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COMENTARIO
JURISPRUDENCIAL EN DERECHO
PÚBLICO.
Es un tópico afirmar que, la publicación hacia 1637 de la obra de René Descartes, titulada
Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la vérité dans les
sciences1, constituyó un hito en los estudios filosóficos occidentales, al haber erigido a la
razón humana y a la duda metódica como criterios intelectuales supremos, desterrando así
la aceptación de cualquier idea preconcebida basada en la tradición o en el simple criterio
de autoridad.
Así pues, si bien es cierto que los egresados de nuestras facultades suelen contar con un
cúmulo importante de conocimientos en las diferentes ramas del derecho, también es
sabido que, salvadas excepciones, la mayoría de ellos no son diestros en el manejo del
método jurídico.
1. Algunas aclaraciones.
1 Vid. R., Descartes, Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la
vérité dans les sciences, París, Ed. Bordas, 1988.
privado, por su propia naturaleza, suelen ser más rigurosas que en nuestra área de trabajo.
En suma, se trata de una obra que invita al estudiante de derecho a atreverse a pensar por
sí mismo, a huir de la simple repetición mecánica de información, y a elaborar sus
propios textos jurídicos luego de un largo, profundo y metódico trabajo reflexivo, o, en
palabras de Descartes, a ejercer la razón de manera autónoma, en tanto que "poder para
juzgar adecuadamente y distinguir lo verdadero de lo falso"2, más allá de cualquier idea
preconcebida, criterio de autoridad o verdad revelada.
2. Plan de la obra.
2 Vid, ibídem, p. 8.
PRIMERA PARTE.
EL MÉTODO DE LA DISERTACIÓN JURÍDICA.
0 A
SPECTOS TEÓRICOS.
¿Qué importancia reviste el método en la actividad del jurista?. A decir verdad, se trata,
sin lugar a dudas, de la herramienta lógica más útil y necesaria para todo aquel que se
dedique al estudio riguroso del derecho.
Ahora bien, como lo enseña la etimología, la palabra "método" proviene del latín
methodus, que significa camino o ruta ( odos ) hacia un fin ( meta ): un conjunto de
pasos racionales que permiten llegar a un objetivo. Nos encontramos, por ende, ante un
instrumento al servicio de un propósito concreto y no frente a un fin en sí mismo.
Pero, en qué consiste exactamente una disertación jurídica?. El profesor francés Jean-
Pierre Gridel procede a definirla, de manera muy general, en los siguientes términos:
“La disertación encarna el discurso francés en su expresión más clásica. Consiste en
presentar la sustancia de un tema mediante el reagrupamiento de sus múltiples elementos
en dos o tres conjuntos homogeneos...”3.
Así mismo, el discurso jurídico no es, desde un punto de vista material, un ejercicio
literario. En efecto, abordar racionalmente un tema parte de dilucidar y precisar el
contenido y alcance de cada uno de los elementos que lo integran y, seguidamente,
proceder a plantear y desarrollar, in extenso, un problema jurídico concreto.
Desde luego, impera aclarar que, desde una perspectiva meramente formal, se presenta un
cercano parentesco entre ambos ejercicios. En realidad, una buena disertación jurídica se
caracteriza por la riqueza del lenguaje que emplea el autor, los giros que éste es capaz de
darle a una idea y, como no, el empleo de un estilo propio. Pero, insistimos, lo más
importante en un discurso jurídico no son estos aspectos formales que, en últimas, hacen
más agradable la lectura del documento, sino, por el contrario, la capacidad para
sistematizar y presentar, armónicamente, un conjunto de argumentos jurídicos. En otros
términos, se valora el hecho de que el autor haya logrado demostrar, mediante una
trabazón razonable y ordenada de partes que integran un discurso, la validez de una
hipótesis de trabajo, más que la pureza de su estilo literario.
Hasta aquí hemos presentado, en grandes líneas, la esencia de lo que es una disertación
jurídica. Importa ahora explicar, en profundidad, las reglas que deben seguirse para
adelantar, correctamente, un ejercicio académico de este tipo.
Un primer paso que debe darse al momento de dar inicio a un trabajo de disertación
jurídica, consiste en fijar con exactitud los límites temporales y materiales del asunto. A
este propósito se impone distinguir entre dos posibles situaciones: sea que el profesor
4 Vid. J. Russ, Les méthodes en philosophie, París, Ed., Armand Colin, 1992, p. 72.
asigne, directamente, el tema de disertación al estudiante; sea labor de este último
embarcarse en la compleja misión de buscarlo, sobre todo, cuando se trata de la
elaboración de un trabajo de grado. Puestas así las cosas, centraremos nuestra atención
en el segundo supuesto de hecho, aunque lo cierto es que algunas de las indicaciones que
daremos resultan ser aplicables, mutatis mutandis, al primero de los casos expuestos.
Desde esta perspectiva, señalemos que, en primer lugar, es preciso desechar aquellos
sujetos que por su vaguedad, extensión o imprecisión resultan ser verdaderamente
inconmensurables. Así, a modo de ejemplo, deben descartarse temas tales como: "los
estupefacientes en el mundo"; "la crisis colombiana"; "el control de constitucionalidad";
"el Parlamento" o "el caso africano".
Pero, ya que debemos procurar siempre hallar el justo medio, el equilibrio perfecto entre
lo general y lo particular, deben igualmente dejarse de lado, aquellos asuntos que sean
extremadamente puntuales, vgr: "las sentencias de tutela en materia laboral de la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional durante el año de 1998".
En tercer lugar, el autor de una disertación jurídica debe tener presente que su tema se
inscribe, por lo general, en una larga evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial, e
igualmente, que hace parte, a su vez, de un área de conocimiento mucho más general.
Así, un asunto titulado “Aspectos procesales de la acción de cumplimiento” está, o bien
integrado en otros más amplios o, al menos, guarda una estrecha relación con éstos,
cuales son, a título de ejemplo, los siguientes: el control judicial de la inactividad
administrativa; los poderes del juez frente a la administración pública y la legalidad en
tanto que objeto de protección de la acción de cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que, si bien el estudiante debe ser consciente de las relaciones
existentes entre su tema de discurso y otros afines, o más extendidos, también lo es que es
preciso evitar que se desvíe del hilo conductor que orienta su trabajo. En verdad, se
incurre con frecuencia en tal yerro, quizá porque, en últimas, resulta sencillo establecer
conexiones con otros ítems, y por esta vía, perder el propio norte. Por supuesto, los
riegos anteriormente expuestos se agudizan, enormemente, tratándose de sujetos
multidisciplinarios, que pueden ser abordados desde la óptica de la economía, el derecho,
la ciencia política o la sociología política, tales como: “el actual proceso de paz
colombiano” o “la crisis del sistema carcelario en Colombia”.
Last but not least, si se trata de la elección de un tema para un trabajo monográfico, el
estudiante debe evitar, ante todo, aquellos que no ofrezcan interés alguno debido a la
existencia de abundantes y profundos estudios en la materia. A decir verdad, es preciso
trabajar un sujeto que se enmarque en el epicentro mismo de un debate histórico,
doctrinal o jurisprudencial. Allí donde sea posible hallar posiciones divergentes,
oscuridades o ambigüedades, y obviamente, la última palabra no se haya dicho.
En suma, el aporte que puede representar una disertación jurídica en el caso de los
trabajos de grado, comienza por la determinación misma del tema. Se trata, por ende, de
dar un paso hacia delante, apoyándose siempre para ello en los hombros de los grandes
juristas que nos han antecedido. Esto presupone, como no puede ser de otra manera,
conocer en profundidad la materia que nos incumbe antes de lanzarse a precisar, en el
tiempo y espacio, un tema de disertación jurídica.
Efectivamente, detrás de cada tema jurídico muchas cosas suelen estar en juego: intereses
de grupo, los principios del Estado Social de Derecho, la garantía a los derechos
fundamentales, el respeto por el principio de legalidad, la vigencia de la democracia
participativa, etcétera. Pasar por alto estos elementos que, implícitamente, están presentes
en cada sujeto, demuestran que el autor del discurso no ha llevado a cabo una profunda
reflexión acerca de un problema jurídico concreto.
Veamos ahora dos casos prácticos. En un primer supuesto, se pide hacer una disertación
sobre “la legitimación activa en sede de acción de tutela”. Se trata de un tema que toca,
directamente, con la eficacia en la protección de los derechos humanos, y en últimas, con
los principios que inspiran al Estado Social de Derecho. En un segundo ejemplo, la
exigencia se incardina hacia “la financiación de las campañas políticas en Colombia”, en
cuyo caso están de por medio el acceso de las minorías políticas al poder, la alternancia
en el ejercicio del poder político, y en esencia, el principio democrático.
c. Definir conceptos de base.
Pues bien, desde un punto de vista gramatical, cualquier materia de disertación está
compuesta por uno o varios conceptos que conforman un todo. De allí, que sea necesario
precisar, a priori, el significado de cada uno de los elementos que integran el mencionado
conjunto. Para ello, el estudiante no debe olvidar que, si bien en reiteradas ocasiones, el
lenguaje jurídico se vale de palabras propias del lenguaje corriente para expresar sus
proposiciones (vgr. frutos, obligación, deber, salario etc. ), los juristas han ido
determinando con detalle, como lo expresa el profesor argentino Barberis, "las
características definitorias de cada palabra y los límites de su aplicación"5.
Al respecto conviene precisar que, un mismo término puede haber sido empleado de
manera diversa por distintos juristas. A decir verdad, los conceptos de sanción,
responsabilidad, derechos fundamentales, etc., no necesariamente han designado
idénticas realidades para los diversos autores. Así, por ejemplo, R. Alexy, al abordar el
estudio de los derechos subjetivos señala "La variedad de aquello que es llamado
`derecho (subjetivo)´ crea un problema terminológico. ¿Debe reservarse la expresión
`derecho (subjetivo)´, cuya ambigüedad y vaguedad es realmente extraordinaria, sólo
para algunas posiciones o debe ser utilizada en un sentido lo más amplio posible?...es
aconsejable, por ello, utilizar la expresión `derecho (subjetivo)´, siguiendo el uso
existente, como un concepto general para posiciones muy diferentes, y luego, dentro del
marco de este concepto, trazar distinciones y llevar a cabo caracterizaciones
terminológicas"6.
De igual manera, lo conceptos han evolucionado con el paso del tiempo. En tal sentido, el
profesor Zenati, al referirse al concepto de "jurisprudencia", nos indica que este término
"no siempre ha servido para designar el mismo objeto. La evolución de su sentido es útil
de estudiar para establecer su actual significado, que es producto de una historia
compleja"7.
Por consiguiente, no existe una única o verdadera definición de un término, sino unas
más elaboradas que otras, más adecuadas a la realidad social del momento, y por
supuesto, sus cargas axiológicas, en no pocas oportunidades, resultan ser distintas.
5 Vid, J., Barberis, Los sujetos del derecho internacional actual, Madrid, Ed.,Tecnos, 1984, p.
18.
6 Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 185.
"Entiendo por sustancia lo que es en sí y concebido en sí: es decir, aquello cuy concepto
no requiere del concepto de otra cosa, del cual deba estar formado.
"Entiendo por modo las afecciones de una sustancia, en otros términos, lo que está en otra
cosa, por medio de la cual él está concebido también.
"Entiendo por Dios un ser absolutamente infinito, es decir, una sustancia constituida por
una infinidad de atributos de los cuales cada uno expresa su esencia eterna e infinita"9.
Una vez elegido un sujeto de disertación jurídica por el alumno, o por el profesor en el
caso de las pruebas escritas, un segundo paso consiste en la elaboración de un plan de
trabajo, actividad esta regida, igualmente, por unas reglas metodológicas, discernidas por
Descartes en su más célebre obra, y que pasaremos a explicar a continuación.
a. La duda metódica.
Para Descartes, la primera regla del método científico consiste en "no recibir cosa alguna
por verdadera, que yo no conozca evidentemente como tal, es decir, de evitar,
En tal sentido, el autor de una disertación jurídica es, ante todo, un escéptico, que
comienza su labor con modestia intelectual, pero, al mismo tiempo, no respetando
oráculo ni autoridad alguna. El propio Discurso del método fue escrito en francés y no
latín, la lengua de los “doctos”, con el fin, precisamente, de dirigirse a todo aquel que
desease atreverse a pensar por sí mismo, a discernir entre lo verdadero y lo falso. En
consecuencia, no se debe aceptar nada que no sea evidente. Ciertamente, muchos avances
que ha conocido la humanidad, tanto en ciencias exactas como sociales, se han alcanzado
merced a las herejías, a las revoluciones copernicanas de aquellos que osaron poner en
duda las verdades reveladas y los criterios de autoridad.
Pues bien, esta labor intelectual nos va a permitir comprender algunos temas jurídicos
particularmente complejos, mediante el estudio detallado de las partes que lo integran.
Para ello, al igual que sucede con la elección del tema, el alumno ha debido llevar a cabo
con antelación un arduo trabajo de investigación que le permita, no sólo conocer y
comprender el estado actual de la cuestión en la doctrina o jurisprudencia tanto nacional
como foránea, sino además, plantear un problema jurídico al cual se pretenda aportar
algunos elementos de respuesta a lo largo del texto de la disertación.
Puestas así las cosas, este trabajo de descomposición consiste, esencialmente, en llevar a
cabo una "lluvia de ideas", entendiendo por ésta, un conjunto de enunciados en los que se
da cuenta de los aspectos principales y secundarios del tema, las dudas e interrogantes
que le haya suscitado al estudiante la lectura de la documentación recolectada, los
problemas jurídicos que haya encontrado, al igual que las constantes, principios y
tendencias que, a su juicio, orientan en la actualidad la discusión en torno al sujeto de
disertación.
En suma, esta labor analítica nos va a permitir elaborar una problemática, que consiste,
siguiendo las enseñanzas de la profesora Russ, en transformar un título, aparentemente
Por consiguiente, llevar a cabo un proceso de carácter analítico nos va a garantizar que no
vamos a incurrir en razonamientos circulares, entendiendo por éstos un conjunto de
argumentos que, en vez de desprenderse consecuentemente de varias premisas
fundamentales se limitan a girar en torno a una única idea, sin que se pueda constatar
progreso alguno. Se trata, por ende, de evitar que el estudiante caiga en una lógica
circular, de verdadero espiral, que no le va a permitir extraer conclusiones válidas. En
contrapartida, la puesta en marcha de un camino analítico puede ser representado como
un árbol frondoso del cual se desprenden grandes ramas, y de éstas, otras más pequeñas.
De esta manera se asegura que, hasta el último argumento que conforme la disertación
guarde una relación o vínculo con la idea central.
Quizá un ejemplo ilustre un poco más estas explicaciones teóricas. Así, supongamos que
nos fue propuesto como tema de disertación el siguiente "La jerarquía entre los derechos
fundamentales en la Constitución de 1991". Un primer paso consistirá en acordar un
significado concreto a los términos "jerarquía" y "derechos fundamentales", recurriendo
para ello a definiciones lexicográficas, o, si se prefiere, a aquellas de carácter estipulativo.
Seguidamente, procediendo de forma analítica, descompondremos el todo en sus partes,
para luego establecer relaciones entre cada uno de los elementos que lo integran. De esta
manera, podríamos plantearnos el siguiente interrogante principal que se deriva, por lo
demás, del propio título: dada la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales ¿es
posible establecer una jerarquía entre éstos?. De esta pregunta desprenderemos otras
tales como: ¿cuál sería el fundamento ético y filosófico que permite establecer tal
jerarquización?, y por ende, ¿se justifica que en el estado actual de la doctrina
constitucional se continúe hablando de una jerarquía entre los derechos fundamentales?, y
de ser así, ¿qué consecuencias lleva aparejada esta lógica de categorización para la
garantía judicial de esta variedad de derechos?. Si por el contrario, la respuesta fue
negativa, surgen interrogantes como estos: ¿qué argumentos filosóficos u jurídicos
militan en pro de la abrogación de las tesis que conducen a establecer una jerarquía entre
los derechos fundamentales?.
Nótese de qué manera, a partir de un título amplio hemos derivado un problema jurídico
principal, al igual que varias preguntas secundarias, todo lo cual nos ayudará a organizar
racionalmente los argumentos que compondrán nuestra disertación. A continuación, será
necesario reagruparlos siguiendo para ello una idea directriz que le aporte a nuestro
trabajo un espíritu de unidad y, sobre todo, de coherencia interna, de perfecta ilación.
La idoneidad de un plan de trabajo hace alusión a la aptitud del mismo para aportar una
respuesta argumentada y racional a un problema jurídico o filosófico determinado. Esto
por cuanto, en esencia, toda disertación es, a la vez, una labor demostrativa y
argumentativa. Lo primero, por cuanto se trata de llevar a cabo una operación mental que
establezca la verdad de una proposición mediante la concatenación de una proposición
con otra, logrando así un conjunto armónico 14; lo segundo, ya que se persigue, en últimas,
convencer a un público o auditorio sobre la veracidad o exactitud de una respuesta.
La coherencia, por su parte, se refiere a la presencia de una lógica interna que gobierna la
totalidad de la disertación jurídica. Ciertamente, la existencia de una o varias directrices
es lo que diferencia a esta variedad de trabajos de un simple agregado o collage de
doctrinas, autores y jurisprudencias.
De lo anterior se colige que, existen unos planes de trabajo más elaborados que otros. A
decir verdad, no se trata, propiamente, de una cuestión de sencillez o complejidad de los
mismos, y mucho menos, de hacer difícil lo elemental. Por el contrario, hacemos alusión
a que un trabajo de esta naturaleza suele poner en evidencia que el alumno fue capaz de
descubrir las grandes directrices o ideas-fuerza que orientan la discusión en torno a un
tema, y a partir de allí, diseñó su plan de trabajo.
Una segunda regla metodológica es aquella de la plenitud del plan de trabajo, la cual se
sintetiza en el siguiente apotegma “traiter le sujet, rien que le sujet, tout le sujet”, que
traduce: “trabajar el tema, nada más que el tema, todo el tema”. Estamos aquí en
presencia, quizá, de la norma metodológica más elemental, pero al mismo tiempo, más
vulnerada por quienes escriben, incluso, en publicaciones especializadas. Efectivamente,
es usual que los autores de textos jurídicos pierdan el norte y terminen trayendo a
colación ideas, aseveraciones o argumentos que no guardan una relación directa con el
tema de disertación, o, por el contrario, dejan por fuera alguna o varias partes
fundamentales del todo.
Una tercera regla metodológica es aquella del equilibrio. Básicamente consiste en que
entre las dos o tres partes que conforman la disertación jurídica existe una armonía en el
sentido de que ninguna de ellas abarca casi todo el tema, o más de la mitad del mismo.
Nótese que, a priori, es una norma de carácter estético, orientada a la presentación final
del plan; sin embargo, en el fondo, lo que pone en evidencia es que el alumno logró
agrupar sus argumentos de manera tal que ninguna línea directriz del plan opacó a las
demás.
Ahora bien, para llegar a tal estado de cosas, el estudiante hubo de haber recorrido un
largo camino, tanto más cuando se trate de un trabajo de tesis o una monografía. De allí
que recomendemos que, una vez elegido el tema, el alumno proceda a esbozar un primer
plan de trabajo el cual, desde luego, no será más que un esquicio. Conforme profundice
en su investigación, vaya agotando fuentes y avance en sus reflexiones, podrá crear un
segundo plan de trabajo, el cual, muy seguramente, será más detallado y preciso, hasta
arribar a aquel que será definitivo.
El plan de trabajo es, ante todo, una estructura lógica de carácter meramente instrumental,
al servicio de un discurso jurídico. No es, por tanto, un fin en sí mismo, ni puede
convertirse en una simple armazón artificial; por el contrario, su función principal es la
de servir de continente al fondo de un asunto.
Analicemos a continuación las principales variedades de planes de trabajo que han sido
esbozados por la doctrina francesa, aclarando, eso sí, que se trata de modelos
encaminados a facilitar la estructuración de una disertación jurídica, pero que no son,
desde luego, los únicos concebibles.
a. El plan cronológico.
Una situación, una institución, una noción15 o un fenómeno social suelen atravesar por
diversas fases o llegar a conocer, incluso, y con el correr de los tiempos, profundas
modificaciones en su regulación jurídica.
Desde esta perspectiva, los planes cronológicos apuntan a organizar un discurso jurídico
de suerte tal que se diluciden, fácilmente, varias etapas consecutivas. Esta variedad de
estructuras es idónea, especialmente, para abordar un determinado desarrollo histórico
articulándolo alrededor de datos-claves. Por ejemplo, el tema “el control de
constitucionalidad de los tratados internacionales en Colombia”, podría ser organizado de
la manera siguiente: régimen vigente bajo la Constitución de 1886 ( I ); el control de
constitucionalidad de los tratados internacionales en la Constitución de 1991 ( II ).
Así pues, si la mayor parte de los elementos del tema se agrupan en una de las dos fases
de un proceso, es aconsejable descartar el empleo de un plan cronológico. Asimismo,
conviene señalar que, un grupo importante de docentes estiman que esta variedad de
planes no resulta ser muy original, e incluso, la rotulan de artificial. A nuestro juicio,
tales críticas tienen cierto asidero en el hecho de que las transformaciones históricas no
suelen ser lineales, ni presentarse, mucho menos, de un día para otro. En efecto, en el
devenir de los cambios sociales, políticos y económicos suelen experimentarse avances y
retrocesos, curvas ascendentes y descendentes, y por ende, tratar de reagruparlos
alrededor de una fecha puede ser algo más aparente que real.
b. El plan sincrónico.
Los planes sincrónicos constituyen una segunda variedad de estructuras lógicas que se
articulan en función del tiempo. En ellos se da cuenta, no de situaciones o fenoménos
evolutivos, sino de aquellos que se verifican en un mismo instante.
Hacen parte de esta categoría de planes aquellos que se apoyan sobre la caracterización
de nociones y su correspondiente régimen jurídico16. De allí, que se trate de trabazones
argumentativas que se mueven en las siguientes lógicas: naturaleza jurídica/puesta en
ejecución; noción/régimen; condiciones/efectos; o, contenido/alcance.
De igual manera, integran esta especie de planes, aquellos que contraponen dos nociones
complementarias y cuya puesta en marcha tiene lugar simultáneamente. A título
Nótese que esta variedad de planes resulta ser extremadamente útil cuando se trate de
analizar una institución jurídica, el funcionamiento de un órgano del Estado, la eficacia
real de un sistema jurídico de protección de derechos, e incluso, en el caso de áreas del
derecho público que colindan estrechamente con el derecho privado, la adopción del
esquema “principio/excepción” resulta aconsejable (vgr. el régimen de la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividades riesgosas).
c. El plan dialéctico.
Desde esta perspectiva, conviene señalar que un plan dialéctico está organizado en tres
partes: a) la tesis defendida (verdad de la tesis ); b) refutación de la tesis (antítesis) y c)
síntesis, que aproxima los dos puntos opuestos, superando las contradicciones internas y
creando una categoría superior.
Adviértase que, la puesta en obra de esta variedad de planes nos asegura que sea abarcado
todo el tema y únicamente el tema. A pesar de ello, no puede caerse en el yerro de pensar
que se trata de un plan passe par tout o comodín, al que puede recurrirse en cualquier
caso, de manera irreflexiva, tal y como lo denunciaba Lévi- Strauss en la siguiente
célebre cita:
“Al llegar a mis clases de filosofía (...), comencé a aprender que todo problema, grave o
fútil, puede ser liquidado merced a la aplicación de un método, siempre idéntico, que
consiste en oponer dos o tres visiones tradicionales de la cuestión, a introducir la primera
mediante las justificaciones del sentido común, después, a destruirlas por medio de la
segunda, y después a volver a traerlas a colación gracias a una tercera parte...”17.
d. El plan teleológico.
En un primer caso, se nos pide disertar sobre el siguiente tema: “La acción de los grupos
de presión en el Congreso colombiano”. Para tales efectos, podríamos servirnos del
siguiente plan de trabajo, orientado por los intereses que están en juego: una labor de
intermediación a favor de unos intereses concretos ( I ); el mantenimiento del interés
general ( II ).
e. El plan comparativo.
Supongamos que se nos indica abordar el siguiente tema de disertación: "El derecho
internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos". Nótese
que se trata de comparar dos sistemas jurídicos que hacen parte del derecho internacional
público, y por ende, existe un claro hilo conductor entre estas dos disciplinas. No
obstante, subsisten algunas diferencias de orden material entre ambas. De ahí, que
propongamos el siguiente plan comparativo: dos sistemas jurídicos con sensibles
diferencias ( I ); dos ordenamientos jurídicos basados en el principio pro homine ( II ).
17 Vid., Lévi-Strauss, Tristes Tropiques, París, Presse Pocker, 1950, p. 32, citado por Russ,
ob.cit., p. 87.
3. L
a redacción final del texto jurídico.
La redacción definitiva de un texto jurídico es una ardua labor académica en la cual cada
autor imprime su sello personal, su propio estilo. De allí que nos limitemos a indicar a los
estudiantes algunos consejos prácticos en la materia.
Unicamente, a partir del momento en que el alumno cuente con un plan de trabajo, lo
suficientemente depurado, debe proceder a redactar el texto definitivo de su disertación
jurídica. Esta sencilla regla es, con frecuencia, violada por aquellos que se lanzan a
escribir un trabajo de tesis de grado, o incluso de doctorado, sin tener muy claro para
dónde van. De ahí que, las más de las veces, no logren arribar a conclusiones científicas
y rigurosas.
En este orden de ideas, aconsejamos a los estudiantes que organicen su trabajo siguiendo
para ello parámetros tanto materiales como temporales. Así, quien desee realizar un
trabajo de investigación serio deberá agotar las siguientes etapas consecutivas, a saber:
Cada una de estas fases presenta sus propias dificultades, y lo cierto es que si no se
cuenta con un problema jurídico al cual se pretenda aportar algunos elementos de
respuesta, resulta prácticamente imposible elaborar un texto coherente y articulado.
Desde esta perspectiva se recomienda organizar el tiempo que se tiene programado para
adelantar la investigación, de forma tal que se destine un número concreto de meses o
semanas para cada una de las fases de este interesante proceso que constituye la
elaboración de una disertación jurídica.
b. L
a redacción del texto y la argumentación jurídica.
1. Ar
gumento analógico ( inspirado en la máxima romana : ubi eadem ratio, idem ius ).
2. Ar
gumento a partir de los principios constitucionales fundamentales.
3. Ar
gumento sistemático.
- Argumento a cohaerentia.
- Argumento sedes materiae.
4. Ar
gumento a fortiori.
5. Ar
gumento a contrario.
6. Ar
gumento psicológico.
7. El
argumento de la no redundancia.
8. El
argumento apagógico o reductio ad absurdum.
9. El
argumento pragmático.
10. El
argumento de autoridad.
11. El
argumento histórico.
12. El
Nótese que son múltiples y ricas las modalidades de argumentos jurídicos existentes, y
por ende, no se compadece que en el texto de una disertación jurídica el alumno recurra
tan sólo a una de ellas. Adviértase además que el empleo de diversos tipos de argumentos
es propio de los exámenes intelectuales ingeniosos y analíticos, y es quizá la nota que los
distingue de aquellos que son meramente descriptivos y tediosos.
4. Las conclusiones.
Quizá resulte más sencillo abordar este apartado per negationem : qué no deben ser las
conclusiones?. A decir verdad, es frecuente toparse con algunas de éstas que, a lo sumo,
constituyen un buen resumen del trabajo elaborado. Así pues, procedamos a explicar
entonces en qué consisten, a nuestro juicio, unas buenas conclusiones.
En suma, las conclusiones deben ser el vehículo para relanzar un debate jurídico, la
ocasión perfecta para dejar planteados nuevos temas e interrogantes y el espacio para
dejar sentadas algunas reflexiones finales sobre un sujeto concreto.
Ahora bien, esta parte teórica será complementada con otra práctica, cuyo fin último es
presentarle al estudiante varios modelos de disertación jurídica, de conformidad con los
distintos tipos de plan de trabajo que hemos esbozado.
II. PARTE PRÁCTICA.
Esta segunda parte está dedicada a presentar varios ejemplos de disertación jurídica,
sirviéndose para ello de temas propios de la ciencia política, el derecho constitucional y el
derecho internacional público.
Introducción.
19 Vid. N. Bobbio, Teoría General del Derecho, Bogotá, Ed. Temis, 1987, p. 246.
aplicados, en el marco de un conflicto armado interno, estos
dos ordenamiento jurídicos internacionales20. Con esta
complementariedad se alcanzaría una protección reforzada de
los derechos inherentes al ser humano en tales situaciones de
extremo riesgo para el ejercicio y goce de éstos.
Puestas así las cosas, por DIH entendemos un conjunto de Definición de los
normas jurídicas internacionales (convencionales, términos que
consuetudinarias y principios generales), cuyo fin último es conforman el
garantizarle un mínimo de protección al ser humano durante sujeto.
situaciones de conflicto armado, sea éste de carácter
internacional o interno. Al respecto, cabe añadir que la noción
misma de DIH es evolutiva21, en constante ampliación, en
20 Las relaciones entre el DIH y el DIDH ha sido objeto de especial atención por parte de la
doctrina internacionalista. Así en lengua española, es particularmente recomendable el artículo
de la profesora Araceli Mangas Martín, "Derechos Humanos y Derecho Humanitario Bélico en
el marco de los conflictos armados internos", Curso de Derecho Internacional Vitoria-Gasteiz,
1989, p. 59, así como la obra del profesor Jaime Oraa, Human rights in states of emergency in
international law, Oxford, Ed. OUP. 1992.
En lengua inglesa, por su parte, recomendamos la consulta de las siguientes obras y artículos
científicos: Higgins, R., « Derogations under human rights treaties », B.Y.I.L., 1976-1977, pp.
307-356; Norris, R y Reiton, P., « The Suspension of Garanties: A comparative Analysis of
the American Convention on Human Rights and the Constitutions of the States Parties », The
American University Law Review, Vol.30, 1980, p. 194- 210; Dinstein, Y., War, agression and
self-defence, Cambridge, Ed. CUP. 1988; Cerna, C.M., Implementation of International
Humanitarian Law, Nijhoff, London, 1989, p. 32; Doucet, Gh., Implementation of
International Humanitarian Law, Dordecht, Ed. Martinus Nijhoff, 1989, p. 94; Kwakwa, E.,
The international law of armed conflict: personal and material fields of application, Nijhoff,
1992, p. 39; A.A.V.V., Non-derogable rights and states of emergency, Bruselas, Ed. Bruylant,
1996; A.A.V.V., The United Nations and International Humanitarian Law, París, Ed. Pedone,
1996; Cancado Trindade, A.A., « The case-law of the International Court of Justice on non-
derogable rights », Non-derogable rights and states of emergency, Bruselas, Ed. Bruylant,
1996, pp. 73-89 y Valiña, L, « Inalienable rights within the framework of the Inter- American
system of Human Rights », Non-derogable rights and states of emergency, Bruselas, Ed.
Bruylant, 1996, pp. 269-301.
especial debido al surgimiento de conceptos tales como
“injerencia humanitaria” o “deber de asistencia humanitaria”,
que parecen estar en tránsito hacia su plena consolidación e
incorporación en el objeto de estudio del DIH.
23 Vid, C. Escobar H., "La protección internacional de los derechos humanos", en M. Díez de
Velasco, Instituciones de derecho internacional público, undécima edición, Madrid, Ed.
Por su parte, la I Convención de Ginebra de 1864, "Para
mejorar la suerte de los militares heridos por los ejércitos en
campaña terrestre" constituye, a no dudarlo, el acta de
nacimiento del DIH. En efecto, por primera vez en la historia
de la civilización occidental, una norma internacional de Enunciado
carácter convencional vino a regular el comportamiento del principal.
ser humano durante situaciones de conflicto armado
internacional.
25 Vid. A. Pellet y P. Daillier, Droit International Public, París, Ed. LGDJ, 1999, p. 618.
vínculo de nacionalidad. Así, por ejemplo, la Corte
Permanente de Justicia Internacional, en el asunto de los
ferrocarriles Panevezys-Saldutiskis, fechado 28 de febrero de
1939 sentó el siguiente principio fundamental al respecto "en
ausencia de acuerdos particulares, únicamente el vínculo de
nacionalidad concede al Estado el derecho de protección
diplomática"26. Algunos años más tarde, ahondando un poco
más en esta línea jurisprudencial sentada por la CPJI, , el
Tribunal Internacional de Justicia de La Haya en el asunto
Nottebohm27 estimó que la procedencia de la protección
diplomática se encontraba supeditada a la existencia de un
vínculo de nacionalidad efectiva, vale decir, no se trataba de
un instrumento de defensa del hombre in abstracto, sino,
únicamente, en su condición de nacional de un Estado.
30 La doctrina ha hecho uso de una pluralidad de términos para designar a los derechos que no
admiten ser suspendidos durante estados de excepción. Así, por ejemplo, Roberston alude a los
vocablos “ droits absolus”, “derechos fundamentales” o “droits sacro-saints”, en ob.cit., p.
798. Otros, como Calogeropoulos-Stratis, prefieren recurrir a aquél de “droits réservés”, en
Droit humanitaire et Droits de l’Homme. La protection de la personne en période de conflit
armé, París, Ed. L.G.D.J., 1980, p. 134.
En tal sentido, los autores concuerdan en afirmar, que este
catálogo mínimo31 de derechos inherentes al ser humano,
constituye una excepción a la aplicación de la teoría de la
imprevisión (cláusula rebus sic stantibus), toda vez que
cualquier Estado que alegue el acaecimiento de un conflicto
armado en su territorio no podrá, a pesar de las “dificultades”
que aquello le comporte, suspender el ejercicio de estos
derechos fundamentales.
Puestas así las cosas, es menester señalar que por la expresión Demostración
“núcleo duro de protección” se hace alusión a un conjunto de del enunciado
derechos y garantías judiciales que siendo garantizados por el principal.
DIH no admiten, a su vez, ningún tipo de suspensión a la luz
del artículo 27 de la CADH y de algunas otras normas
concordantes de este instrumento internacional (Arts. 8, 25.1 y
29 c.). En un esfuerzo de sistematización, podemos afirmar
que el mencionado sistema de cláusulas convencionales que
no admiten suspensión alguna, comprende los siguientes
derechos fundamentales, a saber: derecho a la vida, derechos a
la integridad física, prohibición de la esclavitud e interdicción
de los trabajos forzados. Igualmente, abarca ciertos aspectos
cardinales del derecho a al debido proceso en materia penal,
como el derecho de defensa y el principio de ser juzgado por
un tribunal independiente e imparcial.
31 El profesor A.A. Cancado Trindade señala con mucho acierto que este catálogo miínimo
de derechos “n’est pas défini une fois par toutes, il est susceptible d’élargissement ou
d’expansion...”. Al apoyo de este aserto, el autor trae a colación el siguiente principio vertido
por el T.P.J.I., en su dictamen consultivo en el asunto Décrets de nationalité promulgués à
Tunis et au Maroc, el 7 de febrero de 1923 “la question de savoir si une certaine matière rentre
ou en rentre pas dans le domain exclusif d’un Etat est une question essentiellement relative qui
dépend du développement des rapports internationaux”, en “La jurisprudence de la Cour
Internationale de Justice sur les droits intangibles”, Non-derogable rights and states of
emergency, Bruselas, Ed. Bruylant, 1996, p. 70.
33 El DIH busca asegurar una cierta tutela al derecho a la vida de los combatientes en tanto
que limita la elección de los medios y métodos de combate. Tal protección, que se encuentra
reforzada por las normas de la Convención de la Haya de 1907, por otros tratados
internacionales que prohiben el uso de armas químicas o bacteriológicas, así como por los
principios consuetudinarios del DIH tendentes a asegurar un trato humano a las víctimas de la
guerra, es particularmente débil en el caso de los conflictos armados no internacionales.
34 El Pacto de San José se caracteriza por establecer el listado más generoso que se conoce de
derechos fundamentales, cuyo ejericicio no puede ser suspendido bajo estados de excepción.
En efecto, al tenor del artículo 27.2 de la CADH no admiten suspensión los siguientes
derechos humanos: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ( art. 3 ); derecho a
la vida ( art. 4 ); derecho a la integridad personal ( art. 5 ); prohibición de la esclavitud,
servidumbre y trabajos forzados ( art. 6 ); principio de legalidad y de retroactividad ( art. 9 );
libertad de conciencia y de religión ( art. 12 ); protección a la familia ( art. 17 ); derecho al
nombre ( art. 18 ); derechos del niño ( art. 19 ); derecho a la nacionalidad ( art. 20 ); derechos
políticos ( art. 23 ) y las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.
tienen por objeto brindar una tutela efectiva a estos derechos
humanos cuyo ejercicio no admite suspensión alguna. Así
pues, el habeas corpus y el recurso de amparo, consagrados
en el texto del Pacto de San José de Costa Rica, y ausentes en
los textos de DIH, constituyen, a no dudarlo, un valioso
instrumento para asegurar la protección, en los órdenes
internos, de los derechos reconocidos a la persona por la
legalidad internacional y los cuales no admiten suspensión en
ningún tiempo.
CONCLUSIONES.
35 En el caso de los Informes anuales sobre Estados, es frecuente que la CIDH haga alusiones
expresas a las normas y principios del DIH. Así por ejemplo: OEA/Ser.L/V/II. 46, doc. 23, rev.
1 del 17 de noviembre de 1978, Informe sobre la situación de los derechos humanos en El
Salvador, Washington, 1978; OEA/Ser.L/V/II.53, doc. 21 rev.2, 13 october 1981, Report on
the situation of Human Rights in the Republic of Guatemala, Washington, 1982;
OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 10, rev. 3, 29 de noviembre, 1983, informe sobre la situación de los
derechos humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Miskito, Washington,
1984; OEA/Ser.L/V/II.83 doc. 31, 12 de marzo de 1993, Informe sobre la situación de los
derechos humanos en Perú, Washington, 1994; OEA/Ser.L/V/II/83 Doc. 16 Rev. 1 julio de
1993, Cuarto Informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala 1993,
Washington, 1994, p.55; OEA/Ser.L/V/II.84, doc., 39 rev. 14 de octubre de 1993, Segundo
informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, pp. 1-250;
OEA/Ser.L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995, Informe anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 1994, Washington, 1995; OEA/Ser.L/V/II. 95, Doc. 7
rev. 14 de marzo de 1997, Informe sobre la situación de los derechos humanos en la región.
Perú., Washington, 1997; OEA/Ser/L VII.95 Doc. 7 rev. 14 de marzo de 1997, Desarrollo de
los derechos humanos en la Región. Colombia., Washington, 1998, p. 691-693.
Así mismo, la CIDH ha hecho algunas alusiones a las normas del DIH, a propósito de
Informes sobre peticiones individuales. Tal fue el caso del Informe No. 26/92, caso 10.287, El
Salvador, 24 de septiembre de 1992, OEA/Ser.L/V/II.83, doc. 14, 12 de marzo de 1993, pp. 88
y ss; Informe No. 12/92, caso 10.804, Ríos Montt c. Guatemala, CIDH, informe Anual 1993,
p. 296, parr. 29; Informe No. No. 5/96, caso 10.970, del 1 de marzo de 1996, asunto Martín c.
Perú, en OEA/Ser.L/V/II.91, doc. 7 rev., del 28 de febrero de 1996, Washington, 1996 e
Informe 53/96, caso 8074 Guatemala, 6 de diciembre de 1996, OEA/Ser. L/V/II. 95 Doc. 7
rev, 14 marzo de 1997, p.384 .
CICR, Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, Comisión
de Derechos Humanos de la ONU o Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.
I. ASPECTOS TEÓRICOS.
I. P
ARTE PRÁCTICA.
Introducción.
36 Vid, C.C. sentencia del 17 de junio de 1993, demanda de inconstitucionalidad del artículo
217 de la Ley 5 de 1992, C-227/93, demandante: Germán Cavelier, Magistrado Ponente: Jorge
Arango Mejía, Gaceta Constitucional, 1993.
En esencia, considera el demandante que la disposición Normas
acusada infringe los artículos 150.16, 189.2 y 241.10 de la constitucionales
Constitución, como quiera que es facultad exclusiva del que se estiman
Presidente de la República, en ejercicio de su calidad de Jefe violadas.
de Estado, formular reservas al momento de ratificar un
tratado internacional. En consecuencia, a juicio del actor, el
Congreso puede tan sólo aprobar o improbar, in integrum, el
texto de un instrumento internacional, estándole vedado
introducir en el cuerpo del mismo, reservas, declaraciones
interpretativas, e incluso, presentar propuestas de
aplazamiento.
Puestas así las cosas, impera precisar, en un primer momento, Demostración del
el contenido y alcance que poseen estas instituciones propias enunciado
del derecho internacional público, e igualmente, cabe principal.
examinar el manejo que de las mismas ha realizado la Corte
Constitucional.
38 Vid. A. Pellet, P. Daillier, Droit International Public, París, Ed. LGDJ, 1998, p. 186.
40 Vid., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia del 29 de abril de 1988, asunto
Belilos c. Suiza, Recueil, 1988, p. 23.
42 Vid., González C., J y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, Ed. Civitas,
1998, p. 207.
Al respecto, la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados de 1969, en su artículo 24, dispone que un tratado
internacional entrará en vigor, en el orden internacional, "de Demostración del
la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden enunciado
los Estados negociadores. A falta de tal disposición, el tratado principal.
entrará en vigor tan pronto como haya constancia del
consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el mismo.
44 Vid., C.S.J., Sala Plena, sentencia del 9 de noviembre de 1989, ob.cit. p. 354.
Así mismo, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano “La Ley tiene
que ser conocida por aquellos que van a estar sujetos a ella. No se concibe que una ley secreta
o reservada pueda crear obligaciones para los ciudadanos. De ahí la necesidad de
promulgación de la ley, entendida como el conocimiento que de ella se da por uno u otro
medio, de acuerdo con las distintas legislaciones”, en CE, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, sentencia de septiembre de 1971, asunto Ossa, Consejero Ponente: Lucrecio
Jaramillo Vélez, Anales del Consejo de Estado, julio/diciembre, Vol. 47, 1971, pp. 341 y ss.
ciudadanos del contenido de ésta, y por ende, sólo una vez
surtido este trámite, el contenido de la norma internacional
será oponible a los particulares46.
En cuanto a la doctrina foránea, destaca el estudio de Jean- Claude Bécane, La loi, París, Ed.
Dalloz, 1994.
46 Una análisis extensivo de los orígenes y efectos de esta confusión se encuentra en la obra
de G. Cavelier titulada El régimen jurídico de los tratados internacionales en Colombia, Ed.
Kelly, Bogotá, 1985. En cuanto a la doctrina foránea, el profesor P. Level, nos trae la siguiente
definición de publicación interna de los tratados internacionales “ La publication, phase ultime
dún processus unifié d’élaboration de la règle de droit d’origine internationale, se ressent dans
ses effects du lien qui l’unit aux phases précédentes. Mise en oeuvre d’une règle de droit en
cours de création, elle n’a pas d’effet indépendamment de cette fonction. Phase ultime d’un
processus d’élaboration du droit, elle en détermine la mise en vigueur”, en “La publication en
tant que condition d’application des traités par les tribunaux nationaux”, Revue Critique de
Droit International Privé, 1961, janvier-mars, pp. 83-104.
49 Vid. C.S.J., Sala Plena, sentencia del 23 de octubre de 1975, acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 7 de 1944, demandante: Jorge Quintero,
Magistrado Ponente: José Gabriel de la Vega, Gaceta Constitucional, enero/diciembre de
1975, pp. 205-208.
51 Vid., C.S.J., Sala Plena, sentencia del 1 de septiembre de 1983, acción pública de
inconstitucionalidad contra la Ley 27 de 1980, “por medio de la cual se aprueba el Tratado
de extradición entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”,
demandante: Fabio Mejía, Magistrado Ponente: Luis Carlos Sáchica, Gaceta Judicial, vol.
175, 1983, pp. 540-589.
52 Vid. C.S.J., Sala Plena, sentencia núm. 60 del 29 de junio de 1987, M.P. Hernando Gómez
Otálora.
siguiente: "La usurpación aparece todavía más clara en este
caso cuando se observa que la autorización conferida, lejos de
ser amplia, restringió la autonomía del Presidente, pues se le
otorgó para adherir, "en nombre de la República de manera
definitiva" a los tratados, impidiéndole hacer reservas o
establecer condiciones".
54 Vid.,
Schabas, W, "Article 64", La Convention Européenne des Droits de l´Homme.
Commentaire article par article, París, Ed. Económica, 1995, p. 941.
obstante, el derecho positivo continúa dejando un cierto
margen de maniobra a los Estados en la materia, a condición
de que respete el objeto y fin del tratado internacional
(Artículo 19, c) de la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados de 1969).
I. A modo de conclusión.
Conclusiones.
BIBLIOGRAFÍA.
R., Descartes, Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la vérité
dans les sciences, París, Ed. Bordas, 1988.