TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER

San José de Cúcuta, xx (xx) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Magistrada Sustanciadora: MARÍA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ
Expediente: 54-001-33-33-001-2019-00151-01
Demandante: ROQUE LUIS HERNANDEZ VERA ACTUANDO
COMO AGENTE OFICIOSO DE ANA DE JESUS
HERNANDEZ VERA.
Demandado: NUEVA EPS.
Acción constitucional: TUTELA
Instancia: SEGUNDA INSTANCIA

Conoce la Sala de la impugnación presentada por el apoderado de la

Regional Nororiente NUEVA EPS S.A., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD,
en contra de la sentencia de fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil
diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral
del Circuito Judicial de Cúcuta.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

La parte actora expone en el escrito tutelar las siguientes pretensiones:

“PRIMERO:- TUTELAR los derechos fundamentales a la vida y a la salud,

de la señora Ana de Jesús Hernández Vera, contenidos en los Artículos
11, 12, 13 y 49 de la Constitución Política de Colombia, que se
encuentran siendo vulnerados por la entidad NUEVA EPS-S.

SEGUNDO:- ORDÉNESE a la entidad accionada autorizar y entregar los

270 pañales desechables, talla M, marca Tena adulto y la silla de ruedas
que le fueron ordenados por su médico tratante.

TERCERO:- ORDÉNESE a la entidad prestadora de salud NUEVA EPS-S,

realizar los trámites administrativos pertinentes que haya lugar en forma
ágil y efectiva en aras de evitar más dilaciones injustificadas, demora en
la prestación del servicio y con esto no exponer al usuario a trámites
dispendiosos, teniendo en cuenta su estado de salud. Lo anterior,
teniendo en cuenta que estos son asuntos administrativos inherentes a
los deberes de estas entidades prestadoras de salud para garantizar la
calidad en la prestación del servicio y no de sus pacientes.

CUARTO:- ORDÉNDESE el amparo de los derechos y garantías no

invocados y que se hallen en estado de violación, amenaza y/o
vulneración y que usted en su función de guardián de la Constitución
pueda establecer y entrever en dicho estado.

QUINTO:- De acuerdo a lo pedido, solicito sañor juez, que en la

providencia a proferir se dicte orden de TRATAMIENTO INTEGRAL, para
que de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, y el

1
Folio 4 del cuaderno principal.
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Acción de Tutela
Rad. 54-001-33-33-001-2019-00151-01
Actor: Roque Luis Hernández Vera
Sentencia Segunda Instancia
principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, se
prevenga a la entidad accionada para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conocer la
tutela.

SEXTO:- Solicito a su honorable despacho reconocerme personería

jurídica con relación a las funciones inherentes al poder allegado.”

1.2. Hechos

El día 27 de octubre de 2018 fu valorada la señora Ana de Jesús

Hernández Vera en la IPS Imsalud por la doctora Yadira Pinto Q quien
precisa en Formato Estandarizado de Referencia de Pacientes 2 que es
una paciente femenina de 70 años en silla de ruedas con antecedente de
Hipertensión Arterial - HTA, Insuficiencia Cardíaca Congestiva – ICC.
Amaurosis bilateral e incontinencia urinaria, con discapacidad motora y
funcional, por lo cual se solicita valoración médica domiciliaria, uso de
pañales desechables y silla de ruedas permanente para transporte.

En fórmula médica de la misma fecha, la médico tratante también

ordena la entrega de 270 pañales desechables talla M, Tena para
adultos, los cuales a la fecha no han sido autorizados ni entregados por
la Nueva EPS, vulnerando así, sus derechos fundamentales a la salud, la
vida en condiciones dignas, a la integridad personal y a la seguridad
social.

Por este motivo, su hermano, el señor Roque Luis Hernández Vera,

actuando como agente oficioso de la accionante, interpone mediante
apoderado acción de tutela en contra de la Nueva EPS la cual fue
impetrada el día 7 de mayo de 2019.

1.3. Actuación procesal de primera instancia

Mediante auto del ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) 3, el
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, admitió la
acción de tutela efectuando las comunicaciones respectivas a la Gerente
–Zonal de la Nueva EPS-S para que, en el término de dos (02) días a la
notificación de la citada providencia ejercieran su derecho de defensa.

Vencido el término de traslado el día veintiuno (21) de mayo de dos mil

diecinueve (2019)4 se dictó sentencia de primera instancia, accediendo a
lo pretendido por la parte demandante, providencia que fue impugnada
por la Nueva EPS5, y concedida a través de auto de fecha veintiocho
(28) de mayo de dos mil diecinueve (2019) 6.

1.4. La sentencia impugnada

2
Folio 13 del cuaderno principal.
3
Folios 17 y 18 del cuaderno principal.
4
Folio 37 al 44 del cuaderno principal.
5
Folio 49 al 58 del cuaderno principal.
6
Folio 63 y 64 del cuaderno principal.
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Acción de Tutela
Rad. 54-001-33-33-001-2019-00151-01
Actor: Roque Luis Hernández Vera
Sentencia Segunda Instancia
Mediante providencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve
(2019), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito
Judicial de Cúcuta, se decidió amparar los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Ana de Jesús
Hernández Vera y ordenar a la Gerente Zonal de la Nueva EPS-S S.A. de
Norte de Santander que se le suministren los servicios médicos
necesarios a la actora, argumentándose como fundamento de su
decisión lo siguiente:

El A quo encontró acreditado que la señora Ana de Jesús Hernández

Vera es sujeto de especial protección constitucional debido a su
avanzada edad (70 años) y a que en la actualidad padece de
Hipertensión Arterial, Insuficiencia Cardiaca Congestiva, Amaurosis
bilateral (déficit visual) e incontinencia urinaria con discapacidad motora
y funcional, motivo por el cual la médica tratante solicita valoración
médica domiciliaria, uso de pañales desechables y silla de ruedas
permanente para transportarse. También se acredita que se encuentra
afiliada a la Nueva EPS por régimen subsidiado7.

Con relación a la negación por parte de la EPS a suministrar lo solicitado

por la parte actora debido a que los mismos se encuentran excluidos del
POS, el Despacho encontró necesario precisar que si bien por regla
general cuando una persona requiera un servicio, procedimiento o
medicamento que no esté incluido en el POS debe asumir el costo del
mismo, la Corte Constitucional en sentencia T-210 de 2015 reiteró que
habrá lugar a que se disponga un servicio excluido del POS siempre que
concurran unas condiciones específicas, las cuales después de analizar
llegó a la conclusión de que en el caso concreto se cumplen los
requisitos exigidos por la Corte y por lo tanto resulta procedente la
autorización de los suministros médicos reclamados por la parte actora
aun cuando estos se encuentren excluidos del POS; ordenando así, que
se le haga entrega de los pañales a la accionante en la cantidad y
presentación ordenados por la doctora, y además, solicitó a la EPS que
se programara una cita domiciliaria a la señora Ana de Jesús con un
médico adscrito a esa entidad para que determine las características de
la silla de ruedas que necesita para transportarse, la cual también se
debía garantizar.

Sobre la prestación del servicio integral, dispuso el A quo que a efectos

de evitar que el señor accionante tuviese que acudir al Juez de tutela
cada vez que su hermana le prescriban los pañales desechables, se
ordenara a la Nueva EPS que en adelante autorizara e hiciera entrega de
los mismos de manera oportuna y en la cantidad y presentación
ordenados por el médico tratante.

En lo que respecta a la afirmación que hizo la Nueva EPS relacionada

con que la prestación de los servicios de salud que requiere la señora
Ana de Jesús Hernández Vera debían ser garantizados por el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander por encontrarse afiliada
al régimen subsidiado, resolvió el A quo que tampoco resultaba de
7
Folio 16 del cuaderno principal.
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Actor: Roque Luis Hernández Vera
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recibo para el Juzgado, pues encontrándose afiliada a esa EPS,
indistintamente del régimen al que se encuentre afiliada, es la Nueva
EPS la entidad obligada a garantizar la prestación de los servicios
médicos.

Asimismo, se declaró improcedente la solicitud de la Nueva EPS respecto

al cobro del 100% ante el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander, habida cuenta que esta es una facultad con la que cuentan
las EPS y por lo tanto el juez de tutela no está llamado a decidir sobre
dicho asunto administrativo, por tanto este difiere completamente de la
órbita de la acción de amparo contemplado en el artículo 86 de la
Constitución Política.

1.5. La impugnación

Mediante apoderada judicial debidamente constituida, la Regional

Nororiente Nueva EPS S.A. Entidad Promotora de Salud impugnó el fallo
de primera instancia, en los siguientes términos:

Indicó que la fórmula médica aportada al proceso donde se ordena la

entrega de los elementos excluidos del POS correspondientes a 270
pañales Tena talla M, la visita médica domiciliaria y la silla de ruedas, no
tiene validez, pues asegura que la solicitud fue realizada por iniciativa
propia del paciente y que no fue generada por un médico adscrito a la
entidad encargada de la prestación del servicio que en este caso es la
Nueva EPS. Por este motivo, asegura que la acción de Tutela es
improcedente y lo fundamenta citando la Sentencia T-154 de 2014 de la
Corte Constitucional en la que se impuso unos parámetros los cuales
deben ser cumplidos para que prosperen las acciones de tutela contra
las EPS, los cuales son los siguientes:

“Así entonces, excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los

usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la
Entidad Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o
servicios excluidos del POS, y en caso de que su suministro sea negado,
podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos: (i) Que la falta del servicio médico vulnere o
amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a
obrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo
beneficie; (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.” (Negrilla de la
Nueva EPS).

Asimismo se refirió a la solicitud tendiente a que se ordene el recobro

del 100% ante el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander, la cual fue declarada improcedente en la sentencia de
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Actor: Roque Luis Hernández Vera
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primera instancia, por tanto en el escrito de impugnación manifestó lo
siguiente:

“Valga decir aquí que si bien es cierto el tema del recobro es un asunto
de carácter económico que escapa de la órbita del Juez Constitucional,
cuya función es la de proteger derechos fundamentales, y no debatir
cuestiones que deben ser dilucidadas mediante un diligenciamiento
administrativo interinstitucional, máxime que no emitir decisión sobre el
mismo no descarta dicha prerrogativa, pues la respectiva EPS puede
hacer uso de la vía pertinente para obtener tal prestación, no lo es menos
que, previendo las secuelas que surjan y en aras de que a la postre el
derecho a la salud de las personas no se vea menoscabado por el déficit
de dineros que debe el IDS de Norte de Santander para con la obligación
de girar recursos a las EPS – como es su deber ser -, los Jueces de
Tutela, en seguimiento de abundantes precedentes de la Honorable Corte
Constitucional, pueden emitir órdenes o autorizaciones del respectivo
recobro a favor, y sin ser repetitivos, a favor de Entidades Prestadoras de
Salud, condicionadas eso si a que la entidad brinde servicios médicos que
escapan a lo cubierto por el POS o POS-S y que legalmente no deben
asumir.”

Finalmente, manifestó que no existe la afectación de los derechos

fundamentales que predica el accionante y solicitó que se revoque el
fallo impugnado.

1.6. Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto de la referencia, en

virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, concordante con los
artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

1.7. El problema Jurídico

El problema jurídico que debe resolver la Sala en esta oportunidad es el

siguiente:

¿Hay lugar a revocar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta el 21 de mayo de
2019, de conformidad con los argumentos expuestos por el apoderado
de la Regional Nororiental Nueva EPS S.A. Entidad Promotora de Salud
en el escrito de impugnación o, por el contrario, el mismo debe ser
confirmado por encontrarse que dicha entidad está vulnerando los
derechos fundamentales de la señora Ana de Jesús Hernández Vera?

1.8 Tesis de la Sala

La Sala resolverá confirmar la decisión adoptada por el A quo, por

considerar que a la Nueva EPS Entidad Promotora de Salud le
corresponde suministrar los elementos solicitados por la parte actora
quien se encuentra afiliada a esta bajo el régimen subsidiado, aun
cuando estos se encuentren excluidos del POS.
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Actor: Roque Luis Hernández Vera
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2. Fundamentos de la decisión

Con el objeto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala

aborda el estudio de los siguientes aspectos, en su orden: (i) de los
hechos jurídicamente relevantes probados; ii) de la naturaleza de la
acción de tutela; (iii) de la procedencia de la acción de tutela para
reclamar elementos no POS; (iv) de la figura de la agencia oficiosa en
las acciones de tutela (v) de las solicitudes de cobro y recobro por parte
de las EPS ante el Instituto Departamental de Salud (vi) del caso
concreto.

2.1. De hechos jurídicamente relevantes probados

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se

consideran acreditados los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

 Que la señora Ana de Jesús Hernández Vera se encuentra afiliada 8

a la Nueva EPS bajo el régimen subsidiado y actualmente tiene 70 años
de edad9.

 Que el señor Roque Luis Hernández Vera, hermano de Ana de

Jesús y actuando como agente oficioso de esta, otorga poder 10 a Juan
Pablo Ramírez Mora, defensor público para que actúe en nombre y
representación de los mismos.

 Que la accionante padece Hipertensión Arterial, Insuficiencia

Cardiaca Congestiva, Amaurosis Bilateral, incontinencia urinaria y
discapacidad motora.11

 Que la médico tratante Yadira Pinto adscrita a la IPS Imsalud,

ordenó

 mediante fórmula médica12 el día 27 de octubre de 2018 que se le

suministre a la parte actora 270 pañales desechables talla M marca Tena
para adultos, silla de ruedas y valoración médica domiciliaria debido a
sus condiciones especiales de salud.

 Solicitud individual de medicamentos, procedimientos y otros

servicios fuera del POS N° 097925413 sin diligenciar.

2.2. De la naturaleza de la acción de tutela

Con la expedición de la constitución de 1991 surgió la figura de la acción

de tutela, la cual, a su vez, se erige como garantía de protección para
las personas –naturales o jurídicas– quienes encuentran en ella una vía
de solución ágil y precisa a la afectación de sus derechos fundamentales
8
Folio 16 del Cuaderno Principal
9
Folio 10 del Cuaderno Principal
10
Folio 7 del Cuaderno Principal
11
Folio 13 del Cuaderno Principal
12
Folios 11 al 13 del Cuaderno Principal
13
Folio 14 del Cuaderno Principal
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los cuales pueden resultar vulnerados por acción u omisión de cualquier
autoridad pública y en casos precisos por particulares.

El Artículo 86 de la Constitución Política Nacional establece que la

acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos
fundamentales que puede ser ejercido todo momento y lugar, de
carácter subsidiario. La norma en mención dispone:

“ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar

ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (…)

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(…)” (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha tenido la

oportunidad de expresarse respecto a los requisitos de procedibilidad de
la acción de tutela; al respecto se lee de la jurisprudencia14:

“Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta

Corporación15, la acción de tutela es un mecanismo de origen
constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a
la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas
que están siendo amenazados o conculcados.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política

que consagra la acción de tutela como un mecanismo de
naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales
que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial.16 De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta
acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales
existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna
distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del
ejercicio de sus atribuciones propias.

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí

improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben
tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber; primero,
que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser
idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con
la urgencia que sea del caso 17 y; segundo, que a pesar de la
existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la

14
Sentencia T-290/11
15
Sentencias T-335 de 2007; T-764 de 2007; T-266 de 2008 y T-655 de 2009, entre otras.
16
En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 del 1 de agosto
de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1198 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del 1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-321 del 21 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
17
Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra
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acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.

Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a

la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de
procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86
de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las
partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas
ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional,
encaminadas todas a la defensa de sus derechos.18

Igualmente, el citado artículo 86 establece que la acción de tutela

tiene por objeto reclamar ante los jueces la
protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera
que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública.

A partir de este postulado, la jurisprudencia de esta Corporación ha

desarrollado el principio de inmediatez según el cual, la acción de tutela,
pese a no tener un término de caducidad expresamente señalado en la
Constitución o en la Ley, procede dentro de un término razonable y
proporcionado contado a partir del momento en que se produce la
vulneración o amenaza al derecho. Se justifica la exigencia de dicho
término toda vez que con éste se impide el uso de este mecanismo
excepcional como medio para simular la propia negligencia o como
elemento que atente contra los derechos e intereses de terceros
interesados19, así como mecanismo que permite garantizar los principios
de cosa juzgada y seguridad jurídica que se deprecan de toda
providencia judicial20.

De lo anteriormente trascrito se puede concluir que, la procedibilidad de

la acción de tutela está atada a la satisfacción de lo que
jurisprudencialmente se han denominado los principios de inmediatez y
subsidiaridad. Respecto a la inmediatez queda claro que el mismo
guarda relación no con un término de caducidad sino con un plazo
razonable, el cual debe estar comprendido entre el momento en el cual
se causa el presunto daño y la petición de amparo constitucional; lo
anterior con ánimo de propender porque el mecanismo judicial sea
efectivo y pueda satisfacer plenamente las necesidades para las cuales
ha sido creado; esto es, brindar una protección eficaz, pronta y
oportuna a los derechos fundamentales que se entienden conculcados.

18
Sentencia T-301 de 2009
19
Ver entre otras las sentencias SU-691 de 1999, T-905 de 2006, T-808 de 2007, T-594 de
2008, T-743 de 2008
20
Ateniéndose a esa línea jurisprudencial, la Corte ha negado el amparo constitucional de los
derechos fundamentales invocados por haberse interpuesto la tutela un año y once meses
después de proferido un acto administrativo al que se le imputaba la vulneración (Sentencias T
-344-00 Y T -575-02); un año después de proferida una sentencia de segunda instancia que se
señalaba como constitutiva de vía de hecho (Sentencia T -1169-01); 7 meses después de
haberse emitido un acto administrativo cuestionado por afectar el derecho a acceder a un cargo
público (Sentencia T -033-02); dos años después de acaecidos los actos patronales que se
señalaban como lesivos de derechos fundamentales de varios trabajadores (Sentencia T -105-
02); dos años después del inicio de la cesación del pago de las mesadas pensionales a que el
actor decía tener derecho (Sentencia T-843-02); un año y siete meses después del fallo de
segunda instancia proferido en un proceso laboral (Sentencia T –315-05), etc.
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Sentencia Segunda Instancia
En relación con el principio de subsidiaridad, la Corte Constitucional ha
dejado claro que, dada la calidad de mecanismo residual y subsidiario, la
acción de tutela procede únicamente ante la inexistencia de otro
mecanismo de defensa judicial; de lo anterior se colige, que no es la
finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios
jurisdiccionales existentes, ni fue diseñada para desplazar a los jueces
ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias, por ello para su
procedencia se requiere que el accionante haya agotado los medios
judiciales que hubiere tenido disponibles para ventilar la controversia
antes de acudir al Juez de tutela. No obstante lo anterior, se debe decir
que la acción de tutela eventualmente resulta procedente aun cuando
existan otros mecanismo de defensa judicial empero (i) no resulten
idóneos o (ii) proceda como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.

2.3. De la procedencia de la acción de tutela para reclamar

elementos no POS

2.3.1 De la procedencia para reclamar pañales: Si bien los pañales

desechables no constituyen un remedio para revertir enfermedades,
estos sí permiten que las personas que por diferentes afecciones de
salud no pueden controlar los esfínteres gocen de unas condiciones
dignas de existencia, por tanto el medio idóneo para reclamar este
producto considerado no POS, es la acción de tutela, en razón a que la
falta de estos genera una violación al derecho fundamental a la dignidad
humana; en palabras de la Corte Constitucional:

“Al respecto la Corte ha llegado a considerar que negarse a

suministrar pañales a pacientes que padecen enfermedades
limitantes de su movilidad o que impiden el control de esfínteres,
implica someterlas a un trato indigno y humillante que exige la
intervención del Juez Constitucional21”

2.3.2 De la procedencia para reclamar silla de ruedas: La Corte

Constitucional advierte que el suministro de una silla de ruedas es un
servicio expresamente excluido en el POS, de conformidad con el
numeral 5 del artículo 49, Acuerdo 029 de 2011. Sin embargo, debe
reiterar que una constatación de esta naturaleza no es por sí misma una
justificación suficiente para negar la autorización y prestación de dicho
servicio. Precisamente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que
cuando se trata de servicios no incluidos en el POS, las EPS están
obligadas a autorizar y a brindar el servicio si se dan las siguientes
condiciones:

“Si la persona requiere el servicio médico no incluido o excluido en

el plan obligatorio de salud; es decir, (i) si la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la salud, a la vida digna
y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) si el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan

21
Corte Constitucional sentencia T-552 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger
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obligatorio; y (iii) si el servicio médico ha sido ordenado por su
médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS, si
el servicio es requerido con necesidad por el usuario, lo que
significa que (iv) el interesado no puede sufragarlo por sus propios
medios22”.

Así, (i) en primer lugar en cuanto a que a la señora Ana de Jesús

Hernández Vera se le vulnera el derecho a la vida digna y a la integridad
personal puesto que la actora no puede movilizarse por sus propios
medios y requiere ayuda para mantenerse en pie, por lo cual se ve
obligada a tener que pedir prestada una silla a un vecino cuando tiene
citas médicas siendo este el único momento donde tiene la oportunidad
de usarla.

Por otra parte, (ii) a juicio de esta sala no hay razones suficientes para
considerar que la silla de ruedas puede ser sustituida por otro
instrumento funcionalmente similar que se encuentre incluido en el plan
obligatorio de salud, pues la médico tratante conceptuó que la actora
requiere puntualmente la silla de ruedas para facilitar la movilidad del
paciente.

2.4. De la figura de la agencia oficiosa en las acciones de tutela

2.5. Del caso concreto

Dentro del presente proceso tenemos que, el señor Jeiner Tarazona

Jaimes impetró la presente acción constitucional solicitando que le sean
amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la
seguridad social y a la especial protección de los discapacitados, pues,
en su decir, la ARL Positiva Compañía de Seguros no ha realizado el
pago de las incapacidades médicas comprendidas entre el 05/02/2019 y
el 22/04/2019 por considerar que las incapacidades ocasionadas desde
la fecha no se derivan del accidente laboral sino que por el contrario,
son resultado de una enfermedad de origen común.

En este punto, se recuerda que el principio de subsidiariedad implica

que la acción de tutela solo proceda cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esto quiere decir que,
las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que dispone el sistema judicial con el fin de evitar o
mitigar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, con el fin de
dar una indebida aplicación al mecanismo constitucional de la acción de
tutela como vía preferente o instancia judicial adicional de protección 23.

En el sub judice es indispensable destacar que i) el señor Jeiner

Tarazona Jaimes es un sujeto de especial protección por parte del

22
Corte Constitucional, sentencia T-841 de 2012 M.P. Maria Victoria Calle Correa
23
Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 2017.
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Actor: Roque Luis Hernández Vera
Sentencia Segunda Instancia
Estado debido a su estado de salud24; ii) no percibe otro sustento
económico y, iii) la ARL Positiva Compañía de Seguros no ha pagado las
incapacidades médicas comprendidas entre el 05 de febrero de 2019 y
el 22 de abril de 2019, circunstancia que ha generado que no pueda
satisfacer sus necesidades básicas personales y familiares.

Por lo anterior, concluye la Sala que el accionante no cuenta con otro

mecanismo de defensa judicial idóneo para la garantía de sus derechos
fundamentales y sumado a las especiales condiciones de vulnerabilidad
en la que se encuentra, se torna procedente la acción constitucional de
tutela, por cuanto los medios judiciales ordinarios en el presente caso
carecerían de idoneidad y eficacia para evitar que los derechos
fundamentales del accionante se sigan vulnerando, pues imponerle
acudir a la jurisdicción laboral para dirimir las controversias del pago de
incapacidades médicas sería someterlo a una espera injustificada y que,
como consecuencia de ello, persista en el tiempo la afectación a su
mínimo vital y móvil y al de su familia.

Por otro lado, frente al principio de inmediatez es preciso señalar que la

Corte Constitucional ha manifestado que es un límite temporal a la
procedencia de la acción de tutela 25, de modo que la interposición de
ésta debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo 26,
puesto que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los
derechos fundamentales27.

En el presente caso, tenemos que el señor Jeiner Tarazona Jaimes

radicó28 ante la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. un total de seis
(06) solicitudes de pago de las incapacidades médicas comprendidas
entre el 05 de febrero de 2019 y el 22 de abril de 2019. En ese sentido,
se observa que como la última solicitud de pago de incapacidad fue
radicada ante la entidad accionada el 26 de marzo de 2019 y la presente
acción de tutela fue interpuesta el 09 de abril de 2019, es decir, tan solo
catorce días después de la negativa en el pago, para la Sala es claro que
en este caso se cumple el principio de inmediatez, toda vez que ha
transcurrido un lapso razonable en el cual ha persistido la vulneración
de los derechos fundamentales alegados por el accionante.

De otra parte, tal como se indicó de manera precedente, en el sub

examine se encuentra acreditado que el señor Jeiner Tarazona Jaimes
sufrió un accidente de trabajo el 20 de junio de 2018, cuando al
encontrarse cumpliendo con sus labores como minero en la Mina la Fiera
a cargo de la empresa Carbones La Mirla S.A.S., le cayó un trozo de
este mineral en la espalda, lo cual le ha afectado su salud generándole

24
Pues debe tenerse en cuenta que de conformidad con el inciso final del Artículo 13
Constitucional “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (Negrillas de la Sala).
25
Ibídem
26
Sentencias T-834 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-887 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo.
27
Sentencia T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
28
Ver reclamaciones obrantes a folios 18, 19, 20, 23, 24 y 25.
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Acción de Tutela
Rad. 54-001-33-33-001-2019-00151-01
Actor: Roque Luis Hernández Vera
Sentencia Segunda Instancia
una serie de patologías por las cuales ha estado incapacitado desde la
fecha del referido siniestro.

No obstante, a pesar que desde el 05 de febrero del 2019 y hasta el 22

de abril del mismo año, los médicos tratantes del accionante le han
expedido certificados de incapacidades por el mismo periodo, a la fecha
la ARL Positiva Compañía de Seguros no ha cumplido con su deber de
efectuar el pago de las mismas, circunstancia que llevó al A quo a
amparar el derecho fundamental al mínimo vital del accionante y, en
consecuencia, ordenar a la accionada el pago de las incapacidades
médicas en comento.

Ahora bien, la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. impugnó el fallo

de primera instancia argumentando que no es la entidad llamada a
responder por el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas,
por cuanto las mismas, según indica, provienen de diagnósticos no
derivados de un accidente laboral, añadiendo que estas fueron
expedidas bajo el diagnóstico de “OTROS TRAUMATISMOS
SUPERFICIALES DE LA PARED POSTERIOR DEL TÓRAX (S204)”, el cual
no está calificado como de origen laboral ni guarda relación con el
diagnóstico conocido por dicha compañía.

A juicio de la Sala, los argumentos de la impugnante no están llamados

a prosperar por las siguientes razones:

Porque no es cierto que las incapacidades médicas adeudadas hayan

sido expedidas bajo el diagnóstico único de “OTROS TRAUMATISMOS
SUPERFICIALES DE LA PARED POSTERIOR DEL TÓRAX (S204)”, toda vez
que estas fueron expedidas bajo diferentes patologías 29 relacionadas con
el accidente de trabajo que sufrió el accionante el 20 de junio de 2018,
situación que es apenas normal teniendo en cuenta que este no ha sido
valorado con ocasión del siniestro en cita por un solo médico tratante.

De cualquier modo, al margen de la variación en la denominación de

uno u otro diagnóstico en los siete (07) certificados de incapacidad que
le han sido expedidos al actor, lo cierto es que estos, según se ha
dejado constatado por parte de los galenos, provienen de un accidente
laboral.

No obstante, se pone de relieve que si bien en los certificados de

incapacidades médicas expedidos por el Dr. Wilson Fernando Picón para
los dos periodos comprendidos entre las fechas 12/02/2019-13/03/2019
y 24/03/2019-22/03/2019 no se establece el origen de la patología
denominada “OTROS TRAUMATISMOS SUPERFICIALES DE LA PARED
POSTERIOR DEL TÓRAX (S204)”, no puede pasarse por alto que dicha
patología fue calificada como de origen laboral por la Dra. Daniela
Santana de León al expedir el Certificado de Incapacidad Médica para el
periodo 19/03/2019-23/03/2019 (fl. 10).

29
Ver folios 8-16-
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Acción de Tutela
Rad. 54-001-33-33-001-2019-00151-01
Actor: Roque Luis Hernández Vera
Sentencia Segunda Instancia
Por lo anterior, la Sala no encuentra justificación alguna para que la ARL
Positiva Compañía de Seguros no reconozca y pague las incapacidades
temporales que la han sido expedidas al actor; por lo tanto, conforme al
Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 y las demás normas que regulan
la materia, es dicha compañía aseguradora la encargada de asumir el
pago de las incapacidades laborales que le han sido expedidas al
accionante con ocasión del accidente de trabajo sufrido por este el 20 de
junio de 2018, deber que estará a su cargo hasta tanto se establezca, si
fuere el caso, que dichas patologías tienen origen diferente al laboral.

En esos términos, subraya la Sala que la renuencia en el pago de las

incapacidades médicas genera una afectación a los derechos
fundamentales del señor Jeiner Tarazona Jaimes, pues el pago de dichas
incapacidades hace las veces de salario mientras que el trabajador se
encuentra involuntariamente al margen de sus labores.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Juzgado

Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, habida cuenta
que las patologías sufridas por el actor, incluida la de “OTROS
TRAUMATISMOS SUPERFICIALES DE LA PARED POSTERIOR DEL TÓRAX
(S204)” tienen origen en el accidente de trabajo sufrido por este el 20
de junio de 2018, motivo por el cual, sin lugar a dudas, el
reconocimiento y pago de las incapacidades médicas temporales
expedidas con ocasión de este, están a cargo de la ARL Positiva
Compañía de Seguros.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el treinta (30) de abril

de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Noveno Administrativo del
Circuito Judicial de Cúcuta, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes el contenido de la presente

sentencia, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
OFÍCIESE al respecto.

TERCERO: ENVÍESE copia del presente fallo al Juzgado de origen.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ENVÍESE al día siguiente el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de
1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Esta providencia fue aprobada en Sala de Decisión de Oralidad del XX de XX de 2019)
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Acción de Tutela
Rad. 54-001-33-33-001-2019-00151-01
Actor: Roque Luis Hernández Vera
Sentencia Segunda Instancia

MARÍA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ

Magistrada

CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ

Magistrado Magistrado