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Ruth Israel López, Abogada Procurador Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del
Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras Públicas - Dirección General de
Concesiones, ambos domiciliados en Agustinas 1687, comuna y ciudad de Santiago, a S.S.
Ilustrísima respetuosamente digo:
Si bien esta parte está en completo desacuerdo con la Sentencia, porque privilegió proteger
los intereses de la Concesionaria en perjuicio de los usuarios, el reproche que sirve de
fundamento a este recurso de queja, dice estricta relación con la forma en que se
determinaron los perjuicios que se condenó a pagar en favor de la Concesionaria.
a) Ley de Concesiones.
b) Reglamento de la Ley de Concesiones.
c) Ley N°15.840 Orgánica del MOP.
d) Ley N°16.752 Orgánica de la Dirección General de Aeronáutica Civil.
e) Bases de Licitación y sus circulares aclaratorias.
f) La oferta del adjudicatario.
g) El decreto de adjudicación.
1
El MOP actúa en este contrato en virtud de un Convenio Mandato otorgado por la Dirección General
de Aeronáutica Civil (DGAC) de 5 de febrero de 2014, según consta en el D.S. Nº105.
2
Decreto 956 publicado el 20 de marzo de 1999, Reglamento DFL MOP N°164 de 1991.
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4. En caso de discrepancia sobre la interpretación del contrato, se contemplan dos reglas
de prelación: (i) las Bases de Licitación primaran sobre la oferta del adjudicatario; y,
(ii) la normativa vigente aplicable al contrato primará sobre las Bases de Licitación.
6. Sobre el primer aspecto, si asumiéramos que la tarifa máxima tiene un valor igual a
150, la disputa consiste en determinar si la cantidad que se cobrará a los usuarios
tendrá un valor de 150 (la tarifa máxima incluyó el IVA, posición del MOP); o, por el
contrario, si tendrá un valor de 178,5 (la tarifa máxima NO incluyó el IVA por lo que el
monto cobrado a los usuarios debió ser un 19% mayor (aumentó de 150 a 178,5) a
lo que efectivamente se cobró (posición de la Concesionaria).
7. En particular el objeto del juicio dice relación con las tarifas máximas relativas a los
siguientes servicios: (i) estacionamientos de vehículos en general y de los
trabajadores del aeropuerto; (ii) embarque y desembarque; y, (iii) procesamiento de
pasajeros y equipaje.
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perjuicios sufridos por la Concesionaria a lo más pueden alcanzar el 22,44% de esos
ingresos no percibidos. Si se le otorgase más, se estaría desnaturalizando de manera
categórica el contrato y, lo que es más grave, no existiría causa alguna que justifique
una compensación de ingresos en exceso del 22,44%, porque simplemente el contrato
no lo permite.
Tarifa Ingresos
Ingresos Ingresos Total
Posturas en máxima a
DGAC Concesionari IVA cobrado a
disputa según comparti
77,56% a 22,44% usuarios
contrato r
150 (con 150
Según MOP 126 97,73 28,27 24
IVA) (126+24)
Según
178,5
Concesionari 150 (sin IVA) 150 116,34 33,66 28,5
(150+28,5)
a
11. A partir de este cuadro, es posible concluir que si la Concesionaria tuviera razón en su
postura, de haber cobrado la tarifa correcta se habrían recibido más ingresos por un
valor total de 24, pero de este monto conforme a la distribución de ingresos pactada
en el contrato la Concesionaria sólo tiene derecho a percibir por concepto de tarifas
el 22,44%, esto es una diferencia de 5,39 (33,66 - 28,27 = 5,39). El resto de esos 24
según el contrato pertenecen al Estado-DGAC.
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N° Concepto Monto $ Período
1 Perjuicios financieros $245.281.131 No aplica.
2 Estacionamientos
$4.069.133.974 01.10.2015 al 31.10.2017.
13. Además, se hizo reserva para determinar especie y monto de los perjuicios en la etapa
de ejecución del laudo o en un juicio posterior, para los siguientes casos y periodos:
(i) Servicio de Estacionamiento de Vehículos por los perjuicios posteriores a octubre
de 2017; (ii) Servicios de Embarque y Desembarque por los perjuicios posteriores a
septiembre de 2017; (iii) Servicios de Procesamiento de Pasajeros y Equipaje por los
perjuicios posteriores a octubre de 2017; (iv) Costos asociados al otorgamiento de
garantías por los perjuicios no liquidables a la fecha de presentación de la demanda;
y (v) Costos legales vinculados a tramitación de la discrepancia ante el Panel Técnico
y negociación garantía exigida por los accionistas.
14. El 5 de enero de 2018 el MOP, representado por el Consejo de Defensa del Estado,
contestó la demanda, solicitando su rechazo, por diversos fundamentos.
15. Opuso la excepción de litispendencia por estimar que parte de los perjuicios
reclamados fueron pedidos también en la causa rol 2-2017.
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tanto, el MOP se ha limitado a cumplir el contrato en lo que dice relación con las
tarifas máximas.
18. La litispendencia alegada por el MOP se rechazó porque se estimó que las
indemnizaciones reclamadas en las causas rol 1-2017 y rol 2-2017 son diferentes, por
lo cual no existe identidad de objeto pedido ni de causa de pedir (considerandos 1° a
3°).
20. Se resolvió que el impuesto no constituye un ingreso del prestador del servicio
(considerado 7°) y que la definición de “tarifa” contenida en el art. 3 N°30 del
Reglamento de la Ley de Concesiones no se puede deducir que dicha contraprestación
lleve incluido el IVA (considerando 8°).
22. Las diferentes normas del contrato que establecerían el modelo económico alegado
por la demandada, permiten concluir que los valores que la Concesionaria debe
compartir con la DGAC no llevan incluidos los impuestos objeto del pleito
(considerando 14°).
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25. Luego, la Sentencia analiza las partidas reclamadas para determinar su cuantía y
procedencia:
29. Perjuicios financieros: se rechazaron por estimar que surgieron de una decisión
unilateral de la Concesionaria, por ser imprevistos, por falta de vínculo causal y por
falta de prueba (considerandos 23°, 24° y 25°).
31. Costos legales: se rechazaron por estimar que la decisión recurrir al Panel Técnico es
una actuación prevista en la ley con anterioridad a la celebración del contrato, y que
se trata de un trámite voluntario cuyo financiamiento está regulado por ley
(considerando 27°).
32. Finalmente, con respecto a los perjuicios derivados de las menores tarifas cobradas
por servicios de estacionamientos, embarque y desembarque; y, procesamiento de
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pasajeros y equipaje, en aquella parte que se reservó la determinación de la especie
y monto para un juicio posterior, se acogió la demanda por estimar que se probó la
existencia del daño (considerando 28°).
33. En definitiva, el monto total demandado fue de $6.139.068.148, más las reservas
formuladas en la demanda, y se nos condenó a pagar $4.792.931.968, acogiendo
algunas de las reservas formuladas, más reajustes según IPC y más intereses
corrientes desde la notificación de la demanda hasta su pago efectivo.
“El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos
graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional.
Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria
que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no
sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio
de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus
facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o
única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el
recurso de queja, además del recurso de casación en la forma.”
36. En conclusión, el recurso de queja en este caso procede en virtud de autorización legal
expresa, lo que autoriza al fallo que acoge el recurso para modificar, enmendar o
invalidar la Sentencia.
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C. FALTAS O ABUSOS GRAVES COMETIDOS EN LA SENTENCIA
37. La causal de procedencia del recurso de queja, esto es, la comisión de una falta o un
abuso grave, ha sido delimitada por los Tribunales Superiores determinando
situaciones específicas que constituyen falta o abuso, entre las cuales está: (a) la
contravención formal de la ley, (b) la interpretación errada de la ley; y, (c) la falsa
apreciación de los antecedentes del proceso, entre otros.
38. En este caso, los jueces árbitros recurridos cometieron en la Sentencia la falta o abuso
grave consistente en ordenar el pago de un monto que excede los perjuicios
efectivamente sufridos por la Concesionaria desnaturalizando el contrato de
concesión, según se explica a continuación:
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40. El Grupo Licitante “Nuevo Pudahuel” al momento de presentar su oferta indicó que
compartiría el 77,56% de los Ingresos Totales de la Concesión (PIT), reservándose para
sí el 22,44% de dichos ingresos.
41. Por su parte, los artículos 1.14.1 y 1.14.1.1 de las Bases de Licitación regulan las
Condiciones Económicas de la Concesión, en particular los pagos a realizar por el
Concesionario o la DGAC en virtud de la Compartición de Ingresos. Aquellos artículos,
además establecen la forma en que deberá realizarse la liquidación mensual para
determinar los pagos que correspondan al Concesionario o a la DGAC
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“En el párrafo 111 del libelo, la demandante señala que si se acoge lo
demandado en la Sección II.C.2 del escrito de demanda (perjuicios consistentes
en las diferencias por menor tarifa cobrada), corresponderá –por aplicación del
modelo de Concesión de Compartición de Ingresos con el Estado- que un
porcentaje equivalente al 77,56% de los montos que se concedan por este
concepto, sean compartidos con la Dirección General de Aeronáutica Civil
(“DGAC”).”
C.2 Definición conceptual del perjuicio sufrido por la Concesionaria según la Sentencia.
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La tarifa a la que tiene derecho la Concesionaria, que corresponde a la prestación estipulada
es el 22,44% de los ingresos, lo que obviamente no puede considerar el 77,56% que se
acordó compartir con el Estado-DGAC conforme a su oferta.
49. En nuestro sistema jurídico la indemnización de perjuicios jamás puede ser una fuente
de ganancia, por esa razón no puede servir para otorgar al acreedor más de lo que
habría recibido si se hubiese cumplido el contrato. Así lo señala de manera unánime
la doctrina:
50. En este sentido, en una de las obras más relevantes sobre indemnización de perjuicios
contractual don Sergio Gatica señala:
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producido la transgresión, imponiendo al deudor la necesidad de nivelar la
diferencia patrimonial que su incumplimiento ha ocasionado.”3
53. Establecido por la Sentencia que las Tarifas Máximas de los Servicios Regulados no
consideraban el IVA y que, por tanto, las tarifas cobradas a los usuarios debieron
haber sido mayores en un 19% (considerandos 4° a 18°), la consecuencia económica
es que las cantidades equivalentes a ese 19% debieron haber formado parte de los
ingresos totales de la concesión, y como tales se habrían repartido entre la
Concesionaria con un 22,44% y el Estado - DGAC con un 77,56%. Es decir, el perjuicio
sufrido por la Concesionaria, lo que hubiese ingresado de forma definitiva a su
patrimonio si no hubiese existido el incumplimiento imputado al MOP en la demanda,
3
GATICA, Sergio. Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1959. p. 13 y 14.
4
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; y, VODANOVIC, Antonio. Tratado de las
obligaciones. 2da ed., Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2004. Vol. II, p. 255.
5
ABELIUK, René. Las obligaciones. 5ta ed., Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2010. Tomo II, p.
809.
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era el 22,44% de la diferencia de ingresos determinada en la sentencia y no su
totalidad.
54. Sin embargo, incurriendo en falta o abuso grave la Sentencia transformó una
indemnización de perjuicios en una fuente de ganancia indebida, generó un
enriquecimiento sin causa y desnaturalizó el contrato de concesión al dejar en los
hechos sin efecto el mecanismo de compartición de ingresos pactado por las partes
para los períodos de tiempo discutidos en el juicio (lo que constituye una
contravención formal a la Ley de Concesiones), al conceder a la Concesionaria en los
considerandos 20°, 21° y 22° (fojas 1570 a 1576) no sólo aquello a lo que tenía derecho
a recibir, sino que también aquello que corresponde al Estado - DGAC conforme al
contrato.
55. En el caso del Servicio de Estacionamientos: Se dio por establecido que se facturaron
$18.298.803.764, más $3.476.772.717 correspondiente al 19% de IVA. A partir de lo
anterior la Sentencia estableció que la Concesionaria tendría derecho a recibir como
indemnización de perjuicios el monto de $3.476.772.717 (considerando 20°), en
circunstancias que sólo le correspondía recibir el 22,44% de este monto, lo que
asciende a $780.187.798, es decir, sin que exista una causa jurídica que permita
realizar una atribución patrimonial, y violando el mecanismo de compartición de
ingresos establecido en el contrato. Además de reparar el daño se le otorgó a la
Concesionaria una ganancia indebida de $2.696.584.919 ($3.476.772.717 -
$780.187.798 = $2.696.584.919).
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22°), en circunstancias que a la Concesionaria sólo le correspondía recibir el 22,44%
de este monto, lo que asciende a $119.645.654, es decir, además de reparar el daño
se le otorgó a la Concesionaria una ganancia indebida de $413.534.624 ($533.180.278
- $119.645.654 = $413.534.624).
58. Al ordenar el pago de cantidades que exceden el perjuicio sufrido por la demandante
transformando la indemnización de perjuicios en una fuente de ganancia indebida, al
generar un enriquecimiento sin causa por ordenar que se paguen a la Concesionaria
montos que según el régimen de compartición de ingresos del contrato de concesión
son de propiedad del Estado - DGAC, y por esa vía desnaturalizar el contrato al dejar
en los hechos sin aplicación la compartición de ingresos que rige el contrato para los
períodos de tiempo discutidos en el juicio, se ha incurrido en faltas y abusos graves
que deben ser corregidas por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago acogiendo
este recurso de queja.
59. Sin perjuicio de otras medidas que considere pertinentes, para corregir las faltas o
abusos graves, al menos deben reducirse los montos que se ordenó pagar en aquellas
cantidades que significan una ganancia indebida para la Concesionaria, según el
siguiente detalle:
En conclusión, los montos que se condenó a esta parte a pagar deben reducirse de
$4.792.931.968 a $1.075.533.934, de lo contrario persistirá la falta y abuso grave
denunciada.
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Por tanto, en mérito de ello, y los artículos 545 y siguientes del COT y demás normas
aplicables,
A S.S. ILTMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: tener por interpuesto en tiempo y forma recurso
de queja en contra de los jueces árbitros don Juan Pablo Román Rodríguez, abogado,
Presidente de la Comisión, don Marcelo Barrientos Zamorano, abogado, y don Carlos
Mercado Herreros, ingeniero, por las faltas y abusos graves por ellos cometidas al dictar
sentencia definitiva de única instancia de fecha 15 de julio de 2019, notificada a la parte
que represento el 18 de julio del mismo año, admitirlo a tramitación pidiendo a los
recurridos que informen y envíen el expediente arbitral, y en definitiva acogerlo,
remediando y corrigiendo las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de la
Sentencia, con costas.
1. En cumplimiento del inciso 4° del artículo 548 del COT, acompañado el certificado
original emitido por el Secretario de la Comisión Arbitral, Sr. Javier Castillo Vial, en el
que se da cuenta de cada una de las consignaciones exigidas en el citado artículo.
2. Sentencia recurrida, dictada con fecha 15 de julio de 2019, por la Comisión Arbitral
del Contrato Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago
en los autos arbitrales rol 1-2017.
Segundo otrosí: Considerando que las faltas o abusos graves cometidos por los árbitros
recurridos en la dictación de la sentencia influyen directamente en la determinación de los
perjuicios que se condenó a esta parte a pagar, y que esta parte está impedida de proceder
con el pago mientras no se resuelva el recurso de queja interpuesto en lo principal,
solicitamos que se decrete de inmediato orden de no innovar suspendiendo los efectos de
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la Sentencia hasta que se resuelva de forma definitiva la cantidad que el MOP debe pagar,
y que mientras ello no ocurra no se devengarán intereses ni reajustes.
Sírvase S.S. Iltma.: Decretar la orden de no innovar solicitada.
Tercer otrosí: Sírvase US. I. tener presente que actúo en estos autos de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 3º y 24 del D.F.L. Nº 1/1993 (Hacienda), en mi calidad de Abogada
Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, cargo en el que he sido
designada por Resolución TRA 45/142/2017 de fecha 28 de agosto de 2017, publicada en el
Diario Oficial con fecha 9 de septiembre de 2017, que acompaño en este acto, con citación.
Cuarto otrosí: RUEGO A U.S.I., tener presente que, sin perjuicio de mi facultad legal para
representar al Fisco de Chile, y de conformidad a lo previsto a los artículos 24 y 42 del D.F.L.
N°1 de 1993 de Hacienda, en mi calidad de abogada habilitada, RUT 9.772.243-9, asumo
personalmente el patrocinio en esta causa, reservándome el poder, fijando como domicilio
el de calle Agustinas Nº 1687, comuna de Santiago.
A RUTH
ERNESTINA RUTH ISRAEL LOPEZ
Nombre de reconocimiento (DN):
c=CL, o=E-Sign S.A., ou=Terms of
use at www.esign-la.com/
LOPEZ
MNG/6923-2017/HBV.
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