TSJ Sala CC Cba.

-04/02/1997-WINER, Ernesto c/ MARTY,

Norberto E.-Semanario Juridico nro 1284,Tomo 82,Pag.
403.
JUICIO EJECUTIVO

Procedencia de la acción ejecutiva. PAGARE. Falta de

requisitos esenciales. Validez como instrumento privado.
EXCEPCION DE INHABILIDAD DE TITULO: condiciones para su
procedencia.

1- Si bien es cierto que el pagaré al que le falta alguno

de sus recaudos de formación no vale como tal, pero sí
puede ser útil para ejercer la acción ejecutiva como
instrumento privado (inc. 1§ art. 819), ello no obsta a que
tal prerrogativa deba nacer de la autonomía individual del
reclamante, y mediando la preparación de la vía ejecutiva
que incumbe a todo instrumento privado que -ab initio-
carece de autosuficiencia. (Minoría del Dr. Moisset de
Espanés)

2- En autos, el ejecutante ha instado el juicio ejecutivo

con pagarés incompletos, sin cumplir con la actividad
previa de preparar la vía ejecutiva; es decir, ha promovido
la ejecución con títulos inhábiles para hacerlo, habiendo
perdido la oportunidad que le otorga la ley de instar el
reconocimiento de firma de su presunto deudor, para
perfeccionarlos (art. 821, inc. 1§, C.P.C.). En tales
circunstancias no cuadra la imposición al ejecutado de la
carga de negar la firma; ello importaría compelirlo a
salvar la omisión de su adversario. Tan sólo le bastaba,
como lo hizo, plantear la inhabilidad de tales documentos
para abrir la vía compulsoria, acompañada de la simple
negación de la deuda exigida. Es más, aún en el caso de
que el ejecutado no hubiere planteado la citada defensa, la
ejecución tampoco habría prosperado, desde que el vicio que
presentan los documentos acompañados, importa la
inobservancia de un recaudo legal advertible de oficio por
el tribunal, el que no puede ordenar despachar la ejecución
en base a ese título incompleto (art. 101, inc.4, D.L.
5965/63). (Minoría del Dr. Moisset de Espanés)

3- Resulta de un formalismo irritante rechazar la ejecución

por el solo hecho de que la firma del título invocado
(pagaré) fue reconocida no antes sino después de promovida
la ejecución, haciendo de éste el único vicio procesal que,
en contra de la regla general, resultaría idóneo para
invalidar lo actuado pese a su falta de trascendencia. La
excepción de inhabilidad de título fundada en la falta de
preparación de la vía ejecutiva, está condicionada en su
procedencia a la negativa por el excepcionante de la firma
que se le atribuye en el instrumento base de la ejecución.
(Mayoría del Dr. Ferrer).
4- No es incongruente el fallo que, ante la demanda fundada
en un pagaré con vicios de forma, despacha la ejecución por
ser el defectuoso pagaré un instrumento privado que
contiene el reconocimiento de una deuda líquida y exigible.
La demanda es procedente por aplicación del art. 819 inc.
1§ del C.P.C., en vez del inc. 3§, que habilitaba la vía en
el caso del pagaré. El principio "iura novit curia"
resulta plenamente aplicable. (Mayoría del Dr. Ferrer)

5- Aún descalificado como título cambiario el documento en

base al cual ha sido despachada la ejecución, debe
rechazarse la excepción de inhabilidad de título si el
documento contiene la obligación exigible y no condicionada
de pagar una suma líquida o liquidable, a cargo del
demandado y en favor del accionante, y el demandado no negó
la firma que se le atribuye ni opuso defensas que
descalifiquen la ejecutividad del título en función del
art. 819 inc. 1§ del C.P.C. (Mayoría del Dr. Ferrer).

6- El pagaré carente de alguno de los requisitos que

establece el decreto ley 5965/63 para su existencia como
tal puede servir como título en vía ejecutiva y opera la
apertura de tal procedimiento cuando es invocado como
instrumento privado continente de una promesa de dar
dinero; o es hábil para fundar la sentencia ejecutiva
cuando luego de despachada la ejecución quien le imputa la
omisión de alguna mención no acompaña su argumento
defensivo con una explicación sobre el motivo por el cual
esas ausencias debieran obstar al cobro de tal documento.
Resulta por demás innecesario el procedimiento de
preparación de la vía ejecutiva, ya que si la firma no le
pertenece al demandado, puede desconocerla en la
oportunidad que se lo cita de remate para oponer
excepciones legítimas. (Mayoría del Dr. Sesín).

13.946 - TSJ Sala CC Cba. 4/2/97. Sentencia 1. Trib. de

origen: C7a.CC Cba. "Winer, Ernesto c/ Norberto E. Marty -
Ejecutivo -Recurso de revisión"

Córdoba, 4 de febrero de 1997

¨Es procedente el recurso de revisión por los motivos del

inc. 7§ del art. 1.272 C.P.C.?

El doctor Luis Moisset de Espanés, dijo:

I- La actora ha interpuesto recurso de revisión, fundado

en el inc. 7§ del art. 1.272 C.P.C. (Ley 1.419 y sus
modificatorias) contra la Sentencia 33 del 14/05/96 dictada
por la C7¦. CC Cba.
II- La presunta interpretación contradictoria del derecho
existiría entre la resolución recaída en autos y la
Sentencia 12 del 25/03/94 dictada por la CCC de Bell Ville
en autos: "Giraudi, Norma c/María Maestri - Ejecutivo". La
contradicción acusada se ajusta a determinar si ante el
ensayo de la vía ejecutiva cambiaría en base a un pagaré no
válido como tal por omisión de algunos de los requisitos
esenciales, la ejecución es igualmente procedente atento al
no desconocimiento (posterior) de la firma por el accionado
y subsunción a la norma del art. 819 inc. 1§ del C.P.C.
(Ley 1.419 y sus modificatorias), sin que haya mediado
preparación de la vía ejecutiva.
III- Las posiciones de los diferentes Tribunales, en la
materia traída a juzgamiento, se sintetizan así:
La Cámara a quo destaca, en la parte que es de interés que:
"La doctrina y jurisprudencia han establecido que el lugar
y fecha de emisión son requisitos esenciales, de
conformidad a la legislación mercantil del decreto ley
5.965/63, para que el documento valga como pagaré, ya que
es requisito de nuestro ordenamiento procesal que el título
se baste a sí mismo, no admitiéndose que el mismo pueda ser
completado o perfeccionado dentro del proceso ejecutivo, ya
que no tiene por efecto declarar el derecho sino
ejecutarlo" "...faltando la indicación del lugar en que ha
sido firmado el pagaré, atento lo dispuesto por el art. 101
inc. 6§ y art. 102 del decreto ley ya mencionado, el
instrumento no sirve como pagaré ... no es hábil para abrir
la vía ejecutiva" (Del voto del Dr. Alfredo Mooney). "...
es doctrina pacífica y unánime, que el documento que no
posee el lugar de la creación queda invalidado como pagaré
de consumo a lo normado en el art. 102 L.C.A., y lo coloca
en consecuencia al margen de las normas que regulan la
acción ejecutiva prevista para los títulos completos.
Ello no puede ser subsanado como lo pretende la recurrente
con la cobertura que dispensa el art. 819 del C.P.C. que
prevé cuales son los documentos que traen aparejada
ejecución, pues para ello era menester que se hubiera
recurrido a la preparación de la vía ejecutiva que tornara
hábil el juicio ejecutivo que norma el código ritual, por
la obvia razón, que el rigorismo cambiario obsta a
conceptuar como título ejecutivo a ese documento, al cual
le falta el lugar de creación" "... no cuadra en el caso la
utilización del brocardo iura novit curia pues si bien
está permitido al juez en función del mismo modificar el
nomen jurídico de la situación de hecho planteada en la
demanda, le resulta absolutamente vedado alterar la
situación misma, modificando sus elementos constitutivos al
extremo de dar ingreso a una acción o excepción distinta
según lo tiene predicado el T.S.J." (Revista Zeus, T. 5,
página 92, transcripta por Mario Martínez Crespo, C.P.C.,
pág. 332, de la Edición La Ley 1.988) " (Del voto del Dr.
José Eduardo González).
En oposición a ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Bell Ville, en la resolución que se
acompaña, señala -en lo que a presunta contradicción se
intenta verificar- lo siguiente: "... el pagaré carente del
lugar de emisión puede servir como título ejecutivo y opera
la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como
instrumento privado continente de una promesa de dar
dinero, o es hábil para fundar la sentencia ejecutiva,
cuando luego de despachada la ejecución, quien le imputa la
omisión de esa mención, no acompaña a su argumento
defensivo con una explicación sobre el motivo sobre el cual
esa ausencia debiera obstar al cobro de tal quirógrafo
("Kraichenovsky, Miguel c/ Walicki", J.A. 1.981-IV-85).
El argumento jurídico de la exigencia de que a priori debe
desconocerse la firma, está dado por la Cámara Comercial
Sala D., E.D. 74-417, al sostener que si el emisor de un
pagaré creó a sabiendas un documento inhábil, sin lugar de
emisión, y no desconoció la existencia de la deuda,
prevalece un principio superior al del ordenamiento
cartular; quién libró un documento nulo, o sea quién fue el
autor de una nulidad, no puede arg•ir el vicio para no
pagarlo (art. 1.049 C.C.), toda vez que nadie puede alegar
su propia torpeza. De manera tal que, quién no negó la
firma del documento, aún cuando adolezca de omisión de un
requisito extrínseco constitutivo, que lo invalida como
pagaré, no puede valerse de la excepción de inhabilidad de
título. Se torna superfluo... el procedimiento de
preparación de la vía ejecutiva, toda vez que si bien se
negó la deuda, se opuso en contra del ejecutado un
documento privado en los términos del art. 236 del C.P.C.
sin que haya desconocido la firma, ya que apareciendo
suscripto por la excepcionante no lo impugna en forma. La
solución propiciada impide que pueda hablarse de un cambio
de la acción, porque en materia de juicio ejecutivo, como
se ha sostenido, la pretensión está configurada, -además de
los elementos subjetivos- por lo que se pide, por la causa
de pedir, aún cuando se haya invocado la existencia de un
pagaré y pueda interpretarse que se haya intentado la
acción cambiaria. Al mandarse llevar la ejecución en la
sentencia apelada, no se ha modificado la causa de pedir,
que no es otra cosa que el título en base al cual se
acciona. De allí que de acuerdo al principio iura novit
curia se permite a los tribunales rectificar las
incorrectas calificaciones jurídicas o las normas legales
invocadas u omitidas, en tanto no se modifique la acción
(pretensión) en sus elementos esenciales".
IV- Existe en el presente un mismo supuesto fáctico
sometido a un disímil tratamiento jurídico, por lo que el
recurso cumple los requisitos de admisibilidad formal.
Corresponde, entonces, que esta Sala ejerza su función
uniformadora, a fin de superar la existencia de
jurisprudencia contradictoria.
V- Esta Sala -con distinta integración- tiene dicho que:
"Cuando por vía ejecutiva se ha intentado el ejercicio de
la acción cambiaria que nace de un pagaré, la comprobación
de que el documento no está integrado como tal, de
conformidad a las normas mercantiles, compromete su
eficacia específica y, por lo tanto, la acción y ejecución.
El título, en tales condiciones, no posee la habilidad ab
initio requerida por la ley para abrir la instancia
ejecutiva cambiaria y, si bien puede valer como instrumento
privado (art. 819, inc. 1§ C.P.C.), la acción que de él
emana no es la cartular y debe ser previamente
perfeccionado por los trámites de ley, para adquirir fuerza
ejecutiva.
Reconocer la insuficiencia del pagaré con que se accionó y
ordenar al mismo tiempo la ejecución, subsumiendo el título
en el inc. 1§ del art. 819 C.P.C., por contener sus
requisitos y no haber sido desconocida la firma con
posterioridad a la demanda, implica un cambio en la acción
por supresión de hecho y la decisión deviene incongruente
(art. 349 C.P.C.) ("Tosco F. de Pepe, Stella c/ Daniel O.
Baravalle y otros - Ejecutivo - Recurso Directo - Hoy
Recurso de Revisión", Sent. N§ 36 del 28/12/94).
La doctrina sentada en el precedente citado, adquiere
idéntica eficacia en el caso de autos.
En efecto, si bien es cierto que el pagaré al que le falta
alguno de sus recaudos de formación no vale como tal, pero
sí puede ser útil para ejercer la acción ejecutiva como
instrumento privado (inc. 1§ del art. 819), ello no obsta a
que tal prerrogativa deba nacer de la autonomía individual
del reclamante, y mediando la preparación de la vía
ejecutiva que incumbe a todo instrumento privado que -ab
initio- carece de autosuficiencia.
La demanda ejecutiva debe observar las formalidades
prescriptas en orden a lo dispuesto en el art. 155 del
Código ritual (Ley 1.419 y sus modificatorias), y aunque
ello no significa la imposición de relatar los hechos o
causa remota, sí debe emprenderse la indispensable
descripción del título que pretende ejecutarse. Tal
actividad, no requiere vg. aludir a la formalización del
protesto, pues acompañado el título en los términos del
art. 50, Dec. Ley 5.965, basta para tener por cumplidos
tales requisitos.
Este acto, no puede ser suplido por el tribunal pues está
inexorablemente ligado al principio dispositivo según el
cual corresponde a la parte interesada realizar en forma
los actos de postulación para lograr los objetivos que con
ellos se persiguen.
Distinto es el caso en que la descripción del título ha
sido realizada por el demandante, pero acompañada de una
errónea subsunción a la norma en virtud de la cual se
promueve la ejecución. Sólo en este supuesto el tribunal
cuenta con el poder-deber de reparar la desacertada
afirmación del derecho, subsumiendo la especie judicial
planteada a la norma que corresponda (principio iura novit
curia).
En el caso de autos, se promueve acción cambiaria en base a
seis pagarés, sin que se mencione aclaración alguna
respecto a lo imperfecto de los títulos de crédito, ni a la
consecuente intención de endilgarles la calidad de simples
instrumentos privados. Ello así, el tribunal se encuentra
impedido de realizar la formulación del derecho que ahora
pretende el recurrente, desde que ella no responde a la
descripción del título que efectúa el actor en oportunidad
de demandar. Caso contrario se generaría una actividad de
oficio que trocaría la acción impetrada por una que jamás
se articuló, excediendo el marco de acción que autoriza el
principio iura novit curia, y conllevando a una solución
opuesta a la que dicho precepto procura, cual es la
obtención de una decisión judicial que encuadre a lo
pretendido en la norma que corresponde.
Por otro lado, aún en la hipótesis de que se aceptara que
la acción ha sido deducida con la real intención de
ejecutar simples instrumentos privados, otras razones
impiden el acogimiento de la pretensión del recurrente.
"El título ejecutivo constituye la comprobación -concretada
en un documento o mediante un acto judicial del obligado-
fehaciente de una obligación exigible que configura el
presupuesto de una vía procesal específica" (Podetti, según
cita de Ramacciotti en "Compendio...", pág. 294).
La falta de completividad del documento pagaré provoca la
pérdida de la calidad de tal, y con ella también se
desvanece el carácter de autosuficiencia que la ley concede
a los títulos de crédito; o sea, ha desaparecido la
comprobación de la existencia del crédito que debe estar
ínsita en el documento.
De tal guisa, los documentos cartulares que se encuentren
en la situación enunciada, devienen en meros instrumentos
privados que requieren de la participación ante juez
competente del obligado -mediante el acto de reconocimiento
judicial de deuda- para adquirir certeza acerca de la
existencia de la obligación, y con ello, la habilidad para
abrir la vía ejecutiva (arts. 821 y s.s., Ley 1.419 y sus
modificatorias).
En autos, el ejecutante ha instado el juicio ejecutivo con
pagarés incompletos, sin cumplir con la referida actividad
previa; es decir, ha promovido la ejecución con títulos
inhábiles para hacerlo, habiendo perdido la oportunidad que
le otorga la ley de instar el reconocimiento de firma de su
presunto deudor, para perfeccionarlos (art. 821, inc. 1§,
C.P.C.).
Así las cosas, en tales circunstancias no cuadra la
imposición al ejecutado de la carga de negar la firma; ello
importaría compelirlo a salvar la omisión de su
adversario.
Tan sólo le bastaba, como lo hizo, plantear la inhabilidad
de tales documentos para abrir la vía compulsoria,
acompañada de la simple negación de la deuda exigida. Es
más, aún en el caso de que el ejecutado no hubiere
planteado la citada defensa, la ejecución tampoco habría
prosperado, desde que el vicio que presentan los documentos
acompañados, importa la inobservancia de un recaudo legal
advertible de oficio por el tribunal, el que no puede
ordenar despachar la ejecución en base a ese título
incompleto (art. 101 inc. 4§ D.L. 5.965/63) (cfr. arg.
Sent. N§ 17 del 28.8.95, en autos: "Isaurral, Rodolfo
Américo c/ Hugo Ponce - Ejecutivo - Recurso Directo - Hoy
Recurso de Revisión").
Asimismo, no cabe en el caso la aplicación del art. 236 del
C.P.C. (Ley 1.419 y sus modificatorias). La teleología de
dicho dispositivo legal se orienta a lograr el
reconocimiento del contenido de un documento útil para
declarar un derecho, no para ejecutarlo.
Por último, he sostenido antes que ahora, que la falta de
algún requisito de formación del documento cartular, lo
transforma en otro título que por sí mismo carece de
fuerza ejecutiva intrínseca, pero que permite al acreedor
reclamar su crédito invocando la acción ejecutiva que
recepta el art. 819 inc. 1§ C.P.C., siempre y cuando medie
la preparación de la vía ejecutiva como único instrumento
idóneo para evitar el proceso declarativo (Confr. mi voto
en autos: "Canalis, José A. c/ Eduardo Eg•ez -P.V.E.-
Recurso de Revisión", Sent. N§ 31, del 28/12/94).
Así voto.

El doctor Adán Luis Ferrer, dijo:

I- El voto que antecede contiene una relación de la causa

a la cual me remito y adhiero a las consideraciones que
fundan la admisibilidad formal del recurso por la causal
invocada (puntos I a IV). Disiento, en cambio, con la
doctrina sostenida en el punto V y el consecuente rechazo
del recurso de revisión, según lo expondré seguidamente.
II- Abordar la solución del caso traído a consideración de
la Sala requiere el tratamiento de dos interrogantes, a
saber: 1§) La falta de adecuada preparación de la vía
ejecutiva conforme al art. 821 inc. 1§ del C. de P.C. (Ley
1.419) habilita incuestionablemente la excepción de
inhabilidad de título; ¨es procedente tal excepción aún
cuando no se niegue la firma del instrumento privado en
base al cual fue despachada la ejecución?; 2§) Promovida
la ejecución invocando un pagaré, con base en el art. 819
inc. 3§ del C. de P.C. (Ley 1.419), frente a vicios
formales del título de crédito que lo invalidan como tal,
¨importa incongruencia admitir la demanda por aplicación
del art. 819 inc. 1§ ?.
El voto precedente, siguiendo anterior jurisprudencia de la
Sala (con otra integración) ha encontrado en la respuesta
afirmativa a ambos interrogantes sólido fundamento para
confirmar el fallo en crisis. Por mi parte los trataré en
los puntos siguientes.
III- El art. 819 inc. 1§ del C. de P.C. (Ley 1.419)
análogo al actual art. 518 inc. 1§ (Ley 8.465) acuerda
fuerza ejecutiva a "los instrumentos públicos presentados
en forma y los privados reconocidos judicialmente o
declarados tales". La demanda ejecutiva en base a un
instrumento privado, puede prepararse requiriendo al
demandado el previo reconocimiento de firma (art. 821 inc.
1§) y la deficiente ejecución de esa medida preparatoria
(por ejemplo por haberse practicado la citación en
domicilio indebido) causará su nulidad y, consecuentemente,
la inhabilidad del título así preparado. Sin embargo, tal
nulidad sólo podrá ser invocada y declarada en caso de que
tenga trascendencia, es decir en la medida en que agravie
el derecho de defensa del demandado (art. 365 ter C.P.C.,
Ley 1.419) y por tanto carece de trascendencia la nulidad
apuntada si el nulidiscente no niega la autenticidad de la
firma que se le atribuye, ya que su silencio sobre el punto
importa reconocimiento (art. 1.031 C.C. y 234 C.P.C.) con
lo cual el vicio de la citación queda subsanado. Así lo
tiene expresamente resuelto el C.P.N. en su art. 545 inc.
2§, que condiciona la nulidad de la ejecución por vicios en
las diligencias preparatorias de reconocimiento de firma, a
la negación de esa firma por el excepcionante.
Ahora bien, si esa es la solución en caso de nulidad de la
diligencia preparatoria, ¨por qué habría de ser otra ante
la inexistencia de tales diligencias?. En uno u otro caso
(nulidad o inexistencia) lo omitido -o anulable- es un
trámite tendiente a demostrar la autenticidad de la firma,
tal que si ésta es reconocida luego, la omisión deviene
intranscendente. Aún asumiendo el error del tribunal al
despachar la ejecución en base a un instrumento privado no
reconocido, va de suyo que el ulterior reconocimiento,
expreso o tácito, salva el vicio y lo torna abstracto, por
lo que constituiría un exceso ritual postularlo como
impedimento para llevar adelante la ejecución.
Esta solución, propia de las normas que regulan las formas
procesales, resulta particularmente aplicable al caso que
nos ocupa. Buena doctrina sostiene que el instrumento
privado goza de una verdadera presunción de autenticidad,
bien que para enervarla basta la negativa del presunto
otorgante (conf.: Alsina: "Validez y alcance
jurisdiccional del domicilio especial constituido en
instrumento privado", en J.A., T. 42, pág. 1.155; Vázquez,
Alejandro A.: "Domicilio especial - doctrina y
jurisprudencia", en J.A., T. I, pág. 9 y 10, sec. doctrina)
de donde resulta que la citación al reconocimiento, como
medida preparatoria del juicio ejecutivo, es no tanto una
forma de perfeccionar el título, cuanto una alternativa
acordada al deudor para desvirtuar la aludida presunción de
autenticidad, la que resulta confirmada con el ulterior
reconocimiento. Aún no compartiendo esa tesitura, va de
suyo que resulta de un formalismo irritante rechazar la
ejecución por el sólo hecho de que la firma del título
invocado fue reconocida no antes sino después de promovida
la ejecución, haciendo de éste el único vicio procesal que,
en contra de la regla general, resultaría idóneo para
invalidar lo actuado pese a su falta de trascendencia.
Esta solución se inserta en la moderna tendencia a la
desformalización del proceso, asumido como instrumento útil
para realizar el derecho sustantivo. Expresión de esa
tendencia es, por ejemplo, la norma del art. 544 inc. 4 "in
fine" del C.P.C.N., que declara inadmisibles las
excepciones de inhabilidad o falsedad de título si
simultáneamente el excepcionante no niega la existencia de
la deuda reclamada. Resulta claro que la formalidad del
título puede y debe ser obviada cuando se la postula como
obstáculo puramente formal a la procedencia de la
ejecución, sin sustento en un agravio substancial a los
derechos que invoca el demandado. Del mismo modo,
constituye un ritualismo inadmisible frustrar la ejecución
por la falta del previo reconocimiento de firma, cuando esa
firma no es cuestionada por el deudor. Obviamente no
pretendo aplicar en nuestro medio normas propias del
procedimiento federal, pero sí adecuar la interpretación de
la ley local a requerimientos de eficacia y practicidad,
incompatibles con un rigorismo formal que, en las
abstracciones del rito, esconda las verdades ostensibles
tales como, en el caso que nos ocupa, la autenticidad de la
firma inserta al pié del título en ejecución y su
consecuente fuerza ejecutiva.
Creo, en definitiva, que la excepción de inhabilidad de
título fundada en la falta de preparación de la vía
ejecutiva, está condicionada en su procedencia a la
negativa por el excepcionante de la firma que se le
atribuye en el instrumento base de la ejecución.
IV- El segundo de los interrogantes reseñados en el punto
II, merece también una respuesta negativa. No es
incongruente el fallo que, ante la demanda fundada en un
pagaré con vicios de forma, despacha la ejecución por ser
el defectuoso pagaré un instrumento privado que contiene el
reconocimiento de una deuda líquida y exigible. La demanda
es procedente por aplicación del art. 819 inc. 1§ del C. de
P.C., en vez del inc. 3§, que habilitaba la vía en el caso
del pagaré. El principio "iura novit curia" resulta
plenamente aplicable.
La demanda ejecutiva que nos ocupa se funda en el título
adjunto a la demanda. Su calificación como "pagaré", es
una categorización jurídica, no un hecho. La asignación de
otra categoría al título invocado no obsta a la procedencia
de la acción, si conforme a esta recalificación del título
la demanda merece acogida.
Cabe aclarar sobre el tema que el hecho de que la acción
así acogida deje de ser "cambiaria", por resultar
inaplicables los arts. 46 y s.s. del Dec. Ley 5965/63, no
obsta a la conclusión apuntada. La acción ejecutiva
fundada en un instrumento privado, al igual que la
cambiaría, no es causal y se funda exclusivamente en el
título invocado (conf.: Jorge D. Donato: "Juicio
Ejecutivo", Bs. As., 1.992, pág. 24); de allí la exclusión
de defensas fundadas en la causa y la procedencia del
juicio de repetición (arts. 856 y 867 C.P.C., Ley 1.419) y
de allí el común encuadre en la norma del art. 819 (inc. 1§
y 3§). El distinto sustento jurídico no implica cambio de
la acción ni, por tanto, importa violación del art. 348 del
C. de P.C. (Ley 1.419). No hay defensa alguna que el
demandado haya podido oponer a la demanda fundada en el
inc. 1§ del art. 819 de la ley de forma y que la errónea
calificación del título invocado como "pagaré" haya
frustado o dificultado. No hay diferencia entre los hechos
a meritar en orden a la procedencia de la acción y la
sentencia de remate a dictar en uno u otro caso. Así, los
extremos que el principio de congruencia salvaguarda y
delimita (defensa en juicio y continencia de la causa)
quedan incólumes con el acogimiento de la demanda, sin que
exista valor alguno, jurídicamente relevante, que requiera
descalificar la acción por el error cometido en el "nomen
iuris" del título invocado.
V- Con la respuesta dada a los interrogantes planteados, la
conclusión del caso resulta obvia: aún descalificado como
título cambiario el documento en base al cual ha sido
despachada la ejecución, debe rechazarse la excepción de
inhabilidad de título si el documento contiene la
obligación exigible y no condicionada de pagar una suma
líquida o liquidable, a cargo del demandado y en favor del
accionante, y el demandado no negó la firma que se le
atribuye ni opuso defensas que descalifiquen la
ejecutividad del título en función del art. 819 inc. 1§ del
C. de P.C. Esta es la solución propiciada por calificada
jurisprudencia (Cám. Nac. Com. en pleno, 22/9/81, L.L.,
1.981-D, pág. 254; Cám. Com. Cap. Sala B, 10/5/72, J. A.,
Serie Contemporánea, 15, 1972, pág. 452, con voto de Isaac
Halperín) y doctrina (Lino Palacio: "Derecho Procesal
Civil", T. VII, pág. 425, nota 103, citado por Donato: op.
cit., pág. 607) y a la que mejor consulta la ya apuntada
necesidad de desformalizar el proceso, tratando de que tras
los recaudos rituales no se oculte la verdad jurídica
objetiva.
El fallo recurrido no participa de esa doctrina, por lo que
corresponde acoger el recurso y casar la sentencia.
Así voto.
El doctor Domingo Juan Sesín, dijo:

El voto del Dr. Luis Moisset de Espanés contiene una

relación de la causa a la cual me remito y adhiero a las
consideraciones que fundan la admisibilidad formal del
recurso por la causal invocada, pero sobre la cuestión
principal comparto la doctrina sustentada por el Sr. Vocal
Dr. Adán Luis Ferrer.
Los fundamentos que avalan tal postura son los siguientes:
el punto que se trae a consideración de esta Sala se
refiere a interpretaciones contradictorias que existen a
nivel jurisprudencial referente a si la falta de indicación
del lugar y fecha de emisión en un pagaré, por
incumplimiento del requisito del artículo 101, inc. 6§ del
decreto ley 5.965/63, lo hace inhábil para requerir su pago
por la vía ejecutiva, o si tal omisión debe considerarse
superada, pudiendo proseguir el curso de la ejecución,
cuando quien invoca el vicio de nulidad es el suscriptor
del título.
Al respecto cabe distinguir el título cambiario regulado
por el decreto ley 5.965/63, del título para ejecutar,
cuestión distinta sometida al Código Procesal Civil (art.
819 inc. 1§, Ley 1.419, hoy artículo 518 inc. 1§, Ley
8.465).
Se ha reconocido la habilidad ejecutiva del título cartular
que adoleciera de alguna deficiencia formal menor, cuando
el oponente de la excepción de inhabilidad de título no ha
negado la autenticidad de su firma.
Coincido en este aspecto con aquéllos que sostienen que la
deficiencia formal de un título cambiario no podría ser
opuesta por quien la hubiere provocado.
Aunque falte al instrumento alguno de los requisitos
exigidos por el art. 102, primera parte, del decreto ley
5.965/63, siempre que contenga un reconocimiento de suma
líquida a pagarse en fecha determinada y vencida, resulta
procedente la vía ejecutiva. Este criterio es mejor que el
sustentado por otros Tribunales que, ajustándose
estrictamente a la letra del precitado artículo 102,
declaran improcedente la acción ejecutiva (Novellino,
"Ejecución de títulos ejecutivos y Ejecuciones Especiales",
pág. 116/117). (Rodríguez, "Tratado de la Ejecución", Tomo
II, A, pág. 389).
El pagaré carente de alguno de los requisitos que establece
el decreto ley 5.965/63 para su existencia como tal puede
servir como título en vía ejecutiva y opera la apertura de
tal procedimiento cuando es invocado como instrumento
privado continente de una promesa de dar dinero; o es hábil
para fundar la sentencia ejecutiva cuando luego de
despachada la ejecución quien le imputa la omisión de
alguna mención no acompaña su argumento defensivo con una
explicación sobre el motivo por el cual esas ausencias
debieran obstar al cobro de tal documento.
A tal punto que en el Código Procesal Civil de la Nación se
consagra actualmente que la excepción de inhabilidad de
título es improcedente si no se desconoce la deuda, salvo
que aquélla se funde en hechos que, como son la falta de
exigibilidad de la obligación por no haberse cumplido el
plazo o la condición, no impiden que la pretensión
ejecutiva se renueve una vez que tales acaecimientos hayan
tenido lugar.
Resulta menos formalista y más convincente el hecho de que
si bien el documento que se ejecute no sea válido como
pagaré en razón de no reunir los requisitos establecidos
por el decreto ley 5.965/63, resulte procedente la acción
ejecutiva si contiene un reconocimiento de suma líquida a
pagarse en fecha determinada que se encuentra vencida.
La formalidad del título debe ser obviada cuando es un
obstáculo a la procedencia de la ejecución, máxime cuando
no hay un sustento real a los supuestos derechos que
pudiera tener el demandado.
Reitero: si bien el título puede ser descalificado como
documento cambiario corresponde rechazar la excepción de
inhabilidad si el documento contiene la obligación exigible
de pagar una suma líquida y no se ha negado la firma del
mismo.
Si el librador de un pagaré creó a sabiendas un documento
inhábil, sin lugar de emisión, y no desconoció la firma del
mismo, prevalece un principio superior al del ordenamiento
cartular; quién libró un documento nulo, o sea quien fue el
autor de la nulidad, no puede arg•ir el vicio para no
pagarlo (arg. artículo 1.049 del Código Civil) (E.D. B-72;
E.D. 14-446; E.D. 41-656; entre otros).
Por otra parte cabe puntualizar que resulta por demás
innecesario el procedimiento de preparación de la vía
ejecutiva, ya que si la firma no le pertenece al demandado,
puede desconocerla en la oportunidad que se lo cita de
remate para oponer excepciones legítimas.
Además, para nada cambia la situación el hecho de que el
actor haya iniciado su pretensión como una acción ejecutiva
cambiaria ya que de acuerdo al principio "iura novit curia"
se permite a los tribunales encuadrar jurídicamente las
cuestiones de hecho invocadas por las partes, siempre y
cuando no se modifique la acción en sus elementos
esenciales.
Atento que la resolución recurrida no participa de la
doctrina sentada, corresponde hacer lugar al recurso de
revisión.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el
Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su
Sala en lo Civil y Comercial,

RESUELVE: I. Acoger el recurso de revisión deducido por la

demandada y anular la sentencia impugnada. Reenviar la
causa a la Cámara que sigue en Nominación a la de origen
para que dicte nuevo pronunciamiento conforme la doctrina
sentada en este acto decisorio. II. Costas, en esta Sede,
por su orden.u

Luis Moisset de Espanés - Adán Luis Ferrer - Domingo Juan

Sesín