LAS LIMITACIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

UNA MIRADA DESDE EL ART. 25° DE LA CADH PARA UN NUEVO MODELO DE

PROCESO DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A mis dos amores:

Grethel, mi esposa, y mi hijo,
Luciano López Febres.

LUCIANO LÓPEZ FLORES**

CONTENIDO:

1. EL DESAMPARO EN EL PERÚ: BREVE CRÓNICA DE UNA TUTELA COMPLEJA,

LENTA E INEFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2. ¿QUÉ PROBAR, POR QUÉ Y PARA QUÉ EN EL PROCESO DE AMPARO PERUANO?

3. ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS: SU IMPACTO EN LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA DEL DERECHO
MATERIAL

4. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS (ART. 25 DE

LA CADH), SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH

5. TUTELAS URGENTES Y PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD: ¿QUÉ

PUEDE APORTAR LA MODERNA TEORÍA DEL DERECHO PROCESAL PARA PERFILAR
EL MODELO?

6. PARA EVITAR EL DESAMPARO: UN MODELO DE PROCESO CONSTITUCIONAL DE

LA LIBERTAD DINÁMICO Y DE JURISDICCIÓN DIFUMINADA EN EL PERÚ, A MODO
DE CONCLUSIÓN.

7. BIBLIOGRAFÍA

**
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho con mención en
Política Jurisdiccional y candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP). Especialista en Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Política Judicial. Profesor de la
Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Procesal de la USMP, así como de la Maestría en Derecho
Procesal de la PUCP. Socio Principal y Director del Área de Litigación y Compliance del Estudio Javier
Valle-Riestra, López Flores & Munar, Abogados. llopez@jvr.pe

1
 Más importante que teorizar sobre las acciones de
derecho material es pensar sobre las formas de
tutela debidas por el Estado para la protección de
los derechos, en particular de los fundamentales.

Luis Guilherme MARINONI (2017: 53)

1. EL DESAMPARO EN EL PERÚ: BREVE CRÓNICA DE UNA TUTELA COMPLEJA, LENTA E

INEFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como lo he señalado en otra oportunidad (LÓPEZ FLORES, 2016: 161), siendo que el
Estado Constitucional es un paradigma de “Estado de los Derechos Fundamentales”, el
centro de la atención estatal gira en torno al respeto cabal e irrestricto de tales derechos. Y
el rol del poder jurisdiccional del Estado se concentra en asegurarle al ciudadano la tutela
efectiva de “sus” derechos fundamentales. De allí que caiga de madura la idea de que el
Estado, en el paradigma del Estado Constitucional, brinda un servicio de justicia en
contraposición con el paradigma del siglo XIX concebido como “Estado de Derecho”. En
éste último tenía sentido que el Estado ofrezca al ciudadano su “Administración de
Justicia” (y que ésta fuera el centro del debate, el objeto principalísimo de los estudios
dogmáticos sobre la justicia), puesto que la ley que configura tal administración era la
garantía de la protección del derecho ciudadano a requerir justicia en determinado caso
concreto. Así, el cambio de paradigma coloca al Estado frente a un reto distinto, de mayor
envergadura y sensibilidad social: servir al ciudadano en su requerimiento de justicia.

En palabras de BERIZONCE (2010: 247), la operancia del derecho fundamental a la tutela

jurisdiccional efectiva impone al legislador la obligación de diseñar técnicas orgánico
funcionales y procesales, verdaderas y propias instituciones equilibradoras de las
posiciones concretas de las partes en litigio, adecuadas para la salvaguarda de los derechos,
y a los jueces el deber de prestar su protección en los casos concretos. Se trata, pues, de
cristalizar el anhelo de prestar un servicio idóneo de justicia en la realidad.

En el caso peruano, el Informe Defensorial N° 172 de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2015:

7) sobre el proceso de amparo en la Corte Superior de Lima, interrumpe este noble sueño
para hacernos vivir una pesadilla: en promedio, su tramitación tiene una duración de tres
años aproximadamente, si se considera solamente la primera y segunda instancias, sin
contar el acceso al Tribunal Constitucional.

Esta alarmante realidad conduce a que, al menos en la Corte Superior de Lima,

definitivamente los procesos de amparo no sean recursos sencillos, rápidos y eficaces
como lo manda el artículo 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos
(“CADH”) y, con ello, nuestro país esté en el serio y potencial riesgo de ser condenado en
el Sistema Interamericano1. Pero, lo más grave aún, que esta data arroja indicios más que
1
En la sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas del 30 de junio de 2015 emitida por la
Corte IDH en el caso Wong Ho Wing vs. Perú (fundamentos 291 y 292), nos muestra el camino del reproche
y sanción en el sistema interamericano por la dilación del trámite de los procesos de hábeas corpus en nuestro
país. La Corte no consideró razonable que dichos instrumentos procesales no sean resueltos de manera

2
razonables de que la tutela de los derechos fundamentales es tan solo una utopía. Un
remedio nada urgente contra la agresión.

Este mismo estudio señala que el 55% de procesos culminan sin discutirse el asunto de
fondo, siendo declaradas improcedentes las demandas de amparo. Y tal decisión acontece,
a su vez, al momento de calificarse la demanda (rechazo in limine) en un 36% y 19%
mediante sentencias emitidas luego de la admisión a trámite. Asimismo, sólo 38% de los
procesos culminan con una sentencia que se pronuncia sobre el fondo del asunto
(DEFENSORÍA DEL PUEBLO, 2015: 39). Lo peor es que esa alta tasa de resoluciones que
rechazan la demanda en la etapa de calificación para su admisión, se produce en
aproximadamente dos meses con diecisiete días, más otros cincuenta días en notificar a las
partes. Es decir, ese rechazo liminar es conocido por el demandante (mediante la
notificación de la decisión) en cuatro meses y siete días contados desde que la demanda de
amparo fue presentada (DEFENSORÍA DEL PUEBLO, 2015: 50).

Esta data revela que el amparo en Lima Metropolitana, la ciudad de mayor cantidad de
habitantes en el Perú, está en situación de “desamparo”. Y lo propio con relación a los
procesos de habeas corpus, puesto que como lo he señalado en otra oportunidad (LÓPEZ
FLORES, 2017: 271), existe un estudio del año 2015 que determina que el tiempo promedio
de duración es de un año con ocho meses.

Pero, ¿cuál es la razón de esta alta tasa de demandas de amparo declaradas improcedentes?
En el informe defensorial que vengo citando, se expone esta explicación (DEFENSORÍA DEL
PUEBLO, 2015: 94-95).:

“La cantidad de demandas declaradas improcedentes en los últimos cuatro años es

representativa y en la mayoría de los casos ha superado el 40%. Esto quiere decir que
existe un número importante de procesos que pueden resolverse en otras vías (laboral,
contencioso-administrativo, civil, etc.) y que sobrecargan la labor de los juzgados
constitucionales.
[…]
Al analizar las razones por las que estas demandas son declaradas improcedentes,
encontramos que en el 50% de casos se invocó la existencia de otras vías igualmente
satisfactorias para proteger el derecho y en el 25% no existió violación de un derecho
fundamental”.

Nótese que al excesivo tiempo de duración en la tramitación del proceso de amparo se

suma que más de la mitad de la carga procesal de este tipo de proceso, en la Corte Superior
de Lima, corresponde a resoluciones que se pronuncian por la improcedencia de la
demanda, concretamente en dos presupuestos procesales: el análisis -negativo, por cierto-
del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (art. 5.1. del Código

inmediata y, como en dicho caso, excedan el tiempo de seis meses de tramitación sin una sentencia definitiva.
El Perú está, en estas circunstancias, muy expuesto a perder las reclamaciones ante el sistema interamericano
de cualquier ciudadano por la demora irrazonable en la tramitación de los procesos de hábeas corpus. Y, por
otro, el problema sistémico de la excesiva duración de dichos instrumentos procesales de tutela urgente de
derechos fundamentales afecta a un conjunto indeterminado de ciudadanos por las fallas estructurales del
sistema de justicia, lo cual coloca la cuestión dentro de lo que la doctrina jurisprudencial de la Corte
Constitucional Colombiana denomina “estado de cosas inconstitucional” y que el Tribunal Constitucional
peruano ha adoptado en su jurisprudencia.

3
Procesal Constitucional, “CPC”) y la evaluación de las vías igualmente satisfactorias (art.
5.2. del CPC, tesis de la residualidad)2.

Estas cifras que desvirtúan la esencia tutelar de los derechos por parte del proceso de
amparo, colocan al instituto en una situación de suma precariedad. Se trata, pues, de una
tutela compleja, lenta e inefectiva de los derechos fundamentales. Desde la perspectiva del
paradigma aspiracional del estado constitucional, este proceso no cumple sus estándares,
especialmente, aquellos contenidos en el artículo 25° de la Convención Americana de
Derechos Humanos (“CADH”) que constituye fuente obligatoria para los Estados
latinoamericanos vinculados a dicho Pacto.

En mi opinión, a pesar de que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de nuestros

países emparenta a los procesos que CAPPELLETTI (2010: 25) denominó constitucionales
de la libertad (amparo, habeas corpus, habeas data) con el proceso de protección de
derechos a que se refiere el artículo 25° de la CADH, lo cierto es que, al menos en el Perú,
no encuentro una reflexión profunda que someta nuestro proceso de amparo o de habeas
corpus, tanto en su diseño formal como en sus lamentables resultados materiales (como los
aquí anotados), al tamiz de una exhaustiva verificación del cumplimiento de los estándares
exigidos por el referido artículo 25° del Pacto de San José. Y es que, por un lado, existen
pronunciamientos que acusan que la apuesta por un modelo residual del proceso de amparo
(en detrimento de su correspondiente alternatividad al proceso ordinario, por voluntad del
demandante) resulta ser contraria a la Carta Política vigente en el Perú y a lo dispuesto en
el artículo 25° de la CADH (CASTILLO, 2005), respectivamente. Y, por otro, responsables
de la elaboración del Código Procesal Constitucional Peruano (EGUIGUREN, 2007) que han
procurado desvirtuar tal acusación, así como defensores del modelo residual que pregonan
la potestad del legislador, proveniente del texto constitucional (art. 200°), de regular los
confines de la tutela jurisdiccional diseñando tutelas “adecuadas” y “eficaces” para la
protección de los derechos (RODRÍGUEZ, 2005: 85-86).

El arquetipo de los procesos de amparo y habeas corpus en el Perú, específicamente con el

Código Procesal Constitucional de 2004, es concebido como tutela de urgencia -tanto a
nivel doctrinario (ABAD, 2017: 288; RODRÍGUEZ, 2005: 80) como jurisprudencial3- y como
manifestación del derecho a la protección judicial prevista por el artículo 25° de la
CADH4.

2
Código Procesal Constitucional
Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; […]”
3
Por todas, véase la RTC N° 0294-2009-PA/TC (caso Margarita del Campo Vegas), en cuyo fundamento 11,
el Tribunal Constitucional señala que la naturaleza de los procesos constitucionales es la de servir “como
herramienta de tutela urgente para los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico”.
4
Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en el fundamento 8° de la STC N° 01230-2002-PHC/TC (caso
Tineo Cabrera):
“[…]
Pues bien, según el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: "Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

4
Sin embargo, ante el evidente fracaso del modelo de proceso constitucional de la libertad
en el Perú, considero indispensable ingresar en una reflexión y planteamiento de
propuestas para su reforma, tomando como punto de partida, el modelo de proceso que
deriva del contenido del artículo 25° de la CADH, puesto que los países latinoamericanos
vinculados al Pacto de San José están obligados a cumplirlo en aras de incorporar en su
ethos social la cultura de resguardo y protección de los derechos fundamentales.

Coincido plenamente con ABAD (2017: 290) en el sentido de que, para este propósito,
además de tomar en cuenta la crítica situación de la administración de justicia en nuestro
país, es necesario e indispensable acudir a las perspectivas teóricas del Derecho Procesal,
tanto clásica (aquella que ha estudiado el amparo desde sus orígenes y en su evolución en
Latinoamérica) como, sobre todo, moderna. Dicho de otro modo, es conveniente regresar
sobre los pasos históricos del amparo para recordar el contexto social y cultural en el que
se originó en dos de los sistemas más influyentes (México y Argentina), pero, sobre todo,
hurgar en los postulados teóricos que sobre la denominada constitucionalización del
proceso se ha venido trabajando en el Derecho Procesal moderno, a partir de la influencia
del paradigma del estado constitucional. La doctrina brasileña y un sector de la argentina
resultan, en mi concepto, medulares para ese propósito, puesto que resulta urgente
encontrar un nuevo molde para el amparo, como bien ha señalado ROJAS (2004) en la
doctrina argentina.

En ese sentido, conviene puntualizar -con el riesgo de ser repetitivo- que el contenido del
artículo 25° de la CADH conduce y obliga a los Estados latinoamericanos a una nueva
configuración del proceso de tutela de derechos fundamentales caracterizado por su
efectividad, despojado de toda complejidad (es decir, que abrace la sencillez en su
tramitación) y, sobre todo, que otorgue una tutela oportuna (“tempestiva”, como anota
MITIDIERO), proporcional a la situación de urgencia presentada o de suma evidencia que
torne inviable, razonablemente, la defensa del demandado.

A tono con la materia que nos convoca esta nueva edición (octava) del ya consolidado
espacio del Seminario Internacional Proceso y Constitución, el punto de partida que
gatillará el análisis y la reflexión en busca de un nuevo molde para los procesos de tutela
de derechos o constitucionales de la libertad (amparo), será su actividad probatoria
limitada en el caso peruano. ¿Qué justifica tal limitación? Esta será la pregunta central que
abrirá la puerta para colocar en el banco de pruebas al proceso de amparo a efectos de
verificar las exigencias del artículo 25° de la CADH. Planteada así la cuestión, vincularé el
paradigma del estado constitucional con el derecho internacional de los derechos
humanos, puesto que sobre dicha base podrá comprenderse por qué se requiere virar el

fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales".
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha equiparado el derecho al recurso sencillo,
rápido y efectivo con los procesos de amparo y hábeas corpus (Opinión Consultiva OC/8/87,
párrafo. 32). De esta forma, de consuno, tanto el ordenamiento constitucional como el ordenamiento
supranacional regional reconocen el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos
fundamentales. Protección judicial a la que se debe promover su acceso, aun si los actos que
ocasionan agravio de los derechos constitucionales son expedidos "por personas que actúen en el
ejercicio de sus funciones oficiales", dentro de las cuales, naturalmente, se encuentran comprendidos
los jueces; pero también cualquier autoridad o funcionario que ejerza funciones estatales”.

5
timón hacia ese derecho comunitario que propugna por la adopción de una cultura jurídica
en Latinoamérica de resguardo y protección de los derechos fundamentales que presiona
por un modelo de proceso de tutela, rápido, sencillo y eficaz, no sólo en el papel sino en la
realidad. Trasuntaré, luego, por el devenir histórico del amparo en los dos sistemas
influyentes en Latinoamérica: México y Argentina, a efectos de establecer las razones de
su gestación. Finalmente, decantaré en una propuesta de modelo de proceso que propugne
satisfacer las exigencias del tantas veces ya citado artículo 25° de la CADH.

2. ¿QUÉ PROBAR, POR QUÉ Y PARA QUÉ EN EL PROCESO DE AMPARO PERUANO?

El artículo 1° del Código Procesal Constitucional (“CPC”) señala que la finalidad de los
procesos constitucionales de la libertad (habeas corpus, amparo, habeas data,
cumplimiento) es la de proteger los derechos fundamentales, reponiendo las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal.

El objeto central del thema probandum consiste, pues, en que el demandante pruebe: (i) ser
titular de un derecho fundamental; y, (ii) que existe una situación fáctica en la que se ha
vulnerado ese derecho fundamental o se le amenaza con vulnerar. En este último caso,
CASTILLO (2006: 397) señala con propiedad que resulta preciso determinar si existe nexo
causal entre los derechos vulnerados (o amenazados) y el acto -u omisión- violatorio o
amenazante (rectius: antijurídico o contrario a derecho) de los mismos.

Ahora, sobre la titularidad del derecho fundamental, QUIROGA (2009: 214) y ABAD (2008:
203-204) señalan que esta debe fluir de manera clara y definida, puesto que este tipo de
proceso no soporta discusión alguna sobre la dilucidación de la titularidad. Su objeto es la
restitución en el pleno goce del derecho fundamental cuya titularidad se afirma y
demuestra de manera nítida. Y es que, como bien anota BERIZONCE (2011: 83):

“La esencia del amparo […] es la de ser una modalidad específica de actuación de la
jurisdicción protectora, que más que declarar hace fehaciente una realidad, utilizando
vías procesales rápidas y expeditas. Por eso, si se busca en sus fuentes se advertirá que
no se pretendió constituirlo como un proceso dirimente declarativo de los derechos en
disputa, sino como una instancia protectoria para la efectivización de los derechos y
garantías, a través de un proceso urgente y ante la evidencia de los hechos”.

Y en cuanto a la vulneración (o amenaza) del derecho fundamental, esta debe corresponder

a una situación fáctica en la que la producción del hecho antijurídico protagonista de la
lesión o amenaza fluya de manera “manifiesta”, como así sostiene CASTILLO citando a
SAGÜÉS (2006: 395), lo cual significa aportar elementos de prueba de tal contundencia que,
en palabras de ROJAS (2004: 439), se obtenga la protección jurisdiccional atendiendo a la
certeza y liquidez que brindan los hechos y consiguientemente el derecho invocado.

Sin embargo, existe un tercer elemento materia de prueba: acreditar el riesgo (o peligro) de
irreparabilidad en el daño causado por el acto -u omisión- antijurídico que encarna la
vulneración (o amenaza) del derecho fundamental invocado por el actor.

6
¿Por qué considero que este es un elemento central en la carga probatoria del demandante?
La respuesta se encuentra en lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1° del CPC,
concordante con el inciso 2° del artículo 5° del mismo Código.

En efecto, de acuerdo con lo previsto por el segundo párrafo del artículo 1° del CPC, si se
produce la cesación de la violación o amenaza del derecho invocado por decisión
voluntaria del actor o si la violación deviene en irreparable, “atendiendo al agravio
producido”, el Juez podrá declarar fundada la demanda para que las acciones u omisiones
que la motivaron no vuelvan a acontecer. E, igualmente, el modelo de la residualidad
contenido en el inciso 2° del artículo 5° del CPC, dispone la improcedencia del amparo si
existe “vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado”.

De la lectura sistemática de ambas disposiciones legales se tiene: primero, que la finalidad

restitutoria de los procesos constitucionales (primer párrafo del art. 1° del CPC) corre en el
carril de la tutela de urgencia, puesto que se activa no sólo porque el titular del derecho
invocado acusa una vulneración (o amenaza) manifiesta, certera, líquida, de su derecho,
sino, esencialmente, porque existe un riesgo, un peligro, de que el acto (u omisión)
anitjurídico, con la vulneración o amenaza del derecho fundamental de titularidad del
afectado, torne irreparable su cabal ejercicio. Por ello es que afirma RODRÍGUEZ (2005:
78):

“[L]o que verdaderamente constituye carga para el recurrente (entre otros factores
como demostrar la titularidad del derecho y la existencia del acto reclamado), es
acreditar que, a la luz de las circunstancias del caso, existe un alto grado de
posibilidades de que el daño constitucional alegado se torne irreparable”.

Sin embargo, nótese que ese riesgo o peligro no sólo está compuesto por los hechos que lo
circunscriban y acrediten (distintos a los de titularidad del derecho) y que está obligado a
probar el demandante, sino también porque este último no debe contar con una vía
procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección de su derecho. Es
decir, el riesgo o peligro que se cierne sobre el derecho invocado a costa de la acción u
omisión antijurídica, se debe probar de dos maneras: por el material fáctico que sirva para
acreditar ese riesgo o peligro; y, por la acreditación de inexistencia de una vía procesal
específica, igualmente satisfactoria, que sirva para la tutela de dicho derecho. Esto último
resulta ser medular, en el caso peruano, según la exigencia del inciso 2° del artículo 5° del
CPC, puesto que intensifica el peligro del riesgo irreparabilidad del derecho fundamental
invocado.

Veamos lo primero. Por irreparabilidad habría que entender que se trata del efecto del acto
contrario a derecho que, factual o jurídicamente, impide, restringe o limita, que el
demandante pueda continuar gozando del ejercicio pleno de su derecho fundamental
conculcado por dicho acto antijurídico producido por un tercero o el Estado. Ese es el
enfoque, puesto que, si el efecto es enfocado desde la perspectiva del daño, aquel puede ser
reparado económicamente a través de la tutela resarcitoria 5 y, desde ese punto de vista,
siempre es reparable.

5
Por tutela resarcitoria me refiero a aquella orientada al deber de resarcir por el daño causado a consecuencia
de un acto contrario a derecho. Al respecto, véase MARINONI (2014: 30).

7
Apréciese que para este enfoque es de especial utilidad la distinción entre acto contrario a
derecho y hecho dañoso que se ha trabajado con profundidad en la doctrina brasileña y
cuya aplicación para nuestro derecho ha sido propuesta por el profesor CAVANI (2014: 173
y ss) de cara a su abordaje mediante la tutela cautelar y la satisfactiva6 7.

En ese sentido, la carga de probar el riesgo o peligro de afectar o amenazar el derecho

fundamental invocado, en un proceso de amparo (específicamente, tutela de derechos
fundamentales), refiere al deber del demandante de acreditar los hechos que suscitan ese
riesgo o peligro. Nótese que, por ejemplo, a diferencia de la evaluación del periculum in
mora de la tutela cautelar8, el riesgo a evaluar no está relacionado, esencial e
indispensablemente, con la demora en la decisión de fondo del proceso de amparo, sino
con la necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para evitar la inminente producción de
los efectos que el acto contrario a derecho (acto u omisión inconstitucional) pueda
producir sobre el derecho fundamental conculcado o amenazado, a efectos de reprimir sus
efectos desplegados, haciendo que cesen de inmediato, o procurando eliminarlos para
situaciones futuras, en caso que la afectación haya sido de tal magnitud que impida
cualquier forma de restaurar al demandante en la situación previa de goce de su derecho
fundamental vulnerado y solo tenga a su disposición la tutela resarcitoria por los daños que
le hubiera producido.

Se trata, pues, de material probatorio o indiciario fuerte que sirva para, por un lado,
acreditar la ocurrencia de actos preparatorios o ejecutivos de los efectos del acto contrario

6
No obstante, para una mirada crítica a la tutela satisfactiva en nuestro medio, véase ARIANO (2003: 695-
706)
7
La explicación de CAVANI al respecto (2014: 177) es sumamente útil. Transcribo:
“La confusión entre ilícito y daño fue ocasionada, en gran medida, porque la responsabilidad civil era
identificada con la culpa. Así, la culpa era el comportamiento antijurídico por excelencia. Y como solo
hay culpa donde hay daño, el ilícito pasa a formar parte del daño. Por cierto, esta diferenciación ya era
preocupación de buena parte de la doctrina italiana a partir de la segunda mitad del siglo XX, como es el
caso de Pietro Trimarchi, uno de los mayores civilistas de la península, y parte de la más autorizada
doctrina brasileña, como es el caso de Pontes de Miranda y Judith Martins-Costa.
Es un grave equívoco pensar que el daño es un elemento constitutivo del ilícito. Según Trimarchi, “antes
que el acto ilícito sea configurado, el derecho opera no solo con la amenaza de la sucesiva sanción, que
puede frenar el comportamiento prohibido, sino también con medidas inmediatas orientadas a impedir el
comportamiento lesivo o la lesión antes que ellos se verifiquen”. El simple hecho de que el Derecho actúe
antes de que ocurra el daño, hace del ilícito una entidad diferente. Así, el daño no es una necesaria
consecuencia del ilícito. De ahí que, como será explicado más adelante, la tutela inhibitoria no busca
prevenir la ocurrencia del daño, sino impedir la práctica, continuación o repetición del ilícito. Esta
constatación es de fundamental importancia.
Entonces, ¿cómo definir “acto ilícito” y “daño”? El acto ilícito es simplemente el acto contrario a
derecho, mientras que el daño es el perjuicio jurídicamente relevante”.
8
Sobre este elemento de evaluación del pedido cautelar, la destacada profesora Eugenia ARIANO (2003:661)
anota: “[N]o en todo proceso de fondo se requiere pedir (y conceder) medidas cautelares, sino sólo en
aquellos supuestos en los que esté objetivamente en riesgo la efectividad misma de la tutela (de fondo),
riesgo provocado por la necesaria (e inevitable) duración del proceso de fondo. De allí que deba criticarse al
Código Procesal Civil el que haya establecido en su art. 611 que no sólo la existencia de peligro de demora
justifica la concesión de tutela cautelar sino además cualquier otra -atípica e indeterminada- “razón" que el
juez puede determinar de vez en vez en cada supuesto concreto. No existe otra razón que justifique la
concesión de cualquier forma de tutela cautelar que no sea el peligro que para determinada situación
sustancial representa la duración misma del proceso de fondo. He aquí en esta pequeña frase deslizada por el
legislador la fuente de muchas disfunciones (y de abusos) de nuestra tutela”.

8
a derecho que conllevan a intensificar tanto la amenaza como la vulneración del derecho
fundamental del actor9; y, por otro, fundamentar la causa petendi (factual y jurídica) de las
pretensiones que clara y frontalmente vayan en el sentido de evitar, reprimir o pedir no se
vuelvan a repetir en el futuro los efectos causados por el acto contrario a derecho.

En ese sentido, como también lo he comentado en otra oportunidad (LÓPEZ FLORES, 2017:
22), la urgencia no la determinan los derechos fundamentales involucrados. Es decir, los
derechos, per se, no merecen tutela urgente porque son una abstracción. La urgencia, por
tanto, es factual. Dicho de otro modo, los derechos involucrados en una situación factual
de riesgo de ser vulnerados o amenazados, es lo que amerita que dejen de ser una
abstracción para construir la necesidad real, actual (inmediata), de tutela. Eso es la
urgencia.

Por ello, debe quedar muy claro con el riesgo de ser redundantes: si la urgencia de tutela se
articula en función al peligro causado por los efectos del acto antijurídico-contrario a
derecho (ilícito)10, la carga probatoria de quien recurre pidiendo tutela, en el caso peruano,
se compone: primero, de la acreditación del riesgo o peligro de los efectos que el acto
(comisivo u omisivo) contrario a derecho cause, pueda causar o intensifique en el ejercicio
del derecho invocado; y, segundo, por la acreditación de inexistencia de una vía procesal
específica, igualmente satisfactoria, que sirva para la tutela de dicho derecho. Insisto, esta
carga probatoria es para efectos de la acreditación de la urgencia, puesto que está
presupuesto que el recurrente debe acreditar la titularidad del derecho que invoca, la
existencia del acto (comisivo u omisivo) contrario a derecho y la relación causal entre los
efectos de este último y el derecho fundamental cuya titularidad se alega.

Ahora veamos el segundo elemento necesario para acreditar el riesgo o peligro de los
efectos de la acción u omisión antijurídica sobre el derecho invocado: la acreditación de
inexistencia de una vía procesal específica, igualmente satisfactoria, que sirva para la tutela
de dicho derecho.

Nótese que en el caso peruano (art. 5.2° del CPC) la inexistencia de vía procesal es un
elemento que incrementa el riesgo o peligro de los efectos del acto contrario a derecho que
constituye una carga probatoria del demandante, tal como ya hemos analizado en las líneas
9
Un ejemplo puede ilustrar esta afirmación. Supongamos que el Gobierno Central dicta un Decreto Supremo
en el que dispone la clausura inmediata de un diario local, por considerar que su contenido “daña el orden
público y las buenas costumbres”. Para ello, dispone que la Municipalidad Distrital donde se ubican las
oficinas y la imprenta de este medio de comunicación, con auxilio de la Policía Nacional, cumpla con
materializar la clausura en el plazo máximo de diez días hábiles contados desde la fecha de publicación del
Decreto Supremo en el diario oficial. Se trata, sin duda, de un acto contrario a derecho (inconstitucional) por
razones formales y materiales. Lesiona diversos derechos fundamentales. Sus efectos jurídicos van a tener
que desplegarse. Serán actos preparatorios que la Gerencia Municipal de la Municipalidad del distrito donde
se ubican las oficinas de este diario, remita oficio a la Comisaría del Sector y a la Gerencia de Seguridad
Ciudadana de dicha Comuna para proceder al cierre. Serán actos ejecutivos la realización de la diligencia de
clausura, por ejemplo.
10
Me parece que es más apropiado emplear el término acto antijurídico, en vez de ilícito, puesto que
pareciera que su referencia se agota en la contradicción del acto con una disposición legal, en estricto.
Antijurídico le da una perspectiva mucho más amplia: un acto contrario al ordenamiento jurídico, donde la
ley forma parte, pero no es la única fuente de derecho. Incluso, el término “acto contrario a derecho”
empleado por MARINONI (2014: 30) es también propicio. Sin duda, en materia de los procesos de tutela de
derechos fundamentales, el acto antijurídico o contrario a derecho es el acto inconstitucional porque se
califica de vulneratorio (o amenazante) de derechos fundamentales.

9
precedentes. ¿Por qué lo incrementa? La respuesta es tautológica: porque si el demandante
no tiene una vía procesal, concreta, específica, determinada por la ley para tutelar su
derecho fundamental de manera suficiente, satisfactoria, ante los efectos del acto contrario
a derecho, entonces el riesgo o peligro de afectación o amenaza que yace sobre el cabal
ejercicio del derecho fundamental cuya titularidad invoca, desencadenará limitaciones de
tal magnitud que hará inviable, factualmente, el ejercicio pleno de ese derecho
(irreparabilidad factual), quedando sólo a su disposición la tutela resarcitoria económica
ante la ocurrencia de daños derivados de los efectos (limitaciones, impedimentos) del acto
contrario a derecho.

Eso explica por qué el hecho de que no exista una tutela procesal específica y expeditiva
que sirva para tutelar el derecho invocado ante el peligro de su vulneración, constituye, sin
duda, una carga del demandante del proceso de amparo. Desde esta perspectiva, dicha vía
procesal se torna, así, en el último remedio frente a la agresión.

Al respecto, RODRÍGUEZ (2005: 77-78) afirma que esta carga no debe pesar sobre [los]
hombros del demandante, debido a dos razones: primero, porque ello supondría exigirle un
conocimiento más o menos claro de la legislación procesal que resulte pertinente; y,
segundo, porque supondría invertir la presunción que da lugar al principio iura novit curia,
dado que es el Juez el que debe aplicar el derecho procesal o sustancial que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado o lo haya sido de manera errónea. No podría estar
en desacuerdo con esta afirmación. Es lo lógico y pertinente para una tutela adecuada y
oportuna de los derechos fundamentales que preste el Estado. Sin embargo, existen otras
razones que conllevan a que los argumentos del profesor RODRÍGUEZ representen muy
buenas intenciones, pero sin utilidad práctica. Y es que, en principio, el modelo de la
residualidad ha sido establecido por el CPC de manera tajante y, en la realidad, obliga a
esa revisión previa por parte del propio recurrente del amparo. Es un presupuesto de su
demanda. No de otro modo se entiende lo que dice el inciso 2° del artículo 5° del CPC11.

Pero no sólo ello, sino que el propio Tribunal Constitucional lo ha dejado sumamente claro
en el precedente Elgo Ríos (STC N° 02383-2013-PA/TC), como así fluye de los
fundamentos 7° y 8° que transcribo:

“7. Del inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional se desprende que
procede acudir a la vía especial y urgente del amparo para solicitar la protección de
derechos fundamentales si no existe una vía ordinaria (específica) que sirva de igual o

11
Es más, el propio RODRÍGUEZ (2005: 82), desde mi punto de vista, contradictoriamente con sus
argumentos en pro de que no sea una carga del demandante la demostración de inexistencia de vía procesal
específica, señala lo siguiente en defensa de la residualidad: “[Así], [c]uando el legislador del CPConst. ha
previsto en su art. 5°2 que el amparo no procederá cuando existan vías procesales igualmente satisfactorias
para la protección del derecho constitucional invocado, ha incorporado un requisito de procedencia ex novo
-es decir, no derivable de la propia naturaleza del proceso de amparo- conforme al cual, es deber del
recurrente demostrar que de un análisis sustancial de los hechos que rodean su caso, se deriva la necesidad de
una resolución pronta a efectos de garantizar la adecuada protección de su derecho constitucional. Es decir, a
efectos de determinar si resulta o no aplicable la cláusula de la residualidad, el juez constitucional debe
plantearse la siguiente interrogante: ¿a la luz de las circunstancias del caso, existe grave riesgo de que la
potencial o efectiva afectación del derecho constitucional invocado se torne irreparable si exijo al justiciable
acudir a la vía ordinaria? Una respuesta afirmativa impedirá la aplicación del artículo sub exámine, la
respuesta contraria dará lugar a la improcedencia de la demanda”. (subrayado agregado).

10
 mejor modo para la tutela de los mismos derechos: es decir, si no existe una "vía
igualmente satisfactoria".

8. El examen de esta causal de improcedencia no supone verificar, simplemente, si

existen "otras vías judiciales" mediante las cuales también se tutelen derechos
constitucionales, sino que debe analizarse si tales vías ordinarias serían igual o más
efectivas, idóneas o útiles que el proceso de amparo para lograr la protección
requerida”.

Es más, nótese que lo dicho por el Tribunal Constitucional en Elgo Ríos (sobre todo lo
indicado en el fundamento 8) importa, en realidad, una doble carga: para el demandante,
porque en su demanda está obligado a argumentar por qué tal o cual vía procesal ordinaria
no es efectiva, idónea o útil, como dice el TC; y, para el Juez (o incluso para el demandado,
al momento de contradecir la argumentación del actor) porque sobre ese camino deberá
andar su justificación destinada a rechazar o admitir a trámite el amparo. Importa, sin
duda, cierto nivel de sofisticación y de conocimiento jurídico de las vías procesales, lo cual
complejiza el trámite de esta tutela procesal. Así queda de manifiesto en los fundamentos
13°, 14° y 15° del precedente Elgo Ríos12. Y, es más, el propio Tribunal Constitucional
resalta que es una evaluación (léase, carga) que “debe ser realizada por el juez o por las
partes respecto de las circunstancias y derechos involucrados en relación con los procesos
ordinarios”13.

12
Transcribo estos fundamentos:
“13. Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede aludir tanto: (1) a la
estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que
estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea), o (2) a la idoneidad de la protección que podría
recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso
iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro está, es
independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente.
14. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada igualmente
satisfactoria si: (1) transitada no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si
transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de
irreparabilidad), situación también predicable cuando existe un proceso ordinario considerado como
"vía igualmente satisfactoria" desde una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que no es necesaria una
tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría
ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).
15. Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será "igualmente satisfactoria" a la vía del proceso
constitucional de amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento
de estos elementos:
- Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
- Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada;
- Que no existe riesgo de que se produzca la irreparabilidad; y
- Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad
de las consecuencias.
En sentido inverso, la ausencia de cualquiera de estos presupuestos revela que no existe una vía idónea
alternativa al amparo, por lo que la vía constitucional quedará habilitada para la emisión de un
pronunciamiento de fondo (salvo que se incurra en alguna otra causal de improcedencia)”.
13
Así lo dice el TC en el fundamento 16° del precedente que vengo citando. Transcribo:
“16. Esta evaluación debe ser realizada por el juez o por las partes respecto de las circunstancias y
derechos involucrados en relación con los procesos ordinarios. Es decir, los operadores deben
determinar si la vía es idónea (en cuanto permite la tutela del derecho, desde el punto de vista
estructural, y es susceptible de brindar adecuada protección) y, simultáneamente, si resulta igualmente
satisfactoria (en tanto no exista riesgo inminente de que la agresión resulte irreparable ni exista
necesidad de una tutela de urgencia)”.

11
En síntesis: el proceso de amparo ha sido diseñado por el legislador del CPC como una
tutela de urgencia y no como una de evidencia, atendiendo a una lectura sistemática de lo
dispuesto por el artículo 1° y 5.2° del CPC 14, imponiendo, en mi concepto, un peso
desmesurado en la justificación del empleo de la vía procesal del amparo como un
requisito que intensifica la necesidad de tutela, como ya lo he analizado hasta aquí

Por otro lado, al identificar que el proceso de amparo se inserta dentro de las denominadas
tutelas de urgencia se abren espacios de análisis que no han sido lo suficientemente
explorados por nuestra doctrina ni por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por el
contrario, el análisis se ha concentrado en la justificación de la ausencia de etapa
probatoria a que alude el artículo 9° del CPC, sobre la base del deber del demandante de
acreditar la titularidad del derecho invocado y la existencia del acto contrario a derecho 15,
14
Para distinguir entre tutela de urgencia de la de evidencia recurro a MITIDIERO (2016: 86-88), quien pone
énfasis en explicar los contornos de acción de la técnica anticipatoria que puede operar tanto en la tutela
cautelar como en la satisfactiva. Y para diferenciar a estas últimas, revísese a CAVANI (2014: 181):
“Partiendo de la consabida premisa que ser titular de un derecho implica también, por el solo hecho de existir
esa titularidad, que ese derecho sea protegido, es posible advertir que existen dos formas diferentes de
protección: satisfaciéndolo o asegurándolo. Es decir, el derecho puede ser satisfecho (realizado) o asegurado
(cautelado). El derecho de crédito es un buen ejemplo: puede ser satisfecho mediante el pago (cumplimiento
espontáneo de la obligación) o, inclusive, cuando ya fue lesionado, por ejemplo, por resarcimiento (sea cual
fuere el concepto: daño emergente, daño moral, etc.). Por su parte, el derecho de crédito también puede ser
asegurado. Ello ocurre cuando recae sobre él una garantía, como sería el caso de una hipoteca, una garantía
mobiliaria o del derecho de re-tención, o, inclusive, un embargo. Al margen que este se obtenga apenas en el
contexto de un proceso, es necesario observar que la función es exactamente la misma: asegurar (y no
realizar) el derecho de crédito, lo cual tiene un impacto directo en el plano del derecho material. Estamos, por
lo tanto, ante dos tutelas diferentes entre sí: la tutela satisfactiva y la tutela cautelar o de seguridad. Se trata de
dos resultados diferentes que se verifican en el plano del derecho material y que deben ser colocados en el
mismo plano, aunque, en mi opinión personal, la existencia de uno (seguridad) solo se justifique respecto del
otro (realización)”.
15
Por todas, véase la STC N° 0094-2014-PA/TC (caso Carmen teresa Talledo Guzmán y otro), en cuyos
fundamentos 5° a 9°, el Tribunal Constitucional dijo:
“5. Como se sabe, el amparo y todos los demás procesos constitucionales de tutela de derechos
fundamentales tienen por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho, esto es, tienen una finalidad
eminentemente restitutoria. Lo que significa que, si el recurrente ostenta la calidad de titular del derecho
fundamental, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es lesivo o no de aquel
atributo subjetivo reconocido por la Constitución. En efecto, a través de los procesos constitucionales no
se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1.° del Código
Procesal Constitucional señala que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que involucra que el recurrente sea o haya sido,
hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al
estado anterior. En el amparo, por tanto, no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un
derecho, así sea éste constitucional, sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso éste resultó
lesionado.
La ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y la exigencia de certeza respecto a la
titularidad de los derechos fundamentales.
6. Conforme al articulo 9.° del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales no existe
etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no
impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la
duración del proceso.
7.La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del
proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se
restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se
pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la
titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido
afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del

12
por medios probatorios documentales, que no requieren mayor actuación probatoria,
además de otras cargas como las contempladas en el precedente Elgo Ríos: la existencia
del riesgo de que se produzca la irreparabilidad en el ejercicio del derecho fundamental
conculcado (o amenazado) y la existencia de necesidad de una tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias16.

Sin embargo, los otros espacios de análisis no abordados con suficiencia son, para
empezar, dejar en claro que en el proceso de amparo no resulta exacto decir que no exista
etapa probatoria. Probablemente tenga sentido dicha afirmación si se le mira a dicho
proceso desde la lógica de los procesos ordinarios de cognición completa cuyo trámite
(lato o sumario) contempla una etapa o estadío procesal en la cual el Juez abre el debate
con las partes sobre diversos medios de prueba que requieren actuación (testimonios,
exhibiciones, etc) a fin de formarse un juicio con alto grado de certeza sobre los hechos.
Sin embargo, lo que existe en las tutelas urgentes como el proceso de amparo es la
recurrencia a lo que en doctrina (MITIDIERO, 2016: 71) se conoce como tutela sumaria, es
decir, una tutela prestada bajo cognición sumaria material, que es distinta de la tutela
jurisdiccional prestada mediante procedimiento sumario (sumariedad formal)17. Dicho de
otro modo, la cognición sumaria material -a diferencia de la cognición completa o
plenaria- importa el juicio (decisión racional) que toma el juez sobre la base de la
actuación de limitados medios probatorios pero cuya contundencia le permite

“[C]onvencerse respecto de la plausibilidad de las alegaciones fáctico-jurídicas que

las partes realizan en el proceso. No se exige del juez certeza sobre la verdad (relativa
y objetiva) de las alegaciones procesales. El orden jurídico se contenta con la
posibilidad fundada de que la parte tenga razón en sus alegaciones” (MITIDIERO,
2016: 97-98).

Asimismo, otro espacio no explorado en nuestra doctrina es el referido a la estrechísima

vinculación entre el proceso de amparo y las tutelas cautelares y satisfactivas con técnicas
anticipatorias.
derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no
controvertida o dudosa.
8. De ahí que el amparo constituya un proceso en el que el Juez no tiene, en esencia, que actuar pruebas,
sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto reputado como lesivo, pues, en tanto
vía de tutela urgente, este proceso requiere ser rápido, sencillo y efectivo. Por ello, en el proceso de
amparo se está a la prueba de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente que se adjunta cuando se
demanda o se contesta.
9. En el proceso de amparo no puede dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de
un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos
contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos.”.
16
Así se desprende de una lectura de las reglas contenidas en el fundamento 15° de dicho precedente.
17
En nuestro medio, CAIRO (2015: 240) refiere que la sumariedad contemplada en el artículo 9° del CPC es
una sumarización procedimental (sumariedad formal, en palabras de Mitidiero) que conlleva a que el Juez
brinde una justicia de probabilidad y no de certeza. En mi concepto, no es correcta su apreciación porque
confunde cognición sumaria material con sumariedad procedimental. Esta última es la concentración de los
actos procesales o etapas del proceso, a efectos de llevarse a cabo de modo célere. La vía procedimental
abreviada en el proceso civil, por ejemplo, es un caso de sumarización procedimental que no sacrifica la
cognición material plena, es decir, el juicio al que arriba el Juez al final del proceso sobre la base de todo el
material probatorio actuado. El artículo 9° del CPC, al limitar los medios probatorios y colocar una fuerte
carga de prueba en el demandante, conlleva a una cognición sumaria material puesto que coloca al Juez
frente a un juicio de alta probabilidad de certeza sobre los hechos alegados, pero no una total certeza que, en
teoría, garantiza la cognición material completa.

13
En principio, habría que partir por resaltar la distinción entre tutela cautelar y tutela
satisfactiva que han realizado diversos e importantes exponentes de la doctrina brasileña
(por citar algunos, MITIDIERO, DIDIER, MARINONI). Y pese al arduo debate sobre las
técnicas anticipatorias (si son auténtica tutela o técnica procesal), se asume que tanto la
tutela cautelar como la satisfactiva 18 discurren a través de la técnica anticipatoria.
MITIDIERO (2016: 81-85), con suma maestría, lo explica así:

“Es claro que la tutela cautelar no se confunde con la tutela satisfactiva anticipada,
pero eso ya es un problema superado por la mejor doctrina. El problema está ahora en
percibir que la técnica anticipatoria es apenas un medio para la realización de la tutela
satisfactiva o de la tutela cautelar y que esas formas de tutela jurisdiccional deben ser
pensadas a partir del derecho material o, más propiamente dicho, a la luz de la teoría
de la tutela de los derechos.

La tutela cautelar es una protección jurisdiccional que busca resguardar el derecho a la

otra tutela del derecho o a la otra situación jurídica tutelable. No resguarda el proceso.
Apenas lo asegura para que pueda eventualmente ocurrir la satisfacción. Hay
seguridad-para-ejecución. Y la tutela satisfactiva es una protección jurisdiccional que
inmediatamente realiza un derecho, sin ninguna litigación con otro derecho. Y si la
tutela satisfactiva es realizada de forma anticipada motivada por la urgencia, entonces
hay ejecución-para-seguridad.

Ambas pueden ser prestadas de forma anticipada con el fin de litisregulación. Vale
decir: es posible obtener antes del final del proceso tanto tutela cautelar como tutela
satisfactiva, pero ello no autoriza ninguna confusión respecto del fin de esas tutelas, ni
de los presupuestos inherentes a las respectivas concesiones. La técnica anticipatoria
se refiere solamente al momento en que la tutela es prestada y al módulo vinculado a
éste. La tutela satisfactiva realiza desde ya el derecho anticipado (combate el peligro
en la tardanza), utilizándolo, inclusive, tanto para prevenir ilícitos y/o daños.

La tutela cautelar apenas asegura la posibilidad de disfrute futuro del derecho

cautelado (combate apenas el peligro de infructuosidad), y en nada perjudica al
resultado del proceso que busca la prestación de la tutela satisfactiva (“las medidas
cautelares son neutras frente al resultado del proceso principal). Actúa represivamente
con intención de simple conservación.

De ahí que si un día se supuso que todas las decisiones liminares eran cautelares, hoy
sin duda es posible afirmar que todas las decisiones liminares son oriundas de la
técnica anticipatoria y serán satisfactivas o cautelares conforme al objetivo que de
ellas se espera frente al derecho material. Se cumple allí el camino: de la tutela
cautelar a la técnica anticipatoria”.

La importancia de la técnica anticipatoria en el empleo de la tutela cautelar y la tutela

satisfactiva ha llevado a que en la doctrina argentina se alegue que su uso ha terminado
absorbiendo, en cierto modo, al proceso de amparo (BERIZONCE, 2011: 83)19 y, en

18
Véase la nota 14 supra de este texto.
19
Dice el destacado profesor platense (2011: 83):
“El amparo, a su vez, aún admitiendo que constituye un remedio urgente, principal y no subsidiario, está
articulado como un proceso de cognición abreviado, de modo que los tiempos que normalmente consume
terminan por desvirtuarlo, alejándolo de las soluciones que se requieren en situaciones de extrema

14
consecuencia, interpretando el artículo 43° de la Constitución Nacional Argentina, “la
llamada cautela atípica, o material, o autosatisfactiva, no constituye una medida cautelar,
sino por el contrario, un mecanismo amparista que cae dentro de la órbita [de la
Constitución]” (ROJAS, 1998: 12).

Y, finalmente, considero que un tercer espacio de reflexión en torno al proceso de amparo

es lo que la doctrina brasileña distingue entre la tutela de urgencia y tutela de evidencia.
La primera se activa ante el denominado peligro de ilícito o peligro de daño20, mientras que
la segunda, en palabras de MITIDIERO (2016: 87), se activa ante la evidencia del derecho
postulado en juicio y que se desprende, despoja, despliega totalmente del peligro21.

Como se aprecia, la limitación probatoria en el proceso de amparo peruano abre la puerta

para una reflexión mayor que focaliza el debate en el modelo de proceso de tutela de
derechos. En mi concepto, se requiere vincular dicha reflexión con los estándares que se
derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puesto que dicho
urgencia. Precisamente por ello, las cautelares anticipatorias han absorbido, en cierto modo, al amparo, en
el sentido que en aquellas situaciones, la suerte de la pretensión cuya tutela se persigue se juega en esa
instancia inmediata de la cautelar anticipatoria, que se abastece de una cognición más o menos superficial,
epidérmica, de hecho subsumida en la urgencia. El pronunciamiento aunque provisorio, es directamente
operativo y ejecutable. Y en ese escenario, el trámite del amparo opera como una especie de proceso de
cognición posterior, para la salvaguarda de la garantía del contradictorio.
b. Aunque los resultados concretos de semejante ensamblaje suelen ser fructíferos, ha de convenirse que
se está desvirtuando por devaluación el marco del amparo y, por otro lado, asoma la sobreactuación de las
medidas de urgencia –interinales y aún satisfativas-, con desmedro a menudo de la garantía de la defensa
de la demandada.
c. Se hace menester entonces buscar una más adecuada articulación, que respetando las particularidades
conceptuales de cada una permita, sin mella de la celeridad exigida por las situaciones de urgencia, tornar
operativa la garantía de la defensa”.
20
En el derecho brasileño existe todo un desarrollo legislativo y doctrinario, bastante avanzado, sobre las
tutelas (i) de remoción del ilícito (que es posterior a la práctica del acto ilícito, entendiendo que éste es aquel
contrario a derecho que incide en la esfera de un derecho subjetivo, por lo general, derecho fundamental),
dirigidas contra el acto ilícito, independientemente de si provocó daño o no (tiene por objeto remover o
eliminar sus efectos concretos, es decir, la causa del daño); (ii) la tutela resarcitoria, que es la única tutela
contra el daño efectivamente causado; y, (iii) la tutela inhibitoria que es la tutela del derecho amenazado de
violación por un acto ilícito. Véase al respecto MARINONI (2010: 45 y ss). Incluso, MITIDIERO (2016: 86)
señala al respecto: “El peligro de ilícito puede ser prevenido o reprimido mediante tutela satisfactiva
anticipada (tutela inhibitoria o tutela de remoción del ilícito). El peligro de daño puede ser reprimido
mediante tutela satisfactiva anticipada (tutela reparatoria o tutela resarcitoria) o reprimido mediante tutela
cautelar anticipada”.
21
La distinción entre tutela de urgencia y tutela de evidencia no existe en nuestro Derecho. Sin embargo,
bien vale tener en cuenta su desarrollo para regulaciones futuras, sobre todo cuando existen estudios como el
de la Defensoría del Pueblo que he venido citando (Informe N° 172), el cual constata la participación de los
Procuradores Públicos en la defensa de casos de “amparo previsional”, ejerciendo defensa maliciosa y
temeraria que conduce a la dilación exprofesa del proceso de amparo en dicha materia. Respecto a esta tutela
de evidencia, anota MITIDIERO (2016: 87-88):
“[Su] objetivo […] está en adecuar el proceso a la mayor o menor evidencia de la posición jurídica
defendida por la parte en el proceso, tomando la mayor o menor consistencia de las alegaciones de las
partes como elemento para la distribución isonómica de la carga del tiempo a lo largo del proceso.
Pocas legislaciones prevén la técnica anticipatoria fundada en la simple evidencia. Dentro de ellas, sin
duda destacan el Nou veau Code de Procédure Civile francés con la posibilidad del référé provision (arts.
809, segunda parte, y 849, segunda parte, 873, segunda parte, y 894, segunda parte) y el Código de
Proceso Civil brasileño con la previsión de tutela anticipatoria fundada en la existencia de la defensa
inconsistente (art. 273, inciso II, “abuso del derecho de defensa” o “manifiesto propósito dilatorio del
demandado”)”.

15
ordenamiento jurídico positivo es una manifestación concreta y resultante del fenómeno
conocido como Estado Constitucional, originado después de finalizada la segunda guerra
mundial.

3. ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS: SU IMPACTO EN LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA DEL DERECHO
MATERIAL

Durante la primera mitad del siglo XX, las dos guerras mundiales impactaron fuertemente
en la cultura jurídica y constitucional de Europa occidental. A guisa de ejemplos
representativos, destaca el reconocimiento de los derechos sociales en la Constitución de
Weimar (1919); el Tratado de Versalles (1919); la Liga de las Naciones y la creación de la
Organización Internacional el Trabajo (1919); el debate entre Kelsen y Schmitt (1929)
sobre quién debe defender la Constitución 22; la Carta de las Naciones Unidas y la creación
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945, apenas culminada la segunda
gran guerra; la proliferación de Convenciones destinadas a crear un ordenamiento jurídico
internacional de reconocimiento y protección de la persona humana: la Convención contra
el Genocidio (1948); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); las
Convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos de 1977 (Convenios de la Guerra); la
Carta Europea de Derechos Humanos y su jurisdicción contenciosa; la proliferación de los
Tribunales Constitucionales al reconocerse la necesidad del control constitucional de los
actos legislativos; Constituciones que, por un lado, ponían énfasis en que la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y, por otro, consignaban un capítulo
dedicado a positivizar una serie de derechos fundamentales de la persona tanto de manera
explícita como implícita.

Todo este fuerte desenvolvimiento jurídico post segunda guerra gatilló, a su vez, una nueva
visión de cultura jurídica en Europa que dejó de lado el paradigma del Estado liberal
decimonónico que pretendía “proteger” las libertades y derechos ciudadanos en función a
lo establecido por la ley23. Y es que, precisamente, el juicio de Nuremberg había desnudado
la ineficacia de la ley en su tarea de defender y proteger los valores esenciales y básicos de
la persona humana, como la dignidad o la igualdad. Esta nueva visión de cultura jurídica
surgida de la necesaria reflexión de poner al ser humano como el centro real y
principalísimo de cualquier ordenamiento jurídico nacional y comunitario es lo que se
conoce como Estado Constitucional y que, en palabras de FIORAVANTI (2009: 128):

“[D]estruye el dogma liberal-estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea así

una situación, inconcebible para la doctrina decimonónica, en la que la validez de
las normas del Estado está como suspendida, en el sentido de que depende de un
juicio sobre su conformidad con la Constitución y, en definitiva, con una cierta
interpretación de la Constitución y de los principios constitucionales”.

22
En términos simples y puntuales, el objeto del debate se centró en si el defensor debía el Ejecutivo (tesis de
Schmitt) o un órgano ad hoc, creado como la antítesis del legislador positivo, llamado “Tribunal
Constitucional” (tesis de Kelsen).
23
De allí que nadie estaba impedido de hacer lo que la ley no prohíbe ni obligado a hacer lo que ella no
manda. Era el principio de legalidad la garantía de los derechos y libertades y, con ello, el señorío del
Legislador como primer poder estatal.

16
Ahora, el juicio de conformidad constitucional a través de la poderosa arma de la
interpretación de la lex legum, la defensa de la institucionalidad, de los valores, los
principios constitucionales y, esencialmente, de los derechos fundamentales de las
personas, en este paradigma, recae en el Juez, puesto que como bien anota ZAGREBELSKY
(2009: 153):

“[Aquel] tiene una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los
ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores
del Derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son
más exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado
Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley,
derechos y justicia. Es más, podríamos afirmar como conclusión que entre Estado
Constitucional y cualquier “señor del Derecho” hay una radical incompatibilidad. El
Derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de
todos.

De allí que en el Estado Constitucional tenga total sentido que la administración de

justicia, como poder judicial, tenga la función garantista de los derechos fundamentales
(ANDRÉS IBÁÑEZ, 2015: 139). Se trata, pues, de cambios de enfoque sobre lo jurídico que
no tienen que ver necesariamente con la aprobación de una nueva Constitución, “sino con
la forma de entender y de ‘practicar’ la Constitución” (VILLANUEVA, 2013: 1).

Sin embargo, tras el apoyo de diversos países latinoamericanos a los Estados Unidos
durante la segunda guerra mundial, la política de la “buena vecindad” del presidente
Roosevelt (1933-1946) fue el marco en el cual se desarrolló la intervención del Estado, el
gasto social, la satisfacción de los derechos sociales y una política de “intereses comunes”
entre los Estados Unidos y la región latinoamericana (DÍAZ, 2006: 127). Y es en ese
contexto que, con el liderazgo de los Estados Unidos, se desarrolló la Novena Conferencia
Internacional Americana, que reunió a 21 Estados latinos en Bogotá, Colombia, en 1948,
suscribiendo la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el Tratado Americano
de Soluciones Pacíficas (“Pacto de Bogotá) y la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (OEA, 2018).

Dicho de otro modo, los países latinoamericanos, llevados de la mano por los Estados
Unidos y en el contexto del término de la segunda guerra mundial, replicaron la Carta
Europea de Derechos Humanos y su sistema contencioso (Tribunal Europeo de Derechos
Humanos) mediante la celebración de la Convención Americana de Derechos Humanos
(también llamado Pacto de San José de Costa Rica)24 que contempla un sistema

24
En el portal web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), se dice que la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH): “[R]epresenta la culminación de un proceso que se
inició a finales de la Segunda Guerra Mundial, cuando las naciones de América se reunieron en México y
decidieron que una declaración sobre derechos humanos debería ser redactada, para que pudiese ser
eventualmente adoptada como convención. Tal declaración, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes de la persona, fue aprobada por los Estados Miembros de la OEA en Bogotá, Colombia, en mayo de
1948”. […] “En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de la Organización
de los Estados Americanos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en
vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undécimo instrumento de ratificación por un Estado
Miembro de la OEA”. Cfr. www.corteidh.or.cr/index.php/acerca-de/historia-de-la-corteidh
Consultado: 14 de marzo de 2018.

17
contencioso compuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”)
y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“Comisión IDH”)25.

¿Por qué considero importante referirme a la suscripción de la CADH? Pues porque si

pensáramos en algún hito histórico político común en Latinoamérica que permita ajustar
nuestra brújula en dirección del Estado Constitucional, creo que este es la celebración de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en 1969. Nuestro país abrazó la
CADH recién en 1979 con la Constitución aprobada ese año.

Sin embargo, pretender vivir en un paradigma de resguardo y respeto absoluto a los

derechos fundamentales en países latinoamericanos y, específicamente, en el Perú, es un
asunto que, como ya se ha visto, involucra una visión cultural, un pensar y practicar la
Constitución, las libertades, su defensa y protección que difícilmente ha podido calar en el
adn ciudadano y de las instituciones democráticas en la región, debido, sobre todo, a las
constantes rupturas del orden democrático desarrolladas en la segunda mitad del siglo XX
(VICTORIANO, 2010: 179)26.

No es casualidad, por ello, el clima de tensión entre los diversos gobiernos de los países
latinoamericanos en relación con las decisiones adoptadas por la Corte IDH, lo cual
conllevó a que en 1998 se retire de la Convención Trinidad y Tobago, haciendo lo propio
Venezuela en 2012. Nuestro país exploró también esa posibilidad (afortunadamente trunca)
durante el régimen fujimorista en 1999, cuando pretendió renunciar únicamente al sistema
contencioso.

La CADH sirve, en mi concepto, como una suerte de constitución de los derechos

ciudadanos en Latinoamérica que los Estados suscriptores del Pacto están obligados a
cumplir y resguardar. Y ello presiona por un cambio cultural, propio del modelo de Estado
Constitucional, de pensar y practicar las libertades en nuestros países. En esa vertiente, la
doctrina jurisprudencial de la Corte IDH, sobre el denominado control de
convencionalidad, conlleva a que los poderes públicos nacionales (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial) estén obligados a aplicar de manera directa tanto la CADH como la
jurisprudencia de la Corte en los asuntos que despachen, lo cual importa, en muchos casos,
una reconfiguración de los instrumentos de tutela de los derechos fundamentales.
25
Debo destacar que el Congreso de los Estados Unidos no ratificó la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José), a pesar de que el Presidente Carter firmó el Pacto en 1977 en un acto
simbólico. En ese sentido, Estados Unidos no está sujeto a la jurisdicción de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ni tampoco a la Comisión IDH.
26
Señala VICTORIANO al respecto (ibídem): “Este proceso de militarización que viven el Estado y la sociedad
civil tuvo la particularidad de ser epocal, describiendo con ello no sólo un fenómeno de coincidencias
geográficas, sino, sobre todo, un estado de época que encontró su originalidad en los golpes “cívico
militares” que irrumpieron cronológica y sintomáticamente en la primera mitad de la década de 1970 —
Bolivia, en 1971; Chile y Uruguay, en 1973; Argentina, en 1976. También habría que tomar en consideración
el hecho de que las dictaduras de Paraguay (desde 1954) y Brasil (1964), conducen, en los comienzos de la
década de 1970, un cambio doctrinal del perfil represivo que hasta entonces habían exhibido. El “golpe
dentro del golpe”, en Brasil, 1968, y la promulgación, en 1969, de la Ley de Seguridad Nacional por el
gobierno de Médici. El golpe de Estado al golpe de 1968, en el Perú, en 1975. En este contexto represivo no
habría que olvidar, ciertamente, a México, allí donde la intervención policíaco-militar del gobierno de
Gustavo Díaz Ordaz cobró la vida de un número aún no precisado de estudiantes congregados en la Plaza de
las Tres Culturas, en Tlatelolco, en 1968. Ocurriría lo mismo en 1971, cuando gobernaba Luis Echeverría,
inaugurando con ello un periodo de intervención radical de la sociedad que tuvo como característica central
el uso del ejército y sus tácticas de guerra en contra de su propia población civil”.

18
No olvidemos que como bien lo anota VÁSQUEZ (2009: 20):

“[Al finalizar] la Segunda Guerra Mundial, por las características del conflicto y de los
hechos que se generaron en él, se requirió de la confluencia de países y de respuestas
nuevas, sobre todo en lo jurídico dada la necesidad de sancionar conductas atroces, lo
que constituye quizá el primer antecedente de globalizar un orden jurídico que
atendiera a esta clase de sucesos y que han tenido repeticiones en los posteriores
conflictos bélicos […]. De esto también se ha desprendido un interés universal por la
protección y defensa de los derechos humanos, que se han convertido en eje central de
los supuestos filosóficos de casi todos los ordenamientos jurídicos nacionales, por lo
menos los occidentales”.

Ese interés universal que se decanta del ordenamiento comunitario internacional en

materia de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales (en el caso
latinoamericano, específicamente con el imperio de la CADH) conduce a establecer un
modelo de proceso acorde con el paradigma del Estado Constitucional, caracterizado por
ser un sistema de garantías marcado por la efectividad de la tutela jurisdiccional y por el
modo de cómo responde a las necesidades del derecho material (PRIORI, 2015). Se trata,
pues, del derecho al proceso justo al cual se refiere MITIDIERO (2016: 124), culturalmente
apropiado al Estado Constitucional (en vista que revela el cariz puramente procesal de su
contenido) y que, en palabras de este connotado maestro brasileño, constituye un modelo
mínimo de conformación del proceso27 que impone deberes organizacionales al Estado en
su función legislativa, ejecutiva y judicial (2016: 125). Dicho de otro modo:

“El Estado Constitucional tiene el deber de tutelar de forma efectiva los derechos. Si
esa protección depende del proceso, ella sólo puede ocurrir mediante proceso justo. En
el Estado Constitucional, el proceso sólo puede ser comprendido como medio por el
cual se tutelan los derechos en la dimensión de la Constitución”. (MITIDIERO, 2016:
125)

Pues bien, en mi concepto, la CADH postula un modelo de proceso que tutela los derechos
por ella reconocidos y cuyo enunciado positivo, a mi parecer, dibuja el boceto de proceso
justo al que se refiere MITIDIERO. Se trata del artículo 25° cuyo contenido señala:

“Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

27
Agrega MITIDIERO (2016: 124-125) que se trata de un modelo de proceso: “[R]econocido por la doctrina
como un[o] en expansión (tiene la ventaja de conformar la actuación del legislador infraconstitucional),
variable (puede asumir formas diversas, amoldándose a las exigencias del derecho material y del caso
concreto) y perfectible (pasible de perfeccionamiento por el legislador infraconstitucional). Es tarea de todos
aquellos que se encuentran empeñados en el imperio del Estado Constitucional delinearlo y densificarlo”.

19
 c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso”.

Esta disposición de la CADH es lo que la jurisprudencia de la Corte IDH conoce como

derecho a la protección judicial de los derechos, cuyos componentes calzan de modo
perfecto con el denominado “derecho a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y
tempestiva [rectius: oportuna] de los derechos” que constituye un componente indeleble
del derecho fundamental al proceso justo (MITIDIERO, 2016: 69).

4. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS (ART. 25 DE

LA CADH), SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH

La jurisprudencia de la Corte IDH ha señalado que la institución procesal del amparo y del
habeas corpus “reúnen las características necesarias para la tutela efectiva de los
derechos fundamentales, esto es, la de ser sencilla y breve” (COURTIS, 2006: 39)28. Sin
embargo, esto es en el plano formal, puesto que también ha dicho la Corte que la
efectividad es algo que requiere verificarse en la realidad.

En efecto, en la jurisprudencia interamericana, el voto concurrente del Juez Eduardo

Ferrer-Mac-Gregor Poisot a la sentencia de la Corte IDH en el caso Liakat Ali Alibux vs
Suriname, de 30 de enero de 201429, contiene una detallada y prolija exposición de la
evolución del criterio de la Corte IDH en la interpretación del contenido del artículo 25° de
la CADH. Es por ello que tomaré como referencia dicho voto concurrente para efectos de
establecer el marco teórico de este derecho convencional.

Pues bien, en los fundamentos 70° y 71° de su voto concurrente 30, FERRER MAC-GREGOR
ha señalado respecto al derecho contenido en el artículo 25° de la CADH, lo siguiente:
“70. El Tribunal Interamericano, desde su jurisprudencia más temprana, identificó que
la Convención Americana establece la obligación que está a cargo de todo Estado
Parte de "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y [de] garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” (art. 1.1). De
esa obligación general se deriva el derecho de toda persona, prescrito en el artículo
25.1, "a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención".
Igualmente, la efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos,
éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en
la Convención, en la Constitución o en las leyes.

71. [T]omar en serio lo dispuesto por el artículo 25 de la Convención Americana nos

llevaría a establecer la obligatoriedad de que se dispongan de recursos judiciales
efectivos y que en esos recursos se vigile no sólo el cumplimiento de las leyes, sino

28
COURTIS (2006: 39) cita al respecto los siguientes fallos: Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de
agosto de 2000, párr. 165; Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párr. 91; El
habeas corpus bajo la suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6), Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de
enero de 1987, párrs. 32, 33 y 34; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987,
párr. 23.
29
Cfr. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_ferrer_276_esp.doc Consultado: 5 de febrero de 2018.
30
Op. cit, pp. 21-22.

20
 también lo dispuesto por la Constitución, del país que se trate, y de la propia
Convención Americana. Se trata del derecho a la garantía de los derechos
fundamentales”.

Este derecho a la garantía de los derechos fundamentales ha sido definido por FERRER
MAC-GREGOR31 de esta manera:

“[E]ste derecho de protección judicial es sustantivo, pues su presencia o ausencia

llevan respectivamente a la eficacia o ineficacia de los derechos fundamentales de
todos los casos particulares; quien no tiene un recurso acorde al artículo 25.1 de la
Convención Americana, o carece por alguna razón del derecho a promoverlo, podría
quedar consumada la vulneración de su derecho reconocido por el Pacto de San José,
la Constitución o la ley de su país; si bien ese derecho de protección judicial no se
identifica con el derecho fundamental que garantiza, indudablemente se traduce nada
menos que en su eficacia y en el “efecto útil” de las disposiciones que lo consagran”.

Dicho de otro modo: el derecho a la protección judicial de los derechos importa, por un
lado, que el Estado prevea en su legislación interna instrumentos procesales que estén
destinados a proteger, a tutelar, la violación de derechos fundamentales; y, por otro, que los
jueces efectivicen tales instrumentos de protección, lo que incluye ejecutar lo decidido.
Incluso, la jurisprudencia de la Corte IDH ha dicho más. En palabras de FERRER MAC-
GREGOR (fundamento 31° de su voto concurrente)32:

“31. La efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos
den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la
Convención Americana, en la Constitución o en las leyes. Es decir, el Tribunal
Interamericano ha establecido que para que tal recurso efectivo exista, no basta con
que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible,
sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una
violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden
considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o
incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”.
[subrayado agregado]

La efectividad del recurso o proceso judicial de tutela de los derechos fundamentales que
se ve afectada cuando “las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios”, es un criterio jurisprudencial que ha sido
desarrollado en la jurisprudencia de la Corte IDH en diversas oportunidades, como en los
casos citados por FERRER MAC-GREGOR: Ivcher Bronstein vs. Perú (sentencia de fondo,
reparaciones y costas del 6/2/2001, párrafo 136) y caso García y Familiares vs Guatemala
(sentencia de fondo, reparaciones y costas del 29/11/2012, párrafo 142)33.

Sin embargo, en la sentencia de fondo, reparaciones y costas del caso Las Palmeras vs
Colombia del 6 de diciembre de 200134, fundamento (párrafo) 58°, la Corte IDH fue muy
específica al enumerar los diversos supuestos en que las condiciones generales del país o

31
La definición de este derecho se encuentra en la nota a pie 112 del voto concurrente que vengo citando
(ibídem, p. 22).
32
Ibídem, p. 10.
33
Véase la nota a pie 38 de su voto concurrente: ibídem, p. 10.
34
Cfr. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_90_esp.pdf Consultado: 5 de febrero de 2018.

21
las circunstancias particulares de un caso, puedan devenir en la ineficacia del recurso
judicial de protección de derechos fundamentales. Transcribo:

“58. La Corte manifiesta, como lo ha hecho en reiteradas ocasiones, que no basta con
la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben
dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la
Convención. Este Tribunal ha señalado que no pueden considerarse efectivos aquellos
recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo,
cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano
jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o
porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que
configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en
retardo injustificado en la decisión. Esta garantía de protección de los derechos de los
individuos no supone sólo el resguardo directo a la persona vulnerada sino, además, a
los familiares, quienes por los acontecimientos y circunstancias particulares del caso,
son quienes ejercen la reclamación en el orden interno. Al respecto, este Tribunal
también ha señalado que “el artículo 8.1 de la Convención debe interpretarse de
manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto literal de
esa norma como en su espíritu”. [subrayado agregado ]

Apréciese que los supuestos del criterio jurisprudencial por el cual se considera violación
al artículo 25° de la CADH cuando las condiciones generales del país o las circunstancias
particulares de un caso, puedan devenir en la ineficacia del recurso judicial de protección
de derechos fundamentales, son: (i) cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la
práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir
con imparcialidad; o, (ii) porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; o, (iii) por
cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede
cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión.

Estos criterios jurisprudenciales de la Corte IDH deben llamar poderosamente la atención a

países como el nuestro afectados tanto por problemas de diseño del proceso de amparo
como de funcionamiento del sistema de administración de justicia, especialmente el
referido a la justicia constitucional que he citado al inicio de este trabajo (Informe
Defensorial N° 172), lo cuales muestran la potencial inutilidad del amparo en la práctica.

Vistas así las cosas, apréciese que del contenido del artículo 25° de la CADH se derivan
dos características esenciales de este modelo de proceso de tutela de derechos: (i) Debe ser
sencillo, rápido y eficaz; y, (ii) El acto contrario a derecho debe catalogado como tal en
tanto sus efectos vulneren derechos positivizados por la Constitución, la ley o la CADH.

En cuanto a la primera característica, la sencillez estaría referida a un proceso sin mayores

cargas sobre el demandante que no sean las de acreditar con suficiencia la violación de sus
derechos fundamentales. Ello, en mi concepto, reflejaría que la carga impuesta por el
artículo 5.2° del CPC sobre el demandante, refrendada por el precedente Elgo Ríos, no es
conforme con la exigencia de sencillez que reclama el artículo 25° de la CADH. La rapidez
supone un trámite sumario e, incluso, un juicio de cognición sumaria material para
establecer una decisión tomada sobre la base de alta probabilidad que satisfaga la
necesidad inmediata de tutela del accionante. La efectividad se lograría a partir de la
articulación de los dos requisitos anteriores, pero, sobre todo, por la disposición del Estado

22
de cumplir la sentencia mandamental que se adopte en ese tipo de procesos. De allí que
deba cumplir, efectiva y escrupulosamente, con las exigencias del segundo párrafo del
artículo 25° de la CADH.

Y en cuanto a la segunda característica, me parece esencial asumir que los derechos

fundamentales atraviesan de modo transversal todas las arterias y ramificaciones del
sistema jurídico. De allí que la CADH señale que los derechos fundamentales a tutelar, en
su aspecto positivo, son los reconocidos en la Constitución, la ley y la propia Convención.
Ello permitiría abandonar esas distinciones realizadas por la jurisprudencia constitucional
que desestiman amparos por tratarse de derechos de origen legal35.
5. TUTELAS URGENTES Y PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD: ¿QUÉ
PUEDE APORTAR LA MODERNA TEORÍA DEL DERECHO PROCESAL PARA PERFILAR
EL MODELO?

Determinado que en el Perú el proceso de amparo pasa por un problema de seria utilidad y
eficacia para la tutela de los derechos fundamentales, resulta necesario reflexionar en torno
a su configuración como modelo a la luz del paradigma aspiracional del Estado
Constitucional, tanto desde su perspectiva teórica, como de sus exigencias positivas
provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concretamente, lo
dispuesto por el artículo 25° de la CADH.

A esta reflexión se une la moderna doctrina del Derecho Procesal que ha venido asumiendo
transformaciones en los postulados teóricos del proceso a partir de la influencia del
paradigma del Estado Constitucional. En nuestro medio, el profesor Giovanni PRIORI
(2015) es uno de los procesalistas que ha dedicado buena parte de sus últimos trabajos a
destacar la necesidad de engranar la perspectiva de cultura jurídica que encarna la tutela de
los derechos, propia del paradigma del Estado Constitucional, en la manera de concebir un
modelo de proceso civil que cumpla con esas expectativas. Lo propio con el joven profesor
y acucioso procesalista Renzo CAVANI quien sólidamente formado en la escuela brasileña,
ha sido enfático en puntualizar que en la medida que la dignidad humana es el fundamento
del Estado Constitucional y que la libertad y la igualdad son fines del Derecho, es lógico y
esencial asumir que el proceso civil tiene como fin primordial la tutela de los derechos,
motivo por el cual debe existir una inexorable preocupación por la protección de las
diversas situaciones jurídicas consagradas en el plano del derecho material, frente a las
cuales el proceso tiene el deber de ofrecer las respuestas adecuadas (CAVANI, 2014: 173).

La preocupación por la tutela de los derechos fundamentales ha motivado una variación en

el objeto de teorización en la dogmática procesal. “Más importante que teorizar sobre las
acciones de derecho material es pensar sobre las formas de tutela debidas por el Estado
para la protección de los derechos, en particular de los fundamentales”, es lo que afirma
con sabiduría MARINONI (2017: 53). Es por ello que este destacado profesor brasileño
sostiene:
35
Por todas, véase la STC N° 01417-2005-PA/TC (caso Manuel Anicama), en cuyo fundamento 8°, el TC
dijo: “En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al
ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan
sólo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza.
En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo pueden
encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de
origen legal”.

23
 “Hay que elaborar una teoría de la acción que, en busca de la respuesta a la necesidad
de efectividad de la tutela judicial, sea capaz de explicar de forma coherente las
relaciones entre proceso y el derecho material. Esta teoría debe evidenciar el modo
cómo el derecho material influye sobre el proceso para permitir la obtención de lo que
este promete. Por ello se entiende que la noción de tutela judicial no puede
desvincularse de las formas de tutela del derecho material y que la pretensión a la
tutela judicial del derecho debe influir en la conformación de la acción adecuada.
Hay pretensión a la tutela judicial del derecho -a la tutela inhibitoria (y no a la
sentencia condenatoria), por ejemplo- y hay derecho a la construcción de la acción
adecuada a la tutela del derecho y al caso concreto.

Es indiscutible que la teoría de la acción abstracta y única -o indiferente al derecho

material, si se prefiere- no está de acuerdo con el Estado Constitucional, los derechos
fundamentales y la propia legislación procesal. Lo que se propone aquí es la
configuración de un derecho a la construcción de la acción adecuada para la tutela
del derecho material y el caso concreto, lo que es obviamente autónomo con relación
al derecho material y cuya legitimidad depende de la tutela judicial de derecho
reclamada en juicio”.

En ese sentido, como quiera que la tutela judicial no puede desvincularse de las formas de
tutela del derecho material, en el caso específico de la tutela de los derechos
fundamentales, ésta, en mi concepto, no requiere de un cause procesal específico ni de una
Magistratura “especializada” que sea, solo ella, la encargada de conocer y tutelar los
derechos fundamentales en un procedimiento rápido, sencillo y eficaz. Por el contrario, en
cuanto al cause procesal, cualquier tutela jurisdiccional, en principio, es apta para la
protección de los derechos fundamentales. Creo que eso es lo único rescatable de la tesis
de la residualidad, puesto que asume que existen vías “igualmente satisfactorias” para la
tutela de los derechos fundamentales en los procesos ordinarios de cognición completa,
independientemente de su sumariedad procedimental (formal). De esta manera, como lo he
señalado en otra oportunidad (LÓPEZ FLORES, 2017: 16), la residualidad habría instituido,
formalmente, un modelo que denomino justicia constitucional difuminada y, con ello, la
regla general de que ante los jueces ordinarios, los ciudadanos tenemos la posibilidad de
dilucidar el conflicto intersubjetivo derivado de sus relaciones jurídicas (civiles, laborales,
familiares, comerciales, etc) solicitando la tutela de los derechos fundamentales
subyacentes tras dicho conflicto. Por eso es que he señalado (LÓPEZ FLORES, 2017: 31) que
es más apropiado hablar de caso constitucional antes que de proceso constitucional, puesto
esto último relieva la vía procesal específica en la que se pretenden tutelar derechos
fundamentales, cuando en realidad, esta tutela es trasversal a cualquier tipo de proceso
heterocompositivo. El caso constitucional pone en relieve no la vía procesal, sino los
hechos que ejercitan el derecho material (fundamental) y que conllevan a la búsqueda de
tutela judicial ante cualquier Magistratura, pero no cualquiera, sino una adecuada y
tempestiva (oportuna) a su naturaleza. Como bien dice Mitidiero (2016: 130):

“[E]l derecho al proceso justo requiere para su concretización una efectiva adecuación
del proceso al derecho material, es decir, la adecuación de la tutela judicial a la tutela
del derecho. Es preciso tener presente que el derecho a la tutela jurisdiccional
adecuada de los derechos compone el derecho al proceso justo.

24
 Es por esa razón que es perfectamente posible concebir el proceso civil, bajo el ángulo
de la finalidad, de forma diversa del proceso penal, a pesar de la exigencia de la justa
estructuración a la que ambos están sometidos en el Estado Constitucional. El proceso
civil se orienta a la tutela efectiva de los derechos mediante el proceso justo. El
proceso penal es, antes que cualquier cosa, un anteparo al arbitrio del Estado y
funciona como garantía de la libertad de la persona ante éste. Esas finalidades -en
alguna medida distintas- determinan opciones técnicas diferentes en la estructuración
de uno y de otro. Lo mismo debe decirse del proceso laboral y de otros procesos. El
proceso sufre el influjo del derecho material, que polariza su finalidad y determina su
estructuración. Ello no retira, sin embargo, la necesidad de observancia de marcos
mínimos de justicia procesal en su conformación, sea cual fuere la naturaleza del
derecho material que el proceso busca realizar”. (subrayado agregado)

Derivada de esta lógica, la labor de tutela de los derechos fundamentales, insisto, resulta
ser difuminada. No puede ni debe recaer en una Magistratura “especializada”. Siendo el
Estado Constitucional un fenómeno cultural caracterizado por el reconocimiento del valor
de la dignidad humana, de las libertades y de la protección efectiva de los derechos
fundamentales, es contra cultural asumir que su protección oportuna, sencilla, efectiva,
deba estar en manos de específicos jueces. Todos los funcionarios judiciales deben estar
imbuidos del valor, la doctrina y la técnica de la tutela de los derechos fundamentales.
Históricamente, la propia revisión judicial sajona (inglesa y americana) nació como un
poder inherente a los jueces de cualquier tipo de Magistratura y competente de cualquier
tipo de proceso judicial. De allí la nomenclatura difusa atribuida a su poder de control
constitucional.

Y, finalmente, en la medida de que los procesos de tutela de derechos, por su propia

naturaleza y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, puede requerir de una
tutela de urgencia, la técnica anticipatoria constituye una herramienta procesal idónea para
dicho propósito y sobre la cual se ha teorizado en el sentido de considerarla como un
auténtico derecho fundamental. La tesis sobre el particular es de MITIDIERO (2016: 109-
110) quien señala lo siguiente:

“El derecho a la técnica anticipatoria constituye una técnica procesal inherente al

proceso civil del Estado Constitucional. Como el derecho a la tutela jurisdiccional
adecuada, efectiva y tempestiva de los derechos compone el derecho al proceso justo,
es correcto encuadrar el derecho a la técnica anticipatoria como derecho fundamental.

Y nótese el punto: no se trata solamente de reconocer estatura constitucional al

derecho a la técnica anticipatoria. La tendencia es colocarlo como derecho
fundamental, lo que implica reconocer todo régimen potencializado a la técnica
anticipatoria propio a los derechos fundamentales, dentro de ellos la autoaplicatividad
(art. 5, párrafo 1, CF), esto es, la posibilidad de concretización por el juez
independientemente de legislación infraconstitucional mediatizadora”. (subrayado
agregado)

Es por ello que todo modelo de tutela de urgencia referida a la tutela de los derechos
fundamentales, debe operar mediante la técnica anticipatoria a efectos de cumplir con el
estándar de proceso de tutela de derechos que deriva del artículo 25° de la CADH. Sólo así,
sin perjuicio de los ajustes respectivos en los problemas de administración de justicia, se
puede concebir un modelo revestido de rapidez y efectividad, cuidando que sus exigencias

25
formales no doten de complejidad al modelo (cosa que la residualidad sí establece, sobre
todo en el caso peruano), sino, por el contrario, de total sencillez.

Sobre esto me abocaré a continuación.

6. PARA EVITAR EL DESAMPARO: UN MODELO DE PROCESO CONSTITUCIONAL DE LA

LIBERTAD DINÁMICO Y DE JURISDICCIÓN DIFUMINADA EN EL PERÚ, A MODO DE
CONCLUSIÓN.

Reflexionando sobre los actuales problemas de eficacia del proceso de amparo argentino,
ROJAS (2004: 426) señala que sea la razón que fuere, a la hora de conceptualizar al
amparo, lo que no se debe omitir, tanto para su adecuada regulación como utilización, es
volver la mirada sobre las fuentes que dieron origen a dicho instrumento procesal de tutela
de derechos: los casos Siri y Kot.

No le falta razón a este jurista. Y es que uno de los problemas del actual amparo argentino
radica en que su trámite, en la práctica, no resulta ser del todo expeditivo, rápido, eficaz. Y
existen muchas críticas al respecto y propuestas de solución, sin duda, como aquellas
interesantes propuestas por ROJAS (2004).

Pero hagamos una rápida revisión a las fuentes.

El amparo es de cuña mexicana. BURGOA (1979: 143) lo define así:

“Conforme a su esencia teleológica, el juicio de amparo se revela teórica e

históricamente como un medio de control o protección del orden constitucional contra
todo acto de autoridad que afecte o agravie a cualquier gobernado y que se ejercita
exclusivamente a impulso de éste. La Constitución es, por ende, el objeto natural y
propio de la tutela que el amparo imparte al gobernado, de cuya aseveración se deduce
la doble finalidad inescindible que persigue nuestra institución, a saber: preservar, con
simultaneidad inextricable, la Ley Suprema del país y la esfera específica de dicho
sujeto que ella se sustenta, contra todo acto del poder público”.

Por su parte, FIX ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR (2006: 467-469) señalan que a partir
de la Constitución de 1857 se advierte un notable desarrollo del proceso de amparo
mexicano que “no obstante haber nacido como un instrumento procesal para la tutela de
las llamadas garantías individuales, su ámbito protector se amplió de manera paulatina”.
Tal ampliación –afirman los autores citados– se desarrolló históricamente en tres etapas:
(i) La de conversión del amparo de ser inicialmente un medio impugnatorio, un
procedimiento “sin contornos precisos”, hasta asentarse en un verdadero proceso contra las
autoridades infractoras “para proteger preferentemente la vida y la libertad de los
gobernados”; (ii) La introducción del juicio de amparo contra sentencias judiciales “por la
incorrecta aplicación de la ley secundaria”; y, (iii) La consagración, a partir de la
Constitución vigente del 5 de febrero de 1917 (artículos 103° y 107°), de la ampliación de
la “esfera tutelar del amparo (…) que a partir de entonces, y salvo las hipótesis muy
restringidas en los que la Constitución y la ley reglamentaria señalan, y en los cuales no
procede la impugnación, el amparo protege todo el orden jurídico nacional, lo que explica
la complejidad que ha asumido la institución en nuestros días, al que actualmente, dentro

26
de una aparente unidad, además del habeas corpus, comprende varios procesos con
modalidades peculiares”36.

Así, hoy en día, el artículo 103° de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos
(luego de las recientes reformas producidas en 2016), fuente del proceso de amparo, señala
lo siguiente:

“Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se

suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte;
II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan
la soberanía de los Estados o la autonomía de la Ciudad de México, y
III. Por normas generales o actos de las autoridades de las entidades federativas
que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal”.

Nótese que el proceso de amparo mexicano fue diseñado como un instrumento de control
constitucional y de la legalidad en general, como así subraya RIVAS (2003: 121). Y, en mi
concepto, en vista que ni el marco constitucional ni la “Ley de Amparo, reglamentaria de
los artículos 103° y 107° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”
privilegian la vía procesal (a través del carácter sumario o excepcional de este proceso)
para la protección de los derechos y el control de la constitucionalidad, considero que el
protagonismo se concentra en la materia objeto de discusión y en el instrumento procesal
de tutela satisfativa que contempla. Y así ha sido, al parecer, desde la génesis del amparo
puesto que como bien señala ABAD (1990: 375):

“[L]os mexicanos descu[brieron] la importancia de contar con un mecanismo previo a

la sentencia definitiva que permita frenar, paralizar o detener el acto lesivo a fin de
impedir su irreparable ejecución, la cual de suceder haría perder al amparo su
finalidad. Tal mecanismo, denominado suspensión del acto reclamado, tuvo como uno
de sus primeros antecedentes al proyecto de ley elaborado por don José Urbano
Fonseca durante la vigencia del Acta de Reformas de 1847. Con posterioridad, fue
incorporado en la Ley Orgánica de Amparo de 1861 y mantenido en las leyes
sucesivas, alcanzando finalmente rango constitucional en el texto de 1917”.

En efecto, los juristas mexicanos, desde la géneris del instituto a nivel positivo, pensaron –
por demás adelantados a su época– en una tutela satisfactiva de la materia constitucional en
debate al interior del proceso de amparo. Y esto permite comprobar, en mi opinión, que la
preocupación estuvo concentrada (antes que en la vía procesal) en la materia objeto de
debate: la protección efectiva de los derechos fundamentales en juego y la supremacía del
orden constitucional.

36
De manera mucho más precisa, FIX ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR (2006: 472) señalan que en la
actualidad el proceso de amparo mexicano comprende cinco procesos: el habeas corpus; la acción de
impugnación de inconstitucionalidad de las leyes; el amparo contra resoluciones judiciales; el amparo contra
actos o resoluciones de la administración pública federal y de algunas entidades federativas; y, el amparo en
materia social agraria.

27
Por su parte, el amparo argentino, de cuña jurisprudencial, es el segundo influyente en el
resto de países en Latinoamérica y de donde proviene el modelo de la residualidad
adoptado por países como Perú o Colombia.

Sobre su origen, afirma SAGÜÉS (1988: 3):

“Durante décadas la jurisprudencia argentina discutió si la acción de habeas corpus, de

índole rápida y comprimida, podía servir para tutelar otros derechos constitucionales
aparte de la libertad corporal (y así crear la acción de amparo por vía de extensión del
hábeas corpus)”.

Es correcto lo dicho por este distinguido jurista. La sentencia emitida el 27 de diciembre de

1957 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en el paradigmático caso
Angel Siri –que se considera como el hito jurisprudencial de creación del amparo en dicho
país–, da cuenta de este problema que enfrentaba la jurisprudencia en esa época: la
derivación a la justicia ordinaria de aquellos casos donde se hubiera intentado la tutela de
derechos fundamentales –diferentes a la libertad individual– a través del habeas corpus.

En efecto, el caso Angel Siri versa sobre un habeas corpus promovido por dicho ciudadano,
propietario y administrador del diario "Mercedes", que alegaba la vulneración de la libertad
de imprenta y de trabajo consagrados en los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Federal
vigente en esa época y los arts. 9°, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la
provincia de Buenos Aires, al continuar clausurado su medio de comunicación desde
comienzos de 1956, “mediante custodia provincial en el local del mismo" 37. Al emitir
sentencia, la Corte Suprema puso en relieve que hasta ese momento (1957) no existía una
vía procesal en la ley que sirviera para tutelar los derechos fundamentales distintos a la
libertad individual. Es más, la Corte admitió que para ese entonces la corriente
jurisprudencial “relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales” la protección de tales derechos cuya tutela no estuviere cubierta por el habeas
corpus38. Así, como bien señala RIVAS (2003: 152):

37
Fragmento de la sentencia del caso Siri. Cfr. http://falloscsn.blogspot.pe/2005/08/siri-angel-1957.html
Consulta: 17 de mayo de 2016.
38
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en los tres últimos fundamentos del fallo en
mención, estableció lo siguiente:
“Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que interponía el recurso de
hábeas corpus –como lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40–, por lo que es erróneo el único
fundamento de la sentencia denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cám. de
Apelación, que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la libertad de
imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las
condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente
y sin expresión de causa que justifique dicha restricción.
Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por
los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son
requeridas para establecer "en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación", como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado
señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las «declaraciones, derechos y garantías»,
simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza
obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en
la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa

28
 “[L]a Corte optó por utilizar una vía inédita […], descarta la utilización de los
procesos judiciales de mayor complejidad y lentitud, prefiriendo el que, sin estar
previsto en la ley, ofrece sin embargo mejores posibilidades de actuación efectiva,
tratándose de derechos constitucionales. De tal manera y como segunda conclusión,
es claro que la Corte descartó el proceso ordinario como medio protector”.

Y en el caso Samuel Kot del 24 de julio de 1958 39 con el cual la Corte Suprema de Justicia
de la Nación consolidó la creación del amparo en Argentina al hacerlo extensivo a la
violación de derechos fundamentales entre particulares, el máximo Tribunal sentó las bases
del procedimiento de este proceso constitucional cuando dijo lo siguiente:

“Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la

ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de
las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por
la rápida vía del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales
hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia -lo mismo que
en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el
sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles
de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos
ordinarios”.

Nótese que la Corte Suprema enfatiza en el carácter “sumarísimo” del procedimiento y

añade que cualquier controversia que requiera “mayor debate” debe desembocar en el
procedimiento ordinario.

Sin duda, apréciese un común denominador en la génesis jurisprudencial del amparo en

Argentina: el caso Siri pone en relieve que antes de su dictado, la lógica de la Corte radicó
en que toda causa que versara sobre la protección de un derecho fundamental distinto a la
libertad individual que pretendiera realizarse a través del habeas corpus, debía conducirse a
través de los procesos ordinarios. Y esa conducción a los procesos ordinarios se hizo más
patente con la doctrina del caso Kot, donde se estableció que el amparo es una vía
“sumarísima” que no soporta mayor debate sobre la materia en controversia, puesto que, si
así aconteciere, entonces la vía ordinaria es la llamada a resolverla.

significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada
hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la
Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además,
núms. 89 y 90).
Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con
los derechos individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en
que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el
tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la
protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t.
169, p. 103 y los posteriores). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del
país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia
del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas”.
39
Véase el fallo en: http://falloscsn.blogspot.pe/2005/08/samuel-kot-1958.html. Consulta: 17 de mayo de
2016.

29
Lo anterior quiere decir que la Judicatura (ordinaria) argentina, antes del caso Siri, asumía
la función de defensa de los derechos fundamentales en los procesos ordinarios. A esa
conclusión se llega en la medida que la Corte Suprema subraya que “se aparta de la
doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no
comprendidas estrictamente en el hábeas corpus”. ¿Había cultura, entonces, de protección
de los derechos fundamentales distintos a la libertad individual en la judicatura ordinaria
argentina, antes del fallo del caso Siri? Pareciera, según el razonamiento de la Corte en el
fallo en mención, que sí; más aún si autorizada doctrina destaca la labor creadora de los
jueces argentinos en su historia, sobre la base de la sujeción a la doctrina de los
precedentes del máximo Tribunal40 y al liderazgo de éste último en la interpretación y
control constitucional41.

A diferencia del proceso de amparo mexicano, la discusión se centró, entonces, no en la

materia objeto de debate, sino en la vía procesal a emplear. Se consideró que los procesos
ordinarios no ofrecían una tutela rápida y efectiva frente a la agresión de derechos
fundamentales42.

40
En efecto, señala BIANCHI (1990: 116) que “Si bien es cierto sus Tribunales de Justicia no están
compelidos, al igual que los británicos, los norteamericanos y todos los seguidores del sistema anglosajón del
stare decisis, a fallar conforme al precedente, ello no les resta la posibilidad creadora que les asigno, la cual
es admitida también por autores nacionales. Esta fuerza creadora es, sin ir más lejos, la que ha permitido la
creación de instituciones tan arraigadas como el amparo, o bien las modalidades que conforman el ámbito
excepcional del recurso extraordinario para recurrir ante la Suprema Corte, es decir, la sentencia arbitraria y
la gravedad institucional”.
41
Dice Alberto Bianchi (1990: 108): “Nuestra Corte viene diciendo, desde el punto de arranque de su
historia, que ella es el intérprete final de la Constitución, por cuya razón siempre que se haya puesto en duda
la inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el
pleito haya sido resuelto en un Tribunal del fuero común, la sentencia está sujeta a su revisión”.
42
En efecto, la prueba de lo que afirmo se encuentra en los fundamentos de la célebre sentencia recaída en el
caso Samuel Kot. Transcribo dos de ellos que son elocuentes al respecto:
“En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas con fecha 10 de diciembre de 1948, establece en su art. 8°: "Toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".
[…]
Que, como surge de las consideraciones que anteceden, se hallan reunidas en este caso las condiciones
necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido. Los hechos de la causa revelan de modo
indudable que existe una restricción ilegítima de los derechos constitucionales invocados por el
recurrente: desde luego, el de propiedad; también, y sobre todo, el de la libertad de trabajo, pues lo
ocupado por los obreros no es un inmueble baldío o improductivo, sino una fábrica en funcionamiento y
mediante la cual el propietario ejerce su actividad económica de fabricante.
En estas condiciones, no es juicioso pretender que el afectado reclame la devolución de su propiedad por
los procedimientos ordinarios: si cada vez que, a raíz de un conflicto, muchas personas ocupan
materialmente una fábrica, un instituto privado de enseñanza o cualquier otro establecimiento, los
propietarios no tuvieran más recurso, para defender sus derechos constitucionales, que deducir un
interdicto posesorio o de despojo, con múltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes, con la facultad de éstos de designar sus propios abogados, de contestar traslados y vistas, de
ofrecer y producir pruebas, etc., cualquiera comprende a qué quedaría reducida la protección de los
derechos que habrían concedido las leyes y de qué modo habría quedado subvertido el orden jurídico del
país. En situaciones como las mencionadas, que es también la de estos autos, la protección judicial de los
derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones”.

30
A la luz de lo dicho por la Suprema Corte, es evidente, insisto, que la preocupación en la
jurisprudencia argentina no se centró en si la materia en debate fuera la tutela de los
derechos fundamentales, puesto que ésta, sin duda, acontecía en los procesos ordinarios. La
discusión se centró, repito, en que las vías ordinarias no eran lo suficientemente rápidas y
eficaces. Así, como bien lo anota SAGÜÉS (2006: 43), el amparo diseñado
jurisprudencialmente por la Corte Suprema Federal fue poco a poco afinado en sus perfiles,
por ejemplo: “operar como mecanismo subsidiario o supletorio, y solamente ante actos u
omisiones palmariamente arbitrarios o legítimos; no discutir en él la inconstitucionalidad
de normas generales, no afectar materias privativas de los otros poderes del Estado; no
discutir tampoco resoluciones judiciales, etc”.

Es más, como quiera que el amparo argentino es fruto de una creación jurisprudencial y no
de una regulación legal o constitucional, la necesidad de un instrumento procesal rápido y
eficaz frente a los casos de tutela urgente por vulneración de derechos fundamentales, se
hacía mucho más patente en esa época, puesto que los procesos ordinarios aún no contaban
con medidas cautelares o satisfactivas, adecuadas y reguladas, para tutelar asegurando o
satisfaciendo los derechos fundamentales distintos a la libertad individual, como sí ocurrió
desde la génesis del amparo mexicano a nivel positivo.

Definitivamente, las características afinadas por la jurisprudencia argentina en materia de

amparo es lo que ha dotado de contenido a la denominada doctrina de la residualidad que,
en palabras de MARIANELLO (2011: 15), consiste en un presupuesto de admisibilidad que
debe cumplir el promotor del amparo: “demostrar, siquiera prima facie, que no tiene otros
procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El amparo cumple entonces
un papel supletorio, subsidiario o residual, no opera si hay otras rutas procesales idóneas
para atacar la lesión o amenaza”.

Sin embargo, existe una fundada crítica de parte de un sector autorizado de la doctrina
argentina que fustiga la manera en que opera en la actualidad el amparo en dicho país. Dice
ROJAS (2004: 430-434) al respecto:

“[H]oy nos quedamos con la siguiente realidad: la doctrina sigue discurriendo sobre su
carácter principal o subsidiario y su regulación resulta por demás sobreabundante y
dispersa. Finalmente, la jurisprudencia sigue utilizando un esquema de razonamiento
para su viabilidad, que es el mismo que en muchos casos ha coadyuvado a ese destino
que definimos como aciago.
[…]
Obsérvese que la promoción de un amparo implica, en forma inmediata, y
prácticamente automática, el encasillamiento del proceso dentro de los cánones
tradicionales que antes mencionamos, sea la ley 16.986, sea el artículo 321 del Código
Procesal, por ende nos interrogamos: ¿es así como resultan operativas las cláusulas
constitucionales que resguardan los derechos de las personas, frente a avasallamientos
que en forma manifiesta resultan arbitrarios o ilegales?
[…]
Frente a esta realidad nos planteamos la necesidad de estructurar de un modo distinto
el amparo, en donde contemos con la posibilidad de regular adecuadamente lo que
hemos denominado jurisdicción anticipada (o tutela anticipada), a través del cual
fortalezcamos las medidas cautelares por un lado para brindarle independencia
operativa, pero por otro le demos armas a la jurisdicción para trabajar sobre
situaciones límite, sin necesidad de desvirtuar al amparo, privilegiando la protección

31
 de los derechos vulnerados en contraposición con su discusión, en donde habilitemos
la vía del contradictorio a partir de la previa igualdad de las partes frente a la ley”.

Finalmente, ROBERTO BERIZONCE (2011: 83) comparte esta crítica y lanza esta propuesta:

“La esencia del amparo, como se ha sostenido, es la de ser una modalidad específica
de actuación de la jurisdicción protectora, que más que declarar hace fehaciente una
realidad, utilizando vías procesales rápidas y expeditas. Por eso, si se busca en sus
fuentes se advertirá que no se pretendió constituirlo como un proceso dirimente
declarativo de los derechos en disputa, sino como una instancia protectoria para la
efectivización de los derechos y garantías, a través de un proceso urgente y ante la
evidencia de los hechos.

En ese entendimiento, una de las posibilidades sería articularlo como una estructura
semejante al proceso monitorio, de modo que acreditados los presupuestos de certeza
por la evidencia de los hechos y la liquidez de los derechos conculcados, se habilite
sin más el despacho inmediato del mandato protectorio y su ejecución; sin perjuicio de
la ulterior procedencia del contradictorio restringido, toda vez que medie oposición del
demandado. Según el tipo de defensa que se oponga, corresponderá al juez determinar
el trámite de conocimiento ulterior. Se alteraría, de ese modo, la secuencia
conocimiento-ejecución del régimen vigente por una inversa que implique protección-
conocimiento, de modo tal de concebir un verdadero proceso contradictorio que no
quede desvirtuado por la concesión del anticipo jurisdiccional”.

A la propuesta de BERIZONCE de estructurar un modelo de amparo con estructura monitoria

(que toma de ROJAS, 2004: 442) se suma un segundo modelo que el mismo autor propone
(2011: 83-84):

“Si el amparo, con más razón a partir de su encubrimiento constitucional, tiene una
autonomía técnico-funcional plena y principal, resulta claro que las medidas cautelares
urgentes no pueden sustituirlo ni agotarlo. Por principio, la salvaguarda plena del
derecho fundamental solo se logra mediante el amparo, por lo que su ejercicio no
puede reemplazarse por una medida cautelar.

Ello no puede ser óbice, sin embargo, al ensamble entre ambos, imprescindible para
asegurar el mejor rendimiento de la tutela protectoria. Y, en ese sentido, otra opción
sería la regulación de las medidas anticipatorias y satisfactivas dentro del propio
régimen del amparo, sin perjuicio naturalmente de la inserción además en el
ordenamiento procesal madre.

En ese terreno, sería útil incorporar tanto las anticipatorias como las satisfactivas,
diseñando el ámbito específico de cada una. Con la aclaración que las últimas
–“autosatisfactivas”-, en tanto requieren la demostración de la evidencia de los
hechos, vendrían a superponerse con el propio amparo. Es que por su propia
naturaleza no son accesorias de otros procesos sino que se agotan en sí mismas, a
condición que, salvo supuestos excepcionales, su pedido será sustanciado con la
contraria. Sea cual fuere el camino que en definitiva se adopte –articulación como una
particular estructura monitoria o bien con la inserción preceptiva de las medidas
anticipatorias y satisfactivas-, se habrá avanzado para despejar las innumerables dudas
que complican el entendimiento en la doctrina y en la jurisprudencia, de cuestiones
asaz complejas que comprometen la operatividad de la “garantía de las garantías”

32
De estos dos modelos propuestos por BERIZONCE, me persuade más el segundo, pero con
una acotación: si el amparo es, en esencia, una auténtica tutela de urgencia que por la
finalidad de tutela de los derechos fundamentales requiere cumplir con el estándar de
características que derivan del artículo 25° de la CADH, requeriría difuminar su
conocimiento en cualquier Juez cuya competencia especializada corresponda al conflicto
de intereses propio de los hechos que constituyen la controversia y en el que se vulnere o
amenace un derecho fundamental: si se trata de derechos referidos a las relaciones
laborales, será competente el Juez laboral, si se trata de asuntos civiles, será el civil, de
familia, etc. La sencillez del recurso debe ameritar -como ya lo he tratado antes en este
trabajo (supra 5)- el conocimiento del asunto por cualquier Juez, puesto que la justicia
constitucional es difuminada atendiendo al sustrato cultural que involucra el paradigma del
Estado Constitucional. Una Magistratura especializada es contra cultural.

Requiriendo la tutela de derechos fundamentales cumplir con los estándares de rapidez y

efectividad, su naturaleza de tutela de urgencia debe discurrir por los cauces de la tutela
cautelar o satisfactiva, según corresponda a lo más adecuado para las circunstancias
concretas del caso (teoría de la adecuación de tutela al caso concreto). Y, en ambos casos,
con el necesario empleo de la técnica anticipatoria. Es decir, que el proceso de tutela de
derechos se inicia con un pedido cautelar o satisfactivo -según lo requiera el caso- con
técnica anticipatoria. Aquí me persuade el modelo propuesto por MITIDIERO (2016: 101):

“Si la técnica anticipatoria tiene por objetivo hacer frente a la urgencia, bien puede ser
el caso de que sea necesaria la instauración de un proceso preliminar para su
prestación. Es lo que la doctrina italiana suele denominar de tutela urgente ad causam.
En ese caso, el proceso preliminar funciona como verdadera porción del proceso
posterior que buscará completar la cognición del derecho a la tutela del derecho
[léase, cautelar] o del derecho a la seguridad del derecho [léase, satisfactiva]”.

En efecto, para garantizar un recurso sencillo, rápido y eficaz, como lo exige el artículo
25° de la CADH, la técnica anticipatoria para la tutela cautelar o satisfactiva, otorgada
mediante un procedimiento preliminar de trámite sumario y con cognición sumaria
material, resulta ser lo más adecuado no sólo desde el punto de vista formal de las
características del modelo, desde el Estado Constitucional como paradigma y como
exigencia positiva (art. 25° de la CADH), sino lo más efectivo desde el punto de vista
material, puesto que agota el procedimiento concentrándose sólo en la prueba aportada por
el demandante de: (i) la titularidad evidente y manifiesta de su derecho fundamental; (ii) la
existencia del acto contrario a derecho; y, (iii) la evidencia (mediante prueba directa o
indirecta) de los efectos del acto contrario a derecho o de los daños causados por tales
efectos, en la esfera del derecho fundamental invocado, bien a nivel de actos preparatorios
o bien ejecutivos de la vulneración o amenaza, es decir, la prueba del riesgo o peligro
(relación causal). Y dependiendo de la suficiencia probatoria desplegada por el
demandante, el Juez podría decidir inaudita altera pars o con audiencia de la parte
contraria, según justifique solventemente la discrecionalidad de su decisión.

Diseñado así este modelo, la residualidad se torna innecesaria. La técnica anticipatoria que
debiera estar presente en cualquier proceso de estructura civil, independientemente de sus
especialidades (laboral, civil, comercial, familia, contencioso administrativo, etc), serviría
para los casos de tutela urgente por necesidad de tutelar derechos fundamentales. Sería el
mecanismo más idóneo que cumple los estándares de rapidez, sencillez y eficacia, tanto en

33
el ámbito formal como material, que exige el artículo 25° de la CADH. No existiría razón
alguna para atribuirle al demandante esa carga de discernir entre vías procesales
“satisfactorias”. Y, en ese mismo sentido, este proceso preliminar articulado en torno a la
tutela de urgencia, con técnica anticipatoria, si fuera una tutela satisfactiva concedida al
demandante, sería susceptible de ser contradicha la decisión en un proceso con cognición
plena (de trámite sumarial u ordinario), que coloque en los hombros del demandante
(otrora demandado en la tutela de urgencia) todo el peso de un alto estándar de prueba
destinado a destruir la probabilidad bastante que en su momento determinó la concesión
de tutela al otrora demandante.

Finalmente, un modelo de esta naturaleza podría ser acusado de destructor de la “vía

constitucional”, de tradición histórica invaluable en Latinoamérica, que conduce, en el caso
peruano, al Tribunal Constitucional. Creo, por el contrario, que, si se quisiera usar dicho
argumento, aquel estaría concentrándose en las formas antes que en el derecho material y
cómo buscar una tutela adecuada para resguardarlo, atendiendo al caso concreto.

En primer lugar, desde el punto de vista histórico, las instituciones deben analizarse en los
contextos en que germinaron, dado que responden a determinadas necesidades, realidades
y carencias de un determinado momento. Es por ello que, variados los contextos en el
tiempo, los institutos germinales necesitan evolucionar, mutar, cambiar de piel. En suma,
reinventarse. Más aún si después de la segunda guerra mundial, la corriente de cultura
jurídica en el mundo ha virado para revalorar la dignidad humana y proteger los derechos y
libertades, lo cual impacta en pensar sobre la manera más eficiente y efectiva de tutelar
tales derechos, lo cual obliga a reinventar los instrumentos procesales para lograr ese
propósito.

Y, en segundo lugar, creo que un modelo como este permite una nueva mirada del rol del
Tribunal Constitucional como Alta Corte. Y es que un modelo como el propuesto acentúa
esta idea que he propuesto desde hace algún tiempo (LÓPEZ FLORES, 2017: 30): que hay
que diferenciar caso constitucional de proceso constitucional. El Tribunal Constitucional
debiera, de acuerdo a este modelo, dedicarse a conocer casos constitucionales de acuerdo
al ejercicio discrecional de acceso, puesto que la transversalidad de los derechos
fundamentales en todos los ámbitos de las relaciones jurídicas intersubjetivas, conlleva a
que todo pueda ser enfocado desde la óptica de los derechos fundamentales. Y dicho
enfoque derriba el frágil muro que separa los alegados derechos constitucionales de
derechos legales que arenosamente ha construido el Tribunal Constitucional a partir de la
exigencia legislativa de colocar sobre los hombros del demandante del amparo: alegar el
contenido constitucionalmente protegido de sus derechos fundamentales invocados. El
acceso al Tribunal Constitucional, desde esta perspectiva propuesta, se lograría a través de
la argumentación sobre la relevancia del caso para la Nación, lo cual abre la puerta,
racional y coherentemente, a la técnica del certiorari americano y, con ello, a un sistema de
precedentes que es propio, repito, de una Alta Corte.

Desde luego, este planteamiento debe abrir un sano y necesario debate en torno a pensar,
urgentemente, en un nuevo modelo de proceso de tutela urgente de los derechos
fundamentales que cumpla los estándares del Estado Constitucional y de sus exigencias
positivas: las contenidas en el artículo 25° de la CADH. Con esta ponencia, espero aportar
en esa senda.

34
7. BIBLIOGRAFÍA

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