1

DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA

Clientela: conjunto de pessoas que mantém relações

comerciais contínuas com o estabelecimento empresarial.

Proteção conferida à clientela: repressão à concorrência

desleal e à perpetrada com abuso de poder.

Fundamento – art. 170, CF/88 – consagração de valores que

devem ser respeitados pela livre iniciativa.

Concorrência desleal – reprimida em nível civil e penal,

envolve apenas os interesses particulares dos empresários
concorrentes

Abuso de poder – constituem-se em infrações da ordem

econômica, sendo reprimidas, também, em nível
administrativo; comprometem as estruturas do livre mercado.

O direito brasileiro as distingue, disciplinando-as

separadamente.

CONCORRÊNCIA DESLEAL

O que diferencia a concorrência leal da desleal não é o seu

objetivo, que é sempre o mesmo (causar prejuízo à concorrência, retirando-
lhe, total ou parcialmente, fatia do mercado conquistado), mas sim o meio
utilizado para a consecução deste fim, uma vez que há meios
idôneos e inidôneos de ganhar consumidores.

Classificação da concorrência desleal:

- Específica: tipificada como crime pelo art. 195 da LPI.

Sujeita o infrator à sanções penais e civis (art. 207, LPI);

- Genérica: não é tipificada como crime, gerando apenas a

obrigação de indenização por perdas e danos aos
concorrentes, nos termos do art. 209 da LPI.

A concorrência desleal específica se viabiliza, basicamente,

através da violação do segredo de empresa ou pela indução do
consumidor em erro.

O segredo de empresa pode ser violado através do acesso não

autorizado a banco de dados (hacking), da infiltração de
funcionários no quadro da concorrente (espionagem econômica)
ou, ainda, do aliciamento de funcionários ou colaboradores
 2

desta última. Todas estas condutas constituem crime,

responsabilizando todos os envolvidos.

A indução do consumidor em erro ocorre, basicamente, através

da divulgação de propaganda enganosa, que pode lesar tanto
ao concorrente quanto ao consumidor (art. 36, § 1o, do CDC),
gerando dupla responsabilização do empresário veiculador.

Concorrência desleal genérica (art. 209)- qualquer forma

inidônea de concorrência gera responsabilidade civil, mesmo
que não tipificada como crime.

Quantificação da indenização – arts. 208 e 210 (danos

emergentes e lucros cessantes).

INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA

Repressão ao abuso do poder econômico – art. 173, § 4o, CF.

O poder econômico não é punido por sim. O que o direito

coíbe é o abuso do poder econômico que ameaça ou pode
ameaçar a livre concorrência.

Apenas as modalidades de exercício do poder econômico que

põem em risco a própria estrutura do livre mercado,
ocasionando a dominação de certos setores da economia,
eliminando a competição e promovendo o aumento arbitrário
dos lucros, é que podem ser consideradas abusivas.

Legislação – Lei n. 8.884/94 (Lei Antitruste).

Órgãos administrativos de Repressão às infrações:

CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

SDE – Secretaria de Direito Econômico do Ministério da
Justiça (encarregada de auxiliar o CADE).

Ao Plenário do CADE compete decidir sobre a existência de

infração à ordem econômica e aplicar as penalidades
previstas na lei (art. 7o, II, Lei n. 8.884/94).
 3

As decisões do CADE podem ser rediscutidas judicialmente, na

mesma medida de todos os atos administrativos (art. 5 o, XXXV,
CF/88).

Caracterização da infração da ordem econômica:

Deve ser feita a conjugação dos arts. 20 e 21 da Lei

Antitruste: as condutas descritas no art. 21 (que constituem
rol exemplificativo) somente serão consideradas infrações da
ordem econômica caso seu(s) efeito(s) configure(m) alguma(s)
das hipóteses previstas no art. 20.

Nenhuma prática empresarial é infração da ordem econômica se

os seus efeitos – potenciais ou reais – não importam
dominação de mercado, eliminação de concorrência ou aumento
arbitrário de lucros.

Assim, a mesma prática pode configurar ou não concorrência

ilícita, dependendo dos efeitos que gera ou pode gerar.

A responsabilização, no caso, independe de culpa (art. 20).

Art. 20:

Inc. I:

Limitar – barrar total ou parcialmente, mediante

determinadas práticas empresariais, a possibilidade de
acesso de outros empreendedores à atividade produtiva em
questão.
Ex.: venda de produtos a preço abaixo do custo, aumentando o
custo do ingresso na atividade por outros empresários.

Falsear – ocultar a prática restritiva, através de atos e

contratos aparentemente compatíveis com as regras de
estruturação do livre mercado.
Ex.: contrato de troca de informações sobre custos
operacionais por empresas oligopolizadas, com vistas a
ocultar a ação concertada na fixação de preços – contrato é
válido e formalmente perfeito, mas sua real finalidade
atenta contra o livre mercado.

Prejudicar – incorrer em qualquer prática empresarial

lesivas à estrutura do livre mercado, ainda que não
limitativas ou falseadoras.
 4

Inc. II:

Mercado relevante – definição casuística, que leva em conta

duas variáveis, a geográfica e a material. Essa última se
delineia a partir da perspectiva do consumidor.

Ver §§ 1o a 3o.

Inc. III:

Lucro arbitrário – aquele que não decorre de inovações

tecnológicas, medidas de racionalidade administrativa da
empresa ou de outros fatores justificáveis.

A expectativa de lucro é fundamental para a livre economia.

Há, contudo, limites na geração dos lucros: eles devem ser
justificáveis sob o ponto de vista da lógica da livre
competição.

A caracterização da arbitrariedade dos lucros independe de

sua quantificação.

Inc. IV:

O termo “abuso de posição dominante” mostra-se redundante,

em vista da interpretação sistemática do dispositivo, uma
vez que todas as hipóteses referidas nos demais incisos
constituem-se em abuso desta natureza.

Entende-se, portanto, que a expressão é uma sintetiza a

matéria versada nos outras incisos.

Condutas infracionais – art. 21.

Devem ser conjugadas com o art. 20.

Inc. I)

Preços concertados: acordo entre concorrentes para a prática

ou fixação de preços.

É indispensável a existência de acordo entre os

concorrentes, que deve ser comprovado pelo CADE, por todos
os meios de prova admissíveis em direito.
 5

Inc. II)

Conduta comercial uniforme ou concertada: é mais ampla que o

simples concerto de preços.

Exemplo: diversos fabricantes de um mesmo produto

(concorrentes), oferecem a um fornecedor de matéria-prima a
exclusividade para fornecimento de seu produto, cancelando
todos os pedidos feitos a outros fornecedores. Os
fabricantes incorrem nesta conduta infracional.

Inc. III)

Divisão de mercados ou de fontes de fornecimento de matéria-

prima: é necessária a caracterização de acordo entre os
concorrentes (prática colusiva). Não caracteriza o ilícito a
simples conservação de posições, mediantes redução da
agressividade na competição, não decorrente de qualquer
forma de entendimento entre os agentes econômicos.

Inc. IV)

Limitação ou obstáculo ao acesso ao mercado: é prática em

que incorrem os agentes econômicos de modo indireto,
concretizada através de operações econômicas sutis. O que
fica limitado é o acesso do empresário ao mercado, não do
consumidor aos produtos ou serviços oferecidos pelo
empresário.

Ex.: prática de preços abaixo do custo pelo concorrente;

obtenção de exclusividade para o fornecimento de matéria-
prima; imposição de cláusula penal abusiva, em caso de
rescisão do contrato de fornecimento (ex.: distribuição de
derivados de petróleo).

Inc. V)

Dificultação de constituição, funcionamento ou

desenvolvimento de empresa: a infração resulta de operações
voltadas a desestimularem terceiros a contratarem com os
concorrentes.

Inc. VI)

Obstáculo de acesso a fontes de insumo: prática colusiva

entre um dos adquirentes do insumo e o fornecedor, visando
prejudicar outro adquirente.
 6

Inc. VII)

Exclusividade de publicidade: exigir ou conceder vínculo

exclusivo na veiculação de publicidade, em prática colusiva.

Incorrem na infração tanto o anunciante como o veículo de

comunicação (rádio, TV, jornal etc.).

Inc. VIII)

Atuação concertada em licitação pública: deve estar inserida

no contexto de abuso do poder econômico, tal como definido
pelo art. 173, § 4o, da CF/88, comprometendo as estruturas do
livre mercado, caso contrário, estará caracterizada apenas a
infração penal prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/93.

Inc. IX)

Oscilação de preços de terceiros: tipifica, também, crime de

concorrência desleal, previsto no art. 195, II, da Lei n.
9.279/96.

Inc. X)

Regulação de mercado: é necessário que a regulação do

mercado tenha o sentido de limitação do controle de
tecnologia, da própria distribuição ou do financiamento
destas. Se os agentes econômicos padronizam os critérios de
avaliação de desempenho, por exemplo, sem ultrapassar os
limites da organização interna das respectivas empresas, não
estará caracterizada a infração.

Inc. XI)

Imposição de condições a distribuidoras: A imposição deve

dizer respeito aos negócios desses últimos com terceiros (em
geral, consumidores). Não configura ilícito a previsão
contratual de quotas mínimas ou máximas de mercadorias a
serem adquiridas pelos distribuidores, limitação da margem
de lucro, ou qualquer outro fator relativo exclusivamente ao
vínculo contratual existente entre o empresário e seus
revendedores.
 7

Inc. XII)

Discriminação de adquirentes ou fornecedores: Somente

estarão presentes os elementos do tipo infracional se a
prática de preços diferenciados tiver por objetivo a
limitação da concorrência, o domínio do mercado ou o aumento
arbitrário dos lucros, caso contrário, a diferenciação será
plenamente lícita (ex.: oferecimento de desconto a
adquirentes que solicitam mercadorias em maior quantidade –
prática lícita).

Inc. XIII)

Recusa de fornecimento: Se um empresário se recusa a vender

seus produtos a outro, como forma de política empresarial
restritiva, estará caracterizada a infração.

Regra parecida, mas não idêntica, em relação aos

consumidores – art. 39, IX, Código de Defesa do Consumidor.

Inc. XIV)

Dificultação ou rompimento de relação comercial: será

infração sempre ocorrer em virtude de um contratante recusar
submeter-se a cláusulas e condições comerciais
injustificáveis ou anticoncorrenciais impostas pelo outro
(autor da rescisão).

Inc. XV)

Destruição, inutilização ou açambarque de insumo: Ex.:

“Guerra das garrafas” – competição entre fábricas de
refrigerante no Rio Grande do Sul.

Inc. XVI)

Obstáculos à exploração ou açambarque de direitos

intelectuais:

Mecanismos estáticos: não utilização ou não exploração de

direito industrial em detrimento do interesse coletivo. Ex.:
não utilização de patente e aquisição das demais patentes
exploráveis num determinado mercado, alcançando status
monopolístico.
 8

Mecanismos dinâmicos: outorga de licença ou cessão de

direito industrial em termos anticoncorrenciais. Ex.:
imposição de preços de mercado dos produtos beneficiados;
proibição de venda aos concorrentes etc.

XVII)

Abandono ou destruição injustificada de lavouras: A

expressão “sem justa causa comprovada” faz com que este
inciso se traduza, praticamente, em letra morta, uma vez que
a prática sempre encontrará justificativa (ex.: oscilação do
preço dos produtos agrícolas).

Melhor seria que o legislador limitasse as justificativas à

causas puramente naturais, como pestes ou alterações
climáticas.

Deve-se entender a ausência de justa causa como presente

sempre que a prática importar em eliminação da concorrência,
dominação de mercado e aumento arbitrário dos lucros.

XVIII)

Venda a preço inferior ao custo: o objetivo mais comum é

“quebrar” a concorrência ou evitar que outras empresas do
mesmo ramo de atividade entrem no mercado.

XIX)

“Dumping”: venda de produtos importados a abaixo do preço de

custo no país em que foram adquiridos.

Nem sempre o “dumping” configura prática anticoncorrencial.

Seu objetivo poderá ser apenas o de propiciar o escoamento
de estoque, cabendo às repartições próprias dos Ministérios
da Fazenda e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior processarem a importação.

XX)

Interrupção ou redução de produção: não será justificada

caso comprometa as estruturas do livre mercado.
 9

XXI)

Cessação de atividade de empresa: aquisição de empresas

concorrentes com o objetivo de paralisar a exploração da
atividade econômica.

Incorre nas sanções tanto o adquirente quanto o alienante,

mas a infração só estará configurada se eivada de propósitos
comprometedores das estruturas do livre mercado.

XXII)

Retenção de bens: prática comum em negócios de empreitada na

construção civil. Ressalva-se apenas a hipótese da conduta
ser perpetrada com vistas a cobertura dos custos de produção
(garantia de obrigações).

Vale ressaltar, contudo, que a infração só se configura caso

repercuta de modo a comprometer as estruturas do livre
mercado, caso contrário, a retenção gerará apenas
responsabilidades de direito privado entre os contratantes.

XXIII)

Vendas casadas: é a subordinação da venda de um produto à

compra de outro, ou à utilização de determinado serviço, ou
ainda à subordinação da prestação de serviço à utilização de
certo bem.

Trata-se de aplicação do art. 39, I, do CDC às relações

entre empresários.

XXIV)

Preços excessivos: o preço é considerado excessivo se outros

agentes econômicos podem fornecer o mesmo produto ou
serviço, em condições normais de competição a preço
inferior.

Critérios para avaliação da excessividade dos preços: art.

21, parágrafo único.

Também aqui, só estará caracterizada a infração caso a

conduta vise a eliminação da concorrência, o domínio de
mercado e o aumento arbitrário dos lucros.
 10

Sanções por infração da ordem econômica:

Sanções administrativas:
Pecuniárias – art. 23
Não pecuniárias – art. 24

Responsabilização civil – art. 29.

Responsabilização criminal – arts. 4o a 6o da Lei n. 8.137/90

As três espécies de sanções podem coexistir, em decorrência

da mesma atividade lesiva.

COMPROVAÇÃO DA CONCORRÊNCIA ILÍCITA

A concorrência desleal se demonstra pela análise dos meios

empregados pelo empresário para conquistar clientela. Se não
é condenável o meio empregado por um determinado empresário,
na conquista de fatias de mercado, simplesmente não há
concorrência desleal.

A demonstração da infração da ordem econômica se faz pela

análise dos objetivos do empresário titular de poder
econômico, e dos efeitos que a prática concorrencial poderia
produzir ou, de fato, produziu. É irrelevante o meio
empregado.

Deste modo, conclui-se que a inidoneidade do instrumento

empregado na conquista de fatias do mercado é o elemento
essencial para a caracterização da concorrência desleal,
enquanto a dominação de mercado, eliminação da concorrência
ou aumento dos lucros, por quaisquer meios, é o da infração
da ordem econômica.

Por fim, a concorrência desleal envolve, especificamente, o

interesse particular, ao passo que a infração da ordem
econômica apresenta maior relevância para a economia geral.

DISCIPLINA CONTRATUAL DA CONCORRÊNCIA

Cláusula de não restabelecimento em contrato de trespasse,

ou qualquer outra espécie contratual – válida, desde que
estabeleça limites geográficos e temporais.

A proibição irrestrita atenta contra o princípio da livre

iniciativa e contra a organização da economia de mercado.