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Le contrat commercial lorsqu’il a pour objet un acte de commerce ou qu’il est accompli par un
commerçant pour les besoins de son commerce. Il est alors soumis à la fois aux règles commerciales
et à la théorie générale du contrat.
Il convient de se rappeler qu'un contrat peut exister et obliger ses auteurs alors
même qu'il n'a pas fait l'objet d'un écrit, la preuve pouvant en être rapportée
par tous moyens[1] et par la personne qui s’en prévaut. Or, l'absence d'écrit peut
avoir des conséquences non négligeables car en cas de litige, le désaccord sera
tranché par le juge et ce, quasi souverainement.
Autant de contrats qui permettent de répondre aux diverses situations et aux divers besoins
de l'Entreprise.
a-Définition de nantissement
Au terme de l’article 1170 du DOC : « le nantissement est un contrat par lequel le débiteur, ou un tiers agissant
dans son intérêt, affecte une chose mobilière ou immobilière ou un droit incorporel à la garantie d’une obligation, et
confère au créancier le droit de se payer sur cette chose, par préférence à tous autres créanciers, au cas ou le débiteur
manquerait à le satisfaire ».
Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier, pour la
sûreté de sa dette. Il s’agit en conséquence, d’une remise effective du bien donné en garantie
qui sort donc du patrimoine du débiteur pour être conservé par le créancier pendant toute la
durée du prêt. Le contrat de nantissement repose donc sur le fait que la chose affectée en gage
est mise physiquement en la possession du créancier, ou d’un tiers convenu, et quand cette
dépossession s’avère impossible, le contrat de nantissement est soumis à publicité.
Deux conditions sont donc nécessaires :
- L’acte écrit,
- La dépossession ou la publicité
Il ressort que le nantissement est un contrat nécessairement écrit qui s’éteint avec le
remboursement de la dette. Si le créancier n’est pas remboursé, il faut alors réaliser le
nantissement et procéder à la vente des biens nantis puisque seules peuvent faire l’objet d’un
nantissement les choses susceptibles d’être vendues.
Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle un "gage", c’est donc l'appellation générale
que l'on donne aux sûretés portant sur des choses mobilières. Le gage confère au créancier le
droit de retenir la chose engagée jusqu’à parfait acquittement de la dette, de la vendre si
l’obligation n’est pas acquittée, et d’être payé sur le prix, en cas de vente, par privilège et
préférence à tout autre créancier (article 1184 du DOC).
b-Le nantissement du fonds de commerce
L’article 106 du code de commerce stipule : « le fonds de commerce peut faire l’objet de nantissement, sans autres
conditions et formalités que celles prescrites par le présent chapitre ».
Le nantissement peut être constitué pour sûreté d’un crédit ouvert ou d’une simple ouverture de compte
courant, d’une obligation future, éventuelle ou suspendue à une condition portant sur un bien mobilier, est
souvent utilisé pour le fonds de commerce. Le propriétaire qui a consenti un nantissement sur son fonds de
commerce, conserve le droit de gestion de son entreprise avec l’interdiction de le vendre ou d'en faire
l'apport en société ans l'accord du créancier. Cette forme de gage porte le plus souvent à la fois sur les
éléments matériels (mobilier, matériel technique, parc automobile) et sur les droits qui sont attachés au fonds
de commerce (droit au bail). Il peut porter sur les éléments du fonds de commerce autres que les
marchandises. En l’absence d’énumération des biens dans l’acte qui le constitue, le nantissement ne
comprend que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
L’acte de constitution du nantissement doit être publié dans un registre prévu à cet effet, faute de quoi il ne
sera pas opposable aux tiers. L’acte, une fois enregistré, sera publié selon les mêmes modalités que la vente
du fonds. Le privilège qui en résulte découle du seul fait de l’inscription sur le registre du commerce dans
les 15 jours de la date de l’acte constitutif. Le rang des créanciers gagistes résulte de la date de l’inscription
au registre du commerce.