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QUESTÃO 01
No Brasil, ainda em 1996, a Lei 9.430, de 27 de dezembro daquele ano, conceituou por
meio de seu art. 24 o que seriam países com tributação favorecida, os quais definiu como
aqueles que não tributem a renda ou que a tributem a alíquota máxima inferior a vinte por
cento.
Em 2008, houve acréscimo do art. 24-A, por meio da Lei 11.727/2008, cujo parágrafo
único - com atual redação dada pela Lei 11.941/2009 – considera regime fiscal
privilegiado aquele que apresentar uma ou mais das seguintes características: (i) não
tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento); (ii) conceda
vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente - sem exigência de
realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência e condicionada ao
não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência; (iii) não
tribute, ou o faça em alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento), os rendimentos
auferidos fora de seu território ou; (iv) não permita o acesso a informações relativas à
composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas
realizadas2.
1
OECD 1998. Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue. Paris: Organization for
Economic Cooperation and Development, 1998. p. 22-23.
2
BRASIL. Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as
contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências.
Art. 24º e seguintes.
O art. 24-B da referida Lei garantiu ao poder executivo a possibilidade de redução ou
restabelecimento dos percentuais tratados nos artigos supracitados.
No mesmo instrumento, a RFB listou, em seu art. 2º, os regimes fiscais privilegiados,
especificando, para cada jurisdição, as características específicas para sua consideração,
tais como com “referência à legislação do Uruguai, o regime aplicável às pessoas jurídicas
constituídas sob a forma de ‘Sociedades Financeiras de Inversão (Safis)’ até 31 de
dezembro de 2010” (inciso II), com referência à legislação de Malta, o regime aplicável
às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de International Trading Company (ITC) e
de International Holding Company (IHC) (inciso IX)4, dentre outras.
QUESTÃO 02
3
BRASIL. Instrução Normativa 1.037/2010, de 04 de Junho de 2010. Art. 1º e incisos.
4
BRASIL. Instrução Normativa 1.037/2010, de 04 de Junho de 2010. Art. 2º e incisos.
entre si e a fonte do rendimento, uma pessoa ou um estabelecimento
permanente, que faz jus àqueles benefícios5
Conceito diverso é o rule shopping, que se diferencia do treaty shopping uma vez que, ao
contrário deste, o contribuinte efetivamente é pessoa residente em um dos países
acobertados pelo tratado (o que descaracteriza o treaty shopping conforme item ii acima
elencado). Sua característica, como planejamento tributário, “tem como finalidade
derrogar as qualificações aplicáveis aos rendimentos ou definições previstas na
convenção, adotando uma outra qualificação com regime tributário mais favorável”7.
QUESTÃO 03
No cenário legal brasileiro não é possível falar-se em listas brancas, cinzas ou negras com
relação a jurisdições consideradas como paraísos fiscais. Isso porque, ao regulamentar os
arts. 24 e 24-A da Lei 9.430/96, a Receita Federal do Brasil relacionou, na Instrução
Normativa RFB 1.037/2010, países ou dependências com tributação favorecida e regimes
fiscais privilegiados. Ou seja, divide-se a classificação de tais jurisdições em duas listas.
5
Schoeuri, Luís Eduardo. Planejamento fiscal através de acordos de bitributação: treaty shopping. São
Paulo: RT, 1995. p. 21.
6
Tôrres, Heleno Taveiro. Direito tributário internacional: planejamento tributário e operações
transnacionais. Editora: RT, 2001. p. 329-330).
7
Ibidem. p.337.
ainda, cuja legislação interna não permita acesso a informações relativas à composição
societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade”8. Pode-se, sob viés interpretativo da
Lei 9.430/96 ou ainda por interpretação da própria IN – que define a segunda lista
especificamente como países como regimes fiscais privilegiados - arguir que os países ali
listados são considerados paraísos fiscais.
QUESTÃO 04
8
BRASIL. Instrução Normativa 1.037/2010, de 04 de junho de 2010. Art. 1º, caput.
9
BRASIL. Instrução Normativa 1.037/2010, de 04 de junho de 2010. Art. 2º, VII.
10
VOGEL, Klaus. Doppelbesteuerungsabkommen: das OECD-Musterabkommen und die
Doppelbesteuerungsabkommen der Bundersrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom
Einkommen und Vermögen; Kommentar, München. C.H. Beck, 1983 p. 1475, in Schoeuri, Luís Eduardo.
Planejamento fiscal através de acordos de bitributação: treaty shopping. São Paulo: RT, 1995. p. 156.
acordos de bitributação recentes, apesar de usarem a expressão ‘beneficiário efetivo’, não
deixam de incluir cláusulas específicas contra o Treaty Shopping”11.
QUESTÃO 05
A metodologia do Fórum consiste na avaliação dos países por outros membros – peer
review – e relaciona-os de acordo com o compliance dos critérios adotados para a troca
automática de informações (EOIR Standard). 13
11
Schoeuri, Luís Eduardo. Planejamento fiscal através de acordos de bitributação: treaty shopping. São
Paulo: RT, 1995. p. 158.
12
Schoeuri, Luís Eduardo. Planejamento fiscal através de acordos de bitributação: treaty shopping. São
Paulo: RT, 1995. p. 159.
13
OECD. Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information in Tax Matters.
OECD Publishing, 2014. p. 9.
automática troca de informações quando necessário e (iii) alcançar ao menos o padrão de
‘conformidade em grande parte’ no peer review.14
No Brasil, ainda que somente para as sociedades anônimas abertas exista obrigatoriedade
de publicidade das informações tributárias, há de se notar que todas as empresas prestam
informações cada vez mais complexas e completas para as autoridades fiscais, por meio
de declarações, tais como o ambiente SPED e a ECF.
Dessa forma, as empresas brasileiras, ainda que não publiquem seus resultados de forma
aberta possuem essas informações declaradas perante as autoridades pode-se considerar,
ambas, como sociedades transparentes.
QUESTÃO 06
A – Sim, está correta a posição da RFB. Isso porque Aruba encontra-se na relação
constante do Art. 1º da Instrução Normativa RFB 1.037/2010 e dessa forma trata-se de
um país ou dependência que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota inferior a 17%
(conforme Portaria MF 488/2014) ou, ainda, cuja legislação interna não permita acesso a
informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.
Dessa forma, ela deveria realizar os cálculos e eventuais ajustes de preços de transferência
em conformidade com o que dispõem os arts. 18 a 22 da Lei 9.430/96. Esse entendimento
aplica-se, ainda que a empresa XBR não seja vinculada à YTZ, conforme prescreve o Art.
24, caput, da mesma Lei.
B – Sim, o contribuinte poderia ter evitado o auto de infração através do correto cálculo
e eventual ajuste nos preços de transferência, em virtude das transações se darem com
14
OECD. Fast Track Review Procedure. OECD Publishing, 2016. p. 1.
OECD Publishing, 2014. p. 9
empresa situada em jurisdição ou dependência considerada paraíso fiscal pela legislação
brasileira.
C – Nesse caso, deve-se averiguar qual das empresas seria a efetiva vendedora dos
produtos importados pela XBR. Isso porque, caso a ITC nada mais seja do que uma
trading company ou seja, uma pessoa interposta para a realização da operação, a qual
ocorrerá, em efetivo, entre a empresa brasileira XBR e a BOT, na Suíça, então os métodos
de preços de transferência e eventuais ajustes somente seriam aplicáveis – e, por
conseguinte, somente o auto seria válido – caso a tributação suíça combinada (federal,
cantonal e municipal) seja inferior a 20%, conforme dispõe o inciso X, do art. 2º da
IN/RFB 1.037/2010.
Caso a ITC, localizada em Malta, for efetivamente uma empresa que adquira bens para
revenda, então os métodos de preços de transferência e eventuais ajustes seriam aplicáveis
em qualquer caso.
D – Não há qualquer impacto perante o auto de infração o fato de a empresa BOT ser
representante ou não da empresa brasileira. Isso se dá em virtude do disposto no Art. 2º,
inciso X da IN RFB 1.312/2012, que considera como pessoa vinculada à pessoa jurídica
domiciliada no Brasil “a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior,
em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como
agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou
direitos”.
Dessa forma, aplicável, sob tal ótica, o disposto nos arts. 18 a 22 e 24 da Lei 9.430, bem
como na IN RFB1 1.037/2010.
QUESTÃO 07
QUESTÃO 08
Em seguida, refere-se ao art. 22º da mesma Lei, bem como aos arts. 25 e 26 da Lei
12.249/2010, verifica-se que a única questão a ser aventada é a impossibilidade de
dedução dos juros pagos pela MBM Participações Ltda. à JMP LLC, bem como a
necessidade de retenção na fonte do imposto de renda sobre esses juros. Dessa forma, em
princípio o planejamento serviria ao fim pretendido, vez que não incidiria Imposto de
Renda nos valores recebidos em sede de mútuo pela empresa brasileira, nacionalizando-
se os recursos sem tal incidência.
Dessa forma, quaisquer outros planejamentos, ainda que não possuam qualquer traço
relativo ao fundamento do business purpose, “dentro do campo da licitude, é inegável que
o contribuinte tem sempre o direito de optar pela forma de desenvolver sua atividade que
implique o menor ônus tributário. O limite a esse seu direito é exatamente o limite do
campo da licitude”16. Ou seja, o planejamento tributário “é válido mesmo quando
praticado com o exclusivo propósito de reduzir o ônus tributário e, com isto, aumentar o
lucro, pois lucrar constitui objetivo essencial de toda e qualquer atividade empresarial”17.
Para o Fisco é provável essa operação, tendo em vista seu caráter unicamente fiscal teria
sobre si aplicada a regra geral antielisiva do parágrafo único do art. 116 do Código
Tributário Nacional, ainda que não promulgada lei ordinária regulando os mencionados
procedimentos necessários para desconsiderar atos ou negócios jurídicos. Tal aplicação
de desconsideração do negócio jurídico também violaria o princípio da estrita legalidade
tributária, contido na Constituição Federal, em seu art. 150, I.
15
GUTIERREZ, Miguel Delgado. Planejamento Tributário: Elisão e Evasão Fiscal. São Paulo: Quartier
Latin. 2006. p. 68.
16
Machado, Hugo de Brito (coord.); Elali, André...[et al]. Planejamento Tributário. São Paulo: Malheiros:
ICET, 2016. p. 30.
17
Ibidem, p. 38.
foi a BRUNELLO LTD., devendo o ágio existir apenas se o investimento
fosse reintegrado ao patrimônio da mesma.