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ENZO ROPPO

O CONTRATO
Tradução de:

Ana C oim b ra e
Aí. Januário C. G om es

m
ALMEDINA
O CONTRATO

PREFÁCTO
llllil.o UKIÍ.INAI.
“ II, CONTRATTO”

1. Mais do que um prefácio, este texto pretende ser uma justifi- AHTOK
i k / o K O ift)
cação.
Com efeito, voltar a publicar, numa fase de maturidade de um 11)1 H IK
autor, uma obra pertencente ao tempo da sua juventude (tinha 30 I ;i)]<,'(’)] :.S A I.M I-O IN A. SA
Av. I i-rn.iu M tignlhfcs. li." fiK4, 5,° Andar
anos quando a escrevi; agora tenho o dobro) carece, de alguma
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forma, de uma justificação. Tanto mais quando o livro trata de um le i ’ WK MWM
tema como o contrato, que nos 30 anos após a primeira edição da I ii*
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obra (1977) conheceu transformações profundas.
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Grandes linhas de evolução c de mudança atravessaram, nestas
ires décadas, o domínio do contrato, redesenhando os seus contornos M IM IU V<> I I M PKI NS *1)1 A<'A U A M I i N T O
« II ( jK A I II A 1)1'. lO I M I S k A , L D A .
e restituindo-nos uma imagem do facto jurídico bastante diferente
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daquela do passado. Tudo aconteceu com bastante rapidez, precipi- il w11 I ' í 'olnilMu
tando-se sobretudo na última década do século XX. Na primeira 11 1"i In< i " 1 . . iiliriid r n iim h fti.p l

parle do século passado encontram-se aqueles a quem John Reed,


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referindo-se à Revolução de Outubro, designou como os «10 dias
que transformaram o mundo». O especialista em direito civil poderia l>M'< i-.l 111 I l-.f«Al
falar sobre os «10 anos que transformaram o contrato», aludindo às JK7X<«Á»

transformações amadurecidas na década de 90 do século XX. O s iludos e :is opiniões inseridos na presente publicarão
Apenas alguns breves comentários. Kki da exclusiva responsabilidade do(s) st-u(s) antor(cs),

Tiidu a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer


2. O contrato europeizou-se. Hoje já não é possível pensar no processo. sem prévia autori/a^ão escrita do Kdiior. c ilícita
contrato em termos puramente domésticos, na lógica restrita do e passível de procedim ento judicial contra o inlnictor.
ordenamento nacional único. Hoje é possível, e mesmo obrigatório,
Falar sobre um direito europeu dos contratos. Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogação na Publicação
Um direito contratual europeu, que é um direito formalmente RO PPO , Enzo, (947-

«comunitário», porque surge, cm larga medida, das directivas, dos 0 contrato.

regulamentos e dos planos de acção dos órgãos do governo da ISBN 978-972-40-3647-2

União, em vez de emergir das sentenças do Tribunal de Justiça; e é, CD U 347

ao mesmo tempo, um direito «com um », na medida cm que não é


PrrJáriu O c o n tn ü o

Do ponlo dc vista dos conteúdos c dos valores, aumenta a sensi- gerado somente por via institucional, política ou burocrática, mas
bilidade paia o problema «da justiça contratual». Cada vez mais também - dc uni modo menos formalizado, mas não menos eficaz -
frequentemente pede-se ao legislador e ao intérprete que saiam da através do circuito das trocas culturais, da circulação transfronteíriça
lógica segundo a qual - repetindo as palavras de Georges Ripert - o dos modelos, das elaborações acadêmicas e através das interacções
« contractuel» é automaticamente sinônimo de «juste»; e até mesmo cnlre os protagonistas das profissões legais.
que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilíbrio econô- E obriga cada jurista europeu a voltar a discutir as tradições da
mico do contrato. sua própria família jurídica e a abrir-se às tradições das outras famíli-
as. Desse modo, por exemplo, os civil luwyera perguntam-se se na
5. Tudo isto está bem presente nos que escrevem sobre o contrato perspectiva de um direito dos contratos harmonizado à escala
com um pé no fim do século passado (e do milênio!) e outro no européia existirá ainda espaço para um instrumento extremamente
início deste. nobre na sua bagagem conceptual, como o da «causa» do contrato;
E foi sobre tudo isto que tentei eu próprio tratar, nos trabalhos ao mesmo tempo, os juristas da comtnon law aprendem a familiari-
em matéria de contrato, que tive ocasião de produzir nestes últimos zar se c. a conviver com uma categoria tão incompreensível ao seu
anos: desde o livro II Contralto (Giuffrè, Milão, 2001, pág. X LI- senso comum, como a da «boa fé».
-1066), até à colecção de ensaios intitulada II Contratto dei Duemila
(2a ed., Giappichclli, Turim, 2005, pâg. XIl-125) e à direcção do (1 conímto tornou-se um objeeto e um instrumento essencial
Traitato dei contratto (volumes I-VI, Giuffrè, Milão, 2006). il.v políticas dc nmrket regulaiion, que visam oporem-se às práticas
inld uiKoiuMtciais. às assimetrias informativas e a outras «falhas do
6. Mas tudo isto não existia (ou pelo menos não com tanta mrrcmln».
evidência e prepotência) nos anos 70 do século X X e, consequente- A inação c a enorme expansão da categoria dos «contratos do
mente, o meu velho Contratto desses anos não o pode abranger. >niisumidor- são apenas o exemplo mais visível. Mas existem outras:
Mas, então, porquê propor uma reedição do livro, num momento desde .1 crescente interferência entre o direito dos contratos e a disci-
c num cenário que arriscam fazê-lo parecer irremediavelmente obso- plina nnriiruxi. à atenção, cada vez mais aculilante, dada aos relacio-
leto? mimcnios contratuais entre empresas com desigualdade dc barganing
Penso que existe uma razão. Um livro deve ser avaliado com pnwcr. c à emergência de novos sectores importantes, antes desconhe-
base na missão que lhe é atribuída, ou, se se preferir, com base nas cidos (basta pensar nos contratos do mercado financeiro),
suas ambições. As ambições do meu velho Contratto eram limitadas,
assim como era limitada a missão visada. O trabalho não pretende - 4. E estes fenômenos, por seu lado, geram posteriores transforma-
nem nunca pretendeu - oferecer uma representação completa, analí- ções do contrato significativas.
tica e actualizada do direito contratual, mas sim, simplesmente, pro- De um ponto de vista sistemático regista-,se a crescente fragmen-
por uma ideia de contrato (e de direito dos contratos): um método, tação do facto jurídico, ou, pelo menos, a perda dc centralidade da
uma abordagem, um modo de se aproximar do facto jurídico e das figura e da disciplina geral do contrato, concebida de modo unitário.
suas regras. Uma obra com um objeetivo tão modesto - elementar, Avança, de modo prepotente, uma lógica anti-unitária, pluralista e
«de base» - está, talvez, menos exposta ao impacto das mudanças e, inultipolar, que prefere pensar no «contrato» como numa galáxia de
definitivamente, menos sujeita ao envelhecimento; talvez conservando diferentes tipos ou classes de contratos, cada um com a sua disciplina
durante mais tempo a capacidade de cumprir a sua própria pequena diferenciada da dos outros tipos ou classes.
função de guia «de primeiro nível» no mundo do contraio.
<> c o n tra to

fistc é, cerlamente, um mundo complexo: muito mais complexo


do que ludo o que em erge de um liv ro com o meu pequeno
Contralto. Creio, uo entanto, que a complexidade se afere em graus:
partindo das grandes linhas, dos elementos de fundo da realidade
inquirida, para depois acumular estratos de conhecimento, progressi-
vamente posteriores e mais evoluídos.
O meu pequeno Contratto não tem como objectivo nada mais
do que isto: acompanhar quem estuda o facto jurídico no primeiro
CAPÍTULO I Iroço do seu percurso de aprendizagem; fornecer-lhe as coordenadas
gerais sobre as quais assentar o trabalho futuro de enriquecimento e
FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA aprofundamento. E tenho a audácia de pensar que pode ainda reali-
DO DIREITO DOS* CONTRATOS zar esta Junção, com eficácia suficiente, mesmo a uma distância de
<0 unos.

1. A OPERAÇÃO ECONÔM ICA, O CONTRATO, O D IR E IT O I.kvemhro de 2008


DOS CONTRATOS
V inc e nz o R o ppo
1.1. Contrato-oper-ação econôm ica e contra to-conceito ju ríd ico

«C on trato» é um conceito ju ríd ico : uma construção da


ciência jurídica elaborada (aJém do mais) com o fim de dotar
a linguagem jurídica de um term o capaz de resumir, desig-
nando-os de form a sintética, uma série de princípios e regras
de direito, uma disciplina jurídica complexa. Mas com o acon-
tece com todos os conceitos jurídicos, também o conceito de
contrato não pode ser entendido a fundo, na sua essência ínti-
ma, se nos lim itarm os a considerá-lo numa dimensão exclusi-
vamente jurídica — como se tal constituísse uma realidade
autônoma, dotada de autônoma existência nos textos legais
e nos livros de direito. Bem pelo contrário, os conceitos ju rí-
dicos — e entre estes, em prim eiro lugar, o de contrato —
reflectem sempre uma realidade exterior a si próprios, uma
realidade de interesses, de relações, de situações económico-
-sociais, relativamente aos quais cumprem, de diversas ma-
neiras, uma função instrumental. Daí que, para conhecer
verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos, se torne
necessário tom ar em atenta consideração a realidade econó-
m ico-sockd que lhe subjaz e da qual ele representa a tradução
Função e rvotuçãn h istórica do d ir e ito dos con tra tos 9 O c o n tra to

dc ordem pública (conjugação do disposto nos arts. 1418.° científico-jurídica: todas aquelas situações, aquelas relações,
c 1343.° cód. civ.) ou pode ser anulado por erro (art. 1428.° aqueles interesses reais que estão em jogo, onde quer que
cód. civ.) ou fundamenta — por não ter sido regularmente se fale de «co n tra to » (o qual, nesta seqüência, já se nos não
cumprido — um podido judicial destinado a obter o seu cum- afigura identificável com um conceito pura e exclusivamente
prim ento ou então a resolução, bem como o ressarcimento jurídico).
dos danos (art. 1453.° cód. civ.); assim ainda — num plano As situações, as relações, os interesses que constituem
diverso — quando se diz que a moderna categoria do contrato li substância real de qualquer contrato podem ser resumidos
tem as suas raízes na teoria elaborada pelos jusnaturalistas na ideia de operação econômica. De facto, falar de contrato
holandeses e alemães do século X V II. significa sempre rem eter — explícita ou implicitamente, directa
Nestas hipóteses — é claro — com o termo «co n trato » ou nicdiatamente — para a ideia de operação econômica.
não se referem tanto as operações econômicas concretamente Como demonstração, basta reflectir sobre um certo uso
realizadas na prática, mas mais aquilo que podemos chamar da linguagem comum. N o âmbito desta, a palavra «con trato»
a sua form alização jurídica — de vez em quando operada, atra- é, as mais das vezes, empregue para designar a operação
vés das normais legais, das sentenças dos tribunais, das doutri- econômica tout court, a aquisição ou a troca de bens e de
nas dos juristas. Esta form alização jurídica dá vida a um serviços, o «n egó c io » em suma, entendido, p or assim dizer,
fenômeno que está indiscutivelmente dotado, no plano lógico, na sua materialidade, fora de toda a form alização legal, de
toda a mediação operada pelo direito ou pela ciência ju rí-
de uma autonomia própria, porque as normas, as sentenças,
dica. É o que acontece, p or exemplo, quando se usam expres-
as doutrinas que acabamos de referir, constituem mesmo uma
realidade governada pelas suas próprias regras, dotada dos sões correntes, do gênero: «concluí um contrato muito vanta-
joso, que me perm itirá ganhar alguns m ilhões» ou então: «com
seus próprios estatutos lógicos, cognoscível, portanto, segundo
o contrato Fiat-Citroèn esperava-se acelerar o processo de
um seu universo próprio de conceitos e de categorias, pos-
integração e concentração monopolista a nível europeu, no
suindo uma própria linguagem técnica: a não ser assim, não
sector da produção autom óvel». O contexto em que propo-
faria sentido pensar a própria existência de uma ciência do
sições similares são formuladas é, evidentemente, de molde
direito.
a atribuir à palavra «con trato» um significado que prescinde
Mas se isto é verdade — e se, consequentemente, se pode
de qualquer qualificação jurídica pontual, colocando-se, ao
e se deve falar do contrato-conceito jurídico, com o de algo
invés, no plano da fenom enologia económico-social — como
diverso e distinto do contrato-operação econômica, e não iden-
sinônimo, justamente, de operação econômica.
tificável pura e simplesmente com este últim o — é, contudo,
igualmente verdade que aquela form alização jurídica nunca Em contextos lingüísticos diferentes, ao contrário, fala-se
de contrato na acepção técnico-j uri dica do vocábulo, e isto
é construída (com os seus caracteres específicos e peculiares)
para aludir às implicações e 4s conseqüências legais que o
com o fim em si mesma, mas sim com vista e em função da
sistema das normas de códigos ou de leis especiais e das regras
operação econômica, da qual representa, por assim dizer, o
efectivamente aplicadas pelos juizes, liga à efectivação de uma
invólucro ou a veste exterior, e prescindindo da qual resul-
certa operação econômica, ou então, para indicar as elabo-
taria vazia, abstracta, e, consequentemente, incompreensível:
rações doutrinais construídas pela ciência jurídica sobre aque-
mais precisamente, com vista e em função do arranjo que
las normas e aquelas regras. Assim, quando se diz, por
se quer dar às operações econômicas, dos interesses que no
âm bito das operações econômicas se querem tutelar e pros- exemplo, que determinado contrato é rescindível por lesão
seguir. (Neste sentido, com o já se referiu, o contrato-conceito (art. 1448.° cód. civ.) ou é nulo p or contrariar um princípio
Função <• evolução h istórica tio d ire ito dos con tra tos 11 10 O c o n íra ío

mica, na sua materialidade, como .substracto real necessário jurídico resulta instrumental do contrato-o.peraçâo econômica).
<■ imprescindível daquele conceito; o contrato, com o formaliza- O assunto pode iser melhor ilustrado com uma referên-
■ílu jurídica daquela, isto é com o conquista da ideia de que cia a alguns dos exemplos acima dados. Dizer que, nos ter-
«•; operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo mos dos arts. 1428.° e scgs. cód. civ., um certo contrato é
direito, e como construção da categoria científica idônea para anulável por erro, significa form alizar, em termos jurídicos,
tal fim; o d ireito dos contratos, com o conjunto — historica- o facto de um dos contraentes ter aceitado concluir aquele
mente mutável — das regras e dos princípios, de vez em quando negócio por ignorar, ou conhecer mal, algum dos seus elemen-
rsrolhidos para conform ar, duma certa maneira, aquele ins- tos fundamentais; que, em conseqüência disso, a operação
tituto jurídico, e, portanto, para dar um certo arranjo — fun- econômica teve para o mesmo um significado e um valor
t ionalizado a determinados fins e a determinados interesses — diversos daqueles que tinha em mente, correndo o risco de
ncnrretar-Ihe prejuízos, em vez dos benefícios esperados,
ao com plexo das operações econômicas efectivam ente levadas
entendendo-se, portanto, conveniente oferecer-lhe a possibili-
■i cabo. Além disso, indicou-se, muito sumariamente, que rela-
dade de o anular, querendo-o. E assim, resolver um contrato
ções recíprocas se estabelecem entre aqueles termos, obser-
por incumprimento eqüivale a sancionar o facto de uma troca
v.indo: a) que o contrato-conceito ju rídico e o direito dos con-
econômica não se ter podido realizar efectivam ente por uma
tratos são instrumentais da operação econômica, constituem
das partes não ter entregado ou feito aquilo que havia pro-
a sua veste form al, e não seriam pensáveis abstraindo dela;
metido entregar ou fazer. E ainda, sancionar com a nulidade
h ) que, todavia, o contrato-conceito jurídico e o direito dos
um contrato, por contrariedade com a ordem pública, signi-
contratos não são exclusivamente redutíveis à operação eco-
fica considerar que certa operação levada a cabo por parti-
nômica, mas têm em relação a esta uma certa autonomia, que
culares, conflitua com determinados interesses ou objectivos
sc exprim e de vários modos.
económico-sociais, que se pretende, de qualquer modo, salva-
É agora o momento de clarificar melhor o sentido da
guardar, e por isso é cancelada. E quando, por fim , se fala
seqüência proposta (operação econômica — contrato — direito do contributo das escolas setecentistas do direito natural para
dos contratos), identificando, com m aior precisão, cada um a elaboração da moderna teoria do contrato, acaba-se, ao
dos seus termos, e sobretudo as relações que, também no mesmo tempo, <por aludi-r ao papel que determinado grupo
plano da evolução histórica, entre eles se estabelecem. de intelectuais desempenhou no contexto económico-social da
Disse-se que o contrato é a veste jurídico-form al de ope- época, formulando certos princípios de organização das trocas
rações econômicas. Donde se conclui que onde não há ope- e das outras actividades mercantis e forjando, desta forma,
ração econômica, não pode haver também contrato. Isto um complexo instrumental ideológico e operativo, capaz de
resulta claramente do próprio código civil, que no art. 1321.°, secundar as exigências do capitalismo nascente.
em sede de definição geral do conceito de contrato, o iden-
tifica com todo o «aoordo de duas ou mais partes para cons-
tituir, regular ou extinguir, entre si, uma relação jurídica patri- 1.2. Contrato e circulação da riqueza.
m onial»: a especificação introduzida com o adjectivo «patri-
m on ial» vem justamente confirm ar, com força de lei, que Até aqui procedemos à identificação de uma seqüência,
uma iniciativa que não se configure como operação econômica, uma articulação de termos, na qual parece oportuno decompor
não pode constituir matéria de um contrato, e que, portanto, o conceito de que nos ocupamos: operação econômica — con-
o contrato opera exclusivamente na esfera do econômico. trato — direito dos contratos. Quer dizer: a operação econó-
Função e evolução h istórica do d ir e ito dos con tra tos 13 12 O c o n tra to

sente ou não apresenle as suas características objectivas, inde- O ponto requer, todavia, uma especificação: que significa,
pendentemente daqueles que possam ser, em concreto, os m oti- no contexto, «operação econôm ica»? A pergunta não é, de
vos e os interesses individuais que levaram o sujeito a concluí-la m odo algum, injustificada, se reflectirm os na indiscutível exis-
(e que bem podem ser, em si, não utilitaristas e não especula- tência de contratos com os quais as partes pretendem prosse-
tivos, e portanto «não econôm icos», segundo a acepção cor- gu ir interesses e objectivos de natureza ideal, moral, cultura],
rente, que tende a identificar o «econ ôm ico» com o que con- que o simples senso comum tenderia, sem mais, a rem over da
cerne à procura do lucro, do proveito pessoal). esfera d o «econ ôm ico». Pense-se na hipótese em que o mem-
Quais são então essas características objectivas? Muito bro de um grupo político, desprovido de sede oficial, dá em
simplesmente, pode dizer-se que existe operação econômica — e locação, p or uma renda muito baixa — ou então empresta —
portanto possível matéria de contrato — onde existe circu la - um seu apartamento, para destinar às reuniões ou às outras
ção da riqueza, actual ou potencial transferência de riqueza actividades do grupo; ou então no caso em que Tizio, pro-
de um sujeito para outro (naturalmente, falando de «riqu eza» prietário de um quadro de grande valor, mas gravemente dete-
não nos referim os só ao dinheiro e aos outros bens materiais, riorado, nutrindo o desejo de oferecer aquela obra à fruição
mas consideramos todas as «u tilid ades» susceptíveis de ava- dos apreciadores de arte e não possuindo todavia meios para
liação econômica, ainda que não sejam «coisas» em sentido proceder ao seu restauro, aceita, com pesar, separar-se tempo-
próprio: nestes termos, até a promessa de fazer ou de não rariamente do quadro, «em prestando-o» por um certo período
fazer qualquer coisa em benefício de alguém, representa, para >i umn gnleria em troca do com prom isso desta de restaurá-lo
o promissário, uma riqueza verdadeira e própria como adianta <■ di- cxpcVlo ao público. Em hipóteses como estas, de inicia-
m elhor se verá). Compreende-se agora, assim vistas as coisas, tiva n tomadas ria base de impulsos e para a satisfação de inte-
que, nos dois exemplos dados, existem autênticas operações ti .m , ludo rminos utilitaristas, pareceria até inconveniente — e
econômicas, mesmo que, co-mo tal, não tenham sido encaradas inc mo estranho ao senso comum — falar de «operação eco-
pelos seus desinteressados autores: no prim eiro caso, para nômica». Ii no entanto não há dúvida que, tanto no prim eiro
além do intuito 'Subjectivo de favorecer a activádade e a difu- to m o no segundo caso, estamos em presença igualmente de
são dos ideais do próprio grupo político, existe — objec- contratos, previstos e disciplinados, com o tais, pelo código
tivamente — a transferência de riqueza correspondente, ao civil.
ceder um apartamento; no segundo, a operação, embora Mas a contradição é apenas aparente e dissipa-se a par-
exclusivamente ditada pelo objectivo nobre e altruista de pro- tir do momento em que se note que, qualificar uma iniciativa
m over a educação artística e o gozo estético da generalidade com o «operação econôm ica» implica, no contexto em que
dos cidadãos, determina sempre, no entanto, transferências de nos movemos, um juízo a exprimir-se em termos rigorosa-
riqueza, atribuição de utilidades econômicas sob a form a de mente objectivos, e ,não subjectivos. A qualificação duma
execução de um trabalho de restauro e de concessão da dis- operação com o «operação econôm ica», assim, não pode ser
ponibilidade temporária de uma obra de arte. E trata-se, aliás, excluída pela circunstância de quem a leva a cabo ser m ovido,
de utilidades econômicas, de prestações de bens e d e serviços subjectivamente, p or impulsos e finalidades de ordem ideal,
normalmente oferecidas e procuradas no mercado, e providas pelo simples facto de esta não poder identificar-se com o
de um valor de mercado objectivo. apuramento da vontade ou esperança subjectiva de «fazer
Esta elaboração (que identifica a operação econômica um bom negócio», com a relevância d e uma intenção sub-
matéria do contrato — com fenômenos de circulação objec- jectiva de natureza especulativa. Uma operação é ou não é
tiva da riqueza, independentemente do facto de o autor pros- — objectivam ente — uma operação econômica, conform e apre-
Função e evolução h is tó rica d o d ir e ito dos con tra tos 15 14 O c o n tra to

investigadores de etnologia e de antropologia cultural, a seguir, ou não, intentos especulativos) encontra, de resto, uma
«d á d iva » teria sido o modo mais antigo, a form a originária clara confirmação nas próprias normas de direito positivo
de circulação de riqueza, historicamente anterior às trocas ilaliano. Constituindo uma regra geral em matéria de obriga-
caracterizadas pela correspectividade (M areei Mauss). ções (as quais constituem o conteúdo e o efeito típico dos con-
Com isto, pretende simplesmente dizer-se que seria arbi- tratos: cfr. o art. 1173.° cód. civ.), o art. 1174." estabelece, de
trário reduzir o conceito de operação econômica ao de «tro c a », facto, que «a prestação que form a objecto das obrigações deve
excluindo o acto gratuito, de transferência sem correspectivo. ser susceptível de avaliação econôm ica e deve corresponder
Não queremos evidentemente dizer que, ao contrário, os actos a um interesse, amàa que não patrim onial, do credor». Isto
gratuitos constituam a categoria mais numerosa e mais im por- significa, justamente, por outras palavras, que aquele que cele-
tante das transferências dc riqueza. Bem pelo contrário, sobre- bra um contrato, bem pode prosseguir, subjectivamente, um
tudo no âmbito dos ordenamentos capitalistas, onde as relações interesse não econômico (mas sim ideal, moral, cultura)),
entre os homens assumem, em larga medida, o aspecto de sendo certo que o resultado objectivo do contrato deve, ao
relações de mercado: nestes, por necessidade intrínseca do invés, consistir na obrigação de fazer ou dar qualquer coisa
sistema econômico, prevalecem largamente a lógica e a exi- susceptível de expressão pecuniária, segundo os valores do
gência da correspectividade, da «tro ca de equivalentes». mercado, e, portanto, numa qualquer form a de circulação de
riqueza, em suma numa operação econômica.
Esta conclusão permite-inos confirm ar, em prim eiro lugar,
que se tal não se verifica, não existe operação econômica no
sentido que precisámos, nem pode, por isso, também existir
1.3. Nas origens do d ireito dos contratos
contrato: assim, por exemplo, se T izio e Caio se com prome-
tem reciprocamente — mesmo p o r acto form al, escrito e assi-
Parece lícito pensar que, enquanto sempre existiram n ad o— a conservar para sempre a sua crença política comum,
o.perações econômicas (actos materiais de transferência de e a bater-se pelo triunfo desta, ou então a difundir o seu
riqueza), os contratos, no sentido em que estamos habituados comum credo estético: ainda que nas partes exista a vontade
a entendê-los, com o categoria lógica e instrumento da sua e a convicção de se obrigarem legalmente, estes não são con-
form alização jurídica, são, ao invés, m atéria de aquisição mais tratos, justamente porque falta a «patrim onialidade» requerida
recente. Parece, de facto, rem ontar a tempos «h istóricos» o pelo art. 1321.° cód. civ.; falta uma qualquer form a de trans-
em ergir da ideia de sor possível e conveniente sujeitar as ferência de riqueza, que «in s titu i o necessário substracto do
operações econômicas (os seus pressupostos e as suas conse- contrato.
qüências) a um sistema de regras cogentes, cuja observância Além disso, ela permite-nos, por outro lado, compreender
fosse eventualmente assegurada, até com o uso da força, por que também a doaçào seja um contrato (com o de resto expres-
parte de órgãos da colectividade — numa palavra, submetê-las samente se conclui do texto da lei: art. 769.° cód. civ.). A doa-
ao direito. E «con trato» é, precisamente, o conceito que vem ção é um contrato porque realiza uma operação econômica;
resum ir esta realidade complexa, não linear, de progressiva e realiza uma operação econômica porque, através dela (em-
«captura» das operações econômicas p or parte do direito, assim bora sem correspectivo, «p o r espírito de liberalidade»), se
como outros conceitos jurídicos exprimem, sinteticamente, transferem direitos ou se assumem obrigações a favor de
fenômenos de expansão do. direito a governar outros com porta- outrem, e se dá vida, assim, a um mecanismo típico de circula-
mentos humanos, até então subtraídos — tal como as opera- ção da riqueza. De tal modo que, fazendo fé em autorizados
Função e evolução h istórica d o d ir e ito dos co n tra to s 17 16 O co n tra to

são e pela importância assumida na praxe, eram considerados ções econômicas — ao seu império, e assim colocadas, como
merecedores de tutela jurídica. Num tal sistema, aquilo que se costuma dizer, num «espaço vazio de direito».
era tido imediatamente em consideração, era justamente o Se é po.ssível afirm ar, em termos de larga aproximação,
ncgotium , o acto de circulação da riqueza (sob a form a de que a progressiva jurisdicionalização dos comportamentos e
venda, de locação, de depósito, de mútuo, etc.), mais do que das relações humanas — e em iparticular, para o que nos inte-
;i ^ua form alização jurídica, ainda evanescente e, p or assim ressa, das operações econômicas — constitui um processo que
evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilização,
dizer, não autônoma da operação econômica na sua materia-
já não é possível — ou pelo menos não é possível nesta sede —
lidade. Para usar uma fórm ula elementar e um pouco sim-
indagar e identificar o preciso m om ento histórico em que na
plificante, pode dizer-se que, nessa altura, a operação econô-
organização social (e, consequentemente, na consciência dos
mica sobrepunha-se ao contrato, absorvia-o. Foi só na época
homens) se afirma a ideia assinalada. De resto, interessa
justinianeia, graças à afirm ação de um espírito jurídico mais
mais enunciar a existência, em dinha de princíp-io, de um iter
evoluído, que se chegou a delinear — com o esquema do «con -
histórico orientado complexivamente no sentido de atrair, de
trato in o m in a d o»— um instrumento capaz de dar veste e
modo cada vez mais com pleto, 'as operações econômicas para
eficácia legal a uma pluralidade indeterminada de operações
n órbita e para o dom ínio do direito, submetendo-as às suas
econômicas, e neste sentido, um instrumento jurídico provido
r» ■■firas vlnculativas, e ao mesmo tempo — o que é de grande
de relevo autônomo e não imediatmente identificado com esta
ImportAnua pura a definição do status do «con trato» como
ou aquela operação econômica.
conccito jurídico — considerar as regras em matéria de con-
Igualmente significativo é o panorama do d ireito inglês
liiiiu <ada vez mais específicas face -às relativas a outras
(com m on law) medieval. Também aí, na origem, não exis- lif/uins, nu termos de agrupá-las num «in stitu to» próprio, e,
tia a ideia de contrato como figura jurídica autônoma e c iHiM-quentemente, elevar o contrato a categoria autônoma do
instrumento legal institucionalmente preparado para revestir |n'.iis;itTie[ito jurídico. Numa tal perspectiva, não é difícil encon-
as operações econômicas, sancionando e tornando vinculativos trnr exemplos que documentem semelhantes momentos ou
os compromissos assumidos no âm bito destas. Se uma pro- passagens da evolução desse mesmo iter histórico.
messa fosse mal cumprida ou não fosse cumprida de todo, o N o direito romano clássico, p o r exemplo, não existia
promissário podia fazer valer as suas razões com uma acção nos lermos em que hoje a concebemos — uma figura geral
ex delicto: por outras palavras, a sua posição era tutelada de contrato, com o invólucro jurídico geral, ao qual reconduzir
pelo direito, não porque tinha sido celebrado um contrato a pluralidade e a variedade das operações econômicas. Existia,
e o contrato fora violado pela contraparte, mas só porque é certo, com a stipulatio, um esquema form al no qual se enqua-
tinha sofrido desta última um agravo e um dano (tal como se dravam convenções e pactos de diversa natureza: mas estes, em
por ela tivesse sido acidental ou deliberadamente ferido no rigor, resultavam vinculativos, mais do que por força de um
corpo, ou se tivesse sido destruída ou danificada a sua pro- mecanismo propriam ente jurídico, em virtude da «fo rm a »
priedade), fora, portanto, da ideia de uma relevância jurídica entendida, não tanto com o instrumento legal, mas «com o ceri-
específica da promessa em si, do contrato enquanto tal. Só mônia revestida de uma espécie de valor mágico ou até reli-
mais tarde, ao cabo de uma longa e tormentosa evolução, se gioso» (G orla), aliás de acordo com uma tendência própria
afirmaria, naquele sistema, a, ideia do contrato como fonte do espírito jurídico prim itivo e pouco evoluído. Para além
autônoma e causa de sancionamento ju rídico da promessa, disso, eram reconhecidos alguns contratos típicos, correspon-
com o veste legal típica das operações econômicas. dentes a outros tantos negócios ( negotia) que, pela sua difu-
Função e evolução h istórica do d ire ito dos co n tra to s 19 18 O co n tra to

— aquela operação econômica, digamos — possa realizar-se 1.4. Circulação da riqueza em form as «nãn contratuais»
mediante contrato, outras hipóteses existem, em que operações
econômicas que juridicam ente poderiam constituir matéria de Como se disse, esta .progressiva jurisdicização das ope-
contrato, tendem a ser efoctuadas de form a não contratual; rações econômicas, este seu crescente «fazer-se con trato»— que
isto é, tendem, p or vários motivos, a recusar a veste legal constitui evidentemente uma resposta à exigência manifestada,
oferecida pelo conceito de contrato, e assim, mais concreta- cada vez com mais vigor, no âm bito da organização social, de
mente, a subtrair-se, em vária medida, à disciplina que lhe dar ao com plexo das form as de circulação da riqueza um
corresponde. Donde resulta a possibilidade de um desfasa- arranjo racional, não casual e não arbitrário — evidencia uma
mento entre contrato e operação econômica, ou, mais precisa- tendência historicamente delineada, que não parece possível
mente, a constatação de que a correspondência entre os dois contestar. Mas isto não significa que, ainda hoje, numa época
termos não é biunívoca: no sentido de que não pode dar-se em. que tal exigência aparece desenvolvida no máxim o grau,
— com o se viu — contrato sem operação econômica, mas se encontre sempre uma perfeita aderência e sobreposição
podendo em alguns casos e x is tir— e não só no plano de uma entre operação econômica e contrato.
indagação histórica — operação econôm ica sem contrato, trans- Entretanto, tem de reconhecesse que, no âmbito dos
ferência de riqueza não mediada pelo instrumento contratual. diversos sistemas jurídicos, o contrato é em geral um instru-
0 conceito de contrato está, em suma, indissoluvelmente ligado mento legal, mas não o úntco instrumento legal da circulação
ao de operação econômica (ainda que em certo sentido, com o da riqueza: no ordenamento italiano, p or exemplo, também
já se assinalou e com o m elhor se especificará, conserve, em o mecanismo de sucessão m ortis causa— seja testamentária
relação a esta, uma relevância autônoma), enquanto o inverso seja legítim a — realiza uma transferência típica de riqueza
não é necessariamente verdadeiro. entre particulares de form a não contratual; e transferência
Os fenômenos a que aludimos deram ocasião, no direito de riqueza de form a não contratual realiza, também, entre par-
continental, à elaboração de uma figura e de uma teoria — a ticulares e o ente publico, por exemplo, o mecanismo da tribu-
das «relações contratuais de facto » — sobre a qual nos deve- tação. Isto depende, em geral, das orientações lato sensu p olí-
remos deter mais adiante. Aqui limitamo-nos a fornecer, destes ticas do legislador, o qual pode julgar conveniente que determ i-
fenômenos, uma exempIificação concreta, na esteira de inves- nadas transferências de riqueza ocorram de form a não contra-
tigações de sociologia do direito desenvolvidas por um estu- tual (fiquem submetidas a um regim e jurídico diverso do dos
dioso norte-americano. Num estudo de 1963, significativa- contratos), na base de valorações e de opções em certo sentido
mente intitulado N on-contractual Relations in Business: A Pre- «arbitrárias», porque destinadas a prosseguir certos interesses
lim inary Study (Relações não contratuais no âm bito das rela- e finalidades particulares, e, portanto, contingentes e variáveis
ções negociais: um estudo prelim inar), Stewart Macaulay expôs com o andar dos tempos, de país para país (tanto assim é que,
os resultados de um reconhecimento em pírico da praxe com er- enquanto o direito italiano vigente, acolhendo no art. 458.°
cial seguida p or cinqüenta empresas de Wisconsin na gestão cód. civ. o princípio da proibição dos pactos sucessórios, não
das suas relações de negócios recíprocas. E a conclusão fo i perm ite que se possa, por via contratual, dispor dos próprios
precisamente que, num grande número de casos, mais do que bens para depois da morte, esta possibilidade era reconhecida
recorrer ao aparato legal predisposto pelo direito dos contra- pelo direito italiano medieval; e é positivam ente reconhecida,
tos, «os operadores econômicos preferem contar com a «pala- hoje, pelo direito alemão vigente).
vra de cavalheiro» dada com uma simples carta inform al ou Mas se, em tais casos, é o próprio sistema jurídico posi-
com um aperto de m ão ou, então, com a «honestidade e correc- tivo a excluir que determinado tipo de transferência de riqueza
Funçãn e evolução h istórica d o d ir e ito dos co n tra to s 21 20 O c o n tra io

tos na conclusão dos negócios; rigidez e escassas margens de ção com um » — até mesmo quando o negócio implica exposi-
adaptação ao im previsto na sua execução; exposição a elevados ção a riscos não m enosprezáveis», e, neste sentido, recusam
custos legais e judiciais quando se decida fazer valer em tri- form alizar este último numa veste contratual completa, e,
bunal os direitos contratuais; deterioram ento ou rotura a que sobretudo, activar o com plexo mecanismo sancionatório cons-
o exercício de uma acção legal intentada para fazer valer o tituído pelas regras jurídicas que deveriam institucionalmente
contrato geralmente conduz, no quadro das relações econô- governar todo o desenvolvimento da relação, e, em particular,
micas entre as partes coenvolvidas, e que, de outro modo, pode- intervir na hipótese da sua não actuação. Inclusivamante, os
riam ser evitadas com uma solução da controvérsia, p or assim responsáveis p or algumas empresas confirmaram recorrer
dizer, «extralegal», não mediada pelo direito dos contratos e habitual (e consabidamente) a um certo tipo de operação eco-
pelo seu aparato coercivo. nômica que, pelo direito de Wisconsin, não pode dar vida a
um contrato válido e eficaz, legalmente reconhecível e sao-
cionávcl cm juízo, renunciando, assim, deliberadamente e in
1.5. O d ireito dos contratos lim ine, a valer-se dos instrumentos jurídicos constituídos pelo
conceito de contrato e pela disciplina respectiva.
Em todo o caso, qualquer que seja a amplitude e a real Ouais as razões de uma tal «fu ga ao con trato»? Por um
dimensão de um tal fenômeno de «fu ga ao contrato» (matéria lado, Mucaulay indica a circunstância de, em determinadas
de uma indagação que aqui não pode, sequer, ser tentada), Kllunçõcs, o contrato e o d ireito dos contratos aparecerem
repete-se que o processo da sempre crescente «contratualiza- <orno desnecessários a um desenvolvimento profícuo das tro-
ção» das operações ecomómicas parece corresponder a uma c.i , porque «as suas funções são assumidas por outros instru-
linha de tendência historicamente irreversível. mentos» (especialmente em conexão com o progresso técnico-
Um iter histórico, igualmente unívoco, parece delinear-se < lentifico, ou com a expansão da prática seguradora), ou por-
no sentido de uma crescente complexidade, articulação — e, que «existem muitas sanções não jurídicas eficazes» capaxes
p or assim dizer, de um incremento das próprias dimensões de, convenientemente, substituir as legalmente previstas pelas
quantitativas — do sistema de normas jurídicas que regulam regras 'de direito contratual (sanções ligadas, por exemplo, à
o contrato em geral e cada tipo de contrato, dando vida a urna subsistência de relações extracontratuais de natureza vária
disciplina legal, cada vez mais imponente e minuciosa: lim i- — pessoais, sociais, profissionais ou ainda de outro gênero —
tando-nos a um aspecto, consideremos que enquanto no velho entre os empresários que tomam parte xia troca ou entre os
cód. civ. (de 1865) os artigos dedicados ao contrato em geral componentes das suas organizações empresariais; ao desejo
eram 42 (arts. 1098.°-1139.°), no código vigente estes são mais de não prejudicar as boas relações de negócios com a contra-
que o triplo (art. 1321.°-1469.°) (!). E de longe superior é, sem parte, através de faltas de cumprimento ou de comportamen-
dúvida, o incremento sofrido pelas normas - relativas normal- tos incorrectos que suscitariam reacções e retaliações econô-
micas do parceiro prejudicado; ao interesse em conservar, mais
em geral, uma boa «reputação no m ercado» — bem mais neces-
(0 A proporção não resulta alterada significativamente mesmo sário ainda no âm bito de economias fortem ente com petitivas).
■tendo em conta — como é justo — que algumas das matérias reguladas P or outro lado, observa-se que, por vezes, o emprego do con-
no código de 1942 em sede de disciplina geral do contrato, eram no
trato e do direito dos contratos, não sendo simplesmente
código anterior contempladas em sede da disciplina das obrigações: por
exemplo a condição (arts. 1IS?.0-! 171.°), a cláusula penal (arts. 1209.°- supérfluo, arrisca-se frequentemente a determ inar resultados
-1217.°), a nulidade e a rescisão (arts. 1300.M311."). contraproducentes e antieconômicos; lentidões e retardamen-
Função e evolução h istórica do d ire ito dos con tra tos 23 12 O c o n tra to

jui disciplina vinculística das locações urbanas: trata-se, tam- mente a tipos particulares de contrato — contidas em leis
bém aqui, de urna intervenção do legislador que, estabelecendo especiais.
um certo regime normativo para uma determinada categoria 0 fenômeno explica-se facilm ente a partir do momento em
de contratos, com isso mesmo se interpõe na dialéctica entre que se reflicta na multiplicação e com plexidade das operações
procura e oferta de habitações, entre proprietários de casas econômicas, por sua vez determinadas pela crescente expansão
c de inquilinos, e não deixa, p or outro lado, de produzir con- das actividades de produção, de troca, de distribuição de ser-
seqüências econômicas relevantes ao nível de um sector de viços: as regras jurídicas que disciplinam os contratos corres-
mercado importante com o o da construção. Não faltam exem- pondentes àquelas operações econômicas devem, também elas,
plos de particulares disciplinas contratuais introduzidas com multiplicar-se e complicar-se, de modo a oferecer uma resposta
a expressa finalidade de conseguir objectivos de política econô- adequada às novas exigências e aos novos interesses que assim
mica d e dimensão mais ampla. Basta recordar que, com a Lei vêm emergindo. (Por exemplo: na legislação anterior não
n.D755 de 15 dc Setem bro de 1964, se estabeleceu, relativamente estava previsto e disciplinado o contrato de fornecimento;
à venda a prestações de determinados bens de consumo (elec- mas com o afirmar-se na vida com ercial —- por frequência e
trodomésticos, máquinas fotográficas, barcos de desporto, importância — da operação econômica que lhe corresponde,
motos e automóveis), uma disciplina restritiva, impondo-se uma impõs-se a necessidade de dar a esta uma veste autônoma e
soma mínima a pagar no m om ento da conclusão do contrato um regime legai próprio: o que foi feito pelo código de 1942,
e um prazo máximo para o pagamento do preço global: isto que nos arts. 1559.°-1570.° introduziu ex novo este tipo de
com o fim declarado de reduzir o volum e de tais vendas, cuja contrato e a disciplina respectiva).
expansão — com o consta do preâm bulo da lei — provoca «um •Deve ficar claro, de facto, que a disciplina legal dos
m ovimento expansionista no aparelho produtivo... que é toda- contratos — longe de limitar-se a codificar regras impostas
via acompanhado de uma tendência para a redução da pou- pela «natureza» ou ditadas pela «ra zã o » (como afinmavam os
pança», correndo, assim, o risco de expôr o sistema econômico, seguidores do direito n atu ra l)— constitui, antes, uma inter-
a curto pra 20 , a tensões inflaccionistas e a médio e longo prazo venção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas
a perspectivas de recessão; daí a nova disciplina restritiva que exprimem o poder legislativo), destinada a satisfazer deter-
daquela categoria de contratos (um elemento da estratégia minados interesses e a sacrificar outros, em conflito com
com que os governos de centro-esquerda enfrentaram a «con - estes, tentando dar às operações econômicas concretamente
juntura» de 1963-64) destinada, na intenção do legislador, a realizadas um arranjo e um processamento, conformes aos inte-
«assegurar que o incremento do consumo seja adequado ao resses que, de quando em quando, se querem tutelar. Pense-se
do rendimento e que a relação consumo-investimentos se man- na complexa disciplina inovadora dos contratos agrários. In tro-
tenha na medida adequada às necessidades da produção e do duzida em Itália coon as Leis n ° 756 de 1964 e n.° I I de 1971:
em prego». é evidente que com esta houve a intenção de realizar um novo
Resulta claro, desta forma, que o d ireito dos contratos equilíbrio de posições, uma diferente distribuição de vanta-
não se lim ita a revestir passivamente a operação econômica gens e de onerações econômicas entre aqueles que possuem a
de um véu legal de p er si não significativo, a representar a terra e aqueles que a trabalham, contribuindo, deste modo, em
sua mera tradução jurídico-form al, mas, amiúde, tende a incidir definitivo, para dar uma nova feição (que poderá — note-se —
sobre as operações econômicas (ou até sobre a sua dinâmica ser julgada diversamente no plano da sua oportunidade p olí-
com plexiva), dc modo a determiná-las e orientá-las segundo tica e social e da ,sua adequação às exigências da nossa agri-
objectivos que bem se podem apelidar de políticos lato sensu. cultura) à organização do sector primário. E pense-se ainda
Função e evolução histórica do d ire ito dus con tra tos 25 24 O c o n tra to

ordenamentos de tipo socialista uma configuração e um papel E é precisamente nisto que se exprime aquela autonomia, ou
objectivam ente diferentes (ver cap. V, 4,1.). melhor, aquela autônoma relevância .do contrato-conceito ju rí-
Mas a historicidade e a relatividade do contrato em er- dico e do direito dos contratos, relativamente à operação eco-
gem, com clareza ainda maior, à luz de uma análise diacrónica, nômica a que nos referim os supra.
numa perspectiva que atente na evolução histórica do instituto.
Se confrontarmos as funções assumidas pelo contrato na anti-
guidade ou na idade média, vale dizer, no âmbito dos sistemas
econômicos arcaicos, ou de um m odo geral pouco evoluídos 2. 0 P A P E L DO CO NTRATO E AS FORiMAS DE O R G AN I-
(aqueles que poderiam considerar-se os caracterizados pelo ZAÇÃO ECONÓM ICO-SOCIAL
modo de produção «an tigo», baseado no trabalho escravo e
pelo modo de produção feudal, por sua vez caracterizado por
vínculos de natureza «pessoal» entre produtores e detentores 2.1. A historicidade do contrato
da riqueza fundiária, pelo trabalho artesanal independente, por
uma nítida tendência para o auto-consumo e, portanto, por Uma vez que o contrato reflecte, ipela sua natureza, ope-
um baixo volume de trocas), com as funções que o contrato rações econômicas, é evidente que o seu papel no quadro do
assume no quadro de uma form ação económico-social caracte- sistema resulta determinado pelo gênero e pela quantidade
rizada por um alto grau de desenvolvimento das forças pro- das operações econômicas a que é chamado a conferir digni-
dutivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica das dade legal, para além do modo como, entre si, se relacio-
trocas (ta l como é a formação económico-social capitalista, nam — numa palavra pelo m odelo de organização econômica
especialmente após a revolução industrial dos princípios do a cada m om ento prevalecente. Analogamente, se é verdade
séc. X IX ), constatamos profundíssimas diferenças quanto à que a sua disciplina jurídica —- que resulta definida pelas leis
dimensão efectiva, à incidência, & própria difusão do emprego e pelas regras jurisprudenciais — corresponde instrumental-
d o instrumento contratual: ali relativamente reduzidas e m ar- mente à realização de objectivos e interesses valorados con-
ginais, aqui, pelo contrário, de m olde a fazer do contrato um soante as opções políticas e, por isso mesmo, contingentes e his-
mecanismo objectivam ente essencial ao funcionamento de toricamente mutáveis, daí resulta que o próprio modo de ser
todo o sistema econômico. e de se conform ar do contrato com o instituto jurídico, não pode
E se se to m a r necessária uma confirmação indirecta deixar de sofrer a influência decisiva do tipo d e organização
desta estreita ligação entre a exaltação do papel do contrato político-social a cada m om ento afirmada. Tudo isto se expri-
e a afirm ação de um modo de produção mais avançado, aten- me através da fórm ula da relatividade do contra to (com o aliás
te-se em que não pode certamente atribuir-se ao mero acaso de todos os outros institutos jurídicos): o contrato muda a sua
o facto de as primeiras elaborações da moderna teoria do disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura segundo
contrato, devidas aos jusnaturalistas do séc. X V II e em par- o contexto econômico-social etm que está inserido.
ticular ao holandês Grotius, terem lugar numa época e numa Isto resulta do m odo mais claro no plano de uma aná-
área geográfica que coincidam com a do capitalismo nascente; lise, com o costume dizer-se, sincrónica. Mesmo restringindo
assim como não é por acaso que a primeira grande sístema- o confronto à área dos sistemas econômicos altamente desen-
tização legislativa do direito dos contratos (levada a cabo pelo volvidos, é evidente, por exemplo, que o contrato terá, nos orde-
código civil francês, code Napoleon, de 1804) é substancial- namentos de tip o capitalista, uma certa configuração e um
mente coeva do am adurecimento da revolução industrial, e certo papel, tendo no ordenamento soviético e nos outros
Função r evolução histórica do rlire ilo dos con tra tos 21 26 O c o n tra to

< inremos mais adiante), não há dúvida, contudo, de que eontituiu o fruto político directo da revolução francesa, e,
.iquela fórmula exprime uma tendência historicamente verifi- portanto, da vitória histórica conseguida pela classe — a bur-
uula, pelo menos no sentido geral de uma evolução para for- guesia — à qual o advento -do capitalismo facultou funções de
mns de organizações sociais tais, que reduzem progressiva- direcção e dom ínio de toda a sociedade.
mente os vínculos jurídicos que ligavam o indivíduo à comu-
nidade ou ao grupo em que está inserido (que lhe limitavam 2,2. Do «sta tu s» ao con tra to
a liberdade e a própria capacidade legal de assumir autono-
A organização econômica (vale dizer o m odo de produ-
mamente as suas obrigações e adquirir os seus direitos); com
ção e troca de bens), (por seu lado, liga-se, estruturalmente, em
o óbvio resultado de m ultiplicar as suas possibilidades de
larga medida (determinando-a e até, em certo sentido, identi-
determinar, p or si, com actos voluntários — portanto tipica-
ficando-se-lhe) com a organização social. Assim, também a
mente com o instrumento do contrato — a esfera dos seus
evolução desta se reflecte na evolução do contrato, transfor-
direitos e deveres.
mando o seu papel e m odificando o seu âmbito de incidência
Não há dúvida, em particular, (e de resto é mesmo o
com a mudança da fisionom ia das relações socias.
exemplo em que Maine insiste) de que os vínculos derivados do
Desta matéria existe, na história do pensamento jurídico
status fam iliar, a um tempo tão fortes que precludiam à institucional, uma aplicação exemplar, operada por uma dou-
mulher e aos filhos — sujeitos, tanto no piano patrimonial,
trina m uito famosa: a de Henry Sumner Maine, estudioso
como no pessoal, ao «.poder» do m arido e pai — a possibilidade
inglês do século passado, segundo o qual todo o processo de
de participar livrem ente no com ércio jurídico, se foram p ro-
desenvolvimento das sociedades humanas pode descrevesse,
gressivamente atenuando, até uma situação em que também sinteticamente, com o um processo de transição do «sta tu s» ao
os membros da fam ília, que não o seu chefe, estão em prin- contrato. Com esta fó rm u la — conhecida simplesmente como
cípio legitimados a dispor dos seus bens, estipulando por si «le i de M aim e» — quer-se exprim ir a ideia de que, enquanto
próprios qualquer gênero de contrato. A história do d ireito nas sociedades antigas as relações entre os homens — poder-
italiano oferece uma prova eloqüente desta tendência com a -se-ia dizer o seu m odo de estar em sociedade — eram deter-
abolição da «autorização m arital». N o velho código civil de minadas, em larga medida, pela pertença de cada qual a uma
1865, o art. 134.° estabelecia que, salvo casos particulares, a certa comunidade ou categoria ou ordem ou grnpo (por exem-
m ulher não podia «dar, alienar bens imóveis, hipotecá-los, plo a fam ília) e pela posição ocupada no respectivo seio, deri-
contrair mútuos, ceder ou cobrar capitais, oonstituir-se fiiador, vando daí, portanto, de m odo mecânico e passivo, o seu
nem transigir ou estar em juízo relativamente a tais actos sem status, ao invés, na sociedade moderna, tendem a ser, cada
autorização do m arido»: um exemplo típico de como o status vez mais, o fruto de uma escolha liv re dos próprios interessa-
(aqui de mulher casada) podia com prim ir a liberdade de con- dos, da sua iniciativa individual e da sua vontade autônoma,
tratar. Mas ainda antes de se le>r encetado uma revisão geral que encontra precisamente no contrato o seu símbolo e o
do dineito da fam ília e das pessoas (na perspectiva de uma seu instrumento de actuação.
nova codificação civil), esta restrição 'da liberdade e capacidade Apesar de, pela verificação reoente de fenômenos típicos
contratual da mulher — que, todavia, aparecia aos intérpretes das sociedades industriais avançadas, ter sido contestada, por
com o «necessária conseqüência e com plemento de todo 0 sis- muitos, a perene validade da «le i d e M aine», ou até se lhe
tema da autoridade m arital» — revelou-se intolerável para a ter denunciado o empolamento (com a asserção de um retorno
consciência social (e, por outro lado, contrária às exigências «d o contrato ao status», sobre cujo significado nos pronun-
econômicas de uma circulação da riqueza mais dinâmica e
Função r evolução h istórica clt> d ire ito dos con tra tos 29 28 O contrata

tulavam-se de «contratualism o». De Hobbes a Spinoza, de segura): em 1919 o sistema de autorização marital foi assim
Locke a Rousseau, é comum aos filósofos deste período a suprimido com uma lei que indiscutivelmente estendia a liber-
ideia de que a sociedade nasceu e baseia-se no consenso, no dade do contrato a sectores de relações sociais antes domina-
acordo, precisamente no contrato (o «con trato social» de dos pela lógica, não liberal, do status.
Rousseau) com que os homens se com prom etem a abster-se
do uso indiscriminado da força nas relações recíprocas, renun-
ciando consensualmente a fazer justiça por si próprios, trans- 2.3. ideologias do « contratualism o»
ferindo o direito ao uso da força (em definitivo, parte da
sua própria liberdade) para uma entidade superior e distinta Na perspectiva adoptada por fórmulas como a da tran-
de cada um dos indivíduos, que exprim e a «vontade geral»: a sição «d o status ao contrato», é claro que o contrato não é
sociedade, o Estado. Também nesta doutrina —■e sobretudo encarado na acepção estrita de anstrumento técnico-jurídico
nesta — a categoria do contrato exprime, portanto, uma form a da circulação dos bens, mas com um significado bem mais
de organização da sociedade, ou melhor, a form a de organi- geral: como sím bolo de uma determinada ordem social, com o
zação da sociedade tout court, revelando claramente a sua modelo de uma certa orgânica da sociedade na sua complexi-
função política e ideológica: porque é claro que reconduzir dade. Quando Maine observava que a sociedade que lhe era
a origem da sociedade e do Estado a um «con trato» e portanto contemporânea (portanto, a sociedade do séc. X IX ) baseava-se
à livre escolha dos associados, significava, ao fim e ao cabo, no contrato e na liberdade dc contratar, ao contrário das
(embora com acentuações diversas: mais despóticas e absolu- sociedades antigas governadas pelos vínculos de status, elevava
tistas em Hobbes, mais «lib era is» em Locke, mais solidárias o contrato a eixo fundamental da sociedade liberal, a protótipo
em Rousseau) justificai' e legitim ar aos olhos dos súbditos, a dos seus valores e dos seus princípios (da livre iniciativa indi-
autoridade do soberano, o poder constituído e a sua força vidual à concorrência emtre os empresários no mercado, à pro-
repressiva. cura ilimitada de lucro...) em antítese com o m odelo de organi-
zação da sociedade do «antigo regim e», com os seus resíduos
feudais, com os seus vínculos e privilégios corporativos, com
a sua economia Fechada. O contrato torna-se, assim, a bandeira
3. AS FUNÇÕES DO CO NTRATO E A ID E O LO G IA DO
CO NTRATO das sociedades .nascidas das revoluções burguesas e, em defi-
nitivo, um elem ento da sua legitimação.
Mas, desta forma, a categoria do contrato adquire um
3.1. C ontrato e ideologia valor acentuadamente ideológico (no santido que adiante será
precisado) e político. Que significados e implicações deste
A teoria política do «contratualism o» mostra, assim, à gênero resultam indissociáveis deste conceito, é claramente
evidência com o o conceito de contrato (melhor: um certo com provado pelo papel que a categoria do contrato assumiu
conceito de contrato) pode ser utilizado, e fo i historicamente no quadro das doutrinas elaboradas no ocidente pelos teó-
utilizado, com uma função ideológica, quer dizer — uma vez ricos da política e que constitui um dos aspectos mais signi-
que é este o significado técnico de «id eo lo gia » — com uma ficativos das suas vicissitudes na história do pensamento. É,
função de parcial ocultamemto ou disfarce da realidade, ope- de facto, sabido, que toda uma série de teorias em torno à
rado com o fim de m elhor prosseguir ou tutelar determinados gênese, à natureza, ao ordenamento e ao funcionamento da
interesses. Mas isto resulta ainda .mais claramente, e para nós
sociedade, amadurecidas no séc. X V II e no séc. X V III, inti-
hurtção c evolução h istórica do d ire ito ih>s c o n tra to s 31 30 O c o n tra io

lumbém elas, matéria de ideologia, na exacta medida em que mais significativa e relevantemente, se analisarmos as doutri-
íonun justificadas, exclusiva ou prevalentemente, com o pro- nas e os princípios em matéria de contrato elaborados pela
vidência destinada a acolher solicitações de emancipação fem i- ciência jurídica e codificados pelos legisladores a partir do
nina e, assim, a prom over a condição jurídica e social das século passado, no apogeu da hegemonia política e cultural
mulheres, silenciando-se um outro objectivo fundamental que da classe burguesa, e que — embora de várias formas contes-
assim se prosseguia: o objectivo de secundar as exigências de tados e abalados— ainda hoje continuam a exercer a sua
um sistema capitalista em expansão, que reclamava a elim i- influência.
nação de todo e qualquer obstáculo à -maiis livre, segura e Antes de iniciar esta análise, im porta proceder a uma
intensa circulação dos bons (com o aquele que representava clarificação. Quando se fala, no sentido indicado, de função
a necessidade de prévio assentimento d e um sujeito que não ideológica do conceito de contrato (ou m elhor das teorias sobre
o respectivo proprietário). contrato) quer-se aludir — prescindindo de qualquer conotação
Estes exemplos documentam, porém, ao mesmo tempo, depreciativa do term o — precisamente a este facto: o con-
um aspecto que é muito importante não descurar, sobretudo tr a to — com o instrumento técnico-jurídico de realização das
se quisermos com preender na sua plenitude o sentido e a operações econôm icas— e o d ireito dos contratos — como
dimensão das ideologias que nos propomos examinar: se, p or conjunto das regras legais e jurisprudenciais que definem a
natureza, as ideologias são sempre, em vária medida, falsi- sua disciplina, e portanto as suas modalidades de funciona-
ficações da realidade, elas mão podem, no entanto, ser apenas mento — assumiram e assumem papéis e funções reais, histp-
pura e simples falsificações da realidade, mas devem também, ricamente diversos em quantidade e relevância e conform e os
de algum modo, reflectir esta última, seja porque sempre por vários contextos e as várias formas de organização económico-
esta devem ser movidas, seja para distorcê-la ou para influen- social em cada momento prevalecentes; contudo, as doutrinas,
ciá-la com fins diversos dos do seu objectivo conhecimento as teorias, os princípios elaborados em torno do contrato e do
Assim, se a «le i de Maime» se traduz numa apologia inconfes- direito dos contratos muitas vezes não traduziram, de modo
sada da sociedade liberal e capitalista, nem por isso ela deixa fiel e objectivo, as funções e papéis por aqueles realmente
de descrever um processo real de transformação da sociedade, assumidos, mas ao invés ocultaram-nos, ou disfarçaram-nos, ou
objectivam ente com provado; assim, ainda, se a Lei de 1919 distorceram-nos, em termos de transm itir uma imagem inten-
prosseguia, sem o declarar, escopos funcionalizados às exigên-
cionalmente deform ada da realidade, convertendo-se, portanto,
cias de uma economia capitalista, não é menos verdade que
justamente, em matéria de outras ideologias.
ela determinou, na realidade, um progresso na via da eman-
Algumas das referências já indicadas podem oferecer uma
cipação feminina. Qualquer ideologia — e por isso também a
exem plificação útil: o significado ideológico ínsito na fórmula
ideologia do contrato, nas suas várias form as — só pode ser
geral da passagem «d o status ao con trato» consiste em, sob
correctamente entendida e denunciada, de modo apropriado
a aparência de uma pura e simples descrição objectiva de um
e eficaz, se se tiver em conta esta necessária e particularmente
processo de transformação histórico das relações sociais, ope-
complicada interligação entre a verdade e falsidade: ela parte
rar inconfessadamente uma apologia substancial de uma dada
da realidade mas para distorcê-la; distorce a realidade, mas
ordem das relações soaiais, a existente, asskn passando sub-
partindo desta não pode deixar de, por algum modo, reflecti-la.
repticiamente do plano do juízo de facto para o do juízo de
valor; a supressão da autorização marital e a conseqüente
liberalização da actividade contratual das -mulheres casadas,
que se efectuaram em Itália com a Lei de 1919, constituiram,
Função c evolução h istórica do d ire ito i tos con tra tos 33 32 O c o n tra to

ler-se de interferir, a que título fosse, na livre escolha dos 3.2. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos
contraentes privados. contraentes
Além disso, os próprios limites negativos — excepções a
um princípio — eram toleradas em muito estreita medida. Bstes dados devem ser mantidos .presentes na análise
Admitiam-se, por exemplo, os destinados a im pedir a assunção, dos princípios ideológicos afirm ados em sede de contrato pela
ombora voluntária e consciente, de vínculos limitadores da ciência jurídica e pelos legisladores do séc. X IX : uma análise
actividade própria, susceptíveis de precludir o exercício futuro que se nos afigura de particular interesse e importância, seja
porque aqueles princípios constituem, historicamente, uma
da liberdade contratual p or parte de quem os assumia e, num
plano mais geral, de prejudicar um sistema fundado precisa- das máximas e mais significativas expressões de todo o direito
mente na liberdade tendencialmente ilim itada do tráfico ju rí- burguês, amadurecida de form a plena justamente no momento
dico (a esta luz devem ser considerados os arts. 1780 do mais alto da hegemonia política, econômica e cultural da
código civil francês e 1628 do anterior código civil italiano, burguesia, seja porque — com o já se assinalou — a sua herança,
que proibiam colocar vitaliciam-ente a actividade faboral pró- embora submetida a profundas revisões, chegou até nós e
pria ao serviço dc alguém, assim com o a proibição, afirmada contínua em vária medida a estai' presente nos textos legais
pela jurisprudência dos tribunais anglo-americanos, dos «pac- e nas doutrinas jurídicas de que hoje dispomos.
tos de não concorrência», através dos quais um sujeito se Os princípios ideológicos a que nos referim os podem ser
obriga para com outro a lim itar irrazoavelmente a sua acti- reconduzidos a uma única ideia: a ideia da liberdade de con-
vidade produtiva (os chamados contracts in restraint of tra.de}: tratar. Com base nesta, afirmava-se que a conclusão dos
duas regras — poderá dizer-se — com as quais o sistema, in for- contratos, de qualquer contrato, devia ser uma operação abso-
mado pelo cânone fundamental da liberdade contratual, se lutamente livre para os contraentes interessados: deviam ser
autolimita, para reagir contra comportamentos que correriam estes, na sua soberania individual de juízo e de escolha, a
o risco de limitá-lo ainda mais gravemente, ou até de negá-lo). decidir se estipular ou não estipular um certo contrato, a
Admitiam-se, p o r outro lado, limites à liberdade de contratar estabelecer se concluí-lo com esta ou com aquela contraparte,
conexos-com a -exigência de tutelar sujeitos que, pelas suas con- a determ inar com plena autonomia o seu conteúdo, inserindo-
dições psico-físicas, correriam o risco de ver aquela liberdade -lhe estas ou aquelas cláusulas, convencionando este ou aquele
virar-se contra si próprios, -não estando em condições de exer- preço. Os limites a uma tal liberdade eram concebidos como
cê-la de -modo consciente e frutuoso para os seus interesses: exclusivamente negativos, como puras e simples proibições;
daqui as incapacidades contratuais dos menores e dos diminuí- estas deviam apenas assinalar, p or assim dizer, do exterior, as
dos mentais. fronteiras, dentro das quais a liberdade contratual dos indi-
Com dificuldades e resistências muito maiores depara- víduos podia expandir-se sem estorvos e sem controlos: não
vam as tentativas de introduzir limites — embora puramente concluir um certo contrato, não inserir nele uma certa cláusula.
negativos — destinados a proteger sujeitos, cuja inferioridade Inversamente, não se admitia, p or princípio, que a liberdade
e debilidade contratuais derivavam de causas não já bioló- contratual fosse submetida a vínculos positivos, a prescrições
gicas, mas económico-sociais. A este respeito, existe no direito tais que impusessem aos sujeitos, contra a sua vontade, a esti-
norte-americano um exem plo muito significativo. Pela metade pulaçãode um certo contrato, ou a estipulação com um sujeito
do século passado foram emanadas, de diversos Estados da determinado, ou p or um certo preço ou em certas condições:
Federação, providências legislativas (conhecidas por Truck os poderes públicos — legislador e tribunais — deviam abs-
Acts) que, para travar uma praxe largamente difundida nas
Função c evolução histrirlcu ria (lim ito slos c o n tra to s 35 34 O con tra to

que lhes é ,p rópria, para que se uão frustram as previsões e relações entre empresários e trabalhadores subordinados, e
os cálculos dos operadores (justamente no tornar «previsíveis» gravemente prejudicai para estes últimos, proibiam conven-
c «calculáveis »as operações econômicas, de resto, Max W eber cionar nos contratos de trabalho que a retribuição fosse atri-
individualizava uma das funções fundamentais atribuídas ao buída aos dependentes, no todo ou em parte, sob a forma
instrumento contratual nu-m sistema capitalista); condição de «bónus» a despender nos recintos da empresa, prescrevendo
necessária, assim, para a realização do proveito individual de que os salários deveriam sim ser pagos em dinheiro. Ora,
cada operador e igualmente para o funcionamento do sistema até cerca de 1910 estas leis foram repetidamente declaradas
no seu conjunto. inconstitucionais, e por isso inaplicadas, eni toda uma série
Neste sistema, fundado na mais ampla liberdade de con- de decisões tomadas por um grande número de tribunais esta-
tratar, não havia lugar para a queslão da intrínseca igualdade, tais (que só a partir do segundo decênio do século cessaram
da justiça substancial das operações econômicas de vez em esta sua oposição): com o escreveu um arguto observador destes
quando realizadas sob a form a contratual. Considerava-se e acontecimentos, elas deveriam parecer aos tribunais uma into-
afirmava-se, de facto, que a justiça da relação era automatica- lerável intromissão do poder público na esfera da liberdade dos
mente assegurada pelo facto de o conteúdo deste corresponder contraentes, uma inadmissível «tentativa do legislador de
à vontade livre dos contraentes, que, espontânea e consciente- restabelecer o status e lim itar o poder contratual dos homens
mente, o determinavam em conform idade com os seus inte- livres... adultos e mentalmente saudáveis», tentativa repelida
resses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recíproca durante decênios, com tenacidade, por um corpo de juizes
igualdade ju ríd ica (dado que as revoluções burguesas, e as inabalavelmente fiéis à «doutrina segundo a qual a evolução
sociedades liberais nascidas destas, tinham abolido os privilé- do Direito seria um desenvolvimento do status ao contrato»
gios e as discriminações legais que caracterizavam os orde- (Roscoe Pound).
namentos em muitos aspectos setnifeudaís do «antigo regim e», À liberdade, com o se viu, tendencialmente ilimitada, de
afirm ando a paridade de todos os cidadãos perante a lei): contratar ou de não contratar, de contratar nestas ou naquelas
justamente nesta igualdade de posições jurídíco-form ais entre condições, no sistema, por outro lado, correspondia, como
os contraentes consistia a garantia de que as trocas, não vicia- necessário contraponto desta, uma tendencialmente ilimitada
das na origem pela presença de disparidades nos poderes, nas responsabilidade pelos compromissos assim assumidos, confi-
prerrogativas, nas capaoidades legais atribuídas a cada um gurados como um vínculo tão forte e inderrogável que poderia
deles, respeitavam plenamente os cânones da justiça comuta- equiparar-se à lei: «o s contra Los legalmente formados têm
tiva. Liberdade de contratar e igualdade form al das partes força de Jei para aqueles que os celebraram » é a fórm ula que
eram portanto os pilares — que se completavam reciproca- se transmite do art. 1134 do code Napolèon para o art. 1123.°
mente — sobre os quais se form ava a asserção peremptória,
do nosso código civil de 1865 e para o art. 1372.° do código
segundo a qual dizer «contratual» eqüivale a dizer «ju s to »
vigente. Cada um é absolutamente livre de comprometer-se
(«q u i dit co n tra ctu d d it ju s te »).
ou não, mas, uma vez que se comprometa, fica ligado de modo
P or ouitro lado, liberdade contratual e igualdade form al
irrevogável à palavra dada: «pacta sunt servanda». Um prin-
dos contraentes apareciam com o os pressupostos, não só da
cípio que, alóm da indiscutível substância ética, apresenta
prossecução dos interesses particulares destes últimos, mas
também um relevante significado eçonómico: o respeito rigo-
também do interesse geral da sociedade. As teorias econômicas
roso pelos compromissos assumidos é, de facto, condição para
então prevalentes — traduzidas no plano prático, na directiva
que as trocas e as outras operações de circulação da riqueza
do laissez-faire, taíssez-passer — pretendiam, de facto, que o
se desenvolvam de m odo correcto e eficiente segundo a lógica
Funçthi i! cvofnçàn hisftírica d " d ire itn doa co n tra to s 37 36 O c o n tra to

çóes e os privilégios do passado da abstracta possibilidade bem estar colectivo podia conseguir-se da m elhor forma, não
de determinar por si só o seu próprio destino no mundo do já com intervenções autoritárias do poder público, mas só
tráfico e das relações jurídicas, e o simultâneo nascimento deixando livre curso às iniciativas, aos interesses, aos egoís-mos
de um sistema que a m ultiplicidade destas livres iniciativas e individuais dos particulares, que o (mecanismo do mercado e
contribuições individuais tom aria mais dinâmico, mais aberto da concorrência — a «m ão in visível» de Adam Smith — teria
às inovações e potenciado nas suas própnias forças produtivas; automaticamente coordenado e orientado para a utilização
significa, numa palavra, passagem a uma form a superior de óptima dos recursos, para o máximo incremento da «riqueza
sociedade. da N ação». E é claro que esta liberdade de iniciativa econô-
Neste sentido, o princípio da liberdade contratual, ou mica, considerada socialmente útil e necessária, traduz-se no
m elhor a ideologia que exalta a -liberdade contratual como plano jurídico precisamente na liberdade, entendida igual-
pilar de uma form a de organização das relações sociais mais mente como conform e ao interesse social, de estipular contra-
progressiva, contém indiscutíveis elementos de verdade. Mas, tos quando, com o e com quem se queira. Na segunda metade
com o é próprio de qualquer ideologia, adiciona-lhes elementos do século passado um ju iz inglês exprimia sugestivamente este
de dissimulação e deturpação da realidade: mais precisamente, pensamento: «se há uma coisa — afirm ou sir George JFcssel
cala e oculta a realidade que se esconde por detrás da «m ás- na fundamentação de urna sentença de 1875 — que o interesse
cara» da igualdade jurídica dos contraentes, cala e oculta as público (p u b lic p olicy) requer mais do que qualquer outra,
funções reais que o regime do laissez-faire contratual está é que homens adultos e conscientes tenham a máxima liber-
destinado a desempenhar no âmbito de um sistema governado dade de contratar, e que os seus contratos tenham a tutela
pelo m odo de produção capitalista, os interesses reais que dos tribunais».
por seu intermédio se prosseguem.
Como se disse, na ideologia agora em discussão, a liber-
dade de contratar assegura também a «ju stiça » de cada rela- 3.3. Funções do contra to na sociedade capitalista
ção contratual, em virtude da igualdade jurídica entre os con-
traentes. Mas desta form a esquece-se que a igualdade jurídica Esta ideologia novecentista da liberdade de contratar
é só igualdade dc possibilidades abstractas, igualdade de posi- (que desenvolve, no entanto, idéias já antes amadurecidas nas
ções form ais, a que na realidade podem corresponder'— e correntes de pensamento do jusnaturalismo e do iluminismo)
numa .sociedade dividida em classes correspondam necessaria- corresponde, sem dúvida, a orientações e -valores positivos,
m en te— gravíssimas desigualdades substanciais, profundíssi- de progresso, afirmados na evolução das sociedades ociden-
mas disparidades das condições concretas de força econômico- tais, tornando-se, inclusive, sua prom otora directa. Liberdade
-social entre contraentes que detêm riqueza e poder e con- de contratar significa abolição dos vínculos de grupo, de corpo-
ração, de «estado», que na sociedade antiga aprisionavam o
traentes que não dispõem senão da sua força de trabalho.
indivíduo numa rede de incapacidades legais que lhe preclu-
O empresário com plano controle do mercado de trabalho e
diam a plena expansão da sua iniciativa, das suas potenciali-
o operário que, junto deste, procura emprego são juridicamente
dades produtivas, em suma da sua personalidade, e configu-
iguais, e ‘igualmente livres — num plano form al — de determi-
ravam, assim, uma organização económica-social fechada, pouco
nar o conteúdo do contrato de trabalho. Mas é evidente (e a
dinâmica. Significa, portanto, restituição ao indivíduo — e,
hisitória de toda uma fase de desenvolvimento do capitalismo
p or força do princípio da igualdade perante a lei, a todos os
documenta-o de .modo muitas vezes trágico) que o segundo, se
indivíduos, numa base de paridade form al, sem as discrimina-
não quiser renunciar ao trabalho e, consequentemente, à sua
Função e evolução histórica do d ire ito dos con tra tos 39 38 O c o n tra to

o mecanismo da liberdade contratual configura, de facto, um própria subsistência, estará sujeito a suportar Gpelo menos
instrumento fumcionalizado para o operar do m odo de produ- até que surjam adequadas providências «Iim itativas da liber-
ção capitalista, e, neste sentido, realiza institucionalmente o dade contratual») todas as condições, até as mais iníquas, que
interesse da classe capitalista (que é justamente interesse par- lhe sejam impostas pelo prim eiro: -por hipótese, um horário
ticular de uma classe, e não interesse geral de toda a sociedade, de trabalho demasiado gravoso, condições ambientais noci-
ainda que as ideologias do capitalismo tentem, interessada- vas para a saúde, um salário demasiado baixo, o seu parcial
monte, fazer crer a sua coincidência) pagam ento— para voltar a um exemplo já dado — em «bón-us
Convém que nos detenhamos um pouco sobre o sentido de aquisição» aplicáveis apenas nas instalações do empresário
desta última afirmação, relativa ao pape] do contrato e da (uma cláusula contratual que configura uma fonte suplementar
liberdade de contratar no âm bito da form ação económico- d<> lucro deste últim o à custa da exploração daquele). Ou
-socãal capitalista. O modo de produção capitalista funda-sc então pense-.se no produ tor de bens ou de serviços essenciais,
na prestação de trabalho subordinado fornecida p or quem que goza no m ercado d e uma posição monopolista: os consu-
nada tem senão, justamente, a sua força de trabalho a quem midores estarão constrangidos, para satisfazer as suas neces-
detém os meios materiais de produção, numa palavra o capital. sidades, a aceitar todas as condições que ele lhes queira impor,
Esta prestação é compensada com dinheiro, segundo uma sem nenhum pod er real de participar -na determinação do
relação de troca, de molde a garantir, com a fruição do tra- conteúdo do contrato: «pegar ou largar». A disparidade de
balho, o proveito do capital. Mas para que esta troca entre condições económico-sociais existente, para além do esquema
dinheiro e força dc trabalho possa realizar-se, é necessário form al da igualdade jurídica abstracta dos contraentes, deter-
que a força de trabalho assuma precisamente a fonma de uma mina, p or outras palavras, disparidade de «p od er contratual»
mercadoria, dotada de um valor de troca próprio, de um entre partes fortes e partes débeis, as prim eiras em condições
«p reç o » próprio, e, com base neste, vendável e com prável no de conform ar o contrato segundo os seus interesses, as segun-
mercado à semelhança de qualquer outra mercadoria. Ven- das constrangidas a suportar a sua vontade, em termos de dar
dável e comprável livrem ente, e não mais sujeita, com o no vida a contratos substemcialmente injustos: ê isto que a dou-
passado, aos vínculos corporativos e samtfeudais que faziam trina baseada nos princípios de liberdade contratual e de igual-
do trabalho humano a matéria de «se rv iço » de natureza «pes- dades dos contraentes, face à lei, procura dissimular, e é pre-
soal», oferecido p o r força das relações «pessoais» existentes cisamente misto que se manifesta a sua -função ideológica.
entre os sujeitos na base do seu status (suponhamos, de servo
Mas existe um outro ponto relativamente ao qual aquela
e de patrão), e neste sentido eminentemente não contratável.
ideologia procede a uma certa falsificação da realidade:
No sistema capitalista, pelas exigências do sistema capitalista,
quando afirm a que o mecanismo da liberdade de contratar
o trabalho humano deve, ao contrário, objectivar-se, «m erca-
realiza, no sentido indicado, o interesse geral, que opera em
do rizar-se», justamente porque deve constituir matéria de
benefício de toda a sociedade, Ora, uma tal afirm ação só resulta
troca, portanto matéria de um contra io, e de um contrato livre.
verdadeira na condição (arbitrária) de se identificar e esgotar
É este o significado profundo do princípio da liberdade
o interesse geral da sociedade com o interesse de apenas uma
contratual, afirm ado nos sistemas jurídicos burgueses com o o
parte da sociedade, e precisamente daquela parte que, no âm-
produto de uma necessidade ineliminável: a de uma liberali-
bito desta, assume a posição 'de classe dom inante por força
zação da força de trabalho, da sua transformação em merca-
da sua colocação 'relativamente ao m odo de produção preva-
doria livrem ente alienável pelo proletariado e livremente adqui-
lente: nos países ocidentais do século X IX , a classe burguesa,
rível pelo capital. E está também aqui a chave para entender
detentora dos meios de produção. Pelo papel que desempenha.
Função e evolução h ifltiric a d " i l i r r í l o do', co n tra to s 41 40 O c o n tra to

aquela concepção ideológica colora-se, em cada um dos países o alcance real do princípio da igualdade (form al) dos sujeitos
considerados, de peculiares cambiantes nacionais, assume fo r- contraentes: capitalista e trabalhador subordinado devem ser
mas específicas, traduz-se am expressões conexas com as par- formalmente iguais porque ambos devem aparecer igualmente
ticularidades do contexto histórico, econômico, social e cultural (apenas na veste de) possuidores de mercadorias a negociar
cm que actua. Descrever os modos com o a ideologia da liber- através de uma «tro ca de equivalentes»; a igualdade das pes-
dade de contralar se exprime na codificação francesa e na soas é um reflexo da igualdade das mercadorias trocadas:
■':k1íí ícação alemã significa delinear os dois grandes sistsmas ainda que tal igualdade seja, na realidade, puramente form al
que (juntamente com o da com m on law anglo-americano, não e ilusória, porque a m ercadoria oferecida pelo segundo é um
traduzido num texto codificado) adoptaram, historicamente, atributo e uma expressão da sua própria -pessoa (pelo que a
aquela ideologia, no quadro da evolução jurídica do ocidente sua form al liberdade de contratar se resolve na sua substan-
capitalista, tornando-se oomo que «modelos para grande parte cial sujeição), e porque a troca é substancialmente desigual,
dos outros sistemas nacionais. deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de
produção a apropriação da mais valia, pela qual se rege, como
seu fundamento prim eiro, todo o sistema capitalista. Além
disso, liberdade de contratar significa o pressuposto jurídico
4,2. O contrato no código napoleónico (1804) da mais intensa e m ultiform e circulação das mercadorias, urna
vez produzidas: condição essencial, também esta, para o fun-
O code Napoléon é o prim eiro grande código da idade cionamento d o sistema capitalista e, portanto, para a realiza-
modema, o prim eiro dos códigos burgueses. Ele constitui, de ção, de form a privilegiada, dos interesses da classe capitalista.
resto, um produto da vitória histórica obtida pela burguesia com
a Revolução de 1789, a cujas conquistas políticas, ideológicas
e econômicas dá nos seus artigos fonma e força de lei, E a 4. O CONTRATO NAS CODIFICAÇÕES E NA C IÊ N C IA JURÍ-
disciplina do contrato que aí está conlida aparece precisamente DICA DO SÉCULO D EZANO VE
conformada de m odo a satisfazer — no sentido mais gorai indi-
cado mo parágrafo precedente (ofr. 3.3.) e no sentido mais
4.1. Introdução
específico de uma adesão directa às exigências manifestadas
na particular situação da França pós-revolucionária — os inte-
resses e as solicitações de uma sociedade encaminhada para A concepção de contrato que convencionalmente sinteti-
zámos com o «ideologia da liberdade contratual», documen-
movas formas de organização eoonômico-social, ou melhor das
tando a sua adequação aos interesses e às exigências da socie-
classes que no âmbito desta assumiam posições de hegemonia.
dade burguesa, alimenta o pensamento jurídico novecentista
Se atentarmos na disciplina que o legislador francês de
e inform a as grandes codificações daquele século: em pri-
1804 ditou para a matéria contratual, e sobretudo se a con-
m eiro lugar, a francesa (o code civ il de 1804), sobre cujo mo-
frontarm os com a contida <no código italiano vigente, um
delo será, em larguíssima medida, decalcado o código civil ita-
elemento ressalta antes de qualquer outro: o relativo à sua
liano post-unitário (1865); e depois a alemã que ocorreu em
colocação sistemática, e portanto à posição que tal disciplina
1896 com o B iirgerliches Gesetzbuch (B G B), entrando em vigor
ocupa no com plexo corpo do código, e às suas relações com
no 1.° de Janeiro de 1900 e ainda vigente (assim como ainda
os outros institutos, com as outras matérias que neste encon-
vigora em França o código napoleónioo). Mas naturalmente
tram a sua regulamentação jurídica. Enquanto no nosso código
Função r evolução h lu iín a i da d ir e ito ■dui con tra tos 43 4? 0 c o n tra io

com as suas funções; sem .propriedade, em suma, não há o contrato é disciplinado num livro próprio (o quarto, que se
liberdade, mas inversamente, não pode haver propriedade dis- refere às obrigações — e p or isso às relações entre devedor
sociada da liberdade de gozá-la, de dela dispor, de transferi-la e credor — das quais o contrato constitui justamente a fonte
t: fazê-la circular sem nenhum lim ite (e portanto dissociada mais importante), no code civil, ao invés, os artigos que lhe
da liberdade de contratar). dizem respeito encontram-se num livro (o terceiro) dedicado
Esta conexão entre contrato e propriedade, caracterís- em geral aos «diversos modos d e aquisição da propriedade».
tica da sistemática e da ideologia do código napoleónico, estava Desta forma, o instituto do contrato assume, num certo sentido,
jã bem presente nas obras de Domat e de Pothier, os juristas uma posição não autônoma, mas subordinada, servil, relativa-
©m cujo ensinamento já se fazem notar — explícitas ou em mente à propriedade, que se apresenta como institut-o-base,
germe — muitas das regras, das figuras e das soluções depois em torno d o qual e em função do qual são ordenados todos
adoptadas, especialmente ma matéria contratual, pelo legislador os outros: o contrato, em suma, surge na consideração do legis-
de 1804. Na segunda metade do século X V II, Jean Domat, lador só no seu papel de instrumento (um dos in-strumentos,
partindo do pressuposto que aos homens é reconhecida uma a colocar ao lado de outros susceptíveis de desempenhar a
série de «qualidades naturais» e de «estados» jurídicos dife- mesma função, com o por exemplo a sucessão m ortis causa,
renciados de acordo com a sua posição social (não se estava que não por acaso são contemplados no mesmo livro) de trans-
ainda na era da igualdade perante a lei, não se tinha ainda ferência de direitos sobre coisas, e, portanto, em prim eiro
realizado a unificação form al do sujeito jurídico), opera uma lugar, o direito de propriedade.
reconstrução do sistema de direito privado identificando-o As razões deste estreitíssimo -nexo, instituído já em sede
com «o sistema d e regras que adstringem coisas a pessoas sistemática, entre contrato e propriedade não poderiam ser
segundo as suas qualidades naturais» (Tarello): e as regras mais claras: o contrato e o poder de contratar livremente são
que «adstringem coisas a .pessoas» são, em prim eiro lugar, assim perspectivados, nas enunciações ideológicas de prin-
precisamente as regras sobre contratos. Bem pode dizer-se, cípio, como meios de expressão da liberdade pessoal do indi-
até, que na concepção de Domat é justamente o contrato a víduo, finalmente liberto dos antigos vínculos; mas,, mais
categoria unificante de todo o sistema d e d ireito privado; o ainda, são considerados, no concreto da disciplina positiva
contrato, e não a propriedade, porque esta mão se tinha ainda da lei, com o instrum entos de circulação da riqueza (e, portanto,
erigido em instituto geral e unitário (por causa da pluralidade da propriedade, que representa o seu símbolo jurídico). Entre
e variedade de direitos que, no ordenamento da época, podiam os dois aspectos, por outro lado, não parecia existir contradi-
coexistir sobre a mesma coisa, fraccionando o respectivo ção, tanto mais que a ideologia dominante procedia ao seu
senhorio). Dizendo ainda com Tarello: « o sistema de Domat harm ônico posicionamento num quadro no qual os mesmos
pode ser encarado com o o prim eiro sistema em que, de modo se integravam e completavam reciprocamente. Em toda uma
com pleto, se exprim e a ideologia segundo a qual o direito tradição do pensamento jurídico-político oitocentista, destinada
racional é todo e só o direito que serve aos usos burgueses: a perpetuar a sua influência também no século seguinte, liber-
ainda que, pelas razões expostas, não dos burgueses «p rop rie- dade e propriedade eslavam, de facto, associadas à maneira
tários», mas dos burgueses «contraentes». Será Robert-Joseph de um binôm io indissolúvel: a propriedade (privada) é o fun-
Pothier, em pleno século X V III, a assinalar à propriedade a damento real da liberdade, o seu símbolo e a sua garantia
condição e o papel de categoria geral, e de categoriachave do relativamente ao poder público, enquanto, por sua vez, a liber-
sistema jusprivatístico: condição e papel — exaltados — que dade constitui a própria substância da propriedade, as condi-
lhe conservará o code civil, ordenando em torno desta e em ções para poder usá-la conformemente com a sua natureza e
44 O co n tra to
Função evoluçõo llistóriiii do . í i rcitu dos « . r r tratos 45

função desta todos os outros institutos: em prim eiro lugar,


deliberação, tomada pela Assimibleia Nacional na histórica
como se viu, o instituto do contrato.
■ noite de 4 de Agosto» (1789), de suprimir todos os privilégios
Esta instrumentalidade do contrato relativamente à pro-
c os direitos feudais que impendiam sobre a terra; a sua coroa-
priedade, relativamente aos modos de gestão e de utilização
ção foi a definição legislativa do direito de propriedade, que
econômica dos bens, não se esgotava, p or outro lado, <no plano
o código de 1804 solenemente esculpiu com o «o direito de
de um critério abstracto de coordenação-subordinação entre
"o za r e dispor das coisas da maneira mais absoluta» (art. 544.°)
princípios ou institutos jurídicos, mas respondia — já o refe-
(e, com esta, o princípio da tipicidade — ou «numerus clau-
rimos — a reais exigências que, concretamente, emergiam na
s u s »— dos direitos reais menores susceptíveis de com prim ir
peculiar situação económico-social da França postrevolucio-
a sua plenitude).
nária. Sim plificando um fenômeno histórico caracterizado por
Mas isto não era suficiente: urgia ainda uma deslocação
elementos de grande complexidade, pode bem dizer-se que
significativa da disponibilidade dos recursos econômicos (por-
entre 1789 e 1791 desenrolou-se em França um processo
tanto da propriedade im obiliária) das classes — nobreza e
— essencial nas perspectivas de desenvolvimento de uma eco-
clero — que eram tradicionalmente os seus titulares, e cujo
nomia capitalista — de «lib e rta çã o » e m obilização da p roprie-
papel político e econômico aparecia agora em declínio,
dade fundiária (então o mais importante dos recursos econô-
para a burguesia, a classe vitoriosa, que era chamada pela
micos, e neste sentido a propriedade tout. co u rt): um processo
história a fundar a sua hegemonia sobre aquela riqueza e
relativamente ao qual o contrato, ou melhor a disciplina do
sobre a sua capacidade de multiplicá-la. E igualmente a rea- contrato vasada no código, desempenhou um papel de grande
lização de tal objectivo teve lugar nos anos imediatamente relevo.
seguintes à Revolução: com as vendas abundantes de «bens As exigências de uma economia capitalista, que come-
nacionais», antes pertencentes ao clero e adquiridos, na sua çavam a afirmar-se em conseqüência do desenvolvimento das
m aior parte, por representantes do «terceiro estado», começou, forças produtivas, não eram compatíveis com um tipo de
de facto aquele processo de transferência da riqueza das classes utilização (e, portanto, com um regim e ju rídico) da propriedade
vencidas para a nova classe nascente, que depois de várias fundiária, que o ancien régim e tinha em grande parte herdado
form as se desenvolveria e aperfeiçoaria, até reunir nas mãos do modo de produção feudal: longe de resumir-se na figura
da burguesia — e confiar às suas capacidades e iniciativas de um «p rop rietá rio », modernamente entendido, os poderes
empresariais — a grande massa dos recursos produtivos. Mas jurídicos sobre o bem-terra eram geralm ente divididos entre
para que este processo de transferência da riqueza pudesse diversos titulares, a cada um dos quaás competindo prerro-
efectivar-se da forma m elhor e mais segura e de molde a não gativas diversas, que se traduziam em outros tantos «pesos»
provocar desperdícios, atritos e lesões demasiado graves, era gravados sobre o próprio bem, limitando, assim, as possibili-
necessário um instrumento técnico-jurídico adequado. Este dades de um seu racional aproveitamentot econômico. Daí, jus-
foi justamente o contrato, e a disciplina contratual peculiar tamente, a necessidade de libertar a propriedade dos solos
codificada pelo legislador de 1804: liberdade de contratar, destes pesos de origem feudal que impediam o seu uso capi-
baseada no consenso dos contra en tes— poderia ser o slogan talista e economicamente progressivo; daí a exigência de afir-
que o resume. mar a plenitude dos poderes do proprietário (único) e a sua
Nesta perspectiva, liberdade de contratar significava liberdade de colocar sem entraves os seus bens no ciclo pro-
livre possibilidade, .para a burguesia empreendedora, de adqui- dutivo. Sím bolo e simultaneamente manifestação concreta da
rir os bans das classes antigas, detentoras improdutivas da vontade revolucionária de realizar um tal objectivo, fo i a
riqueza, e livre possibilidade de fazê-los fru tificar com o
Ft So c ei -j/r.- i i hi$ióri a d o d ire ito rins con tra tos 47 46 O c o n tra to

história dos ordenamentos continentais, e é-o em particular, comércio e a indústria. Mas contrato baseado no consenso
.110 que concerne à disciplina e à sistematização jurídica com- significava, ipor outro lado, uma forte garantia para as velhas
plexa dos actos de circulação da riqueza. classes proprietárias (que a burguesia pretendia não destruir,
Um diverso desenvolvimento da sua história política, e ■mas promover, numa relação de aliança subalterna): a garan-
ainda complexas vicissitudes de ordem cultural, fizeram com tia de que para a transferência dos seus bens era sempre
que a Alemanha tivesse um código civil com quase um século necessária a sua vontade. «A categoria geral do contrato,
dc atraso relativamente à França. P or sua vez, este mesmo introduzida pela codificação civil francesa» — são palavras de
atraso e a conseqüente diferença de contexto histórico e de Galgano — «fo ra o fru to da procura de um equilíbrio entre
condições socio-económicas, juntamente com uma tradição a pretensão da classe mercantil, de apropriação dos recursos
científica diferente, fizeram com que a disciplina do contrato do solo, e as exigências da classe fundiária, de defesa da pro-
fosse, neste, organizada segundo um m odelo consideravelmente priedade. O princípio d o consenso como produtor, por si só,
diferente do do código francês e da tradição com este ence- do vínculo jurídico, favorecia a classe mercantil na sua rela-
tada. Naturalmente que o BGB, enquanto código burguês, ção com os proprietários dos recursos e, ao mesmo tempo,
não podia deixar de inspirar-se em certos princípios gerais que protegia os proprietários, impedindo que estes pudessem ser
vim os serem coessenciais a qualquer ordenamento capitalista privados dos seus bens contra a sua própria vontade».
de direito contratual, e que já tinham sido adoptados pelo Na França do início d o século X IX colocavam-se, assim
código napoleónico, enquanto '(prim eiro) código burguês: a — e assim encontravam resposta — questões e exigências aná-
liberdade de contratar, baseada no pressuposto da igualdade logas às que, em Itália, p or uma diversa escansão dos estados
form al dos sujeitos. Este último elemento resulta claro, em de desenvolvimento económico-social, se manifestariam com
particular, se se confrontar 0 BGB (cujas regras se dirigem um atraso de mais de meio século, ao tempo da unificação
a um único e indiferenciado sujeito jurídico) com a prim eira política do país. É, portanto, natural que, então, tenham sido
grande iniciativa de codificação operada em território germâ- acolhidas, entre nós, soluções análogas às codificadas a seu
nico através do «cód igo territo rial» prussiano em 1794, que, tempo — e com tanto sucesso — além dos Alpes. E isto ,?xplica
ao invés, se orientava p or uma discriminação legal dos sujei- — para além do enorm e prestígio cultural conquistado pelo
tos, dos seus direitos, das suas capacidades e prerrogativas código de Napoleão, e da vigência temporária deste em diver-
jurídicas, segundo 0 status a que pertenciam (em que se dis- sos estados italianos antes da unificação — porque o nosso
tinguia 0 estado dos camponeses, 0 estado dos cidadãos, o código civil de 1865 acabou, na matéria do contrato, como
estado dos nobres...). Mas para além desta comum inspiração em grande número de outras matérias, p o r decalcar-lhe fiel-
de fundo, genericamente «burguesa», são diversos os instru- mente a sistemática, os princípios, as regras, a própria form u-
mentos normativos e as categorias conceituais de que o BGB lação lingüística de muitos artigos.
se socorre no plano das soluções jurídicas concretas.
A diferença fundamental entre o m odelo francês e o
m odelo alemão consiste no facto de, neste último, a categoria
4.3. O contrato no código c iv il alemão (1896): a teoria do
do contrato ser concebida e construída do interior e, por assim
negócio ju ríd ico e o dogma da vontade
dizer, à sombra de uma categoria mais geral, compreensiva
d o contrato e de outras figuras, e da qual o contrato constitui,
O código civil alemão de 1896 (BGB) é, além do code
por isso, uma subespécie; esta categoria geral é o rvegócio
N apolêon, o outro grande protótip o de construção legislativa
ju ríd ico . O código civil alemão contém assim, além de regras
de um sistema de direito privado, oferecido pela moderna
Função <: evolução hixtdrírn do d lr r ito do: con tra tos 49 0 c o n tra to

rneille esta fenoraenologia real, é necessária uma operação especialmente dedicadas ao contrato (V ertra g) e a cada con-
lógica: isto é, é preoiso individualizar os caracteres comuns trato (venda, locação, empreitada, mandato, etc.), uma série
.r. diversas realidades, abstraí-los destas e elevá-los, organi- de normas dirigidas em geral à disciplina do negócio jurídico
/Lindo-os, a elementos constitutivos da figura que se pretende (Rechtsgeschaft), normas que se aplicam também (mas não
construir; mas é claro que quanto mais vasta, variada e hete- só) ao contrato, pelo princípio elementar de que as regras
rogênea é esta fenom enologia real, m enor é o número dos concernentes a uma figura geral valem — quando não expres-
(.'uracteres comuns identificáveis no interior desta, menor por- samente afastadas — também para as diversas figuras espe-
tanto a riqueza da definição geral que sobre estes se funda, cíficas compreendidas na primeira. Isto gera, com o é evidente,
menos intensa a sua capacidade representativa, mais reduzida, uma multiplicação de qualificações e de disciplinas jurídicas:
se A vende uma coisa a B, no d ireito francês dir-se-á que A e B
cm suma, a sua aderência ao conceito, m aior a sua rarefacção
concluíram uma compra e venda e do mesmo passo um con-
c a sua distância da realidade; p or outras palavras, para
trato, e aplicar-se-ão as normas especiais sobr-e compra e
compreender uma área cada vez mais extensa de objeetos,
venda e as gerais sobre contrato; no direito alemão não nos
c preciso elevarmo-nos cada vez mais sobre os mesmos, e
podemos lim itar a isto, mas antes se dirá que A e B esti-
assim deles nos afastarmos cada vez mais, cada vez mais
pularam uma compra e venda e ao mesmo tempo um contrato
renunciarmos a captar os seus aspectos palpáveis: por isso e bem assim um negócio jurídico, e aplicar-se-ão as normas
o negócio é uma categoria mais abstracta. Tudo isto resulta especiais sobre compra e venda, as mais gerais sobre contrato
de modo mais claro se considerarmos a definição de negócio e as mais gerais ainda sobre negócio jurídico.
jurídico que haveria de tornar-se prevalente: «uma declaração N o plano histórico, a introdução do conceito de con-
de vontade dirigida a produzir efeitos jurídicos». trato, operada pelo código francês com o subsídio teórico das
Emerge daqui, juntamente com as características fo r- doutrinas de Domat e de Pothier, tinha constituído uma signi-
mais da generalidade e asbtracção, o outro dado, relacionado ficativa obra de generalização e de abstracção, porque, pela
com aspectos do conteúdo, necessário para entender o sentido prim eira vez, se dava substancialmente dignidade legislativa
e o alcance da categoria do negócio: a elevação da vontade a uma figura que — abstraindo das características especiais
a elemento chave da sua definição. Na base desta, está a ideia, de cada operação econômica — as resumia todas, e a regras
já acolhida pelo pensamento jusnaturalista e iluminista, da que, em princípio, a todas indistintamente poderiam aplicar-se.
vontade humana como fonte de qualquer transformação ope- Com a elaboração da categoria do negócio jurídico, realizada
rada no mundo do direito, como «fo rç a criadora» de direitos no decurso do século passado pela escola da «Pandectística»
e de obrigações, com o m otor prim eiro de toda a dinâmica na base de uma nova utilização modernizada dos textos do
jurídica. Tão exacerbada que desemboca numa verdadeira e direito romano justinianeu, este processo de generalização
própria «m ística da vontade» ou que se cristaliza na rigidez e de abstracção é levado ao extremo. Assim se cria, de facto,
de um «dogm a da vontade», esta posição de princípio vem a um conceito capaz de englobar em si uma série de fenômenos
reflectir-se no m odo como é construída a disciplina concreta reais muito mais ampla do que a expressa pelo conceito de
dos negócios jurídicos, determinando uma série de regras (em contrato; não só compras e vendas, locações, depósitos, mútuos
matéria de erro, de dolo, de coacção, de simulação, etc.) desti- e assim por diante, mas também, por exemplo, matrimônios,
nadas a tutelar, do modo mais intransigente, a «liberdade» adopções, reconhecimentos de filhos naturais, constituições
e a «espontaneidade» do querer de quem realiza o negócio, de entidades de beneficiência, testamentos: neste sentido, o
negócio é uma categoria mais geral, Para abarcar conceituai-
e a desobrigá-lo do vínculo negociai, sempre que a sua vontade
Função evolução histórica do d ire ito dus c o n tra to s 51 50 O co n tra to

punder às exigências da burguesia — a seu tempo se tinha resulte de qualquer modo perturbada. Em torno desta defi-
pensado realizar com a codificação francesa. E em relação nição desenvolveu-se, assim, na ciência jurídica alemã, um
a estes o negócio devia revelar-se instrumento ainda mais efi- imponente com plexo de teorias, doutrinas, elaborações concei-
caz c incisivo. Já se viu a importância que tinha, no ordena- tuais que havia de exercer uma decisiva influência mesmo
mento de uma sociedade capitalista, afirm ar a igualdade form al fora do seu ambiente de origem: assim sobretudo em Itália,
dos sujeitos, e em particular dos sujeitos envolvidos em ope- onde a categoria do negócio jurídico, acolhida no princípio
: ações de troca, dos sujeitos contraentes, ocultando as suas do nosso século, se torna um elemento central das constru-
diferenças de classe: esta finalidade, nenhum instrumento ções de direito privado e de teoria geral do direito, conquis-
podia servir m elhor que o negócio, que, abstraindo ao m áxim o tando uma posição de hegemonia que, em parte, ainda hoje se
— até mais do que o contrato — dos sujeitos reais e das mantém. A tal ponto que não seria hoje possível, em Itália
operações econômicas reais (que também assimilava actos ou na Alemanha (com o ao invés o seria, p or exemplo, em
tipicamente não econômicos, com o o matrimônio e os outros França ou nos países anglossaxónicos) discutir os temas e os
«negócios fam iliares») conseguia justamente operar o m áxim o problemas conexos à função, à disciplina, à recoaistrução dou-
de unificação e de igualizaçâo form a l dos sujeitos jurídicos. trinai do instituto do contrato, prescindindo da categoria do
Por interm édio dele, tornavam-se de facto irrelevantes, ou negócio, que, num certo sentido, lhe está sobreposta.
apagavam-se até, a concreta posição económico-social das par- Nem isto deve suscitar espanto ou surpresa. N a verdade,
tes e os termos reais da troca econômica levada a cabo, por força da sua generalidade e abstracção, a categoria nego-
que desapareciam por detrás de um dado, por assim dizer, ciai pode realizar resultados práticos de inquestionável utili-
biológico (e neste sentido abstraído das determinações de dade, actuando como factor de simplificação e racionalização
classe) ao qual se atribuía relevância exclusiva: a vontade; da linguagem e do raciocínio jurídico. E num plano mais geral,
já que indistintamente todos os sujeitos jurídicos (qualquer não pode negar-se que a elaboração da teoria do negócio cons-
que fosse a sua posição económico-social concreta) deviam con- titui, objectivamente, um monumento tnsigne de sabedoria
siderar-se, do mesmo m odo, capazes de em itir declarações de jurídica, e que com ela a ciência do direito burguês alcançou
vontade com o intuito de produzir efeitos jurídicos (quaisquer um dos seus pontos mais altos. Mas estas considerações não
que fossem os termos reais da troca econômica a que estes bastam para obscurecer o facto dc aquela teoria representar,
se referissem): tanto mais que enquanto o contrato pressupõe ao mesmo tempo, um form idável instrum ento ideológico, todo
uma duplicidade de sujeitos, e evoca portanto uma actividade ele funcionalizado aos interesses da burguesia e às exigências
de troca econômica, o negócio jurídico é configurável como colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (daí que os pan-
o acto de um só indivíduo, como manifestação solitária da sua dectistas alemães nos apareçam, além de juristas admiráveis,
como intelectuais perfeitam ente «harm ônicos» com a classe a
vontade, e portanto mais não evoca que a actividade da sua
que pertenciam).
psique.
Para além desta função de determinar a igualização fo r- Introduzindo no sistema dc direito privado — até se
transformar no próprio símbolo da actividade jurídica dos
mal dos sujeitos, o apelo à vontade e à sua «fo rça criadora» de
particulares — um conceito caracterizado por um tão elevado
direitos e obrigações jurídicas, desempenhava ainda uma tarefa
grau de generalidade e de abstracção, e baseado no papel
(de resto estreitamente ligada à prim eira): a de justificar, no
determinante da vontade do indivíduo, prosseguiam-se de facto,
plano ideológico, a necessidade de os poderes públicos se abs-
com esta categoria, objectivos análogos aos que — na pers-
terem de toda a interferência na dinâmica «espontânea» das
pectiva da construção de um sistema contratual capaz de res-
actividades jurídicas dos particulares, e evitarem violar, de
Função v nvoiuçüo h istórica do d ire ito rins con tra tos 53 52 O c o n tra to

form al em vigor — foi, em grande parte, transferido para o qualquer modo, a sua «liberdade negociai», a sua «autonomia
m d igo italiano de 1942. Veívulo da influência germânica foi privada». Se, de facto, esta coincidia com a livre expressão da
a teoria do negócio jurídico, importada e desenvolvida em vontade humana, criadora exclusiva de direito, qualquer inter-
Itália, a partir dos prim eiros anos deste século, por presti- venção autoritária destinada a limitá-la devia aparecer como
giados estudiosos do direito romano e do d ireito civil, que tentativa inadmissível de substituir a fonte «natural» dos
MUiberam, ao mesmo tempo, torná-la matéria de finíssimas efeitos jurídicos por uma fonte «a rtific ia l» e arbitrária, e, ao
■l.iborações e difundi-la como doutrina comummente recebida mesmo tempo, com o atentado odioso a um atributo funda-
no seio dos docentes e dos estudantes de direito, dos juizes, mental da pessoa. Como escreve Stefano Rodotà: «colocando
dos advogados e de todos os restantes operadores jurídicos. a tônica sobre a vontade privada com o fonte de efeitos ju ri-
Após decênios de autêntica hegemonia cultural, a dou- dicamente relevantes, exaltava-se, evidentemente, o momento
trina do negócio está desde há tempos, com o se costuma dizer, individualístioo, ligando assim o conceito de negócio jurídico
«cm crise» (pelo menos no nosso m eio) por razões que mais com o de direito subjectivo... e de propriedade privada...
adiante explicaremos. Pré-anúncio — reflexo e ao mesmo Desta form a, todas as relações econômicas entre particulares
tempo elemento — deste declínio da categoria, foi a opção do eram consideradas dom ínio exclusivo da vontade dos interes-
legislador de 1942, ao recusar o seu ingresso no código e a sados; e operações de conteúdo diverso, graças à inclusão
sua elevação — segundo o m odelo alemão — à condição de na categoria negociai única eram, também elas, substancial-
categoria legislativa, preferindo, ao invés, reservar o papel de mente reconduzidas à lógica das relações de m ercado».
conceito ordenador e unificador da actividade jurídica dos
particulares ao conceito de contrato O . É verdade que esta
opção, feita pelo codificador, de m odo inequívoco, foi aberta-
5. O CO NTRATO NO D IR E IT O IT A L IA N O : DO CÓDIGO
mente inobservada p o r sectores importantes da doutrina civi-
DE 1865 AO CÓDIGO DE 1942
lista italiana, que através de obras objectivam ente relevantes,
procuraram perpetuar uma sistemática do direito privado,
dentro do -qual a antiga categoria do negócio continuava a ser 5.1. Contrato e negócio ju ríd ico no direito italiano
elevada a eixo da «parte geral» do sistema, enquanto ao con-
trato, deixado entre as «partes especiais», se atribuía, na O direito italiano e a ciência jurídica italiana em matéria
hierarquia dos conceitos jurídicos, uma importância subordi- de contrato sofreram, de m odo vário, a influência de ambas
nada; e é igualmente verdade que estas posições doutrinais, as correntes a que se fez referência no parágrafo precedente.
até agora, influenciam largamente a própria didáctica do direito A experiência francesa influenciou a nossa através do código
privado corrente nas nossas universidades (os manuais insti- napoíeónico, cuja disciplina fo i substancialmanet reproduzida
tucionais mais significativos, e hoje mais difundidos, dedicam no nosso código de 1865, e através das obras dos comentado-
res daquele grande corpo legislativo, que constituíram para
os civihstas italianos o modelo prevalente no decurso de todo
(J) Um papel confirmado pelas potencialidades de expansão que
o século passado; prova desta inspiração comum dos dois
o sistema do código reconhece à disciplina do contrato, cuja possível
aplicação se prevê também a tipos de actos diversos daquele que países de «direito latino», foi a redacção, em 1927, de um
constitui o seu objecto específico: o art. 1324.® dispõe que em princípio P ro je cto franco-italiano das obrigações e dos contratos, que
«as normas que regulam os contratos se aplicam... aos actos unilaterais deveria unificar a disciplina vigente em cada u-m deles para
entre vivos que tenham conteúdo patrimonial.
aquela matéria, e cujo conteúdo — na falta da sua entrada
F unção r evolução h istórica do d ir e ito dos co n tra to s 55 O co n tra to

dores e em cada uma das regras que o compõem, pelo impacto à figura e à teoria do negócio ura espaço que não é pequeno).
c om o fascismo. Uma questão que reveste para nós impor- Contudo, não há dúvida de que a tendência destinada a preva-
lancia e actualidade tanto m aior se se considerar que o código lecer (e de facto já prevalente nas expressões doutrinais mais
<ivil de 1942 fo i redigido e entrou em vigor em pleno regime, recentes e actualizadas) é a inspirada na opção do legislador:
que, portanto, a disciplina geral dos contratos vigente é, uma tendência que, privilegiando o contrato relativamente ao
quanto à sua gênese histórica, de signo fascista. negócio (vale dizer um conceito estreitamente ligado à reali-
Mas, com o se sabe, a experiência do fascismo não fo i só dade sócio-económica da troca, face a um conceito que abstrai
italiana. Ela atingiu, em particular, também a sociedade alemã, ao máximo de tal realidade), constitui expressão de uma
o ordenamento ju rídico e a cultura jurídica alemã (que naque- «p olítica da construção ju ríd ica» .precisa, que é a de «tender
les anos, com o se disse, exercia ainda sobre a nossa uma a adequar a categoria jurídico-form al à relação social» (Gal-
influência decisiva). E fo i até na Alemanha que a ideologia gano).
nacional-socialista pareceu incidir mais profundamente (apa-
rentemente muitas vezes subvertendo-os) sobre os princípios
c sobre a inspiração de fundo que o direito dos contratos tinha 5.2. O fascismo e o d ireito dos contratos
recebido da tradição liberal. Já em 1933 se afirm ava que a
«loucura do individualismo e do liberalism o de ora em diante Percorrendo de novo as vicissitudes que caracterizaram
não tem mais espaço no direito alem ão» (Hans Frank), e que a evolução histórica do direito dos contratos entre o século
a esta deve substituir-se a rígida subordinação da liberdade passado e o presente, no espaço de tempo que vai do código
e da iniciativa autônoma do indivíduo às exigências e aos inte- civil de 1865 ao código actualmente em vigor, depara-se-nos
resses da comunidade nacional (a comunidade dos alemães de uma questão do maior interesse que se centra directamente
raça ariana), e aos seus desígnios de potência e de domínio. na experiência italiana.
A velha imagem do contrato, construída sobre a ideia de A história político-social do nosso país é caracterizada,
liberdade individual e de igualdade jurídica como reflexo da no século em que vivemos, p or um fenômeno de grande
igualdade natural entre os homens, devia desaparecer: os importância, que orientou o seu curso de maneira peculiar,
homens (e os povos) são naturalmente desiguais, e esta desi- e cuja análise atenta é pressuposto indispensável da compreen-
gualdade entre «su periores» e «in fe rio res » deve ser sancio- são correcta dos sucessivos desenvolvimentos: o fenôm eno do
nada pela lei (legislação raciail); o contrato não pode ser fascismo, o vinténio de ditadura fascista. Com o qualquer fenô-
expressão da liberdade do indivíduo e m eio para a satisfação meno político-social, também o fascismo não deixou de reflec-
dos seus interesses particulares, mas deve constituir instru- tir-se no plano das estruturas jurídicas: tanto assim que foi
mento para a realização do «bem com um » da nação alemã; objectivo explícito, e programa dos responsáveis do estado
e aos juizes do Reich era confiada a tarefa de v a lo ra r— com fascista, o de operar uma transformação radical de todo o
amplíssima margem de discricionaridade — se cada contrato ordenamento jurídico, que o tomasse conform e à ideologia
era conform e a um tal «bem com um », que em concreto se oficial do regim e e à organização das relações sociais e eco-
resumia e se fazia coincidir com a vontade do Führer, elevada nômicas, prom ovida por este. A questão que acima se assi-
assim a sumo critério de valoração jurídica {o chamado Führer- nalava consiste justamente em indagar se um tal objectivo
prinzip ): ficava assim prejudicado um outro ponto chave da e um tal programa surtiram actuação, pelo que concerne ao
civilização jurídica liberal, aquele que se resume no princípio
direito dos contratos, se e em que medida o direito italiano
da legalidade e no valor da certeza do direito.
dos contratos foi transformado, nos seus .princípios inspira-
56 O con tra to
Função i' f.vohtção h istórica do d irv iin dos con tra tos 57

Esta concepção antiliberal (e verbalmente anticapitalista)


tlíco dado p d o Fascismo à N ação»; mais precisamente, «os
do direito dos contratos, que os juristas nacionais socialistas
novos códigos estavam enquadrados, completamente e sem
propagavam com tons bem mais truculentos do que os aqui
dúvidas, no plano da estrutura corporativa do Estado, segundo
usados para referi-la, deveria ter sido codificada — juntamente
os princípios afirmados pela Carta do Trabalh o»: princípios
com as outras concepções elaboradas na mesma linha para
ijue, asseverava-se, «penetram largamente nas diversas dispo-
outras matérias — num «.código popular alem ão» substitutivo
sições, configuram e plasmam os vários institutos ju ríd ico s» (J).
do BGB. Mas a empresa, iniciada em 1939, foi travada junta-
A questão de avaliar se, e em que medida, o código de
mente com o regime que a tinha inspirado. A iniciativa de
1942 pode, para além das proclamações oficiais, definir-se como
redigir um novo código civil, que traduzisse em normas a
um código efectivamente «fascista» no seu conteúdo, carece
ideologia jurídica então dominante, haveria de caber, em Itá -
ainda de ser adequadamente explorada pela historiografia
lia, ao legislador fascista.
jurídica, e não pode aqui enfrentar-se. Nesta sede, limitamo-
Em Itália, a polêmica antiliberal e a crítica teórica desen-
-nos a perguntar com o é que aquela ideologia se reflecte, em
volvida pelos juristas do fascismo contra os princípios e os
concreto, na matéria contratual. Tam bém sobre este ponto institutos do d ireito liberal burguês não foram provavelmente
específico, as declarações do «G uardasigilli» são peremptórias:
tão violentas como o eram na Alemanha, E, no entanto, estava
«a matéria das obrigações» — afirma — « é igualmente dom i- bem .patente a vontade de contrapor àquele direito um «direito
nada por princípios da Carta do Trabalho. Não esgota o ins- fascista», nutrido p o r aquela ideologia do corporativismo,
tituto do contrato... Mas... a autonomia contratual não pode através da qual se declarava prosseguir um ordenamento das
divergir daqueles que são os objectivos unitários da produção relações económico-sociais, de todo alternativo ao liberal-
nacional, e a regulamentação corporativa própria da economia -capitalista, e em cujo âm bito os «egoísonos» individuais e de
organizada prevalece e domina; relativamente a esta, a auto- classe deviam ceder ao «interesse superior da nação». A tra-
nomia contratual fica em estado de subordinação»; e, noutra dução jurídica da ideologia corporativista foi principiada com
ocasião, em referência ao livro quarto do código: «o s princí- a legislação sindical de 1926 (cujo resultado mais significativo
pios da disciplina e da solidariedade corporativa substituíram fo i a supressão dos sindicatos operários), enquanto o novo
também neste livro os superados princípios da economia libe- código civil, ao tempo em elaboração, deveria, em certo sen-
ral, dando ao novo Código Civil .também sob este aspecto, um tido, representar o seu coroamento e a sua síntese. As ambi-
carácter orgânico, unitário e um inconfundível cunho fas- ções «p olíticas» deste projecto foram, de resto, enunciadas com
cista» O). clareza pelo «G uardasigilli» do regime, Dino Grandi, que as
Mas, na realidade, o livro quarto do código parece ser sintetizava no objectivo de conform ar a codificação com os
um tanto diverso. N o seu quadro, as disposições claramente «critérios directivos morais, políticos e sociais... da doutrina
inspiradas na ideologia jurídica do fascismo são na ver- fascista firm ada nas declarações da Carta do Trabalho» (que
tinha sido redigida em 1927). A «reform a fascista dos códigos»
não devia, portanto, caracterizar-se p or «um carácter técnico
prevalente», mas sim assumir um «carácter político mais acen-
(3) Os passos citados são extraídos da Relação do M in is tro « G uar- tuado», de form a a corresponder «em pleno aos novos prin-
s ig illi» (G ra n ã i) ao p r o je c to de le i sobre o va lor ju r íd ic o da Carta do
cípios e aos institutos fundamentais que o Estado fascista
T ra b a lh o c da R elação a Sua M ajestade o R e i Im p e ra d o r do M in is tro
«G u a rd a s ig illi» (Grandi), apresentada na audiência de 16 de M a rço de vinha afirm ando e construindo», e a construir «expressão
I94Z-XX para aprovação do texto do cód ig o civil. genuína dos caracteres do novo ordenamento político e jurí-
(4) Cf r. re tro , nota (3).
Função e evolução histórica du d ire ito das con tratas 59 56 O con tra to

n ordenamento corporativo do fascismo, não constituíam um dade poucas, e esgotam-se em fórmulas ao fim e ao cabo
r Iomenlo-fulcral da construção normativa do livro quarto, extrínsecas ao real conteúdo norm ativo dos artigos, Para
•.cm o qual esta não pudesse reger-se ou perdesse coerência; além dos casos em que se remete, no seu papel de simples
inal, mais genericamente, de que a complexa disciplina integração do contrato, para as «normas corporativas» (cfr.
dos contratos não se colocava — na sua estrutura, na sua arts. 1474,° c. 1, 1515.° c. 3, 1596.° c. 2, 1616.° c. 2, 1623.° c. 1,
Inspiração real de fundo, nas suas soluções concretas — em 1628.3 c. 1, 1630.° c. 4, 1640.° c. 4, 1641.°, 1647 .ü, 1750.° c. 1, aten-
antítese radical com a disciplina pré-vigente, mas, longe de temos no art, 1175.°, que, contendo um princípio geral em
a presentar uma inovação «revolucion ária» do m odelo de con- matéria de disciplina da relação obrigacional, veio estabelecer
fiato próprio dos códigos do século X IX , na realidade se posi- que «o devedor e o credor devem comportar-se segundo as
i ionava no sulco deixado pela tradição liberal burguesa. E esta regras da correcção, em relação aos princípios da solidariedade
c — pode dizer-se — uma característica geral do ordenamento corporativa», e no art. 1371.°, sobre a interpretação dos con-
jurídico-económico do fascismo: p or detrás de uma polémíca tratos, cujo c o m r n a segundo dispunha que a intenção comum
verbal antiliberal, continuava-se, em concreto, a fazer opções das partes devia entender-se «no sentido mais conforme aos
olidárias com as exigências e os interesses capitalistas. Dc princípios da ordem corporativa». Caído, com o fascismo, o
resto, o carácter abertamente ideológico e falsificante dos ordenamento corporativo, bastou elim inar estes apelos às suas
muitos apelos à «solidariedade corporativa», às exigências normas e aos seus princípios para que os artigos em que
superiores da produção», ao «interesse da nação», à «su p o estavam contidos (e por m aioria de razão todos os outros
ção dos interesses individuais» — máscara da tutela e do pri- relativos à disciplina dos contratos) resultassem compatíveis
vilégio concedidos aos interesses dominantes — às vezes denun- com o novo regim e democrático e conservassem assim a sua
ciava-se por si: na V I I declaração da Carta do Trabalho reco- plena funcionalidade.
nhece-se que o sistema continua a basear-se no princípio da Sinal de que, não obstante as afirmações verbais do legis-
iniciativa econômica privada e do seu livre exercício, e que, lador (5), aqueles apelos, e as ligações por ele estabelecidas com
portanto, a estrutura capitalista das relações económico-sociais
não é posta em discussão (observação que vale igualmente
para a experiência da Alemanha nacional-socialista). (5) Em relação ao princípio da solidariedade corporativa, a que
É assim evidente que o fascismo não queria, nem podia, se refere o art, 1175°, o «Guardasigilli» salientava que este nasce «do
facto de nos sentirmos membros daquele grande organismo que é a
atacar ou subverter aqueles instrumentos que — como o con-
sociedade nacional», e que, por sua vez «o conflito entre interesses
trato (a disciplina e os princípios contratuais nascidos com
individuais contrastantes fica resolvido no terreno de uma adequação
o poder da burguesia) — resultavam objectivamente funcio- recíproca precisa, dominado e iluminado pela luz quente da doutrina
nais às exigências e aos interesses da classe capitalista. fascista». N a ilustração das normas em sede de interpretação do con-
trato, após um decisivo repúdio dos princípios individualistas, subjecti-
vistas e voluntaristas em que se inspirava o direito contratual tio libe-
ralismo, afirmava-se: «no clima político do Fascismo... reforçados os
.5.3. O código de 1942 e a unificação do d ireito das obrigações
vínculos de solidariedade que unem o particular ao complexo nacional,
e dos contratos impostos aos concidadãos deveres de disciplina mais rígkios, e condu-
zida a sua acção sob o domínio de uma mais rigorosa responsabilidade,
N ão obstante as enfáticas proclamações verbais do é claro que também os postulados e as conseqüências da concepção
legislador fascista, não pode, portanto, dizer-se que a ideo- liberal devem sucumbir, para dar lugar a princípios que adiram à
siíuação política transformada». Para a Conte das citações, cfr. ainda
logia do regim e se tenha com o tal traduzido, na disciplina
retro, nota {3).
iu n ç à o c evolu çã o h istórica ttu tlir v ilo ‘Io* con tra tos 61 60 O con tra to

i liieitü dos contratos não era unitário., mas resultava da justa- positiva dos contratos, em elementos de inovação específica
posição de dois sistemas norm ativos separados: o dos contra- e significativa relativamente aos modelos dos códigos «lib e -
ias civis e o dos contratos comerciais. rais». E é, todavia, verdade que o código de 1942 inova de
Quais as razões desta duplicação do direito contratual? modo profundo o regime pré-vigente das relações contratuais.
I quais as razões da sua superação por uma disciplina uni- Só que o facto inovador real não depende da recepção dos
form e das obrigações, operada com o código civil de 1942? princípios de «solidariedade corporativa» mas está noutra
i >s artífices do código reconduzem estas últimas às inovações coisa. Está, precisamente, naquela operação que sinteticamente
mdicais que o fascismo teria introduzido na organização jurí- se costuma designar como «unifica ção do d ireito das obriga-
ijjco-económica do país: «as razões histórioas que justificaram ções e dos oon tratos».
até hoje a autonomia do Código de Comércio devem conside- H oje, no actual código civil, as obrigações e os contratos
rar-se superadas pelo ordenamento corporativo fascista. O têm uma disciplina uniform e: a delineada pelas normas do
•■unho profissional, que é um dado de origem do direito com er- livro quarto. Estas normas aplicam-se indistintamente a todas
cial, deixou de ser uma característica especial do direito as relações (a todas as vendas, a todas as locações, a todas as
situações de débito e de crédito...), sem distinguir consoante
comercial,, desde que o fascismo enquadrou totalitariamente
o seu conteúdo concreto, os sujeitos entre os quais se esta-
na organização corporativa a economia nacional»; daqui um
belecem, as finalidades com as quais se constituem. O sis-
projecto de código que abandona «o sistema francês dos
tema precedente era basíante diferente, caracterizando-se por
chamados actos objectivos de com ércio» e reconstrói « o sis-
um fenômeno de cisão ou duplicação do direito das obriga-
Le,ma sobre o ponto-chave da empresa em sentido corporativo»,
ções e dos contratos. Neste, com efeito, coexistiam dois blocos
com a conseqüência de que «da unificação da disciplina da
normativos diferentes (separados até formalmente: um «código
empresa resulta com o corolário necessário a unificação da
c iv il» e um «cód igo de com ércio»), cada um dos quais disci-
disciplina geral das obrigações» (6). Mas esta parece uma
plinava — de m odo diferente do outro — uma esfera particular
interpretação claramente ideológica, que não reflecte de modo
de relações contratuais: as normas sobre contratos contidas no
fiel a realidade das coisas e o sentido da evolução histórica,
código de com ércio (que datava de 1882) regulavam justamente
A verdade é que as regras em matéria de contrato,
as relações qualificadas com o «com erciais», isto é, aquelas que
contidas nos códigos civis do século X IX (inspiradas como pelo seu conteúdo intrínseco apareciam como objectivam ente
eram nos princípios de direito romano), apareciam ainda em destinadas a finalidades especulativas, bem com o aquelas em
larga medida ligadas a uma visão estática e fechada da eco- que, independentemente do seu conteúdo intrínseco, pelo
nomia, a uma concepção do processo econômico que privile- menos uma das partes desenvolvesse profissionalm ente acti-
giava o aspecto do gozo da riqueza, mais do que o da sua vidade de «com erciante» (vale dizer de operador econômico);
circulação e multiplicação; reflecíiam , em suma, um estádio as normas sobre contratos contidas no código civ il regulavam
de desenvolvimento pré-industrial, Com a evolução e os pro- todas as outras relações, privadas de tais características (cha-
gressos da economia capitalista manifestaram-se, em sectores madas relações «civ is »), Um mesmo tipo de contrato — supo-
do mercado cada vez mais numerosos, exigências (de dinami- nhamos, uma venda — era assim disciplinado de m odo dife-
zação das trocas e das relações) que aquelas regras não esta- rente, conforme, com base nos critérios indicados, pertencesse
a uma ou a outra categoria (e estabelecia-se, de facto, distin-
(6) Palavras pronunciadas pelo «Guardasigilli') Dino Grandi no ção, suponhamos, entre «venda civil» e «venda com ercial», e
decurso de uma reunião governamental dedicada aos trabalhos de codi- entre as respectivas disciplinas). Desta form a, o sistema do
ficação (Conselho de Ministros, 4 de Jarreiro de 1941).
Função c evolução histórica do d lrrita dos contratos 63 62 O co n traio

código de com órcio sossobra e resta só o código civil; mas vam, por isso, em condições de satisfazer: daqui a necessidade
as suas normas reproduzem, em matéria de contratos, o de um com plexo adequado de normas que, dirigidas às rela-
cudigo de com ércio revogado de 1882, m uito mais que as do ções contratuais mais directamente atinentes à esfera da
código civil pré-vigente: a «unificação do direito das obriga- produção e das trocas econômicas, e em particular à dos
ções e dos contratos» resolve-se na sua «com ercialização». empresários e consumidores, as disciplinassem, de modo con-
Por outras palavras: não existe mais no âm bito do direito form e àquelas exigências (e portanto aos interesses da classe
privado e do sistema dos contratos, um «direito do capita- mercantil). Este complexo de normas fo i justamente o sistema
lism o» especial porque — tal como todo o mercado se tornou dos contratos comerciais, que se configurava assim como
mercado capitalista — também assim todo o direito privado especial «d ireito do capitalism o» porque assegurava o seu
se tornou «direito do capitalismo». desenvolvimento) e como «d ireito de classe» (porque delineava
uma disciplina que — para repetir palavras do seu grande
intérprete e com entador Cesare Vivante — « o comércio, em
especial o grande comércio, tem vindo a criar para proteger
6. O CONTRATO NO SISTE M A DO D IR E IT O PRIVAD O os seus interesses», onde «se constrangem todos os cidadãos
que contratam com os comerciantes a suportar uma lei que
6.1. Contrato e propriedade é feita a favor desta classe»).
A supressão desta duplicidade de disciplina e a sua reab-
O contrato é um dos institutos do direito privado, um sorção num regim e uniforme das obrigações e dos contratos,
dos elementos que no seu conjunto delineiam o complexo operadas pelo código civil de 1942, juntamente com a abolição
de um código de com ércio separado, constituem, por sua vez,
ordenamento das relações jurídicas entre os sujeitos privados.
resposta pontual às exigências de um estádio mais avançado
Para entender o seu papel é, por isso, necessário não nos
da evolução capitalista. Um estádio em que já não parece
lim itarm os a considerá-lo em si, isoladamente, mas é, ao
possível distinguir sectores prevalentes da economia estática
invés, forçoso analisá-lo nas suas relações com os outros ins-
e atrasada (a que se associa a norm ativa tradicional das «rela-
titutos privatísticos fundamentais, com o fim de individualizar
ções c ivis ») e sectores isolados de economia dinâmica, caracte-
as suas conexões funcionais com estes e a posição recíproca
rizada pelo fluxo crescente da produção e das trocas (a que
no sistema, tal com o hoje efectivamente se configuram.
se associa a disciplina mais avançada e moderna das «relações
É quase obrigatório começar pela propriedade. Sobre
com erciais»), porque o desenvolvimento técnico-científico e o
relações entre contrato e propriedade já amplamente nos
advento da produção, da distribuição e dos consumos de massa
debruçámos (cfr. em particular 4.2.), quando indicávamos
determinaram uma diummização geral da econom ia e a exten-
o nexo de subordinação e instrumentalidade que, no pri-
são a todas as zonas do mercado daquelas exigências que pri-
m eiro grande código burguês, era estabelecido entre os
meiramente se circunscreviam a alguns sectores limitados.
dois institutos: recordávamos então, mais precisamente, que
A celeridade e a segurança da circulação dos bens apareciam
nas sociedades do capitalismo nascente, a propriedade (enten-
agora com o uma necessidade geral de todo o sistema econô-
dida prevalentemante como senhorio e poder de uso e abuso
m ico: as normas sobre contratos comerciais, que proviam a
sobre bens materiais) era considerada a categoria-chave de
garanti-las, deviam, por isso, estender-se indistintamente a
todo o processo econômico, a verdadeira e única fonte de
todas as relações contratuais, sujeitando-se estas, daí cm diante,
produção e fruição das utilidades econômicas, enquanto ao
a uma disciplina unificada. É o que acontece em 1942: o
contrato se assinalava o papel — complementar — de simples
Punçâo c evolução h istórica ilo d ir e ito dos c o n tra to s 65 ■64 0 c o n tra to

prietários» do seu posto de trabalho; e, no entanto, quem meio para a sua circulação, para a transferência daquele
poderá negar que a disponibilidade de força de trabalho e o senhorio de um sujeito para outro: a única e verdadeira riqueza
emprego constituem objectivam ente (fon te de) riqueza, repre- econômica era representada pela propriedade; o contrato não
sentando a prim eira o pressuposto do ganho, o segundo a criava riqueza, antes se lim itava a transferi-la.
possibilidade de manter-se a si e à sua fam ília? E, p or fim, Esta concepção das relações entre os dois institutos
um exemplo ainda mais persuasivo: os títulos de crédito reflectia, porém, um estádio atrasado do desenvolvimento eco-
letras, cheques, conhecimentos de carga, acções de socie- nômico, caracterizado pela prevalência da agricultura sobre
dades, etc. — são, mesm o para o senso comum, riqueza ver- a indústria e pelo conseqüente primado do bem-terra, com o o
dadeira e própria (e um tipo de riqueza cuja extraordinária recurso econômico de longe mais importante. Com o pro-
difusão é um retrato fiel do desenvolvimento da economia gredir do m odo de produção capitalista, com o multiplicar-se
capitalista, em cujo âm bito e para cujo funcionamento assume e complicar-se das relações econômicas, abre-se um processo,
fundamental im portância); mas trata-se de riqueza que não se que poderemos definir com o de mobilização e desmaterializa-
m aterializa numa «c o is a » de que alguém é «p rop rietá rio », çâo da riqueza, a qual tende a subtrair ao direito de proprie-
consistindo mais numa «relação», num direito (ou num con- dade (com o poder de gozar e dispor, numa perspectiva estática,
junto de direitos) a exigir de outrem determinadas presta- das coisas materiais e especialmente dos bens im óveis) a sua
ções. Quer isto dizer, mais concretamente, que a substância supremacia entre os instrumentos de controle e gestão da
econômica do fenôm eno cambiárío, accionário ou do conheci- riqueza. Num sistema capitalista desenvolvido, a riqueza de
mento de carga não deve ser procurada na propriedade e dis- facto não se identifica apenas com as coisas materiais e com
ponibilidade m aterial da folha de papel munida respectiva- o direito de usá-las; ela consiste também, e sobretudo, em
mente das inscrições «le tra » ou «acçã o» ou «conhecim ento bens imateriais, em relações, em promessas alheias e no corres-
de carga», e devidamente preenchida, mas nos direitos e pondente direito ao com portam ento de outrem, ou seja, a
nas expectativas econômicas que ela simboliza: respectiva- pretender de outrem algo que não consiste necessariamente
mente o direito de pretender o pagamento de uma determ i- numa res a possuir em propriedade.
nada soma de dinheiro com certa periodicidade; o direito de Pense-se na licença de patente, com a qual A, titular
participar nas assembleias da sociedade e de orientar a sua do direito de utilização exclusiva de uma invenção industrial,
gestão com o voto próprio, bem com o o de receber os seus concede ao empresário B a faculdade de disfrutá-la economi-
dividendos; o direito à entrega de um certo stock de merca- camente: B, deste modo, não adquire a propriedade de uma
dorias. E todos estes direitos podem ser cedidos a outrem coisa material, mas nem p or isso deixa de se apropriar de
m ediante correspectivo. uma fonte objectiva dc riqueza, o pressuposto para conseguir
Aqui interessa sobretudo salientar que estas form as de proveitos consideráveis. 0 mesmo vale para a hipótese em que
riqueza imaterial, as relações e os direitos a que fizem os refe- X concede a Y uma opção, p or exemplo sobre uma área edi-
rência têm, as mais das vezes, a sua fonte num contrato (de ficável ou sobre uma carteira de acções: Y não se torna pro-
licença, de opção, de trabalho, ou então de sociedade ou de prietário de uma coisa, mas adquire um direito que pode
transporte no que respeita às acções e ao conhecimento de exercer, ele próprio, ou ceder a outrem mediante correspectivo,
carga). Raciocinando por analogia, e sob a tenaz sugestão das e que representa, em qualqur caso, um bem econômico. E pen-
categorias tradicionais, poder-se-ia certamente dizer que estes se-se ainda na própria relação de trabalho: não se pode certa-
«bens im ateriais» são assimiláveis, num curto sentido, a «c o i- mente dizer que o empresário seja «p rop rietá rio » (da força
sas» e que os direitos sobre eles são assimiláveis ao direito de trabalho) dos seus empregados, nem que estes sejam «p r o -
Função r evolução h istérica dn d ire ito dos c o n tra to s 67 66 0 c o n tra to

mica organizada com vista à produção ou à troca de bens de «propriedade». Mas já nesta perspectiva deveria reconhe-
ou de serviços» (art, 2082.° cód. civ). Compreende-se, neste cer-se que, permanecendo embora firmes a posição e o papel
sentido, a corrente afirmação de que, no presente, o processo proeminentes da propriedade no sistema econôm ico (para o
cconómico é determinado e impulsionado pela empresa, e já que ocorreu uma profunda revisão do conceito de propriedade),
não pela propriedade. a relação entre propriedade e contrato resulta, em qualquer
A crescente importância econômica do instrumento con- caso, transformada em profundidade: porque agora o con-
tratual (assinalada no número precedente) e o em ergir do trato não se lim itaria a transferir a propriedade, mas até
papel fundamental da empnesa, a que acaba d e se fazer refe- mesmo a criaria. Mas em rigor não parece necessário nem
rência, reconduzem-se, assim, a um mesmo fenômeno de desen- oportuno recorrer a um tal artifício lógico: parece mais razoá-
volvim ento e transformação do sistema produtivo, e consti- vel considerar que, em todos estes casos, existe riqueza («ima-
tuem processos que avançam em paralelo. Se o contrato terial», mas nem por isso menos relevante) que não se con-
adquire relevância cada vez m aior com o progressivo afir- cretiza na form a tradicional do direito de propriedade, e que
mar-se do prim ado da iniciativa da empresa relativamente tal riqueza é produzida directamente pelo contrato. Neste
ao exercício do direito de propriedade, é também porque este sentido, dentro de um sistema capitalista avançado parece ser
constituí um instrum ento indispensável ao desenvolvimento o contrato, e já não a propriedade, o instrum ento fundamental
p rofícu o e eficaz de toda a actividade económiaa organizada. de gestão dos recursos e de propulsão da economia.
Poderia assim dizer-se, para resumir numa fórmula simplifi-
cante a evolução do papel do contrato, que de mecanismo
funcional e instrumental da propriedade, ele se tornou meca- 6.2. C ontrato e empresa
nism o funcional e instrum ental da empresa.
Esta afirmação pode ser documentada de m odo persua- As considerações precedentes ajudam a perceber como
sivo. Por exemplo: b oje a form a economicamente mais signi- se configuram, hoje, as relações .entre contrato e empresa.
ficativa de desenvolvimento das actividades empresariais é a Numa economia predominantemente agrícola, baseada na
do seu exercício, não já individual, mas colectivo, quer dizer, riqueza im obiliária e em muitos aspeotos ainda estática e
a form a de sociedade: hoje as empresas mais importantes patriarcal, viu-se como era a propriedade o instrumento prin-
não são eanipresas singulares (as suas dimensões, a sua com- cipal da gestão dos recursos. O desenvolvimento econômico,
plexidade, o vulto dos capitais necessários não o consenti- o conseqüente processo de mobilização e desmaterialização
riam ), mas são empresas societárias, são sociedades (por da riqueza, deslocam, ao invés, a tônica do p e rfil estático
acções, em nome colectivo, em comandita, etc.). A sociedade do gozo e da utilização imediata, quase física, dos bens (repre-
sentado justamente pela propriedade) para o p e rfil dinâmico
é, por isso, um instrumento indispensável à actividade da
da actividade (de organização dos factores produtivos a em-
empresa, é a sua form a jurídica predominante: mas a socie-
pregar em operações de produção e de troca no mercado).
dade mais não é que um contrato (cfr. o art. 2247.° cód. civ.);
Esta relevância do momento dinâmico, da actividade concreta
a estrutura típica da empresa capitalista é, portanto, uma
relativamente a uma posição abstracta de dom ínio sobre
estrutura contratual; e participar numa empresa econômica
bens, encontra correspondência no papel central assumido
significa, hoje, ser parte de um contrato (de sociedade) Ç).
hoje, no interior do sistema normativo, pelo conceito jurídico
de empresa, que por definição do legislador coincide justa-
C7) Sobre a natureza «contratual» da sociedade cfr., todavia,
mente com o exercício profissional de uma «actividade econó-
cap. V, 2.3.
Função c evolução h istórica do d ir e ito dos con tra tos 69 O co n tra to

i nlar para os empresários, ou que levem em conta particula- Para além de delinear a sua estrutura jurídica típica,
res exigências conexas com o exercício profissional de acti- o contrato é, pois, instrumento necessário para a definição
v idades econômicas organizadas: cfr., p o r exemplo, os arts. dos vários aspectos da organização interna da empresa: as
1330.°, 1341.° e 1342.°, 1368.° c. 2, 1510.° c. 1, 1722“ n. 4, 1767.°, relações entre os empresários e os trabalhadores subordina-
1824.° c. 2 cód. civ.; assim como não impede que alguns tipos dos, isto para nos lim itarm os ao exemplo mais significativo,
íle contrato pressuponham, pela sua natureza, que uma das são relações contratuais; o mesmo vale para as relações exter-
partes seja necessariamente empresário, e portanto sejam nas que a empresa estabelece com o fim de obter os bens e
governados p or normas naturalmente influenciadas pelas exi- os serviços necessários ao desenvolvimento das suas activi-
gências e pelos interesses das empresas: pense-se — e é só um dades produtivas (p or exemplo: contratos de aquisição das
exemplo — nos contratos bancários (arts. 1834. e segs. cód. matérias primas ou dos produtos semi-transforma dos, contra-
civ.) ou no contrato de seguro (arts. 1882.° e segs. cód. civ.). tos de Ieasing para a utilização das maquinarias, contratos de
Mas o processo que se descreveu contribui também para distribuição da energia eléctrica para o seu funcionamento etc.)
cxplicar as razões do declínio da categoria do negócio ju ríd ico ou para a difusão do seus produtos no mercado (contratos
a favor da categoria do contrato, que atrás assinalávamos. de transporte, contratos de agência, contratos de publicidade,
As exigências da produção e dos consumos de massa, a neces- contratos de fornecim ento aos operadores da rede distributiva,
sidade de acelerar, sim plificar, uniform izar a série infinita contratos de venda ao público dos consumidores...).
das relações entre as empresas e a massa dos consumidores Justamente este nexo entre contrato e actividade econô-
determinam «um processo de objectivação da troca, o qual mica organizada em forma de empresa oferece a chave para
tende a perder parte dos seus originais caracteres de volun- entender as vicissítudes do «d ireito com ercial» italiano entre
tariedade» (Galgano). Atribuir grande relevo à vontade — o o século passado e o presente. A criação de um sistema sepa-
que constitui a substância do negócio jurídico — significaria, rado dos «contratos com erciais» respondia à exigência de dar
na verdade, personalizar a troca, individualizá-la, e portanto às relações contratuais mais imediatamente inerentes às acti-
acabaria por atrapalhar o tráfego, cujas dimensões, agora «de vídades produtivas (justamente pela importância adquirida
massa», impõem que se desenvolva de m odo mais estandarti- pelos prim eiros em relação às segundas) uma disciplina ver-
zado e impessoal (em concreto: que aconteceria se cada uma dadeiramente adequada ao desenvolvimento atingido por estas:
das inúmeras vendas de bens de consumo quotidianamente o direito dos contratos comerciais era o direito das activida-
concluídas por uma empresa pudesse ser posta em discussão des econômicas organizadas (operantes nos sectores — ainda
p elo consumidor adquirente, que invocasse uma sua ati- circunscritos — em que esitas últimas tinham atingido uni
tude mental para fazer valer o processo im perfeito da form a- elevado grau de desenvolvimento). Com o advento da pro-
ção da sua vontade e assim anular a troca?). Eis como, no dução, da distribuição e dos consumos de massa, um tal
âm bito da doutrina do negócio, à «teoria da vontade» com a
desenvolvimento acabou por alargar-se a todo o sistema eco-
qual se privilegiava o momento subjectivo da iniciativa con-
nômico, e perderam importância — como se viu — as razões
tratual, as atitudes individuais e os móbeis psíquicos do seu
de um duplo regime jurídico dos contratos: toda a disciplina
autor, se sobrepõe a mais actualizada «teoria da declaração»
contratuaj se adequou uniform em ente às exigências da em-
(que, inversamente, faz prevalecer o com portamento exterior
presa, porque a empresa se tornou a form a geral das activi-
objectivo das partes, e o significado impessoal que a este
dades econômicas. Isto não impede que, no interior de uma
seria atribuído pela generalidade dos cidadãos). Mas deste
disciplina de fa vor geral para os interesses dos empresários,
modo começava a desabar o próprio fundamento da teoria
existam normas sobre contratos, inspiradas num favor parti-
Função e cvohtçàu h istórica do d ire ito dos con tra tos 71 70 O c o n tra to

que, sob este aspecto, é possível encontrar, refere-se à função do negócio que, despojado do seu conteúdo de vontade, perdia
grande parte das suas razões de ser. Era p or isso natural que
dc representação legal e da assistência dos incapazes, que é
o legislador de 1942 não desse acolhimento àquela categoria
preferivelm ente atribuída a pessoas da sua família, as quais
num código em que a disciplina das trocas era, toda ela, ins-
substituem ou integram a vontade dos incapazes na estipula-
pirada pelo favor da produção de massa e pela mais célere e
Ção dos contratos que lhes respeitam: para os menores, o
segura (e por isso mais objectiva e impessoal) circulação dos
poder — e consequentemente a representação nos actos contra-
bens.
tu ais— compete aos progenitores (art. 316.° cód. civ.), na
falta dos quais a representação é conferida a um tutor, na
pessoa indicada pelos progenitores ou escolhida «en tre os
6.3. C ontrato e fam ília
ascendentes ou entre os outros parentes próxim os ou afins
do m enor» (art. 348.° cód. civ.); quanto aos menores eman-
P or último, as relações entre contra to e fam ília. H istori-
cipados, o «curador do menor casado com .pessoa m aior é o
camente, com o se viu (cfr, 2.2.), elas desenvolveram-se sob o
cônjuge», enquanto que se ambos os cônjuges são menores,
signo de um certo antagonismo entre os dois tearmos. Quer
o curador é «escolhido preferivelm ente entre os progenitores»
dizer que no passado, enquanto a fam ília conservava traços
(art. 392.° cód. civ.); no que diz respeito, por fim, à represen- consistentes do seu antigo papel de organização político-eco-
tação e à assistência dos doentes mentais, dispõe-se que «na nômica e constituía uma comunidade ordenada hierarquica-
escolha do tutor do interdito e do curador do inabilitado, o mente, dentro da qual os membros deviam sacrificar a sua
ju iz tutelar deve preferir o cônjuge m aior que não esteja sepa- autonomia e iniciativa individuais à autoridade de um «ch efe»,
rado legalmente, o pai, a mãe, um filho m aior» (art. 424.° o status fam iliar constituía um obstáculo objectivo (legalmente
cód. civ.), Nestes casos, porém, a fam ília não limita a liber- sancionado) à liberdade contratual dos sujeitos, à sua capaci-
dade e a capacidade dos sujeitos (que as têm limitadas pelas dade jurídica de auto-regular, com o instrumento do contrato,
condições psicofísicas), mas antes supre a sua natural impos- a esfera das suas relações pessoais e patrimoniais: em suma,
sibilidade de estipular .por si os seus próprios contratos, quanto mais forte a fam ília, mais débil o papel do contrato.
Uma outra hipótese significativa de interferência é o fere- Com o progressivo declínio das funções político-econômicas
cida pelas normas que disciplinam a administração da «com u - da fam ília, com a sua tendencial (ainda que lenta e contradi-
nhão» entre os cônjuges (elevada hoje — com a reform a do tória) transformação em pura e simples «comunidade de afec-
direito de fam ília de 1975 — a «regim e patrimonial legal da tos», com a conseqüente atenuação dos vínculos hierárquicos
fa m ília »: cfr. o art. 159.° cód. civ.). P or força destas, certos nas relações entre os seus membros e a reconquista, por
contratos podem ser estipulados apenas conjuntamente por parte destes, de espaços sempre crescente de autonomia e
ambos os cônjuges (art. 180.° cód. civ.), e a iniciativa indivi- iniciativa individuais, o status fam iliar deixou de constituir
dual de um só cônjuge, tomada sem o consentimento do fonte de incapacidade de contratar e de limites à livre parti-
outro, não é admitida, sob pena de possível anulação do con- cipação do indivíduo no tráfego negociai: quanto mais débil
trato (art. 184.° cód. civ,). Aqui a lim itação à liberdade e capa- (no sentido precisado) a fam ília, mais fortes e mais extensas
cidade de contratar (individualmente) é estabelecida, não tanto as funções do contrato.
por razões genéricas de solidariedade fam iliar, mas mais com Actualmente, de um modo geral, as relações familiares
o objectivo específico de tutelar os interesses da mulher face já não incidem negativamente sobre a liberdade e a capacidade
a decisões arbitrárias do marido — no passado dominus quase contratuais. A hipótese mais significativa de interferência
absoluto do patrim ônio dom éstico — e de fazer a mulher par-
72 O c o n tra to

ticipar, era posição de paridade, na gestão da economia


familiar.
Até aqui fez-se referência às interferências entre contrato
e fam ília em relação às contratações dos membros da família
relativamente a terceiros, por assim dizer, face ao exterior.
Mas quais são os nexos entre contrato e fam ília nas rela-
ções internas entre os vários componentes do grupo fam i-
liar ? Sob um aspecto com o este, o contrato releva sobretudo
como (possível) instrumento usado pelos cônjuges para dar
CAPITULO II
às suas relações patrimoniais um arranjo diverso do estabe-
lecido com o «regim e legal». As «convenções matrimoniais»,
O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA: para este fim previstas e reguladas na lei (arts. 159.° e segs.),
OS PROBLEMAS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO são contratos verdadeiros e próprios; tanto assim que a sua
denominação tradicional — conservada ainda nalguns locais
do código (cfr. p or exemplo o art. 166.°) — é justamente a de
1. QUESTÕES DE E STR U TU R A DO CO NTRATO «contrato de m atrim ônio».
No âm bito das sucessões m o r tis causa (uma matéria em
1.1. Contrato e acto unilateral muitos aspectos ligada à das relações familiares), já se disse
como o nosso ordenamento, diversamente do alemão, recusa
O contrato é, por regra, um acto, ou um negócio, bilateral. ingresso ao contrato com o instrumento regulador da sorte
Isto é, para que exista um contrato é necessário, p or regra, das futuras sucessões (proibição dos «pactos sucessórios»),
que existam pelo menos duas partes, e que cada uma delas O instrumento contratual é, porém, admitido para dar uma
exprima a sua vontade de sujeitar-se àquele .determinado regu- ordem, livrem ente escolhida pelos interessados, às sucessões
lamento das recíprocas relações patrimoniais, que resulta do já abertas: seja nas relações entre os vários co-berdeiros (com
conjunto das cláusulas contratuais. É necessário, em concreto, o contrato de divisão da massa da herança, com o qual os
que uma parte proponha aquele determinado regulamento,, co-herdeiros estabelecem convencionalmente a quota perten-
e que a outra parte o aceite. O contrato forma-se precisamente cente a cada um), seja nas relações entre herdeiros e terceiros
quando essa proposta e essa aceitação se encontram, dando estranhos à sucessão (aos quais os prim eiros podem, mediante
lugar àquilo que se ohama o consenso contratual. Só nesta um contrato, «ven d er» a sua herança: assim, textualmente,
condição o regulamento se torna vinculativo para as partes e os arts. 1542.° e segs. cód. civ.).
cria direitos e obrigações: vendedor e com prador devem ambos
declarar querer vender, e respectivamente comprar, tal coisa
por tal preço; de contrário, não se form a nenhum contrato
de com pra e venda, ninguém adquire a propriedade da coisa,
ninguém se torna credor do preço.
Existem outros casos, em que um voluntário regulamento
de relações patrimoniais se torna vinculativo, criando obri-
gações e direitos entre diversos sujeitos, apesar de não se
verificar o encontro entre uma protposta e uma aceitação, mani-
O contraía na disciplina púSíiivu 75 74 O co n tra to

(nrt. 1988.® cód. civ.), a promessa ao público (arts. 1989.° e segs. festadas pelos interessados. Nestas hipóteses, o regulamento
■<>d. civ.), os títulos de crédito (arts. 1992.° e segs. cód. civ.). torna-se juridicam ente vinculante por efeito da manifestação
de vontade de uma só parte, que dá assim vida a um acto,
ou negócio, unilateral. É o caso da remissão de um débito,
que libera o devedor logo que lhe é comunicada (art. 123ó.°
I 2. Conseqüências econôm icas dos actos e vontade do inte-
cód. civ.); e é o caso da promessa ao público (exemplo: pro-
ressado
messa de uma recompensa em dinheiro, publicada entre os
«anúncios econôm icos» de um jorn al diário, a quem encontrar
A razão desta diferença entre contratos e actos unilate-
e entregar um cão perdido), que vincula aq-uede que a faz
rais reconduz-se a um .princípio elementar: ninguém pode ser
«assim que... é tornada pública» (art. 1989.“ cód. civ.).
onerado com obrigações ou privado de um direito seu — mais
Em ambos os casos, os sujeitos interessados na opera-
genericamente, ninguém pode ser exposto a sacrifícios econô-
ção são dois (com o são dois na hipótese de contrato): o cre-
m ic o s — , p or efeito de vontade, alheia, mas só por efeito da
dor que libera e o devedor que é liberado; aquele que prom ete
sua própria vontade.
a recompensa e aquele que, tendo entregado o cão, tem direito
Ora, as operações que assumem a form a do contrato são
a reclamá-la. Mas diversamente das hipóteses de contrato,
justamente aquelas em que todos os interessados (além de
nos negócios unilaterais, para que o vínculo jurídico se form e
adquirirem vantagens) se expõem a sacrifícios ou pelo menos (para que surjam o direito e a obrigação correspondente),
a riscos econômicos: para se tornar vinculante e produzir basta a manifestação de vontcule de um só dos interessados:
efeitos jurídicos, o regulamento respectivo necessita, por isso, nos exemplos dados, de quem renuncia ao seu crédito, de
ser aceite por todos os interessados, cada um dos quais deve quem se obriga a pagar, não é, porém, necessário que o deve-
manifestar uma vontade concordante. As operações que se dor manifeste a vontade de «aceitar» a liberação do seu débito
form alizam num acto unilateral comportam, ao invés, sacrifí- (sendo suficiente que a não recuse), nem que o achador «aceite»
cios para um só dos interessados, e compreende-se então que a recompensa (esta, de facto, é-lhe devida pelo simples facto
se considere suficiente a sua vontade de chamar a si tais de entregar o animal perdido, independentemente de qualquer
sacrifícios; o «cont-rainteressado» não perde nada, não deve manifestação de vontade).
nada, não arrisca nada, só aufere vantagens, e por isso a E ntre os negócios unilaterais, os mais importantes são
operação pode aperfeiçoar-se juridicam ente sem que inter- o testamento (que é um negócio «m ortis causa») e as promes-
venha uma sua manifestação de vontade. Ou -melhor ,a vontade sas unilaterais (que são, ao invés, negóoio «in ter vivo s»). As
do «contrainteressado» tem um pa/pel somente negativo, no promessas unilaterais são declarações de vontade por efeito
sentido em que este pode sempre preferir renunciar ao bene- das quais o declarante assume obrigações em relação a um
fício que lhe é oferecido pelo acto unilateral de outrem, rejei- outro sujeito. Como veremos (infra, cajp. I I I , 1.3.) elas são
tando assim os seus efeitos: quanto à remissão, o devedor pode norteadas — diversamente dos contratos — por um princípio
declarar «num prazo determ inado não querer aproveitá-la», de «tip icid ad e» ou de «numcrus clausus »(ou seja, são válidas
e então não fica liberado (art. 1236.° cód. civ.); assim com o e eficazes só as promessas unilaterais expressamente reconhe-
os destinatários de uma promessa ao público podem nem cidas e disciplinadas na lei, não sendo permitida aos parti-
sequer tomá-la em consideração, e abster-se de executar a culares a criação de outros; art. 1987.° cód. civ.). Entre as
acção a que a recompensa está subordinada, não sendo, em figuras mais relevantes de promessas unilaterais, saliente-se
tal caso, atingidos pelos seus efeitos (quem eventualmente a promessa de pagamento e o reconhecimento de débito
se ponha à procura de um cão desaparecido para obter a
O con tra to na tiiíc ip ltm i positiva 77 76 O con tra to

realidade não falta a aceitação: somente, a vontade de B d iri- recompensa, fá-lo p or sua livre escolha e iniciativa, e não
gida a aceitar a proposta de A, em vez de ser expressa, seria decerto porque esteja obrigado pela promessa do proprietário).
tácita», podendo concluir-se implicitamente da sua não recusa, Vale, assim, a regra de que a situação patrim onial de um
do seu silêncio (e do mesmo m odo seria de considerar como sujeito pode ser modificada, quando se trate de atribuir-lhe
«aceitação tácita» o silêncio do devedor face à declaração do exclusivamente benefícios desprovidos de qualquer risco eco-
credor de remir-lhe a dívida, com o conseqüente reconheci- nômico, mesmo na fcdta de uma sua correspondente manifes-
nnL-ulo da estrutura contratual da remissão de que fala o tação de vontade, mas em nenhum caso pode ser modificada,
art. 1236.° cód. civ.). Mas é de afastar um tal raciocínio, uma p or vontade de um outro sujeito, contra a vontade do inte-
vez que se desenvolve sobre a ba&e de uma ficção: a simula- ressado.
ção da existência de um elemento (uma certa vontade do A disciplina das sucessões «m ortis causa» oferece uma
«contrainteressado») que não existe ou que pelo menos não confirm ação muito clara destes princípios, ao estabelecer que
é certa, é , ao invés, mais realista e correcto dizer-se que neste o herdeiro adquire a herança por mero efeito da sua aceitação
caso estamos face a um contrato que, diversamente da gene- (art. 459.° cód. civ.), enquanto que o legatário adquire o legado
ralidade dos contratos, excepcionalmente consiste na decla- «sem necessidade de aceitação» (art. 649.° cód. civ.): o facto
ração de vontade de uma só parte, e prescinde da aceitação é que o herdeiro responde pelas dívidas do autor da herança,
ainda que superiores ao activo hereditário (e portanto expõe-se
da outra.
ao risco de perdas), ao passo que o legatário quando muito
Recapitulando: a) é verdade que as operações em que
pode ver o legado diminuir, e portanto nada arrisca. P or
ambas as partes enfrentam sacrifícios ou riscos econômicos
outro lado, também o legatário é liv re de renunciar ao legado
requerem a vontade de ambas; b) é também verdade que, reci-
(art. 649.° cód. civ.).
procamente, as operações em que um só sujeito se expõe a
Um mecanismo análogo ao previsto no art. 1236.° cód. civ.
perdas ou a riscos requerem que só este sujeito, e não também
para a remissão do débito encontra-se no art. 1333,° do mesmo
o outro, manifeste a vontade correspondente; c) as operações
código, em matéria de contrato com obrigações apenas a cargo
referidas no ponto a) são sempre contratos; d) pelo contrário,
do proponente, Se o empresário A propõe a B pagar-lhe uma
se as operações referidas no ponto b) se apresentam, por via
compensação p o r todas as oportunidades de negócios que B
de regra, na form a de acto unilateral, um tal princípio com-
lhe proporcione (sem que por isso B esteja obrigado a desen-
porta exeapções, uma vez que no caso do art. 1333.° cód. civ.
volver tal actividade), o destinatário da proposta pode recu-
elas assumem a veste e sujeitam-se à disciplina do contrato:
sá-Ia «n o prazo requerido pela natureza do negócio ou pelos
um contrato que se form a sem a aceitação de uma das partes.
usos», ao passo que se tal recusa não intervém, «o contrato
Pareceria haver uma contradição entre os princípios ora fica concluído» (art. 1333." c. 2 cód. civ.), sem que haja, por-
enunciados e o facto de a doação, em que, «p o r espírito de
tanto, necessidade de aceitação por parte de B.
liberalidade, uma parte enriquece a outra, dispondo a favor
Temos aqui, claramente, uma aplicação do princípio
desta de um seu direito ou assumindo para com ela uma
segundo o qual as operações que exponham a sacrifícios ou
obrigação», ser um contrato e não existir sem a aceitação
riscos econômicos só um dos interessados, não requerem a
do donatário (art. 769.° cód. civ.). aceitação do outro. Restará perguntarmo-nos porque é que
Mas esta contradição dissolve-se se se considerar que a operação assume, neste caso, p or clara disposição da lei,
também o donatário poderia eventualmente ficar exposto a a veste de contrato e não a de acto unilateral. H á quem argu-
perdas ou a riscos econômicos. N a verdade, a aquisição da mente que, mesmo -na «fattàspecie» do art. 1333.° cód. civ., na
propriedade da coisa doada (mesmo se abstractamente van-
f) m m ra to na disciplina p ositiva 79 78 O c o n tra to

nidude de aceitação de B, e idônea, de per si, a produzir efei- tajosa, por ser de considerável valor econômico) poderia fazer
i*i'. jurídicos (mais precisamente, os efeitos previstos pelo nascer a seu cargo responsabilidades e obrigações de ressar-
iiit. 1988“ cód. civ.: B pode, sem mais, exigir de A, com cimento ou então despesas que o donatário não quereria rea-
luise na promessa, o pagamento da soma indicada, e A é obri- lizar: para dar um exemplo, pense-se na doação d e um valioso,
^ncio a pagar, a menos que demonstre a inexistência da razão mas feroz e fam élico, cão dobermann, cuja posse pode dar
<olocada com o fundamento da própria promessa, isto é, em azo à responsabilidade prevista no art. 2052.° cód. civ., e em
concreto, inexistência do fornecimento em questão). No todo o caso obriga a aquisições diárias não descuráveis de
st ;;undo caso, a declaração de vontade de A constitui uma carne, necessárias ipara a sua manutenção; ou então pense-se
na doação de um edifício: a propriedade deste não só obriga
simples proposta contratual, que, p or si só, não faz surgir a
a responder pelos danos eventualmente causados pela sua
a irgo do declarante qualquer obrigação, e não constitui na
«ru ín a» (art. 2053.° cód. civ.), mas obriga ipor outro lado ao
esfera de B nenhum direito. Para que se verifiquem efeitos
pagamento dos impostos respectivos, uma soma de que o
jurídicos, é necessário que, à proposta de A, se siga uma
donatário poderia no m om ento não dispor (enquanto por
aceitação conform e de B, o qual se declare, p or sua vez, dis-
outro lado poderia não estar em condições, mesmo querendo,
posto a vender aquela determinada quantidade de cimento
de vender o imóvel, não encontrando ninguém disposto a
por 7 milhões. Ou seja, é necessário que se form e o contrato
adquiri-lo). Compreende-se assim com o p or vezes possa sub-
(do qual a proposta é apenas um elemento, um pressuposto):
sistir o interesse em não adquirir a propriedade de uma coisa,
só então A se torna devedor da soma em relação a B, que, por
ainda que a título gratuito; e compreende-se agora porque
seu turno, só então fica obrigado a efectuar o fornecimento.
é que a lei, numa lógica de tutela dos interesses do donatário,
A diferença indicada encontra uma importante aplicação dispõe que a doação não se form a e não produz os seus efeitos
em matéria de distinção entre promessa pública e oferta sem que este tenha exprimido a vontade de aceitá-la.
ao público. Se X , coleccionador de selos, faz publicar em
jornais ou em revistas filatélicas, um anúncio em que pro-
mete o pagamento de um milhão, ao p rim eiro que lhe trouxer 1.3. Promessa unilateral e proposta de contrato
um certo exemplar raro que falta na sua colecção, estamos
perante uma promessa pública; se, ao invés, o teor do De quanto até aqui se disse (cfr. em particular 1.1.),
anúncio é diferente, propondo-se X adquirir por um milhão, resulta claramente a diferença existente entre uma promessa
a quem lho quiser vender, aquele determinado selo, estamos unilateral e uma oferta (ou proposta) de contrato.
em presença de uma oferta ao público. A diferença é relevante, Considerem-se os dois exemplos seguintes: 1) A, empre-
mesmo no plano prático: não só porque, no prim eiro caso, sário de construção civil, prom ete a B, industrial de cimentos,
X fica imediatamente vinculado pela sua declaração de von- entregar-lhe 7 milhões num certo prazo, em razão da circuns-
tade, e torna-se devedor apenas p or efeito desta (sendo sufi- tâ n cia— embora não expressa no acto da vinculação— de A
ciente que um qualquer Y se lhe apresente com o selo pedido), ter, a seu tempo, recebido de B um fornecim ento de cimento,
enquanto que, no segundo caso, a obrigação de pagar surge, sem que tenha contextualmente procedido ao pagamento res-
a seu cargo, somente por efeito de uma declaração de vontade pectivo; 2) A propõe a B comprar-lhe uma certa quantidade
de Y , que afirm e aceitar todas as condições contidas na pro- de cimento, por um preço global de 7 milhões.
posta de X, e deste modo determine a conclusão do contrato; N o prim eiro caso, a declaração de vontade de A constitui
mas também porque no caso de oferta ao público, X, por uma promessa unilateral, completamente form ada sem neces-
hipótese arrependido da sua decisão, é, sem mais, livre de
O co n tra to na disciplina p ositiva 81 80 O co n tra to

< Icmentos essenciais do contrato a cuja conclusão é d irigid a» revogá-la a seu arbítrio, desde que o faça na mesma form a de
publicação em jornais, ou em revistas filatélicas, pela qual
(m i, 1336 c. 1 cód. civ.). Se, pelo contrário, a declaração de X
tinha sido feita a oferta (cfr. o art. 1336.° c. 2 cód. civ.),
.■■-tivesse desprovida de um dos tais «elem entos essenciais»
enquanto que se se tivesse com prom etido com uma promessa
(por exemplo, não indicasse o .preço oferecido por X pelo
ao público, X não poderia desvincular-se revogando a pro-
r.tio pretendido), ou se do teor desta ou «das circunstâncias
messa, a não ser em presença de uma «justa causa» e (devendo
iui dos usos», resultasse que X tencionava, antes de subme-
sempre utilizar determinadas formas de publicidade: cfr. o
k-r-se ao vínculo contratual, averiguar a credibilidade da outra
art. 1990.° c. 1 cód. civ.).
parte, ou discutir m elhor as condições do 'negócio, ou de qual-
São numerosíssimas as relações contratuais da vida quo-
quer m odo reservar-se a última palavra, então aquela decla-
tidiana que se oonstituem sobre a base de uma oferta ao
ração não seria uma oferta de contrato mas sim um simples
público: são, assim, ofertas ao público, para nos limitarmos
convite a contratar (art, 1336.° e. 1 cód. civ.): 'para provocar a
a alguns exemiplos, a exposição de mercadorias — cujo preço
conclusão do contrato, não bastaria, assim, a aceitação da esteja assinalado — nas montras de um estabelecimento ou
outra parte, mas esta última, estimulada pelo convite, deveria, nas prateleiras de um supermercado, ou a circulação de um
por seu turno, form ular a proposta verdadeira e própria, pro- táxi com a indicação «liv r e » ou a instalação de uma máquina
posta esta que, aquela que havia convidado, teria a faculdade para a distribuição automática de cigarros mediante inserção
de recusar ou aceitar, reservando-se, assim, o poder de decisão de moedas, e assim por diante. Uma form a particular de
definitiva àcerca da form ação do vínculo contratual. oferta ao público é constituída por aquela que em linguagem
corrente se chama «o ferta pública de com pra» (o.p.c.): quem
quiser controlar uma sociedade por acções, e portanto tem
1.4, Partes e terceiros. Categorias de contratos necessidade de adquirir a maioria delas, ou pelo menos as
suficientes para garantir o controle da assembleia, natural-
Em geral, nos exemplos que até aqui foram dados, referi- mente não pode procurar e interpelar individualmente cada
mo-nos à presença de dois sujeitos contrapostos (A-B, X -Y). Isto um dos accionistas {m uito numerosos e dispersos se — como
poderia fazer .pensar que os contratos se concluem sempre acontece nas grande sociedades — a prqpriedade accionária se
entre duas pessoas, portadoras de interesses convergentes, que encontra bastante fraccionada); providenciará, antes, à divul-
cncontram no contrato a sua composição e o seu equilíbrio. gação, através dos adequados meios de publicidade, do seu
Mas isso não é verdade: seja porque, mesmo quando o con- propósito de adquirir, a quem lhas queira ceder, acções daquela
trato se estipula entre duas partes, é possível que nele estejam sociedade por um preço determ inado {superior, naturalmente,
coenvolvidas mais de duas pessoas; seja porque existem con- à cotização da bolsa, de modo a estimular os accionistas
tratos em cuja conclusão intervém mais de duas partes. a vender).
Resulta claro, de tudo quanto já foi dito, que o conceito Por sua vez, a proposta contratual deve considerar-se dis-
de parte do contrato não coincide com o conceito de pessoa tinta do mero convite a contratar, N o exemplo referido s-upra,
(física ou jurídica). Parte significa centro de interesses objec- se a declaração de X fosse de considerar como proposta (ao
tivamente homogêneos, e uma parte contratai pode consistir público), seria suficiente que um qualquer Y lhe manifestasse
em uma, como em duas, três ou mais pessoas (que relativa- a sua vontade de aceitar, para que o contrato se devesse
mente àquele contrato exprimem uma posição de interesse considerar concluído, e juridicamente vinculante para ambas
comum), Um exemplo: A e B sabem que C, 'proprietário de as partes: para tal, é necessário que a proposta contenha «os
um lote de terreno, o oferece em venda por um preço que lhes
a
O c o n l r u í o un J l c i p l m n //nxifii>u 83 O con tra to

(,iii p. ira o exercício em comum de uma actividade econômica parece muito vantajoso, mas nem um nem oulro individual-
■"iii u fim de dividir os seus lucros» (art. 2247.° cód. civ.), ou mente dispõem da soma necessária; A e B decidem então adqui-
nu conlrato de associação, com o qual vários sujeitos se unem, rir conjuntamente o terreno, em com propriedade; o contrato
i j i.i hl Íu uma organização de homens e meios destinada à correspondente conclui-se entre duas partes: por um lado C,
ih/.ação de fins lícitos, diferentes da consecução do lucro parte vendedora, p or outro lado A e B, que form am uma só
parte, a parte adquirente (sendo interesse comum a ambos,
- -mómico (arts. 14 e segs., 36.° e segs. cód. civ.). Caracteri-
contraposto ao interesse do vendedor, o de adquirir o terreno
ii n c por estarem tendencialmente abertas à adesão de outras
pelo preço mais baixo possível, com as maiores garantias pos-
l i.i r LcSj que podem de seguida juntar-se às ipartes originárias
síveis, etc.). Mas se, em seguida, A e B, tornados compro-
ihc j v üs sócios podem juntar-se à sociedade já constituída): cfr,
prietários do terreno, decidem dividido entre eies de forma
- ,irt. 1332.° eód. civ. Para esses, o código dita algumas regras
que cada um se torne proprietário exclusivo de uma parte
csp m alte cfr. os arts. 1420.°, 1446.°, 1459.°, 1466.u cód. civ.
deste, no respectivo contrato de divisão A será uma parte e B
Os contratos do gênero do últim o indicado definem-se
a outra parte, porque relativam ente a este contrato eles expri-
corno contratos associativos, e contrapõem-se aos aontratos de
mem interesses conflituantes '(cada um deles procurando uma
troca (ou sinalagmáticos, ou de prestações correspectivas), nos
divisão o mais favorável possível).
quais aquilo que uma parte dá ou .promete à outra parte
A noção de parte do contrato, contrapõe-se a de terceiro:
m contra a sua contrapartida imediata e definitiva naquilo que
são «terceiro s» em relação ao contrato, todos os sujeitos que
:i CMitra parte lhe dá ou lhe promete a si, esgotando assim
não são «partes» e que, no entanto, nele podem estor de qual-
a sua função na troca recíproca de bens ou de serviços; tam- quer forma interessados ou são atingidos indirectamente pelos
bém nos contratos associativos, as partes obrigam-se uma em seus efeitos. Exem plo: X vende a Y um bem que, anterior-
relação às outras, mas os deveres e as atribuições de cada mente se tinha obrigado a vender somente a Z: relativamente
uma surgem em razão do escapo comum e em função da à venda entre X e Y, Z é terceiro (embora sendo atingido
organização comum que assim geralm ente se cria com carac- desfavoravelmente pela mesma).
terísticas de relativa estabilidade e duração. Na form ação de um contrato (e na assunção das obrigações
Esta distinção não se confunde com uma outra, entre conseqüentes) podem concorrer mais de duas partes: temos,
contratos onerosos e contratos gratuitos. São gratuitos os em tal caso, um co n lm tv plurilateral. Se no exemplo prece-
contratos de que uma parte extrai vantagem sem ter de supor- dente os sujeitos interessados na aquisição do terreno tives-
tar, em troca, qualquer sacrifício patrim onial (uma doação, sem sido três em lugar de dois, o respectivo contrato de com -
um comodato, um mútuo sem juros a cargo do mutuário); pra e venda teria sido concluído sempre entre duas partes,
são onerosos aqueles em que, para cada parte, à vantagem mas o sucessivo contrato de divisão teria tido três partes (os
obtida corresponde um sacrifício econômico para consegui-la três com proprietários). Os mais típicos e importantes contra-
(tipicam ente a venda, em que, para obter a propriedade da tos plurilaterais não são, porém, aqueles em que as partes
coisa, deve ser pago um preço e vice-versa). Todos os con- se encontram em posições de interesses institucionalmente
tratos de troca são, evidentemente, onerosos, mas há contratos contrapostos, mas sim aqueles em que — como se exprime o
onerosos que não são contratos de troca: o contrato de socie- legislador — «as prestações de cada uma são dirigidas à pros-
dade, p o r exemplo, não é, pela razão já vista, um contrato de secução de um interesse com um » .(art. 1420." cód. civ.): pense-se
troca (mas sim um contrato associativo) mas é um contrato no contrato de sociedade, com o qual as partes — que podem
oneroso e não gratuito, porque o sócio, em troca das suas ser duas ou mais de duas — «contribuem com bens ou servi-
obrigações, adquire o d ireito a uma quota dos lucros comuns.
O c o n tra to na disciplina p ositiva 85 84 O co n tra to

m ns tia realidade natunal. Mas traía-se de uma concepção Note-se, finalmente, que o contrato gratuito não se iden-
■ ■im pada, que impede uma abordagem correcta do fenômeno tifica com o con tra to com obrigações a cargo de uma só
im íilico da formação do contrato, e dos problemas reais que parte: se A, empresário, prom ete ao interm ediário B, que
ul sc colocam. aceita, uma soma por cada negócio que B lhe arranjar, este
Numa perspectiva realista, o juízo sobre se um contrato contrato gera obrigações só a cargo de A e não também de B
form ou ou não, constitui o resultado de uma qualificação (que não assume o com prom isso de arranjar negócios a A, e
ilc Lk-íeaminados comportamentos humanos, operada p or nor- nem sequer de esforçar-se nesse sentido), e, no entanto, é um
m;is jurídicas. P or outras palavras, a formação do contrato contrato oneroso, porque nenhuma das partes pode conseguir
<onsiste num processo, isto é, numa seqüência de actos e a vantagem contratual se não suportar o correspondente sacri-
nmportamentos humanos, coordenados entre si, segundo um fíc io (em termos de desembolso de dinheiro por A, de efec-
modelo não já «natural» e «necessário», mas sim pré-fixado tiva prestação de um serviço por B).
ilr modo completamente convencional e arbitrário pelo direito
(pelos vários direitos). Se essa determinada seqüência de actos
comportamentos humanos corresponde ao esquema estabe- 2. A CONCLUSÃO DO CO NTRATO
lecido pelo ordenamento jurídico (e de modo diverso pelos
diversos ordenamentos jurídicos), então pode dizer-se que esse
2.1. O processo de form ação do contrato com o correspondên-
determinado contrato se formou, ou concluiu, ou «ganhou
cia de actos humanos a um m odelo legal
existência».
O m odelo legal de form ação do con tra to é definido por
Um contrato não é um elemento da realidade física, cuja
uma série de regras (para o ordenamento jurídico italiano
existência se possa propriam ente constatar, tal corno é possí-
os arts. 132á.° e segs. cód. civ.) que, como todas as regras
vel constatá-la quanto aos objectos do mundo natural. N o
jurídicas, se propõem a realização de determinados objectivos
entanto, na linguagem e na concepção dos teóricos e dos prá-
práticos, ou, m elhor ainda, a satisfação de determinados inte-
ticos do direito, o problem a da formação do contrato é fre-
resses.
quentemente encarado como se se tratasse de verificar a exis-
Em prim eiro lugar são resolvidos, de certa maneira, os
tência física de uma «coisa»: a questão de saber se um con-
conflitos de interesses, que possam surgir entre as partes na
trato se form ou ou não, fica reduzida à questão de verificar
fase ,de formação do contrato. Um exemplo: Imagine-se que se determinados factos da esfera psicofísíca do homem (as
A tinha endereçado proposta de contrato a B, mas depois «vontades» dos contraentes, devidamente manifestadas e fun-
— por se lhe ter deparado melhor oportunidade, ou por outras didas numa unidade) geraram causalmente um certo fenômeno
razões — arrepende-se e decide nada mais fazer; o seu inte- (o «consenso» contratual), do qual o contrato constituiria jus-
resse seria poder revogar livremente a sua proposta, enquanto tamente o «p rod u to » mecânico. Esta 6 uma concepção que
B - que recebeu a oferta, a achou conveniente e a aceitou — radica na exaltação jusnaturalista e novecentista da vontade
tem 0 interesse oposto, em que A já não possa eficazmente com o fonte exclusiva dos eifeitos jurídicos («m ística da von-
revogá-la: a lei resolve este conflito de interesses, dispondo que tade»), e ao mesmo tempo numa certa tendência de feição
«a proposta pode ser revogada enquanto o contrato não estiver positivista — mais ingênua que errônea — para interpretar e
concluído» (art. 1328.° c. 1 cód. civ.). reconstituir os fenômenos jurídicos com as mesmas categorias
As regras de que nos ocupamos satisfazem ainda, de conceituais com que se interpretam e reconstroem os fenó-
m odo mediato, o interesse geral 'da oerbew das relações
R(> O con tra to
O c o n tra io na cI ím iplina positiva 87

dos negócios, em áreas geográficas cada vez mais vastas, tor- jurídicas: perm itindo individualizar, com precisão, o momento
gm que um contrato deve considerar-se concluído, elas dão, de
nam hoje -mais e mais freqüentes e importantes na praxe do
lar:to, resposta unívoca aos problemas de disciplina das rela-
11 ,ii ico). São estes os casos em que mais frequentemente as
ções, cuja solução depende justamente da individualização
ivuras legais sobre a form ação .do contrato entram em jogo,
de tal momento. Para d ar um exemplo, se em 24 d e Janeiro
r manifestam particular relevância na solução das questões
entra em vigor uma lei que contém nova disciplina para uma
rnneretas de disciplina das relações.
determinada categoria de contratos, é importante saber se um
A regra-base é enunciada no prim eiro «com rna» do
contrato pertencente a essa categoria fo i conoluído a 23 ou a
art. 1326.° cód. civ.: « o contrato concluí-se no momento em
25 de Janeiro: no prim eiro caso aplicar-se-Ihe-á a antiga disci-
tji.tc quem fez a proposta toma conhecim ento da aceitação
plina, no segundo caso a nova. Algumas vezes, e além disso,
tia outra parte». (No direito norte-americano, por exemplo,
saber qual de dois contratos se form ou primeiro, serve para
vaie a diversa regra de que o contrato se form a no momento
estabelecer a quem pertence a propriedade de um bem: imagi-
cm que quem recebeu a proposta envia ao proponente a sua
ne-se que, ao cabo de uma complexa troca de cartas, X tinha
aceitação: uma confirmação do carácter, hisLórica e geografica-
vendido a sua colecção de moedas a Y e também a Z; pois bem,
mente relativo dos esquemas legais que regem a conclusão
se se concluir que o contrato com Y fo i concluído antes
dos contratos). daquele outro com Z, a colecção de moedas pertence a Y, e
A regra da art. 1326.°, no entanto, é logo completada pelo inversamente no caso contrário (note-se no entanto que esta
disposto no art. 1335.“ cód. civ., .pelo qual a declaração de regra vale só quando se trate de «universalidade de m óveis»,
aceitação «tem-se por conhecida no m om en to em qiie chega p or força do art. 816.° cód. eiv., pois nos casos de coisas m ó-
ao endereço do destinatário, se este não provar ter estado, veis simples, d e móveis registados e de imóveis, o conflito
sem culpa sua, na impossibilidade de desta ter notícia» (e o entre aqueles que adquiriram do mesmo proprietário resol-
mesmo vale, tanto para a aceitação como para a proposta, ve-se com critérios diversos). E em qualquer caso, saber em
para a declaração de revogação da proposta ou da aceitação que momento um contrato se concluiu perm ite saber em que
e para «qualquer outra declaração dirigida a uma pessoa momento os direitos e as acções dele emergentes se.extinguem
determ inada»). Tal regra responde a uma exigência de certeza: por prescrição.
sendo muito d ifícil e controverso o apuramento de um evento
psíquico, interior à esfera mental do sujeito, coimo a tomada
de conhecimento de declarações de outrem, é necessário recor- 2.2. Os modelos legais de conclusão do contrato, vigentes no
rer a um critério objectivo e facilmente aplicável, que pres- no d ireito italiano
cinda até da efectiva verificação do evento. Impede-se, assim,
que o proponente, ao qual tenha chegado a aceitação, arrepen- Quando os contratos se form am entre partes presentes,
dendo-sc, possa recusar o vínculo contratual, afirmando não mediante a troca e o encontro contextual das declarações de
ter tomado conhecimento dela, e deste m odo tutela-se o acei- proposta e aceitação, verificar a sua conclusão não representa
tante; mas também os interesses do proponente são garan- certamente um problema complicado. Os problemas mais gra-
tidos de modo justo, porque se este demonstra ter estado, sem ves surgem quando se trata de verificar a form ação de con-
culpa sua, na im possibilidade de tom a r conhecim ento da tratos «entre pessoas ausentes», que declaram a sua vontade,
aceitação, apesar de esta ter chegado ao seu endereço, o con- não oralmente, mas, p or exemplo, através de cartas ou telegra-
trato não se tem :por concluído, e ele não fica vinculado. mas (um gênero de contratos que a multiplicação e extensão
O c o n tra to na disciplina positiva 89 88 O co n lra ro

Entre estes, já conhecemos a regra do art. 1333.° c. 2 cód. Quem recebe uma proposta tem interesso em dispor de
i Iv : o contrato com obrigações apenas do proponente não tempo antes de aceitá-la, para a avaliar bem e eventualmente
>.<■ conclui «n o momento em que quem fez a proposta tem aguardar se não surgirão propostas mais vantajosas. O pro-
( onhecimento da aceitação da outra parte», considerando-se ponente tom o interesse oposto: feita a oferta, quer saber o
lunnado se o destinatário da proposta não a recusar «n o prazo
mais rapidamente possível se é aceite, se pode contar com
i «-querido pela natureza do negócio ou pelos usos».
aquele negócio ou se, pelo contrário, deve dirigir-se a outros.
Uma outra derrogação do m odelo geral do art. 1326.°
T al conflito é resolvido pelas regras dos «co m m i» 2 e 3 do
i , 1 cód. civ. encontra-se codificada no art. 1327.°, Há negó-
art. 1326.° cód. civ.: o proponente pode indicar um term o
i íos em que é norm al que quem recebe a proposta comece logo
m áxim o para a resposta, com a conseqüência de que a aceita-
ii executar a prestação correspondente, ainda antes de comu-
ção efectivamente recebida mais tarde não tem eficácia, não
nicar a sua aceitação (A esoreve a B pedindo com a máxima
leva à conclusão do contrato; se não é indicado nenhum termo,
urgência o fornecim ento de um certo stock de mercadorias;
,.c B dispõe delas, procederá de im ediato ao seu envio). Neste é a lei que estabelece que a aceitação «deve ohegar ao propo-
caso o contrato considera-se «concluído no tempo e no lugar nente... no prazo ordinariam ente necessário segundo a natu-
m i que a execução teve in íc io ». Mas A iprecisa de saber o mais reza do negócio ou segundo os usos». Mesmo que a aceitação
rapidamente possível se B lhe assegura a m ercadoria pedida seja tardiamente recebida, o proponente pode, todavia, achar
(para que, em caso negativo, se possa d irigir a outrem ): por conveniente a conclusão do contrato; a qual porém, nesta fase,
isso « o aceitante deve avisar imediatamente a outra parte do poderia preju dicar o aceitante que, sabendo ter respondido
início da execução, e se o não fizer, é obrigado a indemnizar tardiamente, não conte mais com esta e não esteja, portanto,
o dano». preparado para a execução do negócio: a solução de equilíbrio
Mas os casos em que o processo de form ação do con- entre os dois interesses em potencial conflito, é que «o propo-
trato se destaca mais do m odelo legal da «troca de proposta nente pode considerar eficaz a aceitação tardia, desde que avise
e aceitação» são os que correspondem à figura dos contratos imediatamente a outra parte.
reais. Os contratos reais são, de facto, caracterizados por Que aconteoe se X pede a Y 1000 exemplares de um
isto: formam-se só por efeito da entrega material — duma dado produto ao preço unitário de 40000, e Y responde que
parte à o u tra — .da coisa que constitui seu objecto: não é
está oia disposição de oferecer aquele produto ao preço ofe-
suficiente, para a sua conclusão, que A faça a proposta a B,
recido por X, mas só em quantidade superior a 3000 exem-
que B a aceite e que tal aceitação seja conhecida por A; é
plares; ou que -não está disposto a praticar um preço inferior
necessário que B entregue a A a coisa ou as coisas objecto
a 42000; ou que no m om ento só dispõe de 700 exemplares
do contrato. São contratos reais o reporte (arts. 1548.° e segs.
e não pode enviar mais do que isso? O último parágrafo do
cód. civ.; cfr. especialmente o art. 1549.°), o depósito (art. 1766.°
cód. civ.), o com odato (art. 1803 cód. civ.), o anútuo (art. 1813.° art. 1326.® estabelece que « uma aceitação não con fo rm e à pro-
cód. civ.), o contrato constitutivo de penhor sobre bens m ó- posta eqüivale a nova proposta»: compete agora a X responder
veis (art. 2786.° cód. civ.), a doação manual (art. 783.° cód. civ.). se aceita a contraproposta de Y.
Todos os outros contratos, que não requerem para a sua per- O art, 1326,° c. í cód. civ. delineia o m odelo de conclusão
feição a entrega da coisa, são contratos consensuais. do contrato válido em geral. Mas — porque se trata de um mo-
delo não naturalístico, mas convencional e neste sentido arbitrá-
r i o — tal m odelo pode ser derrogado. Existem, de faeto, nor-
mas, que, para situações particulares, definem modelos de
conclusão do contrato diversos dos do art. 1326.° c. I cód. civ.
90 O c o n tra io
O c o n tra io na cli-uiplina posiliva 91

2.3. As circunstâncias supervenientes no decurso do processo


ili v le que a declaração de revogação da proposta seja emi-
de form ação do contra to
inlii antes da conclusão do conlrato (isto é, antes que receba
,i aceitação da contraparte). Se, porém, a contraparte entre-
Nos contratos entre pessoas ausentes, ou de um modo
tanto aceitou, e, não sabendo ainda da revogação, confia
geral nos casos em que entre o momento da proposta e o da
n i conclusão do contrato e, consequentemente, ínciou de boa-fé
aceitação decorre um lapso de tempo, pode suceder que as
ii sua cxecução, evidentemente surgem danos: a lei tutela-a,
circunstâncias iniciais, em que as partes emitiram as suas
dispondo que neste caso « o proponente é obrigado a indemni-
declarações, se m odifiquem supervenien temente.
. ,i !o das pérdas sofridas pelo início da execução do contrato». Em prim eiro lugar, ,pode acontecer que, depois de haver
Tambóm a aceitação pode ser revogada, embora em ter- form ulado a proposta ou a sua aceitação, e antes que o con-
mos mais rigorosos que a proposta: para que a revogação trato esteja concluído, o sujeito m orra ou se torne incapaz
seja eficaz e impeça a conclusão do contrato, não basta, de (por exemplo, seja interdito por anomalia psíquica). Geral-
iacto, apenas que seja em itida amtes que o proponente tenha mente, a sua declaração perde assim eficácia e o contrato não
i onhecimento da aceitação, mas é necessário que esta chegue se form a. Este princípio sofre porém uma excepção, quando
nu seu destino antes de tal momento (art. 1328.° c, 2 cód. civ.). o declarante seja um empresário, e a proposta ou a aceitação
H á casos em que o proponente, mesmo que o contrato se d irijam à conclusão de um contrato relativo ao exercício
não esteja ainda concluído, não pode revogar a sua proposta, da empresa: em tal caso, o contrato é considerado um elemento
es Lá vinculado a ela, de modo que é faculdade exclusiva do objectivo da organização do estabelecimento, e, com o tal, indi-
destinatário da mesma poder provocar, aoeitando-a, a con- ferente às vicissitudes que atinjam a pessoa física do empre-
clusão do contrato: são os casos de proposta irrevogável, em sário, admitindo-se, p or isso, que o contrato possa ser con-
que nem a revogação do interessado, nem sequer a sua m orte cluído pelos continuadores da empresa, que, no entanto, não
c a sua incapacidade superveniente podem tolher eficácia à pro- tinham tomado qualquer iniciativa nesse sentido. Que a justi-
posta (art. 1329.° cód. civ.). Isto pode acontecer, por disposi- ficação da cregra seja reconduzir ao carácter «im pessoal» de
ção da lei (cfr. o art. 1333.° cód. civ.) ou p or vontade do decla- tais contratos, é de resto confirm ado pela circunstância de
rante, que se tenha «obrigado a manter firm e a sua proposta que tal regra não se aplica, quando se trate de uma pequena
por um certo período de tem po». Na maioria dos casos, acon- empresa, em que predomina — segundo a previsão do art. 2083.°
tece por acordo dos interessados, cód. civ. — a actividade pessoal do empresário (art. 1330.° cód.
Considere-se, a este respeito, o seguinte exemplo: A p ro- civ.). Análoga é a ratio do art. 2558.° cód. civ.: quando um
põe a B vender-lhe um terreno edificável por um certo preço; empresário cede a um outro o seu estabelecimento, na falta
B não sabe ainda se poderá realizar o projecto de construção de acordo diverso, o adquirente subingressa nos contratos
civil para o qual o terreno lhe interessa, porque espera saber estipulados pelo titular precedente no exercício da empresa,
sempre que estes «não tenham carácter pessoal».
se poderá obter da banca o capital (necessário, e.não q-uer arris-
Mais frequentemente sucede que, depois de ter feito
car-se a adquirir um terreno que, na hipótese negativa, não
uma proposta de contrato, o declarante — ou por terem mu-
saberia com o utilizar; porém, também não quer correr o risco
dado as condições de mercado, ou por ter entrevisto a possi-
Oposto de obter mais tarde o capital e já não ter, no momento
bilidade de melhores negócios, ou .por outras razões — deixa
oportuno, o terreno, que A poderia entretanto ter vendido
de considerar conveniente o contrato por si proposto, e tende
a outrem. B pode evitar este risco, convencionando com A
então a revogar a oferta. Pelo art. 1328." cód. civ. pode fazê-lo,
que este último mantenha firm e para ele a oferta de venda:
se e quando tiver obtido o financiamento, B aceitá-Ja-á; senão,
0 cuntratü na disciplina positiva 93

deixá-la-á caducar. Nisto consiste o pacto dc opção, previsto


d.i Lei n.° 1089 de 1/6 de 1939). Outras vezes o direito de
no art. 1331.° cód. civ. Geralmente, ao convencionar uma
picfcrência pode nascer por efeito de um acordo voluntário
opção, as partes estabelecem um termo, findo o qual a opção
i nlre os interessados: cfr. em matéria de contrato de forneci-
decai, e já não pode ser exercida pelo destinatário da oferta
mento o art. 1566° cód. civ.
(é interesse do proponente não permanecer vinculado inde-
finidamente, mas saber, em tempo razoável, se o negócio se
faz ou não se faz); na sua falta, o termo pode ser fixado pelo
4 Vontade e declaração. O com p orta m ento concludente
ju iz {art. 1331.° c. 2 cód. civ.). Dado que com a opção o «o b la to »
(destinatário) adquire uma vantagem objectiva, é normal
A proposta e a aceitação de um contrato são declarações que em troca desta, ofereça um correspectivo ao proponente
de vontade, dizendo-se geralmente que o contrato resulta do que lha concede. E é igualmente normal que as partes conven-
■ ncontro ou da fusão das vontade das partes. Mas para ser cionem a cedibilidade da opção: se B já não está interessado
juridicamente relevante e produzir efeitos jurídicos, a von- na aquisição do terreno, pode «ven der» a sua opção a C, que,
tade — que, de per si, não é mais que um modo de ser da por sua vez, se encontrará, então, na situação de escolher
psique, com o tal não cognoscível e não com provável objecti- adquirir ele próprio de A ou não adquirir (e eventualmente
vamente — deve ser tornada socialmente conhecida, deve ser transferir a opção p ar outrem). P or esta via a opção torna-se,
declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. em certo sentido, um «b e m », verdadeira e própria riqueza
Os modos pelos quais a vontade de conoluir um contrato circulante.
pode ser manifestada para o exterior (mais precisamente para A opção não se confunde com a pralacção (preferência).
a contraparte) podem ser diversos. Naturalm ente que o modo Se B tem opção sobre um bem de A, isso significa que basta
principal é constituído pela linguagem, e não há dúvida de a sua aceitação para que o contrato se form e e B adquira o
que na maioria dos casos os contratos concluem-se pronun- bem: A não tem alternativa, antes suporta a decisão de B que
ciando e/ou escrevendo palavras. Mas a palavra é apenas um tem um poder exclusivo e discricionário de determ inar a
dos possíveis «sin ais» com que os homens comunicam entre conclusão do contrato. Se, ao invés, B tem uma simples pre-
si, não podendo excluir-se que a vontade d e concluir um con- ferência sobre aquele bem, isso significa que A é livre de o
trato seja adequadamente manifestada com sinais de tipo vender ou não, com a particularidade de que, se quiser ven-
diferente: no costume camponês de algumas regiões italia- dê-lo, deve oferecê-lo primeiramente a B o qual, em igualdade
nas, por exemplo, a com pra e venda de gado só se considera de condições, prefere em relação a qualquer outro possível
efectuada quando as partes apertam as mãos de uma maneira adquirente: aqui B não pode, por sua iniciativa, provocar a
determinada; e na experiência comum, um aceno de cabeça conclusão do contrato, tendo, tão só, um direito de primazia
pode eqüivaler ao .pronunciamento de um «sim ». Quer se que pode fazer valer se e na medida em que A se decida a
materialize na palavra ou noutro sinal, em todos estes casos contratar. Geralmente, é a lei que atribui a determinadas
a declaração de vontade é, de qualquer form a, expressa, uma pessoas um direito de .prelacção: p o r exemplo, aos co-herdeiros,
vez que o sinal é intencionalmente utilizado, é imediatamente quando -um de entre eles decida alienar a sua quota, uma vez
que pode não haver interesse em que estranhos fiquem inse-
dirigido, a comunicar à outra parte aquele determinado sen-
ridos na comunhão hereditária (art. 732.° cód. civ.), ou ao
tid o volitivo.
Estado sobre os bens de interesse artístico e histórico, que
Há outros casos em que a vontade de concluir um con-
assim se tornam objecto de fruição colectiva {art. 30.° e segs,
trato não é comunicada mediante uma declaração de tal gênero,
mas resulta de outros com portam entots do sujeito: fala-se, a
( ) c o n tra to nu (lf.cip !ttu i p ositiva 95 94 O ru n tra tu

■■iva — vincular o sujeito, mesmo que um valor vinculativo este ipropósito numa manifestação tácita -de vontade. Nas
lhe- seja (unilateralmente) atribuído pela contraparte. Im a- páginas anteriores já tivemos ocasião de aludir a situa-
gine-se o caso de uma empresa produtora de bens de consumo, ções de manifestação tácita da vontade de concluir um con-
que, dirígi*ndo-se por via postal a possíveis adquirentes, lhes trato: é o caso, previsto no art. 1327“ cód. civ., de quem, soli-
proponha a compra de um exem plar do produto, convidando citado para uma prestação a executar «sem uma resposta
i depositar o preço numa conta postal corrente adequada ao prévia», inicia, sem mais, a respectiva execução, determinando
leito e com a advertência de que a não resposta à oferta com esta atitude a conclusão do contrato; é ainda o caso de
dentro de um certo número de dias (precisamente o «silên cio » quem pretende bens ou beneficia de serviços oferecidos ao
do destinatário), será considerada com o aceitação: se, apesar público, por exemplo inserindo notas dc banco num distribui-
de tal advertência, o destinatário da oferta nada responde, dor automático de carburante, ou entrando para o autocarro
nem por isso poderá considerar-se vinculado, uma vez que o e inserindo uma moeda no aparelho que emite os bilhetes
seu silêncio, de per si, não vale com o aceitação; se, ao invés, correspondentes, ou pegando e entregando na caixa merca-
mesmo sem uma resposta expressa (e portanto de form a dorias expostas nas bancas de um self-service (são aquelas
«tá cita ») efectua o depósito indicado, daí resulta a sua aceita- pequenas operações quotidianas, freqüentíssimas num sistema
ção: mas é claro que esta não deriva do silêncio, em si e por econômico caracterizado p or consumos de massa, que a nossa
si, mas antes do (silencioso) com portam ento concludente que, velha doutrina civilista do início 'do século significativamente
através da execução do pagamento, revela a vontade do sujeito chamava «contratos automáticos»). Nestes, com o no exemplo
de aceitar vinculasse. precedente, a vontade de aceitar não é expressa, mas resulta
Em alguns casos, ao invés, mesmo o silêncio — ou melhor implicitamente e de forma, digamos, operativa, da atitude e
a in é rc ia — do sujeito, têm conseqüências vinculativas, efeitos da actividade do sujeito.
idênticos aos que se poderiam ter produzido, por força de A experiência destes casos, em que a vontade de concluir
uma sua declaração de vontade; isto acontece quando 0 silêncio um contrato é manifestada, como se diz, tacitamente, tem sido
ou a tal inércia, constituem violação de um dever de falar ou por vezes banalizada através da afirmação de que também
de agir, que a lei impõe ao sujeito. Imagine-se o exemplo o silêncio é equiparável a uma, declaração de vontade e pode
seguinte, embora -não seja relativo à disciplina dos contratos eqüivaler à aceitação de um contrato. Tal afirmação não é
mas à das sucessões (de resto, esta problemática é comum a correcta porque, em linha de princípio, o silêncio não vale,
todas as declarações de vontade, contratuais e não contratuais, de per si, com o manifestação de vontade do sujeito: se este
dirigidas à produção de efeitos jurídicos, em suma a todos os desenvolve certas acções ou assume um determinado com por-
negócios): o chamado à herança que se encontre na posse tamento, desacompanhado de palavras, serão aquelas acções
dos bens hereditários é obrigado por lei a fazer o seu inven- e aquele com portam ento (com o nos exemplos há pouco lem -
brados) e não já o facto — aoessório e para este fim irrele-
tário dentro de certo prazo (art. 485." -cód. civ.); se transcura
vante — da ausência de palavras, a manifestar a sua vontade.
essa obrigação é considerado herdeiro puro e simples (tornan-
Um com portamento deste tipo, silencioso, mas de molde a
do-se titular de todo o activo e de todo o passivo hereditário),
denunciar de form a inequívoca, no quadro das circunstâncias
exactamente como se tivesse manifestado vontade de aceitar
existentes, a vontade de concluir o contrato, diz-se com por la-
a herança.
mento concludente,
Aqui, poróm, mais uma vez é neoessário estarmos preve-
Não valendo, de per si, como declaração de vontade, o
nidos contra o abuso de ficções, frequentemente empregues
silêncio não pode, p or s-i só — com o conduta puramente omis-
para ilustrar o sentido desta disciplina. Em casos do gênero,
O c o n tra io mi ih-.i iplina positiva 97 96 O c o n tra to

que, então, todos os contratos eram contratos form ais. Com o a produção de efeitos vinculativos é, num certo sentido, uma
triunfo da ideologia do jusnaturalismo, e com a conseqüente sanção que a lei, p o r exigências de certeza das relações patri-
exaltação da vontade e do seu poder criador, a esta e só a moniais, põe a cargo do sujeito, em conseqüência do seu com -
esta se reconduziram, como à sua origem , todas as conse- portam ento omissivo, da violação de um dever que lhe era
qüências legais vinculativas para o sujeito; e parecia que imposto: seria absurdo pensar, ao invés, que a omissão, «o
com p rim ira manifestação do seu querer, dentro das rígidas ma- silêncio» do sujeito possam interpretar-se como manifesta-
lhas de form as pré-determinadas de modo vinculante, signi- ções («tá cita s») da sua vontade de aceitar pura e simples-
ficava restringir intoleravelm ente a liberdade. Liberdade do mente: tanto é assim que aqueles efeitos produzem-se, uma
querer postulava, pois, liberdade de form as: esta afirma-se vez verificados os seus pressupostos, mesmo que se demonstre
com o código napoleónico e chega até nós, inform ando um a existência de uma vontade contrária à aceitação.
sistema no qual é regra que os contratos possam ser con-
cluídos sem form alidade alguma.
Tal regra sofre, porém, uma série d e excepções muito 3. A FORMA DO CO NTRATO . O CONTRATO-PROMESSA.
importantes. De facto existem algumas classes de con- AS NEGOCIAÇÕES E A R E S P O N S A B ILID A D E PRÉ-
tratos, para cujo conclusão a lei exige o emprego de uma -CONTRATUAL
lorma particular: significa isto que as declarações de vontade
que dão vida a tais contratos devem ser revestidas de certas
modalidades expressivas, e acompanhadas de um determinado 3.1. A form a do contrato
ritual (e tais contratos chamam-se, então, contratos form ais,
ou contratos solenes). A proposta e a aceitação de um contrato (e em geral
A form a solene mais comum e mais difundida é a escrita: as declarações de vontade) podem, em principio, ser expressas
a lei prescreve, por exemplo, que devem fazer-se por forma de qualquer modo: com palavras escritas, com palavras fala-
escrita (isto é não podem concluir-se oralmente) todos os das, até com uro com portamento concludente que prescinda
contratos que transmitem a propriedade de bens imóveis, e das palavras. Exige-se apenas que o modo de expressão, esco-
todos os contratos que constituem, m odificam ou extinguem lhido pelo declarante, manifeste ao destinatário, de modo ade-
quado e p or ele inteligível, a vontade de concluir o contrato
outros direitos reais (como o usufruto, a servidão, a super-
e o conteúdo que a este se tenciona dar.
fície, etc.) sobre imóveis (art. 1350.° cód. civ.). A form a escrita
Este princípio chama-se p rin cíp io de liberdade de form a,
é, além disso, obrigatória para todos os contratos, nos quais
e caracteriza o direito moderno em comparação com os direi-
seja parte a administração pública. Para que o requisito da
tos menos evoluídos. Nos sistemas jurídicos do passado (no
form a escrita fique satisfeito, é indispensável a assinatura do
próprio direito romano, depois no d ireito lom bardo) valia
autor da declaração de vontade (não é, porém, necessário
que o texto desta seja autógrafo: pode também ser escrito geralmente a regra oposta do form alism o negociai: nenhuma
p or outrem ou à máquina). Além disso, quando para um declaração de vontade produzia efeitos jurídicos se não fosse
contrato se exige a form a escrita, devem revestir tal form a expressa p or uma forma particular, segundo formalidades
tanto a proposta com o a aceitação: não basta responder ver- particulares (presença de testemunhas, emprego de deter-
balmente «sim » a uma proposta feita p or escrito. Não é minadas palavras e não de outras, cumprimento de gestos
rituais, etc.) e precisamente na forma, mais do que na von-
necessário, inversamente, que as declarações de vontade das
tade, se via a fonte dos efeitos jurídicos; pode dizer-se, assim,
duas partes se fundam num único contexto documental: podem
O c o n tra io na iti\< iplinti positiva 99 98 O contra/o

transacção, que devem ser «provados por escrito» (assixn res- sê-lo (pense-se num documento contratual subscrito p or ambas
pectivamente os arts. 1888.° e 1967.u cód. civ.). A diferença as partes), e podem não o ser (é o caso do envio de uma carta-
i; radical, porquanto nestas -hipóteses a falta de form a (supo- -proposta, a que o destinatário responde com uma carta de
nhamos, uma transacção estipulada verbalm ente) não preclude aceitação).
a válida formação do contrato e a regular produção dos seus Outras vezes, nem a form a escrita é suficiente, e a form a
efeitos, mas toma-se apenas mais d ifícil, para quem nisso prescrita pela lei aipresenta caracteres de m aior complexidade
lenha interesse, (prová-los e fazê-los valer em juízo: mais e solenidade. É o caso dos contratos que devem fazer-se por
precisamente, estes não podem ser provados m ediante teste- acto p ú b lico: as declarações de vontade dos contraentes são,
munhas e pnesunções (arts. 2725.° c. 1 e 2729.° c. 2 cód. civ.), então, proferidas perante um notário que, na sua qualidade
mas podem sê-lo, mediante a confissão do contra-interessado de oficial público, as recebe e as transcreve para um documento
(art. 2730.° e segs. cód. civ.) ou através de juram ento decisório próprio (registo notarial). A fonma de acto público é neces-
(art. 2736.° e segs. cód. civ.). A falta de form a requerida ad pro- sária, por exemplo, para as convenções matrimoniais e para
bationem , em suma, pode tornar mais d ifícil ou talvez, em as doações, para as quais se exige ainda, inderrogavelmente,
concreto, até impossível, a efectiva actuação dos direitos con- a presença de duas testemunhas (arts. 162.° c. 1 cód. civ.; 782.°
tratuais, mas não preclude, em princípio, a existência e a c. 1 cód. civ.; 47.° c. 1 e 48.° c. 1 Lei n.° 89 de 16 de Fevereiro
abstracta possibilidade de fazê-los valer. de 1913 sobre o ordenamento do notariado e dos arquivos
notariais). É necessária, também, para os contratos, pelos
quais se constituem sociedades por acções, sociedades de res-
3.2. ,4s funções da form a ponsabilidade limitada ou sociedades cooperativas.
N o conjunto, deve dizer-se que o sistema jurídico italiano
Quais são as funções das form as contratuais (ou, em é, entre os demais, talvez um daqueles em que mais nume-
geral, negociais)? Que objectivos se propõe a lei, ao esta- rosas e mais significativas são as exigências de form a nos
belecer que um dado contrato deve fazer-se p or escrito ou contratos, e, portanto, um daqueles em que menos perfeita-
por escritura pública? mente actuou o princípio da liberdade da form a: seguramente,
Nos direitos antigos as prescrições de form a tinham ele é mais form alista que o sistema anglo-americano, que o
conotações simbólicas, de tipo m ágico e religioso, e reflectiam sistema francês, que o próprio sistema alemão.
um estado de evolução jurídica, em que as normas da lei Em todos os exemplos que até agora foram menciona-
não se distinguiam nitidamente dos preceitos divinos e das dos, a form a é requerida ad subslantiam ou, como diz a lei,
praxes rituais. Além disso, constituíam praticamente o m eio «sob pena de nulidade». Nestes casos a form a torna-se um
mais elementar para distinguir os vínculos jurídicos, daqueles verdadeiro e próprio requisito essencial do contrato (art. 1325.°,
a que não devia reconhecer-se valor vinculante no plano geral. n. 4 cód. civ.) e a 'sua falta impede que o contrato se form e
Com o progresso jurídico, estas explicações vão sendo ultra- validamente e produza os seus efeitos: uma compra e venda
passadas, pois o direito tende a subtrair-se à influência da reli- de imóveis feita verbalm ente e não por escrito é com o se não
gião, do rito, do mito, adquirindo caracteres cada vez mais tivesse sido feita, no sentido de que não otpera a transferência
marcados de laicidade e racionalidade, enquanto pela indivi- da propriedade nem a obrigação de pagar o preço. Inteira-
dualização e a selecção dos vínculos, juridicam ente sanciona- mente diferentes são as hipóteses em que a form a é reque-
dos, se afirm am cada vez mais critérios menos grosseiros do rida, com o costuma dizer-se, só ad probationem : tal acontece
que os fundados na observância de um cerimonial exterior. por exem plo para o contrato de seguro e para o contrato de
O co n tra to na p ositiva 101 100 O c o n tra io

i-vitern, tanto quanto possível, litígios entre os cidadãos, e São outras, boje, as funções das normas contratuais.
■ poupem os custos judiciais respectivos. Algumas atendam à satisfação de exigências de interesse
As formas servem finalmente — e esta é provavelm ente p ú blico: assim, im por a form a escrita (ou até o acto público)
dc todas as suas funções a mais importante — para fazer para determinados contratos, pode configurar uma medida
com que oertos contratos se tornem oognoscíveis pelos ter- de política fiscal, dado que tal form a (em abstracto) garante
reiros estranhos a eles, mas potencialmente afectados pelos uma percepção mais cômoda e segura dos tributos a pagar
-.eus efeitos (e, portanto, para servir o interesse público da sobre as transferências de riquezas, operadas através deles.
tutela destes terceiros). A doação, por exemplo, poderia não E o requisito da form a escrita para os contratos da adminis-
só prejudicar os interesses dos credores do doador (dim i- tração pública é necessário porque tais contratos são sujeitos
nuindo o patrim ônio deste último, e consequentemente as — no interesse público de uma correcta e conveniente gestão
garantias patrimoniais em que aqueles confiam ), mas também dos recursos patrimoniais da colectividade — a controles, que
as expectativas dos seus «herdeiros necessários», sobre a quota seriam dificilm en te imagináveis se o acto não se materiali-
legítima que lhes está reservada (a qual poderia ser atingida zasse num documento escrito.
por liberalidades): feita necessariamente por acto público, a Mas ao form alism o nos contratos mão é estranha a con-
doação pode mais facilmente ser conhecida por estes sujei- sideração dos interesses das partes: protege-as de decisões pre-
tos, que podem, então, accionar os mecanismos da sua tutela cipitadas, coloca-as em condições de reflectir e ponderar bem
prescritos pela lei (cfr. por exemplo os arts. 2901.° e 555.° cód. sobre iniciativas econômicas que, pelo relevante valor econô-
civ.). Quanto aos contratos sobre imóveis, a necessidade de mico dos bens envolvidos (negócios sobre imóveis) ou pela
um acto escrito relaciona-se estreitamente com a exigência natureza especial da operação (enriquecim ento de alguém
da sua transcrição nos registos im obiliários (por sua vez sem correspectivo, constituição de uma sociedade), são sus-
destinada à tutela dos terceiros, que, precisamente através de ceptíveis de ter graves conseqüências sobre os patrimônios
tal sistema de publicidade são garantidos contra o risco de dos sujeitos.
adquirir um im óvel sem saber que o mesmo foi já vendido a Além do mais, form alizar o contrato num documento
outrem, ou que sobre ele recai uma hipoteca: cfr. os arts 2643.° escrito serve para tornar certo e não controvertido o facto
e segs. cód. civ.). da sua conclusão e o teor das cláusulas que form am o seu
Dadas as vantagens que o emprego das form as assegura, conteúdo (isto é importante sobretudo nos contratos caracteri-
do próprio ponto de vista dos interesses das partes, é normal zados por uma «form ação sucessiva», cuja conclusão é prece-
que estas celebrem os seus contratos por escrito ou por acto dida por um 'longo iter de negociações e de realização, paula-
público, mesmo que uma tal form a não seja exigida pela lei: tinas, de acordos parciais sobre pontos singulares do negócio:
as locações de apartamentos são concluídas as mais das vezes a redacção p o r escrito serve precisamente para assinalar o
por form a escrita — na base de modelos já feitos, vendidos momento em que a fase das negooiações — de per si não vin-
nas tabacarias — se bem que, em regra, tal não seja necessário cu lan te— se esgota e dá lugar, com a conclusão do contrato,
(cfr. porém o art. 2643.°, n. 8 cód. civ.); e é freqüente que as à assunção efectiva dos vínculos que dele nascem). Uma tal
compras e vendas imobiliárias se façam perante o notário, certeza serve o interesse das partes, pois contribui para escla-
embona seja suficiente um escrito particular. recer, desde o início, as suas posições recíprocas, prevenindo
As partes podem, também, obrigar-se reciprocamente a dúvidas e controvérsias sobre dados de facto, e, portanto,
adoptar uma determinada form a para a futura conclusão de possíveis litígios; mas satisfaz indirectamente também o inte-
um contrato, estabelecendo que serão vinculantes, entre elas, resse público, pois é também do interesse público que se
t ) co n tra to na d iscip lin o positiva 103 102 O co n tra to

<lutar dos efeitos jurídico-económicos próprios da operação; apenas os acordos revestidos daquela forma, embora não
■proferem remeter a produção de tais efeitos para um momento imposta p or lei: estamos, então, face a uma form a conven-
subsequente, mas, ao m esm o tempo, desejam a certeza de que cional, prevista no art. 1352.° cód. civ. Se tal obrigação é assu-
estes efeitos se produzirão no tempo oportuno, e p o r isso não mida por escrito, e se dela não resulta quais as conseqüências
aceitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa von- que as partes pretendiam atribuir à falta de observância da
tade, ao sentido ético, à correcção recíproca, fazendo-a, ao form a convencional no futuro contrato, a lei presume que daí
invés, desde lo go matéria de um vínculo jurídico. Estipulam, deriva a invalidade do contrato (e não a simples impossi-
então, um contrato prelim inar, do qual nasce precisamente a bilidade de prova por testemunhos e presunções).
obrigação de concluir, no futuro, o contra to definitivo, e, com
isso, de realizar efectivamente a operação econômica prosse-
3.3. O contrato-prom essa
guida. N o exemplo assinalado, A obriga-se a vender a B, que
se obriga a adquiri-lo, um certo apartamento pelo preço de
Há pouco fez-se referência à hipótese de «form ação suces-
30 milhões: por efeito deste contrato preliminar, B não se
siva» do contrato, que ocorre quando — sendo as negociações
tom a ainda proprietário do imóvel, nem A credor do preço;
particularmente longas e complexas — as partes fixam, no
simplesmente surge, a cargo de A e d e B, o dever jurídico de con- decurso das mesmas, os acordos parciais já alcançados, redi-
cluir, dentro dum prazo estabeleoido, a com pra e venda daquele gindo uma minuta, ou esboço, de contrato, reservando-se
bem por aquele preço; e só ipor efeito da conclusão desta prosseguir as negociações para a definição dos outros pontos
compra e venda (o contrato d efin itivo) se produzirá a trans- — porventura só acessórios — deixados em suspenso, e assim
ferência da propriedade e o nascimento da obrigação de pagar chegar à estipulação definitiva do contrato. O problema que se
o preço (ou o resto do preço, visto que, em regra, parte dele é põe nestes casos (a resolver de modo diverso segundo as
satisfeito aquando da celebração do contrato-promessa). circunstâncias do caso concreto) consiste em estabelecer se
P or que razões têm as partes interesse em recorrer a os acordos parciais fixados em m inuta são já vinculantes para
um mecanismo jurídico desta natureza? Um tal interesse as partes, salva a sua futura integração, ou se, inversamente,
existe sempre que as partes achem conveniente protelar a as partes devem considerar-se vinculadas só com a conclusão
produção dos efeitos e a assunção das obrigações definitivas, do acordo definitivo.
mas «fechando ao mesmo tempo o negócio» (Trim archi). Isto «F a tisp ecies» deste gênero podem, p or vezes, dar lugar
pode suceder, tipicamente, quando as partes, tendo acordado à figura, de que nos ocupamos agora, do contrato-prom essa
só os termos essenciais da operação, não definiram, ainda, em mas não devem ser confundidas com este. Com o contrato
promessa, na verdade, as partes não se obrigam simplesmente
todos os seus pontos, o regulamento jurídico, e reservam-se,
a prosseguir as negociações (permanecendo firmes os even-
p o r isso, integrá-lo e completá-lo com a determinação também
tuais acordos já alcançados), mas obrigam-se, sem mais, a
dos aspectos acessórios; c pode suceder, igualmente, quando
concluir um contrato com um certo conteúdo. A .peculiaridade
as partes, antes de vincular-se definitivamente, queiram levar
de tal instrumento jurídico é justamente esta: as partes já defi-
a cabo os adequados controles e averiguação acerca dos pres-
niram os termos essenciais da operação econômica que ten-
supostos da operação contratual, para assim adquirirem a má-
cionam realizar '(suponhamos, a venda de um im óvel por um
xima certeza em torno da sua legalidade e da sua correspon- certo ipreço) mas não querem passar de im ediato a actuá-Ia
dência aos objectivos que visam alcançar (verificação de que juridicamente, -não querem concluir, desde já, o contrato pro-
o im óvel a adquirir é efectivamente propriedade do vendedor.
O c o n tra io na disciplina positiva 105 104 O co n tra to

proprietário do bem) que este deveria ter produzido. Natural- e está, na verdade, livre de hipotecas; verificação de que o
mente, B poderá obter esta sentença, apenas mostrando-se dis- quadro prom etido vender é deveras do autor a quem é atri-
buído, de que a sua proveniência não é furtiva, de que o órgão
posto a -executar, p o r sua vez, a prestação a que estava obri-
administrativo competente não tenciona exercer sobre ele
■ado (na hipótese, a pagar o preço estabelecido como corres-
a preferência atribuída por lei ao Estado, etc.).
pectivo para a venda do bem): art. 2932.° c. 2 cód. civ.
Quando o interesse em protelar os efeitos do contrato
Inteiramente diferente da hipótese do contrato-promessa
(p or vezes, o interesse em com pletar a sua regulamentação com
r aquela em que as partes concluem, sem mais, o contrato
a introdução de cláusulas acessórias, ou o interesse em levar
Inma certa forma, e obrigam-se a rem eter para um momento
a cabo determinadas averiguações acerca da regularidade da
posterior nada mais que a redacção numa form a diferente e
operação) seja de uma só das partes, sendo todos estes ele-
mais adequada (chamada reprodução do contrato); p or exem-
mentos indiferentes à outra, recorre-se frequentemente ao
plo: conclui-se uma compra e venda im obiliária p o r escrito
contrato-promessa unilateral, que obriga só uma parte e não
particular, com a intenção de formalizá-la posteriormente num
também a outra, à conclusão do contrato definitivo. É o caso,
registo notarial. Aqui os efeitos do contrato — em particular, suponhamos, de uma promessa de venda de X a favor de Y :
d transferência da propriedade do imóvel — produzem-se desde o vínculo imtpende só sobre X, pois se Y quiser, X é forçado
o prim eiro momento (sempre, bem entendido, que a forma, a estipular o contrato definitivo de venda, enquanto que o
originariamente empregada, seja idônea para o tipo de con- inverso não é verdadeiro; sendo, assim, só Y é soberano na
trato em questão: não seria esse o caso se, no exemplo dado, decisão sobre a conclusão do negóoio.
a venda fosse feita só verbalmente). Quanto à disciplina do contrato-promessa, além da
regra pela qual este deve fazer-se, sob pena de nulidade,
«pela mesma form a que a lei prescreve para o contrato defi-
3.4. 4.5 negociações e a respovsabilidadc pré-contratual n itivo» i(art. 1351.° cód. civ.), é digno de particular atenção o
que se prevê para a hipótese de violação da obrigação de con-
A conclusão de um contrato 6 geralmente precedida e cluir o contrato definitivo. Se um dos dois contraentes (no
preparada p or uma fase de negociações, no decurso da qual caso de promessa bilateral) se recusa, no prazo estabelecido,
as partes discutem termos e condições do negócio, para pro- a prestar o seu consenso para a outorga do contrato defi-
curar um ponto de equilíbrio entre as respectivas posições de nitivo, as razões e os interesses da outra parte são tutelados
interesses e depois para atingir a formulação de um regula- pela lei do m odo mais eficaz, cocm um mecanismo que lhes
mento contratual que satisfaça as exigências de ambas, e por proporciona satisfação integral. Pelo art. 2932.° c. 1 cód. civ.
ambas possa ser aceite. Se se consegue chegar a um tal ponto a parte interessada pode, de facto, dirigir-se ao tribunal e dele
de equilíbrio, a uma tal conjugação dos interesses contra- obter «um a sentença que produza os efeitos do contrato não
postos, as .negociações conduzem à conclusão do contrato; concluído» (uma sentença constitutiva). Em concreto, se
outras vezes, as negociações falham, e o negócio não se faz, a promessa diz respeito à venda de um bem, e A se recusa
o contrato não se conclui. (Desde já, todavia, se adverte que a estipular o contrato definitivo destinado a realizar a sua
muitas vezes a conclusão do contrato não representa o êxito transferência para B, tal transferência produz-se p o r efeito
de negociações verdadeiras e próprias, de uma discussão da sentença requerida e obtida por B: a sentença do juiz
livre e paritária entre os contraentes sobre cada uma das cláu- substitui-se ao consenso ilegitimamente recusado p o r A, e
sulas, mas é antes o fruto da imposição unilateral de um produz o mesmo resultado económico-jurídico (B torna-se
contrato pré-fixado antecipadamente por uma parte — geral-
O ''o n írn to n/: di--< ipllna p ositiva 107 106 O c o n tra to

no decurso das negociações e na form ação do contrato, devem mente sob a form a de m odelo impresso — à outra 'parte, que
comportar-se segundo a boa-fé» {isto é, de modo razoavel- se limita a aceitá4o, sem o discutir e até mesmo sem conhecer
mente honesto, leal, correcto). Da violação desta obrigação bem o seu conteúdo. Isto acontece, sobretudo, nas relações
entre empresas e consumidores, tendo por objecto a prestação
l' dos danos daí derivados para a contraparte resulta respon-
de bens e de serviços «d e massa», e dá lugar ao fenômeno
sabilidade (chamada responsabilidade pré-contratual).
dos «contratos standard», dos quais nos virem os a ocupar
Uma hipótese típica de responsabilidade pré-contratual
mais adiante. P or ora, cfr. o que dispõem os arts. 1341.° e
ú a da ruptura das negociações. Porém, aqui, a exigência de
1342.° cód. civ.).
tutelar a parte desiludida na sua legítim a confiança em torno
Seja nas hipóteses em que se chega à form ação do con-
da conclusão do contrato, deve conciliar-se com o princípio trato, seja nas hipóteses em que as negociações se interrom-
pelo qual o vínculo nasce só quando o contrato se form a, pem sem uma conclusão útil, pode acontecer que, no decurso
enquanto que antes desse momento as partes são livres de das mesmas, uma das partes se com porte de modo desleal e,
procurar melhores ocasiões (tanto assim é que a lei admite atendendo apenas ao seu p róprio interesse e ao seu próprio
explicitamente a possibilidade de revogação da proposta contra- proveito, tome iniciativas incorrectas que prejudiquem injus-
tual já endereçada à contraparte, ou até já recebida e já aceite tamente a outra parte. Pense-se no com portamento de quem,
por esta: cfr. retro 2.3.). O ponto de equilíbrio encontra-se durante as negociações, induz em erro a outra parte, fazendo-
na regra segundo a qual a ruptura das negociações gera res- -Ihe crer que o objecto do contrato tem determinadas carac-
ponsabilidade apenas quando é injustificada e arbitrária, e terísticas (que aquele quadro é original, que determ inado
não já quando é apoiada numa justa causa que a torne legí- terreno é edificável, etc.) na realidade inexistentes, ou ocultan-
timo exercício de uma liberdade econômica (com o quando do-lhe determinadas circunstâncias, para ela essenciais, com
sobrevêm circunstâncias inesperadas que tornam o contrato o propósito de valorizar o negócio; ou o com portamento de A,
não mais conveniente, ou a contraparte m odifique inopinada- que, maliciosamente, prolonga umas negociações e, depois
mente a sua posição, pretendendo im por condições mais gra- de ter incutido na outra parte, B, confiança, em tom o da
vosas). Em presença destas circunstâncias não se pode, de segura conclusão do contrato, interrompe-as bruscamente para
fazer o negócio com C, com o qual já estava negociando às
facto, dizer que a parte que desiste — dando, entenda-se, ime-
ocultas de B. É claro que em ambos os casos a vítim a da
diato aviso à contraparte — se com porta de modo incorrecto
incorrecção do outro sofre danos; no prim eiro caso, por
e viole o dever de boa-fé.
ter concluído um contrato para ele inútil, ou que, pelo menos,
Outras hipóteses de responsabilidade pré-contratual ocor-
não lhe proporciona a utilidade em vista da qual o concluiu
rem quando uma parte irrípede a outra de se inteirar das
e na qual legitim am ente confiava; no segundo exemplo, por
circunstâncias relevantes para a valoração da conveniência do ter levado a cabo despesas destinadas à conclusão de um
contrato (falseando a realidade ou simplesmente ocultando-a), negócio, depois gorado por culpa da contraparte, e por ter,
ou quando coarta a vontade da contraparte, induzindo-a, com na certeza ilusória de tal conclusão, descurado outras oportu-
ameaças, a concluir um contrato que esta não teria concluído. nidades possíveis.
Destes casos, alguns apresentam especial gravidade: assim Em hipóteses deste gênero, a parte lesada pode obter
quando uma parte im põe à outra a conclusão do contrato por o ressarcimento dos danos sofridos por culpa do parceiro des-
meio de ameaças (violência) ou a convence por meio de engano leal. De facto, este violou uma obrigação precisa imposta pela
e de mentiras (d olo); nestes, a reacção do direito é particular- lei, já que o art. 1337.° cór. civ. estabelece que «as partes,
mente enérgica, porque, além do ressarcimento dos danos,
C) contrato na dtet.iplintl positiva 109
108 O c o n tra io

livo — « o dano... sofrido por ter confiado, sem culpa sua, impõe-se a possibilidade de eliminar os próprios efeitos do
na validade do contrato» (e que teria portanto evitado, não contrato, através da sua anulação (cfr. mais adiante, cap. IV,
iniciando tais negociações). 2.4.). Noutros casos, a deslealdade toma a form a de um com-
portamento não activo, mas omissivo, consistindo em calar
factos que — segundo um critério de correcção norm al — a
parte que deles tem consciência deveria ter comunicado à
4 A R EPR ESE NTAÇÃO
outra (reticência). A lei prevê expressamente, no art. 1338.°
cód. civ., uma hipótese deste tipo: a hipótese da parte «que,
4.1. As funções da representação conhecendo ou devendo conhecer a existência de uma causa
de invalidade do contrato, não a comunicou à outra parte».
Uma pessoa pode tratar de inodo directo da gestão do Note-se que, por força de tal norma, é responsável não só
seu patrim ônio, prosseguir por si os negócios que lhe con- quem deliberadamente esconde da contraparte a causa da
cernem, levar a cabo pessoalmente as negociações e pessoal- invalidade, mas também quem a cala p o r simples incúria ou
mente concluir os contratos respectivos. Mas, em muitos esquecimento, ou até porque ele próprio a ignora p or culpa
casos, isso não é possível, ou não é conveniente para o próprio sua: daqui se extrai, em geral, que a responsabilidade pré-
interessado ou simplesmente não lhe é agradável, ou ainda -contratual tanto pode ser dolosa como culposa; isto é, atinge
não se mostra oportuno para a tutela dos interesses gerais não só quem causa danos a outrem de m odo consciente e
(ou de qualquer modo estranhos aos do sujeito em questão). voluntário, mas também quem o faz por simples negligência
Consideremos alguns exemplos. 1° Uma sociedade comer- ou desatenção.
cial é um sujeito de direito, é titular de um patrimônio pró- Como se m ede o ressarcimento devido à parte lesada
prio; para desenvolver a sua actividade econômica deve con- pelo com portam ento incorrecto da contraparte, durante as
cluir negócios, deve estipular contratos que produzam os negociações? Aquela não tem d ireito à soma equivalente ao
seus efeitos sobre aquele patrimônio; mas não sendo uma interesse contratual positivo (isto é aos exactos proveitos
pessoa humana, mas sim uma organização de homens, de que conseguiria se o contrato em questão se tivesse formado
relações e de meios materiais, não é concebível que desenvolva validamente e tivesse sido regularmente cumprido). Tem
actividades humanas, como seja a estipulação de contratos; essa direito, sim, à indemnização do interesse contratual negativo,
actividade, necessária para a organização, pode ser desen- correspondente às vantagens que teria obtido somadas aos
danos e despesas que teria evitado, se não tivesse iniciado
volvida, por conta da organização, só p or pessoas humanas:
os administradores da sociedade (analogamente, no caso de as negociações, depois injustificadamente interrompidas pela
contraparte, ou celebrado um contrato inválido (despesas
fundações e associações sem fim lucrativo). 2.° Uma criança
suportadas por causa da condução das negociações e/ou da
de onze anos é titular, p or o ter herdado, de ura patrimônio
conclusão do contrato; proveitos que derivariam de ocasiões
considerável e com plexo: mas naturalmente não está em con-
de negócio, alternativas à malogradamente prosseguida e aban-
dições de o administrar, por si, de modo eficaz, de concluir,
donadas por causa des«ta última). Confirma-o o art. 1338.°
p o r si, os contratos para tanto necessários, e é então necessário
cód. civ.: ao contraente lesado .pela invalidade do contrato,
que alguém a isso providencie por ela. O mesmo vale se, em
cabe um ressarcimento equivalente não já às vantagens que
vez de um menor, se tratar de um adulto deficiente mental (e
para si derivariam — em positivo — do contrato se este tivesse
p or isso interdito). 3." Pode também acontecer que um adulto,
sido válido e regularmente cumprido, mas apenas — em nega-
mentalmente são, sej.a ou se considere, com o costuma dizer-se,
O con tra iu >ta disciplina positiva 111 110 O con tra ta

l,.íü porque considera o representado incapaz de se auto- «uma negação» para os negócios, completamente incapaz de
Uterminar convenientemente, e quer portanto assegurar a administrar profieuam ente o seu patrim ônio. Ou pode sim-
lu Id a dos seus interesses: assim, nos exemplos do n.° 2 “ (repre- plesmente acontecer-que não tenha qualquer desejo de fazê-lo,
sentação dos incapazes de exercício: os menores são em regra preferindo dedicar o seu tem po a outras actividades. 4.° Tízio,
representados pelos pais, os interditos p o r anomalia psíquica empresário., abre falência, e surge então o problema de liqui-
dar o seu patrim ônio residual para satisfazer -igualitariamente
pelo tutor para tanto designado pelo tribunal) e noutros casos
a massa dos credores; para que a operação se realize do modo
U ír. p or exemplo o art. 48.° c. I cód, civ., para a hipótese de
mais seguro e profícuo para o interesse destes últimos, parece
(.(uem desaparece, sem deixar rasto). Outras vezes, porque
p referível confiá-la não a 'ele, mas a um terceiro que dê garan-
julga preferível, no interesse de outros sujeitos carecidos
tias de imparcialidade e competência (Adm inistrador da massa
de tutela, excluir o representado da administração dos seus
falida): T izio está privado ,do poder de dispor d o seu patri-
bens e confiar esta a um terceiro: é o caso .do n.° 4.° (adm i-
mônio; uma outra pessoa desenvolve os actos e celebra os
nistração da massa falida). Ao exemplo d o n.° 1.°, por fim,
contratos necessários para convertê-lo em dinheiro.
( orresponde uma situação, ipor assim dizer, intermédia entre
Em todos estes casos recorre-se ao instrumento da repre-
a representação voluntária e a representação legat: não se
sentação. Este consiste no seguinte: o contrato é concluído
pode dizer que a decisão, p o r parte dos sócios da sociedade p or um sujeito {o qual desenvolve toda a actividade respec-
ou dos membros da associação, de atribuir a algum sujeito tiva: contactos e negociações com a contraparte, valoração
(adm inistrador) a representação do grupo organizado, cons- da conveniência do negócio, form ação e declaração ,da vontade
titua uma escolha de todo livre e voluntária, já que com o vimos contratual, etc.), mas os efeitos do mesmo contrato — activos
trata-se de uma necessidade verdadeira e própria, e as pró- e p assivos— produzem-se na esfera de outro sujeito, incidem
ías normas do código partem do pressuposto de que deve directamente sobre o patrim ônio de um sujeito diverso. Quem
necessariamente existir quem represente a sociedade ou a faz o contrato chama-se representante, quem recebe os seus
associação; estão, porém, presentes também elementos de efeitos representado (c fr. o art. 1388.° cód. civ.).
voluntariedade, pois, em principio, sócios e associados são, Dos exemplos supra mencionados, extrai-se que as razões
dentro de certos limites, livres de estabelecer a quem confiar pelas quais um sujeito pode ser encarregado de concluir con-
os poderes de representação, e que conteúdo, que amplitude tratos que produzam efeitos directamente na esfera de um
lhes dar. outro sujeito, podem ser assaz diversas, e diversas podem
O mecanismo da representação, seja ela voluntária ou ser, também, as funções práticas da representação. Na base
legal, desempenha as suas funções típicas (produção dos efei- destas diferenças de razões e de funções, distingue-se entre
tos contratuais directamante na esfera do representado) só hipóteses de representação voluntária e de representação legal.
■com uma condição precisa: que ao concluir o contrato, o N a prim eira, é o p róprio interessado que, autônoma e volun-
representado declare não agir para si, mas em nome e por tariamente, decide encarregar outrem de representá-lo na con-
conta do representado (chamada utilização do nom e), ou, pelo clusão de contratos que lhe dizem respeito (aqui se insere o
menos, que este íacto resulte idas circunstâncias, de modo exemplo n.° 3.°). Na segunda, o poder de representação é
inequívoco. A nâo ser assim, a representação não opera e os conferido pela lei, independentemente e talvez também con-
efeitos do contrato produzem-se em relação a quem o esti- tra a vontade do próprio interessado. N o âmbito desta bipó-
pulou. Admite-se, porém, que quem celebra um contrato (rse podem, porém, ocorrer situações e motivações muito
possa, declarando não negociar para si, reservar-se o direito diversas. P or vezes a lei impõe o mecanismo da representa-
de indicar em seguida, dentro de certo prazo, o destinatário
112 O c o n tra to
0 con tra ta na disciplina p ositiva 113

dos efeitos daquele (con tra to para pessoa a nomeai : arts. 1401.°
os pressupostos aos quais o ordenamento jurídico liga o fun-
e segs. cód. civ.). Feita a declaração de nomeação por parte
cionamento de tal mecanismo. A representação voluntária
do autor do contrato, «a pessoa nomeada adquire os direitos
nasce, ao contrário, por um acto de vontade do representado,
e assume as obrigações derivadas do contrato, com efeitos
que confere ao representante o poder de estipular contratos
desde o m om ento em que este foi estipulado» (art. 1404.°
por sua conta e em seu nome, cujos efeitos se produzem direc-
cód. civ.), sempre que estta manifeste a sua aceitação ou tenha
tamente sobre o patrim ônio daquele.
anteriormente conferido, a quem celebrou o contrato, o poder
Este acto (ou negócio) do representado, fonte do poder
de representá-la (art. 1402.° cód. civ,), e que a mesma decla-
de representação, chama-se procuração. Tecnicamente, a pro-
ração respeite os necessários requisitos de form a (art. 1403.°
curação é um acto unilateral (isto é, produz os seus efeitos
cód. civ.); se este conjunto de condições não se verifica, « o con-
sem necessidade de aceitação por parte do representante).
trato produz os seus efeitos entre os contraentes originários»
Além de uma expressa declaração de vontade do representado, (art. 1405.° cód. civ.).
pode resultar igualmente de um seu com portamento conclu- Não constitui rigorosamente «utilização do nom e» (ainda
dente: o proprietário de uma loja que admita a trabalhar para que, num juízo superficial, pudesse parecê-lo), e não dá, por-
si um empregado, implicitamente confere-lhe o poder de repre- tanto, lugar ao fenômeno e aos efeitos da representação, a
sentá-lo na conclusão dos respectivos contratos de venda com transmissão de uma declaração alheia p o r parte dum núncio.
o público. Se, porém, o contrato que o representante está Núncio é quem se limita a transmitir a X uma declaração
encarregado de celebrar, requer uma form a solene (por exem- de vontade (p or vezes, a proposta ou a aceitação de um con-
plo: compra e venda de imóveis que deve ser feita por escrito trato) já com pletamente form ada por Y , que lhe confia tal
sob pena de nulidade), então também a procuração respectiva tarefa meramente executiva: o contrato forma-se então, sem
deve ser passada na mesma form a (art. 1392.° cód, civ.). mais, entre X e Y, limitando-se o núncio (que, contrariamente
A procuração pode d izer respeito a um ou mais negó- ao representante, não tem qualquer poder de iniciativa, de
cios singulares, perfeitam ente individualizados, ou à genera- escolha, de decisão acerca da conclusão e do conteúdo do
lidade dos negócios do representado: <no prim eiro caso, há uma contrato) a ser um m eio de comunicação entre eles. Dada a
procuração especial, no segundo uma procuração geral. natureza puramente mecânica da sua tarefa, que não requer,
Da procuração nasce, com o se disse, o poder de repre- com o para o representante, a formação de uma vontade autô-
sentação; por efeito dela instaura-se, entre quem a .passa e noma, não importa, sequer, que ele seja capaz de entender e
quem a recebe, a relação de representação. Esta relação tem querer. (Para a validade do contrato concluído pelo represen-
funções e efeitos, p o r assim dizer, externos h simples relação tante, ao contrário, é necessário «que este tenha a capacidade
bilateral entre representantes e representado, porque está des- de entender e querer, tendo em conta a natureza e o conteúdo
tinada, pela sua natureza, a operar nas relações com terceiros, do contrato»: art. 1389.° c. 1 cód. civ.).
a atingir posições de terceiros: o seu objectivo e papel é, com
efeito, exactamente o de determinar, atravcs da actividade do
4.2. A procuração. Relação de representação e relação de
representante, a produção de efeitos jurídicos directamente gestão.
entre o representado e os terceiros com quem o prim eiro
contrata. Mas a relação (externa) de representação ficaria, Nos casos de representação legal, o poder de represen-
com o que suspensa no vazio, abstracta, desprovida de ju stifi- tação nasce automaticamente na esfera da pessoa indicada
cação, se não se fundasse numa diferente e autônoma relação pela lei ou então designada pelo juiz, quando se verifiquem
interna entre representante e representado, que constitua a
a
O co n tra to na discip lina positiva 115 114 O conlruto

tentação não é autónoana relativamente à relação interna sua razão justificativa; que explique — de um ponto de vista
■■iibpcente a ela. Já a inversa não é verdadeira: são de facto substancial, do ponto de vista dos interesses e das posições
[u-nüáveis, e ocorrem concretamente, casos de contratos de tra- recíprocas de representante e representado — porqu e o pri-
I '.illio subordinado, de assistência legal, de mandato, pelos quais m eiro tem o poder de vincular juridicamente o segundo nas
ii iu passa uma relação de representação. Em relações de tal relações com terceiros.
irncro, acontece, simplesmente, que os subordinados, o advo- Esta relação interna entre representante e representado
que, embora sendo distinta e autônoma da relação (e do
>Míio, o mandatário, desenvolvem actividade a favor e p o r
poder) de representação, lhe está na base, a suporta e a justi-
i imt-a do empregador, do cliente, do mandante, mas não têm
fica, chama-se relação de gestão. As relações de gestão subja-
também o pod er de agir em nom e dele, de vinculá-lo directa-
centes à representação podem ser diversas: pode tratar-se, por
monte nas relações com terceiros, Considere-se, em particular,
exemplo, de um mandato, de uma relação de trabalho subor-
n mandato para adquirir um bem dc terceiro: pode ser man-
dinado, de uma relação de prestação de serviço intelectual
rlato com representação, e então o contrato concluído pelo
p o r parte de um profissional liberal, de uma relação de socie-
mandatário com o terceiro produz efeitos directamente na
dade. Acontece assim, normalmente, que, no contrato de socie-
cslera do mandante, que adquire, sem mais, a propriedade dade, os sócios decidem conferir a um, de entre eles, a repre-
do bem (cfr. art. 1704.° cód, civ.); e pode ser, ao' contrário, sentação da mesma sociedade; que o cliente do advogado se
mandato sem representação, caso em que ocorre uma dupla faça representar por este no cumprimento dos vários actos
t ransferência: prim eiro, o mandatário adquire (em nome p ró- processuais; que o dador de trabalho atribua a detenminados
prio) do terceiro, e torna-se proprietário do bem, depois, com empregados seus o poder de representá-lo em certas opera-
um acto subsequente e separado, transfere-o para o mandante ções económico-jurídicas conexas com as suas actividades.
(art. 1705.° c. 1 cód. civ.; para algumas excepções ao princípio É, assim que os sócios administradores, o profissional liberal,
d;i ausência de relações directas entre mandante e terceiros, os subordinados, desenvolvem actividades jurídicas directa-
cFr. arts. 1705.° c. 2 e 1706.° cód. civ.). mente vinculantes para a sociedade, para o cliente, para o
A interdependência entre poder de representação e rela- dador de trabalho; isto é, exercem (em relação ao exterior,
t ão de gestão não é biunívoca, mesmo no que respeita às con- «nas relações com terceiros) poderes de representação, que
seqüências que o term o de um determina sobre a outra. A têm o seu fundamento e a sua razão justificativa, justamente
extinção da relação d c gestão produz, de facto, a extinção do nas relações (internas) que foram indicadas: mais concreta-
poder de representação a ela ligado, mas não é necessariamente mente, no facto de existir uma sociedade para administrar,
verdade o inverso: a dissolução da sociedade ou a saída de um de o advogado dever tutelar os interesses do cliente face à
sócio administrador da mesma sociedade implicam a cessação autoridade judiciária, de o subordinado ser obrigado a desen-
dos seus poderes de representação; mas pode bem suceder que volver uma certa actividade para o seu dador de trabalho.
renuncie a tais funções ou seja dem itido pela assembleia, sem (Na representação legal, a relação de gestão subjacente con-
siste no poder dos progenitores, no poder do tutor, na admi-
que isso determine a sua saída da sociedade ou, muito menos,
nistração falimentar: todas estas são situações e posições que
a extinção desta.
justificam os poderes atribuídos ao representante).
■ De quanto se disse, já resulta com clareza que, nas situa-
A relação (o poder) de representação está, portanto,
ções de exercício da representação, estão presentes diversas
ligada à relação de gestão, é instrumental desta, e sem ela
ordens de interesses em potencial co n flito , entre as quais a
não se com preenderia a sua função: neste sentido, a repre-
lei deve encontrar um ponto de eq u ilíbrio, uma «contempori-
0 c o n tra io na disciplina p ositiva 117 116 O contrata

próprio conluio fraudulento entre o terceiro e o representante, zação» cquitativa e razoável: o interesse do representado, o
■■ um directo enriquecimento deste último, A situação ocorre, interesse do representante, o interesse dos terceiros com quem
também, quando 0 representante favorece o terceiro, sem reti- este contrata. Como se verá nas páginas que sc seguem, iden-
r.ir uma vantagem própria imediata: para voltar ao exemplo tificar estes interesses nas várias situações, e o m odo como a
K< dado, compra-lhe a preço sobreestimado, sem contudo pre- lei os consegue articular, constitui a chave interpretativa para
tender qualquer compensação, mas só porque, suponhamos, entender, de m odo realista, a disciplina jurídica da represen-
quer cair nas boas graças deste, tendo em vista futuros negó- tação.
cios, ou até porque pretende, «desinteressadamente», benefi-
ciá-lo, (a expensas do representado!) por simpatia ou por afecto 4.3. Representante, representado, terceiros: a disciplina dos
(imagine-se, por exemplo, que o terceiro é um bom amigo ou co n flitos de interesses
parente próxim o do representante).
Tudo isto já resulta da consideração da disciplina das
Em casos com o estes, a posição e interferência recípro-
hipóteses que o código designa com o co n flito de interesses
cas dos interesses de cada um dos sujeitos coenvolvidos na
entre representante e representado (art. 1394.° cód. civ.).
vicissitude, resuítam com clareza. O representado tem inte-
Em princípio (c salvas as excepções que veremos no
resse em anular o contrato, estipulado em seu nome e pro-
número seguinte), a procuração é conferida ao representante
dutor de efeitos na sua esfera jurídica, que o prejudica injus-
no interesse do representado. O representante deve, assim,
tamente, e este interesse é, em si, merecedor de tutela. O repre-
exercer os seus poderes de representação, tendo como critério
sentante que fez a operação rpara lucro 'pessoal ou ainda para exclusivo de decisão e de escolha justamente o interesse do
satisfazer um impulso altruísta, tem, pelo contrário, interesse representado: para dizê-lo em termos mais simples, comprar
cm que o contrato se mantenha: mas este interesse — como (bens da m elhor qualidade possível) ao preço mais baixo
aquele de quem traiu a confiança em si depositada — não é possível; vender ao preço mais alto possível; concluir, em
m erecedor de tutela, e deve, em qualquer caso, ceder perante suma, negócios, nas condições mais vantajosas para aquele
o interesse do representado. 0 terceiro, por fim, que tenha que suporta os respectivos efeitos.
concluído um contrato vantajoso, tem igualmente interesse Pode, porém acontecer que o representante não desem-
na sua conservação: ora, se o terceiro estava conluiado com penhe fielm ente a sua função, e que, em lugar de prosseguir,
o representante pana defraudar o representado, ou se, pelo na sua actividade de contratação em nome do representado,
menos, sabia do con flito de interesses existente entre os dois, o interesse exclusivo deste último, procure, pelo contrário,
ou se, por fim, embora de facto ignorando-o, deveria ter-se satisfazer os seus próprios interesses ou os interesses de
apercebido deste, usando da normal diligência (de form a que terceiro, em prejuízo dos do representado. Alguns exem-
a sua ignorância, devida a desleixo ou desatenção, bem pode plos. A representa B na aquisição de um im óvel a C; o preço
dizer-se culposa), o seu interesse na manutenção do contrato do mercado do im óvel é 100 mas A propõe comprá-lo por
não é protegido pela lei (que não tutela a negligencia e muito 120, porque acordou com C receber deste, às ocultas, uma
menos a fraude), e prevalece o interesse aposto do repre- percentagem no valor de 10; deste m odo lucraram A e C
sentado em elim inar os efeitos do contrato, que é, p or isso, (ganhando 10 cada um respectivamente a titulo de percenta-
anulável; se, ao contrário, o terceiro ignorava, sem culpa, gem e de sobrepreço sobre o valor de mercado), enquanto o
a infidelidade do representante, e acreditava, assim, de boa representado B sofreu, evidentemente, um prejuízo igual a 20.
fé na regularidade da operação, o seu interesse é considerado Mas conflito de interesses não pressupõe um verdadeiro e
1J« O c o n tra io
O co n tra to na disciplina positiva 119

o hem que deve ser adquirido, e de quem, e por que preço, prcvalente sobre o do representado, c a loi Lu lula a sua con-
■ to m que modalidade de pagamento, ou ainda por que preço fiança em torno da regular produção dos efeitos contratuais:
l- cm que condições o bem do representado deve ser vendido:
o representado não pode, então, obter a anulação do contrato,
c‘ i n tal caso, a discricionaridade do representante é tão lim i-
que permanece firm e (é lógico, por outro lado, que as conse-
tada que ele não está em posição de con form ar o contrato qüências da infidelidade do representante escolhido e utilizado
;undo os interesses ipróprios ou os interesses de um terceiro, pelo representado recaiam em tal oaso sobre este último mais
i- contra os do representado). que .sobre o terceiro). O conjunto destas considerações cons-
A consideração acabada de desenvolver ajuda, assim, titui, com o costuma dizer-se, a ratio da norma contida no
a perceber o sentido das regras contidas nnos arts. 1390.° art. 1394.° cód. civ.
e 1391.° cód. civ. Como se verá mais adiante, o contrato -A lei considera, depois, urna hipótese extrema de conflito
pode ser anulado se a vontade de um contraente está de interesses entre representado e representante: a hipótese
«viciad a», p or exemplo por força de erro sobre um importante do con tra to consigo m esm o, que ocorre quando, tno contrato
elemento do negócio (cfr. mais adiante, cap. IV , 2.3.). Nas concluído pelo representante em nome e por conta do repre-
hipóteses de representação, o contrato é, em regra, anulável sentado, a contraparte não é senão o próprio representante,
se está viciada a vontade do representante (porque cm regra agindo em nome p róp rio ou com o representante de um ter-
é este a decidir o conteúdo do contrato), salvo se o «v íc io » ceiro (exem plo: X , representante de Y, adquire ele próprio,
— Ieia-se, o erro — disser respeito a um elemento pré-deter- p or si ou como representante de Z, o bem que Y o tinha encar-
minado pelo representado (com o se este tiver encarregado o regado de vender em seu nome; ou então vende, ele próprio,
representante de com prar por ele, em seu nome, um certo o b e m — seu ou de Z, representa-do p or ele na operação — que
ferrono por ele tido por edificável e na realidade reservado Y o tinha encarregado de adquirir em seu -nome).
para espaço verde): neste caso releva a escolha do representado O risco de abuso em detrim ento do representado é aqui,
e é à sua vontade que é preciso atender para esclarecer se p or demais, evidente. Neste caso, porém, diversamente do
existe um vício de m olde a causar a anulação (art. 1390.° procedente, não há problema em verificar a cognoscibjlidade
cód. civ.). do con flito de interesses p or parte de um terceiro, já que no
Existem hipóteses em que, com vista à validade ou à contrato não intervem propriam ente nenhum, terceiro: perante
eficácia de um contrato, « é relevante» — com o diz o art. 1391.° o interesse do representado em eliminar o contrato, existe só
cód. civ. — « o estado de boa fé ou de má fé, de conhecimento o interesse do representante infiel, que não se afigura digno
ou de ignorância de determinadas circunstâncias» (para dar de protecção. Compreende-se, p o r isso, a regra do art. 1395.°
um exemplo, se A compra a B um bem m óvel de que B não cód. civ., que estabelece, sem mais, a anuiabilidade do con-
é proprietário, A só adquire a propriedade se o bem lhe trato em questão. E compreende-se, por outro lado, as excep-
é entregue e se está de baa fé, isto é, se ignora a pertença ções que a mesma norma coloca a tal regna: sumariamente,
d o bem a terceiro, de outro m odo a aquisição é ineficaz: o contrato consigo mesmo não é anulável quando está excluída,
art. 1153.° c. 1 cód. civ.). Também aqui se trata de ver quem, a priori, a possibilidade de o representado sofrer danos. Isto
substancialmente, escolheu e decidiu aquele contrato: nor- sucede quando o «representado o tenha autorizado especifica-
malmente é o representante, e então deve atender-se à sua m ente» e quando «o conteúdo do contrato seja determinado
pessoa; mas se estão era jo go elementos pré-determinados de modo a excluir a possibilidade de conflito de interesses»
pelo representado (que encarregou, suponhamos, de adquirir (a procuração pode, de facto, conter indicações pontuais e
aquele certo bem móvel, daquela certa pessoa que lhe parece vinculantes acerca do negócio a concluir, especificando qual
O c o n tra to nu dixclptlna p ositiva 121
120 Õ con tra to

tu nação passada (também) no interesse do representante ou


ser o proprietário) importa ver se nele exisle boa ou má fé.
de terceiro: é este último, (por exemplo, o caso de um devedor
Em qualquer caso, mesmo fora das hipóteses .de pré-determi-
que confere ao 'seu credor procuração para liqu idar certos
nação dos elementos d o contrato, se o representado sabe que
bens seus para que possa satisfazer o seu crédito com o pro-
o vendedor não é proprietário, a aquisição é ineficaz, mesmo
duto da venda. Se a procuração é passada no interesse exclu-
se tal circunstância é ignorada pelo representante: a boa fé
sivo do representado, este pode revogá-la a seu arbítrio (de do representante não sana a má fé do representado, que não
modo expresso ou tácito), precisamente porque está em jogo fica, assim, premiada (art. 1391.° c. 2 cód. civ.). Esta regra
apenas um interesse seu; e, pela mesma raz.ão, se extingue exprime um princípio — aquele segundo o qual o representado
com a sua morte e com a sua interdição (sa-Ivo se o repre- não pode conseguir resultados que lhe estão vedados, socor-
sentante fo r empresário e a procuração respeitar a negócios rendo-se de um representante -— que subjaz, também ao art.
relativos ao exercício da empresa, caso em que a exigência 1398.° c. 2 cód. civ., com base no qual «para a validade do con-
de continuidade da organização empresarial e o carácter 'menos trato concluído pelo representante, é necessário que o contrato
estritamente pessoal e mais objectivo da relação de represen- não esteja vedado ao representado» (para alguns exemplos de
tação, aconselham a manter a eficácia da procuração, ficando contrato «ved a d o» a certas pessoas, cfr. o art. 1471.° cód. civ.).
reservada aos continuadores da empresa a possibilidade de
revogá-la: ofr. art. 1722.°, n, 4 cód. civ.). Na outra hipótese,
pelo contrário, ao interesse do representado contrapõe-se o
4.4. Extinção dos poderes de representação e representação
do representante e/ou dos terceiros, do qual também deve
sem poderes
curar-se: a regra é agora que a procuração não se extingue
com a m orte e a interdição do representado (que é aqui, even-
tualmente, só um dos interessados no seu exercício) e não é Uma análise na perspectiva de conflito e conformação
por ele revogávei a não ser havendo uma justa causa (cfr. o entre interesses contrapostos perm ite oompreender a disciplina
art. 1723.° c. 2 cód. civ,). da extinção da procuração (e, consequentemente, do poder
Consideremos agora as hipóteses de extinção da pro- de representação).
curação sob o aspecto das relações (externas) com os terceiros Isto já resulta claramente se atentarmos nas causas de
que contratam com o representante. Aqui entra em jogo uma extinção da procuração do ponto de vista das relações internas
ordem de interesses diversa e ulterior, da qual a disciplina entre representante e representado, edos respectivos interesses.
legal não pode deixar de dar-se conla. O interesse destes ter- É claro que a procuração se extingue, sem mais, se é a termo,
ceiros é evidentemente interesse na estabilidade dos contratos pela verificação deste e, se é especial, depois da conclusão do
por si concluídos com o representante, independentemente negócio a que se referia; e extingue-se ainda, p or razões evi-
das vicissitudes da relação interna de representação; oposto dentes, com a extinção da relação interna de gestão a que
é o interesse do representado, na perspectiva do qual quais- adere, e com a m orte do representante (pressupondo uma
quer modificações de tal relação, por si determinada, deveria, relação de confiança entre representado e representante, a qual
sem mais, repercutir-se no exterior, sobre contratos eventual- não se transmite aos herdeiros deste). Mas que dizer das
mente concluídos pelo representante com os terceiros. Ima- hipóteses de revogação da procuração por parte do represen-
gine-se, em concreto, que A dá procuração a B para tratar da tado, e da sua m orte ou da sua interdição?
venda de todos os seus imóveis situados em Gênova e em Im porta aqui distinguir entre procuração passada no
Bolonha, e depois, arrependendo-se, revoga a procuração ou interesse exclusivo do representado (é o caso normal) e pro-
O c o n tra to tia discip lina p ositiva 123 122 0 co n tra to

i tu i '(.òfs dos poderes representativos dos administradores limita-se apenas aos bens de Gênova; e imagine-se que, n f l
t. ■ ifdade em nome colectivo «não são oponíveis aos ter- obstante isso, B continua a vender, ou vende os imóvcU < ■
m'111 >'i se não estiveram inscritas no registo da empresa ou Bolonha ao terceiro C: é evidente que C tem interesse d M
ii n>H. sc provar que os terceiros delas tiveram tomado conhe- manter firm e tal venda (que, em rigor não seria apoiada ru)l
i im m io » (art. 2298.° c. 1 cód. civ.); até 1969, a mesma regra consenso actual do representado) enquanto que A ten) n
interesse oposto em anulá-la. Os interesses em conflito -.(Wi
"[>!i i. também para a sociedade p o r acções, mas a partir
mediados pela norma do art. 1396.° cód. civ.: o representtulol
tliHj clu data introduziu-se uma disciplina ainda mais favo-
pode obter a eliminação dos efeitos do contrato, só se «tl
M u I aos terceiros: os contratos concluídos pelos administra-
demonstrar que a m odificação ou a revogação da procurado
ilfuv., para além dos poderes de representação indicados no
foram «levadas ao conhecimento dos terceiros através d<w
•ti (o constitutivo ou no estatuto, (mantêm-se válidos e eficazes,
meios idôneos» ou então, se se provar que os terceiros «a i
«Irula que as limitações de tais poderes sejam «publicadas»,
conheciam no momento da conclusão do contrato»; enquanlo
ipcnas sendo atacá/veis provando que os terceiros «agiram que todas «as outras causas de extinção do poder de repri-
1uk-iicionaknente em prejuízo da sociedade» (novo texto do sentação... não são oponíveis aos terceiros que as tenham
,ii i. 2384.° cód. civ., assim substituído pelo art. 5.° do d. p. r. ignorado sem culpa» (art. 1396.° c. 2 cód. civ.). Regras clara
de Dezembro de ] 969 n. 1127). Em todos estes casos se inente inspiradas, mais uma vez, na exigência de tutelar a
privilegia o interesse do terceiro que, de boa fé, depositou confiança dos terceiros (de boa fé).
i mifiança no contrato, e sacrifica-se o interesse do pretenso Podemos, agora, abordar, mais em geral, o problema da
u-prcsentado que originou ou tolerou a situa-ção de represen- representação sem poderes. A hipótese verifica-se todas as
lação aparente. Oeste m odo, protege-se, por outro lado, o vezes que um (pretenso) representante age em nome de um
Interesse geral do sistema econômico na celeridade das con- (pretenso) representado, sem ter procuração alguma ou exce-
l ralações e na segurança das relações de negócios. dendo os limites da procuração (exemplo: esta respeita à
Fora destes casos, vigora, em geral, o princípio de que venda dos imóveis situados numa cidade, e o representante
o contrato celebrado sem poderes de representação é ineficaz, vende os situados noutra cidade).
isto é, não produz efeitos, nem face ao pretenso representante, Quando isto acontece, para avaliar as conseqüências
nem face ao pretenso representado. A norma tutela sobretudo jurídicas é preciso distinguir. Pode suceder que se caia numa
este último, que, decerto, tem intere&se em não ficar vinculado daquelas hipóteses em que a lei tutela a confiança dos ter-
a um contrato por ele não autorizado. Poderá contudo acon- ceiros que, de boa fé, tenham contratado com o pretenso
Lecer, que o contrato, em concreto, lhe convenha: e a lei o fere- representante, e faz, sem mais, prevalecer o seu interesse na
ce-lhe— ou, se o interessado m orre, oferece aos seus herdeiros: manutenção do contrato face ao interesse do representado
art. 1399,° c. 5 cód. civ. — a possibilidade de tornar aquele em elim inar os seus efeitos. Acabam de ser consideradas algu-
mas destas hipóteses em matéria de extinção e modificação
contrato operante nos próprios termos, .através de um acto
do poder de representação. Mas a situação verifica-se, em
unilatera! de vontade, revestido da mesma form a necessária
regra, todas as vezes que a criação de uma aparência de pode-
para a sua celebração, que toma o nome de ratificação
res representativos, na realidade inexistentes, seja imputáve]
(art. 1399." c. 1 cód. civ.). Segundo a norma do art. 1399." c. 2
ao pretenso representado. Encontram-se outros exemplos
a ratificação tem efeito retroactivo (isto é, o contrato ratificado
sobretudo em matéria de representação do empresário (cfr.
produz os seus efeitos entre ratificante e terceiro a partir
os arts. 2206.° e 2207.° cód. civ.) e das sociedades: assim, as
do momento em que fo i concluído, com o se desde o princípio
tivesse sido estipulado na base d e regulares poderes de repre-
124 O co n tra to

sentação), sendo certo que não devem ser prejudicados os


direitos entretanto eventualmente adquiridos p o r outros tcr-
ceiros (exemplo: X vende a Y, em nome de Z, um bem deste
último, sem para tal ter poderes; o contrato não produz efei-
tos; o bem continua propriedade de Z, que o aliena a W; sc
em seguida Z ratifica a primeira venda a Y, nem por isso
perece a aquisição de W ).
A lei deve contudo tutelar, além do interesse do pretenso
CAPITULO III representado, também o do terceiro que contratou com o pre-
tenso representante. Desde logo, este terceiro tem interesse
em definir, quanto antes, a situação de incerteza sobre a sorte
O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. do contrato, que se cria na expectativa sobre se o pretenso
OS PROBLEMAS DA DETERMINAÇÃO representado decide se ratifica ou não. Este pode pôr termo
DO REGULAMENTO CONTRATUAL a tal incerteza pondo fim ao contrato, de acordo com o pre-
tenso representante (art. 1399.° c. 3 cód. civ,); ou pode fixar
um prazo ao interessado, no qual este deverá dizer se pretende
ratificar, com a indicação de que a falta dc resposta dentro
I. A AU TO N O M IA P R IV A D A E AS OUTRAS «F O N T E S »
do prazo, eqüivale a recusa de ratificação (art. 1399.6 c. 4
DO R E G U LAM E N TO C O N TR ATU AL
cód. civ.).
Deste m odo se tutela o interesse do t&rceiro na certeza
1.1. Contrato com o processo e contra to com o regulamento da situação que lhe concerne. Mas se, afinal, por falta de
ratificação, o contrato permanece definitivamente ineficaz,
Quando se diz «con trato» a palavra pode ser entendida torna-se relevante o seu ulterior interesse em ser ressarcido
cm mais do que um significado. do dano que sofreu, p or ter confiado num contrato desprovido
Falando, com o no capítulo precedente, de «form ação do de efeitos. Por tal é responsável o pretenso representante e
contrato», (e, portanto, usaoido a palavra em expressões do é dele que o terceiro pode exigir a repara-ção do dano «sofrido
gênero: «ta l contrato ficou coaicluído em 15 dc Janeiro por por ter confiado sem culpa na validade do con trato» (art. 1398.°
telex», «A e B estipularam tal contrato perante o notário X », cód. civ.). O ressarcimento, com o se compreende, é aqui cal-
e semelhantes), refere-se o processo, isto é, a seqüência culado com base no «interesse negativo»; e de facto estamos
dos actos que — praticados pelas parles em conform idade coin perante uma hipótese típica dc responsabilidade pré-contra-
o m odelo fixado pela lei — perm ite dizer que um contrato tual (cfr. neste capítulo, 3.4.),
se form ou legalmente e que, por isso, as obrigações assumidas
pelas partes, os resultados por elas prosseguidos, se tornaram
juridicam ente vinculantes.
Quando, pelo contrário, se diz, p o r exemplo, que «p o r
efeito do contrato, A é obrigado a pagar 5 milhões a B », ou
que «as cláusulas do contrato entre X e Y são, no conjunto,
mais favoráveis a X que a Y » , ou ainda que «ta l contrato cadu-
126 O c o n tra io
O c o n tra to na disciplina p ositiva 127
cará em 31 de Dezembro de 1985», é evidente que o termo c s l f l
il i tk- apartamentos para locar, convém ao locatário uma utilizado para indicar não o contrato na sua formação» ■*
............ mais longa e ao locador uma duração mais breve); e contrato com o processo, mas, p or assim dizer, o seu resui
ijUidito ascende a renda devida pelo locatário (o locatário tado ou produto, que consiste justamente no conjunto
A|»nn(ui)do para o mínimo, o locador para o máximo); e se dos direitos e das obrigações que, com o contrato, as pnw
tHI !' nda pode ser periodicamente revista em correspondência tes reciprocam ente assumiram e que consubstanciam a opo*
i|*iii .i • variações do custo de vida (o que, em tempo de inflac- ração econômica pretendida, que resultam do conjunto d a fl
•H*' i l.iramente convém ao locador e não certamente ao loca- cláusulas nas quais se articula o texto do contrato. Indica-so,
||li it >>; e, p o r'fim , estabelecer como é que todos estes elemen- em suma, nesta acepção, o conteúdo im perativo do contrato,
t u i i' outros ainda se combinam entre si (pode-se, por exemplo, ao qual as partes se vincularam, aquilo que, com base no con-
uvt-n-cionar uma duraçao mais longa, aumentando a renda trato, devem dar ou fazer e aquilo que, com base no contrato,
f. ou prevendo mecanismos para a sua revisão periódica e vice- podem esperar ou pretender d a outra parte: numa palavra, o
. i; a renda pode variar 'segundo a form a com o são repar- regulam ento contratual
i ' " os custos de administração, e etc.). £ a esta acepção, do contrato com o regulamento, que se
Determinar o regulamento comtratual significa, em suma, deverá atender no presente capítulo.
fUiu e traduzir em compromissos jurídicos, os termos da
i*pÊmção econôm ica prosseguida com o contrato, definir as
viiiiáveis que no seu conjunto reflectem a «conveniência eco- 1.2. A opem ção econômica, a autonom ia privada e o prin cípio
nôm ica» do p róprio contrato. da. relatividade dos ef-eitos contratuais
Assim, delineado o problema da determinação do regu-
Imncnto contratual, é claro que, no quadro do mesmo, há Determ inar o regulamento (ou conteúdo) contratual signi-
uma questão que assume um relevo especial: como se opera fica, substancialmente, d efin ir que composição, que arranjo
c.sã determinação? E mais precisamente; a quem com pete recíproco receberão os interesses das partes, coenvolvidos na
t» poder de a operar? Mas -esta questão, por sua vez, só pode operação econômica e a que o contrato é chamado a dar veste
m i colocada de modo correcto e realista tendo presente a e vinculatividade jurídica. Significa, em concreto, estabelecer,
ubstância real do fenômeno contratual, isto é que o contrato por exemplo, que determinada coisa é vendida p o r determi-
mais não é que a veste jurídica de operações econômicas, o nado preço e não p o r um preço superior ou in ferio r (e ainda
jiistrum ento legal para o exercício de iniciativas econômicas. em que medida se realizam as expectativas do vendedor, diri-
í'orna-se, agora, claro que o regime a que estão sujeitas, den- gidas a alcançar o m elhor preço .possível, e respectivamente ao
tro de um determinado sistema, as iniciativas econômicas, não do com prador, dirigidas a obter a coisa com o m ínim o de
■pode deixar de reflectir-se, determinando-o, também no regi- sacrifício econôm ico); significa, ainda, estabelecer se o preço
m e que governa a definição jurídica dos vários termos ou é pago lo g o em dinheiro ou com diferim ento, e se este deve
elem entos das operações econômicas, e portanto, numa pala- ser mais longo ou mais curto (e ainda estabelecer que tipo de
vra, sobre o regime dos modos de determ inação do regula- .m ediação' encontra o interesse d o vendedor num pagamento
mento contratual.' im ediato e o interesse do com prador em d ife rir o pagamento);
É portanto lógico que num sistema d e tipo capitalista, e assim por diante. Ainda, para dar outro exemplo, significa
que reconhece com o seu ponto chave o princípio da liberdade fix a r que duração deve ter um certo contrato de locação (sendo
da iniciativa privada (e portanto — pelas razões e conexões cla ro que, em períodos de excesso de procura em relação à
que ficaram descritas no capítulo I — o princípio da «lib er-
O c o n tra io na disciplina p ositiva 129 128 O con tra to

t i \a subtrair-se aos seus comandos, através de uma unilateral dade contratual»), seja reconhecido e afirmado, p or seu lado,
.11 bitrária manifestação de vontade própria. Simetricamente, o princípio da liberdade privada de determinação do regu-
lambém para p ôr termo às obrigações que dela derivam , é lamento contratual: isto é, a regra pela quai os contraentes
un essária a vontade concordante das partes, ou uma previsão privados — os operadores econômicos — são livres de dar aos
ltfu i explícita: «o contrato... só pode ser extinto por mútuo seus contratos os conteúdos concretos que considerem mais
* miscnso ou pelas causas admitidas pela le i» (art. 1372." c. 1 desejáveis; o regulamento contratual resulta, assim, determi-
im l. civ.). Às próprias partes podem, por outro lado, estabe- nado, em principio, pela vontade concorde das partes, cons-
lecer que a cada uma delas ou a ambas seja «atribuída a tituindo o ponto de confluência e de equilíbrio entre os inte-
lutuldade de rescindir o contraio». Em tal caso, a parte pode resses—-normalmente contrapostos — de que as mesmas são
<-xoncrar-se das obrigações contratuais com um acto unila- portadoras.
teral de vontade (rescisão unilateral); mas isto não constitui Uma tal posição de princípio é sancionada, no nosso sis-
derrogação do princípio agora afirm ado, porque tal poder tema, pelo art. 1322.° c, 1 cód. civ., que oferece, assim, um
■c-mpre encontra a sua fonte na vontade concorde das partes. importante elemento de resposta à questão ventilada supra:
Frequentemente convenciona-se que o exercício do .poder de uos limites impostos peia lei, «as partes podem livremente
n-scisão — admissível, apenas, «desde que o contrato não determ inar o conteúdo do contrato». Esta é uma expressão
tenha tido um princípio de execução» (art. 1373.° c. 1 cód. — a mais significativa — do princípio da autonom ia privada,
civ.) — tenha um preço, que deve ser pago por aquele que ou autonomia contratual (justamente esta fórmula figura na
rescinde à contraparte: fala-se de sinal penitencial (art. 1386.° epígrafe do art. 1322.° cód. civ). Autonomia significa, etimo-
cód. civ. e cfr. o art. 1373.° c. 3 cód. civ.). logicamente, poder de modelar par s i — e não p o r imposição
Em algumas situações e relações particulares, é a própria externa — as regras da sua própria conduta; e autonomia
lei que reconhece a uma parte — à qual reputa justo asse- privada, ou autonomia contratual, significam liberdade dos
joirar uma maior liberdade de m ovim ento e de escolha, em sujeitos de determinar com a sua vontade, eventualmente
tom o da operação contratual em curso — o poder de rescindir aliada à vontade de uma contraparte no «consenso» contra-
unilateralmente o contrato, independentemente de qualquer tual, o conteúdo das obrigações que se pretende assumir, das
acordo prévio nesse sentido entre os contraentes: cfr. por modificações que se pretende introduzir no seu patrimônio.
exemplo os arts. 1671.°, 2227°, 2237.° cód. civ. Em linha de princípio, portanto, os sujeitos privados são
Tal com o o prin cípio de autonomia (art. 1322.° c. 1 cód.
.livres dc obrigar-se com o quiserem. Mas quando se obrigam,
civ.), que atribui aos sujeitos privados o poder de decidir,
obrigam-se verdadeiramente; aquilo que livremente escolheram
por si, sobre a assunção e a dimensão dos seus compromissos
torna-se vínculo rigoroso dos seus comportamentos, e se vio-
contratuais, se relaciona com o princípio do art. 1372.° c. 1
lam a palavra dada, respondem por isso e sujeitam-se a san-
cód. civ., por força do qual eles não se encontram vinculados
ções. Ê o nexo liberdade contratual — responsabilidade con-
de m odo tendencialmente irrevogável, também a este último
tratual (ou, dito de outra maneira, utüidade-risco) ao qual
princípio se liga, de m odo directo, a regra do segundo «com m a»
já fizemos referência e que encontra o seu pontual reflexo
do art. 1372.° cód. civ.: os compromissos contratuais vinculam,
norm ativo na conexão ideal que se deve estabelecer entre o
com força de lei, as partes que os assumem, mas apenas as
art. 1322.° c. 1 cód. civ. e o art. 1372.° c. 1 cód. civ., segundo
partes que os assumem, não podendo criar obrigações a cargo
o qual «o contrato tem força de lei entre as partes».
de terceiros estranhos ao contrato. Compromissos ou mesmo
Se esta «íe i privada» tem a sua fonte na vontade con-
efeitos negativos sobre o patrimônio das pessoas podem deri-
cordante das partes, não é, em regra, admissível que urna delas
9
O c o n tra to na disciplina p ositiva 131 130 O c o n tra to

do seu crédito e portanto as possibilidade de ser satisfeito. var da vontade das próprias, ou eventualmente da lei, mas já
Sub certas .condições, C pode fazer declarar ineficaz em rela- não da vontade de outros sujeitos.
i.uu a sl este acto de disposição praticado pelo seu devedor Este princípio — dito da relatividade dos efeitos contra-
üuipugnação pauiiana: arts, 2901.® e segs. cód. civ,; mas cfr. tuais— exclui que a posição jurídica de um sujeito possa
Inmbém os arts. 44 c. 1 e 64.° e segs. lei faJimentar): em ser ju rid icialm en te atingida e lesada p or um contrato celebrado
i oncreto, não obstante os bens de A terem sido vendidos a entre outros sujeitos: se, p o r exemplo, A «promete a B que X
II, C pode reagir executivamente sobre eles para satisfação dará ou fará qualquer coisa a favor de B, não é por esse facto
do seu crédito, Note-se que contrato ineficaz não significa que X estará obrigado a dar ou a fazer; se este se recusa a
contrato inválido (nulo ou anulável: ver infra, neste cap. 4.4. dar ou fazer não é, por isso, responsável face a quem quer
v cap. IV , 2,5): o contnato é válido e os seus efeitos produ- que seja; mas A não deixa de ser responsável face a B (pro-
zrm-se regularmente entre as partes e operam (são oponíveis) messa de facto de [terceiro: (art. 1381 cód. civ.). Isto não exclui,
iii relação à generalidade dos terceiros; simplesmente, eles porém, que a posição e os interesses de um terceiro possam
nao operam (não são oponíveis) em relação aos terceiros que ser, de facto, atingidos desfavoravelmente pelos efeitos de
com a sanção da ineficácia se quer tutelar. um contrato celebrado .por outros: se A pensa adquirir de B,
Assim como não está, em geral, excluído que os inte- que o tem à. venda, um bem a cuja posse dá grande impor-
resses dos terceiros possam sofrer lesões de facto por con- tância, e que -não conseguiria encontrar junto de outrem, mas
tratos estipulados entre outras pessoas, também, p or maioria C antecipa-se na compra, evidentemente que o contrato entre
de razão, o princípio da relatividade dos efeitos contratuais B e C prejudica o interesse de A; mas tratando-se de uma
não exclui que um contrato possa aproveitar a terceiros lesão de facto, não recai sob o princípio do art. 1372.° c. 2
estranhos a ele, liberando-os de obrigações (cfr., por exemplo, cód. .civ. (Os nossos velhos tratadistas de d ireito comercial
os arts. 1239.° c. 1, 1300.°, 1301,® c. 1, cód. civ.) ou até alri- definiam com o «contratos em prejuízo de terceiros» os acor-
buindo-Ihes direitos. Os arts. 1411.° e segs. cód. civ. discipli- dos entre empresários, destinados a fixar preços mínimos de
nam justamente, com o contrato a fa vor de terceiro, o instru- venda ao público, a contingentar a iprodução, a repartir as
mento geral através do qual é possível realizar tal objectivo; zonas de imercado, etc., em termos de lim itar a concorrência
com este contrato as partes — ditas «prom iten te» e «promis- e prejudicar os consumidores, terceiros em relação a estes
sário» — convencionam que o promitente, normalmente con- acordos: os quais podem ser eventualmente atacados com
tra um correspectivo oferecido pelo promissário, efectue base na sua ilicitude por violação do interesse geral na liber-
uma prestação a favor de um terceiro, indicado pelo próprio dade de concorrência e na tutela dos consumidores, mas não
estipulante: e «o terceiro adquire o direito contra o promitente certamente com base .na contrariedade ao princípio da rela-
por efeito da estipulação» (art. 1411° c. 2 cód. civ.). Constitui tividades dos efeitos contratuais).
exem plo típico o contrato de seguro de vida, estipulado a P or vezes, porém, os efeitos de um contrato lesam, de
fa v o r de um fam iliar ou de outra pessoa que se pretende facto, interesses de terceiros que o legislador considera parti-
beneficiar (art. 1920.” cód. civ.). cularmente dignos dc tutela. Nestes casos o d ireito intervém,
O art. 1406.° dispõe que «cada uma das partes pode subs- estabelecendo que o contra to é ineficaz em relação a asses
tituir a si um terceiro nas relações derivadas de um contrato terceiros: em relação a estes, portanto, aquele contrato é tido
com prestações correspectivas, se estas não tiverem ainda com o se não fora concluído. Imagine-se que A vende a B
sido executadas, desde que a outra parte nisso consinta» (cessão grande parte dos seus bens: este contrato .prejudica o ter-
do contrato). Deste modo, os efeitos de um contrato entre A ceiro C, credor de A, que assim vê diminuídas as garantias
O c o n tra to na disciplina p ositiva 133 í 32 O c o n tra io

»r pretende, privilegiando um ou outro dos tipos legais codi- e B vim a incidir sobre um terceiro X, estranho a ele, que o
I u atlos, ou mesmo de «concluir contratos que não pertençam assume. Mas vale a pena dizer que, nem mesmo esta hipótese
,n>N tipos que têm uma disciplina particular». contraria o princípio da relatividade dos efeitos contratuais,
Debrucemo-nos sobre este últim o ponto, considerado porque a assunção, por parte de X (terceiro cessionário), dos
i■xprcssamente pelo art. 1322.° c. 2 cód. civ. O tipo contratual efeitos do contrato alheio dá-se por vontade do interessado:
corresponde a um gênero de operação econôm ica: o tipo e na base desta assunção está, por sua vez, um contrato, do
vi. uda» corresponde à troca entre a propriedade de uma coisa qual X é parte.
c uma soma de dinheiro; o tipo «loca çã o» à aquisição da
ilísponibilidade material de uma coisa, p or um dado tempo,
roritra o pagamento periódico de uma renda; o tipo «socie-
1.3. .4 autonom ia privada e o problem a dos tipos contratuais
il.ide» à organização e ao aviamento de uma empresa colectiva;
<i tipo «m ú tu o» a uma operação de financiamento; o tipo
■ seguro» à cobertura de um risco; o tipo «contrato de tra- Como se disse, o princípio da autonomia privada cons-
balho» à troca entre força de trabalho manual ou intelectual titui a tradução, numa fórm ula enobrecida paio recurso a
c um salário ou vencimento periódico, e assim p o r diante. termos e conceitos da teoria geral do direito, daquele princípio
As operações econômicas mais importantes e mais difundi- da «liberdade c o n tra tu a l»— princípio ideológico, mas ao
d as— aquelas, em suma, mais «típ ica s» — são tomadas em mesmo tempo, princípio de real organização das .relações
consideração pela lei que dita para cada uma delas um sociais — que vimos ser essencial a qualquer ordenamento
i om plexo de regras particulares: os tipos de contratos que capitalista e a qualquer sistema de mercado livre.
lhes correspondem dizem-se então «tipos legais», justamente Daí a sua configuração geral, que não ressalta só no
porque expressamente previstos, definidos e disciplinados pelo momento da liberdade de determinação do conteúdo do con-
legislador (que, submetendo-os a uma certa regulamentação trato, -mas evidentemente concerne a qualquer aspecto no qual
em vez de a uma outra, propõe-se influenciar e orientar a se manifesta a iniciativa econômica dos sujeitos iprivados, tra-
dinâmica das operações econômicas que lhes correspondem, duzida na iniciativa contratual. O operador econômico do
concertando os interesses contrapostos que aí se encontram capitalismo, na verdade, necessita ser livre não só na fixação,
coenvolvidos). A operação lógica, através da qual o intérprete a seu arbítrio (melhor: segundo a conveniência do mercado),
— perante um contrato determinado, concreto — individualiza dos termos concretos da operação realizada, mas tam bém — e
a que tipo ele pertence, designa-se p or qualificação. sobretudo — na decisão de efectuar ou não uma certa ope-
O título I I I do quarto liv ro do código civil (art. 1470.° ração, na escolha da sua efectivação com esta ou aquela con-
— 1986), intitulado «dos contratos em especial», prevê e regula traparte, no decidir realizar um determinado «gên ero» de ope-
numerosos tipos contratuais. Mas não é este o único local ração em vez de um outro. Tudo isLo tem a sua tradução
em que o legislador procede à definição e à disc-iplina dos jurídica: no conceito de autonomia privada compreendem-se,
tipos: a título exem plificativo, o tipo «constituição de associa- de facto, tradicionalmente, além do poder de determ inar o
ções» e os correspondentes às diversas convenções antenup- conteúdo d o contrato (art. 1322.fi c. 1 cód. civ.), também o
ciais, são contemplados no livro prim eiro; os tipos «divisão poder de escolher livremente se contratar ou não contratar;
hereditária» e «doação», no segundo; o tipo «sociedade» e o o de escolher com quem contratar, recusando, por hipótese,
tipo «contrato de trabalho» no quinto; o tipo «penhor», no ofertas provenientes de determinadas pessoas; enfim, o de
sexto; sem contar que a previsão e a disciplina dos vários
decidir em que «tip o » contratual enquadrar a operação que
O c o n tra to na disciplina p ositiva 135 134 O c o n tra to

»l>i cscntar características de absoluta novidade e originalidade. tipos contratuais podem encontrar-se mesmo fora do código,
I»' rosto, se não se reconhece à autonomia privada uma tal em leis especiais: assim o contrato de trabalho doméstico
hbfidade e possibilidade criativa, não seria sequer concebível — tipo (ou subtipo) autônomo, no âmbito da figura mais geral
ujuele processo de lenta inserção de novas praxes contratuais do contrato de trabalho subordinado — é definido e regulado
< portanto, de form ação dos respectivos tipos sociais, enfim na lei n.° 877, de 18 de Dezembro de 1973.
a sua recepção pelo ordenamento e conversão em tipos legais Naturalmente, os tipos legais não são fixados uma vez
i <)ue acabou de fazer-se referência. (P or maioria de razão p or todas. Num dado momento histórico, a lei prevê e disci-
rom o é evidente — os particulares podem livrem ente esco- plina um certo número deles, na base do reconhecimento de
lher entre este ou aquele tipo legal: a empresa que tem neces- que as operações a que correspondem são socialmente úteis
sidade, para as suas instalações, de uma máquina fotocopda- e merecedoras de tutela jurídica; mas com o evoluir das
ilora, pode adquiri-la ou, se preferir, alugá-la, recorrendo assim, condições económico-sociais, novas operações, novos gêneros
respectivamente, ao tipo «ven da» ou ao tipo «loca çã o»). de negócios, diversos dos correspondentes aos tipos codi-
Este p rin cíp io da atipicidad-e dos contratos mostra-se ficados, podem emergir, por difusão e importância, no trá-
lanto mais significativo, se se considerar que noutros impor- fico. Desenham-se, assim, com eles, novos tipos contratuais,
Inntes sectores d o direito privado vigora, pelo contrário, um não contemplados expressamente pelo legislador e portanto
princípio oposto: o princípio da «tip icid ad e» ou do «numerus não recondutíveis a «tipos legais», mas de facto reconhecidos
i lausus». Este encontra aplicação, >por exemplo, em matéria e correntemente empregues no contexto sócio-económico, e que
de direitos reais e de negócios unilaterais e implica, em con- se definem por isso por «tip o s sociais»: pense-se, na experiên-
rreto, que os sujeitos não são livres de constituir direitos cia actual, no contrato de leasing ou no contrato de factoring,
reais diferentes dos taxativamente previstos e disciplinados instrumentos importantíssimos da organização empresarial
— justamente em número fechado — pelo legislador, nem de moderna e todavia não disciplinados em nenhum texto legal.
.■.ssumir, validamente, obrigações com uma manifestação uni- Geralmente acontece que o legislador — precedido pela reali-
lateral de vontade própria, para além das hipóteses e das dade e pelas exigências da economia — acaba p or tom ar conhe-
figuras legislativamente definidas (art. 1987.° cód. civ.). Um cimento ex post da existência desses «tipos sociais», conside-
princípio de tipicidade vigora, também, no âmbito dos negócios ra-os dignos de reconhecimento e tutela e procede, mais cedo
familiares: não é possível constituir um estado co<njugal senão ou mais tarde, à sua regulamentação específica: quando isto
contraindo m atrim ônio com os pressupostos, com as moda- acontece, os «tipos sociais» elevam-se a «tipos legais» e a série
lidades e com as conseqüências dos arts. 82.° e segs. cód. civ., destes últimos enriquece-se.
nem se pode estabelecer, voluntariamente, uma relação de Voltando ao art. 1322.° c. 2 cód. civ., esta norma estabe-
filiação natural, senão através de um negócio de reconheci- lece preciáamente que os sujeitos de direito não estão obri-
mento, nos moldes dos arts. 250.° e segs. cód. civ. gados a revestir as operações econômicas que efectuam, apenas
Nestes casos, portanto, a autonomia dos sujeitos priva- com os tipos contratuais previstos e disciplinados expressa-
dos — a possibilidade de conform ar livremente, segundo a sua mente pelo legislador, sendo, ao invés, livres de utilizar para
vontade, as suas relações jurídicas — não é tão ampla como a sua realização, esquemas contratuais não correspondentes
em matéria de contratos, antes sofre sérias restrições. Seria, aos tipos definidos e qualificados, em sede legislativa (chama-
por outro lado, errado pensar que, também no âm bito con- dos por esta razão contratos atípicos, ou inominados). P or sua
tratual, o principio da atipicidade não conhece qualquer vez, estes podem corresponder a uma praxe social largamente
limite, e que a autonomia privada aí se possa expandir sem difundida e experimentada (tipos sociais), ou podem também
O c o n tra to na disciplina p ositiva 137 136 O c o n tra io

l : as combinações podem ser ainda mais complicadas. Por encontrar obstáculos. Este princípio constitui, sem dúvida, a
1111l1 normas é regulado um contrato misto? Geralmente, se regra, mas não exclui excepções relevantes, que operam sob
■ elementos próprios de um tipo prevalecem de modo nítido um duplo ponto de vista. Em prim eiro lugar, existem sectores
sobre os próprios de outros tipos, aplica-se a disciplina ditada do direito dos contratos que são, em derrogação da norma
|u‘ !o tipo prevalecente; se os elementos dos vários tipos ao do art. 1322° c. 2 cód. civ., regidos p or um princípio de tipi-
invés, se eqüivalem, a cada uma das prestações aplicam-se as cidade, e nos quais a autonomia contratual resulta, por isso,
normas do tipo correspondente, seguindo o critério chamado complexa: isto acontecc, em particular, para as convenções
da «com binação». matrimoniais (os nubentes podem optar entre os regimes ma-
Isto eqüivale a dizer, também, que, em grande número trimoniais de fam ília previstos na lei, mas não criar novos),
dos casos, os contratos atípicos se reduzem — ou melhor, são para os contratos de sociedade (que não podem tender à cons-
reduzidos em sede de interpretação e qualificação por parte tituição de tipos de sociedade diferentes dos disciplinados no
do juiz — a contratos mistos, nos quais se reconhece a pre- livro quinto do cód. civ.: art. 2249.° c. 1 cód. civ.), para os
sença de prestações próprias de contratos típicos, e p or contratos agrários (o art. 13.° c. 1 da lei de Setembro de 1964,
■sta via à disciplina fixada pelo legislador para os tipos legais. n.° 756, introduziu a proibição de estipular «contratos agrários
de concessão de propriedades rústicas, que não pertençam a
algum dos tipos de contratos regulados pela lei em vigor»),
1.4. Autonom ia privada e fontes «h eterôn om a s» da determ i- E além disso, quando sc cai em matérias nas quais é consen-
nação do regulam ento contratual tida a estipulação de contratos atípicos ou inominados, estes
últimos são sujeitos a um controle, mais incisivo e penetrante
do que o previsto para os contratos típicos (para os quais
Das considerações desenvolvidas no número precedente
um juízo de utilidade social já foi feito pelo legislador, embora
resulta, portanto, que a autonomia e a liberdade dos sujeitos
só em abstracto, com a sua própria ascensão a tipos legais):
privados em relação à escolha do tipo contratual, embora
os contratos atípicos, inversamente, só são admitidos ao reco-
-TÍrirmada, «m linha de princípio, pelo art. 1322.° c. 2 cód. civ.
nhecimento e à tutela jurídica, se o ju iz reconhecer, caso a
estão, .na realidade, bem longe de ser tomadas com o abso-
caso, em concreto, que são «aptos a realizar interesses mere-
lutas, encontrando, pelo contrário, lim ites não dcscuráveis
cedores de tutela segundo o ordenamento jurídico (art. 1322.°
no sistema do direito positivo. O mesmo v a le — podemos
c. 2 cód. civ.).
acrescentar — para os outros aspectos em que se manifesta,
Assim com o as partes podem concluir contratos não per-
em concreto, o exercício da autonomia privada e da liberdade
tencentes a qualquer dos tipos legais, também podem conoluir
contratual.
contratos nos quais estejam presentes, e se combinem, ele-
Quanto àquilo que é indicado como o aspecto talvez mais
mentos próprios de diversos tipos legais (con tra to m isto).
relevante — a liberdade de con form a r segundo as suas conve-
Pense-se, para dar só um exemplo, no contrato em que Tizio
niências subjectivas o conteúdo do con tra to — já o art. 1322.°
assume o serviço de custódia nocturna das instalações de
c, 1 cód, civ. dispõe que ela pode exeroitar-se só «nos ilimites
uma empresa, cm troca de uma quantia em dinheiro e, além
impostos pela lei»: e no próprio código civil, mas talvez mais
disso, do direito de habitar, com a sua família, um aparta-
ainda na gra-nde massa de leis especiais que, em relação às
mento anexo à sede da empresa: convergem aqui, entrelaçan-
diversas matérias, integram a sua disciplina, são muito nume-
do-se num só contrato, a prestação típica de um contrato
rosas as normas que colocam «lim ite s » ao poder privado de
de trabalho subordinado e a típica de um contrato de locação.
determ inar .livremente o conteúdo do regulamento contratual.
O co n tra to na discip lina p ositiva 139 138 O con tra to

(«pretende-se empregar n trabalhadores, da profissão ta l») ■


— ao por vezes, simplesmente, proibindo a inserção deste ou daquele
■.erviço de emprego: e será este que, escolhendo-os na base conteúdo, outras vezes verdadeiramente impondo obrigato-
de critérios fixados por lei, os imporá ao empresário interes- riamente, mesmo contra a vontade dos interessados, a inser-
■ado e assim se operará, em concreto, a escolha dos contraentes ção no contrato deste ou daquele conteúdo.
para os contratos de trabalho a concluir. Analogamente, o Outro tanto se diga para a liberdade da própria inicia-
nutomobilista obrigado a efectivar o seguro automóvel, não tiva contratual, a liberdade de escolher se estipular ou não
livre de estipular o relativo contrato com uma qualquer estipular um determinado contrato. Também essa, na verdade,
. ompanhia seguradora, à sua escolha, .só podendo fazê-lo com encontra lim ites que se concretizam na presença de verdadei-
uma das autorizadas pelo M inistro da Indústria, ras e próprias «obrigações de contratar», impostas por lei
Num grande número de casos — resulta já de alguns dos a sujeitos que se encontrem em determinadas circunstâncias.
exemplos apontados — os três tipos de lim itações da liberdade Assim é que o art. 2597.° cód. civ. estabelece que «quem exerce
contratual operam simultaneamente: a legislação vinculística uma actividade em situação de m onopólio legal tem obriga-
da Iooação urbana, por exemplo, im põe ao locador uma rela- ção de contratar com quem quer que solioite as prestações
ção contratual contra a sua vontade, impõe-na com um par- que constituem objecto da actividade, observando igualdade
ceiro determinado, e, enfim, vinoula-o na definição do seu de tratam ento» (parecendo possível sustentar que a norma
conteúdo (nomeadamente, subtraindo à livre contratação das se aplica, por analogia, também a todos os operadores que,
partes um elemento tão importante, quanto o é a medida de facto, gozem no mercado de posições de m onopólio). Tam-
da retribuição). bém p o r força da lei 24 de Dezembro de 1969, n.° 990, os
É importante notar que os lim ites e as restrições à auto- proprietários de veículos automóveis e embarcações a motor
nomia contratual dos sujeitos privados não derivam , imedia- devem segurá-los pela responsabilidade que resulta da sua
tamente, apenas da lei, de normas que directamente operam circulação. E a própria legislação vinoulístíca («b lo c c o ») das
sobre o regulamento contratual, conformando-o, em concreto, locações urbanas determina um fenômeno análogo, impondo
com este ou aquele conteúdo, sobre a escolha do contraente, — com a prorrogação legal dos respectivos contratos, para
individualizando-o, etc. A experiência mostra, ao invés, que, além do período fixado pelas partes — a manutenção pelo loca-
muitas vezes, esses limites e restrições têm a sua fonte directa, dor de uma relação contratual que já não é p or ele querida.
mais do que em abstractas previsões da lei, em decisões judi- E a relação não só persiste contra a vontade do locador,
ciais ou em providências das autoridades administrativas. como persiste com uma contraparte determinada, mesmo que
Atente-se nalguns dos exemplos já citados: é precisamente um isso não agrade ao locador (que não pode, por isso, substituí-la,
organismo da Administração Pública — o Ministério da Indús- mantendo intacta a relação nos seus termos objectivos,
tria ou o Serviço de E m p rego — quem, concretamente, esta- por alguém do seu agrado): resulta, desta form a, limitada
belece quais são as companhias com quem o automobilista também a liberdade da esoolha do parceiro contratual. Mas
pode concluir o seu contrato de seguro, ou quais os trabalha- hipóteses de limitação legal deste particular aspecto da
dores que o empresário deverá contratar; e é ainda um orga- liberdade contratual encontram-se; com evidência ainda supe-
nismo adm inistrativo — o CIP, apoiado em sede provincial rior, noutro cam po: basta pensar no .sistema de emprego,
pelos CPP — que, estabelecendo os preços máximos, peJos quais introduzido pela lei n.° 264, de 29 de Abril de 1949, segundo
determinados bens podem ser vendidos, estabelece o regime a qual o empresário que pretenda mão de obra não qualifi-
do.s «preços adm inistrativos», o que constitui uma das mais cada não é livre de a escolher directamente, devendo ende-
significativas restrições à liberdade de determ inação do con- reçar o .pedido resp ectivo— formulado em termos impessoais
O c o n tra io na disciplina p ositiva 141 140 O c o n tra to

garantia constitucional (que, a existir, a protegeria das inter- Leúdo do contrato, vinculando, com o preço, precisamente o
venções restritivas da legislação ordinária). seu elemento fundamental. E quando uma cláusula contratual
■Das tomadas de posição do Tribunal Constitucional, que é declarada nula, aipesar de não violar directamente nenhuma
repetidam ente teve de ocupar-se do problema, parece possível norma de lei, por contrariedade à ordem pública ou aos bons
retirar algumas conclusões relevantes: costumes, deverá genericamente dizer-se que o agente prin-
a ) A liberdade contratual não encontra em nenhum pre- cipal de uma tal lim itação da liberdade contratual é o juiz,
ccito constitucional uma relevância específica e directa; não que, com base na própria valoração, mais ou menos discricio-
a encontra, em concreto, no art. 2°, uma vez que, atendo-se nária, estabeleceu que o conteúdo e a finalidade daquela ini-
à esfera das actividades econômicas, não pode ser erigida ao ciativa contrastam com os princípios basilares e os valores
nível de um dos «direitos invioláveis do hom em » que a norma ético-sociais, por que se rege o ordenamento jurídico.
em questão contem pla e garante (.note-se que na Alemanha N orm as legais, decisões jurisdicionais e procedim entos
tende-se, pelo contrário, a reconduzir a autonomia privada ao das autoridades administrativas são, portanto, os agentes típi-
genérico «d ireito ao livre desenvolvimento da personalidade», cos das limitações impostas a liberdade contratual dos parti-
previsto no art. 2.“ da «lei fundam ental» e, portanto, a dotá-Ja culares. Conjuntamente com a vontade das partes, que expri-
da mais forte das garantias constitucionais). me o respectivo poder de autonomia, eles constituem as fontes
b ) A liberdade contratual, enquanto instrumento para do regulamento contratual, para cuja concreta determinação
o exercício de outros direitos (cm particular, dos direitos de podem, segundo as circunstâncias, em diferentes medidas,
iniciativa econômica e de propriedade) encontra, no plano concorrer. Regista-se, assim, em sede de determinação do
constitucional, uma garantia — apenas indirecta — nas normas conteúdo do contrato, uma dialéctica entre fontes de tipo
que directam ente os tutelam: assim, em especial, os arts. 41.° diverso, que pode, por comodidade, simplificar-se, numa con-
e 42.” da Constituição. traposição entre a fonte «volu ntária» (que exprime e realiza
c ) Do sistema destes artigos — aplicáveis à liberdade a liberdade contratual — e econômica — dos particulares) e as
contratual na medida em que a sua violação se traduz numa outras fontes, diversas da vontade das partes que, geralmente
lesão d o direito d e propriedade ou de iniciativa econômica — mas nem sempre, como veremos — exprimem uma lógica e
— deduz-se que a legitim idade constitucional de qualquer pres- interesses tendencialmente antagônicos, e, portanto, diversos,
crição normativa que lim ite a autonomia privada, está subor- em relação aos da autonomia privada. A relação entre estas
dinada a dois requisitos: de uan ponto de vista substancial, diversas fontes do regulamento contratual não é estabelecida
as lim itações em causa devem ser dirigidas à prossecução de uma vez por todas, antes varia historicamente e sofre'— de
«fin s sociais»; de um ponto de vista form al, devem ser intro- acordo com o contexto político, social e econômico — diversas
duzidas através de lei (princípio da reserva de lei), uma vez transformações.
que é ao Parlam ento — pela sua representatividade política — Ê altura de indagar se existem, no nosso ordenamento
que se quer reservar o ju ízo da determ inação desses «fins jurídico, limites form ais à compressão da autonomia privada
sociais». pelas fontes «heterónom as» e, portanto, se existem barreiras
São, portanto, inconstitucionais as restrições à liberdade intransponíveis à i-ncidênoia destas na determinação do regu-
contratual estabelecidas por razões arbitrárias, ou, então, não lamento contratual. Num sistema como o nosso, caracterizado
justificáveis em termos de «utilidade social». E sè-lo-ão, tam- pela existência de uma Constituição rígida, a questão conver-
bém, as estabelecidas — sem o suporte duma norma legisla- te-se e concretiza-se nesta outra: se a autonomia privada e a
tiva — directam ente pelo ju iz ou p or organismos da adminis- liberdade contratual são, e em que medida, objecto de uma
O c o n tra to na disciplina positiva 143 142 O ccnitrato

tratual devam ser obstinadamente firmadas numa verificação tração pública. Tratando-se, porém, de reserva de lei não
daquele complexo de internas tomadas de posição mentais «absoluta» mas «rela tiva », admite-se que a lei se possa lim itar
que, precisamente, dão lugar ao fenôm eno da «von tade» em a estabelecer, em termos gerais, mas suficientemente precisos,
-entido p sicolóico (dogma da vontade, mística da vontade). as modalidades e as condições de intervenção restritiva, com-
E ntre dogma da vontade e tutela da autonom ia privada petindo, depois, ao juiz ou à autoridade administrativa — den-
não há, de facto, coincidência necessária: nem sempre é ver- tro daqueles lim ites — especificar e aplicar, em concreto, às
dade que para garantir o respeito substancial da autonomia, várias cl-sses de contratos. É isso que ocorre, exemplificando,
da liberdade e, portanto, dos interesses dos contraentes, seja com o seguro obrigatório de automóveis: as tarifas impostas
preciso prestar absoluto e incondicionado obséquio às suas aos contraentes são sujeitas à prévia autorização do Ministro
tomadas de posição .psíquicas. Muitas vezes, inversamente, da Indústria que, no entanto, deve fazer as relativas valora-
6 verdade o contrário: isto é, acontece que a lógica da opera- ções de acordo com os critérios analiticamente indicados no
ção econômica levada a cabo pelas partes só possa ser salva- art. I I . 6 da lei n.° 990 de 1969 (e actualmente precisados pela
guardada, evitando dar excessiva relevância à sua «vontade», lei n.° 39 de 1977).
entendida, no sentido restrito, como momento psicológico da
iniciativa tomada. Pense-se, para dar só um exemplo, nas
hipóteses de uma com pra e venda, na .qual os contraentes
2. A VO NTAD E DAS PAR TE S COMO FO NTE DO REG ULA-
tenham individualizado o objecto a transmitir e acordado no
M ENTO C O N TR ATU AL
preço mas não tenham convencionado o tempo e o lugar
do pagamento deste últim o e também o lugar onde a
coisa deve ser entregue ao com prador, e suponha-se que no 2.1. Autonom ia privada, vontade das partes, elem entos essen-
momento da execução surge sobre este ponto controvérsia ciais do contrato
entre as partes. Em tal caso, um rígido obséquio ao dogma
da vontade impediria, no limite, dar continuidade à operação O princípio da autonomia privada (em bora acolhido no
econômica, já que, qualquer que fosse a solução adoptada nosso ordenamento, com o se viu, em termos não absolutos e
para dirim ir a controvérsia, esta já não corresponderia à «von - ilim itados) im plica que a vontade das partes deve conside-
tade com um » das partes (inexistente sobre o ponto), e assim rar-se como a principal das fontes de determinação do regu-
positivam ente conílituaria com a vontade actual de uma delas. lam ento contratual.
Mas se estes acontecimentos conduzissem à paralização da Isto significa, em substância, que os operadores são ten-
operatividade do contrato, resultariam substancialmente frus- dencialmente livres de organizar e desenvolver as suas inicia-
trados os próprios objectivos da autonomia privada, dirigidos tivas econômicas, na forma do contrato, segundo as moda-
a realizar a troca daquela coisa p or aquele preço: e é mesmo lidades e nas condições que melhor correspondem aos seus
a lei que, estabelecendo para os pontos em questão uma interesses, afastando modalidades e condições conflituantes
solução que, embora não encontre qualquer correspondência com os mesmos. Não significa porém — convém esclarecê-lo —
na «von tade» formada e expressa pelos canlraentes (cfr. os
que para individualizar o conteúdo e os efeitos do contrato,
arts. 1498.° e 1510.° cód. civ.), perm ite que a operação tenha
se deva recorrer a complicados (e frequentemente impossíveis)
continuidade, e assim garante a efectiva actuação do programa
introspecções na psique dos contraentes, para averiguar as
de autonomia privada e realiza os interesses fundamentais das
suas mais recônditas intenções ou motivações subjectivas;
partes.
nem significa que a validade e eficácia do regulamento con-
0 c o n tra to na disciplina p ositivo 145 144 O r o n tr a tv

pelas partes: assim, «se o contrato tom por objecto coisas Com estas precisões, continua a ser verdade que, para
que o vendedor vende habitualmente, e as partes não determi- o princípio da autonomia privada, fonte prim ária do regula-
i.iiram o preço, presume-se que quiseram referir-se ao preço mento contratual, são os contraentes, que podem determi-
normalmente praticado pelo vendedor, enquanto «se se trata ná-lo segundo as suas conveniências subjectivas. Por vezes
ilr coisas que têm um preço de bolsa ou de mercado, o preço até devem, para a validade e eficácia do contrato, prover
ín!‘ere-se pelos catálogos ou pelos anúncios do lugar em que a esta determinação voluntária: isto vale para aqueles que
ilcve ser feita a entrega ou pelos da praça mais próxim a» (art. se chamam os elementos essenciais do contrato, que corres-
1474,° c. 1 e 2 cód. civ.). Não há aqui, verdadeiramente, uma pondem aos termos básicos da operação econômica levada a
determinação externa que seja arbitrariam ente sobreposta à cabo. Assim, se as partes não individualizam, no acordo, a
m tonom ia privada, numa lógica estranha a esta; a determ ina- coisa a transferir e não acordam sobre o preço a pagar por
rão opera-se, de facto, segundo os valores do mercado, e, por ela, se não determinam consensualmente a soma a conceder
isso, segundo uma lógica semelhante à das operações de auto- em empréstimo, se não identificam a obra a realizar, é claro
nomia privada, que são, tipicamente, operações de mercado. que não se form a nenhum contrato válido de venda, de mútuo,
F, é ainda mais evidente que mão colidem com o princípio da de empreitada (cfr. a norma do art. 1346.° cód. civ., pela qual
autonomia privada, as hipóteses em que a determinação do o objecto do contrato deve ser, além de possível e lícito,
preço é efectuada por um teroeiro, a quem as próprias parles, «determ inado» ou pelo menos «determ in ável»). Sobre estes
na sua liberdade de avaliação e de escolha, tenham confiado aspectos do regulamento contratual a lei, em regra, não inter-
esta tarefa (art. 1473.° cód. civ,). Esta hipótese particular vém com previsões substitutivas que tomem o lugar da von-
insere-se, de resto, numa .precisão mais geral: a de a deter- tade ausente dos sujeitos privados. E a razão compreezide-se:
minação de prestação devida no contrato (de qualquer pres- tratando-se dos elementos essenciais, que definem a própria
tação, portanto, não só do preço de venda) ser, p or vontade lógica da operação, a sua substância e o seu porte, é óbvio
das partes, «deferida a um teroeiro». O art. 1349.“ cód. civ., que a respectiva determinação deva competir, por regra, aos
que o disciplina, preocupa-se, de diversos modos, em garantir interessados, e não seja assumida por uma fonte estranha, que
que a valoração do terceiro seja inspirada em critérios de acabaria por tornar-se autora e protagonista da operação con-
equidade e de razoabilidade, justamente porque uma valora- tratual, árbitra dos interesses dos contraentes privados e neste
ção de todo em todo arbitrária, (irracional ou desonesta se sentido violadora da sua autonomia. É, de facto, claro que
arriscaria a subverter os program as de autonomia privada uma compra e venda entre A e B, cujo objecto e preço não
prosseguidos pelos contraontes. sejam determinados por À e B mas por outrem, muito dificil-
mente pode dizer-se que realiza uma operação conform e aos
seus propósitos de autonomia privada. Isto, bem entendido,
2.2. Os elementos não essenciais do regulam ento: convenções pode acontecer, acontece e é justo que aconteça, quando, por
e cláusulas contratuais. N orm a s dispositivas e normas exemplo, por razões de interesse público ou de utilidade social,
im perativas o preço d e alguns bens ou serviços é fixado autoritariamente
pela lei ou por órgãos administrativos, com base na lei: mas
A par dos elementos essenoiais, o regulamenLo prevê, e note-se: quando isso acontece, acontece em manifesto con-
disciplina normalmante, outros pontos, outros aspectos da traste com os valores e os interesses da autonomia privada.
operação que não lhe fornecem, p or assim dizer, a substância Não existe tal contraste noutras hipóteses, em que é
e os fundamentos, mas respeitam, antes, a aspectos parti- apenas a determinação do preço que não é feita directamente

10
O c o n tra io na disciplina p ositiva 147 i4ó O c o n tru lo

i locação de um apartamento, p or exemplo, muito raramente culares — mas que, no entanto, atendendo à operação concreta,
m ontece que se pense inserir no contrato uma cláusula que não são transeuráveis. Num contrato de compra e venda, poi
discipline o d ireito de sucessão dos herdeiros do locatário exemplo, são, certamente, determinados (ou determínáveis)
nu caso de este m orrer no decurso do contrato. P or outro a coisa e o preço, mas, em regra, são definidos, também, outros
lado, pode acontecer que a relação contratual se desenvolva elementos acessórios da operação de troca: a modalidade de
ile modo a tornar necessário, tendo em vista o seu correcto pagamento ou de entraga, as garantias sobre a qualidade da
! u:ic:onamento, que mesmo às questões não previstas pelas coisa, etc. E numa em preitada serão, antes do mais, deter-
I artes — e por isso não reguladas numa cláusula contratual — minados a obra ou o serviço devidos pelo em preiteiro e o
dê uma resposta unívoca. Assim, se -locador e locatário correspectivo devido pelo dono da obra, mas podem ser con-
nada dispuseram sobre tal matéria qual a posição dos herdei- vencionalmente disciplinadas, também, as questões relativas ao
ros deste último no caso de morte? Quais os seus direitos, fornecimento dos materiais necessários para a execução da
quais os seus deveres? E se num mútuo oneroso as partes obra, à possibilidade de introduzir alterações ao projecto ini-
descuraram o estabelecimento da taxa de juro, que taxa deverá cialmente .acordado entre as partes, à avaliação e às conse-
nplicar-se? E ainda, se o em preiteiro lamenta que circunstân- qüências dos víoios e das irregularidades que a obra eventual-
cias imprevistas tenham determinado um aumento do custo mente apresente, e assim sucessivamente.
dos materiais e da mão de obra, ou que dificuldades na sua Se os elementos essenciais, como se viu, em regra devem
execução, derivadas de causas geológicas ou hídricas, tenham ser determinados pela vontade das partes, estes outros ele-
1ornado consideravelmente mais onerosa a sua prestação, e mentos acessórios, e não essenciais, podem ser objecto de
sc nada a propósito é previsto nas oláusulas do contrato de determinação voluntária dos contraentes pnivados. Estes
empreitada, poderá pretender uma revisão do preço? podem, por outras palavras, enriquecer o regulamento contra-
Posto que a estas perguntas se deve responder, ainda tual com todas as previsões que se lhes afigurem necessárias,
que as partes c não tenham feito em sede de determinação ou oportunas, para dar à operação econômica o arranjo, a
voluntária do regulamento contratual, a isso provê a lei. E com organização, a modalidade de desenvolvimento e as garantias
respeito aos exemplos acabados de referir, é a própria lei a de resultado que melhor respondam aos seus interesses. É esta,
dispôr que «n o caso de morte do inquilino, se a locação deve justamente, a faculdade de «livrem ente determ inar o conteúdo
ainda manter-se p or mais de um ano e fo i proibida a subloca- do contrato» que às partes é reconhecida pela norma (art. 1322.°
ção, os herdeiros podem rescindir o contrato dentro de três c. 1 cód. civ.) intitulada autonomia contratual. As previsões e
meses a contar da m orte», mediante denúncia comunicada prescrições do contrato, dirigidas à finalidade indicada, cha-
com pré-aviso, não in ferior a três meses, (art. 1614.° cód. civ.); imam-se convenções ou cláusulas: o regulamento contratual é,
que se mutuante e mutuário não tiverem determ inado a medida neste aspecto, um conjunto de convenções ou cláusulas.
dos juros, estes calcular^se-ão à taxa de 5% ao ano {com b i- Ao concluir o contrato, os contraentes podem conven-
nando o disposto nos arts. 1815.° c. 1 e 1284.° c. 2 cód. civ.);
cionar quantas cláusulas quiserem, construindo — se o preten-
que o em preiteiro, sujeito a im previsível onerosidade ou d ifi-
derem — um regulamento extremamente complexo e articulado,
culdade na execução, pode pedir uma revisão do preço mas,
que preveja e discipline todos os aspectos possíveis, todas as
só-se aquela tiver sido «d e m olde a determ inar um aumento
possíveis eventualidades e conseqüências da relação contratual.
ou uma diminuição superior a um décimo do preço global
■Mas podem, também, não o fazer. E muitas vezes, na realidade,
convencionado» e só «pela diferença que exceder o décim o»
não o fazem, limitando-se a fixar os elementos essenoiais e
(art. 1664.° c. 1 cód. civ.). São, pois, normas como estas que,
apenas alguns dos elementos acessórios: quando se estipula
O c o n tra to na disciplina positiva 149 148 O con tra to

j usta; assim sucede quando são postos a cargo de um con- mais ou menos numerosas— conform e a m aior ou menor impor*
íi;i:'nte sacrifícios e riscos maiores do que aqueles pelos quais tância e complexidade das relações a que se referem — integram
no legislador pareceu correcto responsabilizá-lo; ou quando a disciplina legislativa dos vários tipos contratuais: uma disci>
■ao atribuídos ao outro lucros e vantagens superiores àqueles plina que, além do mais, se adequa às características e ú»
que, na valoração legislativa, ilhe deveriam caber. Isso natu- exigências com que as correspondentes operações econômicas
ralmente pode depender do facto de cada uma das partes normalm ente se apresentem na prática, ditando, por isso,
considerar a solução «m éd ia », codificada na disciplina legal soluções de conflitos de interesses inspiradas em critérios de
tio tipo, não correspondente às suas concretas exigências, razoabilidade e de tendencial equilíbrio entre as posições das
pelo que ambas acordam numa solução diversa, melhor ade- panes; aquela, em suma, que se diz a justa regra do caso médio.
quada aos interesses de uma e de outra (é possível, e freqüente, Mas — repete-se — as normas mencionadas só encontram
que a disciplina legislativa de certas relações se torne, objecti- aplicação, e só im põem ás partes as soluções nelas consigna-
vamente, superada e obsoleta, pelos desenvolvimentos e pelas das, se as partes não tiverem disposto nada em relação aos
mudanças que se manifestam frequentemente na praxe eco- pontos e às eventualidades a que se referem. Têm, assim, um
nómico-social). Mas pode também depender — e m uito fre- simples papel supletivo, relativamecnte às lacunas do regula-
quentemente depende — do facto de uma das partes -se apro- mento contratual. Mas se neste não há lacunas, se as partes
veitar da sua superioridade econômica —■e por isso do seu procederam à introdução de cláusulas que prevêem e resolvem
superior poder contratual — para im por unilateralmente à aquelas questões (e prevêem-nos e resolvem-nas ainda que
outra cláusulas que estabelecem derrogações e desvios ao em termos totalmente diversos dos estabelecidos, de modo
esquema legal típico, destinadas, exclusivamente, a assegurar geral e de acordo com uma valoração média, p elo legislador),
ao contraente «fo r te » vantagens e lucros e a atribuir ao con- então aplica-se a solução querida pelas partes e não aquela,
traente «d é b il» encargos e riscos que a lei tendia a repartir porventura diferente, fixada pelo legislador de modo estri-
tamente subsidiário. Por outras palavras, os contraentes são
de modo mais equitativo: derrogações e desvios que este
livres, no exercício dos seus poderes de autonomia privada,
últim o é constrangido a -suportar, justamente por efepto da
de conform ar o regulamento contratual à medida da sua situa-
sua in ferior posição econõmico-social. O princípio da autono-
ção, das suas exigênoias, dos seus interesses particulares e
mia privada, que funda e legitim a esta possibilidade, apare-
concretos, e, portanto, também em desconformidade com o
ce^nos, portanto, aqui em duplas vestes e funções: com o meio
esquema típico que a disciplina d o tipo contratual delineia, na
de superação dos inevitáveis desajustamentos legislativos e
base de situações, exigências e interesses avaliados pelo legis-
de adequação das relações, ao evoluir da praxe sócio-econó-
lador, de modo necessariamente geral e abstracto.
mica, e neste sentido, como veículo de progresso; mas, ao
Realistieamente, não deve, p o r outro lado, esquecer-se
mesmo tempo, como possível instrum ento de opressão e de
que, quando as partes constroem um regulamento contratual
injustiça substancial.
diverso do esquema legal típico, do mesmo passo decidem
Em qualquer caso, deve, desde já, acrescentar-se que
dar aos seus interesses, coenvolvidos naquela operação eco-
esta possibilidade da autonomia privada de derrogar a disoi-
nômica, um arranjo e uma organização diferentes daqueles
plina legislativa do tipo não é ilimitada. Se o grande número
que o legislador considerou p o r um critério médio, com o eq-ui-
das normas que -integram tal disciplina (.em uma posição mera-
tativos e racionais, e assim operam uma repartição dos ónus,
mente subsidiária relativamente à vontade omissa das partes,
dos riscos, dos sacrifícios e das vantagens contratuais diferen-
e podem, p or isso, sofrer derrogação quando estas últimas
tes daquela que é tida, pelo legislador como abstractamente
manifestem uma vontade em tal sentido (estas dizem-se então
O c o n tra to na disciplina p ositiva 151 150 O con tra to

plmar as questões mais díspares e mais atípicas. Há, contudo, normas dispositivas), existem, de facto, outras, caracterizadas,
questões e aspectos dos regulamentos contratuais, que ocorrem inversamente, pela inderrogabilidade: aquilo que nelas é din
i um especial frequência e assumem especial importância na posto, a solução do conflito de interesses que codificam, a
ItiKimica das operações correspondentes: as cláusulas que os repartição dos riscos, dos encargos, de vantagens que esta
wyulam aparecem, assim, como «típ ica s» e constituem objecto beleoem, não podem ser modificadas pela vontade contrária
I previsão legislativa expressa. das partes, constituindo barreiras ao poder de autonomia pri-
As cláusulas desta natureza podem graduar-se de acordo vada, tendo em vista a tutela de interesses superiores: são a»
i um o seu nível de generalidade, vale dizer da sua aplicabilidade normas imperativas, sobre que nos ocuparemos mais alonga
mais ou menos extensa: encontram-se, assim, aquelas que só damente. Para dar só um exemplo, as partes não podem intro-
.<-■ integram em determinados tipos contratuais, operando, ape- duzir no regulamento de uma compra e venda a retro (de coisa
nas, no âmbito destes; as que se referem a determinadas clas- móvel) uma cláusula com a qual estabeleçam que o termo
r.s de contratos, aí compreendendo vários tipos; e ainda as para o exercício da resolução é, digamos, quatro anos, ou dois
que podem ter aplicação em geral, em qualquer tipo de con- anos susceptíveis de prorrogação, precisamente porque o
Irato. Entre as primeiras, mencionemos, por exemplo, a «cláu- art. 1501.“ cód. civ., onde se estabelece o prazo máximo de dois
sula a re tro » (art. 1500 cód. civ.) e a «cláusula de reserva de anos, e se exclui qualquer possibilidade da sua prorrogação,
propriedade» (art. 1523.° cód. civ.), que podem apor-se ao con- tem natureza de norma -imperativa, não derrogável por von-
n ato de compra e venda, ou a cláusula que prevê o «benefício tade dos contraentes.
ila divisão» (art. 1947.° cód. civ.), em matéria de fiança ou A disciplina dos tipos contratuais resulta, assim, de um
ainda a «cláusula de período experim ental», num contrato de complexo de normas dispositivas e de normas imperativas.
trabalho subordinado (art. 2096.° cód. civ.). Entre as segundas, Estas últimas podem provir também do exterior da disciplina
•i cláusula modal, através da qual é im posto um «ón u s» ao de um tipo particular, tendo, portanto, aplicação genérica a
benefiaiário de um acto de literalidade, ónus que pode inte- todos os contratos: assim, p or força do art. 1229.° c. 1 cód. civ.,
grar qualquer negócio gratuito, e, com o tal, para o que aqui em nenhum regulamento contratual as partes podem incluir
interessa, o contrato de doação (cfr. art. 793.° cód. civ.) de cláusulas que exonerem o devedor da responsabilidade pelos
comodato, para além do testamento (ofr. o art. 647.® cód. civ.); casos em que o seu incumprimento resulte de dolo ou de
ou ainda a cláusula de prorrogação tácita ou renovação do culpa grave.
contrato (mencionada no art. 1341.° c. 2 cód. civ.) configurada
como d e aplicação circunscrita aos «contratos de execução
continuada», nos quais as prestações das partes não se esgo- 2.3. Cláusulas contratuais típicas. E m particular: « modus»,
lam num só acto, mas se protelam no tempo, ou repetcm-se term o e condição
periodicamente (a locação, o fornecim ento, a assinatura de
uma revista, etc.). Entre as cláusulas legislativamente típicas
Dentro dos limites estabelecidos pelas normas impera-
de alcance geral, os exemplos são ainda mais numerosos: da
tivas, os contraentes são livres de form ar o regulamento inse-
cláusula de exclusão ou limitação da responsabilidade (art.
rindo-lhe quantas cláusulas quiserem: todas aquelas que jul-
1229“ cód. civ.) à cláusula de caducidade convencional (art.
guem convenientes para os seus interesses. As oláusulas con-
2965.°), da cláusula resolutiva expressa (art. 1456.° cód. civil) à
tratuais podem, assim, ter os conteúdos maíis diversos, diri-
cláusula lim itativa da invocação de excepções (art. 1462.° cód.
gid as— com o podem estar — a regular os aspectos mais par-
civ.), da cláusula pela qual se atribui a uma parte a faculdade de
ticulares e singulares das diversa relações concretas, a disci-
O c o n tra io na disciplina positiva 153 152 O c o n tra to

Mais freqüente e relevante, do ponto de vista prático, é, resolver o contrato (art. 1373.° cód. civ.) à cláusula penal (arl
•.cm dúvida, a oláusula, pala qual se fixa um termo ao contrato. 1382.° cód. civ.), da cláusula com promissória (art- 808.° ciVl
0 termo consiste na indicação do momento em que o contrato proc. civ.) à cláusula de derrogação de competência da autor 1*1
1omeçará a produzir os seus efeitos (term o inicial), ou cessará dade judiciária (art. 28.° cód. proc. civ.). P o r vezes, a lei torr.i
ili produzi-los (term o fin a l): p o r exemplo, determ inado con- em consideração uma cláusula com o único fim de a p roibir
traio de fornecim ento de determinadas quantidades de fruta assim é, por exemplo, para o «pacto com issório» (art. 2744 "
I rcsca, do produtor a uma determinada indústria de conser- c. e.) assim para o chamado «pacto de quota-litás» nos coni
vas, decorre do 1.° de Junho de 1977 e termina em 31 Setem- tratos de prestação de serviços com advogados e procurado-
lit o de 1977. Entre o momento da conclusão do contrato e a res (art. 2233.° c. 2 cód. civ.) assim, ainda, para as cláusulas
ocorrência do termo inicial, as partes estão já vinculadas de actualização das rendas, nos arrendamentos em que aqui-
(donde não poderão pretender subtrair-se à obrigação, embora las se encontram «bloquedas» para adequá-las ao custo do
ssumida para o futuro), mas não estão, ainda, obrigadas a vida (art. 1.° c. 4 lei 4 Agosto 1973 n. 495).
iniciar a execução; ao surgir o term o final, as partes deixam Entre as'oláusulas «típ icas», uma já não recente tradição
de estar vinculadas (salva uma eventual renovação ou prorro- doutrinai costuma isolar três, agrupando-as sob os nomes
gação do contrato). O termo — inicia! ou final — não tem de de «elem entos acidentais» do contrato, ou, mais generica-
i onsistir, 'necessariamente, na indicação directa de uma data mente, do negócio jurídico '(«acidentais» porque, em linha
do calendário; ele pode individualizasse também com refe- de princípio, podem existir ou não existir, de acordo com
rência a um facto futuro, que se sabe, por certo, que acon- a vontade das partes, por contraposição aos elementos «essen-
tecerá, mas não se sabe quando acontecerá: p or exemplo, ciais», cuja presença no contrato é, ao invés, sempre -necessá-
o dia da monte de uma dada pessoa. ria): são a condição, o termo e o m odo (ou ónus).
Além do contrato, no seu conjunto, e por isso o com - Quanto à cláusula modal, o seu âm bito de possível inci-
plexo dos seus efeitos, o termo pode respeitar a efeitos con- dência é circunscrito, com o já sabemos, apenas aos negócios
tratuais singulares, prestações singulares a que as partes este- a títuío gratuito, Ela consiste na imposição, ao beneficiário
jam obrigadas: em determinado contrato de fornecimento, por do acto de liberalidade (donatário, comodatário, herdeiro, Iega-
exemplo, estabelece-se que o fornecedor deva executar o seu tário, etc.), duma obrigação que, absorvendo parte dos recur-
fornecimento, nas quantidades convencionadas, todas as sos para si gratuitamente transferidos, lhe lim ita o enrique-
3.as feiras e todas as 6.0! feiras enquanto o fom eoido deve cimento: A doa a B um lote de acções, impondo-lhe a apli-
efectuar os pagamentos respectivos até ao fim de cada mês. cação de 25% dos dividendos ao financiamento de uma deter-
Ao term o do contrato junta-se, assim, o term o do cum prim ento, minada iniciativa cultural, A obrigação assumida por B não
que o código disciplina nos arts, 1183.°-1187.°. é uma contraprestação (o contrato não se converte, de facto,
Se as partes tiverem om itid o a indicação do term o do em oneroso, antes permanece gratuito), e, contudo, constitui
contrato, as conseqüências podem ser muito diversas, confor- um verdadeiro dever jurídico, cujo cumprimento pode ser
me a variedade das situações e das valorações legislativas. pedido a B, em juízo e cujo incumprimento pode determinar
Por vezes, o contrato é considerado, som mais, «.por tempo a resolução do contrato, constrangindo B a restituir o que
indeterm inado» e conserva eficácia, por assim dizer, até ao lhe havia sido doado. Por outro lado, o beneficiário é obri-
fim. Neste caso, a qualquer das partes, é, então, geralmente, gado a cum prir o ónus, apenas dentro dos limites do valor
reconhecido o poder de denunciar unilateralmente, pondo fim da coisa doada, e não para além deste (art. 793.° cód. civ.).
à relação, após íe r feito um adequado pré-aviso (cfr., por exem-
O c o n tra to na disciplina p ositiva 155 154 0 co n tra to

plo, os arts. 1569.° e 1750.° cód. civ.); o princípio sofre, c»n


luls contratos são considerados, p or via de princípio, «p o r
tudo, uma importante derrogação, em matéria de contrai',
Icmpo indeterm inado», salva uma série de hipóteses taxa-
de trabalho subordinado, cuja disciplina, sobretudo apó1» ■
i ivas, nas quais, excepcionalmente, «é perm itida a aposição
entrada em vãgor das leis n.° 604 de 1966 e n.° 300 de H'7d
«Ir um termo à duração do contrato» (art. 1 lei cit.). Dada
reduz a possibilidade de denúncia pelo dador de traballu»
n cssencialidade da relação de trabalho para a própria vida
(despedimcnto) -a hipóteses de excspção. Noutros casos, ao
■! i trabalhador e da .sua família, considera-se justo que aquela
contrário, em que a previsão de um termo é julgada necessái la j
iniba duração tendencialmente ilimitada.
é a própria lei que procede à sua fixação, substituindo a deter-
A par do termo, também a condição influi na produção
minação lacunosa das partes, umas vezes de modo analítico I
4iu na extinção dos efeitos do contrato a que é aposta; mas,
pontua] (cfr., em matéria de locação, as previsões articulada!
diversamente d o termo, que acontecerá, sem dúvida, uma vez
do art. 1574.° cód. oiv.), outras com uma elástica disposi^ui
que se refere a um evento (futuro mas) certo, a condição subor-
de remissão para elementos variáveis (cfr. o art. 1630.° cód. civ )
dina a sorte dos efeitos contratuais (a própria funcionalidade Outras vezes ainda, a lei atribui ao juiz a tarefa da fixaç&O
da operação econômica) a um facto incerto, -em termos de do termo, a que as partes não procederam (cfr. o art. 1183." c,
incidir, não só sobre o «quando», mas também sobre o «s e » em sede de mútuo, o art. 1817.” cód. civ.).
da sua verificação, ou da sua permanência. Existem, pois, relações a propósito das quais a lei nfio
Apondo ao contrato uma oláusula condicional, as partes só julga que deve haver um termo, com o ainda estabeleci-,
podem, de facto, estabelecer que este, inicialmente ineficaz, ela própria, a respectiva duração de modo vinculante, redu
produzirá os seus efeitos, mas só se se verificar um deter- zindo autoritariamente à precisão legal, as previsões, even
minado evento (condição suspensiva) ou que os seus efeitos, tu&lmente diversas, form uladas pelas partes. Tal acontece, em
que entretanto começaraxn a produzir-se, cessarão, se ocorrer regra, naquelas relações c naquelas situações cujo excessivo
o evento indicado na condição (condição resolutivà). Há con- prolongamento no tempo é visto com desfavor: assim, por
dição suspensiva, por exemplo, se A, empresário de constru- exemplo, em sede de pactos de não concorrência (arts. 2125.“,
ção civil, adquire de B um terreno para construção, subor- 2557.°, 2596.° cód. civ.), de exercício da resolução na venda
dinando a eficácia do contrato à condição de a autoridade a retro (art. 1501.° cód. civ.), de proibição convencional de aJie-
admànistrativa competente aprovar o respectivo plano de lotea- nação (art. 1379.° cód. oiv.: aqui, a lei -não aponta um termo
inento: isto significa que, até à verificação de tal evento, os definido, mas usa a fórmula elástica dos «lim ites de tempo
efeitos da venda permanecem paralisados, ou seja, que nem convenientes» que com petirá ao juiz de vez em quando espe-
A se torna proprietário do terreno, nem B tem o direito de cificar, em concreto, à luz dos casos particulares).
exigir o preço; só se e quando a autoridade regional aprovar E há, finalmente, hipóteses em que, exactamente ao con-
o plano, a propriedade do bem passa para A, tornando-se B trário, o legislador julga oportuno que as relações tenham
credor da contraprestação. Se, inversamente, o terreno fosse uma duração não inferior a uma certa medida, cujo respeito
adquirido com base num contrato que produzisse imediata- se assegura com a imposição cogente de um term o mínimo:
mente os seus efeitos, mas com a intenção de aqueles cairem cfr., para o contrato constitutivo de enfiteuse, o art. 958.°
pela base se a mesma área viesse a ser onerada por um c. 2 cód. oiv. e, para o arrendamento de prédios rústicos, o
ónus de inedificabilidade de acordo com um plano regulador art. !628.° cód. civ, Mas já para os contratos de trabalho
em form ação eminente, estaríamos em presença de uma con- subordinado, pode dizer-se que a regra é justamente a ausência
dição resolutivà: A torna-se imediatamente proprietário do de qualquer termo: a lei 18 Abril 1962, n.° 230, dispõe que
terreno e paga a B o seu preço, mas este deverá ser-lhe resti-
O c o n tra to na discip lina p ositiva 157 156 0 con tra to

puf-est-ativa a condição que depende do puro e simples arbí- tuído, e o terreno voltará ao patoimónio de B, se — adoptadfl
trio, das valorações e decisões, inteiramente discricionárias, um plano regulador que destina o terreno a zona verde — a cuo
li' uma das partes (do tipo: «se tiver vontade»; «se o contrato dição resolutiva se verificar. Um mecanismo condicional es lá
iiic parecer conveniente»; «s e a coisa me agradar»). 0 oontrato também na base da venda a retro (art. 1500.° cód. civ.).
riu que a transferência de um d ireito ou a assunção de uma É claro que uma tal possibilidade de diferir, voluntária
rigação são subordinados à verificação de uma condição mente, os efeitos do contrato, ou de lhes determ inar a cess;i
müpensiva do gênero meramente potestativo, não tem qual- ção, subordinando a operatividade do negócio à verificaçüo,
quer valor, e é, p or isso, declarado nulo (art. 1355 cód. civ.), ou à não verificação, de um dado evento, incerto no momento
uma vez que é claro que aquele que subordina a eficácia dos da conclusão do contrato, constitui um instrumento ao-serviço
seus vínculos ao seu próprio capricho ou ao seu próprio querer das partes, um meio através do qual, estes podem prosseguii.
iibitrário, não tem a intenção de vincular-se seriamente, pelo de m odo mais seguro e eficaz, os seus interesses, garantin-
que a contraparte não pode ter confiança em tais com pro- do-os contra o risco de circunstâncias susceptíveis de preju
missos. Já não assim, se a condição é resolutiva, porque cm dicar o desenvolvimento p rofíq u o da operação econômica.
lul caso, os efeitos começam logo a produzir-se, mesmo que Neste sentido, a condição constitui um típico instrum ento da
uma das partes tenha o poder unilateral de os fazer cessar autonom ia privada. A um fenômeno totalmente diverso corres-
pondem, inversamente, aquelas hipóteses em que é a lei, e não
(cfr, p or exemplo, o art, 1373.° ou o art. 1500“ cód. civ.).
a vontade das partes, a subordinar a eficácia d o contrato à
A condição pode ser ilícita; isso aconteoe «quando torna
verificação de determinados eventos: assim, por exemplo, os
imediatamente ilíoita a operação..., quando tende a remunerar
contratos, nos quais seja parte um organismo da Adminis-
ou a encorajar a execução de actos ilíoitos, ou quando tende
tração Pública, não produzem os seus efeitos até que sobre
a influenciar, com incentivos desapropriados, o exercício de
os mesmos seja exercido, com êxito favorável, o controle dos
liberdades fundamentais» (Trim archi). Exemplos: X compra
órgãos de tutela. A propósito, costuma p or vezes dizer-se que
a Y um terreno, na condição de chegar a bom fim a obra
o respectivo procedim ento de «aprovação» do contrato se
de corrupção dos funcionários ou dos administradores cama-
identifica com uma condição (e fala-se de «condição de
rários, necessária para conseguir autorização para edificar,
d ireito» ou de conditio ju ris). Mas trata-se de situações não
o que a disciplina urbanística da zona não consentiria; A fecha
comparáveis, já que ali a eficácia do contrato é suspensa por
um negócio com B, ou faz-lhe uma doação, na condição (reso-
vontade das partes e para a tutela de interesses privados
lutiva) de B não casar com determinada pessoa, malquista
enquanto que aqui é-o por vontade da lei (mesmo oontra o
de A, ou não se inscrever em certo partido político, que lhe
querer dos contraentes), e para a tutela de interesses públicos.
é antipático, ou ainda na oondição (stuspensiva) de B casar
A condição diz-se potestativa se a produção do facto
com certa pessoa, ou de se inscrever em determinado partido.
depende da vontade e da iniciativa de uma das partes (exemplo:
Em tais casos, o oontrato é nulo (art. 1354." c. 1 cód. c-iv.).
«S e decidir abrir um estúdio profissional»), casual se é inde-
Se a condição é impossível, vale dizer, se ae refere a
pendente da vontade e da iniciativa das partes (exemplos:
um facto que, seguramente, não pode realiaar-se, há que dis-
«se no próxim o ano cair o .governo ora em exercíoio»; «se a
tinguir; quando se trata de condição suspensiva, o contrato taxa de desconto descer pelo menos m eio ponto no decurso
considera-se nulo e absolutamente privado de eficácia, posto deste m ês»), mista, se para ela concorrem a vontade das partes
que as partes subordinaram os seus efeitos a um evento que e, simultaneamente, circunstâncias estranhas a esta (exemplo:
não acontecerá nunca (de modo que tais efeitos nunca se pro- «se fo r admitido naquela em presa»). Diz-se, pois, meramente
duzirão); se, ao invés, a condição é resolutiva, quer dizer
158 O c o n tra !‘i
O c o n tra to na disciplina p ositiva 159
que o contrato, eficaz desde o início deveria perder eficácia]
direito se se verificar a condição; se lhe cede o próprio direito num momento que, p o r sua vez, nunca chegará: ele conU<|
ujiidicionado, e a condição se verifica, o terceiro perde o nuará, então, a produzir os seus efeitos, com o se nenhiur»#
ilircito, assim como teria perdido o seu transmitente. condição lhe houvesse sido aposta (art. 1354.°, c. 2 cód. civ ).
Por força do art. 1356.° c. - cód. civ., o titular do d ireito (Parcialmente diversa é a disciplina das condições ilícitas oj
condicionado pode exercê-ilo (quem adquiriu um apartamento, impossíveis apostas a um testamento: art. 634.° cód. civ.).
)b condição resolutiva, pode, na pendência desta, habitá-lo ■Durante todo o período em que dura a incerteza sobixtj
aii locá-lo; quem adquiriu, sob condição análoga, um lote de a verificação ou .não verificação da condição (ou seja, até fm
;u-ções, pode participar na assembléia, votar e auferir os d iv i- momento em que tal incerteza vem a desfazer-se, ou pel.i
dendos), levando a cabo todos os relativos «actos de admi- verificação da própria condição, ou pela impossibilidade super
nistração» que a dei lhe perm ite apesar de, verificando-se a veniente da sua verificação, ou pelo vencimento do termo,
condição, daí resultar a perda do seu direito (art. 1361.° c. 1 dentro do qual deveria verificar-se), dá-se o estado de pendência
cód, civ.). Se de tal amodo se garante o interesse do titular da condição. Durante o ejta d o de pendência, a situação em
do d ireito condicionado, há todavia que proteger, também, que se encontram os contraentes é m uito particular, já que
o da contraparte, titular da expectativa. Esta poderia, de facto, nenhum deles é titular de um direito pleno. Aquele que adqui-
ser prejudicada p or comportamentos susceptíveis de reper- riu um direito, sob condição resolutivà, ou que cedeu um
cuLir-se negativamente sobre o direito em questão, do qual ©la direito sob condição suspensiva, tornou-se, ou, respectiva-
espera tomar-se titular. Consente-se-lhe, então, para fazer face mente, manteve-se, titular do direito, mas de um direito con-
a este risco, que pratique a actos conservatórias» (art. 1356.° dicionado: encontra-se, portanto, exposto à contingência de
c. 1 e 2 cód. civ.); assim, se o titular do direito condicionado perdê-lo, no caso de a condição se verificar. O mesmo vale
o exercita de m odo a deteriorar a coisa seu objecto e sobre a para a contraparte, vale dizer para quem alienou um direito
qual a contraparte tem a expectativa, esta údtima pode obter sob condição resolutivà ou adquiriu um direito sob condição
a sua apreensão. suspensiva: no prim eiro caso este, entretanto, perdeu o direito,
E a tutela dos interesses de quem não tem o direito, mas talvez não definitivamente, porque, ao verificar-se a con-
mas espera adquiri-lo, contra quem o tem, mas espera per- dição, poderá readquiri-lo, enquanto no segundo caso, não
dê-lo, assume relevo ainda maior: em termos m uito gerais, se tornou ainda titular, mas poderá tornar-se, se o evento
estabelece-se, de facto, que este último «deve, na pendência apontado como condição tiver lugar. Diz-se, então, que tem
da condição, comportar-se segundo a boa fé para conservar uma expectativa de direito, oujia efectiva realização está ligada
íntegro o direito da outra p arte» (art. 1358.Dcód. civ.). Se vio - à verificação da condição.
lar esta obrigação de comportar-se de m odo correcto, honesto N o estado de pendência, estas posições das partes e os
e responsável, o titular da expectativa pode exigir-lhe o ressar- interesses que se lhes ligam, devem ser equitativãmente tute-
cimento dos danos que, por essa razão, haja eventualmente lados. As .partes têm um grande e óbvio interesse em poder
sofrido (e salvo sempre o seu poder de preveni-lo com ade- negociar estas auas posições, cedendo-as -(mediante corres-
quados actos conservatórios). Se, porém, a incorrecção con- pectivo) a terceiros que nelas subentram. A lei consente-o,
siste, em particular, em empenhar-se maliciosamente na não estabelecendo que, em tal caso, «os efeitos de qualquer acto
verificação da condição (de modo que, assim, a expectativa de disposição ficam subordinados à mesma condição» (art.
do outro não se transforme em direito), as conseqüências são 1357.° cód. civ.): se a parte num contr.ato condicionado cede
mais intensas que o simples ressarcimento dos danos: a situa- a um terceiro a sua expectativa, o terceiro só adquirirá o
ção é regulada com o se a condição se tivesse cfectivamente
O c o itlr a io na disciplina p ositiva 161 160 O c o n tra io

2.4. A simulação do contra to verificado, a expectativa converte-se em pleno direito (é n


chamada ficção de verificação da condição: art. 1359.° cód. civ.).
Das páginas precedentes deveria resultar, de modo claro, A regra tem carácter de reciprocidade: opera também em
■i importância do papel que a vontade dos contraentes desem- relação ao titular da expectativa o a favor do titular do direito
penha, em ordem à determinação de um regulamento contra- condicionado.
tual que adira, tanto quanto possível, aos seus interesses e A incerteza determ inada pelo estado de pendência da
objectivos, segundo o princípio da autonomia privada. Mas, condição é eliminada quando a condição não se verifica defi-
a seu tempo, (retro, cap. II, 2.4.) sublinhou-se que para ser nitivamente (exemplo: decorre o ano estabelecido e o govem o
eficaz, a vontade contratual deve-se tornar socialmente cognos- continua em funções; passa o mês, e a taxa ide desconto não
cível, deve ser manifestada numa dealaração; e é, em linha de desce), ou então, quando se verifica. N o prim eiro caso, a
princípio, a vontade tal com o resulta, objectivamente, da situação presente consolida-se: o direito condicionado torna-sc
deolaração, não já tal com o se forma .no «fo ro ín tim o» do direito pleno, a expectativa frustra-se. N o segundo caso (veri-
ficação das condições), se a condição é suspensiva produzem-se
contraente, a assumir relevância jurídica e a determ inar os
os efeitos do negócio, até então paralizados; se é resolutivà
efeitos do contrato. Daqui a importância — mesmo em ordem
os efeitos, até esse m om ento operantes, cessam.
á garantia dos programas da autonomia privada e à sua
Por força do art. 1360.° c. 1 cód. civ., é regra geral que
efectiva e plena realização — que a vontade declarada corres-
a situação determ inada pela verificação da condição, consi-
ponda deveras à vontade real do contraente, e assim respeite
dera-se existente, a partir do momento da conclusão do con-
os seus reais interesses e objectivos; daqui a exigência de
trato, cancelando-se, p o r assim dizer, ex post, a incerteza do
remédios apropriados para as hipóteses em que a declaração
período interm édio (constitui significativa aplicação do exposto
■não reflita fielm ente a vontade (os interesses, os objectivos) a regra do art, 1357.° cód. civ.). Este p rin cíp io — designado
das partes, e tal divergência corra o risco de determ inar efeitos da retroaclivida.de real da oondição — sofre, contudo, excep-
contratuais diversos e contrastantes relativam ente àqueles que ções; de facto, as partes podem dispor diversamente, estabele-
seriam necessários para realizar os program as econômicos a cendo que os efeitos do contrato ou da sua resolução sejam
ser prosseguidos. A não ser assim, o contrato, em vez de fun- «reportados a um momento diverso» '(art. 1360.° c. 1 cód. civ.);
cionar como instrumento ao serviço da autonomia privada, por outro lado, salvo convenção em contrário, a verificação
acabaria p or trai-la e subvertê-la. da condição resolutivà aposta a um contrato de execução con-
Deste ponto de vista são m uito significativos e im portan- tinuada ou periódica «não tem efeito relativamente às pres-
tes os casos em que o eontraetate declara com o sua vontade tações já efecüuadas» (art. 1360.° c. 2 cód, civ.); assim, se se
contratual coisas que não correspondem à sua efectiva von- trata de locação, não devem ser restituídas as rendas pagas
tade (ou melhor, aos seus efectivos programas e interesses), no período de eficácia do contrato ainda que tal período deva
seja porque incorreu em erro sobre qualquer elemento essen- considerar-se «cancelado», por força da retroactividade; por
cial da operação (e rro ), seja porque foi enganado pela con- fim , os frutos percebidos com base no contrato são, em regra,
«devidos desde o dia em que a condição se verificou » (art. 1361.°
traparte ou p or um terceiro (dolo), seja porque recebeu amea-
c. 2 cód. civ.).
ças constrangindo-o àquela declaração, desconforme com os
seus reais intentos (coacção). São estas as hipóteses reuni-
das sob a indicativa fórm ula dos «vícios da vontade», aos
quais daremos atenção no próxim o capítulo.
11
162 O c o n tra to

O c o n tra io na disciplina p ositiva 163


Em tais hipóteses — é olaro — a divergência entre decla
ração contratual das partes e os efeitos que se lhes ligam,
\crva a propriedade desses bens; X simula com Y adquirir-lhe
por um lado, e os programas por estas cfecbivamente prosse-
um imóvel para poder ostentar a propriedade do mesmo
guidos, p or outro, é de todo involuntária e, como tal, incons-
perante terceiros, fazer assim crer a estes que é solvente e
ciente, contrastando, em regra, com os interesses das próprias
obter crédito, quando na realidade o proprietário permanece Y.
partes, prejudicando o correcto funcionamento dos mecanis-
Quando a .simulação é relativa, o regulamento real que
mos da autonomia privada. Numa lógica completamente dife-
as partes querem manter oculto (chamado contrato dissimu-
rente, insere-se, ao invés, uma outra hipótese, que numa valu
lado) pode 'diferir do aparente, ou pelo tipo d e contrato ou
ração superficial e extrínseca, pareceria poder associasse à
pelo seu objecto, ou pelos sujeitos que neles estão envolvidos.
figura dos vícios da vontade, no sentido de que também nela
Exemplos: A doa a B, mas as partes escondem a doação sob
a declaração não reflecte os reais programas, objectivos e
a aparência de uma venda, sujeita a um regime fiscal menos
interesses das partes: a hipótese da simulação. Na simu-
rigoroso e subtraída às eventuais pretensões dos herdeiros
lação, na verdade, tal divergência é conscientemente que-
de A (cfr. o art. 555.° c. 1 cód. civ.); C e D estipulam uma
rida e deliberadamente procurada pelos contraentes, que,
compra e venda por um dado preço (real), resultante de
justamente através dela, prosseguem os seus planos e actuam
contra declarações, enquanto que a declaração enuncia um
as opções conformemeaite aos seus interesses. Diversamente
preço (aparente) inferior, para assim defraudar o fisco sobre
dos vícios da vontade, que se apresentam, em substância,
o imposto devido pela transferência; X declara vender a Y,
com o adversários da autonomia privada, a simulação cons-
mas as partes contradeolaram que o real adquirente é Z, par-
titui um -instrumento desta.
ticipante do acordo, o qual não qruer figurar com o tal frente
Através da simulação, os contraentes declaram querer
a terceiros, e por isso se serve de Y com o testa de ferro.
um certo regulamento contratual, quando, na realidade, estão
De facto, em grande número de casos, as partes prosse-
de acordo em não querer nenhum ou em querer um diverso
guem fins ilícitos com a simulação: frauda ao fisco, fraude
do declarado. Para tal fim , é necessário que, ao lado da
aos direitos dos credores e dos outros terceiros, fraude à lei
declaração, à qual corresponde o contrato simulado e, portanto,
(com a simulação do contrato de sociedade, e a conseqüente
simplesmente falso, as partes emitam uma contradeclaraçâo,
criação de um ente societário encobrindo, na realidade, um
que enuncie a sua vontade real. Cria-sc, assim, uma situação
único sujeito, pode-se, p o r exemplo, visar iludir o princípio
aparente, destinada, na intenção das partes, a enganar os ter-
da responsabilidade ilim itada do devedor, cansagrado no
ceiros (o contrato simulado), p o r detrás de cuja aparência está
art. 2740.° .cód. civ.). N ão pode, todavia, excluir-se que a ini-
a situação real, que corresponde aos efeitos e ao programa
ciativa simulatória corresponda a objectivos lícitos: pense-se no
efectivãm ente querido pelas partes: esta pode consistir na
caso de quem, assediado pelos pedidos de parentes necessi-
produção de efeitos diversos dos ficticiam ente declarados
tados de dinheiro, finge despojar-se do seu patrimônio, simu-
(simulação r-elativa) ou na ausência de todo o efeito contra-
lando grandes doações a entes d e beneficência; ou no caso de
tual, se as partes, declarando fazer um contrato, declararem,
quem simula a inscrição num partido político do agrado do seu
depois, que, na realidade, não tencionavam fazer nenhum.
patrão, com o fim de cativar a sua simpatia; ou no caso do
Exem plo desta última hipótese (dita de simulação absoluta):
comerciante que, querendo, na realidade, fazer a um seu A finge doar bens seus a uma instituição d e beneficência, para
cliente, um desconto sobre os preços habituais, sem, por outro
parecer generoso ou para fazer crer ao fisco que é titular de
lado, demonstrar fazer discriminação entre os adquirentes dos ■um patrimônio menos consistente, quando na realidade con-
seus produtos, simuJa no contrato vender-lhe a preço corrente.
164 O con tra to
O c o n tra io «a disciplina p ositiva 165

Nas relações entre as partes « o oontrato simulado nüo


da coisa adquirida: os interesses destes terceiros prevalecem,
produz e fe ito » (art. 1414.® c. 1 cód. civ.): é uma regra de rcs
assim, sobre os das partes.
peito pela autonomia privada, uma vez que as partes delibera-
A situação muda, contudo, quando estes terceiros (adqui-
damente lhe excluíram a operatividade. Mas se se trata dc
rente ou credor do simulador alienante) se encontram em con-
simulação relativa, «tem efeito, entre estas, o contrato dissi-
flito com outros terceiros, que tenham adquirido direitos do
mulado, desde que nele estejam preenchidos os requisitos dc
simulador adquirente, que falsamente lhes aparecia com o titu-
substância e de form a» (art. 1414.° c. 2 cód. civ.). Assim, se
!ar. Se estes estavam de boa fé, isto é acreditavam — p or
A e B simulam uma venda, na realidade inexistente, a proprie-
efeito da aparência criada com o contrato simulado — negociar
dade do bem não passa para B, e A não adquire qualquer
com o verdadeiro titular do direito, a saia confiança na eficáoia direito ao pagamento do preço. Mas se por detrás da apa-
da aquisição é tutelada pela lei, segundo a qual «a simulação rente compra e venda se esconde, p or força de oportuna con-
não pode ser oposta nem pelas partes contraentes, nem pelos tradeclaração, uma doação, então esta tem valor entre as
adquirentes ou pelos credores do simulador alienante, aos ter- partes (B adquire o bem sem estar obrigado a nenhum corres-
ceiros que, de boa fé, adquiriram direitos do titular aparente» pectivo, e à operação aplicam-se as regras dos arts. 769° e
(art. 1415.° c. 1 cód. civ.). Para dar um exemplo: se A vende segs. cód. civ.): desde que, porém, que o contrato tenha sido con-
simuladamente a B, em seguida A vende o mesmo bem a X cluído por acto notarial, na presença de duas testemunhas,
e B vende-o a Y, a propriedade do bem pertence a Y, desde que não tenha sido estipulado pelo pai ou pelo tutor em repre-
que este estivesse de boa fé. £ claro que deste modo se sentação do incapaz de agir (art. 777 c. 1 cód. oiv.), que o seu
derroga o rigor dos princípios: de acordo com estes, deveria objecto não seja um bem futoiro (art. 771 c. 1 cód. civ.), que
concluir-se que, sendo A o verdadeiro proprietário, é reconhe- a transferência não seja a favor do tutor do transferente,
cida eficácia à aquisição de X e já não à de Y , que adquiriu antes da aprovação das contas (art. 779.° c. 1 cód. civ.) e assim
de quem não era proprietário. 0 facto é que aqui, como por diante.
noutros casos, a lei — p or razões de oportunidade ligadas à Mas a disciplina da simulação é, no conjunto, mais
exigência de tutelar a confiança de terceiros e com esta, o inspirada na exigência de tutela de terceiros e de não frustação
mais célere e seguro desenvolvim ento do tráfego — faz preva- da confiança nestes suscitada pela situação aparente a que
leoer a aparência sobre o realidade. as partes deram vida.
P or análogas razões de tutela de confiança — desta vez Em princípio, «os terceiros podem fazer valer a simu-
dos credores — a situação aparente prevalece sobre a situação lação contra as partes, quando ela prejudica os seus direitos»
real p or força da norm a .(arts. 1416.° c. 1 cód. civ.) que impede •(art. 1415.° c. 2 cód. civ.): portanto, os credores d e quem fin-
os contraentes de opôr a simulação — e, portanto, de fazer giu uma venda na realidade inexistente (simulador alienante),
valer a realidade — contra os «credores do titular aparente os herdeiros de quem simulou uma transferência onerosa para
que, de boa fé, tenham Levado a cabo actos de execução sobre encobrir uma doação, ou o terceiro que adquiriu do simulador
bens q-ue constituem objecto do contrato sim ulado». Concre- alienante o mesmo bem objecto do contrato simulado, têm
tamente: se A vender simuladamente um bem a B, os credores interesse em que a situação real se revele e prevaleça sobre a
deste que, confiando na aparênoia, pediram a sua penhora, situação aparente; estes podem obter tal, e assim intentar uma
podem satisfazer p o r ele os seus créditos, mesmo se tal bem, acção executiva sobre bens do devedor ficticiam ente transfe-
na realidade, não pertence ao seu devedor. N o conflito entre ridos, ou uma acção destinada a reintegrar a sua quota legí-
credores do simulador adquirente e credores do simulador alie- tima (art. 555.° c. 1 cód. civ.), ou a reivindicar a propriedade
nante, inversamente, prevalecem estes últimos, sempre que
O co n tra to na disciplina positiva 161
166 O co n tra ta

operatividade de todas estas fontes pressupõe a intervenção o seu crédito seja anterior ao acto simulado: aqui pressupõe-sc,
combinada da lei e do juiz, pois cada uma delas encontra o de facto, que os primeiros não levaram a cabo nenhum acto,
seu fundamento numa determinada prescrição legislativa, sendo nem consumiram nenhuma inioiativa capaz de justificar uma
lambém que, nenhuma delas pode produzir, em concreto, os sua confiança merecedora de tutela; diferente seria se, par»
.seus efeitos senão através de uma tomada de posição judicial, garantia do seu crédito, tivessem constituído sobre o bem
pode-se de facto considerar no seu âmbito, uma espécie de em questão um penhor ou uma hipoteca (art. 1416.° c. 2
/■ partição de papéis entre o ju iz e a lei: no sentido em que, de cód. civ.).
um lado, se colocam as hipóteses em que a norma que intervém O art. 1417.° cód. civ. disciplina a prova da simulação,
na determinação do regulamento é (embora necessariamente estabelecendo em que casos é possível provar, p o r m eio de
activada pelo juiz) suficientemente rígida e pontual no seu con- testemunhas, que um certo regulamento contratual é apenas
teúdo, isto é, exprime a valoração e a escolha d o legislador fictício, e que a situação realmente querida pelas partes é
de modo suficientemente unívoco para excluir, ou reduzir ao diversa da aparente.
mínimo, a necessidade e a própria possibilidade de valoração
amplamente discricionária do órgão julgador, e neste sentido,
para determ inar um com pleto — ou pelo menos muito im por- 3. AS VALO RAÇO ES DO JUIZ COMO FO N TE DO REGULA-
ta n te — automatismo do juízo {assim acontece com a grande M E N TO CO N TR ATU AL
parte das normas imperativas): do outro lado, estão as hipóte-
ses nas quais a determinação do regulamento se procura atra-
3.1. Juiz e lei, interesses privados e interesse público na deter-
vés da aplicação de regras formuladas de modo genérico, inde-
minação do regulam ento contratual
terminado, elástico, para con sen tir— ou até im por — ao juiz, o
exercício de um amplo poder de valoração autônoma, e assim
Sabemos já que o regulamento contratual resulta de um
reservar-ilhe uma grande margem de apreciação discricionária: concurso de fontes, que, em vária m edida e form a, participam
exemplos: as noções de ordem pública ou de bons costumes, na sua construção: à vontade das partes podem juntar-se ou
ou as normas que requerem do juiz detenminações «segundo sobrepor-se outras fontes. Mas aquelas que definim os «outras
a equidade» (fala-se então, para alguns destes concretos casos fon tes», diversas da vontade dos contraentes, constituem um
elásticos e esfumados, d e «cláusulas gerais»)- N o prim eiro caso conjunto de critérios de determinação do conteúdo do con-
poderá dizer-se que a verdadeira fonte de determinação do regu- trato, pouco homogêneo. D iferem profundamente entre si,
lamento contratual é, sem mais e directamente, a lei,, a escolha sob dois aspectos diversos: em prim eiro lugar, de um ponto
operada pelo legislador; enquanto que no segundo caso a de vista, p o r assim dizer, procedim ental ou aplicativo, isto é
determinação do regulamento deverá reconduzir-se fundamen- atinente ao modo pelo qual estes critérios intervém operati-
talmente à actividade valorativa do juiz. vamente na construção do regulamento; em segundo lugar, de
Mas, com o se disse, no âmbito das fontes de determinação um ponto de vista substancial, quer dizer, relativo às suas
do regulamento contratual diversas da vontade das partes, funções e posições face à autonomia privada, ou, se se preferir,
a esta distinção acresicenta-se uma outra, que intercepta hori- à natureza dos interesses de que são veículo.
zontalmente a prim eira. -Dc um lado estão, de facto, as fontes Sob o prim eiro aspecto, as fontes de determinação do
e os critérios que se colocam institucionaknente em contraste regulamento contratual, diversas da vontade das partes, podem
com a autonom ia privada das partes, pois exprimem uma lógica reconduzir-se a dois tipos fundamentais. Sendo certo que a
diversa da do m ero interesse individual daquelas, e introdúzem
168 O c o n tra to

O c o n tra to na disciplina p ositiva 169


no regulamento contratual a consideração de valores e objocw
tivos que não coincidem com a maximização das vantagens qm1
1.2. A interpretação do con tra to
cada parte espera -do contrato, ou com a realização dos seu»
Uma primeira form a de intervenção externa sobre o regu- programas: dispondo .que os privados são livres de .determinar:
lamento contratual construído pelas partes pode encontrar-se o conteúdo do contrato, mas só «nos limites impostos pela lei»,
na interpretação do mesmo, efectuada pelo juiz. Observando o art. 1322.° c. 1 cód. civ. reconduz a série destas fontes, com
as coisas de m odo realista, na verdade, os efeitos contratuais uma fórmula de síntese, à categoria da lei, na qual tradicio-
que, concretamente, vinculam as partes e lhes determinam nalmente se reconhece o lugar clássico e privilegiado de codi-
as posições jurídicas não são tanto os efeitos que correspon-
ficação do interesse público. Do outro lado, existem as fontes
dem ao regulamento contratiual tout court, mas sobretudo os
e os critérios de determinação do conteúdo contratual que
que correspondem ao regulamento, tal com o é interpretado
operam, ao invés, em função de subsídio e do suporte da
pelo juiz, lançando mão das dLrectivas e dos critérios fixados
pelo legislador, com carácter geral. autonom ia privada, suprindo as lacunas de uma vontade fal-
Muitas vezes, de facto, interpretar o contrato constitui tosa e integrando o regulamento segundo u-ma lógica que não
uma verdadeira e própria necessidade, se se quiser dar ao lhe contradiz os programas, procurando antes favorecer-lhe
mesmo uma actuação concreta e assim realizar, efectivamente, a mais plena e correcta realização: já assinalámos — e repe-
a operação econômica que lhe corresponde. P or exemplo, timos a g o ra — 'que fonte diversa da vontade das partes não
acontece muitas vezes que, no m om ento de executar o contrato, significa, necessariamente — fonte contrária à vontade e aos
nascem entre as partes controvérsias sobre o modo como deve
interesses das partes, mas pode ,pa]o contrário, significar fonte
entender-se esta ou aquela frase, esta ou aquela palavra con-
respeitadora destes últimos e com os mesmos homogênea:
tida no texto do contrato e a que cada uma das partes sustenta
dever-se atribuir o significado mais conform e aos seus próprios dogma da vontade e tutela da autonomia privada não coinci-
interesses. Pense-se no caso de um contrato, pelo qual A vende dem, porque esta última pode ser substancialmente garantida,
a B, p or um determinado preço, -um certo número de «acções mesmo prescindindo da vontade dos contraentes.
P irelli» sem outra precisão, e imagine-se, que, no momento Resumindo: As determinações do regulamento contra-
de transferir efectivamente as acções para o novo titular, tual operadas pela vontade das partes exprim em sempre os
surge discussão entre as partes, porque A afirm a que o negó- poderes de autonomia privada, e, portanto, os interesses desta.
cio respeitava a acções ordinárias (cuja cotação na bolsa é, As fontes diversas da vontade das partes podem, diferente-
p o r hipótese, mais baixa), enquanto B, ao contrário, sustenta
mente, operar segundo estas variantes: a) valorações legais
que tencionava adquirir acções privilegiadas, e que deste modo
contrastantes com a autonomia privada; b) valorações legais
deve entender-se a fórm ula usada no contrato.
Ê claro que situações com o esta não são raras, devído homogêneas e instrumentais da autonomia privada; c ) valo-
ao facto de, nem sempre, as partes, ao form ular o texto do rações judiciais contrastantes com a autonomia privada;
regulamento contratual, empregarem expressões tão precisas, d) valorações judiciais homogêneas e instrumentais da auto-
unívocas e completas com o seria necessário para excluir qual- nomia privada.
quer dúvida em torno do seu significado, mas, as mais das Ocupámo-nos nesta secção das valorações judiciais; tra-
vezes, usam palavras ou fórmulas Jinguístícas aproximativas, taremos, na próxima, das valorações legais (segundo o sentido
laounosas, ambíguas, cujo real significado não é fácil de deter-
convencional que atribuímos a esta fórm ula).
minar: até porque uma mesma expressão pode ser entendida
O c o n tra io na disciplina p o s itiv a 171 170 O c o n tra to

,i substância real da operação levada a cabo pelas partes, onde de diferentes modos conforme o tempo, o lugar, as circuns
tenha sido traída e falseada por uma form ulação verbal tâncias nas quais o declarantc a form ulou e o destinatário a
im perfeita do texto do contrato, ainda que este não deixe apa- recebeu, e em modos também diversos, consoante o grau de
rentemente espaço, no seu teor objectívo, a equívocos e incerte- cultura, das competências profissionais específicas, os parti-
zas. Assim, se as partes tiverem usado uma expressão que, culares usos lingüísticos da região e o ambiente social, ao qual
‘.etumdo o entendimnto com um, tem um certo significado, mas pertencem declarante e destinatário da declaração, é assim
■ conclui que estas, concordan tem ente, tiveram a intenção de compreensível que cada contraente seja tentado (consciente
r\tribuir-lhe um significado diverso, é este último que prevalece: ou inconscientemente) a retirar, para si próprio, vantagens da
por lei, d e facto, a interpretação não deve «lim itar-se ao sen- ambigüidade e das incertezas que, desse m odo, se criam, ten-
tando impor a interpretação que lhe é mais favorável. Mas é,
tido literal das palavras» (art. 1362.° c. 1 cód. civ.).
por outro lado, claro que p o r esta via — se nenhum dos con-
Procurar a «com um intenção das partes» nâo eqüivale
traentes renuncia a fazer valer a sua interpretação, óu se, de
a desenvolver um a tarefa de introspecção m ental, não significa
qualquer maneira, estes não acordam sobre uma interpreta-
individualizar as atitudes psíquicas e volitivas reais e concre-
ção comum — a operatividade do contrato, do negócio, vem a
tas das partes, no momento da conclusão do contrato. Uma
ser paralizada. E assim permanece até que uma autoridade
tal procura ,não seria, evidentemente, possível e, em certo
imparcial (em regra o juiz, solicitado p o r um dos interessados)
sentido, seria também falha de objecto: é, na verdade, realista
declare, com força vinculante para as partes, qual é o
supor que, quando as partes se declaram de acordo sobre sentido a reconhecer à expressão controversa, e assim solu-
um certo texto contratual, tenham, relativamente àquele, cione o con flito surgido. Na procura do significado a atribuir
«id eias» diferentes, «pen sem » e «qu eiram » coisas diferentes, ao regulamento contratual, no individualizar, em concreto, a
assim com o diferentes, senão contrapostos, são os interesses medida e a qualidade das obrigações que respeitam a cada
que, com o contrato, cada uma prossegue, e, diferentes e con- parte, consiste justamente a operação judicial de interpreta-
trapostos, os pontos de vista dos quais — em função de tais ção do contrato.
interesses — cada uma considera o regulamento contratual. Os critérios de interpretação do contrato (que são, pois,
P o r isso, proceder à interpretação do contrato em termos de critérios de escolha entre, vários significados possíveis da
exploração da esfera psíquica dos contraentes não pode senão expressão controversa) são estabelecidos, pela lei, através
conduzir a resultados inconvenientes e arbitrários. duma série de normas (os arts. 1362.°-1371.° do cód. civ.) que
Que a procura da «comum intenção das partes» não deva constituem, para o intérprete, não já indicações genéricas ou
consistir nisso, resulta, de resto, da própria lei, que, clara- simples sugestões, mas prescrições juridicamente vinculativas,
mente, subordina tal indagação ao uso de critérios de juízo com as quais o intérprete é obrigado a conformar-se.
objectivos e muito longe dos moldes da introspecção psicoló- O prim eiro destes critórios impõe «dndagar qual tenha
gica: em particular, o intérprete deve «va lo ra r o seu com por- sido a intenção com u m das partes» (art. 1362.° c. 1 cód. civ.).
tamento global, mesmo posterior à conclusão do contrato» Trata-se duma regra de respeito pela autonom ia privada: vale
(art, 1362.° c. 2 cód. civ.), e, consequentemente, analisar o a escolha feita pelas partes, e, em princípio, é excluída a atri-
desenvolvim ento das negociações, o curso de relações análo- buição ao contrato de um significado diverso daquele que
gas havidas anteriormente entre as mesmas partes, a modali- corresponde às suas livres determinações. E mais ainda: a
dade na qual se procede à execução do contrato, etc. (se p o r autonomia privada é protegida, p o r assim dizer, mesmo contra
exemplo um contraente executa o contrato de determinado si própria, porque a lei quer salvaguardar o espírito autêntico,
modo, não contestado peío outro, a este último será d ifícil
O co n tra to na discip lina p ositiva 173 172 O co n tra to

Iidade é formulada de m odo tão ambíguo que 'não deixa trans- sustentar, depois, -que a verdadeira interpretação do contrato
parecer se é destinada a cob rir também a responsabilidade é uma outra, que a «com um intenção das partes» pressupunha
por culpa grave ou só a que resulte de culpa leve, .prevalece um .diverso m odo de execução). E o significado que, segundo
esta última interpretação, já que, no prim eiro caso, a cláusula a «com um intenção das .partes», deve atribuir-.se a uma dada
seria desprovida de efeitos, por força do art. 1229.° cód. civ.); cláusula, bem pode resultar dum confronto com o que, nas
ou a regara do art. 1368.° cód. civ,, que privilegia os usos do outras cláusulas, é previsto, no quadro de uma interpretação
lugar em que o contrato fo i concluído» e, se uma das partes global de todo o contrato (art. 1363.° cód. civ.). Indicações
e empresário, ós do «lu gar da sede da em presa» (uma norma precisas são, também, fornecidas -relativamente ao m odo como
na qual tipicamente se exprime o favor do ordenamento pelos se entendem as «expressões gerais» usadas no contrato (art.
empresários); ou ainda o princípio de que as cláusulas ambí- 1364.° cód. civ.) e sobre o valor a atribuir às exomplificações
guas contidas nas condições gerais do contrato ou nos m odelos a que nele se recorre (art. 1365.° cód. civ.).
standard utilizados p o r um dos sujeitos para regular de modo Os critérios até aqui mencionados (arts. 1362.°-1365.°)
uniforme uma série de relações homogêneas com uma massa regulam aquela que costuma denominar-se interpretação sub-
de outros sujeitos, se interpretam no sentido mais favorável jectiva do contrato: quer dizer a interpretação destinada a
à parte à qual são impostas (art. 1370.° cód. civ.); ou p o r fim fixar a «com um intenção das partes» sobre a base de decla-
as «regras finais», que recorrem com o que à extrema ratio do rações e comportamentos imediatamente referidos às próprias
procedim ento legislativo, e com base nas quais o contrato que partes. Pode, todavia, acontecer que, não obstante um em-
permaneça obscuro «deve ser entendido no sentido menos prego apropriado destes critérios, o intérprete não consiga
gravoso para o obrigado, se é a título gratuito, e no sentido reconstruir, de m odo atendível, tal «comum intenção», e que,
que realize a conform ação equitativa dos interesses das partes, p o r isso, o texto d o contrato permaneça ainda obscuro ou
se é a título oneroso» (art. 1371.° cód. civ.). ambíguo. Neste caso, o problem a de atribuir um significado
é claro que, através do uso dos critérios de interpreta- à declaração contratual, deixado insolúvel /pelo insucesso dos
ção objectiva (a que — repita-se — pode recorrer-se, apenas, critérios de interpretação subjectiva, pode ser encarado com
se o p révio emprego dos critérios de interpretação subjectiva o recurso a outros canônes interpretativos, que já não se pro-
não permitiu a identificação da «com um intenção das partes», põem procurar uma «com um intenção» que resultara inacei-
e deixou, p or isso, subsistir a ambigüidade do texto contra- tável, mas simplesmente dar ao contrato o sentido, entre os
tual) ao regulamento acordado pelas partes, acabam sempre expostos em juízo pelas /partes, que melhor corresponda a
por sobrepor-se determinações esttranhas à sua vontade, quando valores de objectiva sensatez, equidade, funcionalidade. Estes
não contrárias a estas. Neste sentido, a actividade do juiz que cânones hermenêuticos, ditos de interpretação objectiva, encon-
procede à sua aplicação pode bem encarar-se como uma fonte tram-se codificados nos arts. 1366.°-1371.° cód. civ.
de determinação do regulamento contratual, diversa da livre Recordamos, entre eles, o princípio do art. 1366.° cód. civ.,
e voluntária autodeterminação dos interesses privados. É segundo o qual «o contrato deve ser interpretado segundo a
necessário, todavia, precisair que se trata, em qualquer caso, boa f é » {se, por exempJo, A sabia que B, ao concluir o contrato,
de uma fonte que não s,e coloca em posição e papel antagônico lhe havia atribuído um certo significado, julgando-o com parti-
à autonom ia privada, que não se destina à tutela do interesse lhado também por A, este não poderá pretender fazer valer
um significado diverso); ou o princípio da «conservação» do
público em confronto com os interesses privados dos con-
contrato, consagrado no art. 1367.° cód. civ. (com base neste,
traentes; pelo contrário, integra as lacunas da autonomia pri-
suponhamos, se uma cláusula de exoneração da reaponsabi-
vada, supre os modos deficiente do seu exercício, e permite-lhe
0 c o n tra io na discip lina p ositiva 175 174 O c o n tra io

A atribuição ao ju iz do poder d e integrar o regulamento funcionar apesar destes, respeitando, assim, a lógica e o espí-
contratual sobre a base de .princípios de equidade, constitui rito das suas escolhas. Daqui resulta que devem considerar-se,
o aspecto eminente de uma tendência mais geral, acentuada em linha de princípio, inadmissíveis as iniciativas do juiz que,
no código civil de 1942, de reconhecer ao ju iz a possibilidade com o pretexto de interpretar um contrato, atribuam a este um
de resolver as controvérsias trazidas até si, usando o critério significado que resulte positivamente não partilhado por nenhu-
das valorações equitativas, a par do «d ireito estrito». Esta ma das partes, com a m otivação (confessada ou inconfessada)
tendência é documentada por numerosas normas do código, de aquele significado ser mais desejável, do ponto de vista
.itinentes, de modo -particular, justamente à matéria dos con- do interesse geral: interpretar um contrato é coisa diferente
tratos: ofr. os arts. 1226.°, 1371.°, 1384.°, 1447.°, 1467“ c. 3, de modificá-lo. M odificar um contrato, mesmo contra a von-
1468.°, 1526.° c. 1, 1660°, 1664.° c. 2, 1733", 1736.°, 1738.°, 1749.° tade das partes, é em muitos casos possível: mas não fingindo
c. 2, 1751.° c. 1, 1755.° c. 2, 2109.° c. 2, 2110.°, 2118.° c. 1 cód. civ. interpretá-lo.
Ela corresponde a um fenômeno — que parece caracterizar A actividade judicial ide interpretação do contrato, na
muitos ordenamentos contemporâneos — de ampliação dos verdade, não faz parte dos instrumentos destinados a realizar
poderes do ju iz e de exaltação da sua capacidade de valorar e fazer valer o interesse público quando este esteja em con-
factos e situações de modo responsável e autônomo, à luz de traste com as escolhas contratuais dos sujeitos privados: a
princípios gerais mais do que em aplicação mecânica de pre- este objectivo são dirigidos outros instrumentos jurídicos,
visões legais analíticas e casuísticas. diferentes da interpretação, que examinaremos em breve.
Mas que significa, em concreto, a determ inação «equita-
tiva» do regulamento, contemplada pelo art. 1374.° cód. civ.?
Parece consistir em o juiz, chamado a d efin ir as situações
complexas de direitos e deveres que, para as partes, derivam do 3.3. A equidade e os poderes do juiz
regulamento contratual, estar legitim ado a atribuir, para esse
fim, relevância a todas as circunstâncias — externas ao mesmo O art. 1374,n cód. civ. dispõe que «o contrato obriga as
regulamento, porque não tomadas em consideração naquele partes não só >ao que no mesmo é expresso, mas também a
e, com o tal, não assumidas pelas partes com o sua «vontade» todas .as conseqüências que dele derivam segundo a lei, ou,
contratual — que ele, face «a .um .ponto não resolvido pelo na omissão desta, os usos ou a equidade». A norma identifica,
regulamento contratual», considerará, com a sua valoração assim, sinteticamente, aquilo que costuma definir-se com o as
discricionária, «idôneas a perm itir a solução que pareça mais fontes de integração do contrato, e, assim, o conjunto das
harmônica com a operação desenvolvida no seu conjunto» determinações que concorrem para a construção do regula-
(R odotà): ainda que tal solução não resulte imediatamente mento contratual juntamente com a vontade das partes (umas
do teor das cláusulas acordadas entre as partes. vezes associando-se a esta, outras — com o verem os—■substi-
Mas ainda aqui se deve acrescentar que, uma tal valo- tuindo-se-lhe). Remetendo para o número 4 deste capítulo o
ração equitativa, embora introduzindo determinações no regu- tratamento da «dei» e dos «u sos», ocupamo-nos, agora, da
lam ento contratual e associando-lhe efeitos não «qu eridos» «equidade»: mais precisamente, dos poderes do ju iz de enri-
pelas partes, opera só para suprir as previsões lacunosas do quecer e precisar, com base nesta, as determinações do regu-
texto entre elas convencionado e, assim, em definitivo, para lamento contratual, intr-oduzindo-Jhe previsões e associando-
garantir que, não obstante tais lacunas, o negócio prosseguido -lhe efeitos objectivamente não recondutíveis à vontade dos
possa realizar-se adequadamente, no respeito substancial pelo
contraentes.
176 O con tra to
O co n tra to na discip lina p ositiva 177

espírito e pela lógica nos quais os contraentes o pretendiam


o com prador se obrigou a pagar ao vendedor, na hipótese de
inform ado. N ão é, pelo contrário, perm itido ao juiz valer-sc
resolução /pelo seu incum prim ento). Aqui, a vontade das par-
tos sobre o ponto existe e é clara: e, todavia, o ju iz tem o dos seus poderes de equidade para m od ifica r o contrato <'
poder d e m odificar aquilo que elas estabeleceram p o r acordo, fazer derivar dele conseqüências contrárias à composição dr
interferindo, assim, sobre as suas escolhas de autonomia interesses em que as partes fundaram a operação. Tal como
privada. Neste sentido, trata-se de hipóteses particulares que a interpretação, também a valoração segundo a equidade não
se aproximam — quanto ao seu papel e aos objectivos que constitui, na verdade, instrumento com o qual o juiz possa
nelas prossegue a valoração judicial — daquelas, de alcance fazer valer o interesse público contra as escolhas da autono-
mais geral, que nos propomos agora tratar. mia privada que se lhe revelem contrárias.
No mesmo espírito — de subsídio da autonomia privada,
não de con flito com e s ta — devem entender-se, pois, aquelas
normas que conferem ao ju iz poderes de determinação con-
3.4. Ordem pública e bons costumes
creta do regulamento contratual, em relação a pontos deste que
não resultem definidos nem definíveis, com base na vontade
Ao juiz, na realidade, são facultados também instrumen-
das partes e nas outras fontes de integração do contrato. Tais
tos que lhe perm item controlar o regulamento contratual ela-
hipóteses -referem-se, frequentemente, à fixação de um termo
borado pelos sujeitos privados, e interferir, eventualmente, nas
suas determinações, já não segundo uma lógica solidária com (cfr., p or exemplo, os arts. 1183.°, 1331.° c. 2, 1817.° cód. civ.),
as escolhas da autonom ia privada (como se viu acontecer com mas ,podem respeitar a aspectos mais substanciais e im por-
a interpretação e com o juízo de equidade) mas, ao invés, tantes da operação contratual: por exemplo, o próprio objecto
segundo uma lógica de potencial antagonismo relativamente do contrato (cfr. o art. 1349.° c. 1 cód, civ.) ou a escolha entre
a ela: são os instrumentos, através dos quais o juiz avalia as prestações devidas numa «obrigação alternativa» (art. 1286.°
se a operação realizada com o contrato se coloca, nalguma sua c. 3 cód. civ.), Oiu a medida da contraprestação (cfr. os arts.
faceta, em conflito com os objectivos fundamentais e valores 1657.° para a empreitada, 1751.° c. 2 para a mediação, 1709.°
de natureza ética, social, econômica, pelos quais se rege o para o depósito, 1733.° ipara a comissão, 2225.° para o contrato
ordenamento jurídico, ou até com as contingentes escolhas de prestação de serviços manuais, 2233“ c. 1 para o contrato
políticas do legislador — p or outras palavras, se os interesses com o profissional liberal intelectual).
privados prosseguidos com o contrato violam o interesse Sublinhe-se, ainda, que em todos estes casos a autônoma
público, o interesse geral da colectividade. determinação do juiz intervém, suplativamente, só na falta de
Quando o juiz chega a uma conclusão deste tipo, as determinação- voluntária das partes, com o fim de secundar,
conseqüências jurídicas são profundam ente diferentes daque- ou até (permitir, a com pleta realização do -negócio. A uma
las que se produzem nos casos em que o juiz se encontra lógica diferente correspondem, pelo contrário, os poderes de
perante uma cláusula ambígua, ou uma lacuna do regula- apreciação e determinação discricionária que o juiz exerce,
mento contratual, que pode ser colmatada dando relevância p o r força d e normas com o o art. 1384.° cód. civ. (segundo o
a circunstâncias nele não consideradas. Já não se trata, de qual a pena fixada por acordo das partes para o caso de inoum-
facto, de apurar um possível significado razoável da cláusula primento, em determinados casos e sob determinadas condi-
controversa, nem de aplicar soluções sugeridas p o r uma aná- ções «pode ser reduzida equitativamente pelo ju iz ») ou o
lise mais atenta do conjunto de factores e elementos concretos, art. 1526.° cód. civ. (que autoriza o juiz a * reduzir a indemni-
em que se insere a conclusão daquele contrato. Trata-se ao zação» que num contrato de venda com reserva de propriedade
12
O c o n tra to ria discip lina positiva 179 178 O co n tra to

i xistiam antes, e, que, nas nor.mas vigentes, não são tomados invés, de cancelar radicalmente o contrato, ou a parte deste,
tu consideração; p or outro lado, o processo de adequação que se julga contrária ao interesse público. O contrato (ou
da legislação tem, p or certo, ritm os mais lentos do que os parte dele) é agora declarado nulo: os efeitos jurídicos espe
i|ue marcam os processos de transformação social. Pode, por- radas pelas partes não se produzem, a operação fica parali-
lanto, acontecer que determinadas operações contratuais, ou zada, o negócio prosseguido pelas partes não se realiza.
Deste modo, o ordenamento jurídico reserva-se um poder
modalidades particulares destas, sejam de considerar — no
geral de con trole sobre operações contratuais realizadas pelos
<onlexto histórico presente — socialmente reprováveis ou eco-
sujeitos privados; não as reconhece nem as tutola de modo
lomicamente indesejáveis ou, de qualquer form a, contrárias
indiscriminado, mas só após ter verificado que não contrariam
.iqueles que se julgam ser os interesses da colectividade, sem
os seus fins e os seus valores. O exercício deste controlo ò
que, todavia, resultem especificamente proibidas por alguma
organizado com base numa espécie de repartição de papéis
disposição da Jei. É, no entanto, claro que serão, em qualquer
entre a lei e o juiz. Em m uitos casos encarrega-se directa-
caso, reprimidas e declaradas nulas. Um tal resultado pode
mente o legislador de declarar — com normas precisas, analí-
obter-se, se a ipar do conjunto de normas imperativas form u -
ticas, referidas a hipóteses bem individualizadas — que aquele
ladas em termos pontuais e analíticos, o sistema contiver
determinado c o n tra í» ou aquela determ inada cláusula con-
também disposições proibitivas form uladas em term os sufi-
trariam o interesse público, e são, p or isso, proibidos, sendo
cientemente asmpios, genéricos e elásticos, para poderem apli-
a sanção a nulidade: assim, para dar alguns exemplos, o
car-se a uma série aberta de situações não identificadas pre- art. 1501.° cód. civ. dispõe que, na venda de bens m óveis a retro,
viamente na sua individualidade, de form a a cobrir também o termo acordado pelas partes para o exercício da resolução
hipóteses singularmente não previstas e mesmo não previsíveis não pode ser m aior que dois anos; o art. 1681.° c. 2 cód. civ.
antecipadamente. estabelece que nos contratos de transporte de pessoas, não
A concreta identificação das situações e das hipóteses podem inserir-se «cláusulas que lim item a responsabilidade
que, deste m odo, venham a ver atingidas respeita então ao do condutor pelos danos que atinjam o passageiro»; o art. 166.°
juiz, que, através de tais normas (cláusulas gerais), vê am plia- bis cód. civ. (introduzido pela lei de reform a do direito de
dos os seus poderes de valoração e decisão discricionária, e fam ília) p roíb e radicalmente «qualquer convenção que, de
ao mesmo tempo exaltada a sua autonomia e a sua responsa- algum m odo, tenda à constituição de bens dotais»; e assim
bilidade. Norm as deste gênero estão presentes no nosso orde- sucessivamente. Previsões legislativas deste gênero — que,
namento (com o em grande .númeno doutros ordenamentos): com o sabemos, tomam o nome de normas «im perativas» ou
depois de ter afirm ado que são ilícitos, e por isso nulos, os «in derrogáveís» — são em grande número no código civil e
contratos e as cláusulas de contratos que violem as pontuais também na legislação especial.
prescrições das normas imperativas, o .art. 1343.° cód. civ. Mas o con trolo de conform idade entre operações contra-
acrescenta que o mesmo tratamento deve reservar-se aos con- tuais dos particulares e as directivas de interesse público que
tratos e às cláusulas de contratos contrários à ordem pública o ordenamento ju rídico faz suas, não pode ser exercido só na
ou aos bons costumes. base da casuística de proibições específicas, resultantes do
Ordem públioa é o com plexo dos princípios e dos valores conjunto das normas imperativas, pois, nesse caso, arriscar-
que inform am a organização política e econômica da socie- -se-ia a ser lacunoso e insuficiente. O legislador não pode pre-
dade, numa certa fase da sua evolução histórica, e que, por ver tudo, e, com o evoluir das condições sócio-económicas,
isso, devem considerar-se iraanentes no ordenamento jurídico podem manifestar-se exigências, situações, problemas, que não
que vigora para aquela sociedade, naquela fase histórica.
0 c o n tra to na d iscip lin a p ositiva 181
180 O c o n tra io

obrigar-se por contrato a renunciar). Note-se bem, que a


É claro, então, que cada ama das normas imperativas reflete,
ordem pública é violada seja quando o contrato realiza direc-
na específica e circunscrita matéria a que dirige as suas previ-
lumente, em prejuízo duma das partes, a lesão do valor que
sões analíticas, princípios de ordem pública (e, 'de facto, tais
deve ser salvaguardado, seja também, quando o contrato deter-
normas dizem-se também «normas de ordem pública»), Mas
mina ou favorece uma lesão, por assim dizer, indirecta: é, por
os princípios de ordem pública, pela sua própria natureza e
o , ilícito o acordo pelo qual A se obriga para com B a aban-
função, não se esgotam no conjunto das normas imperativas
donar a religião hebraica, p or ele até então professada; mas
da lei: aqueles fundam-nas e ao mesmo tempo transcendem-
é-o do mesmo m odo o acordo pelo qual X, Y e Z se obrigam
-nas; diversamente, .não poderiam desempenhar o seu papel
reciprocamente a boicotar ou discriminar (por exemplo, a -institucional, que é o de cobrir operações contratuais não
excluir do ingresso nos próprios cargos públicos) todos aque- especificamente condenadas por uma norma imperativa, e
les que professem a religião hebraica. todavia contrárias ao interesse da coleetividade. Por outro
A ordem pública é pois violada quando o contrato se lado, a consideração das várias normas imperativas — da sua
propõe, ou tem o efeito, de ameaçar o ordenam&nto constilu- inspiração e dos seus objectivos comuns — é muito útil para
cional do Estado, de prejudicar a organização e o bom fun- o fim de identificar e aplicar os princípios de -ordem pública:
cionam ento da administração pública estatal e não estatal, estes não podem, de -facto, p rovir da consciência pessoal e da
que presidem à vida da colectividade, ou de frustrar-lhe os ideologia individual do juiz, mas si,m encontrar sempre um
procedimentos ou as acções (cfr. o art. 97.° c. 1 Const.). Daí qualquer fundamento de direito positivo — ainda que não nesta
deriva, por exemplo, a nulidade do pacto pelo qual alguém ou naquela norma específica, mas na lógica inspiradora de um
se obriga, eventualmente mediante cor respectivo, a não se apre- sistema norm ativo complexo. Muitos princípios d e ordem
sentar com o candidato às eleições, ou a demitir-se de uma pública, aplicáveis, com o tais, também aos contratos entre
assembleia eleita à qual pertença, ou a votar deste ou daquele os particulares, encontram-se, assim, enunciados nos artigos
modo; do contrato pelo qual o funcionário público se obriga da Constituição (especialmente na sua primeira parte).
a praticar actos contrários aos deveres do seu ofício, ou aceita 'Contrariam a ordem pública os contratos ou -as oláusu-
dinheiro em troca da promessa de praticar actos, aos quais las contratuais que prejudicam bens ou vedo-ms fundamentais
é obrigado p or dever de ofício (por exemplo: passagem de uma do indivíduv. Em prim eiro lugar, a sua integridade psico-
permissão para edificar, ainda que em situações legítimas, -íxsica: assim, não seria lícito o pacto através do qual alguém
mediante corre&pectivo); dos acordos que ameaçam o funcio- se obrigasse a executar prestações ou actividades lesivas da
namento regular da actividade jurisdicional: não só, com o saúde (cfr. o art. 32.° Const., e v. também o art. 5.° cód. civ.).
é óbvio, no caso lim ite da promessa de dinheiro ao juiz ou Depois, as liberdades fundamentais da pessoa humana, sole-
às testemunhas, em troca de uma sentença ou de em teste- nemente afirmadas e tuteladas pelos arts. 13.° e segs. Const,:
munho favorável, mas também — suponhamos — na hipótese da liberdade de consciência e dc pensamento (donde a nulidade
em que alguém se obrigue para com outrem a abster-se de dos pactos que tenham p o r objecto a obrigação de abraçar
participar na hasta em que são vendidos os bens de um deve- ou não abraçar ou abandonar uma -dada fé .religiosa, a m ili-
dor executado (a plena e livre concorrência entre todos os tância num dado partido político, ou a participação numa
possíveis adquirentes é garantia necessária da correcção e da outra associação) à liberdade de m ovim ento (ilicit-ude do
eficácia do processo de execução forçada); do contrato com acordo através do qual alguém se obrigue para com outrem
base no qual A prom ete reem bolsar B da soma por este último a residir, ou a não residir, numa determinada cidade ou região)
ao direito de conservar a sua cidadania '(que não seria lícito
O c o n tra to na disciplina positiva 183 182 O co n tra to

expressa, a propósito, está contida no art, 85.° do Tratado devida como pena pecuniária p o r ilícitos penais ou adminis-
institutivo da CEE); o princípio da liberdade de escolha do trativos pelos quais deva responder.
ofício ou da profissão (nulidade da obrigação de não desen- A ordem pública compreende., ainda, todos os princípios
volver um determinado trabalho); a salvaguarda de um certo basilares que regem a organização e o funcionam ento da famí-
regime jurídico da utilização dos recursos econômicos (inad- lia, dada a importância social que esta reveste. A primeira
missibilidade dos pactos destinados a constituir direitos reais regra, a tal respeito, é que a constituição de uma nova família
.Hípicos, Iimitatlvos do direito de propriedade). Nesta matéria, deve representar o fruto de uma escolha absolutamente livre
as normas imperativas que prevêem, disciplinam e proibem, dos interessados: do-nde a ilicitude dos pactos ou das condi-
de modo específico, este ou aquele com portamento, este ou ções de casar ou de não casar com certa pessoa (pactos e
aquele pacto, são particularmente numerosas (pense-se, para condições quê, por outro lado, contrariariam, antes ainda do
dar um exemplo, na complexa disciplina valutária): conse- ordenamento familiar, um princípio elementar de liberdade
qüência do cada vez mais difundido e penetrante controlo e dignidade do indivíduo). Nulos seriam também os acordos,
público da economia. Estas são (ou deveriam ser) ordenadas com base nos quais alguém se obriga a conceder o divórcio
pelo princípio — directamente derivado do prisma da ordem ou a não o conceder, a accionar ou a não accionar a sepa-
pública — de que a iniciativa econômica privada «não pode ração legal; assim com o aqueles pelos quais os cônjuges se
desenvolver-se em contradição com a utilidade social ou de vinculam reciprocamente a levar e a manter em juízo factos
modo a acarretar prejuízo à segurança, à liberdade, à digni- contrários aos verdadeiros, para obter uma sentença de divór-
dade humana» (art. 41.D c. 2 Const.), e de que a lei, através cio ou de separação, da qual na realidade não existiram os
«dos programas e dos controles adequados», provê para que pressupostos legais (um tal pacto contrariaria a ordem pública
a «actividade econômica... possa ser dirigida e coordenada também sob o aspeclo diverso da ameaça por ele trazida ao
para fins sociais» (art. 41.° c. 3 Const.). correcto funcionamento da administração da justiça). São
A ordem pública em m atéria econômica não consiste ilícitos e .nulos àinda, os pactos pelos quais um progenítor
apenas em princípios que se dirigem , de modo indiferenciado, renuncie ao exercício dos poderes sobre os filhos menores,
a todos os concidadãos; particular importância, no âmbito ou lhes condicione o exercício à aprovação de pessoas estra-
destes, revestem os princípios destinados a assegurar a pro- nhas (por exemplo obrigando-se contratualmente, com pessoa
tecção de determinados grupos ou classes sociais, tidos como estranha à fam ília, a não proceder a algum acto de adminis-
merecedores de especial tutela sobretudo considerando a debi-
tração ordinária sobre o patrim ônio do filho, senão mediante
lidade econômica e contratual que caracteriza a sua posição
autorização da contraparte).
face à de outros giupos ou classes: são assim recondutíveis
Pertencem, igualmente, à ordem pública as directivas
à ordem pública as directivas gerais de garantia dos interesses
basilares pelas quais se rege a organização das relações econô-
dos trabalhadores subordinados contra os dos dadores de tra-
micas, e os objectivos fundamentais a que nesta matéria se
balho (decisiva relevância têm, nesta matéria, os arts. 35.° e
d irige a acção do Estado e dos outros entes públicos (fala-se,
segs. Const.), dos consumidores contra as empresas produtoras
a propósito, de «ordem pública econôm ica»). Nesta podem-se
de bens e de serviços oferecidos ao público, dos inquilinos
comprender o princípio d e tutela da liberdade de concorrência
contra os proprietários de habitações, etc.: fala-se, a este
ou de uma estrutura não m onopolista de mercado (donde a
propósito, de ordem pública de protecção.
ilicitude dos acordos entre empresários que prejudiquem, de
Que o interesse público, de que o conceito de ordem
modo particularmente grave, a livre concorrência, anulando-
pública constitui expressão e instrumento, .se faça nestes casos
-lhe os possíveis benefícios de ordem geral: uma previsão
O co n tra to na d iscip lina p osiiiva 185 184 O con tra to

por isso, um crime (abuso de pessoa incapaz: art. 643.° cód. coincidir com o interesse de uma classe ou de um grupo social,
pen.), mas o contrato assim concluído não é nulo p o r contra- não deve espantar. Numa sociedade dividida em classes, dc
iedade à ordem pública, mas sim — na hipótese — anulável facto, é regra geral que as normas e princípios de direito
por incapacidade de agir. Observe-se, p o r outro lado, que o estejam virados para garantir ou prom over os interesses de
contrato pode violar a ordem pública mesmo quando as pres- um grupo ou de uma classe contra os de outros grupos ou
lações que constituem o seu objecto sejam, consideradas em outras classes. Só que no grande número das hipóteses recon
si e por si, de todo lícitas, Considerem-se os casos em que, dutíveis ao conceito de ordem pública de protecção, em que
mediante o pagamento de uma soma de dinheiro, T izio se se prossegue a tutela de grupos ou classes tradicionalmente
obriga a não casar com Caia, ou X assume a obrigação de «débeis», esta circunstância vem enunciada de m odo explícito;
abandonar a sua profissão, ou A, funcionário público, p ro- enquanto, em regra, as normas e os princípios destinados a
mete o próprio empenho p o r uma questão administrativa con- garantir os interesses das classes e dos grupos dominantes não
cernente à contraparte, e que constituía seu dever profissional declaram abertamente este objectivo, mas tendem até a ocul-
curar de modo adequado e tempestivo: é certamente lícito, em tá-lo, em termos de fazer crer a ideologia da genérica coinci-
si, decidir não desposar uma certa pessoa, lícito decidir-se a dência entre o interesse das classes e grupos dominantes e o
abandonar o exercício da própria profissão, lícito — e até obri- interesse público e, portanto, o interesse da colectividade no
gatório — ao funcionário público ocupar-se das práticas que seu .conjunto. A intensidade e a extensão da tutela que a
lhe são confiadas; ilícito é fazer disso objacto de vínculo con- ordem pública de protecção confere às categorias objecto de
tratual, fazer disso matéria de compromissos em troca do tutela dependem, com o é óbvio, das relações de força histo-
pagamento de um correspectivo em dinheiro (o qual, p o r sua ricamente existentes entre as classes e os grupos interessados.
vez é, considerado, em abstracto, perfeitam ente lícito). 'Deve acrescentar-se que contrariam, seguramente, a
De acordo com o art. 1343.° cód. civ. são também ilícitos ordem pública, todos os contratos que se proponham directa-
os contratos que contrariam o bom costum e, isto é aquelas mente a violação de normas penais. São, portanto, ilícitos
regras não escritas de com portam ento, cujâ observância cor- todos os acordos contratuais dos quais -resulte para uma das
responde à consciência ética difundida na generalidade dos partes o compromisso de assumir um comportamento confi-
cidadãos e cuja Violação é, portanto, considerada m oral- gurável com o crim e (assim, o compromisso de -matar ou de
mente reprovável. Os contratos que atentam contra o bom ferir, mediante recompensa, uma pessoa; o compromisso de
costume dizem-se contratos imorais. roubar uma obra de arte p or conta de um apreciador, etc.).
Nestas hipóteses, há a troca de um correspectivo pela pro-
São típicos exemplos de contraste com o bom costume:
messa de um com portam ento penalmente ilícito. Note-se que,
o contrato de mediação matrim onial quando, sendo a retri-
em alguns casos, a conclusão de um dado contrato pode cons-
buição a favor do m ediador subordinada à conclusão do m atri-
tituir ela p ró p ria — e não já a prestação que por força dele
mônio, se traduza numa pressão directa ou indirecta no con-
seja devida — o elemento material de um crime, sean que
senso dos nubentes; a promessa ou liberalidade em favor da
com isso, aquele contrato seja, de p er si, contrário à ordem
amante mas só quando tenha p o r fim pressionar a -sua von-
pública: se A, «abusando das necessidades, das paixões e da
tade para induzi-la (ou induzi-lo) a continuar a relação, ou
inexperiência de uma pessoa menor, ou abusando do estado
quando dê a esta um carácter mercenário; os contratos cone-
de doença ou de deficiência psíquica de uma pessoa...», a
xos ao exercício da prostituição, com preendendo aqueles entre
induz a estipular consigo um contrato «que im porte qualquer
vários «gestores» de uma casa de encontros para a sua gestão
efeito ju rídico danoso para si ou para outrem », comete, só
em comum ou para a repartição dos lucros, ou o contrato,
186 O conírai(>

O co n tra to na d iscip lina positiva 187


através do qual é cedida a gestão a outros (mas já não, pelo
carácter tão só mediato e indirecto da ligação à actividade
numia privada que se conclua contrárias a estes), deve .proce-
imoral, o contrato de locação do im óvel a destinar a esse fim,
ilci-se com cautela, para evitar im por com o «m oral corrente»
ou «sentido ético m édio» particulares concepções éticas pró-
e também não o contrato de trabalho doméstico com a pessou
prias apenas de grupos ou ambientes sociais singulares ou encarregada das respectivas limpezas); os contratos atinentes
então objectivam ente superadas pela evolução dos costumes: ao jogo de azar, assim com o os dirigidos à organização c
c isto é tanto mais verdade em temipos de fortes tensões gestão de uma casa de jogo, os empréstimos feitos aos joga-
<v:ais e ideológicas, de conflitos agudos entre visões opostas dores perdedores para lhes perm itir continuar a arriscar, etc.
du mundo, de crise dos valores adquiridos e por longo tempo As fronteiras entre ordem pública e bons costumes não
dominantes. Caracter eminente do conceito de bons costu-
são nítidas e, na presença d e casos concretos, muitas vezes
mes, com o aliás do conceito de ordem pública, é, de facto, o
não é fácil estabelecer se estamos .perante um ou outro con-
da relatividade histórica: as regras que lhes pertencem mudam
com o mudar das condições econômicas, polítioas, sociais e ceito (a distinção é, iio entanto, normalmente necessária dadas
culturais da colectividade. as conseqüências jurídicas que se lhes associam: cfr., desde já,
o art. 2035.° cód. civ.). Tal depende da variabilidade, no tempo,
das concepções éticas dominantes e da mudança — com a
mudança do contexto histórico — do grau de reprovação moral
4. A L E I COMO FO NTE DO REG U LAM ENTO CO NTR ATU AL
E A SANÇÃO DA N U LID AD E
que atinge determinados comportamentos. Por exemplo, um
contrato destinado a tornear o sistema de contingentamento
de certas mercadorias pode considerar-se em regra contrário
4.1. Norm as dispositivas e usos
à ordem pública (econômica) mas, se efectuado em circuns-
Como já se teve, oportunidade de dizer, o regulamento
tâncias que, como as de guerra ou de gravíssimas crises eco-
contratual resulta construído através de .um concurso de fon- nômicas, apelam ao máxima ao sentido de responsabilidade
tes: na sua determinação participam a vontade das partes, as e de solidariedade nacional dos cidadãos, poderá bem consi-
valorações do juiz e as disposições da lei. Estas últimas podem derar-se contrário aos bons costumes. E o desenvolvimento
assumir a veste de nomnas dispositivas ou de .normas impera- e a difusão de uma mais elevada consciência dos deveres
tivas. N o prim eiro caso, concorrem a integrar o conteúdo do tributários poderia induzir a considerar im oral (e não sim-
contrato (e a determinar os seus efeitos) apenas « a condição
plesmente ilícito por contrário à ordem pública ou a normas
de, sobre o .ponto a ser disciplinado, os contraentes não terem
imperativas) o acordo .destinado a iludir o pagamento dos im-
voluntariamente decidido de m odo diverso, introduzindo no
regulamento uma cláusula que derrogue as previsões da norma postos. Por outro lado, a -relatividade da distinção é documen-
dispositiva. Um tal pressuposto de ajplicação das normas dis- tada pela circunstância de, faltando no código civil alemão uma
positivas (e, portanto, a s>ua função apenas subsidiária ou expressa proibição dos contratos contrários à ordem pública e
supletiva) resulta claramente das fórmulas que frequentemente existindo apenas a sanção da nulidade para os acordos con-
iniciam os seus enunciados: «salvo convenção em contrário», trários aos bons costumes, os juizes daquele país sempre
«se as partes não houverem disposto diferentem ente», na falta terem reprim ido e continuarem a reprim ir, com base nesta,
de diversa determinação das partes», etc.; todavia, uma norma
pactos e contratos que, entre nós, sem dúvida alguma se repor-
pode ter carácter dispositivo, e ser, p o r isso, derrogável pela
tariam à noção de ordem pública.
Na individualização dos princípios recondutíveis ao con-
ceito de bons costumes (e na repressão das iniciativas de auto-
188 O co n tra to

O c o n tra io na disciplina p ositiva 189


vontade das partes, mesmo não sendo expressamente acen
panhada por uma fórm ula daquele gênero.
m i calização das .mesmas, com os agentes do ramo e a área
A função meram ente subsdiária ou supletiva, própria
i' i i iiíráfica em questão.
das normas dispositivas, não deve levar a subvalorizar a su t
Os usos constituem um modo de normalização das rela-
im portância prátioa, para o fim da concreta determinação d>
v V s econômicas menos «m od ern o» que a lei, tendendo a ser
ubstituídos por esta -nos ordenamentos contemporâneos. Daí grande número dos regulamentos contratuais: a sua relevância
■ l u a sua importância seja m aior nos sectores mais atrasados real, deste ponto de vista, é ao contrário importantíssima. Nu
ila economia: assim, na agricultura e, no que respeita às rela- verdade, são poucos os contratos nos quais as partes chegam
i.ncs comerciais, no âm bito das que se caracterizam por um a aoordar tantas cláusulas quantos são os aspectos e as evari
baixo grau de desenvolvimento tecnológico. Os usos revestem tualidades da relação tomada em consideração pelas normwi
um papel tendencialmente importante em matéria de relações dispositivasj e a formulá-las em sentido diverso daquilo que
marítimas (cfr. o art. 1.° cód. nav.) e no âm bito do com ércio ■nestas é estabelecido. Em regra, as partes estabelecem os
internacional: mas também aqui tendem, cada vez mais, a termos essenciais e só ialguns aspectos acessórios da opera-
■;cr substituídos p o r tratados, por convenções ou p or leis ção; sobre todos os outros pontos, em que as partes não
uniformes. Deve ainda acrescentar-se que os usos, precisa- tenham pensado ou sobre os quais não hajam acordado, o
mente p elo facto de serem o reflexo do existente, das reais regulamento e os efeitos contratuais acabam, de facto, por ser
praxes de mercado, exprimem, não xaramente, a superioridade determinados justamente pelo com plexo de normas disposi-
econômica, as posições de privilégio e até os -abusos das cate- tivas. (Sobre a ratio geral das normas dispositivas e sobre
gorias de operadores «fo rtes » em p reju ízo das categorias de os possíveis sentidos das derrogações convencionais a estas,
operadores «fra cos» nas recíprocas -relações de negócios. remete-se para o que se disse supra, 2.2.).
As relações entre os usos contratuais e a vontade das Pode suceder que sobre um ponto da operação contra-
partes são análogas ás existentes entre vontade das partes e tual, que se mostre relevante para o seu co.r.recto e efioaz
normas dispositivas. Tal como estas, os usos intervém, subsi- desenvolvimento, e sobre o qual, no entanto, as partes nada
diariameníe, para .regular a relação só na falta de voluntárias
tenham disposto aquando da conclusão do contrato e nenhuma
determinações expressas, sobre o ponto, pelos contraentes,
norma legal, nem dispositiva nem imperativa, preveja algo:
os -quais são livres de excluir, se o quiserem, a operatividade
Em tal caso, estabelece o art. 1374.° cód. civ. que as conseqüên-
do uso: de acordo com art, 1340.° do cód. civ., «as cláusulas
cias jurídicas são determinadas pela equidade (sobre a qual já
derivadas d o uso consideram-se inseridas no contrato se não
nos pronunciámos) ou pelos usos. Dum modo geral, os usos —
resultar que não foram queridas pelas partes». Quais são,
ou costumes — são regras de com portamento não estabelecidas
por -seu lado, as relações entre os usos e as normas legais, ou
m elhor entre os respectivos papéis no -quadro da integração em nenhum acto form al de nenhuma autoridade, mas expres-
do conteúdo contratual? 'Em princípio, os efeitos do con- sas pela colectividade através da sua constantes observân-
trato são determinados pelos usos só «na falta» de normas cia na praxe das diversas relações a que se referem . Estes
legais que disciplinem o ponto (assim art. 1374." cód. civ.). são indicados entre as «fontes dc direito» pelo art. 1.° das
P or outro lado, «nas -matérias reguladas pela lei» (e, portanto, «Disposições sobre a lei em geral» (mas cfr. também os arts. 8.°
na grande maioria das relações contratuais) os usos apenas têm e 9 °). Em matéria contratual, os usos disciplinam aspectos
eficácia, na medida em que tal seja determinado pelas pró- particulares dos diversos negóoios, das diversas operações
prias leis (art. 8.° das «Disposições sobre çi lei em geral»). Daqui econômicas, de acordo com o que é normalmente feito para
resulta, portanto, que quando uma norma, seja ela imperativa
O c o n tra io na disciplina p osiliva m 190 O c o n tra io

m que o juiz mais não faz do que sentenciar que a obrigação ou dispositiva, disciplina este ou aquele aspecto da relaçla,
l.- abster-se de fazer concorrência por um período de nove sem apoiar aos usos, é esta a ter aplicação e não já o eventuul
anos contraria a norma im perativa -(art. 2596.° cód. civ.) uso que disponha em sentido contrário. Na realidade poróm,
■ - Lindo a qual um tal pacto não pode exceder a duração são numerosas as di-sposições legais contendo remissões par»
iIr cinco anos». Diga-se, por outro lado, que não faltam as os usos, estabelecendo que as normas em causa só se aplicam
normas imperativas form uladas em termos tais, que a sua à relação «na falta... de uso con trário» (assim art. 1510.° c. I
cód. civ.; no mesmo sentido cfr., p or exemplo, os arts. 1498"
,i:iTicação não pode resolver-se num confronto mecânico entre
c. 2, 1535.°, 1592.°, 1739.° c. 2, 1756.°, 1825.° cód. civ.). Neste*
prescrição normativa e o teor objectivo do regulamento con-
casos é o uso a prevalecer sobre a norma dispositiva.
Irutual, mas pressupõe, ao invés, o exercício, por parte do
iuiz, de mais ou menos amplos poderes de apreciação dis-
edcional e de valoração das situações concretas: assim, por
4.2. As normas imperativas
exemplo, o pacto de não alienar é ilícito «se -não fo r contido
dentro de lim ites tem porais adequados e se não correspon-
Já se salientou o papel das normas imperativas em maté-
der a ium interesse apreciável d e uma das partes» (art. 1379.°
ria contratual. Juntamente com a noção de ordem pública e
cód. civ.); e o art. 2965.° cód. civ. proíbe os pactos «pelos quais
de bons costumes, elas constituem o instrumento fundamental,
se estabeleçam prazos de caducidade que tornem excessiva-
através do qual o ordenamento jurídico assegui-a que as ope-
mente d ifíc il a uma das partes o exercício do d ireito». ' ■ rações contratuais, levadas a cabo pela autonomia privada,
Entre as normas que disciplinam os diversos aspectos do não conflituam com os valores, com os objectivos, coro os inte-
regulamento contratual, oom o se individualizam as que têm resses que o p róp rio ordenamento pretende, em qualquer caso,
carácter im perativo e que, por isso, não podem ser derroga- _ garantidos. Com esta diferença: enquanto que, com as cate-
das pela vontade das partes? Muitas vezes o carácter impe- gorias de ordem pública e dos bons costumes o legislador,
rativo e inderrogável da norma resulta do seu próprio teor por assim dizer, delega no ju iz a função de individualizar, de
literal: ou com uma exptresisa qualificação de inderrogabilidade vez em quando, em concreto, através das suas autônomas e
(art. 1.654.'’ cód.-civ.), ou com uma explícita indicação de que responsáveis valorações, as hipóteses de divergência entre ini-
aquilo que nela se prescreve deve valer e observar-se «não ciativas da autonomia privada e interesses gerais, dos quais o
obstante convenção em contrário» (cfr. o art. 1525.° cód. civ.) ordenamento se faz portador, com a norma im perativa o legis-
(enquanto será, obviamente, dispositiva aquela norma que, ao lador procede, em regra, ele próprio, a uma tal individualiza-
contrário, se afirm a aplicável «salvo convenção em contrário» ção, estabelecendo imposições pontuais e proibições precisas,
ou «se não fo r diversamente convencionado» ou «salvo com respeito a situações identificadas e descritas, ex ante,
diversa vontade das partes» ou fórmulas equivalentes: cfr. os de modo tendencialmente analítico, assim deferindo ao juiz,
arts. 1477.° c. 2, 1510° c. 2, 15120 c. 1, 1373.° c. 4, 1475.° cód. civ.), no grande número de casos, tarefas puras e simples ‘de apli-
ou com a previsão da .nulidade das cláusulas contrastantes com cação mecânica do preceito legal.
o disposto pela própria norma («é nula qualquer convenção Percebe-se claramente a diferença que existe entre o caso
em con trário», «sob pena de nulidade», etc.: cfr. por exemplo em que o juiz declara a ilicitude, p o r contrariedade à ordem
os arts. 1487." c. 2 e 1637.° c. 2 cód. civ.). Mas a falta, no texto pública, dum contrato, que se verifique conflituar com o inte-
da norma, de uma indicação em tal sentido não deve conduzir resse geral da protecção dos consumidores (hipótese não pre-
à conclusão automática de que se trata de uma norma dispo- viata especificadamente p or nenhuma norm a legal) e o caso
sitiva. Uma norma pode ser imperativa, mesmo que não seja
O con tra to na disciplina p ositiva 193 192 O c o n tra to

do transportador pelos acidentes sofridos pelo transportado, textualmente acompanhada por uma qualificação de inderro-
a mesma não produz efeito e é com o não tivesse sido escrita: gabilidade ou p or uma sanção de nulidade: e sêjo-á todas
o transportador deve efectuar o transporte e o passageiro deve as vezes que, com ela, o legislador se proponha a -tutela dos
pagá-lo, segundo os termos do contrato, mas este último con- princípios, valores e interesses reoondutíveis às directivas da
serva o direito, não obstante a cláusula, de ser inteiramente ordem pública. Deste .modo, .se é verdade que as normas
ressarcido das lesões pessoais sofridas em conseqüência do imperativas são úteis, com o vimos, para a identificação do
iransporte. Em casos com o este, em que uma oláusula espe- conceito de ordem pública, é também verdade que o conceito
cífica contrasta com normas imperativas, pode, todavia, por-«e de ordem pública é útil para a identificação do carácter impe-
o problem a de saber se a nulidade deve limitar-se àquela cláu- rativo das normas, às .quais tal carácter não seja atribuído .dc
sula ou se deve, antes, estender-se a todo o regulamento (sobre m odo explícito.
este problem a e, mais genericamente, sobre a disciplina da Algumas normas imperativas, e mais precisamente de
nulidade remete-se para o que se dirá infra, 4.4.). entre aquelas que se reconduzem aos objectivos da ordem
Nas situações agora consideradas, as normas imperativas pública de protecção, são inderragáw is apenas numa direcção,
desempenham um papel de tipo, digamos, negativo ou destru- isto é não adm item derrogações convencionais em sentido des-
tivo: no sentidio em que anulam o regulamento contrastante favorável aos interesses dos sujeitos da relação, interesses que
com as mesmas, ou então amputam-no, rem ovendo do mesmo a lei quer tutelar, mas já perm item que a vontade das partes
previsões ou disposições que as partes a í tinham introduzido. introduza derrogações de m odo a conformar, de m odo mais
Mas as normas imperativas ,podem, em jnuitos casos, desem- vantajoso, a posição contratual destes .sujeitos: É o que acon-
penhar um papel de positiva integração do regulamento con- tece, por exemplo, no contrato de seguro em favor do assegu-
tratual, para cuja construção contribuem, dessa form a, inde- rado {cfr. art. 1932.° c. 1 cód. civ.) ou no contrato de trabalho
pendentemente de vontade contrária dos interessados: aos efei- em favor do trabalhador (onde geralmente se estabelecem, em
tos queridos por estes substituem-se os efeitos determinados relação à medida dos direitos do subordinado — férias, retri-
pela lei. O genérico fundamento norm ativo deste fenômeno é buição, etc. — «m ín im os» abaixo dos quais não se pode descer,
fornecido pelo art. 1339.° cód. civ.: «as cláusulas, os preços de mas acima dos quais -se pode subir, ou, em relação à medida
bens ou de serviços impostos pela lei... são de d ireito inse- das suas obrigações — horário de trabalho, por exemplo —
ridos no contrato, mesmo em substituição das cláusulas diver- «m áxim os» para os quais valem as considerações inversas).
gentes estabelecidas pelas partes». O efeito das normas imperativas pode traduzir-se no
Esta inserção autom ática de cláusulas é, p o r vezes, dis- facto de todo o contrato contrastante com as mesmas não ser
posta de m odo exspresso pela própria norma que contém as reconhecido e tutelado pelo ordenamento jurídico; tal con-
determinações que se dovem obrigatoriam ente inserir no con- trato é inteiramente nulo e não produz qualquer efeito: por
trato: assim o art. 1573.° do cód. civ. estabelece que «a locação
exemplo uma doação tendo por objecto bens futuros (cfr,
não pode estipular-se p or um período superior a trinta anos»;
art. 771.° c. 1 cód. civ.).
e é o p róprio art. 1573.° a precisar que «se estipulada por um
Mais frequentemente acontece que o que contraria nor-
período mais longo», esta não é nula, mas, inversamente, «é
mas imperativas não é o contrato, no seu todo, mas tão só
reduzida ao termo referid o ». Analogamente, se numa venda
•uma cláusula: em tal caso a nulidade fere normalmente apenas
a retro as partes conveincãonam, em violação do art. 1500.®
esta cláusula, que fica com o que eliminada do regulamento
c. 1 cód. civ., a restituição de um preço superior ao estipulado
contratual. Assim, se num contrato de transporte de pessoas
para a venda, daí não resulta a nulidade do contrato, porque
■se inclui uma cláusula que exclui ou limita a responsabilidade
13
O co n tra to na disciplina p ositiva 195 194 0 co n tra to

4 i. A nulidade do con tra to: as razões. E m particular, «ca u sa» o segundo «com m a» do art. 1500 dispõe, explicitamente, qun
e « m otivo s» do con tra to esta vale por aquele preço («é nula na parte excedente»). Para
outros exemplos cfr., entre muitos, os arts 1815.° (ondt\
Nas páginas precedentes muitas vezes se aflorou o con- excepcionalmente, a determinação legal que se substitui à cláti >
i rito de nulidade, de contrato nulo e de cláusula nula. Em sula nula é em princípio derrogável), 1865.° c. 5, 1962.° c. i
l<4trticular, disse-se que são nulos os contratos e as cláusulas 2125.° c. 2, 2596.° c. 2 cód. civ.
ontratuais que violam a ordem .pública, os bons costumes Mas o valor e o significado prático, para além do princ i
mi normas legais imperativas. pio, do art. 1339.° cód. civ. manifestam-se, também, quando a
norma im perativa não prevê, de modo expresso, a substituição
Remetendo para o número seguinte a mais completa
automática da diversa convenção dos contraentes por aquilo
Ilustração da disciplina e dos efeitos da nulidade do contrato,
que nela se dispõe. Suponhamos que um procedim ento legi.s
Fmiecipa-se já que: a) ela constitui em regra a conseqüência,
lativo (ou um procedim ento administrativo em execução de
ou a sanção, que o ordenam ento juríidico liga às operações
prescrições legislativas) fixa preços máximos para determina-
(.■ontratuais contrá-rias aos valores ou aos objectivos de inte-
dos produtos, sem nada mais prever: na ausência de uma
resse público p or ele prosseguidos, ou então àquelas a que o
norma como o art. 1339.° cód. civ., os contratos de venda
direito não considera justo e oportuno, no interesse público,
daqueles produtos, estipulados p o r preços superiores, seriam
prestar reconhecimento e tutela; b ) ela .determina, em regra,
nulos; p o r efeito do art. 1339.° são válidos e eficazes, mas não
:i radical ausência dos efeitos jurídico-económicos que as
pelo preço fixado pelas partes, antes só p o r aquele fixado
partes se .propuseram atingir: não sendo reconhecida pela lei, pela lei: o com prador não é abrigado a pagai mais, e o ven-
a operação é juridicam ente inexistente. dedor mais não pode pretender. Um mecanismo de substitui-
Quando se verifica a nulidade do oontrato (ou de cláu- ção automática análogo ao do art. 1339.° cód. civ. é estabele-
sulas suas)? Podemos dizer, sinteticamenite, que o contrato é cido, para soctores de relações circunscritos, também pelos
nulo quando a operação jurídioo-económ ica que deveria corres- arts. 1679.° c. 4, 1932.° c. 2, 2066.° c. 2, 2077.° cód. civ.
ponder-lhe, ou não pode realizar-se ou, podendo embora reali- Resulta claro, de quanto se expôs, que um tal mecanismo
zar-se, é reprovada pelo ordenamento ju ríd ico. dá lugar a form as de intervenção legislativa sobre o regula-
Esta última hipótese ocorre, evidentemente, no caso em mento contratual particularmente incisivas e a form as de
que o contrato seja contrário a normas imperativas (cfr. o restrição da autonom ia privada particularm ente penetrantes.
art. 1418.6 c. 1 cód, civ.), à ordem pública ou aos bons costu- Com ele, de facto, não se .trata apenas de c o n tro la r— do exte-
mes. Quando isso acontece, a lei exprime-se diziendo que o rior e pela negativa — a conform idade entre normas impera-
contrato tem causa ilícita (cfr. conjuntamente o disposto nos tivas e conteúdo do contrato ou das oláusulas, para sancionar
arts. 1418.° c. 2 e 1343.° cód. civ.). Mas o art. 1418.° c. 2 cód. civ. a sua nulidade em caso de divergência; mas impõe-se às partes,
acrescenta que o contrato pode suscitar a reprovação do orde- introduzindo-os autoritariamente no regulamento, conteúdos
namento, e ser declarado nulo, .também pela ilicilu de dos contratuais que as próprias partes declararam não querer. Isto
m otivos q.ue o caracterizam, quando ocorram as condições é, aqui, o conteúdo do contrato é estabelecido pela lei, não
previstas no art. 1345.° cód. civ. já na ausência, mas contra a vontade das partes: em nenhum
■Deparamos, assim, com duas noções novas, estreitamente caso, mais do que nestes, se evidencia o papel da lei, como
ligadas uma à outra, e muito importantes na disciplina (e na •fonte de determinação do regulamento contratual.
teoria) do contrato: a noção de «causa» e a noção de «m o tivo s»
do contrato. Disse-se que o contrato é uma operação econrt-
O co n tra to na discip lina p ositiva 197 196 O c o n lra to

primeira, e o contrato no seu conjunto encontra causa na mica, realizada através da produção de efeitos jurídicos: esU*»i
Lumbinação e na relação entre as duas transferências de consistem no facto de uma pessoa dar qualquer coisa a ouli
■riqueza — em definitivo, na troca. pessoa, transferindo-lhe um seu direito, ou de uma pessoa
Mas a relação e a combinação entre as duas transferên- p rom eter qualquer coisa a uma outra pessoa, vincuIando-M-
cias de riqueza — a troca, justamente — mais não é que a ope- juridicam ente a executar uma prestação a favor desta. M:r.
ração econômica à qual o contrato dá veste e força legal. porque, no âmbito das operações econômicas revestidas d|
A causa do contrato identifica-se, então, afinal, com a operação ■forma de contrato, uma parte dá ou prom ete à outra, empo-
juríd ico-econ óm ica realizada tipicamente ipor cada contrato, brecendo-se a fa v o r desta última que, correlativamente, sei
com o con ju n to dos resultados e dos efeitos essenciais que, enriquece? Evidentemente, p o r duas razões possíveis, alfcei
tipicamente, dele derivam, com a sua função económ ico-social, nativas entre si: ou porque m ovido por impulsos de genero-
com o frequentemente se diz. Causa de qualquer com pra e sidade e altruísmo — deseja beneficiar a contraparte; ou então
venda é, assim, a troca da coisa ipelo preço; causa de qualquer porque — e é o que acontece na grande maioria dos casos —
locação é a troca entre entregas .periódicas de dinheiro e con- se espera qualquer coisa em -troca da contraparte: o nosso
cessão do uso de um bem; causa de qualquer contrato de operador dá ou prom ete k outra parte, porque esta é a con-
seguro é a troca entre entregas de dinheiro —- os «p rêm io s» — dição com a qual pode consequir que a contraparte dê ou
e a segurança derivada da promessa de ser aliviado das con- prom eta aquilo em que está interessado; ele dá para receber,
seqüências econômicas de determinados riscos; causa de qual- na lógica da troca econômica.
quer contrato de trabalho é a troca entre salário ou ordenado Na ausência de uma destas duas razões possíveis, a ope-
e força de trabalho manual ou intelectual; causa do contrato ração contratual não teria sentido, seria incompreensível. E o
de sociedade, o oferecim ento, por parte de cada sócio, de bens problema e a função da causa consistem justamente nisto: no
ou de serviços destinados ao exercício em com um de uma acti- explicar o porquê, a razão <e o sentido das transferências de
vidade econômica da qual se esperam proveitos que serão riqueza, que constituem a substância de qualquer operação
repartidos entre os contraentes; e exem plificando assim, por contratual. N o prim eiro caso, poder-se-á dizer que a causa do
diante. Acolhida esta noção de causa do contrato, resultam
contrato (de doação) consiste no espírito de liberalidade, em
claros os nexos que a ligam ao conceito de tipo contratual virtude do qual o doador procede ao enriquecimento do dona-
(cfr. retro, neste capítulo, 1.3.).
tário gratuitamente, sem pretender deste qualquer correspec-
Se, então, a causa do contrato acaba p o r identificar-se tivo (art. 7 6 9 cód. civ.): a razão objeotiva da transferência
de riqueza operada com a doação, na verdade, não está senão
com a própria operação jurídico-económica realizada com o
contrato (com aquele contrato), bem se com preende porque a no espírito de liberalidade d o doador. N o segundo caso, deverá,
pelo contrário, dizer-se que a causa consiste na troca entre as
lei afirm a que quando o contrato (aquele contrato) viola nor-
mas imperativas, a ordem pública ou os bons costumes, ele prestações contratuais a que as partes se obrigaram recipro-
tem «causa ilícita»: a fórm ula significa, pura e simplesmente, camente, entre aquilo que cada uma das partes dá ou prom ete
<e aquilo que a si, com o correspectivo, é dado ou prometido
que é ilícita — porque contraria os valores, os objectivos, os
pela contraparte. .Por outras palavras, a transferência de
interesses tutelados pelo ordenam ento — aquela operação con-
tratual levada a cabo pelos particulares; que o ordenamento riqueza afectuada por cada uma das partes a favor da outra
não pode reconhecer, e reprova, o conjunto dos efeitos jurí-
encontra causa—-razão, justificação, explicação aos olhos
tanto dos contraentes com o do ordenamento jurídico — na
dico-económicos que com ela os contraentes queriam realizar.
transferência de riqueza que a outra parte efectua a favor da
O c o n tra to na disciplina p ositiva 199 198 O c o n tra to

lazer particulares necessidades individuais que vão para além, E compreende-se também o sentido do art. 1344.° cód*
i- licam fora, do esquema e dos efeitos típicos da operação civ., que prevê e sanciona o contrato em fraude à lei: «com i.
iiirídico-económica concretamente empregada, e que vimos dera-se, por outro lado, ilícita a causa quando o contrato oons<
i aincidir com a causa do contrato. Estes interesses e estas titui o meio de iludir a aplicação de .uma norma imperativa*.
necessidades particulares — variáveis segundo os contratos Geralmente, quando um norma imperativa quer im pedir que
individuais, concretos, e, por isso, não identificáveis e qualifi- se atinja um resultado desaprovado pelo ordenamento, não
ca ves a priori — pressupõem a produção dos efeitos típi- proíbe directamente o resultado, mas declara ilícito o meca-
cos do contrato (a realização da sua causa) de que necessitam nismo contratual normalmente empregado para atingi-lo. Ora,
com o contrato em fraude à lei as .partes procuram realizar
com o seu instrumento, mas são relativamente a estes qualquer
aqueles efeitos económico-jurídicos desaprovados, não já uti-
coisa mais, representando o escopo ulterior — individual, pes-
lizando o mecanismo a estes correspondente, mas, ao contrá-
soa], concreto — que através daqueles efeitos típicos se pre-
rio, servindo-se de mecanismos contratuais em si lícitos, por-
tende conseguir: são estes, justamente, os m otivos do contrato.
que normalmente destinados a realizar finalidades lícitas: só
Assim, quetm adquire um quadro, seguramente quer obter a
que, destes, as partes — conformando de certo modo o con-
respectiva propriedade desembolsando para isso um preço
teúdo do contrato ou combinando variadaimente diversos con-
(causa); mas pode querê-lo por m il motivos diversos: porque tra to s — distorcem a função normal, de modo a direccioná-los,
— apreciador de arte — pretende enriquecer a sua colecção em concreto, a escopos diversos daqueles que lhes são próprios,
privada, ou porque pensa doá-lo à pinacoteca da sua cidade, e proibidos pela lei. Isto é, n o contrato em fraude à lei, abs-
ou parque conta revendê-lo ipouco depois por preço superior, tractamente lícito é o m eio empregado; ilícitos os fins que,
conseguindo assim um lucro, ou porque quer destiná-lo a pre- através do abuso daquele meio, em concreto se querem atingir.
sente de núpcias para um amigo a casar brevemente, ou p or- Um exemplo: quando se vendem, em hasta pública, os bens
que — obsecado pela inflacção — pensa fazer assim um seguro do devedor inadimplente, -para que sobre o produto possam
investimento de capital, e etc. Nenhum destes motivos está satisfazer-nse os credores, ao devedor é ipreoludida por uma
com preendido no abstracto e invariável esquema contratual norma imperativa (art. 579.° cód. .proc. civ.) a possibilidade
da troca «coisa contra preço», que descreve apenas a operação de participar no leilão e de nele fazer ofertas; su,ponha-se que
na sua tipicidade, nos seus efeitos essenciais e constantes. o devedor confere mandato a um sujeito ipara adquirir na
hasta, p or sua conta e para transferir-lhe depois o bem adqui-
Emergem, de quanto se observou, duas conclusões: a) os
rido, e que um tal projecto vem <& ser executado: ora, nenhu-
m otivos, justamente pelo facto de serem tão variáveis e de
ma destas operações contratuais, em si considerada, é ilícita;
aderirem tão intimamente à esfera das necessidades e dos
mas é ilícito — porque proibido pela norma imperativa — o
interesses individuais de cada contraente, muitas vezes não
resultado com plexo que delas deriva. Ilícita é, pois, a operação
se revelam exteriormente, e em particular não são conhecidos
jurídico-cconómica levada a cabo; e ilícita assim pode dizer-se
nem cognoscíveis pelo outro contraente; e todavia b) eles podem a sua causa.
assumir, para o contraente a que são próprios, a razão exclu- Mas a lei — já se viu — disjpõe que o contrato pode ser
siva ou essencial pela quai este levou a cabo a operação, a nulo também quando se revelem ilícitos os seus motivos. O
ponto de na ausência destes, nunca ter concluído o contrato, conceito de «m o tiv o » do contrato acha-se por contraposição
nunca ter procurado os seus efeitos típicos. Avaliar se, em ao de causa. As partes que tomam uma iniciativa contratual
que casos e sob que condições se deve a trib u ir relevância aos propõem-se realizar através dela interesses particulares, satis-
m otivos individuais dos contraentes, constitui uma das ques-
200 O c o n tra to
0 c o n tra to na disciplina positiva 201

tões mais difíceis e importantes na teoria e na prática do


tração das relações contratuais a causa é sempre, por defini-
direito dos contratos.
ção, relevante. E a sua relevância manifesta-se em duplo
O art. 1345.® cód. civ. dá resposta a um aspecto deste
sm tido. Em prim eiro lugar, ela releva como matéria de um
problema: «o contrato é ilícito quando as partes se determi-
controle destinado a assegurar que a operação contratual não naram a concluí-lo exclusivamente por um m otivo ilícito
rntUize efeitos proibidos pelo ordenamento: são as hipóteses com um a ambas». Suponhamos um tipo de troca ou de
de nulidade do contrato por ilicitude da causa, que acabaram operação, em si ou por si lícita, abstractamentne reconhecida
de tomar-se em consideração. Mas mais 'acima havíamos afir- pelo direito com o merecedora de tutela; para a ilicitude do
mado que o contrato é nulo também quando a operação jurí- contrato não é suficiente que uma das partes esteja animada,
dico-económica correspondente, embdra lícita em si e p or si, subjectivamente, po(r um m otivo ilícito, e nem sequer que a
não pode p o r qualquer razão realizar-se. E a causa funciona existência de um tal m otivo seja notada pela contraparte: exi-
também como instrumento de co n tro lo da susceptibilidade de ge-se, diversamente, que a contraparte o partilhe e o faça seu,
realização da operação prosseguida, de verificação da existência alicerçando aí as perspectivas de ganho oferecidas pela ope-
das razões que justificam e fundam as transferências de riqueza ração, e, portanto, o seu interesse nessa mesma operação.
projectadas- Assim, não é ilícita a locação de um apartamento que o arren-
■Quando as razões que j.usitificam as transferências de datário tencione destinar a casa de encontros, ainda que o
riqueza projectadas peJas partes se revelam inexistentes, assim locador tenha disso conhecimento: toma-se ilícita se o loca-
com o a operação pende qualquer sentido, pode dizer-se que dor se aproveita desse m otivo para exigir e obter do loca-
a causa do con tra to falta. O exemplo elementar é dado pela tário uma renda muito mais alta do que a do mercado.
hipótese de quem adquire uma coisa que já lhe pertence, e Assim com o não é ilícito o mútuo que alguém conceda a um
que erroneamente julga propriedade d o vendedor: aqui falta jogad or de azar, mesmo sabendo que este lançará o dinheiro
o próprio pressuposto da troca entre coisa e preço, a opera- sobre a mesa de jogo: mas é ilícito — p or ilicitude do motivo
ção está privada de sentido, a obrigação de pagar o preço perde comum determ inante — se o em préstim o fo r feito pela casa
qualquer justificação. A lei não pode reconhecer e tutelar tais de jo go ou p or outro jogad or para pefrmitir ao mutuário con-
pseudo-operações, e declara que o contrato é anulo (o art. 1.418.° tinuar a jogar. O sentido desta limitação é claro. Se o mero
c. 2 cód. civ. faz derivar a nulidade da falta de um elemento conhecimento do m otivo ilícito doutrem fosse suficiente para
essencial do contrato, e a causa é pelo art. 1325.° cód. civ. determinar a nulidade do contrato, uma parte que suspeitasse
enumerada justamente entre os elementos essenciais do con- que a contraparte prosseguia um tal m otivo seria induzida,
antes de concluiir o contrato, a certificar-se da consistência
trato).
de tal suspeita, e por isso a indagar a esfena subjectiva do
A regra por força da qual a causa é sempre relevante e
parceiro: daí iresuiltariam impasses e retardamentos nas con-
a sua falta impede a realização e a tutela legal da operação
tratações, com portam entos indiscretos e intrigantes, antipá-
prosseguida, não sofre excepções. Em linha de princípio esta
ticos processos às intenções, intoleráveis pretenções de ele-
relevância é imediata, e imediata é a .reacção do ordenamento,
var-se a juizes e censores do foro íntim o alheio. (Para as
que oonsiste em negar sem mais à operação qualquer efeito
— diferentes — condições de relevância do m otivo ilícito na
jurídico. Ê o que acontece com a geneiralidade dos contratos
doação, cfr. o art. 788.° cód. civ.).
e dos negócios, que se dizem p o r isso causais. Em aíguns
Se a relevância jurídica dos motivos é, com o observa-
casos, diversamente, a relevância da oattsa é adiada, a reacção
mos, muitas vezes dúbia e d ifícil de estabelecer, na adminis-
do ordenam ento à sua falta é diferido, é o fenômeno dos
negócios abstractos, nos quais a causa vem, por assim dizer,
O co n tra to na discip lina p ositiva 203 202 O co n tra to

us «qu atro tractores oferecidos por A »), nenhuma operação é colocada temporariamente entre parênteses: mesmo que a
seriamente imaginável. Análoga observação vale para a hipó- causa falte, a relação entretanto funciona e produz os seus
icse em que falta o p ró p rio ob je cto do co n tra to, que só efeitos; só em seguida se remediará o defeito causai e os enri-
erroneamente se crê existente (X vende a Y um prédio quecimentos injustificados que foram sua conseqüência.
som sa-ber que, dias antes, foi destruído p or um incêndio), ou Típico exemplo de negócio abstracto é a letra de câmbio:
para a hipótese em que este seja impossível, ou indeterm inado suponhamos que num contrato de venda o com prador entrega
c bideterm inável. Em todos estes casos o contrato é nulo p or- em pagamento ao vendedor uma letra, e que este a endossa
a um terceiro; pois bem, a letra produzirá de qualquer modo
que a correspondente operação jurídico econômica, faltando
os seus efeitos — o comprador, obrigado cambiário, deverá
qualquer seu pressuposto essencial, não pode de modo algum
pagar ao terceiro endossado — ainda que por hipótese o ven-
realizar-se. O caso de ilicitude de ob jecto (exemplo: venda
dedor não lh,c tenha entregado a mercadoria objecto da venda,
de coisas subtraídas por lei à livre com ercialização) deve, pelo
e assim a troca que constituía a razão justificativa — a
contrário, aproximar-se mais da figura da causa ilícita, ou
«causa» — da promessa cambiaria não se tenha realizado. Mas
até reconduzir-se a esta: se ilícito é o objecto, ilícita é toda a
a lei não tolera que este injustificado empobrecimento do
operação jurídico^económica.
com prador se toa-ne definitivo, e que se consolide este enri-
O contrato é nulo, ainda, quando não tenha sido con-
quecimento injustificado do vendedor (o qual, endossando a
cluído na form a imposta pela lei ad substantiam, e por fim
letra a ura terceiro, terá por isso recebido um correspectivo):
— com o dispõe, em jeito de encerramento, o art. 1418° c. 2 a sua reacção face à falta de causa ■manifesta-se com a possi-
cód. civ. — «nos outros casos estabelecidos pela le i» (para dar bilidade do prim eiro de reembolsar-sc sobre o segundo me-
só um exemplo, efir., na legislação mais recente, o art. 15.° c. 7 diante uma acção dita justamente de «enriquecim ento sem
da lei n.° 10, de 28 de Janeiro de 1977, relativa a «norm as para causa» (art. 2041.° cód. civ.).
a edifiçabilidade dos solos»). É clairo que o fenômeno da abstracção da causa joga
a fa vor dos terceiros e da segurança das suas aquisições, e
constitui, por isso, um factor de certeza e rapidez das contra-
4.4. A nulidade do con tra to: efeitos e disciplina tações e das trocas. Ele expõe ipor outro lado a riscos parti-
culares a parte interessada (a quem é negado defender-se com
Dizer que um contrato é nulo significa dizer que ele não a excepção da falta de causa): também por isto, os negócios
produz nenhum dos efeitos ju ríd icos em vista dos quais as absíractos são rodeados de especiais cautelas de forma, des-
partes o concluíram , e que, portanto, a operação econômica a tinados a pôr de sobreaviso quem os leva a cabo.
ele correspondente, .privada de qualquer reconhecimento e Para além de falta de causa, a operação contratual pode
tutela legal, é paira o direito com o inexistente. ser irrealizável, também por outras razões que lhe determ i-
Assim, se o contrato visava transferir direitos e/ou a nem a nulidade. Elas resultam da conjugação do disposto
fazer suorgir obrigações, em caso de nulidade nenhum direito nos arts. 1418.° c. 2 e 1325.° cód. civ. Em prim eiro lugar vem
é transferido, e não surge obrigação alguma: na hipótese de referida a falta de acordo entre as partes: é claro que se não se
uma com pra e venda nula, o vendedor permanece proprietário form ou nenhum consenso entre os contraentes em ordem à
da coisa e o com prador não é obrigado a pagar o preço; a operação (.por exemplo, A escreve a B propondo-lhe o forne-
pretensão do com prador dirigida a obter a entrega da coisa cimento de quatro betoneiras, e p or ter entendido mal a
adquirida, e a pretensão do vendedor dirigida a obter o paga- proposta, ou por descuido, B responde aceitando adquirir
mento do preço, não seriam acolhidas poa* nenhum juiz. Se a
204 O c o n tra to
O c o n tra to na disciplina p ositiva 205

coisa já tiver sido entregue ao adquirente, o vendedor pod<-


jurídica, a uma única categoria (a invalidade, p or sua vez bem
■reaver a sua posse com uma acção restitutória nos termos do
distinta da simples ineficácia do contrato: retro, 1,2.) na qual
ant. 2037 cód. civ.; se o .preço já foi pago, o com prador pode
cncontram colocação comum. Convém, contudo, desde já,
exigir a s.ua restituição com base no princípio geral (art, 2033.'
advertir que um contrato nulo e um contrato anulável são tra-
tados pelo direito d e modo diverso, e dão lugar a conseqüên- cód. civ.) segundo o qual «quem executou um pagamento inde-
cias jurídicas bem diferenciadas. vido tem direito de repetir o que tenha pago» (chamada repc
Diversas são, de facto, em linha de princípio, as razões tição do indevido). A esta última regra a lei estabelece uma
substanciais que constituem 'fundamento das hipóteses de nuli- excepção: quem executou uma prestação na dependência dc
dade e de anulabilidade do contrato. Enquanto a anula- um contrato nulo não tem direito à restituição se a nulidade
bilidade, com o veremos, está geralmente disposta à tutela é determinada por contrariedade aos bons costumes, isto é se
dos interesses particulares de uma das partes do contrato, o contrato é im ora l (art. 2035.° cód. civ.). A norm a — tradi-
em regra a lei comina a nulidade todas as vezes em que cionalmente justificada com o argumento de que o aparelho
dar actuação ao negócio contrariaria exigências de carác- judiciário não pode, sob pena de uma lesão intolerável da sua
ter geral, ou o interesse público. Recordando quais são as dignidade e do seu decoro, ser m obilizado para a tutela de
causas de nulidade do contrato, tem-se disso a prova. Disse-se, pretensões conexas com situações ou comportamentos imorais,
recapifculando, que o contrato é nulo, em prim eiro lugar,
e que, em definitivo, q.uem aduz tais pretensões é ele próprio
quando a operação económ ico-jurídica é, pelo seu conteúdo e
partícipe ou autor de tal im oralidade — é difícil de justificar
os seus fins, desaprovada pelo ordenamento porque contrasta
em termos (racionais ou equitativos: e com efeito a jurispru-
com os valores, os objectivos, os interesses que este tutela:
dência, desde há tempos, tem-na aplicado em sentido cada
e aqui as razões de interesse geral que fundam a sanção de
nulidade são evidentes. O contrato é nulo, ainda, quando a
vez mais restritivo, de form a a circunscrever de modo consis-
operação económico-jurídica é irrealizável ou então é privada tente a sua efectividade normativa.
de sentido: e também neste caso a nulidade corresponde ao inte- Costuma dizer-se que o oontrato nulo «não produz qual-
resse público, porque é do interesse público que os aparelhos quer efeito». Tal é entendido apenas no sentido que ele não
d o Estado, e em particular a máquina judiciária, não sejam produz os efeitos contratuais (não realiza a operação) que as
postos em movim ento tpara fornecer tutela a pseudo-aperações partes tinham em vista. Ele pode, no entanto, constituir o
desprovidas de qualquer significado econômico; isso determi- pressuposto material, de facto, para a produção de efeitos
naria, de facto, um desperdício inútil de recursos da colecti- jurídicos diversos: pode, p or exemplo, estar na base de um
vidade. pedido de ressarcimento de danos de uma parte contra a outra
O facto de a nulidaide ser disposta por motivos de inte- nos termos do art. 1338° cód. civ.; ou então configurar, a cargo
resse público, contribui para explicar o sentido das diversas
de uma parte, uma hipótese de crim e (pense-se num contrato,
regras que disciplinam as hipóteses de contrato nulo, e para
nulo por inexistência ou ilicitude do objecto, que integre os
individuiaizar a sua razão unificante.
elementos de uma burla).
A nulidade é im p rescritível (art. 1422.° cód. civ.). Diver-
samente da generalidade dos direitos, que caem em prescri- Nam todas as vezes que o ordenamento jurídico recusa
ção e se perdem se não são exercidos dentro dum determinado reconhecer e tutelar um dado contrato, este -contrato é nulo.
período de itempo, o direito de pedir, com uma acção judicial, A nulidade, de facto, é só -uma das duas formas pelas quais
que o contrato seja declarado nulo não encontra nenhum limite se manifesta a invalidade do contrato: a outra é a anulabili-
dade, .da qual falaremos no próxim o capítulo. Nulidade e
anulabilidade do contrato são assim reconduzidas, na doutrina
206 O c o n tra to
O c o n tra to nu disciplina p ositiva 207

temporal. (Um a coisa é, no entanto, a acção .destinada a fazer


byse na regra «posse vale título», constante do art. 1153.°
declarar a nulidade do contrato, outra coisa é a acção com
cod. civ,, ou p or usucapião, segundo o previsto nos arts. 1158.°
a qual se çpede a restituição do que se prestou oom base nu
c segs. cód. civ., ou com base nas regras sobre a transcrição).
contrato nulo: e esta última iacção prescreve normalmente*
A nulidade é insanável. Isto è, um contrato nulo não
fazendo .perder o direito à restituição).
pode ser convalidado pelas partes (art, 1423.° cód. civ.). Estas
A nulidade pode ser declarada a instância não só das
mais não podem que repetir (refazer) o contrato, cuidando
partes do contrato em questão, mas de quem quer que nisso
que, desta vez, estejiam presentes todos os requisitos reque-
tenha interesse, ainda que formalmente estranho ao contrato
ridos pela lei para a sua validade. Asaim, se o contrato é nulo
(art. 1421.° cód. civ.). Se A vende a B bens seus, e esta venda
por falta de forma, às partes mais não resta que pô-lo nova-
é nula, a iniciativa para que a nulidade seja declarada em
mente em marcha com a observância das form as legais. Se
juízo pode ser tomada também p or X, .credor de A, o qual
se trata da «com pra e venda de terrenos abusivamente lotea- tem interesse em que aqueles bens permaneçam no patrimônio
dos com escopo residencial» (nula nos termos e nas con- do devedor, em garantia do seu crédito. Podem, contudo,
dições do art. 31.° c. 4 da lei urbanística n. 1150 de 1942, m odi- existir hipóteses de excepção, em que a legitimação para fazer
ficado pelo art. 9.° da lei n.° 765 de 1967), as partes mais valer a nulidade é limitada a uma só das partes do contrato:
não podem que refazer a venda após o respectivo plano de isso pode acontecer quando a sanção de nulidade é disposta
loteamento ser devidamente autorizado. (Em matéria de doa- à tutela desta iparte em relação à outra (recorde-se o conceito
ção, cfr. no entanto o previsto no art. 799 cód. civ.). de «ordem pública de protecção»). Todavia, em casos do
Se não pode ser convalidado, o contrato nulo todavia gê n ero — a propósito dos quais se fala de «nulidade relativa» —
«pod e produzir os efeitos de um contrato diferente, do qual poderia também sustentar-se que se trata de anulabilidade
contenha os requisitos de substância e de forma, desde que, mais que de nulidade.
tendo em atenção o escopo prosseguido pelas partes, deva con- A nulidade é ,t ambém conhecida de o fício pelo juiz
cluir-se que estas o teriam querido se tivessom conhecido a (art. 1421.° cód. civ.). Quando dois sujeitos litigam em juízo
nulidade» (art. 1424.° cód. civ.): é o fenômeno da conversão a propósito de um contrato (ou de qualquer outra matéria que
do contrato nulo. Para concluir se aqueles efeitos substitu- pertença à esfera dos seus interesses privados), o juiz, em
tivos se produzem, a lei recorre à vontade das partes: regra, deve limitar-se a julgar das pretensões e das defesas
mas não a uma vontade manifestada, e nem sequer a uma von- por eles apresentadas, sem poder tomar autonomamente aiguma
tade actual, ou real, das partes, mas a uma sua vontade decisão que lhe não seja pedida (por uma das partes. Mas se
eventual e hipotética («,..o teriam querido se tivessem conhe- o contrato é nulo, esta regra sofre uma excepção: o ju iz pode
c id o ...»). É olaro que a proposição não é entendida à letra; declarar a nulidade (e dai extrair as conseqüências) p or inicia-
pelo menos não no sentido de obrigar o intérpiete a indaga- tiva própria, ainda que tal declaração não lhe tenha sido
ções, ou melhor a conjecturas, de ordem psicológica. A norma pedida por nenhum dos interessados.
é entendida e aplicada segundo critérios objectivos, com um A nulidade é sempre oponível aos terceiros. Se A vende
juízo ancorado ao teor objectivo do regulamento contratual, uma coisa a B com contrato nulo, e depois B vende aquela
ao sentido objectivo (e com plexo) da operação econômica cor- mesma coisa a C, A pode obter a sua restituição fazendo valer
respondente: há lugar à conversão se os efeitos substitutivos em relação a C — terceiro relativamente à venda A-B — a nuli-
não contrariam, mas antes são conformes à econom ia com - dade desta. (Sem pre que C não tenha adquirido a propriedade
plexa da operação projectada pela autonomia privada. (Por da coisa com base noutras regras: mais .precisamente, com
exemplo, a venda — nula — de terrenos abusivamente lotea-
O c o n tra to na d iscip lina positiva 209 208 O con tra to

privado da cláusula nula e integrado sobre o ponto pelas dos poderia talvez valer com o promessa de venda condicln
«li tcrminações legais — fica em pé, mesmo se as partes não o nada k aprovação do plano de loteamento).
livessem querido, mesmo se o novo regulamento corresponde É substancialmente o mesmo critério de juízo que |u>
.1 uma composição de interesse radicalmente diferente do pros- intérprete é pedido pelo art. 1419.® c. 1 cód. civ., dedicad ■
seguido pela autonomia privada dos contraentes. A razão é à nulidade parcial do contrato. Quando a causa da nulidade
i Sara: é justamente a realização deste novo tipo de composição respeita só a uma, ou a algumas, das cláusulas que formam
ile interesses entre as partes o que a lei quer, e que prossegue o regulamento contratual, o regulamento restante pode cou
com o mecanismo da inserção automática das cláusulas (art. servar eficácia; mas pode também daí derivar a exteaiafio
1339.° cód. civ.) — uma finalidade e um instrumento que seriam da nulidade a todo o contrato, «se resulta que os corotraente#
cie todo frustados se as partes fossem livres de invocar a nuli- não o teriam concluído sem aquela parte d o seu conteúdo
dade total do contrato. A im portância prática desta regra que é atingida pela nulidade». Para decidir se a nulidade deve*
manifesta-se, sobretudo, quando a determinação da lei que ser total ou só parcial, a le i recorre também aqui à vontade
substitui a cláusula nula é ditada em tutela de uma das partes hipotética das partes, mas também aqui tal recurso deve ser
da relação — a «parte d é b il» —c o n tra a outra (pense-se numa entendido com o recurso à econom ia objectiva da operação,
norma que estabelece preços máximos em tutela dos consu- que as partes haviam concordantemente projectado; a mulidade
midores de produtos essenciais): aqui, a parte débil tem inte- será assim só parcial se a cláusula nula não tinha carácter dc
resse na manutenção com vida do contrato rectificado (da essencialidade para alguma das duas partes, e a sua falta
venda, por hipótese, válida por um p reço in ferior ao conven- não altera o equilíbrio dos interesses destas, realizado com o
cionado), a parte forte tem, pelo contrário, interesse na nuli- contrato; será, ao contrário, total se, pela importância objec-
dade total; excluindo esta última solução, a lei impede que tiva da cláusula, o regulamento, privado desta, daria lugar a
o interesse do contraente tutelado a haver aquele produto ■uma operação e a uma composição de interesses substancial-
a um preço não superior ao lim ite legal — e portanto, o monte diversas e desequilibradas relativam ente às prossegui-
próprio escopo da norma — seja frustado. (E poder-se-ia das na origem : a uma nova operação e a uma nova compo-
ainda sustentar, mais em geral, que a nulidade relativa sição, mais precisamente, p or efeito da qual uima parte se
a simples cláusulas não dá lugar à nulidade total do con-
enriqueceria injustificadamente e a outra nesultaria injusti-
trato todas as vezes que a nulidade de todo o regulamento
ficadamente empobrecida (cfr. também o art. 1420.° cód. civ.).
frustraria o escopo da norma que declara nulas aquelas sim-
Se este é o critério inspirador da norma, é evidente que o
ples cláusulas). Existem, por fim, casos em que, embora não
art. 1419.® c. 1 cód. civ. contém uma regra destinada não já
havendo substituição automática da cláusula nula, a lei expli-
a com prim ir a autonomia privada e a contrariar as suas
citam ente exclui a solução da nulidade total, dispondo que
opções, mas sim destinada a garantir o seu substancial res-
— considerada aquela cláusula «com o não escrita» — o regu-
peito.
lamento residual mantém-se (cfr. 1354.° c. 2 cód. civ.).
Uma regra que, ao contrário, limita, autoritariam ente a
P or último, convém advertir que um regime ju rí-
autonom ia privada, impondo soluções que contrariam os seus
dico particular, derrogatório relativamente a algumas das
programas, está contida no segundo «com m a» do mesmo
regras gerais sobre contrato nulo acabadas de descrever é
artigo: p or força deste, «a nulidade de simples cláusulas não
reservado às hipóteses de nulidade do acto constitu tivo da
sociedade p o r acções (novo texto do art. 2332.° cód. civ.). importa a nulidade do contrato quando as cláusulas nulas são
Este é inspirado no favor pela conservação da sociedade que substituídas de direito p or normas im perativas» (art. 1419.° c.
2 cód. civ.). Neste caso a solução é obrigatória: o regulamento
14
210 O co n tra to

haja já começado a sua actividade externa e pela manutenção


dos actos por esta praticados: isto em tutela dos terceiros
que encetaram relações com a sociedade.
As regras gerais em maténia de disciplina da nulidade
são postas de parte, ainda, quando se trata -de um oontrato
de trabalho subordinado. O carácter retroactivo da declaração
de nulidade Faria com que a orelação fosse cancelada desde o
seu surgimento, e que todos os seus efeilos -fossem declarados
CAPÍTULO IV inexistentes: em ordem àqueía relação, o dador de trabalho não
seria, por exemplo, obrigado às contribuições correspondentes;
O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. o trabalhador não manteria qualquer antiguidade de serviço,
OS PROBLEMAS DA FUNCIONALIDADE nem teria direito a qualquer retribuição, e seria até obrigado
DO CONTRATO a restituir aquelas que tivesse recebido. Mas tais conseqüên-
cias seriam absurdas e iníquas: não se pode elim inar o facto
de o trabalhador ter efectivamente prestado o seu serviço ao
1. A OPERAÇÃO ECONÔMICA, O CO NTRATO , OS E FE ITO S dador de trabalho; e não pode descurar-se que, pela sua posi-
DO CONTRATO. AS «R E G R AS DO JOGO» C O N TR ATU AIS ção económioo-social, ele aparece particularmente digno de
tutela relativam ente a este último. Explica-se assim a regra do
1.1. Os efeitos do con tra to art. 2126.° cód. civ.: «a nulidade ou anulação do contrato de
trabalho não produz efeito para o período em que a relação
Concluir um contrato sign ifica— já o sabemos — reali- teve execução, salvo se a .nulidade derivar da ilicitude do
zar uma operação econômica reconhecida e tutelada pelo objecto ou da causa». Também nesta última hipótese, contudo,
direito. E a operação realiza-se efectivamente, no plano legal, «se o trabalho foi prestado com violação de normas tutela-
quando o contrato produz determinados efeitos jurídicos. doras do prestador de trabalho, este tem em qualquer caso
Os efeitos do contrato, na verdade, representam precisamente d ireito à retribu içã o».
a expressão e a form alização ju ríd ica daquelas transferências Fala-se, em relação a estes casos, de relações contra-
de riqueza que constituem a substância, de qualquer operação tuais d,e facto: existe aqui uma relação patrimonial entre sujei-
contratual. tos — a efectiva prestação de bens ou de .serviços, em suma
Mas «transferência de riqueza» é um termo muito gené- uma troca econômica, uma transferência real de riqueza — a
rico e indeterminado: as formas e as modalidades de circula- qual não tem a sua fonte num contrato (válido) entre eles, e,
ção da riqueza são tão heterogêneas quão são diferenciados todavia, é disciplinado com o se na sua base existisse um tal
os tipos de operações econômicas perseguidos na concreta contrato.
experiência dos negócios. E a cada form a particular de trans-
ferência da riqueza realizada com o instrumento do oonírato
corresponde um particular efeito contratual. Assim, se a ope-
ração econômica que se persegue 6 do gênero «troca de coisa
contra preço», os efeitos do contrato destinado a realizá-la
(com pra e venda) consistirão no nascimento de um direito de
O co n tra to na disciplina positiva 213
212 O con tra to

mente significativas, em duas grandes categorias: efeitos reais crédito a uma soma de dinheiro do vendedor em relação ao
e efeitos obrigacionais. E consoante produzam uns aos outros, com prador, e na transferência do d ireito de propriedade do
contratos subdividem-se em duas classes: contratos com vendedor para o com prador; se a operação é, ao invés, dirigida
efeitos reais e contratos com efeitos obrigacionais. a uma troca de «coisa contra coisa», os efeitos do contrato
Os contratos com eficácia obrigacional são aqueles cujas (jpermuta) serão diversos, consistindo em duas transferências
eonsequências jurídicas imediatas se esgotam no nascimento cruzadas dos direitos de propriedade. Pode acontecer que as
dc obrigações e dos correspondentes direitos de crédito: por exigências econômicas do interessado sejam de ordem quv
exemplo a locação, a empreitada, o contrato de trabalho, o tornem desnecessária a aquisição definitiva da coisa, sendo-lhc
pacto de não concorrência, etc.; e ainda os contratos pro- suficiente assegurar o seu uso, p or um tempo determinado:
messa, ainda que preordenados a transferências de proprie- a operação destinada a satisfazer tais exigências formalizar-
dade. Aqui, por efeito do contrato, as partes adquirem só -se-á, então, num contrato (locação) cujos efeitos serão ainda
direitos a pretender determinados com portam entos da contra- diversos: p or um lado, o surgir de um direito de .crédito (e de
parte, que, p o r sua vez, assume a obrigação de mantê-los — pre- uma correspondente obrigação) ao pagamento periódico de
cisamente, direitos de crédito e obrigações. uma soma de dinheiro, e p o r outro lado, não mais a trans-
Os contratos com eficácia real são, ao invés, aqueles que ferência do d ireito de propriedade sobre a coisa, mas o surgir
determinam a transferência de uma à outra parte do direito de um outro direito de crédito (e de uma correspondente obri-
de propriedade sobre uma coisa determinada ou a consti- gação), tendo com o objecto a possibilidade de usar (e a obri-
tuição ou a transferência de um direito real menor (usufruto, gação de deixar usar) a coisa, que portanto não muda de pro-
servidão, superfície, etc.) ou, enfim, a transferência de outros prietário. Mas se quem tem necessidade de usar a coisa,
direitos (por exemplo direitos de crédito-<pré-existentes, que embora sem adquirir a propriedade, entende exercer sobre
podem ser «ven didos» <pelo credor a um outro sujeito: cfr. os esta poderes mais amplos e mais intensos do que aqueles atri-
ar.tigos 1260.® e seguintes do Código Civil). Típicos exemplos buídos pelo contrato de locação, e assegurar-se assim da possi-
de contratos com efeitos reais são a com pra e venda e a per- bilidade de «tira r da coisa toda a utilidade que esta pode
tnuta. Alguns tipos de contrato podem ter efeitos reais ou dar», a operação econômica em mira pressupõe um con-
efeitos obrigacionais, consoante os conteúdos que, em con- trato diverso, e, consequentemente, diversos efeitos contra-
creto, as partes lhes atribuam: a doação, através da qual se tuais: não uma transferência de propriedade, não o surgir de
pode dispor'de um direito ou assumir uma obrigação (art. 769.° um direito de crédito, mas sim a constituição de um direito
Código C ivil); a transacção (artigos 1965.° e segs. Código Civil), real de usufruto (artigos 978.° e seguintes do código civil).
o contrato de sociedade (que tem efeitos reais se os sócios E etc.
participam com bens que saem do seu patrimônio para entrar
no patrim ônio da sociedade). 1.2. Efeitos reais e efeitos obrigacionais. A eficácia translativa
A distinção entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do dc oonsenso
contrato tem muita im portância em relação a terceiros estra-
nhos ao próprio contrato: os efeitos reais, em regra, podem Os efeitos do contrato podem ser tão variadas, quão
ser opostos e feitos valer em relação a todos os terceiros (se diversas são as operações econômicas que os sujeitos reali-
A transfere uma coisa para B, este pode opor a sua aquisição zam em form a contratual, e várias as exigências e os interesses
seja a quem for, defendendo-.a e reagindo contra quem tenha que deste modo desejam satisfazer. Todavia, é possível e útil
pretensões sobre a coisa ou perturbe o pleno exercício da pro- classificá-los, na base de características comuns particular-
214 0 c o n tra to
O c o n tra io na disciplina positiva 215

In ir a propriedade não é suficiente a válida conclusão de um priedade sobre ela); os efeitos obrigacíonais, ao invés, operntn
) <nitrato translativo; é preciso, além desta, um acto u llerior « a m aioria dos casos, só nas relações internas entre devedor
*• vcparado que, em execução do contrato fundamental, pro- e credor, e não também para o exterior (o credor, em gcutl
duza o efeito d e transferência (a entrega da coisa móvel; a pode tutelar o seu crédito e defender os seus interesses c|iir
Imm rição da aquisição im obiliária nos devidos registos fun- daí dependam, dirigindo-se somente contra o devedor e 11A0
il i.'trios). contra os terceiros).
A venda é, tipicamente, um contrato com efeitos reais, Regra fundamental nos contratos reais é que a propríp
rrpulado pelo princípio da eficácia translativa do consenso. dade ou o direito que constituem objecto da troca «se traai
Mus é-o só enquanto a transferência tenha por objecto — como mit&m e se adquirem p or efeito do consenso das .partes legili
precisa o art. 1376.° do Código Civil «um a coisa determ inada» mamente m anifestado» (art, 1376° do Código Civil).
(nquele apartamento, aquele quadro, aquele carro usado, etc.). É a regra que estabelece o chamado efeito translativo
Se a venda concerne a uma dada quantidade de coisas deter- do consenso. Significa, em concreto, que quando se conclui
minadas só pela sua pertença a um gênero m erceológico, mas uma compra e venda, o seu efeito típico produz-se — a pro-
não individualizadas singularmente (por exemplo: cento e vinte priedade da coisa passa do vendedor ao com prador — em
(juintais de cimento, um «F ia t 127» novo pedido à casa fabri- virtude do «consenso» das partes.
cante), a transferência da propriedade não pode acontecer, de Deve, porém, tratar-se de um «consenso legitimamente
modo automático p or efeito da conclusão d o contrato, precisa- ■manifestado»: isto é, pelo encontro entre declarações das par
mente porque não se saberia individualizar o objecto espe- tes formuladas e trocadas de acordo com o m odelo legal que
cifico: a propriedade passa ao com prador só quando tenha disciplina o procedimento de formação do contrato (arti-
sido operada tal individualização, por um dos modos indicados gos 1326.° e segs. Cód. Civil), e revestidas da form a eventual-
pelo art. 1378. °do Código Civil. Não determ inando de per si mente exigida pela lei: p or outras palavras, a propriedade
a transferência do direito, a venda não tem neste caso efeitos transfere-se, sem dúvida alguma, por efeito da válida conclusão
reais; imediatamente ela determina, para o vendedor, só a obri- d c con tra to translativo. -Para além disto, nonhum outro requi-
gação de proceder à individualização do stock de m ercado- sito se exige para a transferência do direito: não é preciso que a
rias a entregar ao com prador, e a sua responsabilidade se, coisa seja materialmente entregue ao com prador, .nem que este
nor qualquer razão ineiente à sua esfera organizativa, ele não tenha já pago o preço, nem q u e — tratando-se de um imóvel —
esteja capacitado para efectuar a individualização e a entrega; a aquisição tenha sido transcrita nos registos im obiliários (o
trata-se de uma venda com efeitos obrigacionais. Outra« hipó-
sistema da transcrição tem, no nosso ordenamento, só uma
teses em que a venda, sendo a transferência da propriedade
função de publicidade face a terceiros, e serve para resol-
deferida a um m om ento sucessivo ao da sua conclusão, tem
v er os conflitos entre várias pessoas interessadas na pro-
efeitos não reais mas só obrigacionais, são: a venda de um
priedade de um mesmo bem: cfr. os artigos 2643.° e seguintes
bem futuro (art. 1472.° Código Civil); a venda de coisas alheias
Cód. Civil). O princípio da eficácia translativa do consenso
(art. 1478.° do mesmo cód igo); a venda a prestações com
(reconhecido também pelo d ireito francês) relaciona-se, eviden-
reserva da propriedade (artigos 1523.° Código Civil).
temente com a tendência, própria do jusnaturaJismo e do üu-
Às regras que estabelecem o m om ento em que, ,nos con-
minismo jurídico, de exaltar o papel da vontade com o fonte
tratos de transferência de bens, a propriedade passa de uma
à outra parte do contrato, têm grande importância no plano
e força criadora de qualquer efeito jurídico (cfr. supra, cap. I,
prático. Com efeito:
4.3). O mesmo não era acolhido pelo direito romano e também
hoje não o é pelo direito alemão: na Alemanha, para trans-
0 co n tra to n-a discip lina positiva 217
216 O co n tra to

tratos com efeitos reais que são, ao mesmo tempo, contratos a) Se a coisa é destruída, depois da conclusão do çon
rtuiis (o penhor), contratos com efeitos reais que são contra- trato, devido a um acontecimento fortuito, a perda é supor-
tos não reais mas consensuais (a venda), contratos reais que são tada pela parte que naquele momento tem a propriedade: nf
<initratos com efeitos não reais mas obrigacíonais (o depósito). a venda tem efeitos neais, a perda é suportada pelo compm
dor '(ainda que a coisa não lh e tenha sido entregue); sc i
venda tem efeitos obrigacionais — porque tem p o r objecto,
1,3. O negócio fid u ciá rio suponhamos, coisas determinadas só no gênero — o risco dr
destruição cai sobre o vendedor, antes da especificação; sobn
Um contrato pode certamente produzir efeitos exclusiva- o com prador depois daquele momento.
mente reais, isto é, nada mais do que transferências d e direitos b) Se a coisa causa danos a terceiros, resiponde (dc
reais (p or exemplo, a permuta), ou efeitos exclusivamente acordo, por exemplo, com os artigos 2052.°, 2053.° ou 2054."
obrigacíonais, isto é, mada mais do que o nascimento das do Código Civil) aquele que .nesse m om ento tinha a pr<>
relações de débito-crédito (ipor exemplo, a locação, um pacto priedade.
de não concorrência em troca de um correspectivo em c ) Até ao m om ento em que a coisa é ainda de proprie-
dinheiro, etc.). Mas é também muito freqüente que um con- dade do vendedor, pode ser penhorada e submetida a execução
trato produza conjuntamente efeitos reais e efeitos obrigacio- forçada pelos credores deste; depois de passar ao patrimônio
nais: assim a venda, que produz transferência da propriedade a do com prador, garante os credores deste último.
favor do com prador e o nascimento de uma obrigação (pagar d) Depois de o com prador adquirir a propriedade d:t
coisa (mesmo se, materialmente, não entrou ainda na sun
o preço) para este. Há também um géoero de contrato, ou
posse), o vendedor não tem mais o poder de vendê-la a outros.
negócio, em que a coimbinação de efeitos reais e efeitos obri-
Se, apesar disto, dispõe a favor de outros, e portanto vende,
gacionais assume características peculiares: é o negócio fidu-
em substância, a mesma coisa a duas pessoas diferentes,
ciário.
gera-se, entre estas, um con flito que não se resolve necessa-
A peculiaridade do negócio fiduciário, deste ponto de
riamente em favor do prim eiro com prador. P or razões de
vista, consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos obri-
política da circulação jurídica (reassumíveis na exigência de
gacíonais produzidos terem, digamos, um mesmo o b jecto :
tutelar a segurança de quem com pra), a lei derroga os abstrac-
a coisa que constitui objecto de transferência. Com o negócio
tos princípios da lógica jurídica, e recorre a critérios de solu-
fiduciário, na verdade, uma parte (o fiduciante) transfere à
ção do conflito que podem dar vitória ao que comprou àquele
outra parte (o fiduciário) a propriedade de uma coisa, e o
que, tendo já vendido a outros, não era mais proprietário do
fiduciário assume contextualmemte a obrigação, perante o
que vendia; as regras mais relevantes, nesta matéria, são as
fiduciante, de retransferir-llie aquela mesma coisa depois de
do art. 1153.° do Código Civil para os bens móveis e dos arti-
um certo tempo, ou de retransferi-la a terceiros, ou então
gos 2643.° e 2644.° Cód. Civil para os imóveis (essas constituem
de fazer um uso determ inado dela. outras tantas excepções ao princípio, já enunciado, de que
Exemplo. A, titular de uma relevante quantidade de
os efeitos reais do contrato podem opor-se a qualquer terceiro).
acções de uma sociedade, mas não desejoso ou incapaz de Os contratos com eficácia real não devem ser confun-
ocupar-se da sua gestão, transfere-a fiduciariameinte a B que, didos com os contratos reais: os prim eiros caracterizam-se por
adquirindo a sua propriedade, adquire todos os relativos determinados efeitos, os segundos por um determinado modo
poderes de gestão: intervóm nas assembléias, determina as de formação (supra, cap- II, 2.2.). Podem, assim, existir con-
suas deliberações com o próprio voto, até pode participar
O c o n tra to na d iscip lina positiva 219 218 O con tra to

de xnodo a obter a tutela mais plena do próprio interesse: no órgão administrativo da sociedade, orientando assim a sua
pode, concretamente, obter uma sentença constitutiva que direcção, etc. Além disso, se o ju lgar conveniente em relação
produza os mesmos efeitos da transferência não efectuada ao estado do mercado das acções, pode vender as acções a
voluntariamente por B, e deste modo recuperar a propriedade terceiros. Com a propriedade das acções, B assume também
do bem (art. 2932.° Código CiviJ). Não assim se B, em lugar a obrigação de transferir estas últimas a A depois de um
de -limitar-se a recusar a transferência a A, arbitrariamente e certo tempo (ou, se as vendeu, de entregar-lhe o preço rela-
contra qualquer pacto, transfere a coisa ao terceiro X. tivo), ou então de retransferi-las ao terceiro X, que A pensa
X adquire validamente a propriedade, porque a adquire de beneficiar. Possível objocção: para alcançar um tal resultado,
quem — p or força dos efeitos reais da transferência fiduciá- não é necessário uma transferência fiduciária, sendo sufi-
ria — se tornara seu proprietário. E-m tal caso, A não pode ciente que A confira a B, com procuração expressa, os rela-
dirigir-se contra X para obter dele a propriedade da coisa, tivos poderes de representação. Resposta: mas, deste modo, A,
nem pode dirigir contra este nenhuma outra pretensão: e não que talvez quisesse esconder o facto de ser ele o read interes-
o pode pelo princípio de que os efeitos obrigacionais do con- sado na operação, acabaria inevitavelmente p or apresentar-se
trato (aqui a obrigação da transferência) não se podem fazer externamente, uma vez que o representante deve empregar
valer face a terceiros, pelo princípio de que a violação do sempre o nome do representado; a transferência fiduciária
crédito só pode, em regra, encontrar satisfação em pretensões permite-lhe, pelo contrário, ficar na sombra.
dirigidas contra o devedor. E, com efeito, A pode pedir a B Uma hipótese importante é a da fiâücba com fins de
(não a propriedade da coisa, ora transmitida a X ) indemni- garantia■ X, devedor de Y, transfere a este a propriedade de
zação por danos. um bem, com o pacto de que Y a retranferirá a X se e quando
A razão p olítica desta solução é clara. Se o pacto de este lhe pagar o seu débito (de modo que se X não cumprir,
transferência, ou mais em geral, os efeitos obrigacionais do Y ficará proprietário da coisa). Deste modo o credor é
contrato, pudessem fazer-se valer contra os terceiros, estes garantido e, em caso de não cumprimento, será satisfeito — se
seriam desencorajados a adquirir, com o medo de depois bem que de modo atípico — sem necessidade de recorrer ao
aparecer qualquer pacto, a eles estranho e desconhecido, de normal procedim ento executivo (muitas vezes longo e dispen-
tal modo a invalidar o adquirido, e seriam obrigados a com- dioso). Uma operação deste gónero pode, porém , ser pré-orde-
plicadas investigações para comjprovar a sua inexistência: o nada a evitar a proibição legal do pacto com issório (art. 2744.°
fluxo das contratações resultaria talvez empobrecido, e de Código Civil): em tal caso seria nula p or fraude à lei.
qualquer m odo diminuído. Que acontece se o fid u ciá rio trai a confiança nele depo-
sitada peío fiduciante, e não executa ou executa mal a retrans-
ferência a que se tinha obrigado? Assume, aqui, decisiva rele-
1.4. A operação econôm ica e as «regras do jo g o » contratuais: vância a distinção, já referida, entre efeitos reais e efeitos
direito dos contratos e sistema de m ercado obrigacionais, no que respeita à sua oponibilidade a terceiros.
Suponhamos que A transfere fiduciariam ente uma coisa para B,
Se os efeitos do contrato representam a form alização e o qual se com prom ete a retransferi-Ia para A dentro de um
a sanção legal, o sinal do carácter juridicamente vinculante certo tempo, e que B, na data estabelecida, recusa efectuar
das transferências de riqueza que substanciam a operação esta retransferência. B violou assim a obrigação que tinha
econômica perseguida pelos contraentes, poderem os dizer que assumido para com A, e A pode, sem mais, defender-se fazendo
o con tra to funciona — isto é, realiza adequadamente tal ape- valer contra B o direito de crédito que goza em relação a ele,
220 O co n tra io
O co n tra to mi d iscip lin a positiva 221

efectua, a operação econômica não se realiza, o contrato não ração — só enquanto a «medida e a qualidade dos efeitos por
funciona. ele produzidos correspondam às expectativas e aos projectos
Em casos como estes, põe-se evidentemente um p roblem a da autonomia privada. E isto é c que acontece normalmentt.
de fimctomabilidade do contraio. Mais concretamente, perante Mas não raramente se verificam circunstâncias que, de vários
modos, impedem o contrato ide realizar adequadamente a opi'
a constatação de que o contrato não é funcionai à operação eco-
ração econômica p or ele perseguida, porque — por força exac-
nômica perseguida pelos contraentes, mas antes trai o seu
tamente daquelas circunstâncias — os efeitos que o contrato
sentido e espírito, põe-se o problem a de avaiiar se os efeitos
deveria produzir não correspondem, (por medida e/ou quali
do contrato devem igualmente produzir-se, ou não. Ainda mais
dade, às expectativas razoáveis e aos projectos concordementc
em concreto, e vendo a coisa do ponto de vista dos próprios
formulados pelas partes onas suas escolhas de autonomia pri-
interessados, 'trata-se de saber se o contraente prejudicado
pelas circunstâncias que perturbam o regular desenvolvimento
vada. Em casos com o estes, podejse muito bem dizer que o
da operação e que perturbam a sua econom ia (o construtor oontrato não funciona, ou então que não funciona bem.
desiludido pela não edificabilidade da área, o transportador Alguns exemplos. 1) A, empresário de construção civil,
surpreendido pelo encerramento do Canal, o empresário cuja adquire de B uma área que crê edificável, com a finalidade
contraparte .recusa o fornecim ento prom etido) deve, ainda de realizar um importante projecto de construção civil, para
assim, cu m p rir os seus com prom issos contratuais, ou se pode o qual canalizou todas as suas economias, subordinando ao
mesmo todas as outras suas actividades e iniciativas econô-
considerar-se desvinculado.
micas, Concluído o contrato, descobre-se que aquela área não
D ito de outra maneira, trata-se de decidir sobre qual
era própria para construção, e que o p rojecto em função do
dos contraentes deve incidir o risco das circunstâncias que alte-
qual tinha sido adquirida não pode realizar-se: está claro,
ram o eq u ilíb rio econôm ico da operação contratual: o risco
então, que a propriedade daquela área perde para A toda a
ficará, evidentemente, a cargo do contraente prejudicado, se
utilidade e interesse; apesar de a ter pago caro, ele não sabe
se decidir que os efeitos do contrato 'devem produzir-se na
mesma regularmente, e que ele é, p or isso, obrigado a cum- o que fazer: a operação da -qual esperava proveitos, traz-lhe
somente prejuízos.
p rir os próprios compromissos, com o se nada tivesse acon-
tecido; será, ao invés, repartido de maneira diversa, distri- 2) C, transportador marítimo, compromete-se a transpor-
buindo-se, também, sobre o outro contraente, se, pelo con- tar mercadorias, por um determinado preço, de Trieste para um
trário, se decidir que, em consideração daquelas circunstâncias, porto do M ar Vermelho. Após, a conclusão do contrato, e antes
é razoável e justo que os efeitos do contrato não se produzam, de o transporte ter sido efectuado, o Canal de Suez é fechado
que ambas as partes sejam declaradas livres dos vínculos assu- ao tráfico. É claro que C tinha programado a viagem e cal-
midos anteriormente. culado o preço, na base da rota do Suez, enquanto que agora
Nesta matéria, o ordenamento jurídico dita regras para seria obrigado a circum-navegar a África, segundo uma rota
a solução dos conflitos, e exerce, pois, um controlo; um totalmente diversa e muito .mais dispendiosa; o preço com-
controlo sobre a funcionalidade do contrato, com a finalidade binado, que 'lhe gara.ntia margens de proveito, não chega para
de verificar, com o se dizia, se é justo e razoável pretender que cob rir os custos: a operação causa perda,
um contraente cumpra os seus compromissos contratuais, 3) X, empresário, contrata com Y , p o r um cer.to preço,
mesmo em presença de circunstâncias que perturbam, em seu um fornecim ento de matérias-primas, necessárias à sua indús-
prejuízo, o equilíbrio econôm ico da operação: com fónmula tria. N o tempo estabelecido para a entrega, Y não pode ou
não quer efectuar o fornecimento: a troca projectada não se
0 c o n tra io na disciplina p ositiva 223 222 O con tra to

fundas transformações políticas, sociais e econômicas v e rifi- incisiva se fala a este respeito, de controlo da compatibilidade
cadas no decurso deste século — conheceu, especialmente nos entre circunstâncias e cumprimento.
últimos deccnios, a mais significativa expansão e assumiu o Já tivemos oportunidade de falar de controlos exercidos
m aior relevo com o sinal qualificante da imagem contem po- pelo ordenamento sobre operações contratuais dos privados:
rânea do contrato e .do d ireito dos contratos: ao ponto de a onde nos ocupamos dos instrumentos — as normas imperati-
recente história do direito privado poder ser descrita — mesmo vas, a ordem pública, o bom costume — com os quais se prové
com as necessárias .precisões e reservas — como história da a garantir que as opções da autonomia privada sejam compa
progressiva e sempre mais penetrante restrição, por obra do tíveis com os fundamentos objectivos, valores, interesses tute-
ordenamento, da esfera de autonomia contratual dos privados. lados pelo ordenamento, o qual, em caso de incompatibilidade,
Mas é bom recordar que, nas origens do moderno sistema de as qualifica com o ilícitas, negando-lhes reconhecimento e pro-
direito dos contratos, >e também em todo o sóculo passado, a tecção Jegal, anulando-as. Mas é preciso também advertir que
form a prevalente, se mão exclusiva, de controlo do ordena- o con tra io de funcionalidade do contrato, ou de compatibi-
mento sobre as operações contratuais, era aquela que d efin i- lidade .entre circunstâncias e cumpnimeno, de que nos ocupa-
mos com o controlo de funcionalidade: o direito preocupou-se, mos agora, é coisa radicalmente diversa do con trolo de licitada
então, em garantir a congruência entre efeitos do contrato e do oontrato, ou de com patibilidade do regulamento com as
operação econômica perseguida pala autonomia privada, muito directivas económico-sociais feitas pelo p róprio ordena-
mais que o assegurar a com patibilidade etntre os efeitos do mento. A diferença mainifesta-se já do ponto de vista das san-
contrato e as exigências gerais do interesse público. ções que o d ireito relaciona com o inêxito de cada um
O facto é que na época liberal, .num contexto sócio-eco- dos controlos em questão: ao controlo de ilicitude. segue-se,
nómico governado pelo princípio do Maisscz-fairc’, a ideologia invariavelmente, a nulidade do contrato; ao contrário, o con-
dominante acreditava, com o sabemos, que o interesse público trato submetido ao controlo de funcionalidade, nunca é decla-
consistia propriam ente em deixar os operadores econômicos rado nulo, aplicando-se, quando muito, sanções ou remédios
privados livres de agir e de contratar, icom o m áxim o de dis- de tipo diverso (anulação, rescisão, resolução). Mas diversos
crição e o mínimo de controlos, afirm ando que o bem-estar são sobretudo os objectivos que subjazem ao controlo: o con-
geral decorria «naturalm ente» da soma dos egoísmos privados trolo de licitude visa, em regra, a salvaguarda do interesse
em competição entre eles. Na época liberal (época na qual se público, lutela as razões da colectividade contra as dos con-
form ou a moderna teoria do contrato), o problem a fundamen- traentes, e é, p or isso, potencialmente antagonista das opções
tal da disciplina contratual consistia, pois, no assegurar que de autonom ia privada; o controlo de funcionalidade persegue,
as relações entre os contraentes se desenrolassem de modo ao invés, em linha de princípio, a tutela do interesse privado
racional e correcto do ponto de vista da lógica do mercado. de um contm ente co n tm o Interesse do ou tro oontraente, ías-
E, ma verdade, as regras que governam o controlo de funcio- piram! o-se na exigência de mão alterar o originário equilíbrio
nalidade dos contratos, reflectem pontualmente regras de bom econômico, ou então, de respeitar o sentido que a operação
funcionam ento do m ercado: pois é claro que um mercado no devia ter razoavelmente para as p a rtes — e, p o r isso, numa
qual a ordem definitiva das operações econômicas fosse dei- lógica não de conflito, mas de substancial garanti-a da autono-
xada exposta aos acontecimentos imprevisíveis (com o o encer- m ia privada.
ramento do Canal de Suez) ou fosse determinado pelos opera- H oje, quando se fala de «con trolo do contrato», alude-.se,
dores na base de errôneos conhecimentos da realidade (como geralmente, ao controlo da licitude. E com efeito, foi precisa-
no caso da área falsamente tida com o de construção) ou não mente esse tipo de controlo que — em conseqüência das pro-
O c o n tra to na disciplina p ositiva 225 224 O c o n tra to

sejam — foram assumidas ou devem ser executadas: e reage considerasse que havendo incumprimento de uma das par-
só nas hipóteses ejn que aquelas opções e decisões foram tes, a troca não se realiza, sem que para cada uma destas
tomadas tendo p o r base elementos tais que perturbam grave- hipóteses se individualizassem e aplicassem remédios, correria
mente as avaliações de conveniência do operador (anulação o risco de ser, tno seu com plexo, um mercado totalm ente irra
por incapacidade ou p o r vícios da vontade, rescisão), ou então cional (e bem locnge de garantir — segundo os .postulados ideo
devam ser executadas na presença de circunstâncias superve- lógicos da eonomia clássica — o melhor aproveitamento dos
nientes, que incidem tão profundamente sobre as mesmas, em recursos e com ele a maximização do bem-estar colectivo).
termos de privá-las de sentido e d e razão econômica (causas Neste sentido, elas, mais do que todas as outras, documentam
o papel do co n tra to com o instrum ento essencial para a gestão
de resolução d o contrato).
de uma econom ia capitalista.
Desta maneira, com o se disse, o ordenamento não tutela
Enquanto destinado simplesmente a assegurar o bom
a intrínseca justiça da itroca contratual, mas só a correcção
funcionamento do mercado, a disciplina que preside ao con-
form al das modaliddes externas através das quais a troca
trolo de funcionalidade dos contratos não visa mais que, em
é decidida e realizada. Deve-se acrescentar que, deste m odo,
suma, assegurar o respeito daquelas que poderíam os chamar
o ordenamento não tutela nem sequer as concretas expectativas
as «regras do jo g o » contratuais, enquanto pressuposto para
de lu cro que cada operador coloca na troca contratual (a sim-
um ordenado e racional desenrolar das relações entre os ope-
ples constatação de que a operação da qual o contraente espe-
radores económicos-contraentes.
rava lucros lhe causou, ao invés, perdas, não basta certamente, P or isso se trata, se assim podem os dizer, de regras de
de per si, para suscitar uma reacção do direito em sua tutela, procedim ento e não tanto de regras de substância, atinentes
visto que se orienta peio princípio de que um certo grau de mais ao exterior que ao interior da relação contratual: isto é,
risco é indissociável de qualquer contrato, com o de qualquer elas preocupam-se em garantir a exactidão dos mo-dos pelos
iniciativa econômica, e que todo o contraente o deve assumir). quais se chega à conclusão ou à execução do contrato, e não
Assegurando o respeito pelas regras de jo go de mercado, o lanto a intrínseca justiça do seu conteúdo.
ordenamento garante, sobretudo aos operadores, a ahstracta Em particular, nenhuma das regras concernentes ao
possibilidade do lu cro; garante, genericamente, as premissas controlo de funcionalidade do contrato é destinada, insti-
e as condições formais de obtenção do mesmo. O que vale tucionalmente, a controlar o equlíbrio entre as prestações,
dizer que o 'direito tutela o sistema de (mercado no seu con- a avaliar se o que uma parte deu ou prometeu tem como
junto, e não os interesses particulares dos operadores singu- contrapartida adequada aquilo que a outra parte lhe deu
lares que aigam no mercado. A indiscriminada tutela dos inte- ou prometeu, a garantir enfim a equidade da troca, o res-
resses particulares dos -simples operadores de mercado e das peito pelos princípios da justiça comutativa. As partes são
suas concretas expectativas d e lucro im plicaria o perigo de livres, em linha de princípio, de fixar, com o desejam, os termos
prejudicar o sistema de mercado no seu conjunto, e, assim, da troca dos seus contratos; cada parte é livre de dar 10 em
a possibilidade geral do lucro: é claro que se a cada con- troca de 1; o ordenamento jurídico <não intervém para corrigir
traente fosse consentido libertar-se dos seus compromissos esta «in íqu a» proporção, mas respeita as opções autônomas
contratuais, só porque Jamenta que a operação não Jhe deu dos operadores — na própria medida em que respeita a liber-
os lucros que esperava, resultariam revolucionados (não só dade das decisões de mercado. O ordenamento jurídico inter-
e não tanto as expectativas de lucro alimentadas em relação vém só para controlar o quadro externo das circunstâncias,
à mesma operação, pela parte contrária, mas) todo o sistema dentro das quais aquelas ojpções e decisões — quaisquer que
O con irtM o na d iscip lin a p ositiva 227 226 0 c o n tra to

p o r circunstâncias externas ou internas ao sujeito, mas em e a racional dinâmica das relações econômicas: é este — já o
tertnos tais de privar de razoável credibilidade o cálculo eco- sabemos — o sentido real d o princípio pacta sunt servm da,
nôm ico erigido com o fundam ento da iniciativa. Isto acontece Identificada a comum razão justificativa, passemos agora
quando o sujeito se encontra, no m om ento em que conclui a ilustrar as diversas hipóteses em que o direito, para asse-
o contrato, em condições físico-ipsíquicas 'tais, que excluem a gurar o respeito pelas regras d o jo go contratual, reage e apre-
sua norm al capacidade de entender e de querer (incapacidade senta remédios para enfrentar acontecimentos que constituem,
ue agir); e pode acontecer quando o sujeito seja desviado, em qualquer caso, um desvio dessas regras. Será útil acre»'
nas suas avaliações de conveniência do contrato, p o r ignorân- centar, que todas estas hipóteses traduzem, em concreto,
cia ou Falsos conhecimentos em relação a elementos essenciais outras tantas razões de libertação do contraente-devedor dos
da operação (erro), ou então pelo engano e falsidades com vínculos e dos com prom issos contratualm ente assumidos, e
que o determinaram a contratar (dolo), ou, enfim, p or graves outros tantos argumentos de defesa para rejeitar as preten-
ameaças propositadam ente exercidas contra ele para obrigá-lo sões da parte contrária ao respeito rigoroso daqueles vinculos.
a concluir o negócio (coacção). Em iodos estes casos a lei
estabelece que o contrato é anulável.
N a conclusão deste capítulo ocupar-nos-emos de hipó-
2. A ANULAÇÃO DO CONTRATO: VÍC IO S DA VO NTAD E E
teses que, pelos seus muitos aspectos, podem aproximar-se das
INC APAC ID AD E DE AGIR. A RESCISÃO.
referidas, dado que nelas o processo de decisão do contraente
é perturbado pelas condições de perigo ou de .necessidade em
que se encontra; são as hipóteses am que a lei prevê a res- 2.1. Premissa
cisão do contrato.
Uma regra elementar d o jogo contratual é esta: aquele
que assume com promissos, no âm bito de uma operação econô-
2.2. .4 incapacidade de agir1 mica que pretende levar a cabo, deve eslar em condições
de avaliar as suas conveniências, de modo razoavelmente
É incapaz de agir quem, devido às condições fisiopsíqui- correcto, sem que intervenham elementos tais, que pertur-
cas em que se encontra, não está cm condições de gerir conve- bem ou alterem gravemente o processo conducente à deci-
nientemente os próprios interesses. E a lei dispõe que os inca- são de concluir o contrato e de o concluir com determinado
pazes dc agir não podem validamente conoluir contratos. A conteúdo. Se não existem, pelo menos, estes pressupostos de
lim itação que, deste modo, se estabelece à actividade econó- sensatez e d e racionalidade das deoisões contratuais, não
mico-jurídica destes sujeitos, não .é com intenção de preju di- parece oportuno, nem justo, manter o contraente vinculado
cá-los, mas sim defendê-los, de m odo preventivo, contra a às mesmas. O mercado, por sua vez, não poderia funcionar
possibilidade de se prejudicarem, inconscientemente, por eficazmente, se não existisse um m ínim o dc garantia de que
suas próprias mãos: trata-se de uma típica incapacidade dc as tomadas de posição dos operadores econômicos não são
protecção. tomadas de m odo arbitrário ou irracional.
Algumas vezes, porém, a lei prevê a incapacidade de agir Por isso, a lei toma em consideração, assegurando remé-
a títu lo de sanção, não já pata proteger, mas para atingir e dios oportunos, uma série de hipóteses genericamente carac-
punir os sujeitos em relação aos quais é estabelecida, negan- terizadas pelo facto de o processo de form ação da vontade
do-lhes a possibilidade d e participar no tráfico jurídico-eco- contratual de uma das partes ser perturbado ou falseado
O c o n tra to rta d iscip lin a p ositiva 229 228 O co n tra to

o com ércio jurídico, o fluxo das contratações resultariam gra- nóm ico: assim é para o condenado a mais de cinco anos de
vemente perturbados. prisão (o assim chamado interdito legal: art. 32.° do Código
A lei opta, p or isso, pelo diverso sistema da definição Penal). Outras vezes fá-Jo a título de prevenção, no interesse
preventiva e típica dos casos de incapacidade de agir: são de outros sujeitos que poderiam ser prejudicadas pelos actos
incapazes de agir todos aqueles que não têm, ainda, a .maio- daquela pessoa (assim é para o falido, privado da administra-
ridade, isto é, os menores de 18 anos (art. 2.° Cód. Civil, m odi- ção e da disponibilidade dos seus bens para ■garantia dos
ficado pela dei n.° 39 de 1975), a não ser que, para casos par- credores), ou no interesse geral em prevenir as actividades
ticulares, a lei estabeleça uma idade mínima inferior; e são criminosas: o art. 22.° da lei n.° 152, de 22 de Maio de 1975,
incapazes de agir todas as -pessoas, maiores de idade, que — em concernente a «disposições em favor da ordem pública» —•a
consideração do seu estado fisiopsíquiieo, devidamente certi- chamada «le i R eal» — introduz a medida .de prevenção consis-
ficado e documentado no decorrer de um processo apro- tente na «suspensão provisória da administração dos bens
priado — tenham sido declaradas, por sentença, interditas pessoais», que é confiada a um curador.
(airt. 414.° Cód. C ivil) ou inabilitadas (art. 415.° Cód. Civil). Como se individualizam os incapazes de agir? Uma
O m enor de idade e o interdito são considerados pela lei criança de 5 anos é sem dúvida, incapaz de agir; e certamente
num estado de incapacidade absoluta: não podem estipular é capaz de agir, em linha .de princípio, um homem de trinta
nenhum contrato .por si mesmos; outros sujeitos deverão pro- anos. Assim, não há dúvida de que é capaz de agir uma pessoa
ver, por sua conta e em .seu nome, à administração do seu objectivam ente dotada de sólido equilíbrio psíquico, e que é
patrim ônio e à condução dos relativos contratos, com base ao invés, incapaz de agir um louco em sentido clínico. Mas
no mecanismo da representação legal (cfr. retro, cap. II, 4.1.). entre estes extremos de certeza, existem amplas zonas cinzen-
Estes sujeitos, que se substituem ao incapaz na actividade tas, em que a avaliação -é m uito problemática: será capaz de
contratual que lhe respeita, são, para o menor, os pais agir um jovem de 19 anos? E um de 16? Deverá considerar-se
(art. 320.° Cód. Civ.), ou, <na sua falta, o tutor escolhido pelo capaz ou incapaz, quem não é propriamente louco, mas se
ju iz entre os seus parentes mais chegados (art. 343.° e segs. caracteriza por manias ou excentricidades d e comportamento?
Cód. Civ.); e, para o interdito, o tutor designado pelo mesmo Ê claro que o modo para aproximar, quanto mais possí-
ju iz que decreta a interdição. A lei prevê uma série de cautelas vel, ia conclusão da realidade, consistiria em verificar (mais
e de garantias para assegurar que a administração dos bens precisamente: atribuir ao ju iz a tarefa de verificar) todas as
dos incapazes e a conclusão dos contratos relativos correspon- vezes, em concreto, com referência a cada caso particular, se
dam, em concreto, aos interesses dos incapazes e não pro- o sujeito é, naquele momento e naquela situação, capaz ou
voquem, por desonestidade ou incompetência dos admi- incapaz de entender e de querer. Mas um sistema do gênero,
nistradores, um prejuízo nos seus patrimônios: em parti- teria inconvenientes e custos intoleráveis, superiores à vanta-
cular, para alguns contratos muito importantes e delicados, gem de uma elevada aderência à realidade: quem contrata
os pais ou o tutor só podem concluí-los depois de terem obtido nunca teria a certeza, mesmo perante a aparente normalidade
a autorização d o ju iz tutelar ou d o tribunal, que verifica a do com portamento exterior da parte contrária e a sensatez
sua conveniência (cfr., os artigos 320.°, 321.°, 323.°, 334.°, 337.° dos seus dizeres, se esta se encontra na plena e absoluta posse
Cód. Civil, e os arts. 357.° e segs. aplicáveis, quanto aos inter- das suas faculdades mentais e se atingiu a sua plena matu-
ditos, pelo art. 424.° c.I Cód. Civ,). ridade mental; e recearia, sempre, concluir um contrato que
O inabilitado, afectado p or diminuições menos graves do o juiz, com base na mais atenta consideração das circunstân-
que aquelas que justificam a interdição, está numa situação de cias do caso concreto, poderia declarar inválido mais tarde;
230 O c o n tra to
O co n tra io na disciplina p ositiva 231

incapacidade relativa: .pode concluir sozinho, validamente, os


que suporte a$ conseqüências. Aliás, com o a lei não tutela a actos de administração ordinária; quanto aos actos que a
negligência do contraente, por m aior razão não tutela a fraude excedem, não os .pode executar sozinho, mas também não é
eventualmente feita pelo incapaz: «.o contrato m o é anulável, preciso que outrem o substitua integralmente; ele deve ser
sc o m enor ocultou a sua menoridade ipor m eio de artifícios» assistido, na sua conclusão, tpelo curador (nomeado pejo juiz
(art. 1426.° Cód. Civ., onde, porém , se acrescenta que «a sim- que decretou a sua inabilitação), a quem é solicitada auto-
ples declaração feita p or ele, de que é m aior não é obstáculo à rização para a operação; outras vezes, é preciso que o acto
impugnação do con traio»: a parte contrária não devia confiar seja autorizado pelo ju iz tutelar e, eventualmente, pelo tri-
numa mera afirmação não apoiada p o r prova alguma). bunal. O mesmo regim e de «semi-ineapacidade» do inábil está
Nas situações de incapacidade legal não é, pois, possível previsto para o m enor emancipado: o menor que se casa
invocar a capacidade real do sujeito. Não .se pode, porém, (arts. 390° e segs. Cód. Civ.).
afirm ar o inverso, A lei 'não pode, com efeito, ignorar que O menor, o interdito e o inabilitado são sempre, e
podem existir autênticos loucos que, p or várias razões, não de qualquer modo, incapazes, porque a lei os declara como
tenham sido declarados interditos, e que, em tal estado, con- tal, de modo típico e inderrogável; p or isso, a sua inca-
cluíram contratos desastrosos; e que, uma pessoa sã de mente, pacidade diz-se incapacidade legal. Os contratos concluídos
pode ter contratado, quando <$e encontrava, temporariamente, por um incapaz legal são anuláveis. Não im porta que o con-
em condições de total ou parcial incapacidade de entender e trato tenha sido concluído p o r um jovem de dezassete anos
de querer (embriaguês, enorme cansaço, depressão psí- esperto e ajuizado, concretamente em condições de velar pelos
quica, etc.). N ão podia, portanto, deixar de ter, para casos seus próprios interesses melhor qu e muátos adultos; ou por
deste tipo, um remédio: são as hipóteses de incapacidade aciden- uma pessoa que, ainda que interdita, estava, .naquele momento
tal. Aqui duas exigências igualmente dignas de tutela entram
particular, com pletam ente lúcida e consciente das próprias
em conflito. N a verdade, se se concede ao incapaz acidental, acções: aplicam-se aqui, somente, as abstractas valorações
como parece justo, o direito de cancelar, com a anulação, os
legais e as conclusões oficiais; não é admitida uma averiguação
efeitos d o contrato concluído enquanto «não estava em si»,
que possa, em concreto desmenti-las. Este sistema tem a des-
há o risco ide prejudicar a parte contrária, que — -tendo veri-
vantagem de tornar possível uma im perfeita aderência da
ficado diligentemente a inexistência de causas de incapacidade
situação legal à situação real, unas tem a vantagem (superior)
legal — poderia não se ter apercebido daquela efectiva altera-
de sim plificar e tornar os juízos mais seguros: sabe-se, desde
ção psíquica: & não parece justo frustrar a confiança que ele
o início, com segurança e de modo objectivo, quem é capaz de
tinha depositada naquele negócio.
agir e quem o não é. Quem contratou com o incapaz não pode,
A lei concilia os interesses contrapostos de form a equi-
p or isso, opor^se ao pedido de anulação do contrato, afir-
tativa e raoional. Certos actos podem ser anulados, sem anais,
m ando que o sujeito lhe pareoia — e talvez o fosse de facto —
com a condição de que quem os cumpriu demonstre que se
plenamente em condições de entender e de querer; ele podia
encontrava, naquele momento, incapaz ide entender e de querer
e devia certificar-se da capacidade da parte contrária, consul-
(assim a doação, o testamento, o matrim ônio, o reconheci-
tando simplesmente a sua cer.tidão de nascimento .(donde
mento do filho natural): são actos tão importantes e delicados
resultam, oficialm ante, e de forma, objectiva e inequívoca, a
para o seu autor, que a exigência de garantir a sua plena
sua idade e as eventuais sentenças de interdição ou inabilitação
consciência prevalece sobre a exigência de tutelar a confiança
pronunciadas a seu respeito): se descurou esta precaução, dei-
(a qual, p o r sua parte, não é muito forte em relação ao desti-
xando de fazer o que facilm ente podia ter feito, parece justo
natário de uma liberalidade, que se enriquece sem fazer algum
232 O c o n tra to
O co n tra to na disciplina positiva 233

sacrifício). A exigência de tutelar a confiança é fraca também


ao contraente que afirme, e prove, ter incorrido num erro tão
para todos os actos unilaterais, em que não exiate uma parlo
i rave, que elimina o seu interesse na operação, um erro sem
contrária em sentido próprio: eles só são anuláveis se se
o qual não .teria concluído aquele contrato. Mas uma solução
demonstra, além da incapacidade do seu autor, que lhe cau-
deste tipo determinaria inconvenientes (gravíssimos ao tráfico
saram um grave prejuízo (art. 428° c. 1), É precisamente no
contratual e ao bom funcionamento do mercado: certamente
campo das operações econômicas, dos negócios, que aquelfl
mais graves que aqueles que resultariam do sistema oposto,
exigência resulta fortíssima: os contratos concluídos pelo inca-
segundo o qual as operações contratuais devem ser executadas
paz natural só são, p o r isso, anuláveis se se demonstra «a má
sempre e de qualquer m odo, ainda que fundadas em pressu-
fé do outro contraente», isto é, se se p rova que ele .sabia estai
postos de conhecimento grosseiramente errados. Com base
a contratar com uma pessoa privada da capacidade de enten-
naquela solução, seria muito fácil a cada qual libertar-se dos der e de querer. Neste caso, é justo não tutelar quem definiti-
compromissos assumidos p or contrato, invocando previsões vãmente aproveitou, sem escrúpulos, da situação de inferio
ou cálculos errados, ou o malogro das -próprias expectativas; ridade do outro. Mas se a contraparte não se apercebeu, nem
a estabilidade das relações contratuais seria ameaçada; nin- podia razoavelmente apercebesse, de nada, sacrifica-se o inte
guém poderia contar, com segurança razoável, com a eficácia resse do incapaz e o contrato mantém-se form ado. Uma diversa
dos negócios realizados; muitas fundadas garantias sairiam solução, que garantisse a indiscriminada tutela do incapaz
goradas. Seriam também frustradas as juatas expectativas e e não cuidasse de tutelar a confiança da parte contrária, seria
os legítimos interesses da parte contrária, mas sobretudo sofre- perigosa para a certeza das relações jurídicas e para o bom
ria o sistema no seu conjunto; já que ao sistema, para o bom andamento dos negócios: o sistema funcionaria mal.
funcionamento do mercado e das relações econômicas que aí
se entrelaçam, é necessário que as itrocas combinadas acon-
teçam efectivamente, que as promessas feitas sejam executa- 2.3. O erro
das, e que os operadores possam contar com as mesmas (pacta
sunt servanda). Uma operação econôm ica tem sentido, para quem a
É, mais uma vez, o problem a da confiança e da sua f.az, se as valorações de conveniência do operador forem ifun-
tutela, que constitui a chave para com preender a 'disciplina dadas num correcto conhecimento da realidade: não tem já
jurídica do erro. É ainda a exigência de mediar entre dois nenhum sentido, arriscando-se, pelo contrário, a transformar-se
interesses em con flito, ambos, em linha de princípio, mere- de fonte de proveitos em ocasião de perdas, se o cálculo eco-
cedores de tutela: o interesse daquele que erra, em anular o cnámico subjacente se apoia na ignorância ou no falso conhe-
contrato e a rem over os efeitos e os vínculos que dele derivam; cimento de elementos da realidade, essenciais, ou pelo menos
o da parte contrária, a não ver cancelado um negócio com o relevantes, para a operação — em poucas palavras, sobre um
qual contava. erro. Quando um contrato é concluído na base de um tal erro,
A lei resolve o problem a circunscrevendo, com expressos a contraparte não o pode irrelevar, considerar que a operação
critério s de sel-ecção, o núm ero dos erros ju rid ica m ente rele- é per-feitamente regular, vinculando, apesar disso, o contraente
vantes, Nem todos os erros que tiveram, para a parte, impor- a cum prir os compromissos erroneameaite assumidos: também
tânoia determinante na decisão de contratar, têm relevância esta é uma regra elementar do jo g o contratual.
jurídica: só alguns entre eles justificam a anulação do con- O m odo m'ais simples para reagir a situações deste gênero
trato: todos os outros não; ainda que representem o único consiste em atribuir o direito de p edir a anulação do contrato
fundamento da iniciativa contratual, que agora resulta pesa-
O c o n tra ía na disciplina positiva 235 234 O c o n tra to

lável o contrato se a parte, que pansava que a casa arrendada damente desvantajosa para o seu autor, não o dispensam du
para as férias tivesse três varandas viradas para o lago, cons- cumprimento das obrigações que desta derivam.
tata, depois, que, na realidade, só tem duas; Os crité rio s de sélecção dos erros juridicam ente rele-
— o erro «sobre a identidade o u sobre as qualidades da vantes são dois: o da essencialidade e o da cognoscibilidade,
pessoa do ou tro contraente, sempre que aquela ou estas, e aplicam-se cumulativamente: um erro só p od e determinar
tenham sido determinantes d o consenso». Assim, é anulável a anulabilidade do contrato, se for, ao mesmo tempo, essencial
o contrato em que um empresário contrata, para uma digres- e cognoscível (art. 1428.'’ Cód. Civ.).
são, um pianista que crê ser diplom ado pelo conservatório, O erro do contraente é essencial se se enquadrar num dos
quando, na realidade, se trata de um diletante pouco dotado; tipos de erro expressam&net indicados pelo art. 1429° Cód. Civ.,
mas já não é anulável, em regra, uma venda feita a pronto que os individualiza com referência ao objecto sobre o qual
pagamento, ainda que a ideia, feita paio vendedor, sobre a incide a falsa representação. A saber:
pessoa do com prador, fosse completamente destituída de fun- — o erro sobre a ntureza ou sobre o ob jecto do contrato.
damento (o interesse do vendedor esgota-se ao receber o Verifica-se, p or exemplo, quando A pretende concluir um con-
preço). trato de transporte de mercadorias, mas, p o r erro, adquire
Os erros ora mencionados são todos erros de facto: inci- um bilhete válido só para o transporte de pessoas;
dem sobre circunstâncias de facto. Mas pode ser relevante — o erro sobre a identidade ou sobre as qualidades do
também o erro de d ireito {art. 1429®, n. 4, Cód. Civ.) que ob jecto da prestação. Assim, por exemplo, o erro cometido
consiste na ignorância ou na faísa interpretação de normas p o r quem subscreve um contrato para a aquisição de um carro
jurídicas, em termos de determ inar um conhecimento defei- usado, crendo que o contrato se refere ao carro visto e expe-
tuoso das «qualidades jurídicas» d o objecto do contrato ou rimentado no dia anterior, enquanto a parte contrária pre-
da pessoa do outro contraente. Um erro desta natureza pode tendia vender-lhe — raferindo-sc-lhe, objeotivamente, o con-
ter muita importância, porque a realização da operação econô- trato — um carro diverso, visto e experimentado na semana
mica, a funcionalidade do contrato podem despender, para além precedente; e, ainda, o erro de quem tenciona e pensa adquirir
um modelo de carro com m otor Diesel, enquanto o carro que
das circunstâncias de facto, também de tais «qualidades ju rí-
lhe é vendido, sendo embora daquele modelo, tem um m otor
dicas»: pensemos no caso do estrangeiro que adquire uma
normal a gasolina. Note-se que as «qualidades» relevantes,
obra de arte com o único e declarado objectivo de levá-la
deste ponto de vista, não são só aquelas concernentes à com -
para o próprio país, ignorando que uma disposição legal
posição ou à estrutura material da coisa, mas podem , também,
proibe (não a venda, mas) a transferênoia para o estrangeiro
dizer respeito a atributos não físicos da própria coisa, que,
daquele tipo de obra de arte; ou o construtor civil que admite
todavia, sejam de molde a conferir-lhe uma particular quali-
na sua empresa, na qualidade d e projectista, um geómetra,
ficação no plano económico-social: assim, o facto de uma
sem saber que, p o r lei, só pode ser confiado aos geómetras a
determinada pintura ser obra deste ou daquele pintor, ou de
feitura de projectos para obras que não com portem estruturas
a ânfora adquirida pelo amador de antiguidades ser verda-
em cimento armado (sendo necessária a intervenção de um
deiramente de época romana, etc. Em todo o caso, o erro que
engenheiro).
incide sobre a identidade ou sobre as qualidades do objecto
O erro de d ireito pode, deste m odo, ser invocado para
só é essencial se estas, «segundo a apreciação comum ou de
obter a anuJação dos contratos, em que as normas legais igno-
acordo com as circunstâncias», tiveram importância decisiva
radas fariam perder o seu sentido econômico, sem que isso
para a iniciativa contratual do errante; não é, p o r dsso, anu-
signifique, de m odo algum, não aplicação daquelas normas:
O c o n tra to na discip lina p ositiva 237 236 O co n tra to

invés, as expectativas de lucro goradas p or erros com etidos antes p elo contrário, é exactamente a sua efectíva opcrativi
.pelo operador ao form ular as próprias avaliações subjectivas dade (a circunstância de o quadro não poder ser exportadoj
de conveniência do negócio (que, nos seus termos objecti- ou de o geómetra não poder assinar determinados projectos)
vos, fora correctamente individualizado). Resulta daí a irre le- que determ ina a anulação. Totalm ente diverso é a invocaçtlo
vância do, chamado, « erro de previsão», que incida sobre da própria ignorância da lei para ilibertar-se dos efeitos contra*
o desenrolar futuro de determinadas circunstâncias: (por exem- tuais; tal significaria iludir as normas em questão, destinado1.,
plo, T izio adquire, a um preço superior ao actual no mercado, especificamente, a regular, de um certo modo, este ou aquele
■uma grande quantidade de cereais, na convicção de que a aspecto do contrato. Assim, se A conclui um contrato com B,
próxim a colheita será má, que o preço daquela m ercadoria recebendo dele uma soma a título de sinal, e A torna-se, depois,
subirá consideravelmente e que ele poderá, p o r isso, revender, não cumpridor, é obrigado a pagar a B o d obro do sinal rece-
com notáveis margens de lucro, a quantidade adquirida; se, bido: e não poderá certamente, pedir a anulação do contrato
contrariam ente às suas (errôneas) previsões, a colheita fo r alegando a própria ignorância da norma a que se refere o
boa e o preço não subir, Tizio não poderá, certamente, pedir
art. 1385.° do Cód. Civ. Ainda, se uma venda é concluída por
que a sua aquisição seja anulada p o r erro. Resulta também,
um preço superior ao máximo fixado pela lei, nós sabemos
ainda, a irrelevância do erro sobre o valor de mercado da
que o contrato fica conoluído por um preço reduzido ao nível
coisa adquirida (adm itido que esta tenha sido bem individuali-
legal: tambóm aqui, o vetndedor não poderá, certamente invo-
zada, na sua identidade, e nas suas qualidades essenciais): se,
car a sua ignorância das normas da tabela para anular o con-
pelo meu im perfeito conhecimento das cotações das pinturas,
trato, visto que o objectivo da lei é justamente o de que as
acho que adquirir o quadro de um determ inado pintor, por
vendas daquele gênero sejam Eeitas por aquele preço. O erro
sete milhões, é um bom negócio, enquanto que a avaliação
de direito não pode conduzir à anulação do contrato de tran-
corrente daquele autor não supera os quatro milhões, o con-
trato não é anulável; caso diverso ser.ia, com o sabemos, se eu sação (art. 1969.° Cód. Civ.), porque o objectivo deste con-
me enganasse acerca da atribuição do quadro ao autor, de trato é, precisamente, encerrar uma controvérsia a respeito
quem creio seja a obra; aqui o erro não se esgota numa minha das respectivas posições de direito, e, portanto, acerca da
falsa avaliação subjectiva, mas incide sobre a intrínseca maté- aplicação ou interpretação de determinadas normas jurídicas,
ria d o contrato (que, p o r sua vez, naturalmente, poderá, dndi- qualquer que seja a efectiva distribuição da razão ou não razão
rectamente, colidir com o valor de mercado da coisa). Mais em entre as partes: donde estas assumem, ambas, o risco de ter
geral, são irrelevantes todos os erros que incidam sobre cir- conhecido mal ou com preendido mal as respectivas posições
cunstâncias externas aos elementos, à matéria do negócio, jurídicas.
objectivam ente considerados: para dar outro exemplo, pense-se O carácter comum dos diversos tjpos de erro essencial
no erro de quem adquire um frigorífico para a própria habi- «in sis te , pois, no facto de se tratar de erros que incidem
tação, sem saber que idêntica aquisição tenha sido já feita pela sobre factos ou circunstâncias, por assim dizer, intrínsecos
mulher. à operação econômica, factos ou circunstâncias que objectiva-
Todos estes erros, externos à objectiva matéria do con- m ente constituem elementos da operação econômica. Isto
trato, permanecem internos à subjectiva esfera de interesses, significa que — com o já dissemos — a disciplina legislativa em
de avaliações, de expectativas do contraente. São chamados, matéria de erro não tutela as expectativas de lucro do con-
p o r isso, erros sobre os m otivos (cfr., supra, cap. I I I , 4.3.). traente enqim nto tais, mas só enquanto resultem frustradas
Parece justo e racional — conform e a uma correcta definição
pelo falso conhecimento de circunstâncias essenciais, que cons-
tituem elementos o b je tiv o s do negócio. A lei não tutela, ao
O c o n tra io ruz disciplina positiva 239 2*8 O c o n tra to

com o eu pretendia). Este tiipo de erro costuma-se designar e aplicação das «regras do jo g o » contratuais — que as suas
p or erro obstáculo. Ele é disciplinado pelas mesmas regras conseqüências sejam suportadas exclusivamente pelo con-
que disciplinam os casos de erro-vício (art. 1433° Cód. Civ.): traente que errou, e não pela parte contrária, com o acontece-
só determina, portanto, a anulabilidade do contrato se fo r ria se se admitisse, também nestes casos, a anulabilidade do
essencial c cognoscível pela parte contrária. contrato. Tais erros são, em suma, matéria de um risco que
Há duas hipóteses nas quais (mesmo na presença de um deve recair sobre quem os erigiu em fundamento da procura
erro essencial e cognoscível) a anulação pode ser evitada: do próprio proveito individual; a liberdade de prosseguir o
isto acontece quando se trata de um m ero erro de cálculo, que lucro é indissociável do arcar com os riscos relativos; é-se
basta, simplesmente, rectificar (art. 1430.° Cód. Civ.); e quando liv re de ganhar mas tambóm se pode perder: é a regra de
a contraparte do contraente errante se mostra disposta a qualquer sistema de mercado.
executar o contrato dc modo conform e ao conteúdo e às moda- Pode acontecer que o erro em que caiu um dos contraen-
lidades do negócio que o errante pretendia (art. 1432.° Cód. tes, se bem que essencial segundo o art. 1429.° Cód. Civ.,
Civ.). As regras de reJevância do erro, que se ilustraram aqui, fosse tal que o outro contraente não estava, objectivamente,
não valem para o contrato de doação, nem para o negócio em condições de se aperceber do mesmo. Neste caso, consentir
unilateral testamento, aos quais se aplica, respectivamente, a anulação do contrato significaria enganar a confiança deste,
a diversa disciplina dos artigos 787.° e 624.° c. 2 Cód. Civ.: a confiança que a lei se empenha em tutelar. A anulabili-
diferença de regime, e em .particular a mais ampla relevância dade do contrato é, por isso, subordinada ao u lte rio r requi-
reconhecida ao erro sobre os m otivos, explicam-se com a sito da recognoscibilidade do erro: e o erro considcra-se recog-
consideração de que a exigência de tutelar a confiança — sobre- noscível «quando, em relação ao conteúdo, às circunstâncias
tudo no campo dos negócios e, portanto, dos contratos a título do contrato ou eaitão às qualidades dos contraentes, uma pessoa
on ero so — atenua-sc significativam ente em relação ao bene- de normal diligência o poderia ter notado» (art. 1431.® Cód,
ficiário de uma atribuição gratuita. Civ.). Isto é: se o não reconhecimento do erro fo r imputável a
negligência ou descuido da .parte, a sua confiança não é mais
2.4. D olo e violência considerada digna de tutela, e a lei protege, então, o que erra,
perm itindo a anulação.
Se a lei — como vimos — tutela o contraente que, p or O erro de que se falou até agora incide, falseando-o,
si só, tenha caído em erro, por maioria de razão deve tutelar sobre o processo de formação da vontade contratual: define-se,
o contraente que tenha sido induzido em erro pelo com por- vulgarmente, com o erro-vício. Mas o erro pode incidir, tam-
tamento enganador da ,parte contrário. Além da exigência bém, sobre a declaração com que se manifesta exteriormente
de .proteger os interesses da parte enganada, manifesta-se a vontade, regularmente formada, acabando-se, assim, por
ainda aqui, com efeito, a exigência d e sancionar a parte enga- declarar coisas diversas daquelas que se pretendia. Um tal
nadora: e veremos que, em conseqüência, a tutela dada a erro pode depender de distracção, ou da ignorância do próprio
quem foi induzido em erro, pelo com portam ento desleal da declarante (que, p o r exemplo, escreve «decâm etros», quando
parte contrária, é mais ampla do que aquela que cabe a pretenderia escrever «decím etros»); e pode depender, também,
quem errou espontaneamente.
do facto de «a declaração ser transmitida inexactamente, pela
Estamos a falar do dolo, do engano exercido contra um
pessoa ou entidade que disso era encarregada» (exemplo:
sujeito para induzi-lo a concluir um contrato. O engano pode
o empregado d o correio erra ao transmitir o texto d o meu
assumir, segundo as circunstâncias, form as diversas: pode tra-
telegrama, do qual resulta «trinta m il» em lugar de «três m il»
O co n tra to na disciplina posiU va 241 210 O c o n tra to

não sejam «essenciais», isto é, não se relacionem com uma das tar-se ide uma pura e simples mentira; pode consistir nuniu
matérias enumeradas p elo art. 1429.° Cód. Civ.; mesmo se, mentira acompanhada de uma «encenação» mais ou menos
por outras palavras, o erro provocado p elo dolo seja um complexa, idônea a conferir-lhe credibilidade; pode, também,
simples erro «sobre os m otivos». identificar-se com o silêncio ou a reticência: mais precisa
Se o engano -que pressionou a parte a concluir o con- mente, com o silenciar, ou com o deixar na ambigüidade, factos
trato provém , não da parte contrária, mas de um terceiro, q u e — em consideração das circunstâncias e das relações exis
e a parte contrária não sabia de nada, a exigência d e tutelar tentes entre as -partes — deveriam ter sido, pelo princípio de
o enganado entra em con flito com a exigência de tutolar a boa fé pré-contratual (iart. 1337.° Cód. Civ.), comunicados £1
confiança da parte contrária, que ficaria desiludida com a outra parte, ou então esclarecidos.
anulação do contrato. Mais uma vez, a lei considera prevale- A prim eira conseqüência d o dolo é esta: a parte enganada
cente o interesse à tutela da confiança (que é — repete-se — pode p edir a anulação do contrato, desvinculando-se, assim,
tutela 'da posição individual de uma parte da relação, mas, dos compromissos assumidos. Trata-se de uma conseqüência
mais ainda, tutela do interesse geral do sistema a uma segura, que, ainda mais do que a da anulação por erro, corresponde
e p o r isso dinâmica, circulação da riqueza): vale pois a regra a uma elem entar «regra de jo g o » contratual: em cujo âmbito
que «quando os artifícios foram usados p o r um terceiro, o os contraentes são livres de procurar o p róprio proveito indi-
contrato é anulável se eles eram conhecidos pelo contraente vidual, mas não certamente até ao .ponto de em pregar a fraude
que deles tirou p ro ve ito » (art, 1439.°, c. 2 Cód. Civ.). ou o engano. Para que o contrato seja anulável, é preciso,
Além da anulahilidade do contrato, o dolo produz uma contudo, que «os artifícios usados p o r um dos contraentes»,
segunda conseqüência para tutela da parte enganada. Esta tenham '«sido ,tais que, isem eles, a outra parte não teria con-
pode, na verdade, p edir a indemnização pelos dunos sofridos tratado» >(art. 1439.“ Cód. Civ,): o d olo deve ser, como se
p or causà do engano: e pode pedi-la à parte contrária, se o costuma dizer, determ inante do consenso. Em regra não é tal
engano provém somente dela; só ao terceiro, autor do engano, — e não leva, pois, à anulação do contrato — aquele dolo que
se a parte contrária estava de boa fé (e o contrato se mantém); se traduz na genérica exaltação, para além do verdadeiro e do
ao terceiro e parte contrária, se esta última tinha conheci- verosím il, da qualidade daquilo que se oferece ou se promete
mento dos artifícios exercidos p or aquele, e deles tirou pro- (o assim chamado «dolus bon u s»), justamente porque, nenhu-
veito. A responsabilidade do terceiro é de tipo «extracontra- ma pessoa de bom senso, medianamente esperta e ajuizada,
tu al» (art. 2043.° Cód. Civ.); a da parte contrária é «pré-con- seria Levada a concluir o contrato, só p or efeito de semelhan-
tratual» (art. 1337.° e 1338.° Cód. Civ.). tes jactâncias, tão usuais na ipraxis comercial. Aliás, a eficácia
A indemnização do dano é, pois, a única conseqüência enganadora do dolo não deve ser oonsiderada em abstracto,
prevista para a tutela da parte enganada, no caso em que o mas olhando às circunstâncias concretas, e portanto, às parti*
dolo não tenha sido tão fo rte de m odo a determiná-la, sem
oulares condições psicológicas, culturais e sociais da pessoa
mais, à conclusão do contrato, mas tenha sido bastante forte
enganada. De quanto -se disse acerca dos requisitos da relevân-
de modo a induzi-la a aceitar condições diversas e mais des-
cia do dolo, emerge, com clareza, em que sentido a tutela do
vantajosas daquelas que teria pactuado se o engano não
contraente induzido maliciosamente em erro é mais ampla
existisse (exempdo: se tivesse sabido que a casa tomada de
do que a do contraente caído num erro não provocado por
arrendamento para as férias se encontra a meia hora de
outros: diferentem ente da parte caída em erro espontâneo, a
estrada da aldeia mais próxim a, quando o proprietário me
parte enganada pode .pedir a anulação do contrato, ainda que
tinha assegurado que eram poucos minutos, tê-la-ia arrendada
as falsas apresentações da realidade a que foi induzida pelo dolo
16
0 c o n tra io na disciplina positiva 243 242 O co n tra to

anulabilidade não é só aquela que se dirige directamente à na mesma, mas teria oferecido uma renda inferior). O contrato
parte contrária: mais precisamente, «a violência é causa de é válido, mas, precisamente, «o contraente de má fé responde
anulação do contrato, mesmo quando o mal ameaçado d iz res- pelos danos» (art. 1440.° Cód, Civ.). Fala-se, neste caso, de
tpeito à pessoa ou os bens do icônjuge do contraente ou de um dolo incidente-, enquanto dolo determinante é aquele que leva
seu descendente ou ascendente» (art. 1436.° c. 1 Cód. Civ.); à anulação do contrato.
se ao invés, o mal ameaçado concerne a pessoas diversas (por A lei prevê ainda 'as hipóteses em que, para induzir
exemplo, a ameaça de difam ar publicamente a noiva do con- alguém a concluir um contrato, o agente não se limita a usar
traente, ou de despedir um seu am igo chegado), a avaliação o engano, mas exerce violência. Não apenas a violência física,
deve ser mais cautelosa, e «a anulação do contrato é remetida fundada sobre o uso directo da força (um caso que seria
para a prudente avaliação das circunstâncias por parte do pouco realístico imaginar e que determinaria, sem mais,
ju iz » (art. 1436.° c. 2 Cód. Civ.). a nulidade do contrato); mas, também a chamada violência
Vimos que, para justificar a anulação, o mal ameaçado psíquica, que consiste em ameaçar fazer mal a pessoa se
deve ser, para além de notável, injusto. A ameaça de um com - esta recusar concluir determinado contrato, de modo a
portam ento proibido -pelo direito é seguramente injusta. Mas pô-la diante da alternativa: ou concluir o ontrato, que nunca
também o pode ser a ameaça de ter um com portamento de quis concluir, ou expor-se ao risco de sofrer o mal amea-
p er si lícito, e consentido ao agente: de acordo com o art. 1438.° çado, Mais clamorosa violação das «regras de jo g o » con-
Cód. Civ. «a ameaça de fazer valer um d ireito pode ser causa tratual seria d ifícil imaginar: e a lei dispõe que quem concluiu
de anulação do contrato... quando é destinada a conseguir um contrato, p or efeito de uma tal ameaça, pode pedir a sua
vantagens injustas». São injustas as vantagens totalm ente anulação. Visto que a ameaça é considerada pelo direito mais
estranhas àquelas a que se dirige o d ireito que se ameaça fazer reprovável que o engano, e, portanto, merecedora de ser san-
valer: assim se A, credor de B, ameaça pedir a sua falência cionada mais intensamente, -a lei oferece ao oontraente, vitima
(com o seria seu d ireito), a ime>nos que B se decida a vender-lhe de violência, uma tutela mais ampla do que a prevista para
■um certo quadro, que desde há algum tempo A tentava, sem o contraente vítim a de dolo: na verdade, «a coação é causa
sucesso, adquirir, verifica-se o requisito da «in ju stiça», porque de anulação do contrato, mesmo se exercida por um terceiro»
o poder de pedir a falência do devedor insolvente só é confe- (art. 1434.° Cód. Civ.), independentemente de — neste último
rido ao credor (pana realizar as próprias razões de crédito, e caso — a parte contrária ter ou não conhecimento. A exigência
não para adqu irir vantagens de tipo diverso. Se, ao invés, a de tutelar a confiança é miais forte do que a exigência de
ameaça de p ed ir a falência de B fosse destinada a conseguir tutelar a vítima do engano, mas, por sua vez, cede diante da
a constituição d e uma hipoteca com o garantia do crédito de A, exigência de tutelar a vítim a da violência.
ou a concluir, com terceiro, um contrato que lhe perm itiria
Mas nem todas as ameaças tornam o contrato anulável,
tom a r a p ô r de pé a sua empresa, então a ameaça não seria
mas só aquelas caracterizadas p o r um apreciável nível de
considerada injusta e os contratos exemplificados não seriam
intensidade e de verosimilhança. A violência, de facto, «.deve
anuláveis: porque estes são destinados a conseguir finalidades
ser de tal natureza, dc m odo a impressionar uma pessoa sen-
da mesma ordem que aquelas a que se dirige o direito que se
sata e de fazê-la recear expor-se a si p rópria ou aos seus bens
ameaça fazer valer.
a uni mal injusto e notável», tendo em atenção «a idade, sexo
e condição das .pessoas» (art. 1435.° Cód. Civ,). Por isso — pre-
cisa o art. 1437.° Cód. Civ. — « o temor reverenciai não é causa
de anulação do contrato». A ameaça relevajite para fins de
O co n tra to na d iscip lin a posi/iva 245 244 O con tra to

Enquanto a acção destinada a declarar a nulidade, sendo 2.5, A disciplina da anulabilidade


imprescritível, pode <ser -exercida sem lim ites de tempo, a
acção de anulação prescreve em cinco anos (art. 1442.° c. 1 Como sabemos, a conseqüência prevista para os casos
Cód. Civ.). Quanto à decorrência do prazo, se «a anulabili- em que o contrato tenha sido concluído por um incapaz «!<'
dade depende de vício d o consentimento ou de incapacidade agir ou por efeito d e erro, dolo ou violência, é a anulabilidade
legal, o prazo decorre do dia em que cessou a violência, foi do contrato. E sabemos, também, que a anulabilidade é um i
descoberto o erro ou o dolo, cessou o estado de interdição das duas íorm as em que se manifesta a invalidade do con-
ou de inabilitação, ou então o m enor atingiu a m aioridade» trato, sendo a outra a nulidade. Recordamos, enfim, que,
enquanto a nulidade é uma sanção destinada à tutela dos
(art. 1442.° c. 2 Cód. Civ.): e é lógico, porque aintes desse dia,
interesses gerais, a anulabilidade visa, em regra, proteger os
persistindo o estado de coisas que determina a anulação, o
interesses >privados ~e individuais de uma das partes no con-
contraente protegido não está em condições de avaliar, con-
trato, e mais precisamente daquela iparte que o concluiu em
venientemente, o p róp rio interesse .na eliminação ou, então,
posição de inferioridade tendencial, resultando, potencialmente,
na manutenção dos efeitos do contrato. Em qualquer ou ira
prejudicada: o incapaz, o errante, a vítima do engano ou da
hipótese de anulabilidade, « o prazo decorre a partir do dia
ameaça. Tal diferença de fundamento exiplica as diferenças
da conclusão do con trato» (art. 1442.“ c. 3 Cód. Civ.). Passados
de disciplina entre oontrato jl u e contrato anulável. Estas
Io

cinco anos, a parte tutelada perde, portanto, o d ireito de pedir resultam claras de uma enumeração das características da anu-
a anulação; mas s.e ela não cumpriu ainda a sua prestação labilidade, se se curar de compará-las idealmente com as carac-
contratual, e, por isso, é chamada a julgamento, pode recusar terísticas da nulidade, ilustrados atrás (retro, cap. I I I , 4.4.).
a sua efectivação, exceptuando, para própria defesa, a anula- Diversamente da nulidade, a anulabilidade não pode ser
bilidade do contrato: a acção de anulação é prescritível, mas a invocada por ambas as partes da relação ou p or quem quer
excepção não prescreve (art. 1442.° c. 4 Cód, Civ.), que seja qu e tenha interesse, nem declarada oficiosamente
Posto que a anulabilidade tutela os interesses de uma ipelo juiz: quem está ligitim ado a pedir a anulação é só o con-
parte no contrato, a esta é deixada a escolha de rem over os traente em cujo interesse esta é es,tabelecida pela lei (art. 1441.°
seus efeitos ou de os conservar: se julga mais conveniente a Cód. Civ.). Tratando-se, apenas, de proteger o interesse do
última alternativa, pode proceder à confirm ação do contrato. incapaz, do errante, do enganado ou do ameaçado, só estes
A confirmação (p or efeito da qual o contrato resultará inata- — ou, nos casos de incapacidade, o seu representante legal —
cável e plenamente eficaz) pode ser realizada pelo «contraente são árbitros da sorte do contrato: só a eles cabe decidir se pedir
ao qual cabe a acção ide anulação» de dois modos: ou «m e - ou não a anulação. Nada exclui, com efeito, que também o
diante um acto que contenha a menção do contrato e do m o- contrato concluído .por ran incapaz, ou ipor efeito de um vício
tivo de anulabilidade e a declaração de que pretende convali- da vontade, resulte, em concreto, conveniente para esta mesma
dá-lo» art. 1444." c. 1 Cód. Oiv.); ou então com um com porta- parte, ou, pelo menos, seja, .por esta, julgado com o tal, ou,
mento concludente: a voluntária execução do contrato, levado então, não haja, da sua parte, nenhum interesse em invalidá-lo.
a cabo com conhecim ento do mo-tivo de anulabilidade Num caso do gênero, consentir que outras pessoas (terceiros,
juizes, e sobretudo parte contrária) provocassem a anulação
(art. 1444" c. 3 Cód. Civ.); que, por outras palavras, já não
do contrato, significaria frustrar o interesse do contraente
esteja .presente a razão da anulabilidade.
tutelado e, ,por isso, contradizer a mesma razão justificativa
Uma vez decretada a anulação, os efeitos do contrato
da norma que estabelece a anulabilidade.
sâo eliminados, tanto para o futuro, como para o passado:
O co n tra to na d iscip lin a p ositiva 247 246 O con tra to

Dissemos que enquanto a nulidade é a sanção com a qual o que, com base no contrato, seria idevido ipor uma parte ftl
o ordenamento atinge, no interesse público, os contratos que outra, não é mais devido; o que fo i dado deve ser restituicln
chocam contra exigências de carácter geral, a anulabilidade (mas cfr. a espccia-l protecção dada, deste ponto de vi.-i.»
6 ao invés, destinada à tutela dos interesses de uma parte, ao incapaz; art. 1443.° Cód. Civ.); neste sentido, a a n u la i»
que são, assim .privilegiados em relação aos interesses da parle tem efeito também retroa ctivo (mas cfr. para o contrato do
trabalho, o art. 2126.°, 1 Cód. Civ.).
contrária. Isto é assim, se considerarmos também os outros
Isto vale nas relações internas entre as partes. Quamlu
casos — além dos da incapacidade e dos vícios da vontade —
entram em jo go posições e interesses de terceiros, a ques-
cm que a lei declara que um contrato é anulável (c[. p or
tão toma-se mais complicada, pela habitual exigência do
exemplo, os artigos 1394.° e 1395.° Cód. Civ. em matéria de
tutelar a sua confiança. Imaginemos que A vende uma coisa
representação e o art. 1 9 7 1 .Cód. Civ., em matéria de transac-
a B através de contrato anulável; que B transfere, depois, d
ç.ão). E a contra,posição resulta ainda mais clara, nos casos
coisa a C, e que, posteriormente, o contrato entre A e B vem
cm que uma mesma norma prevê, conjuntamente, para hipó-
a ser anulado: a rigorosa aplicação d o .princípio de retroacti-
teses diversas, sanções de nulidade e de anulabilidade (ofr. os
vidade da anulação atingiria, também, a aquisição pelo ter-
artigos 1471.° e 1972“ Cód. Civ.). Mas esta regra não é abso-
ceiro C, lesando a sua confiança. Daqui a opção do legislador,
luto: com efeito, .todos os contratos concluídos por quem foi que derroga este princípio, circunscrevendo, entre limites bem
condenado, em juízo, a um período de prisão não inferior definidos, a possibilidade de fazer valer a anulação em rela-
a cinco anos (o chamado interdito legal: art. 32° Código Penal) ção a terceiros (art. 1445.° Cód. Civ.).
são anuláveis. E, também aqui, a sanção de anulabilidade não Mais precisamente, a anulação do contrato só pode ser
é, certamente, destinada a proteger os interesses deste, mas, oposta a terceiros, prejudicando as suas aquisições, se se veri-
ao contrário, para lim itar as suas possibilidades de participar ficar, pelo menos, uma destas três circunstâncias:
no tráfico jurídico, e, .portanto, no interesse público a uma a) o terceiro adquiriu a títu lo gratuito (já que, sabemos,
mais eficaz punição dos delinqüentes; tanto é verdade que, que, neste caso, a exigência de tutelar a confiança é muito
neste caso, a anulação pode ser pedida, com o derrogação à menos forte que no caso da aquisição onerosa);
regra geral, por quem tenha nisso interesse (art. 1441.°, c. 2, b) o terceiro estava de m á fé, isto é, sabia que o próprio
Cód. Civ.), alienante tinha adquirido, com base num contrato anulável
(já que, neste caso, não há nenhuma confiança a tutelar);
c ) a anulação depende de incapacidade legal (já que
2.6. A rescisão do contrato esta é a única causa de anulação que resulta, com o sabemos,
d e m odo documental e, por isso, certo e inequívoco, e o ter-
Nos ordenamento inspirados na liberdade de mercado, ceiro teria podido, sem grande dificuldade, certificar a sua
o «jo g o contratual» é fundado num princípio que já conhe- existência).
cemos: as partes são deixadas livres para melhor determinarem, A esta regra pode, todavia, sobrepor-se, em sentido mais
com o querem ou podem, o equilíbrio econômico de cada con- favorável à posição d o terceiro, a regra «posse vale títulos
trato; os termos das suas trocas são confiadas à lei da pro- (art. 1153.° Cód. Civ.); e, em sentido mais desfavorável
(porque amplia as possibilidades de a sua aquisição ser
cura e da oferta; e os termos de troca, pelo único facto de
prejudicada), a disciplina do registo (cfr. o art. 1445.°, última
terem sido livrem ente estabelecidos pelas partes, são, em
parte, e o art. 2652.°, n. 6 Cód. Civ.).
regra, subtraídos a qualquer avaliação ou controlo de mérito,
por parte do ordenam ento jurídico: este não se preocupa que
248 O c o n tra to
O c o n tra to na disciplina p ositiva 249

nados, prejudicando a parte que sofre aquelas circunstâncias. o contrato seja objectivam ente «ju s to » ou «equ itativo», poif
O concurso destes .pressupostos aproxima as duas hipóteses aquilo que concerne à relação de valores econômicos enlrt»
cm que pode haver rescisão d o contrato: a do con tra to con- o que se dá e o que se recebe era troca, mas preocupa-se, sobre*
cluíd o em estado de perigo e a d o c o n tra io concluído em tudo, que ele seja cumprido regularmente. A lei não fixa, cm
'estado âe necessidade. suma, critérios objectivos que assegurem a troca justa, a eqwi
Para o art. 1447.° Cód. Civ. é rescindível «o contrato tativa proporção entre prestação e contraprestação (à parle
um que uma parte assumiu obrigações em condições iníquas, os sectores de mercado em que, por razões de política ecom»
pela necessidade, conhecida pela outra parte, de salvar-se, ou xnica e social, se instaure um regim e de preços vinculados),
e, com m aior razão, não perm ite ao juiz m odificar o equilíbrio
a outros, do perigo actual de um dano grave à pessoa» (e cfr.
econômico realizado com o contrato, rectificando a proporção
a previsão do art. 2045.° Cód. Civ., relativa ao estado de neces-
entre os valores trocados ainda que, porventura, lhe pareça
sidade no ilícito civil). É o caso, por exemplo, de quem seja
econômica, social ou moralmente injustificada.
obrigado a prom over uma compensação desproporcionada a um
Este princípio relaciona-se com um outro, pressupõe-o: que
guia alpino para convencê-lo a prestar socorro a um am igo ou
o procedim ento, através do qual os contraentes chegam à
parente, perdido na montanha; ou o de quem — ameaçado de
determinação desse equilíbrio econômico, à fixação daquelas
m orte pelas tropas inimigas de ocupação, se lhes não entregar,
razões de tro.ca, se faça no respeito de certas regras que, asse-
em poucos dias, uma grande quantia de dinheiro — é obrigado
gurando a sua form al exactidão, garantam os seus resultados,
a vender, a .preço muito baixo, um quadro de grande valor
ao menos uma presunção de justiça e racionalidade econô-
para obter a quantia e assim escapar á ameaça. É interessante
mica. Q uando— mas só quando — estas regras «de processo»
confrontar esta situação com a que justifica a anulação do
resultem violadas, a lei perm ite um controlo «d e m érito» sobre
contrato por violência proveniente de um terceiro (art. 1434°
a substância econômica da operação, sobre a objectiva ade-
Cód. Civ.), uma vez que existem 'significativas diferenças: no
quação entre prestação e contraprestação, e manifesta a sua
entanto, existe anulabilidade .por violência, quando a ameaça
reacção, se tal relação se manifestar insatisfatória.
do terceiro é imediata e directamente dirigida a fim de obter a
Tudo isto resulta, de m odo particularmente claro, na dis-
conclusão daquele determ inado contraio, enquanto há rescisão,
ciplina da rescisão do contrato. Ela fundamenta-se, na verdade,
quando a ccmclusão daquele contrato é só instrumental em
no princípio de que os efeitos do contrato podem ser elimi-
relação à satisfação idas pretensões do ameaçante, que, porém,
nados quando concorram dois elementos. O prim eiro é de
têm um diverso objecto («dá-m e 20 milhões ou então farte-ei
natureza processual, relativo ao quadro das circunstâncias
mais: em conseqüência, eu vendo o quadro, para procurar
externas, dentro do qual se desenvolveu o processo de forma-
o dinheiro a fim de evitar o mal ameaçado); além disso, o
ção do contrato: que este tenha sido concluído sob a pressão
mal ameaçado com a violência pode referir-se também a bens,
de circunstâncias excepcionalmente graves, de tal modo a
enquanto o perigo relevante para os fins da rescisão pode
coarctar, de m odo relevante, a liberdade de determinação e
respeitar só as pessoas.
de escolha de um dos contraentes, e de impedir-lhe a possi-
O contrato concluído num tal estado de perigo só pode
bilidade de delinear a operação contratual, segundo um cál-
ser rescindido se as suas condições forem «iníquas»: com uma
culo correcto de racionalidade econômica. O segundo elemento
fórm ula assim, elástica, a lei atribui ao juiz o poder de avaliar,
é de natureza substancial, e concerne ao conteúdo do contrato,
em concreto, se os termos da troca foram tão gravemente desi-
ao equilíbrio econômico que ele realiza: é preciso que os
quilibrados que justifiquem , sem mais, a eliminação daquela
termos da trooa sejam iníquos ou gravem ente despraporcio-
operação econômica.
0 co n tra to na d iscip lina positiva 25! 250 O con tra to

tou injustamente) oferecer «um a m odificação do contrato sufi- O contrato pode, pois, ser rescindível se uma parte o
ciente ipara reconduzido à equidade» (art. 1450.° Cód. Civ.): concluiu quando se encontrava em estado ide necessidade (o
quem, aproveitando-se da necessidade de outro, lhe com prou que oião significa, necessariamente, indigência, mas pode con-
uma jóia por 6 milhões quando valia 15, pode evitar a rescisão e cretizar-se, também na imprevista necessidade de dispor de
dinheiro líquido ou então de procurar grandes quantidade*
manter firm e a sua aquisição, se tom ar a iniciativa de oferecer
de uma certa mercadoria, etc.). É, porém , preciso que a outra
à parte-contrária uma integração de preço de 9 .milhões, Entre
parte tenha «aproveitado para tirar vantagem » deste estado,
:is partes, a rescisão destrói os efeitos do contrato, eliminando
e que um tal aproveitamento se tenha concretizado em impor
as transferências de riqueza que este implicava; mas se o
à parte necessitada um conteúdo contratual que determine
contrato é rescindido, porque concluído enquanto uma parte
uma gravíssima desproporção entre prestação e contrapresla-
se encontrava em estado de perigo, « o juiz... pode, segundo
ção (chamada «lesã o »): mais precisamente, a lesão deve ultra-
as circunstâncias, atribuir uma compensação equitativa à trapassar « a metade do valor que a prestação cumprida ou
outra pelo já prestado» (art. 1447.°, 2 Cód. Civ.). Em rela- prom etida pela parte prejudicada tinha na altura do contrato».
ção a terceiros (art. 1452.° Cód. Civ.), a rescisão, diferentemente Exemplos: tendo urgente necessidade de dinheiro, vendo por
da anulação, não prejudica os direitos adquiridos, salvas as 6 milhões uma jóia que vale, pelo menos 15; tendo eu abso-
especiais previsões, em matéria de registo (ofr. o art. 2652,° luta necessidade de ir à Sardenha no barco que parte esta
n. 1 Cód. Civ.). noite, mas não havendo íugares, um passageiro cede-me o seu
bilhete, mas a preço três vezes superior ao normal. Aqui, dife-
rentemente da hipótese precedente, a avaliação da gravidade
do desequilíbrio não é enviado ao juiz, mas é fixada preven-
3. A EXECUÇÃO DO CO NTRATO , O RISCO DAS CIRCUNS- tivamente pelo legislador, com a indicação de um critério
T Â N C IA S S U P E R V E N IE N T E S E O PRO B LE M A DA R ES- objectivo d e medida, É a figura da rescisão p o r lesão
P O N S AB ILID A D E POR NÃO C U M PR IM E N TO CO NTRA- (art. 1448.° Cód. Civ.).
TU A L O instituto da rescisão não tutela, imediatamente, o inte-
resse público ou as exigências gerais da colectividade: protege,
directamente, os interesses d e uma parte do contrato contra
3.1. Posição do problem a
a outra parte, que se aproveitou, injustamente, da sua situação
de particular fraqueza. Neste sentido, se pode aproximar da
A anulação e a rescisão são os remédios que a lei concede
anulação, com a qual regista significativas analogias de disci-
quando, em sede de form ação do contrato, surgem circunstan-
plina, mas, p o r outra parte, com algumas diferenças. Assim,
ciais tais que perturbam gravemente o juízo de conveniência
a acção de rescisão pode ser exercida só pela parte que con-
e, portanto, os processos de decisão que estão na base da
tratou em posição de fraqueza e, p or isso, sofreu dano. Pres-
determinação de concluir o negócio, em conseqüência do
creve no prazo de um ano (mas com ela prescreve tam-
que o próprio negócio resulta, ou pode resultar, para o con-
bém a excepção, diferentemente do que acontece na anula-
traente -atingido p or essas circunstâncias, privado, desde o bilidade: art. 1449.° Cód. Civ.). Diferentemente do contrato
início, de racionalidade econômica. Não parece justo, nem anulável, o contrato rescindível não pode ser confirmado
o p ortu n o— do ponto de vista do bom funcionamento do mer- (art. 1451.° Cód. Civ.); mas a rescisão pode ser evitada, se o
cado e d o sistema das trocas, com o também do da justiça contraente contra o qual ela é pedida (aquele que se aprovei-
substancial — pretender d o contraente a execução de um con-
trato que iele tenha concluído, estando privado da necessária
O con tra iu na disciplina p ositiva 253 252 O con tra to

.idquirido grande quantidade de verniz e não saber o que fazer atitude fisiopsíquica ipara gerir adequadamente os próprl
dele; 5) B não cumpre o fornecim ento prom etido a A, porque interesses, ou por efeito de falsos conhecimentos sobre et
mentos essenciais do negócio, ou porque enganado ou amea-
ura concorrente deste último convenceu-o a vender o único
çado, ou, enfim, porque levado p or uma situação de perigo
slock de verniz disponível, oferecendo-lhe um preço supe-
ou de necessidade: permite-se-Ihe, então, desligar-se dos vln
rior. Etc.
culos contratuais.
Ê evidente que em todos estes casos os acontecimentos
Uma ordem de problemas, em muitos sentidos análoga,
supervenientes frustram, -por várias razões, e de vários modos,
coloca-se quando a racionalidade econômica da operação, ou
u program a econômico d e A, tornando o contrato, do seu
a .funcionalidade do contrato, resultam perturbadas ou ali*
ponto de vista, privado do sentido e das vantagens que lhe prejudicadas para um dos contraentes, p o r circunstâncias nâo
tinha atribuído no momento da sua conclusão. Põem-se, então, contemporâneas — como nos casos precedentes — à formaçâu
dois diversos problemas de tratamento da relação e de iden- do contrato, mas surgidas posteriormente. Depois da conclusão
tificação das suas conseqüências jurídico-económicas. O p ri- do negócio, na fase em que se trata de lhe dar efectiva cxt
m eiro é decidir se, não obstante ,tudo isto, o contrato deve cução, podem, na verdade, verificar-se acontecimentos novos
manter-se nos mesmos termos, sendo A, por isso, obrigado da mais variada natureza, que revolucionem o programa con-
a cumprir regularmente a prestação a que, p or sua parte, se tratual de uma das partes, impedindo-as de tirar da operação
tinha com prom etido (em concreto: pagar o verniz ao preço e as vantagens esperadas ou, até transformando-a numa fonte
segundo as modalidades estabelecidas), ou, então, se é possível de prejuízos. Consideremos os seguintes exemplos: 1) A, titular
a A eliminar os efeitos daquele contrato, desvinculando-se, de uma indústria de móveis, contrata com B, industrial quí-
assim, dos compromissos assumidos. O segundo problema, mico, o fornecim ento de uma quantidade de verniz para utili-
conexo com o prim eiro, mas deste bem distinto, consiste em zar na própria empresa; mas a execução do fornecim ento tor-
saber se A pode, atendendo às circunstâncias que frustaram na-se impossível porque um decreto, posterior à conclusão do
os seus planos econômicos e que lhe causaram danos patri- contrato, veio p roib ir a produção c a venda daquele tipo de
moniais, fazer declarar em julgam ento B como responsável verniz, do qual se descobriu a toxicidade; 2) B não está em
destes danos e exigir deste a correspectiva indemnização. condições de fornecer a A a quantidade de verniz prometida,
A resposta a estas duas questões (que constitui matéria porque uma greve dos trabalhadores químicos, decretada
das páginas seguintes) depende do m odo co m o se considera depois da conclusão do contrato, para-liza a sua empresa, blo-
ju sto e opo-rtuno rep a rtir entre os contraantes o risco das queando completamente a produção; 3) Suponhamos que B
é uma empresa alemã, e que o pagamento do verniz de A a B
circunstâncias supervenientes.
fo i combinado em marcos: depois da condusão do contrato,
Antecipa-se já que, quando as circunstâncias super-
e antes do pagamento, a lira é fortem ente desvalorizada em
venientes e as perturbações da economia do contrato p o r elas
relação ao marco, de modo que A seria obrigado a desembolsar
determinadas são de molde a justificar que o contraente atin-
uma soma muito superior à prevista, no momento da conclu-
gido seja desvinculado dos compromissos contratuais, o remé-
são do negócio; 4) A pensava utilizar o verniz encomendado,
d io previsto pela lei para a sua tutela é a possibilidade — que
para produzir um certo tipo de m óvel q-ue, porém, uma son-
só a ele pertence — de pedir ao ju iz a resolução do contrato.
dagem de -mercado feita depois da conclusão do contrato de
Decretada a resolução, ambas as partes são livres dos
fornecim ento revela ser detestado pelo público, decidindo-se,
próprios compromissos, os efeitos do contrato são eliminados.
portanto, parar a produção; A encontra-se na situação de ter
E n tre as partes, a resolução tem, em regra, efeito retroactivo
(obrigação de restituir as prestações já realizadas), «salvo o
O c o n tra to na disciplina p ositiva 255 254 O c o n tra io

Vejam os agora quais as conseqüências que a impos- caso de contratos de execução continuada ou .periódica, noa
sibilidade liberatória produz, quando a prestação tornada quais o efeito da resolução não se estende às prestações JA,
impossível foi acordada contratualmente, estando, neste qua- efectuadas» (art. 1458.°, I, Cód. Civ.): se se resolve um contraiu
dro, ligada, numa relação de troca, a uma contrapres- de locação, não faz sentido que o locador deva restituir au
tação, de modo que o devedor, liberto de qualquer vínculo locatário as rendas pagas p or este no período em que teve o
cm relação ao seu credor, é, ao .mesmo tempo, credor deste gozo da coisa; se se resolve um contrato de trabalho, não
pensável que o trabalhador seja obrigado a restituir ao dadex
último, interessado, p or sua vez, em obter a seu favor uma
de trabalho os salários ou as remunerações recebidas, enquanto
dada prestação. As conseqüências são indicadas, com precisão,
contrapartida das prestações de trabalho que, até àquele mo
pelo art. 1463.° Cód. Civ.: «nos contratos com prestações recí-
mento, efectivou. Por razões de tutela da confiança de terceiros
procas, a parte desonerada pela impossibilidade superveniente
e da segurança do tráfico «a resolução... não prejudica os
da prestação devida, não pode exigir a contraprestação,
direitos adquiridos por terceiros, salvo os efeitos do registo
devendo restituir o que já tiver recebido». O que se exprime
da acção de resolução» (art. 1458.° c. 2 Cód. Civ.).
sinteticamente, dizendo que o contrato se resolve, uma vez
que são exactamente estes, com o sabemos, os efeitos da reso-
lução. Trata-se de conseqüências intuitivas: se falta um dos
termos da troca (ainda que por causas de força maior, sem 3.2. A resolução do co n tm to : im possibilidade superveniente,
que algum dos contraentes tenha culpa) falta a própria opera- excessiva onerosidade, não cu m prim en to
ção econômica, o contrato .perde a sua funcionalidade e a sua
própria razão de ser, sendo, por tal razão, extinto. A resolução do contrato, em geral, pode acontecer por
O problema consiste sobretudo em identificar com o se três causas: quando a prestação devida p or uma parte se
deve entender o requisito da «impossibilidadeu de prestar e tom a impossível, quando a prestação devida p o r uma parte
ainda o da sua «.não im putabilidade» ao devedor. Seguramente se torna excessivamente onerosa e quando a prestação devida
tem carácter liberatório (dando lugar ao tipo de resolução de por um dos contraentes não fo i (exactamonte) cumprida,
que agora falamos) uma im possibilidade física, m aterial e p or
isso absoluta: por exemplo, A cede em locação a B um seu 3.2.1. Quando, numa relação de dóbito-crédito, a pres-
apartamento, mas, antes de este o ocupar, o apartamento é tação devida pelo devedor se torna impossível por uma causa
destruído por um incêndio. Com igual segurança se devem ■não imputável ao próprio devedor, a obrigação extingue-se:
negar as características da impossibilidade liberatória a puras o devedor é desonerado, não deve mais nada, e o credor não
e simples dificuldades surgidas, que tornam mais gravoso o pode pretender mais nada dele (art. 1256.°, 1, Cód. Civ.). A
cumprimento da prestação acordada, como no caso em que regra não se aplica, porém, se a impossibilidade se verifica
depois de o devedor, tendo atrasado a prestação para além
A se compromete a efectuar um transporte em estrada, desde
d o prazo fixado para o cumprimento, se constituiu em mora
M ilão a Salsburgo, e, no momento da execução, o desfiladeiro
(art. 1219.° Cód. Civ.). Neste caso, na verdade, o risco da im-
do Brennero — que perm ite o itinerário mais curto, e que o
possibilidade superveniente é tendencialmonte transferido para
condutor tinha pensado utilizar — é bloqueado: o transporte
ele, por força da lei: o devedor «n ão fica exonerado se não
pode ser efectuado passando por Tarvisio, apesar de, deste
p rovar que o objecto da prestação se teria igualmente perdido
modo, ser um pouco mais longo e mais custoso para o condutor
ou deteriorado junto do cred or» (art. 1221.° Cód. Civ.).
(em casos com o este poderiam, eventualmente, verificar-se os
O c o n tra to na disciplina p ositiva 257 256 O c o n tra to

esta depende de causas totalm ente estranhas a tal esfera (dir- requisitos da excessiva onerosidade, que não os da im pout
se-á, então, que o critério é o da impossibilidade objeçtiva ); bilidade superveniente).
outras vezes, em relações e negócios de tipo diverso, poder- Entre estes dois extremos existem hipóteses que não sim,
se-á imputar ao devedor, só aquela impossibilidade pos- simplesmente, de m aior dificuldade da prestação e, todavin,
terior que, além de manifestar-se na econom ia interna do pró- não chegam a integrar uma verdadeira e própria impossibi
prio devedor, seja, em concreto, determinada p or uma sua lidade m aterial e absoluta de cumprir. Hipóteses deste génei <>
negligência, distracção ou imperícia, isto é, seja atribuída a encontramo-las nas previsões dos arts. 1256.° e 1463.° Có<l
culpa sua (assim se privilegia o critério — menos rigoroso e Civ.: é que a «im possibilidade» de que falam estas normim
mais benévolo para o devedor — da itnpossibilidade em sen- não deve ser compreendida no significado extremo e absur-
tido subjectivo). damente rígido de absoluta impossibilidade física, mas num
Sobre estes problemas de definição do conceito de impos- sentido mais razoável e elástico: é com base neste que devr
sibilidades liberatória que, em larga medida, coincidem com afirmar-se uma impossibilidade libem tória, sempre que as cir-
os colocados pela questão dos critérios e dos pressupos- cunstâncias posteriores, em bora não impedindo, em sentidu
tos da responsabilidade contratual, deveremos ocupar-nos mais absoluto, a prestação, incidem nesta, de tal form a que o seu
adiante (3.3.). Voltando à disciplina da resolução, por impossi- cumprimento exigiria actividades <2 meios não razoavelmente
bilidade superveniente, recordamos que, por efeitos dela, o com patíveis com aquele tip o de relação contratual, em termos
devedor da prestação tornada impossível perde, em linha de de a transform ar numa prestação substancialmente diversa da
princípio, o seu direito à contraprestação (se o transporte por acordada. Pense-se no caso do transportador m arítim o que
mar não pode efectuar-se por causa das más condições atmos- se com prom eta a efectuar, num certo dia, um transporte de
féricas, o transportador m arítim o fica desvinculado, mas não mercadorias do continente para a Sardenha; suponhamos que,
pode pretender receber ou deter o preço do frete estabelecido): naquele dia, as condições do mar são totalmente proibitivas
por outras palavras, o risco da contraprestação está a seu que impedem todas as embarcações dc deixar o porto: em
cargo. rigor, a prestação não seria absolutamente impossível, porque
Esta regra sofre uma derrogação importante nos contra- o transporte sempre podenia ser efecluado por via aérea, mas
tos com efeitos reais, que são aqueles — como sabemos — que compreende-se que seria absurdo exigir do transportador ma-
produzem a transferência da propriedade (o u a transferência rítim o encarregar-se de organizar uma prestação tão radical-
ou a constituição de um outro d ireito real). Trata-se de saber mente diversa daquela para que estava preparado. É, por isso,
claro que a impossibilidade de que nos ocupamos, não é um
o que é que acontece se a coisa objecto da transferência
conceito rígido e absoluto, mas é, ao invés, bastante elástico
«p erece», isto é, é destruída ou então torna-se indisponível,
e variável, relativamente cao tip o de prestação, e portanto,
em conseqüência de factos não imputáveis nem ao alienante
de operação econômica de que se trata em concreto.
nem ao adquirente. P or outras palavras, trata-se de estabelecer
O mesmo se diga em relação ao elemento da im putabi-
sobre quem recai o risco da perda acidental da coisa. Nenhum
lidade ou não imputabilidade ao devedor da causa que torna
problem a surge, naturalmente, se a coisa perece quando a
impossível a prestação. Às vezes, para determinados tipos de
operação de troca se realizou e esgotou completamente, isto é,
relação contratual, deverá considerar-se imputável ao devedor
quando a coisa passou já à propriedade do com prador e, ten-
todo o acontecimento que, de qualquer modo, entre na sua
do-lhe sido entregue, entrou já na sua esfera de controlo e
esfera de influência, de controlo, de organização, circunscre-
disponibilidade material: ele deve pagar o preço mesmo
vendo-se a impossibilidade liberatória às hipóteses em que
que tenha perdido a coisa; o risco da perda desta está
258 O con tra to
O co n tra to na discip lina positiva 259

A impossibilidade superveniente pode ser só parcial, e, em inteiramente a seu cargo. Quando, porém, a troca ainda níto
Lais casos, .não há .necessariamente lugar a resolução: «quando se aperfeiçoou materialmente, porque a coisa é destruída antrt
a prestação de uma parte torna-se só parcialmente impossível, de ser entregue ao adquirente, e sobre o alienante incide, aknlit
;i outra parte tem direito a uma redução correspondente da a obrigação de guardáda e entregá-la, a solução não é, assim,
prestação devida, e pode também resolver o contrato quando intuitiva. Neste caso, a -lei indica, com o critério geral de
■não tenha interesse no cumprimento parcial» (art. 1464.° Cód. assumpção do risco, o da propriedade do bem: o risco é supoi
■Civ.). Se a impossibilidade posterior fo r relativa à prestação /tado por aquele dos dois sujeitos da troca, que, no momento
de uma das partes de um contrato plurilateral, o contrato só de perda, era titular do direito de propriedade sobre a coisa
se resolve se a prestação em falta dever considerar-se essencial, perdida. Se, naquele momento, a propriedade já passou paru
atenta a operação no seu conjunto (art. 1466,° Cód. Civ.). o adquirente, este suporta o risco, sendo obrigado, igualmente,
a cum prir a sua contraprestação; se a propriedade não passem
3.2.2, Ilustrando o instituto da rescisão, disse-se que,
ainda, o risco do parecimento recai, ao invés, sobre o alienante,
em linha de princípio, um desiquilibrio de valor econômico
que não poderá pretender a contraprestação. Torna-se, então,
entre os dois termos da troca contratual combinados entre as
importante relem brar os critérios, já mencionados, que per-
partes, não justifica, de per si, uma reacção do ordenamento
m item individualizar o momento em que se produz o efeito
jurídico destinada a tutelar a parte atingida pela «in ju sta»
translativo: se o objecto da troca é uma coisa determinada,
proporção: este é um corolário do princípio de liberdade con-
tratual, p o r força do qual o ordenamento, salvo os casos de pelo efeito translativo do consenso o adquirente adquire a sua
ilicitude, não interfere .no m érito das escolhas e das iniciativas propriedade — e assume o seu ris c o — desde o momento da
econômicas assumidas pelos operadores privados. conclusão do contrato, ainda que a coisa .não lhe seja entregue
Mas é pressuposto ideológico e, ao mesmo tempo, regra (d aí a regra do art. 1465.°, 1, Cód. Civ.); se, ao invés, se trata
de funcionamento do sistema, o princípio de que à liberdade de coisa determinada só no gênero, a sua propriedade e o
contratual — e portanto à liberdade de procura do lucro — está risco relativo só se consideram transferidos para o adquirente
ligada, de m odo indissolúvel, a obrigação de pleno respeito quando se tenha feito a individualização por uma das formas do
pelos compromissos contratuais livrem ente assumidos, e, por- art. 1378.° Cód. Civ. e, por maioria de razão, quando o stock
tanto, a assunção do risco relativo à .possibilidade de a opera- de mercadorias tiver sido entregue (daqui a regra do art. 1465.°,
ção, de que se esperavam lucros, causar, ao invés, prejuízos. 3, Cód. Civ.).
(O duplo binôm io « p m v eito -ris co» e «liberdade contratusal-res-
Este critério («res perit dom ino»)- justifica-se com a con-
ponsabilidade con tra tu a l» sintetiza, de modo eficaz, os princí-
sideração de que o adiamento da entrega para m om ento pos-
pios ordenadores de um mercado capitalista e do sistema de
terior ao da conclusão do negócio e da individualização das mer-
direito que lhe corresponde), Daqui a regra da tendenoial irre-
cadorias transferidas é, em regra, exigido no próprio interesse
levância também dos desequilíbrios de valor econômico entre
prestação e contrâprestação que surjam (não existam no do adquirente proprietário que, por exemplo, não tem dispo-
momento da conclusão do contrato, com o na hipótese de nibilidade imediata do espaço necessário para armazenar as
rescisão) posteriormente, p o r efeito de circunstâncias estra- coisas adquiridas, ou que, por outras razões, não está pronto
nhas ao controlo das partes. Na medida em que tais desequi- a recebê-las.
líb rio s — e portanto o agravamento, para além das expecta- Regras especiais são, ainda, estabelecidas para os con-
tivas, do sacrifício patrim onial derivado para o contraente da tratos translativos sujeitos a termo inicial (art. 1465.°, 2,
Cód. Civ.) ou a condição suspensiva (art. 1465.°, 4, Cód. Civ.).
260 O c o n tra to
0 cor,tra to na disciplina p ositiva 261

operação a qual não dá mais os benefícios esperados, traduxtfll


quando muito, invocar o regime do erro); se se tratasse, ao do-se até, num passivo econômico — caibam nos riscos qutt, nu
Invés, de circunstâncias surgidas após a execução, elas não concluir o contrato e procurando com ele o proveito, o prnju <*
.tingiriam um negócio que, objectivamente, se esgotou; pode- contraente assumira, é coerente com o sistema que o poste' "n
riam, porventura, preju dicar os program as subjectivos e as agravamento da razão de troca seja suportado pela pcsno|l
ivessoais expectativas econômicas de uma ou outra parte, ulfce- que o sofre: ela é, por isso, obrigada, em linha de princljilui
i-iores em relação à objectiva função da troca, que se terá a cumprir regularmente o contrato, ainda que este se tnili«|
realizado regularmente; atingiriam — podemos dizer — não a tom ado mais ooaeroso do que o era aquando da con clu iu ,
causa do contrato, mas os m otivos individuais do contraente, Mas se tal é a regra, não faltam excepções. Existem, n|j
que sabemos ser irrelevantes, em regra. Tom em os o caso da verdade, situações-limite, caracterizadas pela particular gravlj
compra e venda, com efeitos reais imediatos, de bens que o dade do posterior desequilíbrio da economia contratual e, ihi
com prador pensa revender com lucro; depois da compra, mesmo tempo, da excepcionalidade dos acontecimentos que o
acontecimentos extraordinários e imprevistos fazem baixar o determinaram, ©m que a lei considera justo e racional intcrvli
valor de mercado daqueles bens, tornando-o irrisório face em favor do contraente atingido, oferecendoJhe a possibilidadti
ao preço que fora pago pelos mesmos, impedindo, assim ao de libertar-se dos compromissos contratuais que se tornaram
com prador a realização das suas expectativas de lucro: mas muito pesados: o remédio é a resolução do con tra to p o r excet\
c evidente que este risco deve estar a seu cargo, é ele que siva onerosidadeàe (art. 1467.°, c. 1, Cód. Civ.).
deverá suportar as conseqüências de um negócio frustrado, O prim eiro e óbvio pressuposto para que ela possa opc
não podendo já pretender a sua resolução. Pelas mesmas rar é que se trate de contratos chamados «d e duração», no*
razões, é claro que também os contratos de duração não se quais a completa execução d o contrato não se siga imediata
podem resolver p or excessiva onerosidade superveniente, se as mente à sua conclusão, sendo da mesma separada por um
circunstâncias que a determinaram ocorreram quando ambas intervalo de tempo: e, portanto, de contratos de execução con
as prestações foram completamente cumpridas, ou também tinuada ou periódica (com o um contrato de trabalho, ou uma
quando já foi cumprida a única prestação tornada mais onerosa. locação, ou uma empreitada, ou um fornecim ento) ou entâo
Preenchido este pressuposto, para que o rem édio da de contratos co m execução diferida (com o uma venda de coisas
resolução por excessiva onerosidade possa operar, devem veri- genéricas, em que a individualização e a entrega são posterga-
ficar-se duas condições: uma, externa, atinente às circunstân- das para um momento posterior, ou um transporte estabelecido
cias que determinam o agravamento econôm ico da prestação para o mês subsequente ao da estipulação). A razão é clara:
e o seu conseqüente desequilíbrio de valor com a contrapres- os dois momentos -devem ser cronologicam ente distanciados,
tação; a outra, interna, à substância do negócio, concernente porque o remédio da resolução p o r excessiva onerosidade
exactamente à m edida de tal agravamento e desequilíbrio. tutela, em certos limites, a originária econom ia do contrato
P,ara a primeira, a excessiva onerosidade superveniente que seja perturbada por circunstâncias surgidas após a sua
deve depender de acontecim entos extraordinários e im previ- conclusão, mas antes da sua execução.
síveis. E compreende-se: se as circunstâncias que a determinam Se, na verdade, se tratasse de circunstâncias pré-existen-
pertencem ao ordinário curso dos acontecimentos naturais, tes à conclusão do contrato, já não se poderia falar de um
políticos, econômicos ou sociais, e podiam, p or isso, ter sido desequilíbrio superveniente, e o contraente prejudicado teria
previstas aquando da conclusão do negócio, não há razão para podido, e devido, tê-las em conta aquando da preparação e esti-
tutelar o contraente que nem sequer usou da normal prudência pulação do negócio (se não o fez, porque o ignorava, poderá,
necessária para representar-se a possibilidade da sua ocorrên-
O c o n tra to na disciplina p ositiva 263 262 O contrato

negócio, aos particulares mercados, às particulares co n ju n tu - cia e regular-se -de acoridc com as mesmas na determinaç-iiu
ras econômicas. Em regra, cabe ao ju iz efectuar esta verificação do conteúdo contratual. E justo e racional que o risco d;ii
(e, portanto, avaliar se a onerosidade surgida posteriormente circunstâncias ordinárias e previsíveis seja suportado pelo»
no contrato submetido ao seu juízo pode considerar-se «exces- contraentes: a lei só os protege contra as circunstândsi*
siva»). Às vezes é a lei que provê, indicando, com precisão, a que representam matéria de riscos absolutamente anômalos,
medida (cfr., em matéria de empreitada, o art. 1664.°, 1, com o tais subtraídos à -possibilidade de razoável .previsão <•
Cód. Civ.). controlo dos operadores. Neste sentido, justifica a resolução
Se o fundamento do instituto do qual nos ocupamos do contrato, por exemplo, a imprevista desvalorização da
consiste na justa e racional repartição entre os contraentes dos moeda; não a justifica, já, o iprogredir de uma inflação desli-
riscos conexos com a verificação de circunstâncias futuras, é zante manifestada desde há algum tempo. Ê coerente com estr
compreensível que o rem édio da resolução não deva operar delineamento que deva tratar-se, igualmente, de aco,ntecimen>
para os contratos que as partes tenham inteiramente moldado tos que não se manifestem só na esfera individual de um
sobre o risco (art. 1469.° Cód. Civ.): são os contratos aleatórios, contraente, mas operem, ao invés, com oarácter de generali-
onde a medida das prestações recíprocas, ou até a susceptibi- dade, mudando as condições de todo um mercado ou dc
lidade de as obter, são confiadas, pelos contraentes, ao acaso, todo um sector de relações. P or isto, pode ser causa de reso-
que cada um espera evolua em sentido favorável para si. São lução o encerramento do canal de Suez, que agrave a prestação
contratos de especulação sobre o destino: pertence à sua pró- do transportador marítimo, mas não certamente a doença
pria função, à sua própria causa, que com eles se (possam imprevista do comandante do navio, que obrigue o armador
ganhar muito, mas também perder muito, ou tudo (é o caso a substituí-lo naquela viagem por outro que pretende uma
do seguro, do jogo, da aposta, da renda vitalícia, etc.). Aqui remuneração m uito mais elevada. Uma lógica, não diversa, dc
não há o problema da tutela contra um certo nível de risco, justa e racional atribuição do risco Inspira a outra condição;
porque as partes anuiram em correr o máximo de risco. para esta, o contrato só é resolúvel se a sucessiva onerosidade
N a presença de todos os requisitos que se indicaram, a exceder a álea norm al do con tra to (art. 1467.° c. 2, Cód. Civ.).
parte onerada pode pedir a resolução do contrato. Não pode, E preciso que o desequilíbrio determ inado entre prestação e
porem, pretender, sem mais, da parte contrária, um suple- contraprestação supere a medida que corresponde às normais
mento de prestação que sirva para restabelecer o equilíbrio oscilações de mercado dos valores trocados; se permanece den-
perturbado, mantendo-se o contrato: a parte contrária poderia, tro delas, não há razão para libertar dos seus compromissos
por sua vez, ter dificuldades em fornecer este suplemento e a parte que sofre um agravamento econômico que podia, muito
não seria justo impor-Iho, autoritariamente. Mas a parte con- bem, ter previsto e prevenido. A lógica, em suma, é sempre
trária pode, autonomamente, considerar que lhe é mais vanta- esta: cada contrato comporta, para quem o faz, riscos mais
joso m anter a operação, restabelecendo o seu equilíbrio eco- ou menos elevados; a lei tutela o contraente face aos riscos
nômico, e optando nesse sentido: «a parte contra a qual anormais, que nenhum cálculo racional econômico perm itiria
é pedida a resolução pode evitá-la declarando aceitar a m odi- considerar; mas deixa a seu cargo os riscos tipicamente cone-
ficação equitativa das condições do contrato» (art. 1467.°, xos cam a operação, que se inserem no andamento médio
3, Cód. Civ.). A m odificação equitativa das condições contra- daquele dado mercado. Ê óbvio, então, que o ,nível de risco
tuais é, pois, com toda a evidência, o único remédio razoa- correspondente à «álea normal do contrato» não se pode iden-
velmente configurável para os contratos com obrigações a tificar, de modo geral e abstracto, para todo o tipo de relação
cargo de uma única parte (art. 1468.° Cód. Civ.). Regras espe- contratual, mas varia em redação aos particulares tipos de
264 0 c o n tra to
O co n tra to na discip lina positiva 265

ciais acerca da «redução equitativa» estão .previstas para o


.secundo os acordos e as expectativas das partes, é aquela em
contrato de empreitada (art. 1664.° Cód. Civ.).
que uma das ;p artes falta ao cumprimento regular da presta-
Disse-se que entre as causas de resolução por excessiv.i
ção a que está obrigada pelo contrato: o não cum prim ento.
onerosidade pode existir, também, a desvalorização da moeda
Quando isto se verifica, e se se trata de um contrato com
(quem se vincular ao fornecim ento de um stock de mercado-
prestações correspectivas, a posição do outro contraente
rias, por um preço de 20 milhões, pode resolver o contrato so
— que p or sua parte, cumpriu já, exacta e tempestivamente,
antes da sua execução a desvalorização reduzir substancial-
a .própria prestação, ou então está pronto a fazê-lo — deve
mente o valor da contraprestação esperada). Isto poderia pare
ser tutelada. E a tutela é neste caso particularmente intensa. cer — mas não é — em contradição com o p rin cíp io nomina
Ele .pode, na verdade, escolher: ou manter o contrato e agir lístico (art. 1277.° c. 1, Cód. Civ.), por força do mal as dívidas
em juízo para obter uma sentença que condene a contraparte em dinheiro são pagas «com m oeda que tenha curso legal no
a cumprir, regularmente, as próprias obrigações; ou, então, Estado» e «pelo seu -valor nom inal», e, portanto, independen-
se o julgar preferível, eliminar, sem mais, os efeitos do con- temente de qualquer variação do seu real poder de compra.
trato, pedindo a sua resolução (art. 1453 °, 1, Cód. Civ.). As duas regras coordenam-se, dado que o contrato só se
A escolha dependerá do interesse que o contraente tiver em resolve se a desvalorização intervém — como se recordará —
obter a prestação, mesmo depois do prazo dentro do qual a quando a troca ainda onão se realizou, porque as coisas ven-
deveria ter recebido, ou do cálculo acerca das probabilidades didas não passaram ainda para a propriedade do comprador;
de conseguir, efectivamente, obter da parte contrária, através se, ao invés, a transferência da propriedade já se fez, da ope-
da ameaça da via judicial ou da própria sentença de conde- ração de troca resta só uma dívida em dinheiro (o pagamento
nação, o cumprimento devido, do preço): não há, então, resolução, e o vendedor — credor do
Se o contraente pediu em juízo o cumprimento, é-lhe preço — suporta as conseqüências da desvalorização, de acordo
perm itido mudar de ideias posteriormente: se, no decorrer do com o princípio n om in alísticoí1).
processo, constatar não ter mais interesse na execução daquele Resta, finalmente, dizer que a resolução por excessiva
contrato, ou qu e não a pode razoavelmente esperar, ele pode, onerosidade não pode ser invocada pelo contraente que se
na verdade, alterar o pedido para pedido de resolução; mas encontrava em mora (p or ter atrasado o cumprimento pana
se tinha pedido inicialmente a resolução, não pode, seguida- além do devido) no m om ento em que aquela se manifestou.
mente, mudar de opinião e exigir o cumprimento (art, 1453.°, É uma conseqüência do princípio geral, segundo o qual o
2, Cód. Civ.): isto compreende-se, porque é natural que o devedor em mora suporta todos os riscos que se .concretizam
inadimplente demandado com um pedido destinado a extinguir no período da mora (cfr. o art. 1221.° Cód. Civ.).
os efeitos do contrato, cesse toda a eventual actividade desti- 3.2.3. A hipótese típica da falta de funcionamento
nada ao cumprimento, e não seria justo obrigá-lo a retomá-la; do contrato, de falta de realização da operação econômica,
p o r outro iado, depois do pedido de resolução, ele não só
não deve, com o não pode, cumprir mais tarde a sua .prestação (') O .primeiro nominalístico sofre, num certo sentido, uma der-
(art. 1453.°, c. 3, Cód. Civ.). rogação em matéria de créditos de trabalho; de acordo com o art. 429.",
3, do Código de Processo Civil (modificado pela lei de 11/8/1983, n.” 533)
Quer peça e obteníha o cumprimento, mesmo tardio, quer «o juiz, quando pronuncia sentença de condenação no pagamento de
peça e obtenha a resolução do contrato, o contraente fiel tem, quantias em dinheiro por créditos de trabalho, deve determinar, além
além disso, direito à inderrunização pelos danos (art. 1453.°, c. 1, dos interesses na medida legal, o m aior dano eventualmente sofrido
Cód. Civ.): no prim eiro caso, pode pedir índemnização pelos pelo trabalhador, em decorrência da diminuição de valor do seu crédito.

danos sofridos em conseqüência do atraso na obtenção da


O c o n tra io na d iscip lin a p ositiva 267 266 O co n tra to

por efeito da respectiva sentença. Fala-se, a este propósito, de prestação que lhe é devida; no segundo caso, o montante da
resolução judicial. Há, porém, três hipóteses em que o contrato indemnização eqüivale aos benefícios que ele teria podido
se resolve, por assim dizer, automaticamente, sem que para retirar da operação (e que, ao invés, se frustaram, porque
a produção dos efeitos da resolução, seja necessário esperar — resolvido o contrato — a própria operação não se realizou),
a sentença do juiz; em relação a estas fala-se, então, de reso- além das despesas inutilmente feitas para tal fim.
lução de direito. São as hipóteses da cláusula resolutivà A possibilidade de resolver o contrato por não cumpri-
expressa, do termo essencial e da intimação para cumprir, mento é, em todo o caso, subordinada a uma condição: que
Através da cláusula resolutivà. expressa, que as partes o não cumprimento não tenha «escassa im portâ ncia », aten-
podem — se o quiserem — inserir no regulamento contratual, dendo ao interesse da parte que o sofre. Seria, na verdade,
absurdo e injusto — e correria o risco de perturbar o bom
é estabelecido que, se uma determinada obrigação contratual
andamento do tráfico — se cada parte fosse legitimada a
não fo r cumprida exacta e tempestivamente, o contrato será
desembaraçar-se do contrato, tomando por .pretexto toda a
considerado resolvido (art. 1456.°, 1, Cód. Civ.). Deste modo,
mínima e insignificante inexactidão na execução da outra
as partes lim itam o âm bito da avaliação discricionária de que
parte. É necessário, ao invés, que o não cumprimento invo-
o juiz dispõe, em regra, quando verifica, a gravidade do não
cado por quem pede a resolução, seja razoavelmente sério e
cumprimento de uma parte, tendo em atenção o interesse da
grave, e prejudique, de modo objectivãm ente considerável, o
outra, e subtraem-lhe o poder de negar a resolução quando
seu interesse. A existência destes pressupostos deve ser ava-
não considere o incumprimenbo suficientemente grave: o juízo
liada, caso a caso, pelo juiz, com base nas circunstâncias do
sobre a objectiva gravidade do não cumprimento é absorvido caso concreto e, eventualmente, atendendo também à expe-
pela avaliação que as partes fizeram preventivamente reconhe- riência de análogas relações ocorridas, no passado, entre as
cendo-o, sem mais, adequado para justificar a resolução. mesmas partes (assim, se uma parte — no âm bito de uma
A cláusula deve-se, porém , referir a prestações e a modalidades relação de negócios habitual — manifestou sempre tolerância
de cumprimento determinadas oom precisão: as partes não por uma certa margem de atraso ou de inexactidão qualitativa
podem liga r a resolução a uma previsão genérica e indetermi- das prestações da iparte contrária, isto pode constituir ele-
nada, do tipo «em caso de não cumprimento de qualquer mento relevante para excluir que o não cumprimento seja
obrigação resultante do presente contrato, este considera-se suficientemente grave de modo a justificar a resolução). O juiz,
resolvido». Deve acrescentar-se que o contraente que sofre o é chamado em suma, a operar uma avaliação segundo a boa fé
não cumprimento do outro, poderia ter, igualmente, interesse da com plexiva economia do negócio e das legítim as expecta-
em manter o contrato, apesar de a cláusula lhe dar o direito tivas das partes, fundadas sobre aquela, de m odo a rejeitar
dc o considerar resolvido: a lei oferece-lhe, por isso, a possi- as pretensões com ela incongruentes, e, nesse sentido, con-
bilidade de escolher, estabelecendo que «a .resolução verifica-se trastantes com o princípio da correcção que dom ina, também,
de direito mas só «quando a parte interessada declara è outra a matéria da execução do contrato (cfr. o art. 1375.'' Cód. Civ.).
que pretende valer-se da cláusula resolutivà» (art. 1456.°, 2, A resolução p o r não cumprimento é, em regra decretada
Cód. Civ.), pelo juiz, após avaliar todas as circunstâncias e, com base
O contrato resolve-se de direito também pelo decurso nas mesmas, verificado a existência dos pressupostos estabe-
do term o essencial (art. 1457.°, 2, Cód. Civ.), isto é, quando lecidos pela lei (em particular a suficiente gravidade do não
a prestação não é cumprida dentro do term o fixado pelas par- cumprimento); e as conseqüências da resolução, ilustradas
tes, termo para além do qual, a própria prestação não teria oportunamente (art. 1458.° Cód. Civ.: cfr. 3.1.), só se produzem
■mais utilidade e interesse para quem a devia receber. Se A,
0 c o n lrtilo n<a d iscip lina positiva 269 268 O c o n tra to

cláusula resolutiva ou a essencialidade do termo, e, assim, devendo partir a 15 de Março para uma longa viagem, enco-
os próprios pressupostos da resolução de direito, cabe ao juiz menda um conjunto de malas para lhe serem entregues até 14,
decidir sobre a sua .existência: quando os reconhecer existen- e as malas, p or um atraso do fornecedor, não lhe podem ser
tes não decreta a resolução do contrato, mas limita-se a decla- entregues dentro daquela data, é evidente que ele perde todo
rar que a resolução se verificou a seu tempo, isto é, no m o- o interesse em obtê-las: o contrato considera-se, então, resol-
mento em que o credor declarou querer valer-se da cláusula vido (e A poderá pedir, naturalmente, a indemnização pelo
resolutiva, ou quando decorreram 3 dias após o prazo do dano). A essencialidade do term o pode ser convencionada
termo essencial, ou quando caducou o term o indicado na expressamente pelas partes, ou então, pode resultar das objec-
intimação para cumprir. E os efeitos da resolução produzem-se tivas circunstâncias do contrato, da sua economia. Não se
a partir desse momento, e não já do momento — sucessivo — pode excluir, porém, que o credor da prestação atrasada jul-
da sentença do ju iz (quando, porém, se trata de resolução gue conveniente recebê-la, mesm o depois d o prazo do termo
judicial, os efeitos produzem-se a partir da sentença). essencial; a lei permite-lhe exigi-la, mas — para tutela da posi-
ção do devedor, que não seria justto m anter longamente num
O que agora delineámos é a disciplina geral da resolu-
estado de incerteza — dessa sua decisão ele deve dar notícia
ção do contrato p or não cumprimento. Normas particulares,
a este último, dentro de três dias (art, 1457.°, 1, Cód. Civ.).
relativas a singulares tipos contratuais, podem, porém, esta-
Se o devedor deixa passar o termo combinado para o
belecer negras especiais que integram ou m odificam aquela
cumprimento sem realizar a sua prestação, mas não se trata
disciplina. Encontramos, assim, .normas que fixam limites à
de term o essencial, o credor p od e — segundo os princípios que
susceptibilidade de resolução do contrato (art. 1976.° Cód. Civ.),
vimos — obter a resolução do contrato pedindo ao ju iz a sua
ou que precisam os seus pressupostos a respeito d o tipo de
declaração p or sentença: e o juiz declará-la-á se verificar que
operação em causa (arts, I578.u, 1 e 1688.“, 2, Cód. Civ.), ou
o atraso é suficientemente grave e prejudica, d e modo apre-
estabelecem particulares modalidades para a resolução de
ciável, o interesse d o credor (art. 1455.° Cód. Civ.). Perante um
direito (cfr., p or exemplo, os arts. 1517.°, 1662.°, 1901.°, 3 e
atraso desta natureza, a lei oferece, porém, ao credor a possi-
1924“, 2, Cód. Civ.).
bilidade de provocar os efeitos da resolução sem que, para tal,
Particular .importância revestem, neste quadro, as nor- seja necessária a sentença de um juiz. Ele deve intimar por
mas (arts. 1492.° ss. Cód. Civ.) que regulam a garantia pelos escrito a parte inadimplente para cumprir dentro d e um prazo
vícios ona compra e venda: o sistema dos meios de tutela que razoável (que, em regra, não pode ser in ferior a 15 dias),
a lei atribui ao com prador para os casos em que a coisa por acrescentando a declaração de que, decorrido inutilmente tal
ele adquirida apresenta defeitos tais «que a tornam inidónea prazo, o contrato se considerará resolvido, sem mais. Esta
ao uso a que é destinada ou que diminuam de m odo conside- intimação-declaração chama-se intim ação para cum prir, e deter-
rável o seu va lo r» .(art. 1490.° Cód. Civ.). Neste caso, com m ina a resolução de direito do contrato se o prazo nela
efeito, o com prador «pod e pedir, à sua escolha, a resolução indicado decorrer, sem que se tenha verificado o cumprimento
d o contrato, ou, a redução do preço» (art. 1492.°, 1, Cód. Civ.): (art. 1454.® Cód. Civ.).
se escolhe, e obtém em juízo, a resolução, ele deve restituir Dizer que. nestas três (hipóteses a resolução se verifica de
a coisa, sempre que esta não tenha perecido em conseqüência direito, sem necessidade de procedim ento judicial, não signi-
dos vícios, enquanto que, em qualquer caso, «o vendedor deve fica que, nas situações correspondentes, seja excluída qual-
restituir o preço e reem bolsar o com prador das despesas e dos quer possibilidade de controlo e avaliação pelo juiz. Se
pagamentos... feitos poar causa da venda» (art. 1493.° Cód. o devedor inadimplente negar, p or exemplo, a validade da
Civ.), além de, naturalmente, ter de indemnizar o dano (art.
O c o n tra io na discip lina positiva 271 270 O co n tra to

os contraentes o risco dos acontecim entos surgidos entre o 1494.° Cód. Civ.). O exercício destas acções em defesa do com -
im om ento da conclusão do contra to e o m om en to da sua prador está, porém, em alguns casos, sujeito a breves prazos
execução: mais precisamente, o risco que aqueles aconteci- de caducidade e de prescrição (cfr. o art. 1495.° Cód. Civ.).
mentos prejudiquem o bom funcionamento do negócio ao Mas se a compra e venda é resolúvel, para garantia do
ponto de provocar a sua extinção. Considerando na perspec- com prador, quando a coisa seu objecto se encontra afectada
tiva do interesse individual de cada contraente, este risco p o r vícios materiais ou funcionais, é-o também quando ela
traduz-se, pois, em concreto, no risco de perder o d ireito à apresente «vícios ju rídicos» que impedem ao comprador adqui-
contraprestação, e, com ela, os benefícios que, através da sua rir, pacificamente, a sua plena propriedade: é o que acontece
aquisição, se esperava conseguir. Vejam os o caso da resolu- quando a coisa vendida pertença, total ou parcialmente, a pes-
ção p or superveniente impossibilidade da prestação; aqui o soa diversa do vendedor (art. 147'8.° e ss. Cód. Civ.); quando
objectivo fundamental das regras que a disciplinam é, como a coisa esteja onerada por garantias reais ou por outros vín-
vimos, propriamente o de estabelecer se a parte liberta da culos desconhecidos do com prador (art. 1482.° Cód. Civ.);
obrigação de cum prir a sua prestação (tornada impossível) quando a o com prador é retirada a coisa p or terceiros que
conserva ou perde o direito de exigir a prestação contrá- se arrogam direitos sobre ela (arts. 1483.° e ss. Cód. Civ.:
ria da outra parte. Ou consideramos então a resolução por garantia por evicção); quando sobre a coisa persistem ónus
excessiva onerosidade: se não se verificam todos os requisitos, ou direitos de gozo de terceiros, .não declarados no contrato
e, portanto, a operação permanece, bem podemos dizer que (art. 1489.° Cód. Civ.).
os acontecimentos supervenientes incidem apenas sobre a Hipóteses com o a da prestação de coisas afectadas por
vícios materiais ou funcionais, ou oneradas por direitos reais
parte que sofre directamente as conseqüências econômicas,
de terceiros, ignorados pelo com prador, podem, aliás, recon-
enquanto que a parte contrária é exonerada do risco de perder
duzir-se a um conceito geral de não cumprimento: mesmo
a contraprestação que lhe é devida contratualmente e os pro-
segundo o senso comum, na verdade, bem se pode dizer que
veitos que dela poderá tirar; se porém , a resolução é decretada
o vendedor não cumpriu o oompromisso assumido com o
e extingue a operação, isto significa justamente que tal risco
contrato.
é atribuído à parte contrária (enquanto a parte onerada, por
sua vez, condivide o mesmo risco, mas é, consequentemente,
liberta daquele — para ela muito mais gravoso — consistente
3.3. O problem a da responsabilidade p o r não cum prim ento
em ficar ligada a um negócio que as circunstâncias ocorridas
do oontraDo
tornaram, do seu ponto de vista, pesadamente desvantajoso).
Nos dois casos apontados, as conseqüências legais esgo-
3.3.1. Com a resolução do contrato, a operação econô-
tam-se nesta repartição de riscos. Não assim, quando o con-
mica é cancelada, porque os efeitos contratuais são extin-
trato se resolve p or não cu m p rim en to. Em tal hipótese, com
tos para ambas as partes: o que cada uma destas tinha pro-
efeito, a falhada funcionalidade da operação contratual, a
m etido não é mais devido; o que p or cada uma foi dado,
falhada realização de troca, não dependem já — com o naque-
deve ser, em linha de princípio, restituído. A troca pro-
les casos — de circunstâncias subtraídas a qualquer possibi-
jectada, e as relativas transferências de riqueza, não se podem
lidade de previsão, de influência e de controlo das partes, ou,
realizar. Deste ponto de vista, o remédio da resolução, ou
seja com o for, totalmente estranhas à sua esfera, mas depen-
mais precisamente as regras que fixam os seus pressupostos de
dem, ao invés, da má vontade, negligência ou imperícia de
operatividade definem p o r que modo deve repartir-se entre
uma delas, ou, em todo o caso, de acontecimentos que, a
O co n tra to na d iscip lina p ósitiva 273 272 O co n tra io

dução seria bloqueada, pelo que, por fi.rn, vê-se obrigado a algum título lhe podem ser imputados. A conseqüência legal
recorrer a outro fornecedor. Ora, num caso destes, não há ulterior a respeito da resolução é, então, como vimos, que esta
dúvida de que B pode obter a resolução do contrato, em con- parte é obrigada à indemnização petos danos sofridos pela
seqüência da qual A perde o direito de exigir o corres- outra; porque é ela a responsável pelo não cumprimento contra-
pectivo estabelecido para o fornecim ento; uma tal conclusão tual. E vimos que análoga responsabilidade está a seu cargo,
é, seguramente, legitim ada pelas regras examinadas no número com respeito às conseqüências prejudiciais do atraso no cum-
precedente, as quais têm precisamente o papel de disíiribuir primento ou às inexactidões qualificativas da prestação, mesmo
entre os contraentes o risco da extinção do negócio e da quando a outra parte Lenha decidido não- utilizar o mecanismo
perda da contrapresitação. Mas o tratamento jurídico do caso da resolução e exigir, antes, o cumprimento.
não pode parar aqui: é preciso estabelecer ainda — o que cons- O problema que ora se põe é o de individualizar quais
titui avaliação ulterior e diversa — se B pode pretender de A ■as hipóteses em que existe responsabilidade por não cum-
indemnização pelos danos sofridos, por causa da falhada exe- primento contratual, quais as condições, cuja verificação per-
cução do fornecim ento (atrasos na laboração, provocados pela mite dizer que a parte que não cumpriu regularmente a presta-
necessidade de procurar e encontrar um outro fornecedor; ção devida pelo contrato é, por isso, obrigada a indemnizar os
■maior onerosidade da aquisição, posto que o novo fornecedor danos sofridos pela contraparte. Tal problema é, tal como
pretenda um preço superior ao com binado com A; até bloquea- o que consiste em definir os pressupostos da resolução do con-
mento da produção de B, se resultasse objectivam ente impos- trato, um problema de repartição, entre os contraentes, do risco
sível procurar noutro lugar semitrabalhados adequados, como conexo com os acontecimentos que surgem entre o momento da
os de A, para serem inseridos no seu ciolo, etc.). Também as conclusão do contrato e o momento da sua execução. Mas tra-
regras que estabelecem se tal indemnização é devida ou não ta-se aqui de um risco com conteúdo diverso: não já o risco que
— as regras, exactamente sobre a responsabilidade por não
se exprime na alternativa entre extinguir ou manter o negócio,
cumprimento do contrato — operam uma repartição dos ris-
e, portanto, entre perder e manter o direito à contraprestação;
cos entre os contraentes: porque se elas são tais que deter-
mas, ao invés, o risco que se traduz no problem a de saber se as
minem a responsabilidade e a obrigação de indemnizar B,
perdas •eoonómicas que uma parte sofre p o r efeito da falhada
podemos dizer que o risco das conseqüências negativas eco-
realização d o negóebo, ou de uma sua realização imperfeita,
nômicas causadas pela greve ò. empresa de B, recai sobre A;
devem ser definitivam ente suportadas p or esta parte, ou devem
se, ao invés, as regras são tais que exonerem A de toda a
ser, antes, transferidas para a contraparte, a quem seja im -
responsabilidade e obrigação de indemnizar, concluiremos que
putada a responsabilidade e, p o r isso, a obrigação de indemni-
aquele risco é, ao contrário, atribuído a B, que o suporta
zação.
definitivam ente, sem poder descarregá-lo sobre ninguém.
Vejam os o seguinte exemplo: A, titular de uma empresa
É pois claro que se trata de dois tipos de problemas
diversos, se beon que estreitamente conexos; e de dois diversos, de produtos semitrabalhados, compromete-se a realizar, p or um
se bem que interferentes, complexos de regras. Isto é, aliás, determinado correspectívo, um fornecim ento em favor da
confirm ado pelo facto de um problem a de responsabilidade e empresa de B, que os utiliza no âmbito do próprio ciclo pro-
indemnização p od er colocar-se onde não se coloque nenhum dutivo; mas uma greve declarada pela empresa de A impede
problem a de resolução do contrato. Imagine-se, para voltar este últim o de realizar tempestivamente o fornecimento pro-
ao exemplo precedente, que B prefere não pedir a resolução, metido, o qual se atrása tanto, que se torna impossível para
mas — mantendo o contrato — p edir em juízo que A seja con- B esperar mais, já que sem estes semitrabalhados a sua pro-
18
0 c o n tra io na disciplina p ositiva 275 274 O c o n tra io

A parte que não cumpre o contrato e que, por isso, dcnado a realizar o fornecimento; também em tal caso, canj«>
6 chamada a responder em juízo, pode defender-se ale- sabemos, B pode pedir a A indemnização pelos danos sofn
gando e provando que o próprio contrato é nulo, ou anulá- dos, por exemplo pelo facto de receber o fornecimento cm
vel, ou rescindível, e que p or isso — em vez de dever ser atraso relativamente à sua programação empresaria!, qu<
cumprido — deve ser extinto (e quando ocorre uma destas resulta complexivamente alterada (art, 1453.°, c. 1, Cód. Civ.).
três hipóteses, o não cumprimento é justificado e não gera Pode-o pedir — entende-se — sempre que as regras de respon-
responsabilidade m esm o que no contrato tenha sido inserida sabilidade aplicáveis àquele caso, em concreto, lho consintani
uma cláusula em que se estabelece que uma das partes não As páginas que se seguem são dedicadas exactamente ú
pode opor excepções, com o fim de evitar ou atrasar a pres- individualizaçâo das regras de responsabilidade contratual: us
tação devida» art. 1462.°, 1, Cód. Civ.). Além disso, pode defen- regras jurídicas que estabelecem se o contraente que falta ao
der-se, e ficar isenta de responsabilidade, demonstrando que a cumprimento regular da prestação devida por contrato deve,
outra parte, obrigada por sua vez a cum prir uma prestação além de perder o direito a exigir a contraprestação, indemnizar
a seu favor, «não cumpre ou não oferece o cumprimento' simul- a outra parte pelo dano sofrido. Ou, dito de outra maneira c
tâneo»; neste caso, o nosso contraente, pode, legitimamente, em termos talvez mais concretos, ais regras donde se tiram os
«recusar-se a ouimiprir a sua obrigação» (art. 1460.°, 1, Cód. Civ. meios e os argumentos de defesa que o contraente demandado
mas cfr. quanto se dispõe no segundo parágrafo). Enfim, pode para a indemniziação pelo dano sofrido, pode opor às preten-
opor às pretensões da parte contrária o argumento de que sões do crcdor insatisfeito, a fim de desculpar-se da responsa
«as condições patrim oniais» desta última «tornaram-se tais de bílidade que aquele lhe quer imputar; mais precisamente as
m odo a p ô r em evidente perigo a consecução da contrapres- causas de justificação do não cum prim ento, que dispensam
tação» que ela, p o r sua vez, lhe deve; isto autoriza-o, com quem não cumpriu a prestação devida, da responsabilidade
efeito, a «suspender a execução das prestações devidas... a e da conseqüente obrigação de indemnizar os danos que, por
não ser que lhe seja prestada garantia idônea» (art. 1461.° tal inexecução, o credor tenha sofrido. São, evidentemente, as
Cód. Civ.). Invalidade ou rescindibilidade do contrato, excep- duas faces de um mesmo problema: porque identificar os
çãio de não cu m p rim en to e m odificação das condições pa tri- critérios que perm item imputar ao devedor inadimplente a res-
m oniais da parte contrária constituem, assim, outras tantas ponsabilidade e a obrigação de indemnização significa, ao
defesas, mediante as quais a parte não cumpridora pode, com mesmo tem p o— reciprocamente e, pckr assim dizer, a con-
direito, afirm ar que o seu não cumprimento é justificado, e tra riis —-identificar os critérios que permitem ao mesmo deve-
não determina, p o r isso, a seu cargo, responsabilidade e o b ri- dor ser dispensado de tal responsabilidade e liberto de tal
gação de indemnização. obrigação indemnizatória. No plano processual, os primeiros
Mas para além destas hipóteses particulares, o problema critérios — critério s de im putação da responsabilidade — são
dos critérios de imputação da responsabilidade (ou dos de justi- as armas do credor que pretende a indemnização, e constituem
ficação do não cum prim ento) mantém-se aberto em geral. matéria de prova que ele tem interesse em fornecer; os segun-
dos — crilérios dc justificação do não cu m prim en to e de exone-
3.3.2. Uma regra fundamental a ter em conta, é a do ração da responsabilidade — representam as armas de defesa
art. 1218.° Cód. Civ., que tem por epígrafe «responsabilidade do devedor, matéria de prova que este tem interesse em pro-
do d evedor»; «o devedor que não cumpra pontualmente duzir, se quer libertar-se da obrigação de indemnizar. Conjun-
a prestação devida, deve indemnizar o credor pelo dano tamente considerados, todos estes critérios dão corpo à global
causado a inão ser que p ro ve que o não cumprimento ou o disciplina jurídica da responsabilidade contratual.
0 c o n tra io na disciplina p ositiva 277 276 O co n tra to

tação, nem pode, p or outro lado, neconduzir-se ao de uma atraso tenha sido determ inado pela impossibilidade da presta-
simples m aior dificuldade ou onerosidade de cumprimento, ção resultante da causa que lhe não seja im putável». Os crité-
cobrindo, antes uma complexa e articulada gama dc situações, rios-base são, assim, o da impossibilidade-possibilida.de da
compreendidas entre estes dois extremos e conjugadas pelo prestação e o da imputabilidade-tião imputabilidade ao deve-
facto de as circunstâncias supervenientes incidirem sobre a d or da causa que tornou a prestação impossível.
prestação, de modo tal que o seu cumprimento exigiria ao Trata-se de noções já referidas quando nos ocupámos
devedor actividades e meios não razoavelmente com patíveis da resolução do contrato (neste capítulo 3.2,1.). Observámos
com aquele dado tipo de relação contratual, em termos de a então — e repetim o-io— que o conceito de impossibilidade da
transform ar numa prestação substancialmente diversa da que prestação e o conceito da sua imputabilidade a o devedor não
foi acordada (uma fórm ula, com o se vê, bastante elástica para têm um conteúdo fixo, previam ente determ m ável e válido
se poder adaptar a situações e soluções m u ito diversas, entre indistintamente para todos os tipos de relação obrigacional,
si). Pois bem, é claro que se num caso é aplicável um critério para todas as prestações a que uma parte esteja obrigada, por
de impossibilidade mais próxim o do da im possibilidade abso- contrato, a cum prir em favor da outra, qualquer que seja
luta ou material, será particularm ente difícil, para o devedor, a operação econômica eanque estas estejam inseridas. «Im p os-
subtrair-se à obrigação indemnizatória, fornecendo a prova sibilidade» e «im putabilidade» podem, ao invés, adquirir um
libera tória (já que só poderá fazê-lo, no limite, demonstrando significado variável segundo o tipo de negócio — , consequen-
que faltou completamente, no fundo, a própria matéria-prima temente, do tipo de prestação e d e relação obrigacional — de
necessária para cumprir a prestação, ou que esta última foi que se trata, caso a caso, e segundo as circunstâncias concre-
proibida por ordem da autoridade pública). Deverá, então, tas, dentro das quais o próprio nôgócio se enquadra. Neste
dizer-se que o regim e de responsabilidade aplicável a este caso sentido, bem podemos dizer que o tear do art. 1218.° Cód. Civ.
é muito rigoroso e severo para o devedor inadimplente. Ao constitui uma fórm u la genérica e resumida das diversas e par-
passo que, se num outro caso, se devesse privilegiar um cri- ticulares regras de responsabilidade, operativamente aplicáveis
tério legal de im possibilidade mais próxim o, p o r assim dizer, às diversas e particulares situações de não cumprimento, reves-
do polo da m aior dificuldade e onerosidade da prestação, o tindo, substancialmente, o valor de uma nonna de menvio para
regime de responsabilidade contratual, válido para este outro estes vários regimes jurídicos da responsabilidade contratual.
caso, deveria, ao invés, dizer-se mais benévolo para o devedor, Os vários regimes jurídicos da responsabilidade contra-
a quem seria seguramente mais fácil invocar e p rovar uma tual — correspondentes aos vários significados, com que é
oausa de justificação do seu não cumprimento. necessário, caso a caso, preencher a fórm ula da «im possibili-
Identificado, assim, diversamente, o conceito de impos- d ad e» e da «im putabilidade» — podem ser mais ou menos rigo -
sibilidade (e o grau de rig o r do regime de responsabilidade rosos em relação ao devedor inadimplente; segundo os crité-
que lhe corresponde), de m odo análogo se deve raciocinar rios de atribuição da responsabilidade que em concreto
sobre a noção de im putabilidade no devedor da causa que a resultam aplicáveis, pode ser, para aquele, mais ou meínos
determina: se a disciplina da relação é tal que são imputadas fácil, provar a existência de uma qualquer causa de justifica-
ao devedor as causas de impossibilidade, de qualquer modo ção do não cumprimento, que o exonere da obrigação de
recondutíveis à sua esfera de organização e influência, estamos, indemnizar os danos (a chamada prova libera tória ). Recorde-se
então, na presença de um regime de responsabilidade bastante quanto se disse a propósito d o conceito -de « im possibilidade»
rigoroso, que tomna muito mais d ifícil .para o devedor fornecer da prestação: não coincide necessariamente com o da impos-
a prova liberatória; de rigor mais atenuado é, ao invés, o sibilidade absoluta — física ou material — de realizar a pres-
O c o n tra to tia d iscip lina positiva 279 278 O co n tra to

ficados, não obstante ter usado da devida diligência; estaría- regime de responsabilidade — baseado num conceito diverso
mos, desta vez, face a um sistema de responsabilidade objectiva. de imputabilidade — em cujo âm bito o devedor inadimplente
O debate q-ue, desde há tempos, se faz entre os intér- pode subtrair-se à obrigação de indemnizar, provando que a
pretes — teóricos e práticos — do nosso sistema legal de res- não execução da prestação «resulta de uma causa ocorrida
ponsabilidade p or não cumprimento, incide precisamente sobre (mesmo que seja dentro da sua esfera de organização e influên-
este ponto: se se trata de uim sistema de responsabilidade cia), não obstante o emprego, da sua parle, da necessária
subjectiva, ou d e um sistema de responsabilidade objectiva. diligência, atenção e perícia,
Defendem que a responsabilidade contratual é responsabili- Na realidade, este últim o é o pon to chave de toda a dis-
dade objectiva, todos aqueles que colocam no centro do sis- ciplina jurídica da (responsabilidade por não cumprimento con-
tema a norma do art. 1218.° Cód. Civ,, e assumem a interpre- tratual, que gira, em suma, à volta da questão: para ser exo-
tação mais rígida (se a prestação não executada fo r m aterial- nerado d e responsabilidade e obrigação de indemnização, é
mente possível, o devedor responde p o r não cumprimento, suficiente ao devedor, que não tenha cum prido regularmente a
ainda que a sua regular execução exija ao devedor meios prestação devida, dem onstrar que isto ocorreu, não obstante
e esforços superiores aos correspondentes ao conceito de nor- ter utilizado, para aquele fim, a necessária diligência, atenção
mal diligência; se o não cumprimento se verifica por uma e perícía? Se a resposta f o r afirm ativa, isso significa que o
causa que recai na esfera de influência e organização do deve- crité rio de im putação da responsabilidade é o c rité rio da
dor, este responde, p o r isso mesmo, ainda que tal causa não se culpa do devedor inadim plente (já que «culpa», aqui, não signi-
possa imputar à não utilização, da sua parfce, da normal dili- fica outra coisa que não emprego da diligência, atenção e
gência). Defendem, ao invés, que a responsabilidade contratual perícia exigidas para aquele tipo de prestação): sendo tidos
é responsabilidade p or culpa, todos aqueles que exaltam o com o responsáveis apenas os devedores culpados de não terem
papel fundamental, no sistema, do art. 1176.° Cód. Civ., segundo observado, no cumprimento do contrato ou na preparação do
cumprimento, a necessária diligência, estaríamos na presença
o qual «n o cumprimento da obrigação, o devedor deve usar
de um sistema de responsabilidade baseada na cidpa (z).
a diligência do bom pai de fam ília», com a precisão de que
Quando, pelo contrário, a resposta deva ser negativa, isto
«n o cumprimento das obrigações inerentes ao exercício de
significará que o crité rio de imputação da responsabilidade
uma actividade profissional, a diligência deve avaliar-se de
contratual é um critério diverso da culpa do devedor inadim -
acordo com a natureza da actividade exercida»; defendem na
plente, o qual poderá ser condenado a indemnizar danos veri-
verdade que só pode considerar-se responsável, em linha de
princípio, o devedor inadimplente que se encontre «em culpa»,
exactamente p or ter om itido o em prego da devida diligência.
•(2) À responsabilidade por culpa deve juntar-se a responsabili-
A série das considerações desenvolvidas nas páginas pre- dade por d olo, que, na /prática, acaba por ficar absorvida. «D olo» tem,
cedentes, permite-nos, agora, responder à questão formulada: aqui, um significado diverso do considerado em matéria de disciplina
o nosso sistema de responsabilidade contratual é um sistema dos contratos que uma parte conclui por efeito do engano doutrem; no
presente contexto, «dolo» significa con sciên cia e vontade de p ro v o ca r
m isto ou articulado, no qual coexistem hipóteses de respon-
dano a o u tro s : existe, assim, não cumprimento doloso quando o
sabilidade subjectiva e hipóteses de responsabilidade objectiva; devedor não cumpre rogularmente a prestação devida, não já por uma
para algumas relações e situações valern regras de responsa- involuntária faJta de diligência, mas com o deliberado objectivo de
bilidade que permitem ao devedor exonerar-se, desde que prove prejudicar a parte contrária. É intuitivo que se um devedor responde
ter empregado a diligência a que estava obrigado; para outras por não cumprimento culposo, por maioria de razão deverá responder
por não cumprimento doloso.
relações e situações valem, ao invés, critérios legais, a que nos
O c o n tro lo na discip lina p ositiva 281 280 O ccnitrato

entende-se, com estas expressões, que o devedor é obrigado a referirem os brevemente, oom base nos quais o devedor ina-
exercer uma determ inada actividade a favor d o cred or que dimplente é condenado a indemnizar, m esm o que se lhe nau
espera desta um resultado útil; e ainda que ele só é res- possa atribuir qualquer «cu lpa».
ponsável e obrigado a indemnnizar, se não desempenhar tal acti-
vidade com a devida diligência, ,mas não também se, p o r outras 3.3.3. Em relação a algumas «relações contratuais ou a
razões, independentes da sua culpa, daquela actividade não alguns tipos de prestação, é a própria lei a dizer, explicita-
resultar, concreta mente, o resultado esperado pelo credor. mente, que o devedor responde :por culpa, ou seja — o que
Típica, deste ponto de vista, é a obrigação do profissional libe- sabemos ser o mesmo — a estabelecer que ele é obrigado a
ral para com o seu cliente: o médico, para curar o doente, o cum prir o contrato com a diligência do bom pai de família,
advogado, para assistir quem quer fazer valer urna pretensão a qual vem , assim, a constituir o metro de avaliação da sua
em juízo, são obrigados a usar toda a diligência e (todos os actividade d e cumprimento {trata-se de um único critério de
meios idôneos para o conseguir, e respondem se não os utili- juízo: tanto é assim que ao mesmo se faz referência como ao
zam; não respondem, porém, se, apesar do emprego da dili- critério da ctãpa-diligência). Isto vale, p or exemplo, para os
gência exigida para tais fins, o doente não se cura ou a causa deveres que resultam do contrato de locação para o locatário
é perdida; também neste caso têm direito aos seus honorários. (art. 1587.°, 1, Cód. Civ.), ou para os deveres do com odatário
Às «obrigações de diligência» contrapõem-se as obrigações de (ar.t. 1807° Cód. Civ.) ou do depositário (art. 1768.°, 1, Cód. Civ.),
resultado (típica, a do em preiteiro): com estas, o devedor não ou ainda dos parceiros cultivadores (arts. 2148.°, 2 e 21.67.°, 2,
prom ete apenas uma actividade diligente mas promete, tam- Cód. Civ.): generalizando, podemos dizer que se aplica nos
bém, a obtenção de um resultado e se, p or qualquer razão, casos em que a operação contratual determina que uma
este não é conseguido e fornecido ao credor, o devedor sofre das partes tenha a detenção e a custódia de uma coisa proprie-
as conseqüências ainda que se não possa imputar-lhe culpa dade da parte contrária, a qual lhe deve ser restituída no fim
alguma; assim, se a obra feita pelo em preiteiro apresen- da relação. O critério da culpa-diligéncia é, pois, decisivo
tar, objectivamente, vícios ou defeitos em relação ao que se para verificar se quem itnansfere a propriedade ou a simples
esperava, ele é obrigado a eliminá-los a expensas suas, ou detenção a outrem, no interesse desta, de uma coisa defeituosa,
então a sofrer uma proporcional redução do preço da em prei- deve indemnizar os danas causados em conseqüência de tais
tada qualquer que tivesse sido o grau de diligência — mesmo defeitos: neste caso, na verdade, o vendedor é responsável
o máximo — empregue na sua execução (art. 1667.° e 1668.°, 1, perante o com prador, o locador perante o locatário, o mutuante
Cód. Civ.). Mas não é de todo indiferente saber se ao emprei- perante o mutuário, a não ser que provem que os defeitos,
teiro é imputável, ou não, falta de diligência: ele só responde, na causa do dano, eram pelos próprios ignorados «sem culpa»
verdade, pelos danos ulteriores, causados pelos vícios e pelos (arts. 1494.°; 1578.°, 2; 1821, 1, Cód. Civ.). Enfim, quem é obri-
defeitos da obna, se fo r culpado (art. 1668.°, 1, Cód. Civ.). gado, em geral, a desenvolver uma actividade responde subjecti-
A diligência a que o devedor está obrigado, e que cons- vamente, pelo facto de não a ter executado, ou de a ter execu-
titui a medida da sua responsabilidade, é designada polo legis- tado de modo im perfeito; isto é referido, explicitamente, em
lador com o «d ilig ên cia do borni pai de fa m ília » (art. 1176.°, 1, relação, por exemplo, às obrigações do mandatário (art. 1710.°,
1, Cód. Civ.) e do trabalhador subordinado (art. 2104,°, 1,
Cód. Civ.). Em palavras menos ligadas a arcaicos modelos de
Cód. Civ.).
economia doméstica, isto significa diligência que se pode
racionalmente exigir d.e uma pessoa honesta, preparada e cons- Em relação a este último tipo de situações, fala-se tam-
cienciosa, e, particularmente a um operador médio do sector bém de «obrigações de m eios» ou de obrigações de diligência:
0 c o n tra to na disciplina p ositiva 283 282 0 c o n tra io

milar-se, na consciência comum, a outros tantos compromissos a que se refere a relação contratual em questão (cfr. 0
morais, e o juízo sobre a sua transgressão coloria-se de valo- art. 1176°, 2, Cód. Civ. e art. 2174.°, 2, Cód. Civ., onde se men-
rações éticas, mos ordenamentos modernos já não é assim. ciona a «diligên cia do bom criador dc gado»). O critério da
Aparece em prim eiro plano ,a substância e o papel econômico diligência média, ou ordinária, exprim e não um simples juízo
das operações contratuais, e a função prim ária da responsa- de facto, mas um ju ízo de valor: não o grau de perícia e em-
bilidade por não cumprimento, não é a de punir o devedor penho, efectivam ente empregue na práxis (o qual até pode
que falta aos seus compromissos, mas, antes, a cie garantir ser, lastimavelmente baixo), mas aquele grau que parece justo
a posição do cred or: seja atribuindo-lhe a indemnização pelas e racional pretender. Deste modo, a regra legal, sancionando
perdas sofridas em conseqüência do não cumprimento (função o existente, pode pressionar no sentido da sua transformação,
de com pensação); seja, ainda antes, procurando prevenir, atra- segundo standards qualitativamente superiores.
vés da ameaça da sanção ressarcitária, o próprio não cumpri- Mesmo que se o consiga individualizar, segundo as cir-
mento, de modo a assegurar a plena realização das suas expec- cunstâncias e sobretudo segundo o gênero de prestação con-
tativas econômicas (função de prevenção). siderada, o critério da diligência permanece sempre um c ri-
A objectivos com o estes responde, seguramente, m elhor tério o b jectivo e típico. Ele remete para um modelo ideal (de
um critério objectivo de culpa-diligência, que fixe o padrão «bom em preiteiro», de «bom trabalhador metalom ecânico»,
m ín im o inderrogável de empenho e de esforço que cada deve- de «bom m édico», ou até de «bom cardiologista», etc.), e indi-
d or é obrigado a assegurar ao cred or — e com que este último vidualiza, com base nale, o que se pode pretender de cada
pode, em todo o caso, contar para a satisfação d o seu inte- devedor concreto. O termo da referência do juízo de respon-
resse na execução do co n tra to — , sem que razões inerentes à sabilidade não é, assim, aquele devedor concreto, com as
pessoa ou à esfera subjectiva do devedor sejam idôneas para suas característticas particulares subjectivas: o advogado que
diminuí-lo. comete um erro grave, na defesa do seu cliente, não pode exo-
Como já referim os, o conteúdo do critério da normal nerar-se de responsabilidades, afirmando ter um esgotamento
diligência — portanto a medida e a qualidade do esforço c do nervoso que o impediu de concentrar-se suficientemente no
empenho que o d eved or é obrigado a despender no cumpri- estudo da causa. É verdade que um tal esforço de estudo
mento, e que o credor está legitim ado a esp erar— é variável não se poderia razoavelmente exigir de uma pessoa com esgo-
segundo o tipo de relação contratual, o tipo de operação tamento nervoso, m.as isso não conta, porque introduziria um
econômica em causa (art. 1176.°, 2, Cód. Civ.). É razoável, por elemento subjectivo e individualizante num ju ízo que deve,
exemplo, que aquele critério seja menos rigoroso para o deve- ao invés, fundar-se num critério objectivo e típico: a medida
dor, e, correlativamente, ofereça menores garantias ao cre- da diligência devida é a que se pode exigir d o «bom advogado»,
dor, quando, tratando-se de con tra to gratuito, quem está obri- não do «bom advogado com esgotamento nervoso».
gado a cum prir a prestação não necebe nada em troca do A adopção de um critério subjectivo de diligência, regu-
beneficiário desta: e, com efeito, no mandato e no depósito lado pela situação particular d o agente, justificar-se-ia se o
gratuitos «a responsabilidade por culpa é avaliada com menor juízo de responsabilidade p or não cumprimento tivesse uma
rig o r» (arts. 1710.°, 1 e 1768.°, 2, Cód. Civ.; e cfr. também os função principalmente sunciionat&ria; a função de atingir, cas-
arts. 1812.° e 1821.°, 2, Cód. Civ.). Nenhuma atenuação da tigar, o devedor por ,ter tido um com portamento moralmente
responsabilidade, nenhuma redução do grau de diligência nor- reprovável. Mas se uma tal função podia ser proem inente no
malmente devido pelo devedor, são, poróm, admitidas, quando
passado, numa fase d o desenvolvimento das instituições jurí-
a prestação, mesmo gratuita, é susceptível de incidir sobre
di-cias, em que as promessas contratuais acabavam por assi-
O c o n tra io na disciplina p ositiva 285 284 O con tra to

trando ter usado, na execução d o contrato, uma diligência e bens e valores de ordem superior, e, por isso, não redutíveis
perícia não inferiores, p or cmedida e qualidade, ao nível exigido a dinheiro, com o a segurança e a integridade física das pes-
para aquele tipo de relação. Ocupemo-nos agora das hipóteses soas: por isto, o grau de diligência estabelecido, generi-
de respomabilhâade objectiva, em que o d evedor que falta ao camente, para o condutor que transporte pessoas, deve
cumprimento regular da prestação é obrigado a indemnizar ser empregue «tam bém nos contratos de transporte gra-
pelos danos, ainda que o não cumprimento não possa atri- tuito» (art. 1681.°, 3, Cód. Civ.)- Porque uma tal obrigação,
buir-se a culpa sua: a purova de ter em pregado a diligência precisamente pela especial natureza dos interesses que a pres-
normal não releva para o exonerar de responsabilidade. tação põe em risco, é delineada de modo particularmente
Responde pelo ineuniprimento, m esm o sem culpa, quem preciso e rigoroso; em relação à gairantia de integridade física
esteja obrigado a fornecer urna certa quantidade de coisas dos transportados, a diligência exigida ao transportador im-
genéricas, determinadas só com referência à. sua pertença a um plica, nada menos, que o «te r adoptado todas as medidas idô-
neas para evitar o dano» (enquanto fica excepcionada — e
gênero de mercadoria. Imagine-se que A prometeu a B, para a
confiada aos critérios habituais — «a responsabilidade pelo
data de 20 de Agosto, o fornecim ento de 25 quintais de fe rti-
atraso e pelo não cumprimento na execução do transporte»;
lizante, que B quer utitizar nas próprias culturas; A pro-
art. 1681.'*, 1, Cód. Civ.).
cura-os logo e armazena-os, esperando a data previs>ta para a
Se, portanto — como parece razoável — a uma maior
entrega, mas poucos dias antes desta, uim incêndio, deflagnado,
perigosidade e dificuldade da prestação deve corresponder
por pura fatalidade, no armazém, destrói tudo. A não está
uma imaiis elevada, e não uma mais reduzida, obrigação de dili-
em condições de cum prir regularmente, e não certamente
gência do devedor, parece d ifícil justificar em termos racionais
por culpa sua, já que a ele não se pode .reprovar nenhuma
a norma do art. 2236.°, Cód. Civ., segundo a qual, quando a
falta de diligência (todas as medidas anti-incêndio tinham
prestação exigida ao prestador d e trabalho intelectual (pro-
sido adoptadas): contudo ele não é exonerado da sua obri-
fissional liberal) «im plica a solução dos problemas técnicos
gação, devendo obter de novo, a expensas próprias, o ferti-
de especial dificuldade», este «não responde pelos danos, se
lizante prom etido a B. Ainda que o consiga rapidamente, não em caso de d olo ou de culpa gra ve» (3): a disposição
fornece~lho com inevitável a;braso, que, mais uma vez não s<e
constitui, manifestamente, um verdadeiro e próprio privilégio
poderá 'dizer culposo; mas também dos danos causados a B concedido ■pelo legislador à categoria dos profissionais liberais
p or este atraso não culposo (exemiplo: atraso das operações intelectuais.
de sementeira), A é responsável, em bora não se lhe possa
reprovar a mínima negligência. A razão desta disciplina está 3.3.4. Até agora falám os das (hipóteses em que o devedor
no facto de o fornecedor ter a máxima liberdade de manobra inadimplente responde por culpa, e pode, portanto, exonerar-se
acerca do tempo em que pode procurar a mercadoria e acerca de responsabilidade e da obrigação de indemnização, demons-
do m odo de dispoT da mesma: .pode antecipar ou atrasar a
sua aquisição, de acordo com o que lhe sugerem as previsões
de mercado; adquirida, pode conservá-la para aquele cliente e (3) «C ulpa» significa, como sabemos, violação, pelo devedor, da
vendê-la a outros, se lhe parecer conveniente, obtendo depois, normal diligência que lhe é pedida. Culpa grave 6 a violação, (não já da
diligência média, mas) precisamente dos níveis m ín im os de atenção,
uma outra quantia para o cliente. Com efeiito, até ao momento
de competência, de empenho concebíveis para aquela dada prestação:
da entrega (ou da individualização) sabemos que a propriedade
é a desatenção mais imperdoável, a incompetência mais grave, o des-
das coisas genéricas permanece no vendedor; e com a cuido mais clamoroso.
propriedade m antém os p&deres de controlo, de gestão, de
0 co n tra to na disciplina p ositiva 287 286 O c o n tra io

embalagem, ou de facto do «remetente ou do destinatário» disposição, mas também todos os riscos relativos. Por isto, a
{•art. 1693.°, 1, Cód. Civ.). sua responsabilidade não é baseada na culpa, mas sobre <■
Também aqui a responsabilidade do devedor é fundada risco, compreendido como contrapartida das vantagens da
não sobre a culpa, mas sobre o risco, e podemos acrescentar propriedade e do con trolo das mercadorias. É, então, coerente
sobre o risco de em presa: ele responde p o r todos os factos, com este delineam ento que o nosso fornecedor não resipond:i
mesmo não culposos, que se manifestem na esfera da sua pelos riscos que não se relacionam com tais vantagens, e que
organização e da sua actividade empresarial. Esta organiza- se manifestem numa esfera que lhe é totalmente estranha: ele
ção e esta actividade são a fonte dos seus lucros: é justo e não é, por isso, responsável se a execução do fornecimento for
racional — pela fundamental conexão proveito-risca — que impedida p or ordem da autoridade administrativa que .proíbe
sobre ele recaiam todos os riscos que, no âm bito e p o r causa o com ércio daquele fertilizante, suspeito de gerar excessiva
das mesmas se produzem (mas já não é justo nem racional, poluição, nem responde pelo atraso na entrega, se este se
que lhe sejam atribuídos riscos estranhos à sua esfera organi- dever a um aluvião que isole temporariamente a zona em que
zai iva; daí que ele possa esquivar-se à responsabilidade, pro- tem a sua sede a empresa destinatária do fornecimento.
vando que o dano depende «da natureza ou dos vícios das 0 mesmo critério de responsabilidade objectiva vale
coisas... ou da sua embalagem, ou de facto do remetente quando a obrigação tem p o r objecto aquela particular coisa
ou do destinatário»). Deve, além disso, tratar-se de riscos típ i- genérica que é o dinheiro (obrigações .pecuniárias). Quem deve
cos daquela actividade de empresa, de qualquer m odo previ- uma soma de dinheiro a um car.to prazo, e não paga tempes-
síveis e calculáveis (tal é o acidente de viação para o trans- tivaanente, é responsável, mesmo se esteve privado do dinheiro
portador terrestre), e não, ao invés, de riscos anômalos e necessário p o r causas não rocondutíveis a culpa própria: por
subtraídos a toda a possibilidade de racional previsão (exem- exemplo, porque gastou -todos os seus recursos para curar-se
plo: um helicóptero choca com os fios de alta tensão, que de uma grave e custosa doença, ou porque perdeu todo o seu
caem sobre o autocarro em trânsito e, fazendo desmaiar o dinheiro na falência do banco onde o tinha depositado. Mais
condutor, provocam a sua saída da estrada): riscos assim são em geral, quem deve executar uma pnes>tação nunca pode
aqueles que entram na noção de caso fo rtu ito . A razão de ser justificar o p róp rio não cumprimento com a circunstância de
disto está, também, no seguinte: contra os riscos típicos, previ- ter ficado — mesmo sam culpa — desprovido dos meios mone-
síveis e calculáveis, o empresário pode preoaver-se (e é razoá- tários necessários para organizá-la e executá-la: a chamada
vel que seja ele a precaver-se dado que, para o exercício profis- im potência financeira nunoa exonera da responsabilidade.
sional daquela actividade, enfrenta uma massa de riscos Outras hipóteses de responsabilidade objectiva refe-
homogêneos, e não os seus clientes, os quais participam, rem-se a prestações contratuais a cargo de empresários para
quando muito em operações isoladas, e enfrentam, por isso, com o público dos utentes, im plicando detenção e custódia de
só uma vez p or outra, o risco a elas ligado); não seria, ao coisas determinadas. Assim, por exemplo, o transportador res-
invés, economicamente justificável que ele se tivesse de asse- ponde, objectivam ente, «p ela perda e avaria das coisas que lhe
gurar contra riscos anômalos, imprevisíveis ou incalculáveis. foram entregues para transporte», ainda que estas tenham sido
As considerações feitas para o transportador de coisas destruídas 'sem culpa sua («iam acidente de viação causado
valem para o hoteleiro, em relação à perda e deterioração das por um terociro, p or exemplo): para exonerar-se não lhe basta
coisas trazidas pelos clientes e que lhe não tenham sido entre- provar que agiu com a necessária diligência, mas deve demons-
gues (art. 1784.° Cód. Civ.); para o gerente de armazéns gerais, trar «qu e a perda ou a avaria é derivada de um caso fortuito,
no que respeita à perda, diminuição ou estrago das merca- da natureza ou dos vícios das próprias coisas ou da sua
O c o n tra io na disciplina p ositiva 289 288 O co n tra to

seu com portamento (que teria sentido num sistema de pro- dorias depositadas (art. 1787° Cód. Civ.); para a banca, a pro
dução artesanal, mas não certamente numa organização eco- pósito da conservação dos valores guardados nas caixas dc
nômica moderna, fundada na capilar divisão do trabalho e na segurança (ant. 1839.° Cód. Civ.).
elevada especialização das tarefas). Ele responde, p or isso, Típica e importante hipótese de responsabilidade objec-
objectivamente, sem culpa própria. Uma tal regra justifica-se tiva do devedor é aquela que resulta de actos dos auxiliarcs
utilizados para o cumprimento. Acontece, frequentemente,
na base de duas considerações: a) pelo princípio de relativi-
que quem deve realizar uma prestação recorre à colaboração
dade do contrato, o credor p r e ju d ic a d o não poderia, em linha
de outros sujeitos. Isto verifica-se quase sempre quando a pres-
de princípio, padir a indamnização ao auxiliar, .terceiro face
tação é devida p o r uma empresa; devedor é, propriamente,
à relação contratual am questão; se o devedor fosse dispen-
o titular da empresa, que, porém, confia a sua execução mate-
sado de responder quando não tem culpa (isto é, no m aior
rial aos seus dependentes ou mesmo a outras empresas (por
número de casos), o dano seria quase sempre suportado, defi-
exemplo de transporte, para executar as iremessas aos clientes).
nitivamente, pelo credor — o que não é justo; dando, ao
Mas pode verificar-se também pana as prestações de opera-
invés, acção ao credor contra o devedor, permite-se-lhe ser
dores não organizados em form a de empresa: quem deve
indemnizado, enquanto que o devedor, p or sua vez, podeará
entregar ou restituir uma coisa a pessoa que habita noutra
dirigir-se contra o auxiliar que causou o dano; b) a escolha
cidade, pode enviá-la p or m eio de uma empresa de transportes,
da utilização de auxiliares para o cumprimento respeita à dis-
ou então confiá-la a um amigo que p or lá passe, com pedido
cricionariedade e à autonomia organizativa do devedor, sendo de fazer ele a entrega.
uma escolha que este faz no p róprio interesse, porque multi- Em ambos estes casos, aplica-se a regra do art, 1228°
plica as suas ocasiões de .proveito: não é, por isso, admissível Cód. Civ.: «salva diversa estipulação das partes, o devedor
que as conseqüências negativas de tal escolha recaiam sobre o que, no cumprimento da obrigação, utiliza terceiros, res-
credor, que a ela é estranho; é justo, ao invés, que os riscos ponde, também, pelos factos dolosos ou culposos destes».
sejam suportados por quem a fez, a controla e dela tina Portanto, se o dependente ou o auxiliar autônomo, ao coope-
vantagem. rar na execução da prestação devida p o r A a B, .por negligência
Recapitulando. As situações de responsabilidade objec- ou p or aná vontade, impedem o regular cumprimento (o trans-
tiva qualificam-se, negativamente, pelo facto de prescindir da p ortador desonesto subtrai parte da m ercadoria que devia
culipa do devedor, que é condenado à indemnização mesmo entregar, o transportador imprudente sofre um acidente, no
que dem onstre 'ter observado o critério da norm al diligência. qual perde a mercadoria, o amigo distraído esquece-se de
Positivamente, a sua característica unificante consiste no facto entregar a encomenda de que tinha sido encarregue), A res-
de o risco dos acontecimentos que prejudicam a realização do ponde e é obrigado a indemnizar os danos a B.
interesse de o redor ser atribuído ao sujeito, em cuja esfera Nestas situações, é muito difícil que ocorra culpa do
de organização, de influência ou de controlo aqueles aconte- devedor. Pode-se pen sar— é verdade — que ele tenha esco-
cimentos se manifestam: porque esfera de organização, ou de lhido mal o auxiliar, recorrendo à cooperação de um sujeito
influência, ou de controlo significa fonte de proveitos, e às que devia reconhecer como incapaz, ou desonesto, ou que
possibilidades de p roveito deve corresponder o arcar com os não o tenha vigiado, ou então que lhe tenha dado instruções
correspondentes riscos. lacunosas ou erradas. Mas na m aioria dos casos, nada se lhe
poderá, honestamente, reprovar, quanto à escolha dos auxi-
3.3.5. Na maioria dos ordenamentos jurídicos do oci- lianes, nem quanto a uma insuficiente vigilância e guia do
dente, pairece possível individualizar uma já longa tendência
19
0 Contrato na d iscip lina p ositiva 291 290 O c o n tra to

rão ser indemnizados ,por esta, ou deverão sê-lo, apenas numa geral — cujos desenvolvimentos remontam a vários decênio'. -•
medida previamente circunscrita. Cláusulas deste gênero, que para uma substancial atenuação do rig o r da responsabilidatl«t
jogam , evidentemente a favor de uma parte e em desfavor da p o r não cu m prim en to do contrato, no passado orientada gene-
outra, são, normalmnte, inseridas nos contratos standard, onde ricamente, p or critérios muito anais severos para o devedor
um contraente mais forte e mais organizado as predispõe e Na origem desta tendência estão as grandes mudanças que,
impõe ao outro, que pela sua m enor força contratual é obri- sobretudo a partir da prim eira guerra mundial, assinalaram
gado a admiti-las. A lei perm ite a sua licitude dentro de limites a vida econômica e social, incidindo, nomeadamente, s-obre ,i
bem precisos, destinados a garantir que a actuação da relação regular actuação das relações contratuais, e em particular,
agravando as condições do cumprimento (greves, guerras, cri-
contratual não seja totalmente abandonada ao arbítrio de um
ses econômicas, desvalorização, etc.). Em Itália, na peugadsi
devedor, que nunca seria prejudicado, e que se tornaria negli-
da experiência alemã, a tendência a que nos referim os encon-
gente pela conquistada imunidade, mas que, ao credor, seja,
trou expressão na teoria da imexigibilida.de da prestação dc
antes, assegurado sempre um m ínim o de empenho diligente
acordo com o p rin cíp io da boa fé. Para esta, face a uma inexe-
por parte do próprio devedor: são, na verdade, nulos os pactos
cução contratual, o juiz deveria avaliar se — nas circunstân-
que excluem ou lim itam a responsabilidade derivada de dolo
cias concretas, e à luz do princípio geral da boa fé ou correcção
ou de culpa grave, e, também, a responsabilidade por factos
que preside às relações contratuais (cfr. o art. 1175.° Cód.
que constituam violação de obrigações derivadas de normas de
Civ.) — seria razoável que o cred or pudesse exigir do deve-
ordem pública (art. 1229.° Cód. Civ.). A esta disciplina geral
dor actividades e com portamentos diversos de molde a
sobrepõem-se, depois, disposições específicas e mais rigorosas,
satisfazer o seu interesse no cumprimento; ou se, pelo
que excluem radicalmete a possibilidade de exonerar ou lim i- contrário, aquelas actividades e aqueles comportamentos
tar a responsabilidade do devedor em relações contratuais, teriam representado, para o devedor, um sacrifício que,
nos quais, atentos os interesses implicados, se quer garantir segundo a boa fé, não se poderia ter pretendido dele. N o pri-
ao credor o empenho mais com pleto de diligência na execução m eiro caso, o devedor seria tresponsável pelo não cumpri-
(cfr. entre outros, os arts. 1681°, 2; 1784.°, 4; e 1838.°, 4, mento, no segundo não. Deste m odo, é claro que ao princípio
Cód. Civ.). 1da boa fé é atribuído um papel d e autentica fon te de integra-
A pretensão do credor insatisfeito a ser indemnizado ção do contrato, porque, com base nele, detenmina-se a medida
pelo devedor pressupõe: 1) que o cred or tenha sofrido um e a qualidade das obrigações que resultam do próprio con-
dano; 2) que o dano tenha sido causado pelo não cum pri- trato. (As relativas avaliações são operadas pelo juiz, confor-
m ento; 3) que o não cum prim ento iresulte de urna causa kn- memente à originária «econom ia do con trato», segundo o
putável ao deved or (a título de culpa ou, nos casos de res- sentido e o espírito que as partes atribuíram à operação: p or-
ponsabilidade objectiva, a .título de risco). São estes os pres- tanto, dentro duma lógica d e respeito da autonomia privada).
supostos da responsabilidade e do direito à Mrcbnmização, que Suponhamos que o credor aceita, voluntariamente, renun-
constituem matéria de prova em juízo. A regra geral em matéria ciar, no todo ou em parte, à garantia que o sistema da respon-
de prova é que «quem quer Eazer valer um direito em juízo sabilidade contratual estabelece para tutela dos seus inte-
deve provar os factos que constituem o seu fundamento» resses: as partes podem acordar, e inserir no contrato, uma
(airt. 2697.°, 1, Cód. Civ.). Com base nela, p or isso, o credor cláusula de exoneração ou de lim itação da responsabilidade,
que pede a indemnização, teria o ónus de fornecer a prova de com a qual se estabelece que os danos eventualmente .provo-
todos os três elementos que se .mencionou: se não conseguisse, cados a uma 'delas pelo não cum prim ento da outra, não deve-
o ju iz deveria recusar o seu pedido. Mas p rova r que o não
0 c o n tra to na d iscip lin a positiva. 293 292 O c o n tra to

A aplicação destes critérios legais de determinação do cumprimento resulta de uma causa imiputável ao devedor pode
dano ipode ser incerta e dificultosa e d ar origem a ulteriores ser-Ihe m uito d ifícil, tratando-se de factos que entram n-unia
controvérsias entre as partes. Estas podem, evitá-las estabele- esfera que lhe é estranha, com o é a esfera de organização c
cendo, convencionalmente, p o r antecipação, qual a soma de de actividade do devedor. P o r isso, a lei, derrogando a regra
geral, realiza neste caso uma .parcial inversão do ónus da
dinheiro (ou que outra prestação indemnizatória) que será
prova.: ao cred or basta provar iter sofrido um dano causado
paga p elo devedor ao credor ,em caso de não cumprimento: é
ipelo não cumprimento da parte contrária; com petirá a esta,
a cláusula penal, Ela «,tem o efeito de lim itar a indemnização
■para exonerar-se, dem onstrar que o não cumprimento foi deter
à prestação prometida, se não foi estabelecida a ressamcibili-
minado p or uma causa que lhe não é imputável (assim
dade do dano excedente» (art. 1382.° 1, Cód. Civ.), mas por
resulta, com clareza, da fórm ula do art. 1218.° Cód. Civ.).
outra parte «é 'devida independentemente da prova do dano»
'Daqui resulta, por exemplo, que nas hipóteses de responsa-
(art. 1382.° 2, Cód. Civ.): evidente é, p o r isso, a sua função
bilidade objectiva, em que o devedor inadimplente só pode exo-
de simplificação das relações entre os contraentes. N ão se
nerar-se provando o caso fortuito, ele deve responder também
admite, todavia, que o seu quantitativo seja com pletamente
pelos não cumprimentos provocados (por causas desconhecidas
desproporcionado e vexatório para a parte que a suporta:
(hipótese que na moderna e complexa organização das empresas
em determinadas condições, o ju iz tem o poder de o dim inuir industriais, com erciais e dos serviços não é, de modo algum
equitativamente (art. 1384." Cód. Civ.). rara).
Um mesmo facto danoso pode, em