ilegal la detención (art. 132
bis CPP) es excepcionalmente apelable, solamente en ese grupo de delitos y se mantiene
el mismo paradigma acá. Y el segundo carácter excepcional, es que el recurso de apelación
procede puede ser interpuesto por el MP o querellante.

Discusiones que podemos advertir a propósito del art. 149 inc. 2. Formalidades de interposición
y ámbitos cuestionables de las hipótesis contempladas en la norma.

Una de las críticas que se hace señala una compañera; que antes había un criterio hermenéutico
en que solo podían ser apelables en los casos que se tratare de un delito con pena de crimen,
luego se incluyen aquellos en que existe un delito con pena de simple delito, por ejemplo el robo
por sorpresa, que tiene pena de simple delito, y de todas maneras rompe el criterio de que este
recurso, tramitado en forma excepcional quepa también respecto de un simple delito, que no es
constitutivo de crimen. Otro ejemplo lo encontramos en la ley 20.000 donde se regula el crimen
de tráfico, simples delitos: el micro tráfico, pero también faltas: consumo, porte para el consumo,
podría en este caso el ministerio público (en teoría) apelar, cuestión que difícilmente ocurre en la
práctica (solicitar la PP por una falta).

El presupuesto para que el MP pueda apelar en forma verbal en la audiencia, de la resolución que
deniega o revoca una prisión preventiva, es que el imputado sea puesto a disposición del tribunal
en calidad de detenido o preso (sometido a la medida cautelar de PP), esto es muy importante
saberlo, porque, a modo de ejemplo la profesora señala lo siguiente: siendo ella defensora, a
veces llegan imputados libres, a una audiencia programada de formalización de investigación, no
llegan detenidos, no es un caso de flagrancia, y resulta esta que a veces llegan con sus propios
abogados particulares, y llega un caballero para ser formalizado por violación de un mayor de
edad con su abogado particular, el MP en dicha audiencia solicita la PP, y el tribunal no da lugar a
dicha solicitud, entonces el MP invocó el inc. 2 del 149 y apeló en audiencia. En este caso el sujeto
llega en libertad, acompañado de su abogado particular a una audiencia de formalización por un
delito de violación de mayor de 14 años, por lo que no sería apelable en virtud de esta disposición
porque el sujeto no había sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido, ni estaba
sujeto a la cautelar de PP, llega en completa libertad. Por la defensa se debe solicitar la
inadmisibilidad del recurso, haciendo entrever desde ya la interposición de un recurso de amparo.
La defensa se debe oponer, toda vez que no se cumple el presupuesto de procedencia del recurso,
y solicita entonces que se declare inadmisible. Las consecuencias acá son relevantes, puesto que
los efectos de interponer una apelación verbal en audiencia respecto de una resolución que niega
o revoca una PP, lo dice el mismo inc. 2 del art. 149: “no podrá ser puesto en libertad mientras no
se encontrare ejecutoriada la resolución” ósea el sujeto se va preso, se va con Gendarmería a la
espera de la vista del recurso, no se ira a una comisaria, se va al complejo penitenciario respectivo,
va a ingresar a un módulo de imputados. Ojo que siempre se resuelve en forma verbal por el
tribunal en estos casos.

Análisis de la constitucionalidad de la norma.

La profesora a propósito de esta materia señala que el CPP contiene una cantidad de normas que
afectan a los DDFF, cuestión relevante ya que el cuerpo normativo no fue objeto de control
preventivo por parte del TC.

El art. 149 inc 2 CPP como no fue parte del proyecto original sino que se agregó después si fue
objeto de control preventivo por el TC, y este se pronunció a través del Rol 10012007, porque
había que analizar esta constitucionalidad, en virtud de lo que establece el art. 19 n° 7 letra c) y e),
el TC en su voto de mayoría señalo que la norma legal no era inconstitucional, sin entrar al análisis
más de fondo, sin embargo un voto de minoría constituido por tres miembros del tribunal si
considero que era inconstitucional. El TC posteriormente se pronuncia por un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de este inciso (149 CPP) en el Rol 1065-2008 y justifica la
constitucionalidad de esta norma, en base a dos argumentos: primero, en virtud del principio de
proporcionalidad, que indica que atendido el catalogo, la pena de crimen, que son delitos
complejos, entonces seria legitima una intervención o una limitación del DDFF. Y segundo, dice
que el art. 19 n° 7 letra e) en la parte que dice que la ley establecerá los requisitos y modalidades
para obtener la libertad, en este caso si está previsto en la ley, toda vez que se prevé una
tramitación express para el conocimiento del recurso por parte de un juez, que en este caso sería
la CA.

La profesora señala que hay que mantener una perspectiva súper negativa de este inciso, porque,
el que tomó la decisión de que ese individuo estuviese privado de libertad fue el fiscal, con el
objeto de que sea puesto a disposición del JG, y resulta esta que el control jurisdiccional que se
efectúa sobre esa decisión administrativa la tomo el juez de garantía y dijo: este sujeto no debe
estar preso, el MP no se conforma con esa decisión, apela verbalmente en la audiencia y el señor
no puede ser puesto en libertad sino hasta cuando la resolución se encuentre firme y ejecutoriada,
esto es, que se conozca el resultado del recurso interpuesto. ¿A qué título ese individuo queda
detenido? Cumple una pena? No. ¿Cumple una detención? No, porque la detención es una medida
cautelar personal que implica una privación de libertad por breve tiempo para efectos de que el
imputado sea puesto a disposición del tribunal, el JG, y listo, se acabó la finalidad de la detención.
¿Podría entenderse que está ampliada la detención? Fácticamente sí, pero jurídicamente no,
porque los requisitos para la procedencia de la ampliación de la detención es que esta sea
otorgada por resolución judicial, acá no lo hay, por el contrario la resolución judicial dispuso
libertad. ¿Esta arrestado? No, porque el arresto es una medida coercitiva que en el marco del
proceso penal, tiene lugar respecto de terceros, peritos o testigos, y este señor tiene la calidad de
imputado. El sujeto está privado de su libertad por una decisión administrativa. El punto está
entonces, en que la característica que presenta nuestro texto constitucional en el art. 19 n°7 letra
c) es cuestionable, y en consecuencia es un problema, lo cual tiene relación directa con el principio
de jurisdiccionalidad.

Ahondando en el tema, de acuerdo a los tratados internacionales las medidas cautelares

requieren resolución judicial, ser impuestas por el órgano jurisdiccional, nuestra disposición
constitucional no se ajusta al estándar internacional.

Podrían darse otro tipo de interpretaciones en esta materia, porque efectivamente en el art. 263
CDPP que está vigente, permite que órganos distintos al jurisdiccional puedan ordenar la
detención una persona respecto de ciertos delitos (terroristas); a los intendentes regionales,
Gobernadores, Alcaldes.

Enumeración o catálogo de delitos que hacen procedente la apelación verbal del art. 149 inc 2
CPP.

¿Qué es lo determinante para discutir sobre el presupuesto material?. El art. 140 letra a) implica
que se aportan antecedentes sobre la existencia del hecho, y dijimos en su oportunidad que la
calificación jurídica la aporta el mismo MP, pero esta no es vinculante para el juez, porque este
podría modificarla en virtud del principio iura novit curia, él sabe el derecho y puede estimar que
tenga una calificación jurídica distinta. Entonces esta cuestión ha sido discutida por la doctrina
porque en la práctica los operadores han disminuido el nivel; nunca un defensor ha dicho: “su
señoría yo voy a pedir que se declare la inadmisibilidad del recurso de apelación verbal
interpuesto por el MP toda vez que los hechos por los cuales ha formalizado, no obstante la
calificación jurídica que el MP le está reconociendo, no dan para esa calificación.

Un sector amplio de la doctrina y un sector asentado en la práctica, señalan que, para efectos de la
procedencia de la apelación verbal del art. 149 hay que atender al delito por el cual ha formalizado
el MP. Pensemos en un robo por sorpresa, el fiscal junta los hechos y luego establece que esos
hechos constituyen el delito de robo por sorpresa, y la defensa señala que no lo serían porque
leyendo las declaraciones de la carpeta se da cuenta que la dinámica obedeció a un delito de
hurto. El juez no da lugar a la PP porque entiende que las alegaciones que ha hecho la defensa son
efectivas, que se fundan en la declaración del policía, del denunciante, o en la foto, etc. se le da la
palabra al fiscal: apelo su señoría porque ese delito está en el catálogo. Se declara admisible el
recurso de apelación. Esto significaría nuevamente atribuir facultades jurisdiccionales al ministerio
público, porque es en base a esa calificación jurídica, en que el mismo (fiscal) se genera el
presupuesto para poder apelar. Esta interpretación iría en contra del art. 83 CPR, por la auto
atribución de funciones jurisdiccionales indirectas, oblicuas por parte del órgano persecutor y por
lo demás sería ir en contra del principio iura novit curia, reconocido en el art. 341 inc. 2 y 3 CPP. Y
a juicio de la profesora, más grave a un, es el hecho de que se va a conceder una apelación, con
efectos suspensivo dejando a un ciudadano privado de libertad sin que exista presupuesto
material de la letra a) del art. 140 CPP.

En consecuencia para concluir doctrinariamente sobre esta temática habría que decir que para
hacer procedente la apelación del art. 149 inc. 2 (verbal) debiese al menos concurrir el
presupuesto material. ¿Qué pasa si el juez se basa en que no existen antecedentes para acreditar
la existencia del hecho para rechazar la solicitud de prisión preventiva? En virtud del principio de
proporcionalidad no debería admitirse a tramitación ese recurso de apelación. Podría decirse que
si se discute la participación o necesidad de cautela, tal vez en virtud del mismo principio se
justificaría entonces la forma de tramitación.

Legitimados activos para la interposición del recurso de apelación verbal del art. 149 inc. 2.

El fiscal y el querellante, no así el defensor, no se concede la apelación verbal para este último,
porque existirá agravio para la defensa para los efectos de interponer un recurso de apelación de
una solicitud de PP, cuando la dan, cuando la mantienen. Acá también existiría un perjuicio
constitucional, porque no se respetaría el principio de igualdad de armas.

Efecto en el que se concede el recurso de apelación.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 368 CPP la apelación se concede en solo efecto devolutivo, no
se concede en ambos efectos, no se concede con efecto suspensivo, salvo en este caso, que
hemos tratado, en el caso del art. 277 CPP a propósito de la apelación del auto de apertura, y salvo
respecto del art. 414 a propósito del recurso de apelación para la sentencia que resuelve en un
procedimiento abreviado. Son los tres supuestos donde la interposición del recurso de apelación
se concede en ambos efectos. Para efectos prácticos; cuando vayamos a la corte si es el lunes, se
va a ver el recurso el martes, si cae en un sábado se verá el lunes, y cada mañana debemos llegar
temprano a la corte, buscando a alguien que nos diga cuál es la sala que va a conocer del recurso
del 149, porque de acuerdo a la carga que va teniendo es donde se agrega. Antes del 149 se ven
los amparos y protección (forman parte de la tabla extraordinaria). Este es uno de los
fundamentos que da el TC, ya que si bien queda privado de libertad, no es mayor el tiempo que lo
hace.

Tramitación verbal

Una vez que el juez de garantía pronuncia la resolución sobre la PP, particularmente
rechazándola, negándola, sustituyéndola, revocándola, el MP debe ahí mismo interponer el
recurso. Enunciando los dos requisitos esenciales, esto es, peticiones concretas y agravio. Para el
primero debe hacer referencia a los fundamentos de hecho y de derecho. El art. 367 CPP nos dice
sobre la forma de interponer el recurso de apelación en términos generales, está pensado para la
apelación escrita. En la práctica estos requisitos no tienen mayor cumplimiento, ya que los fiscales
señalan: en virtud del art. 149 inc. 2 viene a deducir apelación verbal por los mismos antecedentes
de hecho y de derecho que ya he hecho valer en la solicitud de la medida cautelar que ha sido
rechazada por su señoría y que doy por expresamente reproducidos por economía procesal. La
profesora a modo de opinión dice que lo que tendría que haber dicho el legislador en el art. 149
era que cada vez que el juez de garantía negara la PP o la revocara procedía el trámite de consulta.
Según ella y a modo de crítica, el art. 149 demuestra una profunda desconfianza en el ámbito
discrecional del juez de garantía, y demuestra una extraordinaria confianza en el criterio de las CA.
Retomando la critica principal, estamos en presencia, en definitiva, de una hipótesis en que existe
una medida cautelar que es impuesta por la ley, su fuente es la ley (para no decir que es la
decisión del órgano administrativo), la ley declara que en este caso el sujeto quede preso, al haber
sido reconocido el efecto suspensivo.

Análisis Inciso tercero:

La profesora señala que nunca ha tenido aplicación práctica este inciso. Este se aplica en los casos
que no cabe apelar verbalmente, entonces si el juez de garantía si pronuncio revocando la PP se va
en libertad el sujeto. Si llego preso y no es de los delitos mencionados en el art. se va en libertad.
Ese inciso supone los casos en que procede solamente la apelación escrita, por tanto el ciudadano
ya está libre, y como señalo la profesora en su oportunidad, la regla general es que la apelación
proceda en el efecto devolutivo, el contenido de la resolución hay que cumplirlo desde ya, ya que
no se genera el efecto suspensivo, entonces se va en libertad el sujeto. Supone entonces que la CA
se entere que quedo libre y dicte una orden de no innovar, que diga que no se deje en libertad
hasta que esta sala conozca la vista del recurso. Nunca se ha aplicado, ya que si está en libertad,
hay que esperar que se vea el recurso, el cual se tarda; desde que se interpone, (el plazo de una
apelación tiene un plazo de 5 días) se tarda entre 5 y 6 días en verificarse el alegato. Entonces
quien debe solicitar la orden de no innovar es el fiscal, porque si dijimos, que las medidas
cautelares no proceden de oficio, sino a petición de parte (principio dispositivo), solicitud de
intervinientes, en el caso de la PP; el querellante y el MP, entonces la corte no tiene nada que
hacer acá, no le llevaran los antecedentes, así que no tendría por qué dictar una orden de no
innovar.

Como corolario (y pregunta de una compañera) podemos decir que el art. 149 inc. 2 se refiere a
los casos en que habiendo sido formalizado un individuo por alguno de los delitos mencionados en
la disposición, el MP solicita la PP, el imputado fue puesto a disposición del tribunal en calidad de
detenido o preso, y el tribunal de garantía no otorgó la PP o la revocó.

¿Si el fiscal no apelo verbalmente puede hacerlo por escrito?

La única interpretación sistemática posible, nos lleva a la conclusión de que el MP tratándose de

estos delitos debe apelar en audiencia, sino precluyó su derecho. Entonces si nosotros dijéramos
que el fiscal en estos casos puede no apelar verbalmente, seguirse por las reglas generales de la
apelación escrita, que tiene un plazo de 5 días, resulta esta que, qué hacemos con el señor por
mientras sino podemos dejarlo en libertad mientras la sentencia no esté ejecutoriada. Entonces si
el fiscal no apela en audiencia, se entiende firme y ejecutoriada, porque no hay más agraviados, el
imputado no apelara. Si se trata de cualquier otro delito, vale decir, de aquellos que no están
consagrados en el art. 149, el fiscal siempre deberá recurrir por escrito, y ese sujeto siempre
quedará libre, y ahí debería solicitar el fiscal también la orden de no innovar a la corte de
apelaciones, conforme al inc. 3. No obstante a ello si se trata de los mismos delitos mencionados
en el art. pero respecto de un sujeto que llega al tribunal en calidad de libre, también se mantiene
libre y el MP debe recurrir por escrito.

A propósito de toda esta modificación de apelación verbal que se hizo en el inc. 2 se planteo la
discusión sobre si la apelación verbal era también aplicable respecto de la medida cautelar de
prisión preventiva en los casos de RPA, respecto de menores infractores de la ley penal. porque en
materia de RPA no existe la medida cautelar denominada prisión preventiva, respecto de los
jóvenes, el art. 32 de la ley de RPA 20.084 regula esta medida bajo la siguiente rubrica: internación
provisoria en centro cerrado. Hubo una corriente con el objeto de sacar a los menores de edad de
este régimen tan invasivo, porque en verdad, esas normas son para la prisión preventiva y no se
aplican a la internación provisoria, y que son además, normas especiales atendida la calidad del
sujeto. Pero lo cierto es que muchas de las disposiciones que existen en el CPP a propósito de la PP
ya se aplicaban a los menores, porque por ejemplo la ley de RPA no contiene el detalle de los
presupuestos de aplicación, art. 140 letras a) b) c) CPP y siempre se había recurrido al CPP para
darle contexto.

Lugar al que debe ser conducido el imputado respecto del cual el MP dispuso su detención en
caso de flagrancia. La regla general como sabemos, es que sea puesto el imputado a disposición
del juez de garantía. Sin embargo en determinadas hipótesis y atendiendo a la calidad de los
sujetos que cometen el delito, se altera ésta regla. En virtud de lo dispuesto en el art. 61 CPR, en
caso de un delito flagrante cometido por un diputado o senador, debe ser puesto a disposición del
tribunal de alzada respectivo. El control de detención se debería entonces practicar ante la CA.

El fuero parlamentario es distinto del fuero judicial, el primero procede respecto de cualquier
clase de delito (comunes y ministeriales), en cambio el fuero judicial hay un procedimiento
especial regulado en el CPP, que es la querella de capítulos (art. 424 y ss CPP) y el art. 426 de CPP
señala que: Juez, fiscal judicial o fiscal detenido in fraganti. Si un juez, un fiscal judicial o un fiscal
del ministerio público fuere detenido por habérsele sorprendido en delito flagrante, el fiscal lo
pondrá inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo, remitirá
la copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para
resolver el asunto.

La querella de capítulos se requiere tanto para presentar acusaciones en contra de estas personas
como para solicitar alguna medida cautelar. Y en el caso de flagrancia opera del mismo modo que
para el fuero parlamentario, por lo que el fiscal en este caso no tiene facultades para decidir si
dejarlo en libertad o no, debe ponerlo a disposición de la CA respectiva.

Otra temática a la que la profesora alude.

Recurso de apelación respecto de la PP, porque como ya se ha comentado, el recurso de apelación
procede respecto de los casos del art. 370 y a) y b) pero siempre respecto de resoluciones dictadas
por el JG, entonces el problema se presenta una vez (pensando el procedimiento ordinario) que el
imputado deja de estar a disposición del juez de garantía y pasa a serlo del TOP y eso sucede una
vez que tiene lugar la dictación del auto de apertura, luego de la APJO, una vez que este queda
firme y ejecutoriado, el juez de garantía tiene un plazo de 48 horas para enviar el auto de apertura
al TOP, y a partir de ese momento el imputado queda a disposición de ese otro tribunal. Pero es
perfectamente posible, atendido al carácter esencialmente provisorio de las medidas cautelares
(carácter de temporalidad) se puede producir un cambio de circunstancias en ese momento, vale
decir, una vez que el imputado no esté a disposición del juez de garantía o bien, haya transcurrido
el plazo de 6 meses y que procede, que de oficio el tribunal deba llamar a discutir sobre la
mantención de las circunstancias que ameritan su imposición o no.

Dicho esto entonces debiésemos tener presente los dispuesto en el art. 364 CPP referente a las
“Resoluciones inapelables” haciendo alusión a las resoluciones dictadas por el TOP y aquí se
produce entonces la tensión; que pasa entonces si es el TOP el que se pronuncia sobre la prisión
preventiva. Existe una posición que postula que en ese caso la resolución es inapelable, por
“obsequio” de lo dispuesto en el art. 364 CPP. Otros dicen que no, que debe prevalecer la
regulación especial existente a propósito de la medida cautelar de prisión preventiva en el art. 149
CPP

MEDIDAS CAUTELARES DEL ART. 155 CPP (DE MENOR INTENSIDAD).

Art. 155 CPP: Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la
sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a
petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las
siguientes medidas:

Lo primero que llama la atención del encabezado es que este alude a la necesidad de cautela, no
así al presupuesto material, de todas formas el interviniente que las solicita debe acreditar
fundadamente el presupuesto material, ya que el fomus comici delicti es un requisito aplicable a
toda medida cautelar. Por lo que deberá acreditar las circunstancias de la letra a) y b) del art. 140
CPP. El problema está en que en la práctica suele suceder que una vez solicitada la PP al juez de
garantía, y este no la otorga, incluso cuando concurre el presupuesto de la letra a) (presupuesto
material-existencia del hecho) suelen darse con mayor flexibilidad, “se dan no más”, lo cual a juicio
de la profesora es un error. Si la PP se descarta por el tribunal por no concurrir la letra a),
imposible entonces que pueda imponer cualquier otro tipo de medida cautelar.

Otro punto que se debe tener en cuenta es que tratándose de estas medidas, pueden ser
solicitadas por: el MP, el querellante o la victima que no se haya querellado, con la sola condición
de ser víctima, distinto al caso de la PP, donde sólo podía ser solicitada por el MP o el querellante.
El encabezado viene nuevamente a hacer aplicable como requisito de la solicitud de estas medidas
el que la investigación se encuentre formalizada, al igual que en la PP. Ojo sobre todo con el art.
155 letra G), esto es “la prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y en su caso la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquel”. Porque a propósito del contenido
de esta condición es muy similar a la que se contiene en el art. 9 letra a) y b) de la ley 20.066 sobre
VIF, y a propósito de la regulación de las medidas cautelares que se disponen en el contexto VIF, si
es posible solicitarlas de forma anticipada sin necesidad de que se haya formalizado la
investigación.

En cuanto al régimen recursivo aplicable no existe una regulación, por lo que se le aplican las
normas que regulan la PP.

Medidas cautelares en particular

La profesora dice que no tienen mayor tratamiento pero hay que sabérselas.

a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si

aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;

b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán

periódicamente al juez;

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;

d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que
fijare el tribunal;

e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar

determinados lugares;

f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el

derecho a defensa;

g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar

el hogar que compartiere con aquél;

h) La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones o cartuchos, y

i) La obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado.

El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y
ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.

La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por las
disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este
Párrafo.
Análisis art. 156 bis:

“Medidas cautelares especiales. En los casos de investigaciones por fraude en el otorgamiento de

licencias médicas, el tribunal podrá, en la oportunidad y a petición de las personas señaladas en el
artículo 155, decretar la suspensión de la facultad de emitir dichas licencias mientras dure la
investigación o por el menor plazo que, fundadamente, determine.”

Lo primero es que esta medida, en estricto sentido no constituye una privación o restricción de
libertad, de acuerdo a la definición con la que se ha estado trabajando de medida cautelar
(restricción o privación de la libertad- ambulatoria o seguridad individual) podría ser que si, pero
dentro del ejercicio de la profesión, pero este no es el fundamento de la medidas cautelares
personales en general, y afecta sustancialmente al derecho fundamental de la libertad
ambulatoria y seguridad individual, no a la libertad económica. De igual forma, no responde al
concepto de medida cautelar real, al menos directamente no incide en una restricción o privación
de las facultades de disposición o administración de bienes.

En segundo lugar llama la atención, porque a diferencia de lo que ocurre con cualquier otra
medida cautelar personal o real, el art. 156 bis señala que esta se decreta mientras dure la
investigación o por el menor plazo que fundadamente determine. Esta es la única medida cautelar
en que el legislador establece un plazo determinado o determinable de duración.

MEDIDAS CAUTELARES REALES ART. 157 Y 158 CPP

Art. 157: Durante la etapa de investigación, el ministerio público o la víctima podrán solicitar por
escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas
precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En
estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el
Título IV del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extenderá hasta la oportunidad prevista en el artículo 60.

Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más
de dichas medidas.

Primero, dijimos que las medidas personales reguladas en el CPP para su solicitud requieren que la
investigación se encuentre formalizada. ¿Las medidas cautelares reales requieren lo mismo? Hay
discusión doctrinal al respecto; si nosotros quisiéramos atender al tenor literal del art. 157 que
dice etapa de investigación y sabemos que esta no comienza con la formalización, y que puede
haber un periodo de investigación desformalizada, entonces tendríamos que suponer que se
pueden solicitar en cualquier momento. Sin embargo una segunda interpretación dice que no, que
de todas maneras igual, aun teniendo a la vista esta forma de redacción del art. 157, de todas
maneras hay que exigir a su respecto que la investigación se encuentre formalizada, esto porque:
primero por lo dispuesto en el art. 61 CPP y en el art. 230 inc. 2. En consecuencia, una
interpretación sistemática, más allá del tenor literal del art. 157 y sobre todo por la aplicación de
la interpretación restrictiva de acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 CPP, habría que concluir que
para la solicitud de una medida cautelar real, de todas formas es preciso contar con la
investigación formalizada.

Segundo punto importante dice relación con el sujeto habilitado para solicitar la medida. Los
intervinientes habilitados son el MP y la víctima, en el caso de esta última da lo mismo si ha
presentado o no querella. ¿Por qué el MP? Si nosotros dijimos que la medida cautelar es un
mecanismo o medio que tiene por objeto restringir o limitar la libertad personal del imputado, o
su libre administración o disposición de bienes para efectos de asegurar los fines del
procedimiento, o la ejecución de la acción civil, no tendría nada que hacer aca el fiscal (no se
incluye en la definición dada en un principio). Ahora bien a este concepto agregaremos,
atendiendo a la realidad de nuestra regulación de medidas cautelares reales, que el fiscal también
puede tener interés o solicitar una medida cautelar real para asegurar el contenido pecuniario de
la sanción penal (pena que eventualmente se imponga), por ejemplo las penas de multa, que en
muchos casos son altas.

Hay que decir que cuando la medida cautelar es solicitada para los efectos de asegurar el
resultado de la acción civil, hay que acreditar el fumus comici delicti a) y b) art. 140 CPP, aunque la
disposición no lo diga, igual hay una parte de la doctrina que señala que basta con el cumplimiento
de la regulación del CPC, pero vemos que estamos discutiendo de la responsabilidad que surge de
un hecho ilícito penal, por tanto el fumus comici delicti sigue siendo relevante. Ahora, en cuanto a
la necesidad de cautela, el peligro en la demora tiene que también verse desde la perspectiva civil,
y eso implicara entonces que el querellante o la victima representada por abogado deberán
acreditar cual es el perjuicio que intenta precaver (como en el caso de las medidas precautorias).

Oportunidad procesal

Desde el inicio de la investigación o desde la formalización (dependiendo de la posición que se

adopte a propósito de la discusión señalada anteriormente) hasta 15 días antes de la APJO. Si
quien la solicita va a ser el querellante, victima querellada, tiene un requisito adicional, y es que
debe solicitarla en el mismo escrito de acusación (acusación particular o adhiere a la del MP).

Régimen recursivo

Art. 158 CPP: Serán apelables las resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas previstas
en este Título.

Eso significa que no establece expresamente, a diferencia de lo que ocurre en materia de PP, no se
hace alusión al caso en que esta se revoca o esta se mantiene, pero no obstante a ello había que
darle una interpretación amplia a las expresiones “negar” o “dar lugar”.

Efecto de las medidas cautelares reales.

Su efecto se advierte a partir de la hipótesis del art. 61 inc. Final del CPP, en materia de acción
civil. la resolución que se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar real produce el efecto de
interrupción de la prescripción de la acción civil. este sería el único efecto para quienes sostienen
que esta se puede promover desde la formalización. Para quienes sostienen que esta se puede
solicitar aun antes de la formalización, produciría otro efecto, el cual es que determinaría la
calidad de imputado de conformidad al art. 7 CPP, porque también seria constitutiva de una
actuación que se dirige en contra de una persona determinada.

Clase 02 05 primer bloque.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

ASPECTOS GENERALES

Cuando hablamos de procedimiento podemos distinguir tres etapas; de investigación, intermedia

y de juicio (eventual). En la etapa de juicio podemos subdividir entre actuaciones previas, el
debate y la sentencia, a partir de allí tenemos la etapa de impugnación, y firme la sentencia la
etapa de ejecución. La etapa de juicio, a modo de comentario, no es una cuestión primordial llegar
a esta etapa, y tampoco es una cuestión primordial terminar la causa a través de una sentencia
condenatoria, porque vemos que a partir del inicio de la investigación, el MP tiene consentida la
posibilidad de aplicar algún mecanismo de selección de casos (archivo provisional, facultad de no
inicio y POP). Otra manifestación en relación a esta materia es que existe la posibilidad de recurrir
a salidas alternativas (suspensión condicional del procedimiento y acuerdo reparatorio).

Forma de inicio: art. 172 CPP de oficio por el MP, denuncia o querella, se agrega la actuación de la
policía (flagrancia p.ej.)

Las salidas alternativas proceden hasta el cierre de la investigación, luego no proceden. Sabemos
que la investigación puede ser formalizada o desformalizada, y sabemos que esta es necesaria
para solicitud de medidas cautelares en general, por regla generalísima también se va a requerir
para la solicitud de alguna medida intrusiva.

*este es el esquema general (graficó el mismo en la pizarra)

La doctrina esta conteste en que cualquier procedimiento ordinario debiese tener estas tres
etapas (mencionadas arriba).

Este procedimiento es la excepción en nuestro sistema, puesto que es el mas “costoso para el
estado” por lo que es necesario advertir la existencia de determinados procedimientos penales
especiales. El procedimiento ordinario está pensado para ciertos y determinados crímenes o
simples delitos; “los más graves” y eso se refleja en el hecho de que la existencia de otros proc.
Penales especiales, uno de los factores que se considera en aquellos es la cuantía de la pena.

Planteamiento general de los Procedimientos Penales Especiales

1) Procedimiento simplificado: cabe respecto de simples delitos y faltas, respecto de las

cuales el MP solicite una pena privativa de libertad. En general respecto de los simples
delitos en que procede este procedimiento se trata de que el MP no haya solicitado a su
 respecto una pena (en concreto)superior a 540 días, esto es, presidio o reclusión menor en
su grado mínimo, o bien faltas donde se requiera una pena privativa de libertad. Aca se
solicita que el imputado con conocimiento, voluntad libre y espontánea pueda renunciar a
su derecho a juicio oral y a su vez se le pregunta si este acepta responsabilidad. Si acepta
responsabilidad (al igual que en el procedimiento abreviado) no hay rendición de prueba
alguna. El juez de garantía (tribunal competente) va a tomar la decisión en base a la
lectura que de los antecedentes que obran en la carpeta de investigacion fiscal haga este
último.

2) Procedimiento abreviado: procede respecto de crímenes y simples delitos. Antiguamente,

al inicio de la reforma se permitía la procedencia de este procedimiento cuando se
acordara una pena que no podía exceder de 5 años (presidio o reclusión menor en su
grado máximo). Sin embargo, si analizamos el art. 407 y ss CPP podemos advertir que esta
situación cambió, porque respecto del grupo de delitos, que son considerados los más
graves para el legislador, procede esta convención o justicia negociada, para delitos hasta
10 años, entonces es perfectamente posible que algunos simples delitos y crímenes
terminen por procedimiento abreviado, y en consecuencia no tengamos que llegar
finalmente a juicio oral. Como se dijo en su oportunidad, el procedimiento abreviado, y
una parte del simplificado constituye una especia de convención en el sentido de que para
que proceda se requiere la renuncia del imputado, para efectos de la realización del juicio
oral a que tiene derecho (como garantía constitucional), se requiere que renuncie y
efectue algún tipo de reconocimiento. En el abreviado , el imputado debe aceptar los
hechos por los cuales ha sido acusado por el MP y debe a su vez aceptar los antecedentes
que haya recopilado el fiscal en la investigación y que consten en la carpeta investigativa.

3) Procedimiento monitorio: procede respecto de falta en que el MP solicite la aplicación de

únicamente de una pena de multa.

4) Procedimiento por delito de acción privada: acá el MP no interviene en ningún momento,

la persecución, esto es, la investigación y luego el posterior ejercicio de la acción penal es
solo y exclusivamente responsabilidad del querellante.

Cabe tener presente que toda la regulación del procedimiento ordinario, que será objeto de
estudio, se entiende supletoria para todo cuanto no esté regulado en forma expresa a propósito
de los procedimientos penales especiales. Lo señala expresamente el art. 389 CPP. Y en materia de
proc. Abreviado el art. 415 CPP.

La profesora señala a modo de advertencia, que no todos los PPE tienen los mismos objetivos que
presenta el procedimiento ordinario. El objeto de este último es la investigación de un hecho
punible y la participación del imputado en el mismo, con el fin de hacer efectiva la responsabilidad
penal a través de la imposición de una pena, cuestión que se aplica también a los 4 mencionados
anteriormente. Sin embargo el objetivo que se persigue a propósito de la regulación de los otros
procedimientos penales especiales, en los cuales intervienen personas que gozan del fuero
constitucional, esto es, la querella de capítulos y la extradición, no tienen ese objeto; investigar
sobre un hecho, determinar la participación y hacer efectiva la responsabilidad penal, por el
contrario tienen el objeto superar un obstáculo procesal. El supuesto de existencia de la querella
de capitulo y el proceso de desafuero, esto de que se constituya una especie de antejuicio para
determinar si los antecedentes con que se cuentan son significativos y que ameritan ejercer la
acción penal en contra de alguna de las personas que se ven favorecidas con la querella o
desafuero en su caso, tiene por objeto evitar que esas personas puedan ser objeto de acusaciones
o denuncias injuriosas, calumniosas o falsas que puedan atentar contra la dignidad del cargo, esto
último es el fundamento de estas instituciones. Pero la contraparte de aquello es evitar también la
impunidad de esas personas, y es por eso que la competencia para conocer de estos asuntos no
cabe en el JG sino en la CA respectiva, en cuanto superior jerárquico, por cuestiones relativas a la
independencia. Pero en definitiva, como procedimiento regulado en el CPP no tiene por objeto
hacer efectiva la responsabilidad, investigar sobres el hecho, tiene por objeto efectuar el análisis
previo para justificar que el MP pueda continuar la persecución, y sobretodo sostener la acción
penal publica respecto de estas personas.

Procedimiento destinado a la aplicación de medidas de seguridad: en este caso el objeto de

nuevo, no es el mismo, no tiene por objeto establecer la existencia de un hecho que revista
carácter de delito y la participación de las personas para hacer efectiva la responsabilidad penal.
Porque este procedimiento de aplicación de medidas de seguridad supone la intervención o
presencia de un sujeto inimputable, exento de responsabilidad, por lo que no podría hacerse
efectiva esta última. A propósito de esta materia se advierten los elementos que configuran el
delito; conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En este caso si se trata de un sujeto
inimputable el elemento del tipo que queda excluido es la culpabilidad, por lo que no habrá nunca
un delito. A propósito del principio de accesoriedad la teoría que se sigue es la de la accesoriedad
media, esto es que la conducta debe ser típica y antijurídica, entonces respecto del inimputable
también se requiere que lo único que hay que acreditar en este juicio es que el sujeto efectuó
incurrió en una acción u omisión, y que este fue típico y antijurídico, no se puede exigir acreditar la
responsabilidad, porque es un sujeto inimputable, y en lugar de acreditar la responsabilidad del
sujeto (basada en un juicio de reproche) en este caso es la peligrosidad del mismo, es lo que
permite fundar la imposición de una medida de seguridad. ¿Cuándo un sujeto será peligroso?
Cuando existe un riesgo de que el mismo pueda producir daño a si mismo o terceros.

Acción de revisión: revisión de sentencias condenatorias firmes, que en el lenguaje jurídico se

denomina recurso de revisión. Este recurso no se contiene en el apartado en donde se regulan el
recurso de apelación, nulidad, porque en si mismo no es un recurso, porque el supuesto de
aplicación del mismo (mal llamado recurso) es que procede respecto de una sentencia que ha
adquirido el carácter de firme y ejecutoriada, por tanto la vía de impugnación a su respecto
termino, se agotó (de allí su carácter excepcional). Más que un recurso entonces, de lo que se
trata es de iniciar una acción en contra de esa sentencia, destinada a dejar sin efecto su
cumplimiento.

Ojo que todos estos procedimientos están en el libro IV, de los procedimientos especiales.
Síntesis del panorama general del procedimiento ordinario.

Etapa de investigación: el director exclusivo de esta etapa es el fiscal bajo el principio de

oficialidad, esto es en términos simples, que no debe esperar que nadie le solicite nada y debe
llevar adelante la investigación de los hechos de que tome conocimiento, salvo que se trate de un
delito de accion penal privada, donde no interviene en ningún caso. El objetivo de esta etapa es la
recopilación de todo antecedente que pueda ser útil para sostener una eventual acusación. Esta
etapa termina con lo que se denomina el “cierre de la investigación” a partir de allí comienza la
intermedia, que por lo demás es eventual, ya que desde el cierre el MP debiese analizar, evaluar
los antecedentes que ha recopilado durante la etapa, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 248
CPP puede tomar una de tres decisiones: solicitar que se decrete el sobreseimiento definitivo o
temporal de la causa, comunicar su decisión de no perseverar, o puede deducir acusación. Solo en
este último caso se solicita APJO.

Etapa intermedia: acá lo principal es la APJO, esta tiene un triple objeto: en primer lugar el
ofrecimiento de la prueba y depurar aquella prueba que podrá ser incorporada al juicio oral
posterior, en segundo lugar (a propósito del análisis del objeto del proceso) controlar la acusación,
desde la perspectiva del cumplimiento del principio de congruencia, y en tercer lugar (como
consecuencia de los dos anteriores) es establecer el objeto del proceso.

Etapa de juicio: es eventual pero si llega a tener lugar constituye una etapa esencial, en el sentido
de que se ejercerá la jurisdicción propiamente tal, el conocimiento del asunto por el órgano
competente y exista un pronunciamiento al respecto.

En el procedimiento ordinario el conocimiento del juicio está a cargo del TOP, que está integrado
por tres jueces, y conocen en única instancia, ya que no procede el recurso de apelación sobre la
sentencia que dicta. Que no proceda este recurso de acuerdo a lo que dispone el art. 364 CPP, no
quiere decir que no haya excepciones, este art. contempla la regla generalísima. Sin embargo
como pudimos estudiar en materia de PP procedía el recurso respecto de la resolución que se
pronuncia sobre la misma, no obstante esa resolución no es una sentencia definitiva, la otra
excepción y que si cabe respecto de una sentencia definitiva viene dada por el recurso para
reclamar del pronunciamiento sobre las penas sustitutivas que tiene lugar en la sentencia
definitiva, en lo que respecta a esa parte de la sentencia es procedente. Por ejemplo si nos vamos
a juicio oral por robo con violencia, pero el imputado tiene irreprochable conducta anterior,
atenuante de colaboración sustancial (art. 11 n°9), y logramos que se le imponga una pena no
superior a 5 años (no se escucha bien pero para mayor abundamiento ver penas sustitutivas en la
ley 18.216), se solicita que dicha condena se cumpla con libertad vigilada intensiva, se deben
acompañar todos los antecedentes para acreditar que el imputado tiene una buena familia, red
educacional, escolarizado, etc. pero nos rechazan la solicitud, si es eso lo único que se pretende
alegar no cabe el recurso de nulidad (que procede en contra de sentencias definitivas dictadas por
el TOP).

También hemos recalcado que el recurso de nulidad implica que dependiendo de la causal que el
tribunal competente para conocer del mismo será la CA o CS; tratándose de la causal de infracción
sustancial de DDFF contenida en el art. 373 letra a) es competente siempre y exclusivamente la CS.
Tratándose de la causal “errónea aplicación del derecho” del 373 letra b) o de alguna de las
hipótesis de “motivos absolutos de nulidad” contemplados en el art. 374 CPP es competente la CA
respectiva. Esta es la regla general, de todas formas hay situaciones en que se altera. Pd: esto se
tratara profundamente en el curso de Procesal Recursos. Lo importante es que si estamos en el
contexto de un recurso de nulidad, el conocimiento que pueda hacer en su caso la CA o CS no
puede entrar a variar los hechos en el modo en que han sido establecidos por el TOP, porque no
constituye una segunda instancia de conocimiento del asunto, solo cabe el pronunciamiento de la
respectiva causal. Esta misma lógica tiene cabida en el procedimiento simplificado, solo cabe el
recurso de nulidad. Respecto de la sentencia definitiva dictada por el JG en el procedimiento
abreviado si cabe el recurso de apelación, dentro de las razones que se expusieron en su
momento se señaló que como en este procedimiento no se rinde prueba por tanto no se hace
efectivo el principio de inmediación, lo cual genera la posibilidad que se abra una segunda
instancia que sea competente para modificar incluso los hechos, porque el conocimiento del
asunto que va a tener la corte, va a ser el mismo que tuvo el JG.

En el procedimiento simplificado ( a partir de una pregunta): existen dos formas de tramitarlo, el

MP puede deducir acusación, que en este caso se denomina requerimiento, frente a este se le
formula la pregunta al imputado si acepta o no responsabilidad en los hechos (la lógica de esta
simplificación al igual que en el abreviado es que exista el ofrecimiento de una pena que le
convenga al imputado) si admite responsabilidad, por lo que estaríamos ante un procedimiento
simplificado con admisión de responsabilidad. Eso habilita para que el juez inmediatamente dicte
sentencia, por la sola lectura que le hizo en su minuto el fiscal, esta sentencia puede ser
absolutoria o condenatoria aun cuando el imputado haya aceptado responsabilidad, porque puede
ser que de los antecedentes se desprenda que los hechos no son constitutivos de delito, etc. en
consecuencia también puede absolver, esto porque no solo se estaría infringiendo lo dispuesto en
el art. 340 CPP, esto es, “la sola confesión del imputado no puede servir de base a una condena”
sino que además porque el MP estaría ejerciendo facultades jurisdiccionales, bastaría que acuse
para que condenen. Pero en este caso respecto de esta sentencia cabe el recurso de nulidad, no
obstante no se haya rendido prueba. Segunda posibilidad es que el imputado no admita
responsabilidad, quiere su juicio, se indican las pruebas que se van a ofrecer, se cita a una
audiencia y se rinde prueba. Entonces en este procedimiento simplificado sin admisión de
responsabilidad en la práctica también se llama “juicio oral simplificado” o también “simplificado
efectivo” (sigue la misma lógica que el juicio oral del procedimiento ordinario) y respecto de esa
sentencia (donde se rinde prueba) cabe de igual forma el recurso de nulidad. El art. 399 según la
doctrina (mayor parte) entiende que dado que este art,. no distingue y habla simplemente de las
sentencias, en ambos casos procede el recurso de nulidad. Pero si lo analizamos en estricto rigor el
recurso de nulidad solamente tiene sentido cuando ha mediado un juicio oral efectivo, se ha
rendido prueba, pero no tiene ningún sentido si el juez de garantía tome una decisión en base a
los antecedentes, porque en ese sentido y siguiendo la misma lógica del abreviado el recurso que
debiese interponerse aquí sería el de apelación.
Etapa de ejecución: esta tiene por objeto hacer efectivo el contenido de la sentencia. En ella los
intervinientes varían; el imputado, defensor, el MP y el delegado que corresponda. En materia
penal la ejecución procede de oficio (art. 468 CPP). No requiere petición de parte como sucede en
materia civil. desde esta perspectiva, se dice que no tiene sentido dividir entre etapa de juicio y
etapa de ejecución (cognición y ejecutiva). La ejecución al existir una condena es inherente al
proceso, en cambio en civil es eventual (primero se atiende al cumplimiento voluntario) acá no,
siempre va a existir, y como esto será así no vale la pena distinguir. A propósito de este tema se
pregunta sobre el recurso de revisión; el recurso de revisión procede solo a favor del imputado, el
cual tiene por objeto evitar que esa sentencia, que ya se esta ejecutando pueda seguir generando
efectos respecto del imputado, por lo mismo es que no tiene plazo, en materia civil este recurso si
tiene plazo (un año). No obstante las causales de procedencia del recurso de revisión son muy
estrictas. Por ejemplo en un caso que podría proceder: hay un condenado a 10 años por homicidio
en el 2015 y yo defensor, hoy 2019 me percato que la víctima está viva, pero el periodo de
impugnación ya termino; debo deducir la accion de revisión, acreditar los antecedentes (que esta
viva) para que se dicte sentencia absolutoria y que quede en libertad.

DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO (ORDINARIO O ESPECIAL).

Su regulación se encuentra consagrada en el libro primero del CPP.

Artículo 52: “normas supletorias” Aplicación de normas comunes a todo procedimiento. Serán
aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en
leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código
de Procedimiento Civil.

No obstante esta referencia y remisión al libro I del CPC, hay parte de la doctrina que señala que
puede aplicarse el primero y el segundo, por la referencia del art. 3 del CPC. Alguna de las cosas
importantes en aquellas regulaciones es todo lo relativo a las notificaciones (personal, personal
subsidiaria, cedula, estado diario, etc) se aplica acá. También el RARE no esta regulado en el CPP y
si se entiende aplicable en virtud del art. 52 CPP.

Nos encontramos en el libro I particularmente en el título II “actividad procesal”.

LOS PLAZOS

Art 14: Días y horas hábiles. Todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del
procedimiento penal y no se suspenderán los plazos por la interposición de días feriados.

No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día feriado, se
considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado.

Los fundamentos de este articulo dicen relación con la agilidad del procedimiento, sobre todo por
cuestiones relativas a afectación de derechos fundamentales, p. ej antes sucedía que a un sujeto lo
tomaban detenido un viernes y recién el lunes se sometía a las demás diligencias.
También supone una manifestación del principio y derecho del imputado a ser juzgado dentro de
un plazo razonable.

Estamos frente a una modalidad de plazo de días corridos. La excepción del inc. 2, que se refiere al
vencimiento de un plazo en día feriado se otorgan 24 horas más. Por ejemplo a la profesora le
vencía un plazo (recurso de nulidad) el 01 de mayo (feriado), lo cual responde a que si bien se
requiere agilidad hay limitaciones (recursos humanos). De igual forma las horas son hábiles, hay
una excepción consagrada en el art. 207 CPP la lógica detrás de esta disposición hace referencia a
que en dichas horas es más factible en términos materiales, porque como sabemos este tipo de
diligencias suponen una afectación al derecho fundamental de inviolabilidad del hogar, privacidad,
intimidad, vida familiar, personal, etc.

A propósito de una pregunta relacionada con el MP y su horario de atención, ellos al ser un

órgano administrativo se rigen por sus propias normas (aplicables a los funcionarios públicos), con
todo igual existe disponibilidad de este organismo para ciertas tareas (preparar las carpetas
investigativas derivadas del control de detención). Cabe aclarar entonces que los plazos que
estamos analizando están previstos para las actuaciones judiciales, no en un contexto
administrativo.

Plazos fatales e improrrogables.

Art. 16 CPP:

En virtud del art. 52 que nos remite al libro I del CPC, en el cual se encuentra el art. 67 que regula
los casos de plazos prorrogables, que son los judiciales. Entonces del art. 16 CPP tenemos que los
plazos establecidos en este código son fatales e improrrogables pero los establecidos por el juez,
vale decir, los judiciales son prorrogables. La diferencia entre un plazo fatal y no fatal es que en el
primero una vez que llega la fecha precluye la oportunidad de ejercer el derecho, y en el segundo
no precluye sino hasta que se dicte la correspondiente resolución judicial que lo tenga por
terminado. El plazo legal de investigación dura máximo dos años y se cuenta desde la
formalización de la misma (antes hay investigación desformalizada), entonces a partir de allí
empieza a correr el plazo legal de dos años. En el caso de los RPA son 6 meses. Todo esto sin
perjuicio de la posibilidad de fijar un plazo judicial de investigación, lo cual se hace dependiendo
del delito. Ahora si nada se dice, se entiende que debe operar el plazo legal, de dos años desde la
formalización, pero a juicio de la profesora es mucho tiempo, puede existir un delito de menor
gravedad; una amenaza, entonces muchas veces a solicitud de la defensa opera un plazo judicial.
Por regla general entonces se fija un plazo judicial.

Hay parte de la jurisprudencia que estima que si no se solicita el plazo judicial inmediatamente
después de formalizada la investigación o de haber discutido sobre la aplicación de medidas
cautelares, ya no podría pedir plazo judicial de investigación. Sin embargo la regla general para la
jurisprudencia es que se puede solicitar una audiencia para que se discuta sobre un plazo judicial
de investigación y el sustento legal para fundamentar dicha solicitud va a ser el art. 10 por cautela
de garantía (derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable).
Como dijimos entonces el tema del plazo judicial de investigación se sujeta a las reglas del art. 67
CPC, es susceptible de ser prorrogado, por lo que debe cumplir con los requisitos que allí se
establecen; efectuar la solicitud mientras el plazo esté pendiente- alegar justa causa. Continuando
con esta temática… Entonces si transcurre el plazo, supongamos se otorgan 40 días desde que se
formalizó la investigación, el interesado (generalmente la defensa, puede ser el querellante)
podrán solicitar audiencia de apercibimiento de plazo de investigación, y aquí en la práctica se
produce una distorsión; porque no es posible pedir la audiencia de apercibimiento del cierre de la
investigación sino hasta cuando el plazo se encuentra vencido, por lo que siempre se produce una
ampliación de facto, y es importante porque como acabamos de señalar el MP va poder seguir
efectuando diligencias validas mientras la investigación no se encuentre declarada cerrada.
Segunda distorsión que se produce es que el juez fija el plazo y quien debiese declarar el cierre de
la investigación debiese ser el mismo, lo cual en la práctica no sucede así, ya que la audiencia se
solicita para que el MP declare que ha vencido el plazo judicial y cierre la investigación. Entonces
se solicita por escrito, luego se materializa la audiencia, donde la presencia del imputado no es
necesaria, aun cuando este se encuentre notificado si no llega, no importa, por lo que no se puede
permitir que se despache una orden de detención en su contra, ya que no es una condición para la
validez de la audiencia, es más bien técnica, requiriéndose por tanto la presencia del defensor. El
juez concede la palabra al defensor y este puede decir que se desiste de la solicitud o bien
reiterarla, se le ofrece la palabra al MP, y finalmente se cierra. A partir de ese momento toda
diligencia de investigación que se acompañe en la carpeta, se podría agregar como prueba en el
juicio, pero si se pretende ofrecer en la acusación, en la APJO se debe solicitar (como defensor) la
exclusión de todo antecedente que haya sido evacuado o agregado a la carpeta con posterioridad
al cierre. Se solicita la exclusión en primer lugar por impertinencia, si hubiese sido pertinente el
antecedente agregado tenía que haberlo agregado durante el plazo de investigación (plazo
determinado). En subsidio (por una cuestión estratégica) por ilicitud de la prueba (infracción de
DDFF). La profesora señala que sería por “estrategia” ya que el MP cuando la prueba ha sido
excluida por causal de ilicitud, tiene el recurso para apelar el auto de apertura, en lo que respecta
al rechazo del ingreso de esa prueba.

Antes del cierre se puede solicitar la ampliación del plazo de investigación, la que no puede
exceder de los dos años.

Pongámonos en el siguiente caso: de acuerdo a la regulación del art. 16 CPP si se formaliza la

investigación hoy 02 de mayo 2019, y nunca nadie pide plazo judicial de investigación, la
investigación se formaliza en contra de don Fabián. ¿Cuando vence el plazo legal? Vencería el 02
de mayo de 2021, de manera esta que las diligencia de investigación que el MP efectué con fecha
04 de mayo de 2021, por regla general no deberían ingresar a la carpeta (por lo que sabemos del
plazo fatal). Sin embargo la jurisprudencia ha señalado lo contrario. Siguiendo con el ejemplo
llegado el plazo del 2 de mayo el MP debía, dentro de los 10 días siguientes de acuerdo al art. 248
CPP tomar una decisión, de lo contrario no sigue el procedimiento. La doctrina esta conteste en
que acá lo que se busca es hacer primar el derecho del imputado, aun cuando hayan transcurrido
los dos años, si el imputado no ha solicitado el cierre de la investigación debe anteponerse su
decisión. Y a parte porque el derecho a ser juzgado en un plazo razonable lo tiene que ejercer el
imputado, entonces el debe solicitarlo. La profesora no comparte este razonamiento, ya que se
están infringiendo conceptos básicos; la fatalidad del plazo. En consecuencia si no lo ha solicitado
se podría extender el plazo fatal.

Continuando con el plazo, nos referiremos a la siguiente norma:

Artículo 18.- Renuncia de plazos. Los intervinientes en el procedimiento podrán renunciar, total o
parcialmente, a los plazos establecidos a su favor, por manifestación expresa.

Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todos los

intervinientes y la aprobación del tribunal.

Esto se debe concordar con las facultades del mandato judicial del art. 7 del CPC, pues para los
efectos de plantear una renuncia se requieren facultades especiales. Luego hay que tener
presente que para los efectos de la renuncia se requiere que el derecho pueda empezar a
ejercerse, no puede renunciarse anticipadamente, tiene que abrirse las posibilidades respectivas.
Por ejemplo en el caso del procedimiento abreviado una vez que se dicta sentencia, se le va a
consultar a los intervinientes si van a renunciar al plazo, y allí, una vez que se abrió la posibilidad
de ejercer el derecho recién se va a poder consultar la posibilidad de renuncia. El caso típico es el
de los recursos y lo que respecta al procedimiento simplificado también en la renuncia o no del
plazo del quinto día para programar la audiencia del 35 o la audiencia de verificación del juicio oral
simplificado respectivo.

Requerimientos, comunicaciones y autorizaciones.

Artículo 19.- Requerimientos de información, contenido y formalidades. Todas las autoridades y

órganos del Estado deberán realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la información que
les requirieren el ministerio público y los tribunales con competencia penal. El requerimiento
contendrá la fecha y lugar de expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el
plazo que se otorgare para que se llevare a efecto y la determinación del fiscal o tribunal
requirente.

Con todo, tratándose de informaciones o documentos que en virtud de la ley tuvieren carácter
secreto, el requerimiento se atenderá observando las prescripciones de la ley respectiva, si las
hubiere, y, en caso contrario, adoptándose las precauciones que aseguraren que la información no
será divulgada.

Si la autoridad requerida retardare el envío de los antecedentes solicitados o se negare a enviarlos,

a pretexto de su carácter secreto o reservado y el fiscal estimare indispensable la realización de la
actuación, remitirá los antecedentes al fiscal regional quien, si compartiere esa apreciación,
solicitará a la Corte de Apelaciones respectiva que, previo informe de la autoridad de que se
tratare, recabado por la vía que considerare más rápida, resuelva la controversia. La Corte
adoptará esta decisión en cuenta. Si fuere el tribunal el que requiriere la información, formulará
dicha solicitud directamente ante la Corte de Apelaciones.
En esta parte se refiere a una solicitud “de oficio” por parte del juez de garantía. Aunque no lo dice
expresamente, en este caso el juez de garantía es quien solicita los documentos que están
amparados por reserva o secreto y la autoridad requerida no cumpla o retarde la entrega de los
documentos. Ello resulta extraño, porque el encargado de la investigación es el ministerio público.
Sin embargo podría concebirse que esto es posible tratándose de un delito de acción penal
privada, porque en el bloque anterior señalamos que el ministerio público no interviene ni siquiera
en la investigación del hecho, porque la querella se presenta con ocasión de los delitos de acción
penal privada debe contener las diligencias que se solicitan para acreditar el hecho directamente
al juez de garantía, es él quien las tramita, de ahí que ese aspecto sea criticado por la doctrina
puesto que rompe con la división de funciones que inspira el proceso nuevo, nuevamente el nuevo
juez que será el encargado de resolver en materia de acción penal privada, es el mismo a quien se
le originan las solicitudes de diligencias y se encarga de tramitarlas.

Si la razón invocada por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes solicitados fuere
que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, la cuestión deberá ser resuelta por la
Corte Suprema.

Aun cuando la Corte llamada a resolver la controversia rechazare el requerimiento del fiscal, por
compartir el juicio de la autoridad a la que se hubieren requerido los antecedentes, podrá ordenar
que se suministren al ministerio público o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la
adopción de decisiones relativas a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones
judiciales.

Las resoluciones que los ministros de Corte pronunciaren para resolver estas materias no los
inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de que se tratare.

Este art. tiene relación con el 180 inc. 3°.

Los fiscales podrán exigir información de toda persona o funcionario público, los que no podrán
excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley. Los
notarios, archiveros y conservadores de bienes raíces, y demás organismos, autoridades y
funcionarios públicos, deberán realizar las actuaciones y diligencias y otorgar los informes,
antecedentes y copias de instrumentos que los fiscales les solicitaren, en forma gratuita y exentos
de toda clase de derechos e impuestos.

Lo anterior tuvo que señalarse expresamente, porque al inicio de la reforma los notarios y
conservadores cobraban.

Otro artículo interesante está en la siguiente norma, referida a los exhortos o cartas rogatorias:

Artículo 20.- Solicitudes entre tribunales. Cuando un tribunal debiere requerir de otro la realización
de una diligencia dentro del territorio jurisdiccional de éste, le dirigirá directamente la solicitud, sin
más menciones que la indicación de los antecedentes necesarios para la cabal comprensión de la
solicitud y las demás expresadas en el inciso primero del artículo anterior.
Si el tribunal requerido rechazare el cumplimiento del trámite o diligencia indicado en la solicitud, o
si transcurriere el plazo fijado para su cumplimiento sin que éste se produjere, el tribunal
requirente podrá dirigirse directamente al superior jerárquico del primero para que ordene, agilice
o gestione directamente la petición.

En la práctica, la profesora señala que la aplicación del inciso segundo de este artículo jamás se ha
visto.

Ejemplos de algunos casos en donde es necesaria la solicitud o intervención de un tribunal distinto

de aquel que está conociendo de la causa:

Se despacha la orden de detención en Arica respecto de una persona domiciliada en Punta Arenas.
Se le solicita a ese tribunal que practique el control de detención y que ingrese al imputado en
prisión preventiva o que la deje citada.

En relación a medios de prueba, se hace analogía con el procedimiento civil. Sin embargo en
materia penal, en el ámbito de la rendición de prueba el principio que rige es el de inmediación,
pero ¿Cómo logramos encargarle a otro tribunal la tramitación de algún medio de prueba sin
romper el principio de inmediación?

Para lo anterior es necesario revisar el art. 329:

Art. 329 inc. 7°:

Los testigos y peritos que, por algún motivo grave y difícil de superar no pudieren comparecer a
declarar a la audiencia del juicio, podrán hacerlo a través de videoconferencia o a través de
cualquier otro medio tecnológico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La parte que
los presente justificará su petición en una audiencia previa que será especialmente citada al
efecto, debiendo aquéllos comparecer ante el tribunal con competencia en materia penal más
cercano al lugar donde se encuentren.

Efectivamente, se da en materia de prueba pero hay que garantizar el ejercicio del principio de
inmediación, entonces la instrucción que se le da al tribunal es que reciba a estos testigos porque
se requiere la presencia de ministros de fe que indiquen que esa persona que tienen en frente es
quien declarará como testigo. Entonces el tribunal “exhortado” tiene que verificar la identidad del
tercero y van a proporcionar y organizar los medios tecnológicos para que esa persona pueda
rendir declaración por videoconferencia, y de esa manera no se pierde el principio de inmediación
en el tribunal exhortante.

Otro caso ejemplar es en las notificaciones, pues si el tribunal intenta notificar a una persona que
tiene domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que requiere la notificación, el
tribunal encarga la notificación a otro tribunal.

Las comunicaciones y citaciones del ministerio público se volverán a ver en las declaraciones del
imputado, sin embargo hay que leer previamente los art. 22 y 23 del CPP:
Comunicaciones del ministerio público

Artículo 22. Cuando el ministerio público estuviere obligado a comunicar formalmente alguna
actuación a los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo, bajo su responsabilidad,
por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de cargo del ministerio público acreditar
la circunstancia de haber efectuado la comunicación.

Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere encontrado

impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad dentro del plazo
establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo plazo, el que le será concedido bajo las condiciones
y circunstancias previstas en el artículo 17.

Artículo 23. Citación del ministerio público

Cuando en el desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de

una persona, podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el
fiscal podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a
su presencia.

Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o
autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o autoridades
fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y conforme lo
establece el artículo 301.

El párrafo 4° regula las notificaciones y citaciones judiciales se vieron a propósito de la citación

judicial como medida cautelar personal. Sin embargo hay que detenerse en las notificaciones.

En virtud del art. 54 que nos hace el re envío al título 1° del CPC. Las reglas de las notificaciones ahí
contenidas son también aplicables en materia penal. Varía en primer término el funcionario
encargado de practicar la notificación, en el proceso civil es el receptor judicial, en materia penal
se aplica el art. 24.

Artículo 24. Funcionarios habilitados

Las notificaciones de las resoluciones judiciales se realizarán por los funcionarios del tribunal que
hubiere expedido la resolución, que hubieren sido designados para cumplir esta función por el
juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal.

El tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se practicaren por otro
ministro de fe.

Estos otros ministros de fe no son los receptores judiciales, sino que se le encargan al centro de
notificación de cada territorio jurisdiccional. Funcionan en el mismo orden que funcionan en
materia de familia. Pero si se presenta una querella por delito de acción penal privada, si tiene que
gestionarse la notificación por un receptor judicial.
Hay otra norma importante referida al señalamiento del domicilio de los intervinientes:

Señalamiento de domicilio de los intervinientes en el procedimiento

Artículo 26. En su primera intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser

conminados por el juez, por el ministerio público, o por el funcionario público que practicare la
primera notificación, a indicar un domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que
funcionare el tribunal respectivo y en el cual puedan practicárseles las notificaciones posteriores.
Asimismo, deberán comunicar cualquier cambio de su domicilio.

En caso de omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus cambios, o de

cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las resoluciones que se
dictaren se notificarán por el estado diario. Para tal efecto, los intervinientes en el procedimiento
deberán ser advertidos de esta circunstancia, lo que se hará constar en el acta que se levantare.

El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello
fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados

Esta norma ha sido objeto de discusión pues en el encabezado de la norma se señala que quienes
se encuentran autorizados para formular el apercibimiento del art. 26 son el juez, el ministerio
público o el funcionario público que practicare la primera notificación, es decir, está pensando en
los términos del art. 24. Pero el apercibimiento se practica generalmente por las policías, cuando
vimos los casos de flagrancia, la policía debe poner al tanto al ministerio público de dicha
circunstancia y es el fiscal quien en definitiva decide si esa persona continua privado o no de
libertad y se da la instrucción de que sea puesto a disposición del juez de garantía o bien si esa
persona es puesta en libertad, y si ocurre esto último juega un rol fundamental el apercibimiento
del art. 26 y el efecto es relevante pues como dice el inciso segundo de esta disposición, si luego a
nivel judicial se pretende la comparecencia de esa persona a través de una citación que debiese
serle notificada al ser la primera diligencia, en forma personal o personal subsidiaria por el 44, se
va a hacer al domicilio que el ministerio público indique en el requerimiento respectivo y si
intentada la notificación a ese domicilio la persona no es habida, entonces el MP solicita que se
haga efectivo el apercibimiento del art. 26 y eso significa que el tribunal lo que va a hacer es dar
lugar a esa solicitud y va a fijar una nueva fecha para la audiencia, y esa nueva fecha le va a ser
notificada por el estado diario, por tanto esa persona no se enterará de la realización de esa
audiencia, por lo tanto cuando llegue esa nueva fecha y esa persona no asista, recién quedarán
habilitados para solicitar la orden de detención porque se va a encontrar legalmente citado a la
celebración de la misma.

Por ejemplo, si en un procedimiento de control vehicular carabineros detecta a alguien con

alcohol y le hacen el alcohotest y le arroja 0,5 y lo llevan y la persona tiene 70 años, no tiene
antecedentes, el fiscal va a decir que lo dejen en libertad con apercibimiento del art. 26 a la espera
de citación. La persona se va en libertad, pero cuando ese señor cuando el MP analiza sus
antecedentes y solicita audiencia de formalización de la investigación contra esa persona va a
indicar el domicilio que proporciono la persona el día del control y se le intenta notificar y lo
niegan, el fiscal ¿puede solicitar que se despache orden de detención? Pueden solicitarla, pero
como defensa hay que oponerse porque hay que verificar si se cumplen con los requisitos del art.
26, y para eso se debe pedir la carpeta al fiscal y verificar que exista el acta, porque en esa acta
donde se le solicita fijar domicilio también debe estar contenido el apercibimiento, de que en caso
que no cumpla con haber proporcionado un domicilio completo y veraz en donde pueda
practicársele la notificación. Entonces el juez de garantía va a hacer efectivo el apercibimiento y va
a fijar nueva fecha y en esa nueva fecha no participa el imputado ahí recién se hará efectivo el
apercibimiento del art. 26.

Otra norma importante es lo que dispone el art. 28 del CPP que permite que la notificación del
imputado se practique por intermedio de su defensor. Es necesario recordar lo que decíamos que
pasaba si alguien no comparece a una audiencia pero resulta que no alcanzo a justificar pero si
tenia una justificación plausible para no haber asistido, en esa circunstancia lo que corresponde es
presentar un escrito justificando la inasistencia a posteriori y solicitando se deje sin efecto la orden
de detención por economía procesal y se fije inmediatamente nuevo día y hora, y uno para
facilitarle el trabajo al tribunal en un otrosí se ofrece que la notificación se realice por el art. 28, es
decir, por su intermedio (del abogado). Otro artículo importante es el art. 29 que se refiere al
modo en que se practican las notificaciones respecto de un imputado privado de libertad, en ese
caso se le practican por medio de gendarmería.

Notificaciones de las resoluciones en las audiencias judiciales

Artículo 30. Las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entenderán
notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las
mismas. De estas notificaciones se dejará constancia en el estado diario, pero su omisión no
invalidará la notificación.

Los interesados podrán pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones, las que se
expedirán sin demora.

Si el imputado está presente en audiencia, se le practica de forma personal, no lo dice, pero en la

práctica, pero cuando se practica una notificación personal exitosa como cuando se practica
verbalmente, siempre se efectuaba con el apercibimiento del art. 33. Lo último es del art. 31 que,
al igual que en materia laboral y de familia se permite que se ofrezca una forma especial de
notificación:

Otras formas de notificación

Artículo 31. Cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer para sí otras formas de
notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y
no causaren indefensión.

Se estila en este caso que sean los intervinientes, más bien el defensor y la DPP los que ofrezcan
una forma especial de notificación que será por regla general el correo electrónico.
En estos casos en algunos tribunales no hay inconveniente con solicitar estas otras formas de
notificación, sin embargo en algunas jurisdicciones por acuerdo entre el comité de jueves y el MP
no se pide esta forma especial de notificación, sin perjuicio de que otras jurisdicciones pidan estas
otras formas de notificación como cortesía, pues a mayor abundamiento se notifica al domicilio y
de igual forma se considera esta notificación especial. Ello porque la gente da sus números de
teléfono, pero ello no sería suficiente al tenor literal del art. 31, pues ello no sería suficientemente
eficaz por la veracidad de quien contesta el teléfono. Porque no es posible constatar que quien
contesta el teléfono sea el imputado y tiene que tomar conocimiento de la resolución, ese es el
argumento de la Defensoría Penal para solicitar a los jueces que eviten permitir que se fije como
forma especial de notificación los números de teléfono. Ahora, si se permitiera fijar como forma
especial de notificación un número de celular, qué pasa en el caso en que se llama al teléfono y no
se contesta, y se le tenía que notificar una audiencia para discutir medidas cautelares en que la
presencia del imputado es una condición para el desarrollo de la misma, y como era la
formalización y se pide forma especial de notificación y no contestan el teléfono en la audiencia de
medidas cautelares ¿Puede el fiscal solicitar la orden de detención respectiva? ¿Sería procedente
esta solicitud? En este caso, habiéndose efectuado la notificación sin lograr resultado habría que
aplicar el último criterio del art. 26°, se da a entender que así cuando se solicita un domicilio esa
persona se compromete a mantenerlo y proporcionar un domicilio completo y real, cuando un
imputado otorga un n° de celular como forma especial de notificación debe comprometerse a
responder el teléfono, si no lo hace corresponde hacer efectivo el apercibimiento del art. 26.
También está el caso del buzón de voz, dejarle un mensaje con la indicación del rut, la causa y
todas las indicaciones que tiene que cumplir la notificación judicial. Es necesario recordar que en
primera instancia hay que oponerse a la solicitud de que se haga efectivo el apercibimiento del art.
26, pues no es un medio que cumple con los requisitos del art. 32.

Precisiones sobre el siguiente art.

Artículo 33. Citaciones judiciales

Cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se
le notificará la resolución que ordenare su comparecencia.

Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y
hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su
comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar
a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las
costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en
caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la
fecha de la audiencia, si fuere posible.

El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o
sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva. Tratándose de los
testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la
realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una
multa de hasta quince unidades tributarias mensuales.

Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicará lo dispuesto

en el artículo 287.

La crítica hacia esta norma dice relación con el inc. 3 de esta norma, era lesivo pues se somete a
prisión preventiva al imputado sin previa audiencia, sin formalizar la investigación y sin la
presencia del defensor del imputado. Hay que tener presente lo que señala este inc. y concordarlo
con la parte que habla de “ordenar la detención” ello se encuentra en armonía con el art. 127 inc.
4°, pero lo que respecta de la posibilidad de dictar la prisión preventiva surgen las críticas porque
esta norma se encuentra en abierta contradicción con lo dispuesto en el art. 142 inc. 3°. Si
recordamos las medidas cautelares, en la prisión preventiva, el art. 142 señala “La presencia del
imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la
solicitud de prisión preventiva”. Aquí estamos pensando en un control de detención que puede
darse ante el mismo tribunal que dio la orden o no, la crítica surge cuando se trata de un control
de detención que se verifica ante un tribunal distinto a aquel que dio la orden, porque en ese caso
el imputado está en audiencia con su defensor pero no se puede discutir nada allí porque la
decisión de imponer la prisión preventiva ya la tomó el tribunal que emitió primitivamente la
orden y se la comunicó telefónicamente al tribunal que tiene ante si al imputado. Aun cuando se le
comunique al imputado que se encuentra en prisión preventiva en una audiencia esa decisión no
se tomó en audiencia, la tomó unilateralmente el tribunal. No es relevante la presencia del
defensor, pues el tribunal no abrirá discusión respecto de la prisión preventiva. El defensor se va a
ver impedido legalmente de efectuar cualquier tipo de reclamo sobre la prisión preventiva porque
ese tribunal donde nos encontramos no puede pronunciarse respecto de la prisión preventiva
decretada por otro tribunal.

Por último, el inc. final del art. 33 señala “Si quien no concurriere injustificadamente fuere el
defensor o el fiscal, se le aplicará lo dispuesto en el artículo 287”. Y el art. 287 nos remite al art.
269 y este tampoco aclara mucho. Antes sucedía que si quien no comparecía a la citación era el
defensor procedía que el tribunal oído al interviniente respectivo, podía imponérsele la
suspensión del ejercicio de la profesión hasta por 2 meses, sin embargo, el art. 269 fue modificado
por la ley 21.004 y entró en vigencia el 29 de marzo de 2017 y ello suprimió dicha suspensión, por
ello el art. 269 no dice nada en términos reales porque en caso de que no vaya el fiscal o el
defensor sucede lo siguiente:

Art. 269. Comparecencia del fiscal y del defensor. La presencia del fiscal y del defensor del
imputado durante la audiencia constituye un requisito de validez de la misma.

La inasistencia o el abandono injustificado de la audiencia por parte del fiscal deberá ser
subsanada de inmediato por el tribunal, el que, además, pondrá este hecho en conocimiento del
fiscal regional respectivo para que determine la responsabilidad del fiscal ausente, de conformidad
a lo que disponga la ley orgánica constitucional del Ministerio Público. Si no compareciere el
defensor, el tribunal declarará el abandono de la defensa, designará un defensor de oficio al
imputado y dispondrá la suspensión de la audiencia por un plazo que no excediere de cinco días, a
objeto de permitir que el defensor designado se interiorice del caso.

Antes del 2017 la redacción del inciso segundo era distinta y tenía un inc. 3° que señalaba que “la
ausencia o abandono injustificado de la audiencia del defensor o del fiscal será sancionada
conforme a lo prevenido en el art. 287 y este en su redacción anterior señalaba que la ausencia
injustificada del defensor o del fiscal en la audiencia de juicio oral o en alguna de sus sesiones, se
sancionará con la suspensión del ejercicio de la profesión por hasta 2 meses. En la misma pena
incurrirá el fiscal que abandonare injustificadamente la audiencia”.

Por ello el art. 287 actual no señala nada, pues lo remite al art. 269 con la única posibilidad de
subsanar la ausencia del fiscal o nombrar a otro defensor. Por subsanar se entiende requerir la
presencia de otro fiscal u otro defensor.

Resoluciones Judiciales en el proceso penal.

Pueden tener dos formas, pueden adoptarse verbalmente o por escrito. Lo que nos interesa es la
fundamentación, pues en el proceso penal toda resolución judicial debe ser fundamentada, salvo
las de mero trámite.

Un ejemplo de resolución de mero trámite es “Téngase presente”, pues no es necesario

fundamentarla.

Otra cuestión importante es que se entiende por sentencia fundamentada. Por ejemplo, se acoge
la solicitud de prisión preventiva pues los antecedentes de hecho aportados por el fiscal dan
cuenta del presupuesto material del art. 140 letras A) y B) y de la necesidad de cautela de la letra
C) del mismo art. Sin embargo para que se entienda fundamentada la sentencia del Juez, no solo
se requieren los fundamentos de hecho y de derecho, sino también a la explicación racional del
juez y cuál fue el razonamiento que lo hizo llegar a esa decisión. No basta entonces la decisión
formal del juez ni tampoco basta una referencia al hecho, se requiere que exista constancia del
procedimiento racional que utilizó el juez para llegar a una conclusión. Para ello se revisa la
siguiente norma:

Art. 297. Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no
podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de

aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta
para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba

mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
La fundamentación se regula también en la siguiente norma.

Artículo 36. Fundamentación

Será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas
que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará
sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las
decisiones tomadas.

La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o
solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.

Esto es importante para los efectos de un procedimiento simplificado con admisión de

responsabilidad, se advertirá que se dictan resoluciones del siguiente tenor “que con fecha xx el
ministerio público dedujo procedimiento simplificado contra Juan Pérez por el delito de hurto
simple en virtud de los siguientes hechos, etc. Y desde el punto de vista de la fundamentación el
juez en este ejemplo, lo que hace para dictar sentencia es enumerar todos los documentos, sin
hacer ningún análisis. Por ejemplo, si alguien pide ir al baño, la profesora dice que no porque no
quiere, está fundamentando y dando un motivo, por esos la sentencia no tiene que ser solo
motivada, tiene que estar fundamentada, porque la fundamentación es la que permite entender el
porqué de la sentencia.

Este requisito de la fundamentación ha sido esencial en el proceso penal nuevo, porque

antiguamente solo se hacía una enumeración de los antecedentes, no había forma de saber cómo
el juez unió todos esos antecedentes para dictar sentencia, esto es esencial tanto así que si
revisamos los motivos absolutos de nulidad del 374, señala e) Cuando, en la sentencia, se hubiere
omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e); en estos casos la
sentencia serán siempre anulados, y si revisamos el art. 342 que contempla el contenido de la
sentencia, la letra c) señala La sentencia definitiva contendrá: c) La exposición clara, lógica y
completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos
favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.

A pesar de que el art. 36 lo señala en términos generales se vuelve a recalcar esta idea en las
normas precedentes. Luego en materia de medidas cautelares se vuelve a repetir esta idea, en la
prisión preventiva, en el art. 122 inc. 2°. “Estas medidas serán siempre decretadas por medio de
resolución judicial fundada”. 03 a 05:50

Plazo de las resoluciones judiciales, esto es simple, la resolución judicial puede ser verbal o escrita.
Si la solicitud se formula en audiencia el juez debe proveerla inmediatamente de forma verbal, si
es por escrito, el tribunal tiene un plazo de 24 horas para pronunciarse sobre ella. Existe una
excepción en materia de TOP que está en el art. 344 que señala:
Plazo para redacción de la sentencia.

Artículo 344. Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir la redacción
del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la
fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más
de cinco días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su
comunicación, de un día adicional por cada dos de exceso de duración del juicio. El transcurso de
estos plazos sin que hubiere tenido lugar la audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser
sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de
lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del segundo día contado
desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo adicional sin que se comunicare la
sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido la de absolución
del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del
juicio sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados.

El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se diere a conocer el
fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituirá respecto de los jueces que
integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser sancionada disciplinariamente.

Esta es una excepción, primero se aclaran dos cosas: El juicio oral es una jornada larga, puede
durar un día, semanas o meses, aquí se trata de una decisión respecto de algo que se está
verificando verbalmente, la sentencia debe constar por escrito de ahí también que se explique
esta excepción a que el tribunal no puede dictar sentencia inmediatamente, el veredicto si, tiene
que comunicarlo inmediatamente, entonces se puede diferir la lectura del fallo hasta por 5 días
por regla general sin perjuicio de la adición que se genera producto de la duración del juicio, a esa
audiencia en la práctica se le denomina de lectura de sentencia, regulada en el art. 346, sin
embargo no es de lectura, es de comunicación como dice la rúbrica del 346 porque al inicio de la
reforma el 346 se denominaba audiencia de lectura de sentencia y ello dio pie para leer el fallo
que contenía siempre como 120 páginas y estaban hasta las 12 de la noche leyendo la sentencia,
entonces el legislador para evitar ello cambia la rúbrica de esta norma y hoy pasa a ser audiencia
de comunicación de la sentencia, en esa oportunidad tratándose del TOP el secretario pregunta a
los intervinientes ¿Lectura resumida? Entonces solo lee la parte resolutiva, pero el texto de esa
sentencia se encuentra disponible desde ese momento para los intervinientes y se entiende
notificada desde el mismo momento de celebración de la audiencia.

Las costas

Artículo 47. Condena

Las costas serán de cargo del condenado.

La víctima que abandonare la acción civil soportará las costas que su intervención como parte civil
hubiere causado. También las soportará el querellante que abandonare la querella.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el tribunal, por razones fundadas que expresará
determinadamente, podrá eximir total o parcialmente del pago de las costas, a quien debiere
soportarlas.

Artículo 48. Absolución y sobreseimiento definitivo

Cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído definitivamente, el ministerio público será

condenado en costas, salvo que hubiere formulado la acusación en cumplimiento de la orden
judicial a que se refiere el inciso segundo del artículo 462 o cuando el tribunal estime razonable
eximirle por razones fundadas. En dicho evento será también condenado el querellante, salvo que
el tribunal lo eximiere del pago, total o parcialmente, por razones fundadas que expresará
determinadamente.

ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Antes de entrar a esta etapa debemos conocer los modelos de investigación que existen en
general y la investigación puede desarrollarse en un modelo de un juez instructor o un ministerio
público investigador. La figura del juez instructor implica que existe un magistrado que está
encargado de dirigir la investigación y a su vez de velar por el respeto de las garantías
fundamentales del imputado y de terceros, ese era el modelo del cpp antiguo, propio del modelo
inquisitivo o mixto. Nuestro sistema obedece a un modelo de Ministerio Público investigador, en
donde un órgano distinto al órgano jurisdiccional es quien conduce la investigación y este órgano
jurisdiccional controla como se desarrolla la investigación desde la perspectiva de la tutela de
derechos y garantías fundamentales del imputado y de terceros.

Objetivos de la investigación.

Tiene dos objetivos:

1. Averiguación: de dos cosas, del hecho punible y de la participación.

2. Racionalización de la carga de trabajo, que es otro aspecto que motiva la reforma procesal
penal que dice relación con adecuarse al estándar internacional en la materia. Otro
argumento dice relación con la descongestión del sistema, pues antiguamente existían
muchas personas privadas de libertad esperando sentencia definitiva bajo medida
cautelar. Se proporcionan herramientas para evitar continuar con la investigación cuando
exista la imposibilidad de obtener antecedentes útiles. Ello se manifiesta en la facultad de
no inicio de la investigación (supuestamente) y en el archivo provisional. Lo de
“supuestamente” de la facultad de no inicio se dice en los manuales porque no se trata de
un hecho constitutivo de delito o aparece claramente establecida la inocencia del
imputado, entonces no habría congestión, porque no hay nada que investigar. Se trata de
evitar continuar con el procedimiento cuando existan consideraciones de política criminal,
y ello se advierte en el principio de proporcionalidad en sentido estricto del art. 170, es el
 fundamento de la suspensión condicional del procedimiento y del acuerdo reparatorio. En
definitiva, la única herramienta que responde a esta función de la descongestión del
sistema es el principio de oportunidad en sentido estricto del art. 170, porque en este caso
si hay delito, por tanto no procede la facultad de no inicio, si hay antecedentes útiles por
lo que no procede el archivo provisional, y aun así el fiscal queda autorizado con no
continuar con la investigación.

En cuanto a la titularidad de la investigación, esta pertenece al MP, ello está encargado

constitucionalmente. Estas funciones del MP a nivel constitucional son tres: investigar los hechos
constitutivos de delito, las participación del imputado en los mismos o todo aquello que conduzca
a demostrar la inocencia del imputado o su eximición o atenuación de responsabilidad
(objetividad); ejercer la acción penal pública en su caso; asegurar la debida protección de la
víctima o de terceros.

El art. 180 inc. 1° establece a nivel legal esta función de investigación del MP, la cual no se
encuentra reglada, por lo que el fiscal la conduce de forma discrecional y dentro de esta
discrecionalidad el MP puede ejercer diligencias o actuaciones de investigación por sí o actuar a
través de la actuación que ofrezcan las policías. Todo ello es así, salvo que requiera practicar
diligencias intrusivas, que son aquellas diligencias de investigación cuya verificación implica
restricción, privación de derechos fundamentales del imputado o de terceros, y que por tanto
requieren autorización judicial previa y que están reconocidas en el art. 9 del CPP que señala:

Artículo 9. Autorización judicial previa

Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización
judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno
de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía. Tratándose
de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el
éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales
como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar
por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal
que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.

Características de la etapa de investigación

Alcanzamos a revisar dos características de la etapa de investigación, la primera de ellas es que es

preparatoria y la segunda desformalizada.

1. Preparatoria: Este carácter preparatorio de la etapa de investigación consiste en que su

objetivo es la recopilación de evidencia y que todo lo recopilado no puede constituir
prueba, solo que antecedentes. Esto significa que respecto al valor probatorio esos
antecedentes no pueden fundar una resolución judicial en términos de absolución o
 condena. Porque excepcionalmente desplegaran algún valor probatorio en el sentido de
que pueden ser puestos como base de una decisión judicial en algunos casos. Por ejemplo
de algunas solicitudes que se hacen en esta misma fase. Por ejemplo, las solicitudes del
fiscal de medidas cautelares, tiene que fundarse en los antecedentes, también en la
solicitud de medidas intrusivas. Una segunda excepción sobre que no despliegan valor
probatorio es en procedimientos penales especiales, más precisamente en el
procedimiento abreviado y en el procedimiento simplificado con admisión de
responsabilidad. También dijimos que excepcionalmente en esta etapa de investigación no
se rinde prueba, si se va a rendir en el caso de la prueba anticipada.

2. Carácter público o secreto de la etapa de investigación, esta es pública para los

intervinientes de forma exclusiva, para terceros es absolutamente secreta.

En principio para los intervinientes los antecedentes de la carpeta de investigación fiscal son
públicos, tienen derecho a acceder a ellos, revisarlos y a obtener copia. Sin embargo hay una
excepción que viene dada por el secreto de la investigación, el cual es decretada conforme al art.
182 por el fiscal, que señala que el fiscal es libre para decretar en cualquier momento sobre
cualquier parte de la carpeta de investigación. Ese secreto puede decretarlo por un máximo de 40
días con posibilidad de renovación pero esa ampliación le es inoponible al imputado y al defensor,
con todo existen piezas respecto de las cuales no se puede decretar el secreto, las cuales son en
aquellas actuaciones o diligencias en las que haya intervenido el imputado o en las que hubiere
tenido derecho a intervenir.

Art. 182. La etapa de investigación es publica para los intervinientes, para los terceros es secreto.
Sin embargo hay una excepción determinada por el art. 182, sobre el secreto de la investigación, el
fiscal es libre para decretar el secreto de una pieza determinada de la investigación. Ese secreto
puede decretarlo por máximo 40 días, es posible que lo renueve pero ello es inoponible al
imputado. Hay piezas respecto de las cuales no puede decretar secreto, aquellas diligencias en que
hubiese intervenido el imputado, o aquellas que haya tenido derecho a intervenir,

Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas
para los terceros ajenos al procedimiento.

El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a

su cargo, de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la
investigación policial.

El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas
en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario
para la eficacia de la investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones
respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días para
la mantención del secreto, el cual podrá ser ampliado por el mismo período, por una sola vez, con
motivos fundados. Esta ampliación no será oponible ni al imputado ni a su defensa.
El imputado o cualquier otro interviniente podrá solicitar del juez de garantía que ponga término
al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a
las personas a quienes afectare.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podrá decretar el secreto sobre la
declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho
a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por
peritos, respecto del propio imputado o de su defensor.

Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por
cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a
guardar secreto respecto de ellas.

El fiscal es quien decreta el secreto de la investigación. La intervención del juez de garantía es del
punto de vista de la cautela de garantías, para que limite el plazo decretado por el fiscal de
secreto.

Otra cosa que existe que es similar al secreto, es que el testigo sea secreto, cuya
constitucionalidad es discutida, porque el ministerio público resguarda la identidad del testigo,
como medida de protección de este mismo, pero el defensor necesita saber quién es el testigo
para saber si tiene posibilidad de haber presenciado el hecho (por la cercanía con su domicilio por
ejemplo) pero es una cuestión que cuando se celebra el juicio oral en el contra interrogatorio el
testigo puede reservar también su domicilio, y por tanto queda vedada la posibilidad de saber
quién fue el testigo.

El art. 182 es la regla general, sin embargo hay normas especiales que regulan excepcionalmente
el secreto de la carpeta investigación: art. 38 de la ley 20.000, en el 182 el plazo de ciertas piezas
de la investigación puede ser secreto, el plazo inicial es de 120 pero se admiten prórrogas de 60
días sin límite con autorización del juez de garantía. Otra excepción importante es la de la ley de
terrorismo (18.314), porque el plazo del secreto puede extenderse a 6 meses y esta procede en el
caso de que el MP estime que el conocimiento de los antecedentes pueda poner en peligro la
seguridad de testigos o peritos. Otro caso está en la ley de lavado de activos (19.913) art. 31 inciso
primero, establece un plazo de 6 meses pero no se requiere indicar la pieza que queda cubierta
del secreto, puede reservarse la carpeta completa.

La última característica de la etapa de investigación:

3. No tiene plazo: Ello significa que la etapa de investigación no tiene un término

preestablecido por las diligencias que se pueden realizar y porque pueden surgir nuevas
pruebas, y el dueño de la investigación es el fiscal, el fiscal para citar a formalizar la
investigación debe tomar en cuenta la prescripción del delito, porque la formalización de
la investigación produce el efecto de suspender el plazo de la prescripción de la acción
penal. Una vez que se formaliza la investigación recién surgen los plazos límites para hacer
efectiva la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, y ello en materia de
 responsabilidad penal de adultos es un plazo de 2 años y en los casos de RPA de 6 meses.
Y en ambos casos, en conformidad al 234 del CPP es posible disminuirlo fijando un plazo
judicial de investigación.

Formas de inicio de la etapa de investigación (Art. 172).

Puede iniciar esta etapa de investigación por denuncia, por querella, de oficio por el ministerio
público y hay que agregar por actuación material de la policía en caso de flagrancia:

1.- De oficio por el Ministerio público, es una manifestación del principio de oficialidad, no
requiere solicitud de parte para ejercer la acción penal, siempre debe tratarse de crímenes o
simples delitos de acción penal pública o de faltas también, o cumpliendo los requisitos de la
acción penal pública previa instancia particular. En delitos de acción penal privada el MP no
interviene en absolutamente nada.

LA DENUNCIA.

Artículo 173. Cualquier persona podrá comunicar directamente al ministerio público el

conocimiento que tuviere de la comisión de un hecho que revistiere caracteres de delito.

También se podrá formular la denuncia ante los funcionarios de Carabineros de Chile, de la Policía
de Investigaciones, de Gendarmería de Chile en los casos de los delitos cometidos dentro de los
recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia criminal, todos los cuales
deberán hacerla llegar de inmediato al ministerio público.

La denuncia es básicamente una comunicación, se le denomina noticia criminis en doctrina, es

decir, dar noticia de la ocurrencia de un delito, se diferencia en ese punto de la querella porque la
denuncia es solo la comunicación de la existencia de un hecho, la notifica sobre la comisión de un
delito. En cambio la querella da comunicación de un hecho pero habrá que sumarle la
manifestación de la voluntad de querer intervenir en el proceso.

Contenido de la denuncia

Artículo 174. Forma y contenido de la denuncia. La denuncia podrá formularse por cualquier medio
y deberá contener la identificación del denunciante, el señalamiento de su domicilio, la narración
circunstanciada del hecho, la designación de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo
hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.

Esta cuestión es sentido común, cuando se hace una denuncia el funcionario que nos recibe nos
pide hacer un relato circunstanciado del hecho, preguntan si hay testigos, piden domicilio, etc.

Entonces ¿Es posible que en chile existan denuncias anónimas? Es posible en el contexto de la ley
20.000. Esto no debería existir, pues la denuncia anónima habilita al personal policial para efectuar
diligencias de investigación, y eso se condice con la idiosincrasia chilena. En otros países se le
otorga el valor de noticia criminsi, no como un indicio objetivo para que personal policial o el MP
proceda a instruir alguna diligencia más intrusiva desde el punto de vista de los DDFF y ello
debería proscribirse (las denuncias anónimas) ello pues el art. 174 del CPP indica expresamente “la
denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener la identificación del
denunciante”, de lo contrario no es denuncia desde un punto de vista legal y es importante contar
con la identificación del denunciante porque es incontrastable, porque se dirige una investigación
en nuestra contra sobre una denuncia de una persona que no se quién es, no sé si existe y me
imputó un hecho delictivo, ello es gravísimo, pues uno podría plantear denuncias contra otras
personas porque le caen mal simplemente. Por ejemplo, en la araucanía un funcionario del MP
estaba picado con su ex y puso una denuncia anónima y entregó hasta evidencia de que su ex
había puesto una bomba, entonces esa denuncia anónima tiene un poder lesivo, en este caso se
aplicó la ley anti terrorista. Desde un punto de vista político, del estado de derecho, es más grave
porque esta denuncia anónima se presta para persecuciones de carácter político.

Las denuncias anónimas, desde el punto de vista práctico, son peligrosas porque a través de ellas
se pretende validar actuaciones ilegales de la policía. Por ejemplo, un caso en Valparaíso de un
señor que tenía un grave problema de adicción a las drogas, llega detenido por micro tráfico y
quedó en prisión preventiva porque tenía antecedentes por ley 20.000. En el parte policial decía
que se habían recibido denuncias anónimas a la policía y que por tanto la PDI se trasladó al lugar
en donde se había realizado la denuncia y encontraron a un sujeto que reunía las características
dadas en la denuncia y que se encontraba en un paradero a la espera de realizar transacciones de
droga con choferes de la locomoción colectiva. Le hacen un control de identidad por el art. 85 y le
encuentran un banano con 20 monos. Entonces se le pregunta al imputado si vende y él responde
que es consumidor y había ido a comprar y estaba esperando colectivo para irse a su casa. Van a
juicio y hay que apuntar a la denuncia anónima, de la cual no queda registro de la denuncia, ni
escrito ni audiovisual. Perfectamente pueden señalar que al sujeto imputado lo vieron por el
sector o puede ser que sirva para justificar una actuación ilegal a posteriori. En el caso, del
interrogatorio no daban los tiempos, los policías iban a hacer otro procedimiento y vieron al
imputado que lo conocían porque tenía antecedentes y le hacen un control de identidad. De esa
forma los policías justificaron oblicuamente esta detención ilegal que tuvo resultado exitoso. Por
ello debe existir la denuncia anónima pero debe manejarse como información de inteligencia, de
noticia criminis, y a su respecto tal como se hace en el derecho extranjero, que como noticia
criminis conduzca o permita iniciar una investigación pero no derechamente proceder a la
infracción de DDFF no basta como antecedente único para por ejemplo hacer un control de
identidad o para hacer un procedimiento de entrada y registro, la utilidad en el derecho
comparado es que sirve para alertar al personal policial para abrir una línea de investigación. Pero
de inteligencia nada más, para alertar al ente persecutor, lo que debe hacer el policía es que si
recibe 5 o 6 llamadas anónimas de que en una casa de reja azul se vende droga, lo que debe hacer
el policía es reunir esa información, contrastarla, objetivarla y comunicar al fiscal porque él es
quien dirige la investigación. Porque en ese caso el fiscal les ordenará que vayan al lugar, que
monten un dispositivo de observación discreta y esperen a ver si se efectúa una transacción [Eso
es lo que ocurre en el derecho comparado]. Entonces en chile desde el punto de vista legal no
existen las denuncias anónimas, solo del punto de vista investigativo puede desplegar algunos
efectos, pero jamás pueden servir de indicio objetivo suficiente para proceder a la restricción de
DDFF.

Pasando a otro tema el denunciante no tiene necesariamente la calidad de víctima, puede ser un
tercero, recordando que tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular,
para que se active la persecución de oficio es precisa que la denuncia sea efectuada por la víctima
y no por terceros. Ahí está la diferencia entre denunciante y víctima. Por eso mismo el
denunciante no tiene ningún derecho. En cambio si la víctima es denunciante se activa el estatuto
protector de la víctima, por el solo hecho de tener la calidad de interviniente.

Volviendo a dónde se puede presentar la denuncia, esta puede ser ante carabineros, PDI,
gendarmería si los hechos ocurrieron dentro de un recinto penitenciario, tribunales con
competencia en lo penal y directamente ante el MP. Esos son en general los sujetos habilitados
para recibir la denuncia. Por su parte, los sujetos que están habilitados para formular una
denuncia, para los ciudadanos es facultativa, pero para el personal policial es obligatorio, pero hay
otro grupo de personas para quienes formular denuncia tiene un carácter obligatorio y se regula
en el art. 175. La denuncia puede presentarse ante cualquiera de los organismos señalados
anteriormente, salvo en lo que respecta a la auto denuncia (Especie de jactancia), en donde el
supuesto imputado se siente amenazado porque se está siguiendo una investigación penal en su
contra y él quiere que se investigue (Caso Nicolás López), esta auto denuncia se puede efectuar
única y exclusivamente ante el Ministerio Público

Denuncia obligatoria

Artículo 175. Estarán obligados a denunciar:

a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de

Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las
Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren
conocimiento en el ejercicio de sus funciones;

b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el
ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial
de sus Subalternos;

c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de

locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el
mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u
otros medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de
una estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave;

d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los

profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la
conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas,
que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito, y
e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los
delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento.

La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá al resto.

Para quienes la denuncia resulta ser obligatoria tienen un plazo de 24 horas desde que toman
conocimiento para denunciar los hechos, menos para los capitanes de alta mar en donde el plazo
comienza a correr desde que llegan a tierra firme.

En cuanto a la figura del encubridor, podría establecerse que no denunciar podría ser constitutivo
de encubrimiento, por eso que otra norma de carácter ordinario tuvo que decir que para nosotros
denunciar que es facultativo y con ello se modifica otra norma también de carácter ordinario.
Desde el punto de vista penal es posible que alguien que no efectúe una denuncia pueda tener
carácter de encubridor, pero desde el punto de vista procesal penal, una norma permisiva permite
no efectuar la denuncia y se exime, en virtud del principio de armonía sistemática, se impide que
esa no denuncia sea constitutiva de la figura de encubridor.

La persecución únicamente puede iniciar si la persona ofendida toma la decisión.

La denuncia se contiene en el parte policial, con ella inicia la etapa de investigación (parte-
denuncia). Existe un formato de la denuncia que contiene datos como: antecedentes de la
detención, antecedentes del delito, la hora del delito (esto es importante por la flagrancia), la hora
de la detención (plazo para poner al imputado ante el juez de garantía), identificación del
denunciante/víctima, identificación de los testigos, relación circunstanciada de los hechos.

Comienza con el análisis grafico de un parte policial: si no se cuenta con la identificación del sujeto
es deber dejarlo libre.

A propósito del apercibimiento del art 26 se obliga a proporcionar domicilio dentro de los limites
urbanos para que se le practiquen las notificaciones posteriores, para dar cuenta si; el domicilio es
efectivo (existe) y que los datos de individualización del mismo son completos, si falla cualquiera
de los dos, se cambia el domicilio, trae como consecuencia se hará efectivo el apercibimiento y eso
significa que todas las notificaciones posteriores se practicaran por el estado diario, la cual es una
forma de notificación ficta, por tanto esa persona no va a tener conocimiento de que el tribunal
está requiriendo su comparecencia, y por ende en su minuto si es el imputado, se puede
despachar la orden de detención en su contra, y si se trata de algún testigo puede despacharse la
orden de arresto o la multa. En este caso si fijó domicilio.

Otra cosa importante es el acta de reconocimiento de especies. De igual forma el extracto de

filiación y antecedentes para acreditar la atenuante de irreprochable conducta anterior, o bien
para la exigencia de la necesidad de cautela en materia de prisión preventiva.
Art. 177 CPP: Las personas indicadas en el artículo 175 que omitieren hacer la denuncia que en él
se prescribe incurrirán en la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal, o en la señalada en
disposiciones especiales, en lo que correspondiere.

La pena por el delito en cuestión no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere omitido
formular la denuncia arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de
ascendientes, descendientes o hermanos.

En este caso opera en la misma lógica del encubrimiento (art. 17 inc. Final). Ojo que aca si la
persona está obligada a denunciar y no lo hace, no se entiende que adquiere el carácter de
encubridor del delito respectivo, sino que el incumplimiento es constitutivo en si mismo de un
delito; la falta contemplada en el inc. 1 (remisión al CP).

LA QUERELLA

Consiste en la comunicación de hechos que revisten el carácter de delito, que realiza un sujeto
manifestando su voluntad de intervenir en el respectivo proceso. Está regulada en el art. 111 y ss
CPP (querellante como sujeto procesal).

Oportunidad Procesal.

Hay que distinguir:

1) Investigación no se encuentra formalizada: se puede presentar en cualquier momento, es

más puede partir con la misma, como forma de inicio (art.172 CPP).

2) Investigación formalizada: solo puede presentarse hasta antes del cierre de la

investigación.

Acá hay un tema del ejercicio del derecho a querellarse cuando el procedimiento no es el
ordinario, esto es, en un procedimiento especial, particularmente en el procedimiento
simplificado. Pensemos en la denuncia de un hecho, por ejemplo en un hurto simple en un
supermercado, en ese caso cabe derechamente un procedimiento simplificado, no va a haber
formalización de la investigación, el procedimiento se va a iniciar mediante la denuncia a los
guardias de seguridad del supermercado respectivo, va a concurrir carabineros si hay caso de
flagrancia, el sujeto detenido, y el MP inmediatamente verificado el control de detención no va a
formalizar la investigación, sino que acusa inmediatamente, ejerce la acción penal a través de un
requerimiento de proc. Simplificado, que equivale a la acusación del proc. Ordinario. Entonces acá
hay un tema porque como en el proc simplificado no hay un plazo de investigación formalizada,
sino que es desjudicializada, no hay un cierre de la investigación, y se entiende que la presentación
de la acusación en este procedimiento (requerimiento de un proc simplificado) viene a suponer el
símil del cierre de la investigación. Por lo que en la práctica se debe presentar la querella antes de
que el MP formule el requerimiento (lo hace por escrito luego del control de detención sin
perjuicio de los casos de flagrancia donde se realiza de forma verbal en la misma audiencia).
REQUISITOS DE LA QUERELLA

Art. 113 CPP: Toda querella criminal deberá presentarse por escrito ante el juez de garantía y
deberá contener:

a) La designación del tribunal ante el cual se entablare;

b) El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;

c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su
persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones,
siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del delito y al castigo de
el o de los culpables;

d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se
hubiere ejecutado, si se supieren;

e) La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público y: este punto llama
la atención porque puede suceder que no tengamos conocimiento aun de que diligencias hay que
hacer. Esto es relevante para lo que se analizara posteriormente en relación al examen de
admisibilidad de la querella. Si vamos a trabajar como abogados querellantes tenemos que
cumplir con dicho requisito, hay que pedir “algo”, al menos una cosa, como diligencia para que el
MP efectué, de lo contrario si no se solicita, se declarará inadmisible. Por ejemplo citese al MP
para que tome declaración.

f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.

La querella se presenta ante el JG con los requisitos mencionados, más el cumplimiento de los
requisitos que establece la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, es decir, debe estar
patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

EXAMEN DE ADMISIBILIDAD.

Una vez presentada la querella ante el JG, no hay que olvidar el cumplimiento de las reglas
generales, que respecto de toda solicitud que se formule por escrito fuera de audiencia, el juez de
garantía tiene un plazo de 24 horas para proveer la resolución, dentro de ese plazo entonces, debe
efectuar un examen de admisibilidad de la querella al tenor del art. 14 CPP.

Art 14: La querella no será admitida a tramitación por el juez de garantía:

a) Cuando fuere presentada extemporáneamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112;

Cuando se presente después del cierre de la investigación. Si estamos en presencia del

procedimiento simplificado, se presenta después de que el MP ha presentado el requerimiento.
b) Cuando, habiéndose otorgado por el juez de garantía un plazo de tres días para subsanar los
defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo 113, el
querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo;

Los errores que pueden mediar acá son por ejemplo, haberse advertido algún tipo de vicio al
momento de constituir el patrocinio.

c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito;

d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la

responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaración de
inadmisibilidad se realizará previa citación del ministerio público, y

Las letras c y d se pueden subsumir en el ejercicio de la facultad de no inicio. En lo que respecta a

la parte final de la letra d). si el juez de garantía leyendo la querella le aparece de manifiesto que la
responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida, previo a declarar inadmisible la
querella por esa causal tiene que oír previamente al MP, esta obligación de escuchar previamente
se materializa a través del traslado, dicha obligación se fundamenta en que el MP puede entender
que si hay antecedentes para imputar el delito de que se trate o que no se da cuenta de la
extinción de la responsabilidad penal del imputado. Entonces frente a esto el juez dirá: atendido a
que el tribunal advierte la posibilidad de configurar la hipótesis del art. 140 letra d) traslado al MP
para que indique lo pertinente, el MP tendrá que presentar por escrito su respuesta, y con esta o
sin ella el juez de garantía va a declarar inadmisible la querella.

Recordemos que la prescripción de la acción penal es una forma de extinción de la responsabilidad

penal y procede de oficio. Si el juez de garantía advierte la circunstancia de la letra c) o d)
corresponde decretar el sobreseimiento definitivo.

e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.

Cuando no estemos en presencia de ninguno de los casos que establece el art. 116 CPP. Porque
por ejemplo puede el SENAME interponer una querella a favor de una persona de la tercera edad
(abuelito) cuestión que le debería corresponder al SENAMA, está fuera de la competencia que le
atribuye la respectiva ley orgánica. A esto hay que sumarle el art. 111 CPP

Art. 117: Cuando no se diere curso a una querella en que se persiguiere un delito de acción pública
o previa instancia particular, por aplicación de alguna de las causales previstas en las letras a) y b)
del artículo 114, el juez la pondrá en conocimiento del ministerio público para ser tenida como
denuncia, siempre que no le constare que la investigación del hecho hubiere sido iniciada de otro
modo.

Estamos diciendo que si el juez de garantía estima que la querella puede ser considerada
inadmisible porque concurren las causales a) y b) del art. 114 tiene que remitir los antecedentes al
MP para que se tengan como denuncia. No tiene lógica ya que la causal de la letra a) hace
referencia a la extemporeneidad, que viene dada por el cierre de la investigación, por lo que el MP
ya había tomado conocimiento de este hecho mucho rato atrás, por algo la investigación ya está
cerrada. Tiene sentido solo en el supuesto de la letra b).

Desistimiento y abandono.

Art. 118 CPP: El querellante podrá desistirse de su querella en cualquier momento del
procedimiento. En ese caso, tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión
general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento.

Art. 119 CPP: Derechos del querellado frente al desistimiento

El desistimiento de la querella dejará a salvo el derecho del querellado para ejercer, a su vez, la
acción penal o civil a que dieren lugar la querella o acusación calumniosa, y a demandar los
perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas.

Se exceptúa el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento del

querellante.

A propósito de los efectos del desistimiento. Si estamos defendiendo a un imputado (como dpp o
defensor particular) y se acerca un querellante para comunicar su desistimiento, hay que
plantearse oposición, porque asi nos reservamos las acciones civiles y penales pertinentes, sobre
todo lo relativo a demandar indemnización de perjuicios.

Abandono de la querella

Art 120:El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará abandonada
la querella por quien la hubiere interpuesto:

a) Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que

correspondiere;

b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente
justificada, y

c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del
tribunal.

La resolución que declarare el abandono de la querella será apelable, sin que en la tramitación del
recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento. La resolución que negare lugar al
abandono será inapelable.

La profesora se centra en el sistema de impugnación de la resolución que resuelve sobre la

admisibilidad de la querella. Si nos vamos al art. 115 CPP nos dice que “ la resolución que declare
inadmisible la querella será apelable pero sin que la tramitación del recurso pueda disponerse la
suspensión del procedimiento” “la resolución que admitiere a tramitación la querella será
inapelable”. Esto no es más que una confirmación de la regla general en materia de procedencia
del recurso de apelación del art. 370 CPP, la cual es la siguiente: en este art se dispone que las
resoluciones que dicte un JG solamente van a ser susceptibles de recurso de apelación en dos
casos: primero alude a los casos en que la resolución ponga término al procedimiento, haga
imposible su prosecución o la suspendiere por más de treinta días. Obviamente si el JG declara
inadmisible la querella se acabó el procedimiento, se subsume entonces en las hipótesis de la letra
a) del 370, por lo que no era necesario que el legislador lo dijese. Tampoco era necesario que
dijera que en este caso no puede disponerse la suspensión del procedimiento, toda vez que
dijimos que en materia penal la regla es que el recurso de apelación procede en el solo efecto
devolutivo. El hecho de que la resolución que admita la querella no sea susceptible del recurso de
apelación confirma de igual forma el art. 370, porque si admite a tramitación la querella no se
estaría poniendo termino al procedimiento, y no hay una norma expresa que autorice a la
interposición del recurso (no se da la letra b del 370).

Advertencia: esta querella que estamos tratando, es la querella general, no confundir con la
querella que se debe interponer en el caso de un delito de acción penal privada. El delito de acción
penal privada tiene una tramitación especial (art. 400 y ss. CPP) y también se inicia a través de la
interposición de una querella, pero esta debe tener un contenido distinto, porque como dijimos en
este procedimiento especial el MP no interviene en ningún caso. Por lo tanto toda la etapa de
investigación debe ser desarrollada por el querellante, y el ejercicio de su querella en este caso, no
es solo la comunicación de un hecho que reviste caracteres de delito y la manifestación de
voluntad de intervenir en el proceso sino que consiste en el ejercicio propiamente tal de la acción
penal privada. Entonces el contenido de esta querella si bien coincide en parte con el contenido
que hemos analizado, es mayor, tiene que haber desde ya con la acusación por lo que debe
coincidir con esta última; indicar el hecho y su relación circunstanciada en términos de la
acusación, sostener un cargo en contra de una persona; indicar la pena que estoy solicitando;
indicar, en caso de que falte algún antecedente probatorio (en que no se puede tener acceso
como particular) hay que solicitársela directamente al JG, y este es un punto muy criticable desde
la perspectiva de la constitucionalidad, porque el art. 85 CPR establece como único persecutor a
cargo de la investigación al MP y en este caso es el mismo JG, ya que a el se le están solicitando
diligencias de investigación, el mismo que fallará la causa.

MECANISMOS DE SELECCIÓN DE CASOS.

Estos, a modo de enunciación son: el archivo provisional, la facultad de no inicio y el principio de

oportunidad. Están pensados para operar al inicio de la investigación y constituyen una excepción
al principio de legalidad, el cual se extrae del art. 166 CPP (que trata sobre el ejercicio de la acción
penal), el cual en términos simples establece que cuando el MP tomare conocimiento de hechos
que puedan revestir el carácter de delito deberá promover el ejercicio de la acción penal, esto es,
la investigación y posterior acusación (eventual) y no puede suspenderla, interrumpirla ni hacer
cesar su curso salvo en los casos previstos en la ley, y justamente la ley prevé estos casos, que son
los mecanismos de selección de casos. Existen otros casos que podrían agregarse para efectos de
considerarlos como una excepción; las salidas alternativas, el procedimiento abreviado (se discute)
y el ejercicio de la facultad de comunicar el no perseverar de la investigación, pero en lo que
respecta a esta etapa de investigación son los MSC.

Lo importante de estos mecanismos es que operan a iniciativa exclusiva del fiscal, cuestión que los
diferencia de las salidas alternativas; suspensión condicional del procedimiento, en la cual se
verifica un acuerdo entre el fiscal y el imputado; el acuerdo reparatorio, acuerdo entre la víctima y
el imputado, por lo que se requieren dos voluntades. Entonces existe una diferencia sustancial
entre estos dos casos (salidas alternativas y MSC), la cual es la voluntad que debe verificarse. Sin
embargo esto de que los MSC operen por única y exclusiva voluntad del MP es sin perjuicio de los
derechos que puede ejercer la victima a posteriori, una vez que el fiscal ya tomó la decisión.

ARCHIVO PROVISIONAL.

Art. 167: Archivo provisional

En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el

ministerio público podrá archivar provisionalmente aquellas investigaciones en las que no
aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento
de los hechos.

Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre archivo provisional a
la aprobación del Fiscal Regional.

La víctima podrá solicitar al ministerio público la reapertura del procedimiento y la realización de

diligencias de investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante las
autoridades del ministerio público.

Un ejemplo de este tipo de hechos es que me robaron la radio que tenía en el auto, pero no tengo
testigos, fotos, grabaciones, etc. se hace la denuncia, pero no se tiene ningún dato para conducir
la investigación, por lo que opera el archivo provisional. En este caso se le debe avisar a la víctima
que se aplicara el archivo provisional, porque el art. 167 inc. 3 dispone algunos derechos frente al
mecanismo; puede solicitar al MP que reabra el procedimiento y realice algunas diligencias de
investigación, por ejemplo un registro de cámaras (en el caso planteado) y se lleva este
antecedente al MP. Si frente a esta solicitud de reapertura el MP la rechaza se puede reclamar
ante el fiscal regional o sus respectivas autoridades. No tiene ningún plazo para solicitar dicho
reclamo, el único (implícito) es la prescripción de la acción penal.

Otra cuestión relevante aquí es que si el MP quiere aplicar el archivo provisional respecto de un
hecho que revista carácter de delito que merezca pena aflictiva, requiere autorización del Fiscal
Regional. Un delito merece pena aflictiva en los casos del art. 37 CP, ósea hasta (menores en su
grado máximo) 3 y uno a 5.

FACULTAD DE NO INICIO.

Artículo 168: Facultad para no iniciar investigación

En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal
podrá abstenerse de toda investigación, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren
constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que
se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada
y se someterá a la aprobación del juez de garantía.

La facultad de no inicio no obedece en estricto rigor al ejercicio del principio de oportunidad en

sentido amplio, no obedece a una decisión del ente persecutor en orden a descongestionar el
sistema, a someterse a razones de política criminal o utilidad social, acá no hay ninguna decisión,
si no se puede hacer nada, no se puede continuar con la investigación porque el mandato
constitucional y legal es iniciar la persecución penal o ejercer la acción penal en su caso respecto
de un delito, y en los supuestos de procedencia de este mecanismo no lo hay, sea porque el hecho
no es constitutivo de delito o bien porque la responsabilidad penal del imputado se encuentra
extinguida. Por ejemplo denuncias de amenazas pero que no satisfacen los elementos típicos del
delito. O bien una denuncia por estafa, pero en realidad se trata de un incumplimiento
contractual, etc.

Decisión del MP debe ser fundada: tiene que explicar porque el hecho no es constitutivo de
delito, explicar cuál es la causal de extinción de responsabilidad que se advierte en el caso
respecto del imputado.

A propósito del examen de admisibilidad que efectúa el JG de la querella que en las dos hipótesis
que son las mismas reguladas en la facultad de no inicio, respecto de la querella el JG antes de
pronunciarse sobre la admisibilidad tenía que escuchar al MP, acá el MP tiene que someter la
decisión (ejercer la facultad de no inicio) a la aprobación del JG.

Es de suma relevancia esta temática ya que decir que el delito no existe o que la responsabilidad
penal del imputado se encuentra extinguida por ejemplo por la prescripción de la acción penal,
además de esa declaración lo que viene inmediatamente a continuación es decretar el
sobreseimiento definitivo, el cual produce el efecto de cosa juzgada, vale decir, este asunto no se
podrá volver a discutir jamás, lo cual no pasa en el archivo provisional, donde es posible encontrar
antecedentes y reabrir la investigación. La eventual víctima o denunciante se van a ver privadas de
poder pretender que se inicie una investigación a su respecto.

Aspectos comunes entre el archivo provisional y la facultad de no inicio.

1) Intervención del juez de garantía: en ambos no debe mediar la intervención del JG.

2) Art. 169 CPP: Control judicial

En los casos contemplados en los dos artículos anteriores, la víctima podrá provocar la intervención
del juez de garantía deduciendo la querella respectiva.

Si el juez admitiere a tramitación la querella, el fiscal deberá seguir adelante la investigación

conforme a las reglas generales.
Es aplicable al archivo provisional y a la facultad de no inicio. Sin embargo parece haber un error
en la redacción de esta disposición, toda vez que el juez no va a admitir a tramitación la querella
de acuerdo a lo que establece el art. 114 en sus letras c) y d) que son precisamente los supuestos
que harían procedente la facultad de no inicio, declararía inmediatamente inadmisible la querella.
Por lo que sería absurdo que el MP frente al mismo hecho no pueda aplicar la facultad de no
inicio, por más que la víctima haya provocado la intervención del JG interponiendo una querella
(que finalmente es inadmisible), pareciera ser que este articulo sería aplicable a los casos en que la
querella es admisible, lo cual excluye las hipótesis de aplicación de la facultad de no inicio. En
consecuencia solo sería aplicable al archivo provisional.

Ahora bien, suponiendo que esto operaria de igual forma, es decir, al JG se le fue que existía una
hipótesis de extinción de la responsabilidad penal del imputado, porque esta no aprecia de
manifiesto, por ejemplo, y admite de todas maneras a tramitación la querella, el fiscal no podría
ejercer la facultad de no inicio (ya se provocó la intervención del juez mediante la querella), sin
embargo es perfectamente posible que este solicite el sobreseimiento de la causa; se efectúa la
solicitud al JG, por escrito para efectos de que se discuta en audiencia el sobreseimiento definitivo,
luego el MP debe señalar la causal de sobreseimiento (contempladas en el art. 250 CPP), la
profesora señala como ejemplo la letra a) esto es, el hecho denunciado no es constitutivo de
delito, por ejemplo en el caso de amenazas, la victima declaro cuestiones que no satisfacen los
elementos típicos del delito.

Además de la interposición de la querella ¿Cuándo más vamos a entender que existe

intervención del juez de garantía? A modo de ejemplo: una denuncia por amenazas donde el
sujeto le dijo a la señora improperios estéticos, además de iniciar acciones legales en su contra
(dichos hechos no constituyen delitos) y supongamos que el fiscal que recibió el llamado
telefónico ordena de igual forma que ese imputado pasara a control de detención (cuestión que
en la práctica se va a declarar ilegal) y el fiscal señalara que no hará nada hasta entrevistarse con la
víctima, porque pudo haber sido un error de carabineros que no tomo bien nota del contenido de
su declaración; el JG pregunta: fiscal va a formalizar? MP: no su señoría no tengo antecedentes, y
no media ninguna otra petición. ¿Intervino el JG? Si, formalmente, ¿se podría entender que esa
intervención satisface el requisito común del art. 167 y 168 CPP, se puede entender que ese tipo
de intervención va a impedir que el MP pueda hacer uso de la facultad de no inicio o del archivo
provisional? Existen dos posturas al respecto: para una posición (sostienen los querellantes)
cualquier intervención del JG basta para enervar esas facultades (incluso la que mencionamos en
el ejemplo). Sin embargo si lo entendemos así, no tiene ningún sentido que el legislador haya
establecido expresamente que la interposición de la querella enerva el ejercicio de las facultades.
La otra posición adopta una interpretación restringida de la expresión “intervención del JG” y para
eso suele acudir a un argumento de texto, que es el art. 233 letras c), esto unido a un argumento
sistemático del art. 248 CPP. Si leemos la primera disposición, que se refiere a los efectos de la
formalización. En consecuencia es la formalización la que enerva la posibilidad al fiscal de aplicar el
archivo provisional, y debiese entenderse también la facultad de no inicio, solo entonces a partir
de la formalización. Y eso se reconforta con la lectura del art. 248 CPP sobretodo la letra c). la
comunicación de no perseverar en el procedimiento, el supuesto de aplicación es que no existan
antecedentes útiles para fundar una acusación, lo cual se asemeja al archivo provisional. Entonces
sí, luego de formalizada la investigación, lo único que cabe que haga el MP si se estima que esta en
un supuesto de que no va a ser posible obtener información útil para el esclarecimiento de los
hechos es la comunicación de no perseverar, significa que el archivo provisional dejó de ser
posibilidad desde el momento en que se formalizó la investigación.

Mini repaso.

La facultad de no inicio en el antiguo sistema también operaba, es obvio que haya estado previsto
antes porque decíamos que el supuesto de aplicación de esta facultad no importa una verdadera
decisión del MP, en estricto sentido, no tiene ninguna otra opción; el hecho no es constitutivo de
delito o aparece de manifiesto que la responsabilidad del imputado se encuentra extinguida, no
puede decidir nada, solo tiene que aplicar la ley, en consecuencia, más que una manifestación del
principio de oportunidad en sentido amplio la facultad de no inicio es una confirmación de la
aplicación del principio de legalidad, solo tienen que perseguirse los hechos que revistieren
caracteres de delito.

A propósito de la intervención del juez de garantía; una cosa es la intervención del JG como
presupuesto negativo para que el MP pueda optar por uno de los dos caminos (faculta de no inicio
o el archivo provisional) en cambio para que él pueda tomar su decisión no puede haber operado
previamente intervención del juez de garantía, otra cosa es entonces, es que cuando ya toma la
decisión exista algún tipo de control a posteriori.

A propósito de qué debe entenderse por intervención del juez para los efectos del art. 169 CPP,
decíamos que había un argumento de texto; art. 233 letra c) y por otro lado un argumento
sistemático que venía dado por el art. 248 letra c). la aplicación del sobreseimiento definitivo
(donde están incluidas hipótesis de la facultad de no inicio) supone para que esta proceda que ya
se haya cerrado la investigación, está pensada para operar al final de la misma. La decisión de no
perseverar del MP también ya supone un cierre de la investigación. Ambas alternativas suponen
entonces que la investigación se encuentre formalizada.

Los MSC, no solo por una ubicación sistemática en el código, están pensados para operar al inicio
de la investigación, forman parte de la aplicación del POP en sentido amplio, ello permite entonces
contar con una herramienta para racionalizar los recursos, descongestionar el sistema y dar
prioridad a la investigación y persecución de los delitos más graves (fundamentos). Entonces, una
vez formalizada la investigación es un deber investigar, sin embargo una vez cerrada la
investigación el fiscal tiene un plazo de 10 dias y que en conformidad del art. 248 CPP tiene que
estudiar y analizar los antecedentes para tomar una de las tres alternativas que allí se establecen;
solicitar que se decrete el sobreseimiento definitivo o temporal, dentro de este se contemplan
hipótesis de la facultad de no inicio (a-b y c art. 250 CPP). El no perseverar consiste en que del
análisis que el MP efectúa de los antecedentes se da cuenta que no son suficientes para sostener
acusación, similar con lo que ocurría en el caso del archivo provisional (no hay antecedentes útiles
para conducir investigación alguna). Pero ojo que sin perjuicio de esta estructura general es
perfectamente posible que al inicio de la investigación, sin que exista formalización de la
investigación el fiscal el único modo que tenga para dar por terminada la causa sea aplicando el no
perseverar y no el archivo provisional, o sea solicitando el sobreseimiento definitivo y no la
facultad de no inicio. Aterrizando aún más: los MSC están pensados para operar al inicio, decíamos
que estos pueden operar únicamente hasta la formalización de la investigación (intervención del
JG), después de esta no es su hábitat natural, con posterioridad a la formalización sus hipótesis
pueden reconducirse a lo que uno advierte en el art. 248 CPP (ya señaladas arriba). Señala que
puede decidir no perseverar con la investigación, cuestión que va a ocurrir cuando del análisis del
estudio que se haga de los antecedentes se percate que estos no son suficientes para sostener
seriamente una acusación, el símil está dado por la hipótesis del archivo provisional. Esta es la
forma de proceder natural; si no podemos aplicar el archivo provisional o la facultad de no inicio
porque ya se ha formalizado la investigación, nos quedaran las alternativas del art. 248. Sin
embargo es perfectamente posible que en casos reducidos no pueda procederse de esta forma, y
resulta esta que no obstante encontrarnos al inicio de la investigación, sin formalización, el fiscal
igualmente no podrá optar ni por la facultad de no inicio ni por el archivo provisional,
produciéndose una situación anómala, esto es que, antes de la formalización de la investigación el
MP deba de todas maneras, o comunicar la decisión de no perseverar o solicitar el sobreseimiento
definitivo, por ejemplo en el caso en que se interponga una querella.

A propósito de la querella, el art. 113 letra c). El requisito esencial de la formalización es la

presencia del imputado (acto de garantía). Si el imputado legalmente citado no compareciere sin
causa justificación se va a despachar una orden de detención en su contra porque su presencia es
condición necesaria para la celebración de la formalización, un caso excepcional es el que tiene
lugar en un PPE (extradición activa donde se formaliza en ausencia del imputado). En consecuencia
si es un requisito esencial la presencia del imputado y en relación a la lectura de la letra c) del art.
113, esto es que se individualice al imputado, y si no, se puede señalar cualquier característica que
permita su posterior individualización, o incluso se puede presentar querella contra quienes
resulten responsables. Entonces puede que nunca nos enteremos del imputado, por lo que no se
podrá formalizar la investigación, ¿se podrá aplicar en este caso el archivo provisional o la facultad
de no inicio? No, porque se ha provocado la intervención del JG a través de la interposición de la
respectiva querella (contra quienes resulten responsables) entonces lo que le queda al MP es
ejercer la facultad de no perseverar, ya que no tiene antecedentes para deducir acusación, porque
no ha logrado la individualización siquiera del imputado, no puede conducir una investigación útil
tendiente a acreditar el hecho y la participación del sujeto en ese hecho. Lo que en teoría debió
haber terminado en archivo provisional se enervó por la querella interpuesta en contra de quienes
resulten responsables y no va a quedar por tanto otra opción que comunicar la decisión de no
perseverar en la investigación, no obstante no haya existido jamás (porque no era factible)
formalización de la investigación.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Artículo 170.- Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito
excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito
cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales dictadas por el

Ministerio Público, con el objetivo de establecer un uso racional de la misma.

Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que comunicará al juez de
garantía. Éste, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere.

Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de oficio o a
petición de cualquiera de los intervinientes, podrá dejarla sin efecto cuando considerare que aquél
ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena mínima prevista para el hecho de que se tratare
excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, o se tratare de un delito
cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. También la dejará sin efecto
cuando, dentro del mismo plazo, la víctima manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o
en la continuación de la persecución penal.

La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligará al fiscal a continuar
con la persecución penal.

Una vez vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el juez la reclamación
respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de diez días para reclamar de la decisión del
fiscal ante las autoridades del ministerio público.

Conociendo de esta reclamación, las autoridades del ministerio público deberán verificar si la
decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido
dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente sin que se hubiere
formulado reclamación o rechazada ésta por parte de las autoridades del ministerio público, se
entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho de que se tratare.

La extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo no perjudicará en modo

alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo
hecho.

Aspectos relevantes y análisis.

Para que opere este principio es necesario que estemos frente a un hecho que no comprometa
gravemente el interés público, la ley inmediatamente, luego de esbozar este supuesto de
aplicación, da una pauta de interpretación, esto es, cuando vamos a entender que un hecho no
compromete gravemente el interés público; atendiendo a la gravedad de la pena impuesta, en
abstracto por el legislador, estableciendo así un límite. El POP rige cuando el hecho constitutivo de
delito tiene asignado en abstracto una pena mínima que no excede de presidio o reclusión menor
en su grado mínimo (61-540). Supongamos que el hecho constitutivo de delito tiene asignada una
pena que va de presidio o reclusión menor en sus grados medios a máximo. O bien tiene la
siguiente redacción: “tendrá la pena de presidio o reclusión menor en cualquiera de sus grados”
¿puede aplicar el MP POP respecto de ese hecho? No, porque el legislador establece que debe ser
la pena mínima, no importa que tenga un techo superior. Al legislador no le interesa el máximo;
por ejemplo no sería procedente en el caso de que un delito tenga asignada una pena de presidio
o reclusión menor en sus grados medio a máximo.

Ha sido criticado atendido a sus criterios la posibilidad de aplicar el POP cuando se trate de delitos
cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Porque efectivamente, hay
delitos ministeriales que tienen penas altísimas y que dan cuenta de un interés público
gravemente comprometido. Pero hay otros que dentro del contexto de los delitos ministeriales no
tienen mayor relevancia, por ejemplo lo que sucede con la usurpación de atribuciones (art. 221-
222-223 CP). Otro que menciona una compañera, respecto del hurto de una corchetera imputable
a una secretaria (no comprometería el interés publico) Ojo también con la reincidencia, ya que
existiría un interés público comprometido. Por lo que por ejemplo, si un sujeto comete 10 veces el
delito de hurto simple, que tiene pena de falta (satisface en consecuencia lo relativo a la pena
mínima) sin embargo no sería procedente su aplicación.

Otra cuestión relevante es que el concepto de interés público gravemente comprometido no dice
relación únicamente con el bien jurídico protegido por el delito, sino que también a la intensidad
de afectación. Por ejemplo el caso de la corchetera no representa una afectación importante o
relevante, de hecho las penas son bajas.

La decisión del ministerio público va de acuerdo a la calificación jurídica que el mismo determine
de acuerdo los antecedentes. Por ejemplo el fiscal puede formalizar por robo con violencia, pero
en verdad se trata de un hurto falta y lesiones leves (aplicable el POP).

Decisión fundada- análisis del Juez de Garantía y Reclamaciones.

El MP tiene que fundar su decisión la cual es analizada por el JG, verificando si la decisión del caso
cumple con los requisitos del art. 170; límite de pena, compromiso del interés público, funcionario
público en el ejercicio de sus funciones o no, si estima que no concurren los requisitos no va a
poder aplicarse. En cambio si es procedente se comunica la decisión a la víctima, si la hubiere, para
que se pronuncie y sea oída. La profesora señala que de la sola lectura del inc. 2 en adelante se
explica lo relativo a las reclamaciones y sus efectos.

Oportunidad Procesal

Como bien dijimos, estos mecanismos están pensados para operar durante la etapa de
investigación, particularmente al inicio. Por ello se explica su ubicación sistemática en el código:
libro II título I “Etapa de Investigación”. En consecuencia puede tener lugar su aplicación y
procedencia, desde el inicio de la investigación hasta el cierre de la misma. Porque además el art.
170 sucede al art. 169 que ha aludido a la querella como forma de enervar la posibilidad de aplicar
facultad de no inicio o archivo provisional, ósea, la intervención del JG sea como se le entienda
(como sinónimo de formalización o como cualquiera otra intervención que influya la querella) da
igual, no obsta a que se pueda aplicar el POP. Por tanto es perfectamente posible que finalizado
un control de detención aplique el POP, así como también el MP en una audiencia programada de
formalización de la investigación de lesiones menos graves en contexto de VIF, formalizado el
imputado, pueda aplicarlo.

En el mismo supuesto de delito señalado anteriormente, este, debe someterse a las reglas de
procedimiento simplificado (PPE). Donde el MP presenta una acusación, se llega a la audiencia de
Procedimiento simplificado, donde se le preguntará al imputado si admite o no responsabilidad,
este señala que no admite, se ofrecen los medios de prueba, los citan a la audiencia, de juicio
simplificado efectivo. Llegamos a esta última, y no va la victima (única prueba del MP para
acreditar el delito) el MP en este caso no podría aplicar el POP, ya que en primer lugar estamos en
una etapa de juicio (ya se cerró la etapa de investigación). Sin embargo hay jueces de Garantía que
lo permiten. Causa inquietud un tema acá y es el siguiente, como bien se advierte de la lectura del
art. 170 CPP los efectos de la aplicación del POP: en primer lugar la notificación de la víctima,
donde esta tiene un plazo de 10 días para reclamar y si lo hace, se continua adelante y en el caso
propuesto ¿con que se continua si no hay medios de prueba? se volverá a citar a juicio. Entonces
oblicuamente el MP obtiene, en un juicio, donde el imputado debió haber sido absuelto por falta
de prueba, logra que se renueve la instancia de juicio.

Todo lo que ocurra con los MSC o salidas alternativas, sentencia definitiva, o todo cuanto se haya
informado respecto de alguien como testigo del hecho en el SAF que es como un extracto de
filiación y antecedente pero que se maneja a nivel interno en la Fiscalía.

Es importante mencionar que los efectos que genera la aplicación de este principio son
radicalmente distintos a los demás MSC, porque en los supuestos de aplicación, existe el delito, es
posible determinar la participación del imputado, en definitiva se trata de un “delito investigable”
y por tanto, ser objeto de formalización, deducir a partir del mismo acusación, y así seguir con las
distintas etapas del procedimiento. Pero que bien se ha explicado que, no obstante, tiene cabida
su aplicación, esto por, razones de política criminal, descongestión y racionalización del sistema,
etc. en cuanto a las razones del MP de seguir adelante con el procedimiento, puede suceder por
ejemplo que se declaró ilegal un control de detención por un supuesto delito de porte ilegal de
armas, pero que con posterioridad en la APJO lo más probable es que se excluya la prueba (por
ilicitud) determinante para acreditar el delito. O puede que se formaliza la investigación por
lesiones menos graves en contexto de VIF y se entreviste con la víctima y esta última se retracte
de la denuncia. En fin por razones procedimentales o de estrategia aplique el principio.

ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN

Regulación: párrafo 3° desde los art. 180 y ss.

Clasificación (enunciación):

1) Diligencias de investigación permitidas: son aquellas que el MP puede realizar de forma

autónoma, sin autorización, y que puede realizar por si mismo o con auxilio de la policía

2) Diligencias de investigación prohibidas.

Lectura del art. 180 y 181

Esto es relevante para efectos de contingencia, ya que como sabemos se han suscitado casos que
ponen en duda la actividad del MP, denuncias entre los fiscales, etc. en el caso Caval por ejemplo,
en la tramitación del mismo según Moya, él había advertido situaciones irregulares, y en ese
contexto amenazó a Arias de que si sabía de alguna situación más de ese tipo lo iba a denunciar, lo
cual no es procedente ya que no hay infracción al art. 180 CPP, el fiscal si toma conocimiento de
hechos constitutivos de delito de acción penal publica, tiene 24 hrs iniciar una investigación. La
profesora señala que existe en este caso una infracción al principio de igualdad ante la ley, a través
de una estructura constitucional como es la fisonomía que tiene el MP.

Obligación de registro de las declaraciones de los testigos.

Se señala que es importante consignar las declaraciones del testigo, puesto que estos serán claves
para el posterior y eventual juicio oral. La fuente de prueba es la persona del testigo, pero el
medio es su declaración. En esa instancia (juicio oral) tiene que declarar en presencia de los jueces
(debidamente individualizado y jurado) con intervención de la parte que lo presenta y de la
contraparte, para que en el contradictorio se controle la calidad de la información que esta está
aportando. A propósito de un ejemplo: si tenemos que preparar un contrainterrogatorio, vamos a
revisar la carpeta de investigación y lo que dijeron los testigos; hecho 1, 2 y 3. Es imprescindible
contar con el contenido de la declaración, por eso es que el código lo establece (custodia, registro
y consignación de las declaraciones). Es relevante entonces para hacer efectivo el derecho de
defensa, poder percibir con anterioridad el contenido de la declaración. Además esto tiene
relevancia para efectos de la APJO, sobre todo en materia de exclusión de prueba. porque si existe
una acusación donde aparecen 5 testigos, lo primero que hay que hacer es analizar la carpeta de
investigación y corroborar los testigos que prestaron declaración y que dijeron; por ejemplo
aparece otro, Juan Pérez, si este no está mencionado en ninguna parte de la investigación, menos
sabemos lo que declaro, se debe solicitar su exclusión por impertinente, toda vez que en la
carpeta de investigación fiscal no hay ningún dato tendiente a fiscalizar a este sujeto, no sabemos
el conocimiento que tiene de los hechos, quien lo menciono o como se individualizo. Y en segundo
lugar solicitamos su exclusión por infracción de DDFF toda vez que está infringiendo el derecho a
defensa jurídica, no se puede preparar una defensa. Y además la igualdad de armas en el proceso.

Otro ejemplo: puede ser que el dato o individualización del testigo se haya conocido del día uno, la
victima al momento de declarar, en un contexto de flagrancia, señala que estaba con Fabián su
pololo, quien la acompañaba, etc. pero resulta está que este nadie le tomo declaración jamás, o
bien se intentó pero no podía, etc. luego se logro el apercibimiento del cierre, en consecuencia se
cerró la investigación, por lo que la declaración no podría ser procedente, ya que la investigación
está cerrada. El fiscal de todas maneras lo ofrecerá como testigo, y lo que se debe hacer es lo
mismo; impertinencia (costara un poco), pero desde la perspectiva de las garantías fundamentales
es procedente, ya que nos sabemos el contenido de la declaración, por lo tanto representa un
elemento sorpresa, no existiendo igualdad de condiciones en relación al MP, porque este si tiene
la oportunidad de entrevistarse con el sujeto cuantas veces quiera sin dejar constancia en la
carpeta. A nivel jurisprudencial pasa lo siguiente: por mucho tiempo los JG confirmados por los
tribunales superiores indicaron que allí no había una infracción de derechos fundamentales, aun
cuando la declaración de los testigos tenga que estar consignada, por mandato del 181, lo cual
señalaba esta línea jurisprudencial que lo señalado a propósito del art. 181 era una interpretación
formal. Porque lo relevante es que cuando tenga lugar el juicio oral se escuchara la declaración del
testigo, y en ese momento podrá mediar la defensa (en aplicación del contradictorio), y ahí podrá
ejercer el contrainterrogatorio que manifieste un ejercicio efectivo del derecho a defensa, así que
no habría vulneración.

A partir del año 2017, a nivel de Corte Suprema, admitiendo recursos de nulidad por infracción de
DDFF, esto no sería formal; el testigo que se presente en el juicio oral tiene que consignar su
declaración en la carpeta de investigación para que la defensa tome también conocimiento del
contenido de la misma, y pueda preparar adecuadamente el interrogatorio o contrainterrogatorio.
El MP no puede decidir entonces que declaración consigna o no, no las que le convengan como
prueba de cargo y no de descargo. Entonces cada vez que uno analiza la carpeta de investigación
fiscal y ve que el procedimiento participaron 7 funcionarios, y el MP está presentando 4 de cargo,
hay que discutir de inmediato, la defensa puede presentar a los otros como prueba de descargo, y
sucede mucho que en la práctica se llaman a los que tengan menos experiencia (funcionario
policial por ejemplo) y dice la verdad, se contradice con los otros. Cuando no presenten una
prueba que está en la carpeta de investigación como individualizado, la defensa puede llevarlo (al
que no este). Hoy jurisprudencialmente la corte ha señalado que la declaración del testigo en la
carpeta de investigación fiscal (a propósito del 181). Otra cuestión por la que es importante dice
relación con lo siguiente: en el juicio oral cuando el sujeto declare, tiene su declaración anterior, y
esta misma es fundamental para atacar o acreditar la calidad del testimonio, cuando se dice la
verdad una vez, se dice siempre (máxima de la experiencia), en cambio sí se miente el día 1 el día
50 se dirá cualquier cosa, es importante contar con la declaración anterior, porque nuestro código
prevé esto en el art. 332 CPP que tiene por objeto refrescar memoria, pero también tiene que ser
con contradicción. (A propósito de este tema hay una lectura obligatoria, sobre la obligación de
registro de las diligencias de investigación por parte del MP).

Sabemos que el MP a cargo exclusivamente de la investigación y director de la misma, tiene que

llevar a cabo diligencias durante la investigación destinadas a recabar evidencias tendientes a
acreditar el esclarecimiento del hecho y la participación de los sujetos. Una primera clasificación
de las diligencias es aquella que dice relación con las permitidas y prohibidas, dentro de las
primeras podemos sub clasificarlas en aquellas que el fiscal puede desarrollar con o sin
autorización judicial, esta última será necesaria en el caso de la práctica de una diligencia de
investigación que pueda restringir o afectar los DDFF del imputado o terceros, esta proyección se
encuentra consagrada en el art. 9 CPP. Ahora bien si la diligencia no va a afectar DDFF no requiere
autorización judicial alguna. Sin embargo como sabemos que el MP es el director de la
investigación puede practicar diligencias de investigación que no requieren una autorización
judicial previa, sino que puede realizar por sí mismo o a través de las policías. De igual forma
tenemos que estas últimas (policías) pueden realizar diligencias de forma autónoma, vale decir, sin
autorización del MP (dentro de las diligencias permitidas), que son aquellas que se dan en las
hipótesis del art. 83 letra c) CPP, en lo que respecta a situaciones de flagrancia cuando estas se
desarrollan en zonas rurales o de difícil acceso, dando cuenta de ello inmediatamente al fiscal.

Las diligencias prohibidas, no suponen un tipo de medidas intrusivas, sino tienen que ver con
diligencias que están proscritas para el MP a partir de la ley. Aquí encontramos los métodos de
interrogación al imputado. En realidad se trata de una prohibición probatoria, donde el legislador
señala expresamente que el contenido de la declaración así obtenida, no producirá efecto alguno,
esto es relevante a propósito del análisis de la prueba ilícita; veremos que esta (contenida en el
art. 276 CPP) forma parte del régimen general de exclusión de prueba, en materia penal existe
esta innovación, de incorporar la prueba ilícita (en materia civil existen las demás: impertinencia,
sobreabundancia, hechos públicos y notorios).

Aun cuando las normas que estamos analizando de prohibición de adquisición de una
determinada prueba están formuladas en términos de prohibición, de todas maneras, tienen el
mismo efecto que la prueba ilícita, en el sentido de que no pueden ingresar al juicio, no pueden
ser tomadas en cuenta, puestas a la base de la resolución judicial, ya sea para pronunciarse sobre
la decisión de absolución o condena, sobre la procedencia de una medida cautelar, solicitud de
una medida intrusiva, entre otras.

Para mayor abundamiento, las reglas de exclusión de prueba se clasifican de acuerdo a su función:
fines epistemológicos, o bien a fines éticos, a juicio de la profesora en, epistémicas y extra
epistémicas. Si leemos el art. 195 CPP nos daremos cuenta que confluyen ambas funciones. El
legislador excluye este tipo de métodos de investigación en atención a fines éticos: la integridad
física y psíquica del imputado, del interrogado, o sospechoso. Pero por otro lado si lo que se
pretende es alcanzar la verdad, este método es inidóneo para aquello, porque finalmente el
interrogado va a decir la verdad, confesar todo. Este método de interrogación tiene que ver con la
tortura, como método legitimo en el procedimiento inquisitivo para acceder a lo que se pretendía,
que en aquella época era el acceso a la verdad absoluta, histórica, cosa que actualmente se
descarta, apuntamos realmente a la verdad jurídica.

También existe como prohibición probatoria la incautación de algunos documentos, siempre que
estos se encuentren en poder de sujetos amparados por el derecho de abstención de declaración.
Lectura del art. 220 CPP. En general y haciendo un resumen del articulo podemos decir que la
incautación de objetos o documentos que estén en poder de terceros se encuentra prohibida por
que los mismos se encuentran amparados por el derecho de abstenerse a prestar declaración, el
mismo se debe a motivos de parentesco o de secreto profesional.
De igual forma existe prohibición a la interceptación de comunicaciones que se encuentran fuera
de los supuestos legales establecidos en el art. 222 CPP (señala la profesora que el análisis de las
mismas se llevara a cabo en la materia atingente a las diligencias intrusivas).

Pregunta a propósito de las declaraciones del imputado ante la policía. Art. 91 CPP, señala este
artículo que no se le puede preguntar nada sobre el fondo, esto es, el hecho o su eventual
participación. El modus operandi de la toma de declaración del imputado, en los contextos de
flagrancia, las declaraciones de ilegalidad, o en materias de ilicitud de la prueba, en el sentido del
modo de obtención de la declaración, porque como sabemos esta última no constituye un medio
probatorio propiamente tal, sino que supone el medio de defensa, entonces el argumento que la
DPP esboza para oponerse a este modo de operar es hacer notar la falta de notificación del
defensor sobre la detención del imputado, y sobre su deseo de declarar sin presencia del
defensor. Porque el art. 91 parte de la base, de que se otorga un derecho a la defensa técnica, que
consiste en incorporarse en cualquier momento a la diligencia, es imposible entonces (a juicio de
la profesora) que el art. 91 inc. 2 en su parte final pueda llevarse a efecto si el defensor no tiene
conocimiento de que se está ejecutando una diligencia para poder incorporarse, de lo contrario se
asegura que no aparezca jamás. Si está el defensor presente, lo hace para tutelar los intereses del
imputado, por lo que no debiese tolerar ningún tipo de maltrato o abuso en el desarrollo de la
declaración. Incide en esta materia lo dispuesto en el art. 195 inc primero parte final. En términos
prácticos; cuando llega la carpeta de investigación en los controles de detención y se consignan
todas las declaraciones voluntarias, el imputado señala: “si yo declaraba me iría en libertad” a
modo de ejemplo. Ese control debe hacerlo el defensor, por eso es importante la defensa técnica,
ya que no hay ningún modo de acreditar esa circunstancia, porque en Chile, la toma de
declaración del imputado como de testigos, no tiene un registro (como si sucede en EEUU). Ahora,
cuando llegamos al TOP el MP dentro de la lista de testigos obviamente ofrecerá a los funcionarios
que le tomaron declaración al imputado, para que como testigos de oídas reproduzcan ese mismo
contenido de la declaración del imputado en el juicio oral, y que pasa si llegado el juicio oral,
donde media la defensa y asesoría jurídica debida, decide guardar silencio, se produce entonces
una tensión de principios importante; porque el MP va a presentar a su testigo, y contara lo que
en ese día declaró el imputado, sin embargo este último está guardando silencio. Lo que le queda
a la defensa es acreditar desde la perspectiva de la prueba ilícita, la obtención de la misma, o de la
declaración.

Deber de registro o custodia que le asiste al MP

Este consiste en dejar constancia en la carpeta el estado de las cosas o lugares, de las personas,
registro de las huellas que se ubiquen en el sitio del suceso, identificar a los testigos y consignar
sus declaraciones.

Lo que dice relación con la custodia, tiene que ver con el aseguramiento de la evidencia obtenida
durante la investigación, esto da lugar a lo que se conoce como “cadena de custodia”,
generándose un registro que debe dar cuenta de las personas que toman contacto con la
evidencia, la fecha, sus datos y firma. Esto es relevante para los efectos de exclusión de prueba;
pasa mucho que cuando se enfrenta un juicio oral por tráfico o micrográfico, hay que fijarse en el
número de la evidencia y revisar la cadena de custodia, porque puede suceder que la droga que se
pericia no sea la que se incautó en el sitio del suceso (cantidad). La cadena de custodia entonces,
tiene que asegurar no solo quienes tienen acceso a la evidencia sino también las cantidades
(objetos que sean susceptibles de esa medida) por ejemplo drogas o ADN. En otras legislaciones
(Italia) el MP no puede llevar a cabo diligencias que agoten la evidencia, es preciso que siempre
reste cantidades suficientes para que la defensa pueda efectuar una contraprueba, cuestión que
en Chile no sucede. Es relevante entonces para poder hacer efectivo el derecho a defensa en el
sentido de solicitar las pruebas que se estimen convenientes, pericias de confianza propia para
evacuar la prueba, y también para los efectos de solicitar exclusión de prueba por impertinencia;
porque si la prueba no fue adecuadamente levantada del sitio del suceso y no se respetó la cadena
de custodia, nada permite poder presumir que el elemento que hoy estamos observando en el
juicio, provenga del hecho delictivo. La profesora señala a modo de ejemplo, que se presentaba la
misma evidencia respecto de muchos imputados involucrados en el hecho, sobre todo en materia
de armas artesanales, las cuales tienen formas o aspectos particulares. Además es importante la
cadena de custodia porque como interviniente acudir al MP y solicitar que se muestre la evidencia,
derecho a una meta pericia (pericia que se hizo sobre un elemento), llevar un perito propio para
que evacue informe, en fin, a acceder a la evidencia. En estos casos el juez debiese oficiar a Fiscalía
para que se hagan efectivas las responsabilidades, tanto del MP como de las policías. Incluso
dichas actuaciones (autónomas) pueden ser constitutivas del delito de detención ilegal.

Obligación de actividad inmediata.

El MP cuando tuviere conocimiento de un hecho que pueda ser eventualmente constitutivo de

delito tiene el plazo de 24 para instruir las primeras diligencias. Sin perjuicio que después de las
diligencias preliminares que efectué pueda aplicar algún MSC si se dan los supuestos establecidos
en el art. 166 y ss. en caso de que el fiscal incumpla este deber, se hará efectiva su responsabilidad
disciplinaria, salvo que este incumplimiento (MP tiene carácter de funcionario público) se pueda
configurar la falta del art. 474 CP.

Proposición de diligencias conducentes.

Lectura del art. 183 CPP.

A modo de ejemplo: si nosotros queremos que al denunciante que manifestó que había sido
víctima de un robo con violencia, y que mantiene preso a nuestro representado, quien a su vez,
dijo que eran amigos, y que estaban consumiendo drogas, que solo fue una pelea y en ese
contexto es que produce la denuncia, y quieren entonces hacer un examen de droga al
denunciante; primero debemos solicitar al fiscal, diciéndole que necesitamos un examen de droga
de la víctima, el fiscal puede acoger o rechazar, o bien preguntarle a la víctima, y si esta última no
quiere, ¿Qué hacemos? Porque el fiscal en estricto sentido ya cumplió con el art. 183 CPP, lo que
nos queda es solicitar la autorización de la medida al JG, ya que se trata de una diligencia o medida
intrusiva. Ahora bien, que pasa si como defensores solicitamos que el MP entreviste a 7 personas,
que son útiles para la investigación como testigo de descargo, y le envía esa solicitud, y esta es
rechazada, parece ser que en principio debiésemos acudir a las autoridades del MP, sin embargo
en la práctica se puede solicitar audiencia de cautela de garantías, por ejemplo supongamos que
nuestro representado se encuentra en prisión preventiva y el MP ha rechazado tres veces la
práctica de las declaraciones, donde el contenido de las mismas pueden hacer variar las
circunstancias para que esta parte pueda solicitar la revisión de la medida cautelar. Y ahí debiese
el JG dar un plazo para evacuar la diligencia (todo esto en un ámbito práctico). Ahora bien si no
pudimos conseguir la declaración de ningún forma, y el fiscal cierra la investigación, y durante la
misma jamás citó a los testigos que se solicitaron, debemos acudir a lo establecido en el art. 257
CPP, sobre la reapertura de la investigación, y de ahí existe un plazo de diez días para presentar un
escrito de reapertura de la investigación (audiencia del 257 o para reapertura de investigación). Y
por último si no se acoge la solicitud, podremos presentar los 4 testigos que tenía para efectuar la
declaración (que nunca se verificó) en el juicio oral, además de ofrecer como medio de prueba
todos y cada uno de los documentos en virtud de los cuales solicitamos que las personas declaran
(escritos, solicitudes, etc) porque cuando se presentan esos testigos en el juicio, el MP lo que
plantea ante el TOP es desconocer a los mismos, para afectar la credibilidad del testigo en
atención a que la defensa no lo había solicitado, o que no habría tenido conocimiento de la
existencia de los mismos. Es importante solicitarlo anteriormente, porque cuando se analice el art.
336 CPP sobre prueba no solicitada oportunamente (en etapa de juicio oral). el inciso segundo
habla sobre la prueba sobre prueba, en este caso si no se ofrecen en la APJO después, cuando el
fiscal desconozca o haga comentarios tendientes menoscabar la credibilidad del testigo no se
podrá presentar prueba sobre prueba, porque debió haber podido prever lo que iba a hacer el
fiscal en el juicio, con el fin de resguardar la credibilidad de la declaración de los testigos que se
presentaran en el juicio oral, desde ya se tiene que ofrecer como prueba documental todas las
certificaciones de solicitud o petición sobre la declaración de los testigos.

Asistencia a diligencias.

Lectura del art. 184 CPP.

Esta disposición debe conectarse con la publicidad de los antecedentes de la investigación,

recordemos que el imputado tiene derecho de acceso o conocimiento de todos los antecedentes
que obran en la carpeta de investigación fiscal, salvo aquellas sobre las cuales se haya decretado
secreto regulados en el art. 182 CPP. Cabe destacar que este art. 184 contempla que las diligencias
no son publicas, ni siquiera para los intervinientes, tampoco para el imputado, no tiene derecho a
asistir; “el MP podrá autorizar su asistencia” lo cual es facultativo, solo cuando lo autorice, y lo
hará cuando lo considere útil, y aun en este caso, en cualquier momento de la diligencia puede
excluirlo y hacer que termine esa participación o intervención.

Agrupación de investigaciones

La regla general es que el MP va a investigar separadamente los hechos de que tome

conocimiento, excepcionalmente puede tener lugar la agrupación de investigaciones, cuando las
mismas estén conectadas; por los sujetos, comisión organizada, etc. Existen además las unidades
especializadas en la fiscalía, por ejemplo la unidad de drogas (a nivel regional), unidad de
corrupción, unidad de foco (comportamientos delictivos que escapan a la regla general, se
advierte una especie de organización interna, robo, armas, trafico, asociación ilícita). En materia
de DPP no existe este tipo de divisiones a nivel administrativo y operativo, la excepción si, viene
dada por aquella especialización en materia de RPA.

Comparecencia ante el MP.

Lectura del art. 190 CPP

El MP siempre puede solicitar que un testigo del imputado comparezca a su presencia para prestar
declaración, esto de que, “comparezca a su presencia” es abierto, debe comparecer al lugar donde
le diga el MP, de acuerdo a la probidad pareciera ser que el lugar idóneo es la oficina del fiscal.
Luego de la ley 20. 939 se dejó claro que este tipo de declaraciones se pueden prestar
directamente ante el fiscal o ante el asistente del mismo.

Quien es llamado a comparecer en calidad de testigo tiene siempre tres obligaciones: deber de
comparecer- deber de declarar- deber de decir verdad. El imputado por su parte también puede
ser llamado a la presencia del fiscal en dicha calidad, tiene el deber de comparecer, no tiene el
deber de declarar porque tiene derecho a guardar silencio, y no tiene el deber de decir verdad, el
limite a la “mentira” como derecho del imputado (cuestión discutible) es que con el afán de mentir
para descargar la imputaciones que una vez se hagan, no puede incluir jamás falsamente la
imputación del hecho a un tercero.

Incumplimientos en que puede incurrir un testigo.

1) Deber de comparecer: si no comparece sin causa justificada para prestar declaración, el

art. 190 en relación con el 299 CPP el fiscal puede imponer apremios directamente: el
arresto, multa, en relación también, con el inc. 3 del art. 33 CPP.

2) Deber de declarar: si el testigo si comparece, pero se niega a declarar, ahí el art. 190 nos
remite al art. 240 CPC, el cual contempla el delito de desacato (desobediencia respecto del
contenido de una resolución judicial) el que tiene un pena de presidio o reclusión menor
en sus grados medio a máximo (541-3-5). Lo cual llama la atención es que la no
comparecencia contempla sanciones menores, y la comparecencia más la negativa más
severas, y la primera de las hipótesis podría tener el carácter de más grave que la segunda,
faltando la proporcionalidad.

3) Deber de decir la verdad: en este caso el testigo comparece, declara pero miente, esta
hipótesis no tenía solución legal, ya que el perjurio no podía aplicársele, el cual supone la
declaración ante un tribunal de la república, y aquí estamos ante el MP (órgano
administrativo), la otra opción era aplicar el delito de obstrucción a la justicia, sin embargo
este delito estaba pensado para el sistema antiguo, por esto es que se tuvo que incorporar
un tipo especial, de obstrucción a la investigación, y está previsto en art. 269 bis CP.
Estos son los deberes generales, ya que hay ciertas personas, que atendida su calidad, no tienen la
obligación de comparecer, están establecidas en el art. 300 CPP, y la diferencia radica en que están
habilitadas para declarar en su domicilio o en el lugar donde ejercen sus funciones, con excepción
a su vez, de inmunidad diplomática, porque ellos ni siquiera van a tener que recibir la presencia
del fiscal para que les tome declaración sino que están autorizados para declarar mediante
informe. Sin perjuicio de ello, tienen el deber de declarar y deber de decir la verdad, una vez
mediando la comparecencia.

Cuando se cita a terceros el testigo tiene el deber de comparecer, de declarar y de decir la verdad.
El art. 300 contiene las excepciones al deber de comparecer, lo que pasa con los familiares es que
tienen el deber de comparecer, solo que antes de declarar tienen derecho a ser apercibidos de su
derecho de abstenerse de prestar declaración, ello se hare respecto de familiares y de quienes
estén en la relación de secreto profesional, se les debe advertir. Efectivamente si se tiene calidad
de pariente esa persona puede abstenerse de su deber de declarar, si la persona no es apercibida
de su derecho de abstenerse a declarar estamos frente a una prueba prohibida, por eso la
profesora no está de acuerdo a que se trate de una infracción de derechos fundamentales en ese
caso, sería una infracción de garantías respecto del imputado en la forma de llevar a cabo el
procedimiento, del derecho al debido proceso, pero no del titular que tenía derecho a abstenerse.
Lo que pasa en las medidas intrusivas de entrada y registro sucede que quien da la autorización
como medio de ingresar al recinto es el familiar y no el imputado, entonces haciendo una
interpretación in bonam partem de lo dispuesto a propósito de las declaraciones de estas
personas se suele argumentar que “si esta persona en el marco de la declaración como testigo
tiene derecho a abstenerse a declarar en contra del imputado, entonces tiene el mismo derecho a
recibir apercibimiento cuando el resultado de la diligencia de medida intrusiva también va a
constituir un resultado en contra del imputado, por eso en la ley está establecido expresamente
que el familiar tiene derecho a ser apercibido antes de que se lleve a cabo una medida intrusiva,
sigue la misma lógica, porque aceptar la medida intrusiva produce el mismo efecto como si el
familiar declarara en contra del imputado, pero dependerá del tribunal. Si ese fue el único
antecedente para acceder a las pruebas (drogas por ejemplo) y no se realiza el apercibimiento
correspondiente no se debe dar a lugar a la prisión preventiva, porque si hay infracción de
derechos fundamentales (que se estudia a propósito de la exclusión de prueba) lo que se intenta
es que ese antecedente no pueda servir de base para el pronunciamiento de una resolución
judicial condenatoria, tampoco podría dar a lugar a ningún tipo de resolución judicial, por ende
tampoco a la resolución que se pronuncia sobre la procedencia de las medidas cautelares, porque
lo que está en juego es la legitimidad de la decisión, y una resolución judicial jamás será legitima si
se basa en una infracción a los derechos fundamentales.

Se agrega al deber de comparecencia la excepción del deber de prestar declaración que cubre a
determinados parientes y respecto de quienes estén en ejercicio del secreto profesional. En este
último caso, en particular del abogado, se hace el alcance de que el secreto profesional opera
siempre y cuando su consejo no haya infringido la ley, si el abogado colabora para encubrir el
hecho, ello es constitutivo de delito y ello tendría de todas formas responsabilidad penal y se
podría tener acceso a las conversaciones entre abogado e imputado.

En el caso que sea el imputado el que debe prestar declaración tiene obligación de comparecer, si
no comparece de forma justificada, el ministerio público también puede solicitar apremios.

Revisamos el siguiente art.

Comparecencia del imputado ante el ministerio público

Artículo 193. Durante la etapa de investigación el imputado estará obligado a comparecer ante el
fiscal, cuando éste así lo dispusiere.

Ello es concordante con la siguiente norma:

Artículo 23. Citación del ministerio público. Cuando en el desarrollo de su actividad de

investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla por cualquier
medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir ante el juez de garantía
para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia.

Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o
autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o autoridades
fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y conforme lo
establece el artículo 301.

Según las normas anteriores puede lograrse la comparecencia coactiva del imputado. Ahora si el
imputado está privado de libertad no requiere de diligencia o de autorización alguna para solicitar
su traslado. Lo anterior se refleja en el inciso 2° del art. 193:

Mientras el imputado se encuentre detenido o en prisión preventiva, el fiscal estará facultado para
hacerlo traer a su presencia cuantas veces fuere necesario para los fines de la investigación, sin
más trámite que dar aviso al juez y al defensor.

Esto se incorporó por vía de la ley 20.253 porque previo a la modificación del 193 por esta ley, si el
imputado estaba en prisión preventiva y el fiscal quería obtener la declaración del imputado tenía
que pedir autorización del tribunal para trasladarlo, hoy el fiscal basta que ordene a gendarmería
que lo traiga y avisa al juez y al defensor. La defensa en cambio no tiene esa facultad, no puede
dar órdenes a gendarmería por lo que para la entrevista ellos tienen que ir a la cárcel o al lugar
donde se encuentre el imputado.

El imputado no tiene obligación de declarar, tiene derecho a guardar silencio, en ese contexto
teniendo presente el derecho a no autoincriminarse, si se trata de la primera declaración del
imputado el fiscal o el asistente del fiscal debe previo a preguntar si quiere o no prestar
declaración debe efectuarle ciertas informaciones previas, debe indicarle el estado de la causa,
indicarle el hecho que se le imputa y todo antecedente que hasta ese momento obre en la carpeta
de investigación fiscal en su contra. En el caso de flagrancia siempre habrán antecedentes en
carpeta, se hace hincapié en esta cuestión porque luego se analiza la forma de interrogatorio de
los policías respecto de los imputados, y los estudios criminológicos indican que la mejor forma de
evitar que el imputado mienta es omitir toda información respecto del hecho, interrogarlo sin que
el imputado sepa nada de lo que se investiga en su contra. Sin embargo en nuestro sistema, en la
interrogación no pueden vulnerarse derechos fundamentales y para que el imputado pueda
autoincriminarse debe saber que se investiga en su contra y además contar con un defensor,
porque viendo los antecedentes de la investigación, desde un punto de vista técnico, el defensor
es capaz de darse cuenta si existen antecedentes, independiente de la declaración de voluntad del
imputado como medio de defensa, si existen antecedentes que determinen acreditar el
presupuesto material es el defensor, así efectivamente es posible que uno señale que no hay nada
en su contra o los antecedentes en contra del imputado fueron obtenidos ilegalmente, pero
siempre la decisión va a estar en el imputado.

Declaración voluntaria del imputado

Artículo 194. Si el imputado se allanare a prestar declaración ante el fiscal y se tratare de su

primera declaración, antes de comenzar el fiscal le comunicará detalladamente cuál es el hecho
que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la
medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en
su contra. A continuación, el imputado podrá declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el
hecho que se le atribuyere.

En todo caso, el imputado no podrá negarse a proporcionar al ministerio público su completa

identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación.

En el registro que de la declaración se practicare de conformidad a las normas generales se hará

constar, en su caso, la negativa del imputado a responder una o más preguntas.

El último inciso no se aplica jamás, porque hay una discusión sobre cómo procede el ejercicio de
prestar declaración del imputado, o más bien en su sentido negativo, cómo procede el ejercicio de
la no autoincriminación. Se entiende que en la etapa de juicio oral cuando el imputado decide
prestar declaración, debe responderlo todo, no puede negarse a responder una pregunta si ya se
ha allanado a prestar declaración. Por lo demás viéndolo en la etapa de investigación dentro de los
formatos de declaración lo que suele hacerse es que el imputado efectúe un relato espontáneo y a
continuación el funcionario que toma la declaración le formula preguntas. Sin embargo el
contenido de esas preguntas no tiene registro en la carpeta, por tanto el art. 194 en su inc. final
pierde sentido, pues no existe una obligación general de dejar constancia del tipo de preguntas
que se le formulan al imputado, por eso es importante la presencia del defensor, porque es
posible que se le formulen preguntan sugestivas, engañosas o capciosas y no hay un control
externo. Luego si con esta información el imputado decide prestar declaración opera el art. 195,
que lo vimos como provisión probatoria del método de interrogación y luego el 196 que ahonda
en el punto y se refiere a la duración excesiva de la declaración que señala:
Artículo 196. Prolongación excesiva de la declaración

Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere dirigido un número
de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se concederá el descanso prudente y
necesario para su recuperación.

Se hará constar en el registro el tiempo invertido en el interrogatorio.

Debe constar en el acta a qué hora y minuto inicia la interrogación y a la hora a que esta termina
para su posterior control. Por ejemplo es cuestionable que en un caso de flagrancia un
interrogatorio inicie a las 2 de la mañana y termine a las 4 de mañana, porque el imputado puede
no haber comido, tener frío y no estar en el pleno ejercicio de sus facultades mentales para poder
responder claramente o hacer frente a un interrogatorio.

Ahora, volviendo al art. 195, en el bloque anterior se hizo énfasis en la parte final del inc. 1° “En
consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa. Sólo se
admitirá la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o
procesal penal”. Entonces, de acuerdo a lo estudiado hasta ahora ¿Qué tipo de ventajas puede
ofrecérsele al imputado a cambio de su declaración?

Se le ofrece un procedimiento abreviado y se le ofrece tal pena, se le puede ofrecer salida

alternativa, suspensión condicional del procedimiento, no oponerse al acuerdo reparatorio,
atenuante de colaboración sustancial con la investigación, ofrecerle simplificado en su caso
(mismo que el abreviado, procedimiento penal especial), pero qué pasa si el fiscal no cumple con
su promesa. No pasa nada, porque no hay registro de ese ofrecimiento por parte del fiscal, es la
palabra del fiscal contra la del imputado, y aún si el fiscal reconoce puede cambiar de opinión pues
no hay forma de compeler al MP al cumplimiento de las promesas que ofrece al imputado a
cambio de la obtención de su declaración como medio de defensa.

Es importante dejar constancia de este ofrecimiento sobre todo cuando existe más de un
imputado y uno de ellos declara contra el otro produciéndose lo que se denomina defensa
incompatible, puede que el imputado declare motivado por la promesa del fiscal y perfectamente
puede reconocer el hecho y la participación del otro imputado. Este punto no está bien regulado
en chile, sobre qué pasa con las imputaciones cruzadas. Puede ser incluso que uno guarde silencio
y el otro declare, no se regulan los efectos de ello, de todas maneras se entiende que si uno es
defensor del coimputado que el otro delató hay que cuestionar la declaración del imputado,
porque el coimputado en lo que respecta a la declaración que hace un tercero en su contra no
tiene derecho a decir la verdad, y la credibilidad de esa declaración puede ser cuestionada por la
ganancia secundaria que representa el acceso a la promesa ofrecida.

MEDIDAS INTRUSIVAS EN GENERAL

Son aquellas diligencias de investigación que pueden restringir derechos del imputado o terceros,
consagrados en la Constitución o en tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Se regulan en el art. 9, a propósito de diligencias permitidas con autorización
judicial previa.

Autorización judicial previa

Artículo 9. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio
de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de
autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere
producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de
garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea
indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio
idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia
posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se
deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con
indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se
emitió.

Nuestro sistema procesal penal siguió la lógica del proceso penal italiano bajo el Código de 1930,
vale decir, no existe un catálogo de medidas intrusivas, sino que existe un tratamiento inorgánico
de las mismas. Como bien se señaló, el presupuesto para concebir una medida intrusiva es un la
afectación de un DDFF reconocido en la constitución, el tema está en determinar respecto a cuáles
derechos fundamentales pueden ser afectados por una medida intrusiva y requieren de
autorización judicial (por ejemplo la inviolabilidad del hogar, libertad personal y seguridad
individual, la honra) es un punto discutido en relación al art. 19 N 4° y 5°. Existe un sector
minoritario de la doctrina que señala que las medidas intrusivas que requieren autorización
judicial previa solo son aquellas que pueden afectar los derechos fundamentales consagrados en
los art. 19 N° 4 y 5, las que afecten los demás derechos fundamentales no son medidas intrusivas,
sino que se deben concebir como medidas limitativas, y como tales esas no requieren autorización
judicial previa. Sin embargo la profesora no está de acuerdo pues el art 9° no efectúa ninguna
distinción, en la práctica el fiscal siempre pide autorización judicial para solicitar medida que
pueda afectar DDFF, ello pues puede declararse la exclusión de la prueba. Sin embargo, el art. 5°
inc. 2° del CPP señala que las medidas intrusivas deben ser interpretadas restrictivamente,
entonces si contiene un concepto amplio de ddff debe entenderse afectado cualquier derecho
fundamental. Lo anterior (doctrina minoritaria) es concordante con la doctrina española que
distingue entre derechos fundamentales y derechos constitucionales y entiende que únicamente
los DDFF que se afectan en las medidas intrusivas son la inviolabilidad del hogar, la libertad
personal y seguridad individual y la inviolabilidad de las comunicaciones.

En chile las medidas intrusivas requieren autorización judicial, previa con excepción de la figura
del agente encubierto de la ley 20.000 en su art. 25.

Artículo 25.- El Ministerio Público podrá autorizar a funcionarios policiales para que se
desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores y, a propuesta de dichos
funcionarios, para que determinados informantes de esos Servicios actúen en alguna de las dos
calidades anteriores.

Agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o

introduce en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos
delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger
antecedentes necesarios para la investigación.

El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del Servicio de
Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida
materialización de ésta.

Lo anterior ha sido catalogado como inconstitucional. En este caso el fiscal, sin autorización de
nadie, designa a una persona para se introduzca en bandas involucradas con hechos delictivos.
Desde el punto de vista penal podía existir un problema con el agente encubierto, no solo en la
responsabilidad del delito, sino que es un agente participador del delito, asume la calidad de autor
inductor de los demás delitos, sin embargo queda eximido de responsabilidad penal. Esta figura es
discutida constitucionalmente, no solo por ser una medida intrusiva que no requiere autorización
judicial, sino por la actuación del fiscal sin autorización previa, y además por la deslealtad hacia al
imputado, y además que insta a la comisión de delitos. Y pareciera ser que se estudia como una
excepción a la autorización previa en causas de drogas, pero si volvemos al CPP al art. 226 bis, no
se sabe con claridad si podemos seguir hablando de “excepción” respecto del art. 25, pues con el
226 bis se cierran las medidas intrusivas, señala:

Técnicas especiales de investigación

Artículo 226 BIS. Cuando la investigación de los delitos contemplados en la ley Nº17.798, en el
artículo 190 de la ley Nº18.290 y en los artículos 442, 443, 443 bis, 447 bis, 448 bis y 456 bis A del
Código Penal, lo hicieren imprescindible y existieren fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de la participación en una asociación ilícita, o en una agrupación u organización
conformada por dos o más personas, destinada a cometer los hechos punibles previstos en estas
normas, aun cuando ésta o aquella no configure una asociación ilícita, el Ministerio Público podrá
aplicar las técnicas previstas y reguladas en los artículos 222 a 226, conforme lo disponen dichas
normas.

Además, cumpliéndose las mismas condiciones establecidas en el inciso anterior y tratándose de

los crímenes contemplados en los artículos 433, 434, inciso primero del 436 y 440 del Código Penal
y de los delitos a que hace referencia el inciso precedente, el Ministerio Público podrá utilizar las
técnicas especiales de investigación consistentes en entregas vigiladas y controladas, el uso de
agentes encubiertos e informantes en la forma regulada por los artículos 23 y 25 de la ley
Nº20.000, siempre que fuere necesario para lograr el esclarecimiento de los hechos, establecer la
identidad y la participación de personas determinadas en éstos, conocer sus planes, prevenirlos o
comprobarlos.
Asimismo, cumpliéndose las condiciones señaladas en los incisos anteriores y tratándose de los
delitos contemplados en la ley Nº17.798, podrán utilizarse, además, agentes reveladores.

Para la utilización de las técnicas referidas en este artículo, el Ministerio Público deberá siempre
requerir la autorización del juez de garantía.

Este art. es peligroso, porque se permite la incorporación de la figura del agente encubierto para
varios delitos, y el inciso final salva la inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 20.000, solicitando
que el fiscal deba requerir la autorización judicial previa, pero lo más probable es que este inciso
final se derogue, y no se hable del agente encubierto como figura excepcional dentro de las
medidas intrusivas.

Criterios para autorizar las medidas intrusivas.

Se trata de los presupuestos que requiere el juez de garantía para acceder a una solicitud de
medida intrusiva.

En primer término el juez de garantía debe estar al mérito de la solicitud, ello significa que debe
atenerse al mérito de la carpeta de investigación, al mérito de los antecedentes que sirvan de
fundamento a la solicitud del fiscal.

En segundo lugar debe seguir los criterios que proporciona el principio de prohibición de excesos o
principio de proporcionalidad en sentido amplio. A su vez el principio de proporcionalidad incluye
un triple análisis respecto de la adecuación, que significa que la medida es idónea o adecuada al
fin perseguido, se construye en base a un criterio de utilidad, la medida intrusiva ha de ser útil al
esclarecimiento de los hechos. El segundo análisis es de necesidad de la intervención, la medida ha
de ser indispensable para alcanzar el fin, ello significa ponderar, si existiendo otro tipo de
diligencia que permita el mismo resultado y si esta es menos lesiva, no se dará a lugar a la medida
intrusiva, porque existen otras medidas igual de efectivas y menos lesivas y que por consiguiente
hacen que la medida se vuelva innecesaria. El último criterio es la proporcionalidad en sentido
estricto y este tiene que ver con la lesividad, se debe analizar si la afectación que se produjo o
pretende producir respecto de un ddff con la medida intrusiva que se solicita es demasiado lesiva
en relación al objetivo que pretendo alcanzar, es la proporcionalidad en sentido estricto. Todos
estos presupuestos, al existir un tratamiento inorgánico de las medidas intrusivas, son
construcciones doctrinales que se basa en la prohibición de excesos, a pesar de este tratamiento
inorgánico de los requisitos, si es posible advertir la consagración de algunas medidas intrusivas en
particular. Por ejemplo la idoneidad o adecuación al fin está consagrada a propósito de las
medidas cautelares de art. 122.

También se advierte un atisbo en la siguiente norma:

Exámenes corporales

Artículo 197. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación,
podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales
como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere
de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. Si la persona que ha de ser objeto del
examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se
practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización
judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo. El juez de garantía autorizará la práctica de
la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso primero.

En esta norma se advierten estos subprincipios, por ejemplo “circunstancias relevantes” habla de
la utilidad de la medida (adecuación).

Se plantea un caso para ejemplificar:

Una persona adulta es acusada de violación de un niño de 16 años con discapacidades mentales.
Esta persona llegó al control de detención y la carpeta de investigación señalaba que el sujeto
estaba bebiendo en un bar y se encuentra con este niño y lo engatusa para llevarlo a la pieza
donde el vive y en el lugar lo amarra con cuerdas y viola al niño vía anal y bucal, la víctima en su
relato habla que lo subieron a un furgón blanco varias personas y lo encapucharon. En la carpeta
aparece la declaración del niño y de su madre, quien señala que el niño tiene mentalidad como de
niño de 6 años. Llega el imputado golpeado y se va con prisión preventiva y se apela. Desde la
perspectiva de la prisión preventiva no se presenta el presupuesto material, pues el menor no
tenía lesiones y se contradice con la carpeta de antecedentes. Entonces el MP solicita examen
corporal para revisar el ADN del imputado, y nos negamos a esta medida y en la audiencia se
alega: la medida no era idónea, no representa ninguna utilidad realizar esta privación a la libertad
corporal del imputado, porque no hay constancia de haber encontrado rastros o muestras
biológicas en las ropas del menor ni del representado, ante todo, si el fiscal quiere acreditar la
utilidad sacando una muestra biológica del imputado hay que pedir con que se va a confrontar
dicha muestra, si no tiene prueba biológica previa, no puede comparar las pruebas, es inútil
porque no hay un parámetro para comparar. La medida en este caso no era indispensable, no
existe un parámetro para comparar. La medida de igual forma era proporcional.

Esta es la importancia que conozcamos la prohibición de excesos, el mérito de la carpeta y siempre

la dignidad del imputado para la práctica de la diligencia misma.

Solicitud de medida intrusiva puede efectuarse verbalmente o por escrito. Hay que volver al inc. 3°
del art. 9°:

Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable
para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto,
tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar
por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal
que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.
Si se practica por escrito se hace previa discusión. Si se solicitan verbalmente, o por teléfono como
señala el art. 9°, ¿Cómo se produce el contradictorio si no está presente el defensor? Lo que pasa
en este caso, que para discutir medidas intrusivas no existe una norma que contemple la presencia
del defensor como un requisito de validez de esa discusión, eso se condice también con que, por
regla general, las medidas intrusivas proceden después de la formalización de la investigación, sin
perjuicio de que existen medidas intrusivas que por su naturaleza deben decretarse y ejecutarse
sin previo conocimiento del diputado, y como no tiene que haber previo conocimiento del
imputado porque se entiende que con ese conocimiento puede frustrar el éxito de la diligencia, no
se prevé contradictorio para poder discutirlo, cuestión grave porque existe el temor que si el
defensor participa en la discusión de una medida intrusiva sin previo conocimiento del imputado,
este pueda advertir al imputado de la práctica de esta diligencia. En este caso se debería tipificar
dicha conducta, antes de zanjar esta desconfianza obviando la participación de la defensa.

Durante mucho tiempo el art. 9 solo tenía dos incisos, al inicio de la reforma, la posición de la
defensoría era distinguir entre orden y autorización, porque mientras el inciso hablaba de
autorización judicial previa, el inciso segundo hablaba solo de orden. La autorización se recaba
para ejecutar algo, y la orden es una instrucción que se le da a alguien para que ejecute algo. El
MP por su parte señalaba que las expresiones autorización y orden eran utilizadas como sinónimas
a lo largo del código, para hacer legal las autorizaciones y las órdenes verbales. La defensoría
planteaba que las órdenes podrían ser verbales pero no las autorizaciones de diligencias. En
cambio hoy en el inciso final del art. 9°se señala para terminar con esa antigua discusión
que:”Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial”.
Terminando con la antigua discusión.

La anterior discusión es importante porque se declaraba la ilegalidad de las órdenes verbales.

DILIGENCIAS DE INVESTIGACION INTRUSIVAS EN PARTICULAR

Nos vamos a referir a las diligencias intrusivas típicas, esto es, aquellas que están expresamente
en la ley, reguladas en el CPP, pero igual existen otras en leyes especiales (por ejemplo art. 25 ley
20.000).

Ahora bien, es posible que existan diligencias de investigación atípicas, cuestión que es discutida.
La posición mayoritaria indica que a partir del art. 9 CPP, sería posible elucubrar otras medidas que
sean de carácter útil, y su imposición respete el principio de proporcionalidad, además de
necesitar una autorización judicial previa). La profesora pone en duda dicha posibilidad ya que
estamos en una regulación propia del derecho público, y en este último solo se puede hacer
aquello que esté expresamente permitido. Además a nuestro juicio, cuando la constitución ha
querido establecer limitaciones al ejercicio de DDFF (consecuencias materiales de las medidas) ha
señalado que las mismas deben ser establecidas por la ley. Cabe destacar que las medidas
intrusivas no tienen un tratamiento orgánico preciso (sino inorgánico en ciertos artículos).

Exámenes corporales
Están regulados en el art. 197 CPP.

La regla general está establecida en este artículo, pero a continuación también se regulan otras
(delitos sexuales y el art. 200). Recordemos que en su momento, caracterizamos la etapa de
investigación en general, dijimos que esta está a cargo exclusivo del fiscal, quien la dirige con
absoluta libertad, de manera tal que distinguíamos entre diligencias permitidas y prohibidas,
dentro de las primeras decíamos que en general son realizadas de forma libre, el MP de acuerdo a
su estrategia decide cual ejecutar por si o con el auxilio de la policía, sin embargo existen
determinadas diligencias que tienen el carácter de obligatorias, y dentro de estas están
precisamente los arts. 198 y 200 CPP.

Como bien podemos advertir de la lectura, hay que distinguir si se cuenta con el consentimiento o
no del titular de los DDFF, si contamos con el consentimiento, basta proseguir sin más trámite con
la práctica de la diligencia, no es aplicable el art. 9 CPP. En cambio si el titular del DDFF rechaza o
se niega a la ejecución de la diligencia respectiva, en ese caso, es cuando el MP deba recabar la
autorización judicial (por el medio más expedito).

A propósito de la diligencia de entrada y registro, cuando el que atiende la puerta es el padre o la

madre del menor (eventual imputado), y estos simplemente autorizan la entrada, esto es un caso
susceptible de discutirse la legalidad de la diligencia intrusiva, porque si bien no se requiere
autorización judicial previa, bajo el supuesto de que nos encontrábamos con el consentimiento del
encargado o propietario del lugar, pero ojo, que si no se le apercibe adecuadamente de sus
derechos, si es una persona que está cubierta por el derecho de abstenerse a prestar declaración
de cargo, entonces lo lógico es que para efectos de la realización de una diligencia intrusiva
también deba efectuarse el mismo tipo de apercibimiento de derechos, y esto se deduce del
examen corporal (art. 197 inc. 2 CPP). Si el imputado tiene derecho a guardar silencio, y dijimos
que previo a tomársele declaración como medio de defensa, debemos saber si quiere declaración,
debe también, efectuársele un tipo de información mínima cuando se trata de su primera
declaración, en consecuencia, cuando se va a practicar una diligencia intrusiva a propósito del
imputado o terceros que están cubiertos por el derecho de abstenerse también debe efectuarse el
mismo apercibimiento. No sacamos nada con que el imputado no incurra en declaraciones auto
incriminatorias si vamos a permitir que pueda consentir diligencias que son igualmente
incriminatorias. Además desde el sentido común, el principio de la juridicidad de la práctica de una
diligencia intrusiva, debe siempre ser mirada con cierto resquemor, porque el consentimiento libre
y espontaneo que un tercero o el imputado para la realización de la diligencia no le consta a nadie,
los únicos qe van a dar fe de ello son los funcionarios policiales que la practiquen, y ya hemos
señalado que en aspectos materiales generan intimidad al dirigirse a las personas (en general), de
manera esta que si no me aperciben de sus derechos, yo por la sola presencia del funcionario en
mi casa, y me solicitan ingresar, o que me someta a un determinado examen (una radiografía p.e)
uno va a acceder.

Lectura art. 199 bis “exámenes y pruebas de ADN”

En relación al art. 197 CPP, y a modo de ejemplo, podríamos fijarnos si revisamos la carpeta de
investigación fiscal si lo que se hizo fue un examen corporal, una muestra de toma de ADN, una
compañera señala que alegaría sobre la institución que practica la diligencia, ya que debe ser por
el SML o bien una institución privada que se consigne en una nómina (el articulo lo señala),
entonces si es otra que no está permitida lo alegaría ante el JG, ahora en cuanto a la oportunidad
de alegar, debemos tener en cuenta que las diligencias intrusivas por regla generalísima proceden
una vez formalizada la investigación hasta el cierre, sin perjuicio de que se pueda practicar antes,
de acuerdo al objetivo perseguido, por ejemplo los ovoides, se adquiere el conocimiento cuando
tenga lugar la audiencia de control de detención. Entonces la oportunidad para plantear la ilicitud
o ilegalidad en la obtención del examen corporal, seria en la ilegalidad de la detención, tendría que
ser un fundamento para discutir el presupuesto material y alegar por tanto que la persona se
encuentra mal detenida.

En síntesis todo el detalle de la literalidad normativa del art. 197 puede ser discutida para declarar
la legalidad, la licitud de la procedencia de la misma. Otro ejemplo, se efectúa un examen corporal
a un boliviano que fue observado con indicios de nerviosismo en su proceder al momento de
ingresar al control de la PDI, y 7 funcionarios fueron y lo acompañaron a una sala de espera y le
leyeron sus derechos, y lo invitaron a que se practicara voluntariamente un examen corporal, hay
que cuestionar dicha situación aun cuando en el papel se consigne la lectura de derechos y su
consentimiento, porque iría contra las máximas de la experiencia esperar que un ciudadano
normal, un extranjero en un país extraño que ingresa por primera vez, pueda prestar su
consentimiento por una diligencia cuando esta es solicitada por 7 agentes estatales, lo cual
afectaría el consentimiento claramente. Incluso, es más, cuando el fiscal haya requerido la
respectiva autorización judicial, y esta fuere otorgada aun ante la negativa del titular de los DDFF,
debemos cuestionar dicha autorización, ya que puede ser que la constancia de la solicitud que
obra, no se indicó cuáles fueron los motivos que dio el imputado para negarse a la práctica de la
diligencia, ¿y si estaba embarazada y por eso no pudo hacerse la radiografía? Entonces cada
detalle es importante en estos supuestos.

¿Exámenes psiquiátricos están comprendidos en el art. 197 CPP?

Esta temática es muy discutida. Si el MP quisiera llevar a cabo la práctica de esta diligencia, de
acuerdo a una parte de la doctrina, estima que: conforme al art. señalado puede perfectamente
solicitar autorización al juez. Sin embargo podríamos cuestionar la procedencia, primero, porque
examen corporal suena más a corporalidad externa, segundo, lo principal además es el
consentimiento de la persona que se somete al examen, aun cuando medie la autorización judicial
si la persona no quiere someterse no tendría efectos la misma. A propósito de este tema, en el
caso del profesor Nibaldo el MP solicitó un examen bajo esta disposición de Johanna, y su
argumento era que advertía que una de las líneas de la defensa era probar la inimputabilidad
disminuida de la imputada, para acreditar su imputabilidad (ya que habían ciertos antecedentes
que podían dar cuenta de ello). El defensor se opuso, el juez autorizó la medida. Es discutible
porque estamos en la etapa de investigación la cual tiene por objeto acreditar los hechos y la
participación culpable (lo cual supone la imputabilidad). El tema es que la imputabilidad se
presume, en cambio la inimputabilidad debe acreditarse. La profesora señala que el art. 97 CPP
cuando señala “circunstancias relevantes” hace referencia a los hechos, no implica ámbitos de
participación, sino que sin más, al esclarecimiento del hecho. Ahora bien la participación también
podría comprenderse en esta disposición pero en términos facticos, porque el juicio de reproche
es para el fondo (el juicio).

El defensor recurrió de amparo porque se autorizó una diligencia intrusiva fuera del ámbito o
finalidad de la ley (art. 197) en circunstancias de que el examen psiquiátrico de Johana no tenía
por objeto el esclarecimiento del hecho, apuntaba a acreditar lisa y llanamente un supuesto, que
en teoría el fiscal debiese presumirlo, y si el fiscal estima que es necesario efectuar una diligencia
intrusiva de examen psiquiátrico respecto de una imputada, es posible concluir que el piensa que
tiene antecedentes para discutir entorno a esa inimputabilidad, y si esto es asi, entonces lo que
corresponde es aplicar el art. 458 CPP, lo cual supone entonces suspender el procedimiento, y en
este caso como tema anexo, ¿Qué pasaría con las medidas cautelares decretadas en ese
procedimiento? Una parte de la doctrina estima que si debiesen suspenderse las medidas
(incluida la PP), otros en cambio señalan que no, que solo debe suspenderse la tramitación (plazo
de investigación, y otras).

A propósito de una pregunta. En el caso de que en la audiencia de control de detención el fiscal

llegue con todos los exámenes médicos (corporales) respecto al delito que se imputa, ya que de
acuerdo al inc. Final del art. 199, habría que discutir la obtención de los mismos, si se obtuvieron
en el contexto de otro delito habrá que analizar dichas circunstancias, si se obtuvieron de forma
licita o ilícita, en contra de la voluntad del imputado o con autorización judicial en casos urgentes;
si se obtuvieron o no con el objeto de esclarecer un hecho; si se obtienen a partir de otra
diligencia intrusiva, cual es, la incautación de documentos, o si dichos documentos están poder de
un tercero, aun cuando el imputado este peligro de muerte, debe recabarse la autorización del
tercero para que se la entregue, quien podrá renunciar a su secreto profesional (sin perjuicio de
las responsabilidades penales). Sino que el juez requiera de la documentación al medico.

Ahora bien, las diligencias que se obtienen de causas paralelas también son un tema. Basta con
que un determinado elemento se haya obtenido, se encuentre en la carpeta de investigación de
otra causa para que ingrese en esta nueva causa? No porque como imputado no se me puede
privar del derecho a conocer el origen de la obtención de ese elemento. Sucede lo mismo con las
diligencias de interceptacion de comunicaciones, por ejemplo, antecedentes se obtienen de una
escucha telefónica distinta a la que se practico. Por eso es relevante como defensa plantear la
discusión respecto a la obtención de la diligencia y los antecedentes que se tuvieron a la vista,
para ver si esa medida intrusiva, que es fuente directa de esta otra diligencia intrusiva, de la que se
adquiere prueba de cargo en contra de nuestro representado es lícita o no, porque hay una
conexión, una cadena ininterrumpida de eventos, que tienen lugar en tiempo anterior, y nuestro
representado llega imputado hoy. Esto es relevante ya que hay tribunales que entienden que una
vez que un elemento, una evidencia obtenida en otra investigación, con eso adquiere una
presunción de juridicidad, y permite que ese elemento pueda incorporarse sin más en la carpeta
de investigación.
Entrada y registro.

Los supuestos que hay que distinguir

1) lugares de libre acceso público: art. 204 CPP. Acá la policía puede ingresar sin autorización
alguna, ahora en estricto rigor requiere de todas formas orden previa del fiscal

2) lugares cerrados:

a) Con consentimiento del propietario del lugar o encargado del lugar: sin más trámite
pueden realizar la diligencia en el lugar. Ahora bien si un funcionario policial quiere
acercarse a un inmueble cualquiera, y señalar al propietario o encargado que tienen
información de que en ese lugar existe una bodega con marihuana, solicitando la
entrada al lugar, debe mediar eso si la instrucción del fiscal a cargo de la investigación,
no está en el artículo, pero hay que interpretarlo de acuerdo a las reglas generales
aplicables a la etapa de investigación, donde es el MP quien la dirige. Otra cuestión es
el alcance del concepto de propietario o encargado del lugar; la regla general era que
bastaba con la autorización de esa persona para que pudiese registrar todo, sin
embargo la DPP fue ganando a nivel de CS, que el encargado o propietario del lugar
solo puede otorgar su autorización para entrada y registro de lugares de uso público al
interior del inmueble, mas no puede autorizar la entrada a un dormitorio que sirve de
residencia (por ejemplo para un inquilino) por ejemplo en el caso de una pensión, solo
podrían ingresar al patio, la cocina, etc, no así a la pieza de la persona. Otra cuestión
discutida es a nivel de RPA la autorización de la madre del menor, hubo un caso
emblemático donde un menor fue absuelto. Entonces aun cuando el encargado del
lugar es el que otorga la entrada y registro, sea uno de los padres, y se trata de un
menor de edad solo debe permitirse el ingreso a los lugares públicos dentro de la casa,
incluso en este caso la madre o padre está amparada por el derecho de abstención a
declarar (relación de parentesco). Hay que tener en cuenta en estos supuestos el art.
129 CPP.

b) Sin el consentimiento: se debe solicitar una autorización judicial; donde la policía

informa al fiscal y este solicita la autorización al juez, la cual se efectúa por cualquier
medio que resulte eficaz, lo lógico en la mayoría de los casos es que sea verbal (por
teléfono), debe informarse las razones del por qué la persona se negó a prestar el
consentimiento, además la policía debe resguardar el sitio del suceso, evitando la fuga
del imputado. Es importante dejar constancia de haberse prestado el consentimiento,
se levanta un acta, luego al finalizar el policía o funcionario a cargo debiese dejar una
copia y constancia del estado en que se recibió el inmueble, y de los funcionarios que
participaron en el procedimiento (por cualquier pérdida o deterioro).

3) lugares especiales: La profesora no hace referencia

Incautación de objetos y documentos

1) Incautación de correspondencia

2) Interceptación de comunicaciones

3) Pruebas caligráficas

*** Falta la clase que trata las materias señaladas arriba, si no es posible conseguirla, están en uno
de los apuntes que mandó la profesora, o bien el manual de Horvitz y López. Además la numero 2
se encuentra tratada en el texto obligatorio (autoría de la profesora).

FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

Se encuentra prevista y sancionada en el art. 229 CPP y consiste en la comunicación que el MP

efectúa al imputado, en presencia del JG, en el sentido de que se inicia una investigación en su
contra, por uno o más delitos determinados. Este es el concepto legal. El rol que tiene esta
audiencia es triple: a) satisfacer el derecho de información del imputado, darle un conocimiento
cierto del contenido de la imputación, en estricto sentido no es la primera vez que el imputado
toma conocimiento de los hechos, pero si es la primera vez en presencia del JG. Hay que tener
claro también que incluso, cuando la investigación no está formalizada, está todavía
desjudicializada, el MP puede perfectamente citar al imputado a prestar declaración ante su
presencia, acá también hay un ejercicio del derecho a información, el cual supone que este decida
en conciencia, estratégicamente, si le conviene o no, ejercer su derecho a guardar silencio, o por el
contrario prestar declaración como medio de defensa. Pero en ese supuesto (formalización) la
presencia del JG es clave, ya que su intervención supone una garantía y resguardo, para
asegurarse la calidad de la información que se va a proporcionar al imputado. El derecho a
información es un requisito esencial, sin el cual no es posible preparar una adecuada defensa
técnica. La audiencia más importante desde el punto de vista estratégico, es la de control de
detención, es la primera en que se sabe la información contenida en la carpeta de investigación
fiscal en forma íntegra, es el momento para hacer una serie de alegaciones que si no se hacen, se
verá afectada la preparación del recurso de nulidad, el cual supone para que sea procedente,
alegar los vicios durante todo el procedimiento, sumado esto al principio de trascendencia del
vicio. En síntesis si no se cuenta con toda la información, no es posible ejercer una estrategia
jurídica adecuada, y en vista de ello, nos podemos ver privados de poder ejercer las vías de
impugnación que el legislador prevé.

Contenido de la formalización

Allí se deben contemplar cuales son los delitos por los que se inicia una investigación en contra del
imputado, es criticable que el legislador haga referencia a la comunicación de uno o más delitos
determinados, porque esta audiencia es el primer pie para la configuración del principio de
congruencia procesal, el segundo dice relación con la acusación, ahí se contiene el resultado de la
investigación, que inicio judicializadamente a partir de la formalización de la investigación, no
obstante a ello es posible que esto cambien en el auto de apertura. Entonces en síntesis, el
contenido de la formalización determina el de la acusación, a su vez esta última puede variar por
tanto la decisión no puede ser idéntica a la acusación presentada por el MP, sino que ha de
conformarse a los límites del auto de apertura. La importancia de la formalización entonces, es
que es el primer pie para iniciar los delineamientos del objeto del proceso.

Criticas al concepto

La primera crítica dice relación con que, atendido al rol de garantía que se expresa o menciona en
la definición, resulta está que la referencia que hace el legislador a la existencia de uno o más
delitos determinados no es suficiente para poder predicar este rol garantista de la audiencia de
formalización. Según la profesora, la gente común debiese tener acceso al conocimiento solo del
o los hechos, por tanto aun cuando el legislador haya utilizado la expresión “uno o más delitos
determinados”, el MP siempre señala primero los hechos y después de que delito serian
constitutivos. Además la calificación jurídica no es relevante, el MP es un órgano de la
administración del estado, al juez no le es vinculante la calificación jurídica que de los hechos el
MP formule. Como defensa técnica se puede perfectamente (modificando o interpretando de otro
modo, los antecedentes que obran en la carpeta de investigación fiscal, alegar otra calificación
jurídica del hecho y oponerse a la prisión preventiva que solicita el MP por un supuesto robo con
violencia, porque a su juicio hay un hurto con lesiones leves (por ejemplo).

La segunda crítica dice relación con que la descripción del hecho sea suficiente para que en
definitiva se materialice el rol garantista de la audiencia. La determinación pasa por la definición
de momento, tiempo, cuando, donde, como, con quien, que usé. Se trata entonces de asegurar
estos fines, que la comunicación del MP sea clara y precisa, y será de esta forma cuando el
imputado comprenda la especificación de todos y cada uno de los aspectos mencionados. Es
importante para ello, porque de todos los intervinientes en la audiencia (juez, fiscal, funcionario
de acta, victima, defensor) ninguno de ellos sabe lo que realmente pasó, si lo sabe el imputado,
porque es la fuente directa para formular la teoría del caso (desde la perspectiva técnica).

Ahora bien, es importante que la información que se proporciona sea útil para la defensa técnica,
además la comunicación clara y precisa aquí si conlleva la identificación del tipo penal o
calificación jurídica, porque más allá de los hechos hay cuestiones jurídicas relevantes, me interesa
saber si es una estafa o una apropiación indebida (por ejemplo), para preparar las alegaciones
desde el punto de vista técnico-jurídico.

Hay problemas con la determinación, que se da sobre todo en materia de delitos sexuales, que
tienen como víctima a menores de edad, esto porque, los niños no develan el hecho
inmediatamente de su comprensión, no saben la dimensión, quien lo hizo es bueno o malo, es un
proceso, por lo tanto el nivel de desarrollo de un niño impide que la calidad del recuerdo sea el
todo exacta. Principalmente respecto del que ejecuta un delito de esa naturaleza, ya que varían
mucho las circunstancias, los involucrados, etc. por lo que para el ente persecutor dicha
determinación será casi imposible, de igual forma, el menor no va a saber decir donde estaba, a
qué hora, quien, donde y como, por ejemplo. En consecuencia el MP suele utilizar una fórmula de
estructuración del hecho indeterminada, utilizando las frases “en días indeterminados” “entre
enero y febrero” “fue objeto de tocamientos de carácter sexual” “en diversas ocasiones”,
entonces para poder ejercer el derecho de defensa el imputado tendría que preocuparse de
justificarse antes de los días señalados por el MP. En un caso de robo, supongamos que el fiscal
señala que el hecho tuvo lugar en un día determinado, a cierta hora, y ahí la pregunta al imputado
debe ser que donde se encontraba ese día, a lo que él puede señalar que se encontraba en el
trabajo, donde marca con su dedo para efectos del control de asistencia al mismo, por lo que es
relevante la determinación, ya que podremos satisfacer el estándar que exige el legislador para
que no se pueda condenar, porque como defensa, no se requiere acreditar la inocencia del
imputado (se presume), su función se cumple con depositar una duda razonable.

Si bien es una realidad esto de la indeterminación de los hechos en materia de delitos sexuales
(por su naturaleza), y es posible que esa misma indeterminación pueda afectar el derecho de
defensa, lo que debe mediar en definitiva es una ponderación de justicia material. Estos hechos
suelen ser tratados a nivel de pena como un delito continuado (materia de concursos-derecho
penal parte general II). En materia de estos delitos no es posible aplicar la regla del art. 351 CPP,
ya que para saber que es más favorable para el imputado, se debe saber cuántos delitos
existieron, por lo que se le priva la aplicación de la ley en este caso al órgano jurisdiccional, y
vamos a saber el número de delitos cuando se determinen el número de hechos que existieron, o
se imputan, por lo que no se puede aplicar ni la regla del 74 CP ni el 351 CPP. Por lo que en
definitiva, la relevancia del bien jurídico es determinante, para efectos de la persecución penal,
desde el punto de vista de la defensa es un tema sensible.

La tercera crítica dice relación con lo siguiente: como señala el 229 la formalización es practicada
por el fiscal, en circunstancias de que el asistente del fiscal también está autorizado (desde la
modificación de la ley 20.253) para formalizar la investigación, por lo que en ese sentido la
definición legal es incompleta.

Naturaleza jurídica.

Como bien señalamos consiste en un acto de comunicación cuya finalidad es garantizar los
derechos del imputado, no tiene carácter aflictivo, a diferencia del auto de procesamiento (en el
sistema antiguo), el cual traía aparejada la PP o en subsidio el arraigo. Ello implica entonces,
consecuencialmente, que el imputado no pueda oponerse a ser formalizado, sin perjuicio del
reclamo administrativo que este pueda formular ante las autoridades del MP cuando ha sido
objeto de una formalización arbitraria. Tampoco cabe, que el JG entre a calificar la oportunidad en
que se practica la formalización, la decisión radica única y exclusivamente en el fiscal, en el
momento que el estime oportuno y conveniente. De ahí entonces, al ser un acto meramente de
comunicación es que no cabe impugnarlo, oponerse por parte del imputado, que el JG califique su
oportunidad, pero tampoco cabe que el imputado pueda impugnar la formalización, porque los
recursos proceden en contra de resoluciones judiciales, acá no existe eso, sino que es un acto que
proviene de una autoridad administrativa. Luego de la formalización el juez le pregunta a la
defensa si va a solicitar precisiones, esto porque puede ser que de los antecedentes de la
investigación que dio lectura de la carpeta, puede advertirse un aspecto útil para la defensa, y
convenga esa circunstancia quede registrada en los hechos de la formalización, se le consulta a la
defensa y no al imputado. Cuestiones relevantes para la calificación jurídica de los hechos, y todo
lo que ello implica, por ejemplo en materia de medidas cautelares personales.

Termino de la audiencia de formalización.

El juez señala: “se tiene por formalizada la investigación”, la cual es una resolución judicial de
mero trámite, y esta resolución es susceptible del recurso de reposición, y acabamos de señalar
que la oposición del imputado no cabe, tanto es así el tema que la CS ha dictado dos autos
acordados para que los jueces se abstengan de decir esa frase.

Requisito esencial: la presencia del imputado, teniendo en cuenta el rol de garantía que tiene para
él el acto de comunicación, es imprescindible, es una condición de validez para la celebración de la
audiencia. Excepcionalmente, un único caso, en que se puede presenciar una audiencia de
formalización sin imputado es en los casos de extradición activa, art. 432 CPP, cuando el estado de
Chile pretende solicitar a un tercer estado, a un individuo con el objeto de tramitar un proceso en
su contra, en ese caso se permite que se formalice la investigación no obstante la ausencia del
imputado, sin embargo debe realizarse en presencia del defensor público o privado.

Oportunidad procesal.

La decisión para llevar a cabo este acto de comunicación y momento oportuno para el mismo, es
de cargo exclusivo del fiscal, esta decisión es libre pero no discrecional, y se toma por motivos
netamente estratégico. El fiscal va a tener que ponderar en cada caso cuales son las desventajas o
ventajas de formalizar la investigación, en lo que respecta a las primeras, obviamente que el acto
de comunicación, en que consiste la formalización, va a hacer que el imputado tome conocimiento
de que existe una investigación formal en su contra, y eso lo puede poner en sobre aviso de la
situación, y puede hacer que este toma determinados resguardos por ejemplo: destruya pruebas,
engañe o intimide a testigos. Otra desventaja que se presenta es que desde la formalización de
investigación, al ente persecutor le empieza a correr el plazo legal de investigación (art. 247, dos
años adultos y RPA 6 meses) sin perjuicio del plazo judicial que se pueda determinar. Sin embargo
las ventajas que presenta son las siguientes: la solicitud de medidas cautelares personales, la
formalización constituye en este caso un requisito esencial, descartando eso si la medida de la
detención y la citación (no se requiere formalización). Ahora bien también sería un requisito para
la solicitud de medidas cautelares reales, sin perjuicio de la discusión que se analizó en su
momento. De igual forma la formalización es un requisito para la práctica de la prueba anticipada,
regulada en el art. 191 CPP.

Si el fiscal quiere solicitar diligencias intrusivas por regla general, la investigación tiene que
encontrarse formalizada, sin perjuicio de que también es posible solicitarlas en forma previa a la
formalización, cuando existan antecedentes que permitan justificar que el sobre aviso para el
imputado puede implicar el fracaso de la diligencia en sí misma. (Art. 236 CPP).
Sin perjuicio de estas ventajas, en lo que respecta a las medidas cautelares personales, hay que
tener presente que estas van a proceder aun antes de la formalización, por ejemplo la detención
por orden o flagrancia (citación también). Y también la que está contemplada en la ley 20.066 en
materia del delito de maltrato habitual (artículo 15), y en materia de drogas en el art. 27 a).

Plazo de prescripción de la acción penal.

Si bien es una decisión libre y voluntaria, su límite está en la prescripción de la acción penal, que
de acuerdo al art. 93 CP constituye una causal de extinción de la responsabilidad penal, lo cual
puede derivar en el sobreseimiento definitivo del imputado. Ahora bien es importante señalar que
en la etapa que nos encontramos, aun no se ha ejercido la acción penal, esta tiene lugar cuando se
deduce acusación por parte del MP, en el procedimiento simplificado con el requerimiento de
procedimiento simplificado (equivale a la acusación); en el procedimiento abreviado con la
acusación verbal o escrita. Antes no hay ejercicio de la acción penal, se desarrolla la etapa de
investigación para analizar o recabar antecedentes que permitan ejercer la acción penal o no
hacerlo.

Análisis del art. 186 CPP. Situación particular.

Supone la siguiente hipótesis: si el imputado toma conocimiento de que el fiscal está

desarrollando una investigación desjudicializada, lleva años, emite instrucciones particulares, la
policía realiza diligencias, etc. En la práctica se puede solicitar una audiencia para la discusión de
dicha situación (por escrito). Es recurrente en los casos en que se verifica la audiencia de control
de detención y el fiscal no decide formalizar. Se utiliza este mecanismo por parte de los
querellantes para presionar o forzar una formalización de la investigación en términos
constitucionalmente discutibles. Existe la posibilidad (regulada) de que el querellante pueda forzar
la acusación, ejerciéndola incluso, por el mismo como si fuese el MP. Ahora bien respecto a
constitucionalidad, la afectación debe radicar en el imputado, un querellante no sería una persona
afectada (como lo menciona el artículo). En consecuencia la víctima o el querellante no se ven
afectados por una investigación desjudicializada, que aún no se ha formalizado, por el contrario, la
víctima o el querellante se ve afectado porque una investigación no se formaliza. Sin embargo el
TC señaló que si era aplicable. En todo caso el art. 186 en ninguna parte se señalan las
consecuencias jurídicas del incumplimiento de la decisión del JG en orden a solicitar al MP que
formalice o a fijarle un plazo para lo mismo, no hay consecuencias de la negativa del fiscal para
formalizar la investigación. Ahora bien esto también supone un problema para los JG, ya que se
forma un rit y el MP no hace nada (se deben informar avances), entonces los tribunales fijan de
oficio (cuestión no regulada en el código) una “audiencia de control de causas” donde se le
consulta a los intervinientes por ciertas causas, por lo que constituye en definitiva una forma de
presionar al MP.

Consecuencias de que el MP no formalice o venza el plazo que otorgó el JG para formalizar la

investigación: la discusión surge a nivel doctrinal. Para algunos el actuar del MP seria constitutivo
de un delito de desacato, ya que está desobedeciendo una orden judicial (art. 240 inc. 2 CPC).
Otros dicen que esta cuestión abiertamente no provoca ningún efecto, porque es una
constatación de la decisión única y exclusiva que por ley y constitucionalmente le corresponde al
MP. Por otro lado algunos señalan en cambio que si el MP no formaliza la investigación o vence el
plazo que otorgo el JG precluye su derecho a formalizar, lo cual es cuestionable, ya que estamos
hablando de un plazo judicial, y este permite que las actuación o diligencias a que se tiene derecho
a evacuar dentro del mismo puedan verificarse incluso una vez vencido el plazo, hasta que se haga
efectivo el apercibimiento. Luego otros más radicales, señalan que si el MP no formaliza, ello
constituiría una causal de sobreseimiento definitivo (lógica que se aplica para cuando el MP se
niegue a cerrar la investigación o a acusar) pero no tiene una base normativa esta teoría. Otra
postura determinan que si el MP no formaliza en este plazo todas las diligencias de investigación
que se evacuen post vencimiento del plazo no pueden ser utilizadas por el ente persecutor, de
manera tal que si pretende valerse de ellas, podría solicitarse la exclusión de la prueba (sin base
normativa). Otra postura más dice que esta reticencia del MP de cumplir con la formalización debe
tener la consecuencia de impedir que este pueda solicitar diligencia intrusiva, en el contexto del
art. 236 CPP. Y por último otros dice que la consecuencia que van a tener esto es que en su día
cuando formalice el juez debiese fijar un plazo judicial de investigación breve.

Efectos de la formalización de la investigación.

Hay que tener a la vista el art. 233 del CPP.

Artículo 233. Efectos de la formalización de la investigación

La formalización de la investigación producirá los siguientes efectos:

a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el

artículo 96 del Código Penal;

b) Comenzará a correr el plazo previsto en el artículo 247, y

c) El ministerio público perderá la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento.

La letra a) señala que el primer efecto de la formalización de la investigación es que suspende la

prescripción de la acción penal. Entonces esta es la idea que debe estar presente en la mente del
fiscal a la hora de ponderar las ventajas y desventajas de formalizar la investigación, o más allá de
las ventajas y desventajas no puede permitir que venza el plazo de prescripción de la acción penal
toda vez que con ella se configura una causal de extinción de la responsabilidad penal que
habilitaría al defensor para solicitar el sobreseimiento definitivo.

Hay un problema con el art. 233 a) y es que dijimos todavía no se ha ejercido la acción penal en el
procedimiento ordinario, estamos dentro de la etapa de investigación, recopilando antecedentes
para ver si el día de mañana vamos a contar con fundamento plausible para sostener la acusación
y ejercer la acción penal pública. Pero sucede que en los procedimientos penales especiales, a
propósito del procedimiento simplificado y monitorio no existe formalización de la investigación,
porque estos últimos busca alternativas al juicio oral, hay mecanismos de descongestión, selección
de casos, procedimiento abreviado, salida alternativa, y respecto de simples delitos cuya pena no
supere los 540 días el procedimiento es el simplificado, lo mismo se aplica para faltas a las cuales
el ministerio público solicite penas privativas de libertad, en esos casos el procedimiento inicia con
el ejercicio de la acción penal, el requerimiento de procedimiento simplificado es la acusación, y
una vez presentado este requerimiento ante el juez de garantía este cita a una audiencia de
procedimiento simplificado, o bien puede suceder que si el procedimiento se inicia en hipótesis de
flagrancia y se decide que el imputado sea puesto a disposición del juez de garantía,
inmediatamente el juez de controlada la detención cede la palabra al fiscal y el MP acusa
verbalmente, interponga requerimiento de procedimiento simplificado de manera verbal, inicia
con el ejercicio de la acción penal, no existe la algo como la formalización en este caso. Hay aquí
una discusión en el sentido de que si ¿será solo la formalización por el tenor literal del 233 a) el
único acto procesal que suspende la prescripción de la acción penal? Si seguimos la interpretación
restrictiva del art. 5 del CPP, aunque no tenga un carácter restrictivo de derechos o coactivo, esta
medida produce efectos que pueden ir a favor o en contra del imputado, entonces habría que
interpretar esta norma restrictivamente, pues el único art. que regula la suspensión de la
prescripción de la acción penal es el art. 33 letra a). El problema que se produce es que hay un
perjuicio para la víctima y el querellante que no pueden hacer nada para forzar que el MP
formalice, aun cuando el TC señale que es procedente el art. 186 del CPP, porque dijimos que no
existen consecuencias jurídicas expresas para la inobservancia del MP de la orden del juez de
garantía en orden a formalizar o de fijarle un plazo para que formalice. Si bien el querellante
puede forzar la acusación (y formalización), el fiscal puede decidir no perseverar o pretende
solicitar el sobreseimiento definitivo o no acusar, en ambos casos el querellante puede forzar que
se acuse y que se suspenda la prescripción de la acción penal y la acusación requiere formalización
previa por el principio de congruencia. En vista de la protección de estos intereses otra posición
dice que la interposición de la querella también produce el efecto de suspender el plazo de
prescripción de la acción penal, y con ello se resguarda el interés de la víctima de que se extinga la
responsabilidad penal por un actuar negligente del MP. Ahora el requisito que debe tener esta
querella para ser capaz de la acción penal es que la querella se encuentre dirigida contra persona
determinada, y no contra aquellos que resulten responsables, pero esa interpretación también
presenta problemas de interpretación sistemática en el código. Hay que revisar el siguiente art.

Cierre de la investigación.

Artículo 248. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus
autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de
los diez días siguientes:

a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;

b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el
enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no

haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.
La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la
formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se
hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se
hubiere interrumpido.

El problema sistemático se refleja en la hipótesis siguiente: hay querella y por tanto el MP no

puede archivar, no caben las facultades de no inicio, se tiene que seguir adelante, investigar, no
cabe el mecanismo de selección de casos, el único mecanismo que tiene el fiscal si la situación se
mantiene en esos términos es no perseverar, estamos ante el evento de que el juez de garantía no
autorizó al querellante a sostener la acción penal en lo sucesivo sin el MP, entonces, si el MP
comunica su decisión de no perseverar, la ley en el 248 inc. 2° señala que el efecto que produce
esa comunicación es dejar sin efecto la formalización que según el 233 a) había suspendido el
plazo de prescripción de la acción penal, y el 248 lo vuelve a reiterar que el efecto de la
comunicación de la decisión de no perseverar en el procedimiento por parte del MP hace que el
juez deba dejar sin efecto las medidas cautelares y produce el efecto de dejar sin efecto la
formalización para que el plazo de prescripción de la acción penal continúe corriendo como si
jamás se hubiese interrumpido, pero la querella se presenta antes de la formalización, lo que dice
la ley señala que queda sin efecto la formalización y que el plazo de suspensión de la acción penal
debe continuar corriendo pero si se dice que la prescripción de la acción penal se suspendió con la
interposición de la querella, en qué posición queda entonces el imputado cuya investigación es
objeto de la decisión de no perseverar del MP entonces ¿la prescripción de la acción penal para el
imputado se va a mantener suspendida para siempre? Entonces se verifica el error sistemático de
atribuir este efecto a la sola interposición de la querella.

La letra b) del 233 señala que comienza a correr el plazo de la investigación que se trataba como
una desventaja de la formalización de la investigación, comienza a correr el plazo legal, sin
perjuicio de que se puede fijar el plazo judicial, esto sin perjuicio de solicitar la ampliación del
plazo, que es una prórroga que se somete a los requisitos del art. 67 del cpc por remisión del art.
52.

Plazo judicial para el cierre de la investigación

Artículo 234. Cuando el juez de garantía, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes y
oyendo al ministerio público, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantías de los
intervinientes y siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá fijar en la
misma audiencia un plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual se producirán
los efectos previstos en el artículo 247.

Esto de que se fije un plazo judicial para la investigación, sea de oficio o a petición de parte, se
contextualiza la posibilidad para hacerlo en la misma audiencia de formalización, entonces de
acuerdo a una posición sostenida por el MP la única oportunidad procesal para que se fije un plazo
judicial para la investigación es en la audiencia de formalización por el tenor literal del 234, si no se
pide ahí o el tribunal no lo decreta de oficio, rige el plazo legal. Sin embargo dijimos que el plazo
legal y judicial obedecen a la misma ratio que es ser juzgado en un plazo razonable, por tanto ese
derecho fundamental, parte de la garantía del debido proceso implica que tengamos la posibilidad
de que a partir de la invocación del art. 10 del CPP, solicitando una audiencia de cautela de
garantías en cualquier estado del procedimiento se podría solicitar que se fije un plazo judicial de
investigación por cuanto su no establecimiento implica una infracción al derecho a ser juzgado en
un plazo razonable.

Contenido del escrito:

SUMA En lo principal: solicita audiencia de cautela de garantías. En el primer otrosí: cítese a los
intervinientes.

S.J. de Coquimbo. Agustina Alvarado, defensora penal pública en representación de don Juan
Pérez, RUC xx y RIT xx, a su señoría respetuosamente digo: en este acto solicito se cite a las partes
a audiencia de cautela de garantías al tenor del art. 10 del CPP toda vez que mi representado fue
formalizado con fecha XX y no se fijó un plazo judicial de investigación, teniendo presente de un
delito que se trata de lesión y han transcurrido dos meses desde la formalización de la
investigación y en virtud de las circunstancias que rodean al hecho imputado permiten sostener la
posibilidad de decretar un plazo de investigación inferior al legal. POR TANTO ruego a us. Se cite a
todos los intervinientes a audiencia de cautela de garantías.

El tercer efecto es que el MP pierde derecho a solicitar archivo provisional. Lo vimos a propósito
de los mecanismos de selección de casos, los cuales son tres, el archivo provisional, facultad de no
inicio y principio de oportunidad en sentido estricto. Los dos primeros tienen un presupuesto
común, el cual es que no exista intervención del juez de garantía, pero qué se entiende por
intervención ¿Es su sentido amplio o restringido [limitado a la formalización]? Sin perjuicio de que
la ley se encarga de señalar expresamente que para ambas hipótesis la presentación de la querella
constituye intervención del juez de garantía para estos efectos. Además decíamos que este era
fundamento para considerar que hay que optar por la interpretación restringida de intervención
judicial como sinónimo de formalización, porque la ley señala como efecto de la formalización
impedir que el MP pueda archivar provisionalmente, y aunque no hable de la facultad de no inicio
se entiende que tienen el mismo presupuesto.

Hay que recordar que la audiencia de formalización de la investigación y su oportunidad la decide

el fiscal, y una vez que la decide hay que determinar cómo proceder en cada caso, hay que hacer
una distinción, antes de la ley 20.253 había una problemática, pues para que se celebre la
audiencia de formalización de la investigación teníamos que distinguir si se trata de un ciudadano
que se encuentra en libertad o un ciudadano que llega al juzgado de garantía en calidad de
detenido. Si se trata de una persona que se encuentra libre el fiscal debe efectuar por escrito la
solicitud de audiencia de formalización de la investigación.

Solicitud de audiencia para la formalización de la investigación

Artículo 231. Si el fiscal deseare formalizar la investigación respecto de un imputado que no se

encontrare en el caso previsto en el artículo 132, solicitará al juez de garantía la realización de una
audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización del imputado, la indicación del
delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado
en el mismo.

Esta solicitud se redacta de la siguiente forma:

En lo principal: solicita audiencia de formalización de la investigación. En el primer otrosí: se

notifique a los intervinientes. En el segundo otrosí: se designe defensor penal público. En el tercer
otrosí: se fije o propone forma especial de notificación.

S.J.L. Juan perez, fiscal adjunto, ministerio público de la serena, domiciliado en xxxx, en causa ruc
xx y rit xx, a su señoría respetuosamente digo: que en conformidad a lo dispuesto en el art. 231 del
CPP vengo en solicitar a su señoría se sirva a citar a todos los intervinientes a audiencia de
formalización de investigación del imputado Juanito Rojas, RUT, domicilio, profesión u oficio, por
el siguiente delito (calificación jurídica indicando norma 399 CP) fecha y lugar de comisión, el
grado de participación, si fue consumado. POR TANTO, solicito se cite a los intervinientes a
audiencia de formalización de investigación, al imputado se le aperciba por el art. 33, también si se
teme que el imputado se vaya a fugar al tener conocimiento de esta audiencia, se puede solicitar
que se despache una orden de detención previa del art. 127.

Ahora si la persona venía detenida en el contexto del 232 estamos en audiencia de control de
detención y antes de la ley 20.253, era relevante si la detención se declaraba legal o ilegal, si era
legal se debe formalizar verbalmente en virtud del principio de concentración, pero si era
declarada ilegal, aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones, suprimiendo el acto
ilegal el imputado no debería estar presente en la audiencia, por lo que el fiscal no puede
formalizar en la audiencia por lo que tiene que solicitar audiencia en conformidad al 231.

Hoy post 20.253, si el imputado está libre hay que citarlo y notificarlo, pero si el imputado llega
detenido, da lo mismo que se declare legal o ilegal la investigación, siempre podrá formalizarla en
ese mismo momento, pues dijimos que para lo único que tiene relevancia la declaración de
ilegalidad de la detención es para los efectos de impedir que el MP solicite la ampliación de la
detención.

Dijimos que cuando se critica el concepto del 229, que la comunicación puede efectuarla el MP o
el asistente del fiscal con facultad expresa del MP por disposición expresa del art. 2° de su ley
orgánica. Señalamos que procedía de la siguiente forma: individualización de los intervinientes
(ojo que los jueces a la velocidad de la luz explican el apercibimiento del art. 26) efectuadas todas
esas cosas, suponiendo que ya terminó el control de detención, se le da la palabra al fiscal que
expone los hechos que se imputan al tenor de lo que señalamos, y luego se constata que el
imputado haya entendido el contenido de la acusación. Terminada la formalización, el MP se
pronuncia sobre medidas cautelares, es posible también que el MP ofrezca la posibilidad de alguna
salida alternativa.

Se plantea el siguiente ejemplo:

Llega un imputado por robo con violencia, pues la noche anterior en las afueras de un bar dos
sujetos se encuentran golpeando a otro, el testigo dice que lo habían asaltado, pero no
encontraron ninguna especie, además en la carpeta se encuentran dos bolsas de nylon con una
sustancia blanca que dio negativo al test de droga. Y el imputado señala que fue a venderle droga
a un tipo que andaba angustiado y le vende dos bolsitas de talco y el comprador se dio cuenta y se
pusieron a pelear para que le devolviera la plata, y en eso se mete otro tipo que los intenta
separar, los toman detenidos y la víctima dice que ambos lo habían asaltado, entonces hacen
declarar al imputado y con el resultado de la pureza de la droga que dio negativo es posible, se
plantea una duda razonable, sea plausible de que la declaración del imputado sea efectiva y de esa
forma se ataca la declaración de la víctima como poco creíble dentro de los antecedentes
objetivos, sin esos antecedentes no se podrían haber alegado antecedentes para oponerse a la
prisión preventiva. Por lo que habrían lesiones leves en contra del imputado.

Otras cosas que pueden pasar en esta audiencia es que se pida plazo judicial de investigación, se
solicite forma especial de notificación, a partir de la formalización también se pueden solicitar
medidas intrusivas, se pueden discutir salidas alternativas, se puede pedir procedimiento
abreviado, se ejerce la acción penal a horas de haberse cometido el hecho, se puede solicitar
prueba anticipada también, puede solicitarse juicio inmediato.

Juicio inmediato

Artículo 235. En la audiencia de formalización de la investigación, el fiscal podrá solicitar al juez

que la causa pase directamente a juicio oral. Si el juez acogiere dicha solicitud, en la misma
audiencia el fiscal deberá formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba. También en la
audiencia el querellante podrá adherirse a la acusación del fiscal o acusar particularmente y
deberá indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio. El imputado podrá realizar las
alegaciones que correspondieren y ofrecer, a su turno, prueba.

Al término de la audiencia, el juez dictará auto de apertura del juicio oral. No obstante, podrá
suspender la audiencia y postergar esta resolución, otorgando al imputado un plazo no menor de
quince ni mayor de treinta días, dependiendo de la naturaleza del delito, para plantear sus
solicitudes de prueba.

Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este artículo no serán
susceptibles de recurso alguno.

En la hipótesis anterior no hay juicio, estamos pensando en una audiencia de control de detención
donde viene todo tan perfecto que el MP decide que tiene antecedentes suficientes en forma
inmediata para cursar y sostener acusación y la formula en forma verbal y se ofrece prueba y se va
a tener que pedir exclusión de prueba, y este juicio termina con la dictación del auto de apertura,
por lo que de la acusación nos saltamos a la APJO. En el juicio inmediato si hay etapa de
investigación, pero es una investigación desjudicializada, lo que no hay investigación formalizada,
no alcanza a haber un periodo de investigación formalizada, porque se formaliza inmediatamente
y se plantea acusación verbal y se pasa de audiencia de formalización a la APJO, no es que se haga
el juicio en el juzgado de garantía, lo que pasa es que se dicta el auto de apertura y ese auto de
apertura sigue su tramitación siendo elevado al TOP.

Todo lo anterior manifiesta el principio de concentración propio de los procedimientos de

audiencias orales. Antiguamente en esa oportunidad el MP en virtud del 193 antiguo solicitaba
permiso al juez de garantía para que el imputado quedara preso y que gendarmería lo traslade,
ahora solo basta con la orden del fiscal. (51)

Prueba anticipada

Tiene el mismo fundamento que las medidas prejudiciales probatorias, el supuesto es que un
medio de prueba puede desvanecerse en virtud de la concurrencia de alguna causal que haga
imposible su rendición en la etapa procesal naturalmente destinada al efecto, en este caso el juicio
oral ante el TOP. De manera que si se constata la existencia del impedimento, se tomen las
providencias para que esa prueba se tome anticipadamente ante el juez de garantía,
generalmente en la etapa de investigación, aunque con la nueva modificación se puede en etapa
post APJO. Hay que recordar que el principio de contradicción no se altera con esta rendición de
prueba, lo que se altera es el principio de inmediación, pues se va a oír al testigo no por vía
presencial, solo por audio. Esta prueba se rinde ante el juez de garantía y se rinde ante el TOP. En
este punto el MP cuando se solicita la anticipación de prueba debe justificar la causal,
dependiendo si es un perito, testigo o menor. En su minuto, la acusación que se presente en el
otrosí de la prueba debe ofrecer prueba en un soporte material que contiene la prueba anticipada
(en un CD que contiene el audio), pero en un futuro cuando estemos en una audiencia de juicio
oral nosotros debemos prepararnos pues como defensores podemos señalar que un presupuesto
para que escuchemos el CD es que deben asegurarnos que el impedimento es actual, porque si el
testigo se mejoró tiene que comparecer

Anticipación de prueba

Artículo 191. Al concluir la declaración del testigo, el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en su
caso, le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio
oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.

Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad

de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir
motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún
otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se reciba su declaración
anticipadamente.

En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren
derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación
en la audiencia del juicio oral.

Sin perjuicio de lo anterior, la inasistencia del imputado válidamente emplazado no obstará a la

validez de la audiencia en la que se rinda la prueba anticipada.
Estos motivos graves deben materializarse en alguna de estas tres cosas: ausencia en larga
distancia, posible sobreviniencia de muerte su incapacidad física o mental o algún obstáculo
semejante. Por ejemplo si somos turistas de Austria y visitamos chile y nos citan como testigos se
puede rendir la prueba antes pues como testigos volveremos a nuestros países. La oportunidad
para solicitar la prueba anticipada testimonial es desde la formalización de la investigación hasta el
cierre de la investigación, esta solo puede solicitarla el fiscal. Se lee el art. 280 inc. 2

Si con posterioridad a la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, sobreviniere,

respecto de los testigos, alguna de las circunstancias señaladas en el inciso segundo del artículo
191 o se tratare de la situación señalada en el artículo 191 bis, cualquiera de los intervinientes
podrá solicitar al juez de garantía, en audiencia especial citada al efecto, la rendición de prueba
anticipada.

Se le da la oportunidad de que cualquier interviniente pueda solicitar la prueba anticipada, esto es

importante, la defensa en la prueba de descargo solo la solicita el fiscal.

Asimismo, se podrá solicitar la declaración de peritos en conformidad con las normas del Párrafo
6º del Título III del Libro Segundo, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaración se
tratare se encontrará en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones
contempladas en el inciso segundo del artículo 191.

Para los efectos de lo establecido en los incisos anteriores, el juez de garantía citará a una
audiencia especial para la recepción de la prueba anticipada.

Lo anterior es suponiendo que el auto de apertura aún no llega al TOP, aunque la norma no lo
diga, si alcanzan a estar los antecedentes en manos del juez de garantía, pero sino ante el TOP.

Anticipación de prueba de menores de edad

Artículo 191 BIS. El fiscal podrá solicitar que se reciba la declaración anticipada de los menores de
18 años que fueren víctimas de alguno de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título VII,
párrafos 5 y 6 del Código Penal. En dichos casos, el juez, considerando las circunstancias personales
y emocionales del menor de edad, podrá, acogiendo la solicitud de prueba anticipada, proceder a
interrogarlo, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio.

Con todo, si se modificaren las circunstancias que motivaron la recepción de prueba anticipada, la
misma deberá rendirse en el juicio oral.

La declaración deberá realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a la
edad y etapa evolutiva del menor de edad

En los casos previstos en este artículo, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a
asistir al juicio oral.

Hay que estudiar para comprender la ley 21.057, ley de entrevista de menores víctimas de delitos
sexuales. Para la próxima clase hay que revisar la ley y el reglamento.