¨TEORIA DEL DELITO¨

OBJETIVOS.

Objetivo general.

 Conocer y exponer las escuelas clásicas y positivistas del delito; la teoría del delito, su
concepto, función y naturaleza jurídica; así como la concepción finalista del hecho punible.

Objetivos específicos:

 Investigar las diferentes concepciones del delito.

 Analizar la teoría del delito en su concepto, función y la composición de su naturaleza jurídica.

 Estudiar el delito según los finalistas.

1. LA TEORIA DEL DELITO.

La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a
peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos
esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito.[1]

Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no se ocupa de
los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.),
sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

Históricamente, se puede hablar de dos corrientes o líneas: la teoría causalista del delito y
la teoría finalista del delito. Para la explicación causal del delito la acción es un movimiento
voluntario físico o mecánico, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin
tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teoría finalista del delito entiende la conducta
como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben considerarse los aspectos referidos a la
manifestación exterior de esa finalidad. La primera corriente considera preponderantemente los
elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis,
en el desvalor de la acción. Más recientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto
 de encuentro entre finalistas y causalitas, destacando en esta línea Claus
Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en España, entre otros.

La mayoría de los países de la tradición jurídica de Derecho continental, utilizan la teoría finalista
del delito. A partir de los años 90, en Alemania, Italia y España, aunque parece imponerse en
la doctrina y jurisprudencia la estructura finalista del concepto de delito, se ha iniciado el
abandono del concepto de injusto personal, propio de la teoría finalista, para introducirse
paulatinamente las aportaciones político-criminales de un concepto funcionalista del delito
orientado a sus consecuencias. Quizá la aportación más significativa a la teoría de delito del
funcionalismo moderado sea la denominada "Teoría de la imputación objetiva" que introduce el
concepto de "riesgo" en la tipicidad, buscado la moderación, en unos casos, de la amplitud de
las conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la
fundamentación de la tipicidad en base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que
ésta no puede fundamentarse en la causalidad (como sucede en los delitos de omisión, algunas
modalidades de delitos de peligro, entre otros).

1.1 EVOLUCION DEL CONCEPTO DEL DELITO.

Las Escuelas de Derecho Penal constituyen un conjunto de doctrinas y principios que
metodológicamente tiene por objeto investigar la filosofía del Derecho Penal, sistematizar el
estudio del delito, responsabilidad penal del delincuente y los fines de la pena.[2] Trabaja
con un método peculiar y objeto de estudio.
Haremos referencia a aquellas escuelas cuyo aporte al desarrollo del Derecho Penal fue más
importante entre ellas tenemos:
A. Escuela Clásica
B. Escuela Positivista
C. Escuela Finalista.

A. Escuela Clásica:
Esta escuela corresponde a los primeros movimientos filosóficos que bregan por reformar
penales; con ellos se comienza a establecer un puente entre el pensamiento científico y la
realidad social de la época.
El nombre, Escuela Clásica, no le fue dada por sus fundadores, sino por sus adversarios,
los positivistas, que al término “clásico” atribuyeron una significación despectiva, la de
tradicionalismo caduco o retrógrado. Quienes repudiaban y rechazaban las bases
metodológicas en que esta escuela se sustentaba.
1. Nacimiento:
Esta corriente doctrinal se forma a principios del siglo XIX, es hija de la Revolución
Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicación de los derechos del hombre,
bajo la tutela del Estado liberal no intervencionista que repudia los excesos del absolutismo.
Comienza con ella, pues el desenvolvimiento de ideas liberales relacionadas con el delito y
 la pena, y crea verdaderas escuelas jurídico- penales, que propician el ulterior desarrollo del
Derecho Penal.
2. Principales Autores:
La Escuela Clásica representa el conjunto de doctrinas filosófico- penales formuladas desde
CESAR BECARRIA (1738- 1794), con su obra “ Del Delito y de las Penas” que publicó en
1764 a quien se considera como el prócer de la Ciencia Penal y el verdadero fundador de esta
dirección de pensamiento hasta ENRIQUE PESSINA (1828- 1916), el último de los grandes
clásicos. También tenemos GAETANO FILANGIERI, GIANDOMENICO ROGMANOSI,
GIOVANNI CARMIGNANI. Culmina con FRANCISCO CARRARA.
3. Método:
Parte esta Escuela por considerar al Derecho Penal como una “Ciencia Jurídica” que debía
estar incluida dentro de los límites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez. Las
concepciones jurídicas se obtienen del puro razonamiento, por ello el estudio del Derecho
Penal se considera que el método más apropiado es el “lógico- abstracto”. “deductivo o
especulativo” del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
4. El Delito:
Para los Clásicos el delito es concebido como un “ente jurídico” abstracto que supone una
relación de contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo. Según
CARRARA, “el delito no es un ente o fenómeno de hecho sino un ente jurídico porque su
esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho”.
El delito, es pues, bajo el concepto carrariano “la infracción a la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.
En otros términos. El delito es la violación a la norma jurídica. Por consiguiente, la Escuela
Clásica no mira el delito como un fenómeno natural y social sino como un hecho jurídico.
Lo que interesa al jurista es su contradicción con el DERECHO y bajo ese aspecto se formula
su concepto. Como, por otra parte, antepone la consideración del delito y lo aísla, tanto del
delincuente como del medio en que se produjo, además de jurídica, es esencialmente objetiva.
En conclusión, Según los clásicos el delito como ente jurídico es en esencia, una violación
del Derecho. Según esto, el delito no constituye meramente un hecho que da lugar a
consecuencias jurídicas, sino también un hacer, un obrar humano con el cual se viola la ley
penal. Ante la realización de una conducta prohibida, es necesario imponer una sanción.
5. La Responsabilidad Penal y el Libre Albedrio.
La responsabilidad criminal que es la imputabilidad se funda en la responsabilidad moral, y
ésta, en el libre albedrio o facultad de autodeterminación del hombre frente al bien y mal.
Conforme a esta concepción, solamente es responsable entonces, EL QUE PUDO ACTUAR
LIBREMENTE Y PORQUE LIBREMENTE ELIGIO LO ILICITO. En tal sentido la
delincuencia se ve como la manifestación de la voluntad orientada hacia el mal.
Según la Escuela Clásica, los supuestos en que descansa la imputabilidad son:
 Inteligencia para discernir,
 Libertad para elegir,
 Voluntad para decidirse.
Bajo tan planteamiento, CARRARA expresa lo siguiente, “no se puede ver un delito sino en
aquellas acciones que ofenden o amenazan los derechos de los coasociados. Y como los
derechos no pueden ser agredidos sino por actos exteriores procedentes de una voluntad libre
e inteligente, este primer concepto viene a establecer la necesidad constante en todo delito de
sus dos fuerzas esenciales: la voluntad inteligente y libre; hecho exterior lesivo del derecho
o peligroso para el mismo. Esto conduce a definir con criterio fijo la subjetividad y la
objetividad en todo delito”.
Si por cualquier motivo, condiciones de edad o condiciones psíquicas, el individuo no actúa
libre e inteligentemente es INIMPUTABLE y no responde penalmente de su acción.
En conclusión, La responsabilidad penal debe estar fundamentada en el principio del LIBRE
ALBEDRIO. Esto presupone que el ser humano es capaz de diferenciar lo bueno de lo malo,
lo licito de lo ilícito. Por consiguiente, si por voluntad propia y pudiendo obrar lícitamente la
persona escoge libremente delinquir, será responsable penalmente.
6. La Pena como Mal y Medio de Tutela Jurídica.
La pena se concibe para los clásicos como una MAL y como un MEDIO de tutela, defensa o
protección jurídica. En cuanto a la protección del orden establecido, es un medio de tutela
jurídica, al mismo tiempo que un mal porque la ve como un castigo que se impone al
delincuente en retribución y expiación de su delito asimismo porque se obtiene mediante la
compensación del mal que el delito causa al individuo, con el que la pena produce el
delincuente. La pena-castigo es característica de la Escuela Clásica.
Es un medio porque se impone para restaurar el orden jurídico perturbado por el delito, y, al
igual que éste, es un ente jurídico. Esto significa que ella ejerce una función retributiva por
el daño que el delito ha causado al individuo. Como hemos visto se parte de la base de que
el hombre es libre para elegir entre el bien y el mal, si delinque es decir, decidió elegir el mal
se hace acreedor a un castigo.
La pena, por otra parte, no debe ser arbitraria sino proporcionada a la gravedad objetiva del
delito, y prefijada en la sentencia que me impone al juez. Consecuencia de este criterio es
que en su fijación no se atiende a la personalidad del delincuente, sino en cuanto ello es
necesario para establecer el grado de su libertad moral (culpabilidad).
En conclusión, la pena es un medio de tutela jurídica de los derechos de los individuos, y se
explica por el hecho de que la sociedad protege los derechos de la persona en forma coactiva;
mediante una pena de función reparadora, divisible y proporcionada al delito.
7. El Delincuente como Ser Racional.
Parte esta Escuela del supuesto que el delincuente, salvo casos extremos, no difiere de los
demás hombres, y lo mira como un ser racional dotado de libre albedrío, que obra sin sujeción
a influencias extrañas; libre, por lo mismo, de optar entre el bien, representado por el respeto
a la ley, y el mal, representado por su violación.
8. Influencia:
Entre los méritos de la Escuela Clásica podemos mencionar: el hecho de haber realizado un
estudio sistemático sobre el delito como ente jurídico, el haber logrado la abolición de las
 penas infamantes o deshonrosas, el haber rodeado al imputado de garantías tales como: el
principio de legalidad frente al poder sancionador del Estado.
No obstante, puede criticársele el hecho de haber restado importancia al estudio del
delincuente, pues se limitó a considerar el delito como ente jurídico, pero ignoró que el
delito, por el hecho de ser consecuencia de una acción humana tiene como protagonista a una
persona.

B. ESCUELA POSITIVA:
La Escuela Clásica, como ya hemos dicho, no mostró el mejor interés por realizar un estudio
del delincuente. Surge entonces esta nueva corriente, la Escuela Positiva, que mostró mayor
interés por el estudio del delincuente, considerando al hombre que delinque como alguien
que se ve influenciado por factores internos y externos que lo impulsaron a ellos; por
consiguiente, le niegan vigencia al principio del “libre albedrio” que sostenía la Escuela
Clásica.
1. Nacimiento:
Esta doctrina antropológica nació en Italia en el año 1876, a partir de la publicación de la
obra de César Lombroso titulada “El Hombre Delincuente”, donde se plantea en forma
sistemática una explicación causal del delito. A mediados del siglo XIX, cuando la corriente
clásica del Derecho Penal, consideraba haber alcanzado su mal alto grado de
perfeccionamiento, en relación a la majestuosa construcción jurídica carrariana, aparece en
Italia una nueva corriente de pensamiento en la Ciencia del Derecho Penal, que apartándose
radicalmente de los principios y postulados clásicos, hasta entonces aceptados, provocó una
verdadera revolución en el campo jurídico penal minando su estructura desde los cimientos
hasta sus niveles más elevados. Tal es el surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho
Penal, que representa una sub-estimación de lo jurídico en beneficio de lo biológico-social.
2. Fundadores:
La concepción antropológica del delito es obra de CESAR LOMBROSO (1836- 1909), quien
en 1878 publica la primera edición de la obra en que vació todas sus observaciones
antropológicas sobre los criminales, llamada “El hombre Delincuente”. Lombroso también
es creador de la Antropología Criminal. Quien sostenía que, a través de sus investigaciones
había podido comprobar que el delincuente es un anormal con ciertas características que lo
hacen diferente de cualquiera persona
Las indagaciones en el terreno sociológico las realizó ENRIQUE FERRI (1856- 1929), quien
plasmó sus doctrinas en su obra capital “Sociología Criminal”, publicada en 1881.Sus ideas
eran de origen sociológico, y se debe a él la consideración del delito no solo como un ente
natural, sino también social.
Pero, lo antropológico y sociológico no bastaba, era necesario todavía revisar los principios
jurídicos de la Escuela Clásica relativos al delito, que los positivistas habían subestimados.
A esta tarea se consagró RAFAEL GAROFALO (1851- 1934) en su obra fundamental
“Criminología”. Quien proporciona el componente jurídico a las concepciones del delito
 como ente natural que venía manejando Lambroso, y afirma la necesidad de definir
previamente el concepto de delito, creando la Teoría Sociológica de Delito Natural.
Así tenemos integrado el tríptico creador de la Escuela Positiva:
 César Lombroso (Antropólogo)
 Enrique Ferri (Sociólogo)
 Rafael Garófalo. (Jurista).

3. Método.
Su aparición fue favorecida, no sólo por el fracaso de los principios clásicos en la lucha contra
el delito, sino también por la extensión del método experimental y de observación, de las
ciencias causal- explicativas, a las ciencias sociales.
4. El Delito.
Para la Escuela Positiva el delito es un ente de hecho natural y social, producto de un
complejo determinismo integrado por factores antropológicos, físicos y sociales. Por
consiguiente, el delito debe ser estudiado como fenómeno natural desde los aspectos
individual y social.
El delito se definía como: “una lesión a aquella parte del sentimiento moral que consiste en
los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida media
en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad”. O como “acción punible
determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles individuales y anti sociales que
turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un
momento dado”.
De tales conceptos se infiere que el delito es, ante todo, comportamiento humano debido a
factores antropológicos, físicos, y sociales. Por lo tanto, no es un ente de derecho, es un ente
de hecho.
En conclusión el delito es considerado como un hecho natural y social, producto de factores
internos (biológicos, psíquicos, antropológicos, etc.) y factores externos (medio circundante,
sociedad).
A diferencia de la escuela clásica, que centró su estudio en el delito como ente jurídico sin
prestar demasiada atención a la acción delictiva como resultante de influencias que
necesariamente determinan al sujeto, la escuela positiva se preocupa por el estudio de las
causas del delito, para poder prevenir y reprimir la criminalidad.
5. La Responsabilidad Penal.
La Escuela Clásica, fundamenta la responsabilidad penal en la imputabilidad del sujeto, la
cual descansa en el libre albedrio. La Escuela Positiva, de acuerdo con su orientación
determinista, niega la existencia del libre albedrio o libre arbitrio, problema que, por lo
demás, no es del resorte del Derecho Penal, sino de la filosofía o de la metafísica, y
fundamenta la responsabilidad penal en la RESPONSABILIDAD SOCIAL, derivada del
determinismo y temibilidad del delincuente, cuya fórmula es la siguiente: “Todo individuo
responde de los delitos que ejecuta por el solo hecho de vivir en la sociedad”. De acuerdo
con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no porque sea un ser consciente,
 inteligente y libre, sino que sencillamente porque vive en sociedad y la sociedad debe
defenderse contra los que la atacan, sean estos normales o anormales.
No se distingue, bajo esta concepción, entre imputables o inimputables. Toda persona,
cualquiera que sea su edad o condición psíquica, responde de los delitos que cometa; por
ello no significa que la sanción sea la misma para todas. La calidad de la sanción depende
de la categoría antropológica a que el delincuente pertenece, y la cantidad varía de acuerdo
con el grado de su peligrosidad.
En suma, pues, el delincuente actúa determinado por factores antropológicos, físicos y
sociales. Contra su actuación antisocial se produce la defensa de la sociedad. Su
responsabilidad es, por consiguiente, social y adquiere carácter objetivo.
6. La pena como Medio de Defensa Social con Carácter Preventivo.
La pena deja de ser un castigo que se impone al delincuente en retribución o
compensación del mal del delito cometido. Por ello se emplea, en lugar de pena, la palabra
“sanción” como mecanismo de defensa social, que se realizaba mediante la prevención
general el art. 128 (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial cuando
ya la realiza la acción de matar hay una imposición de la pena (aplicación de dicha amenaza
al delincuente).
La sanción, como la conciben los positivistas, no pretende causar un sufrimiento al culpable,
sino asegurar la defensa social, procurando un máximo de seguridad con un mínimo de
sufrimiento individual; y se traduce en las medidas de seguridad, que consisten “en ciertas
disposiciones adoptables, respecto de determinadas personas, no dentro de una idea de
amenaza o de retribución sino de un concepto de defensa social y de readaptación humana,
por tiempo indeterminado”.
La sanción, debe adaptarse al delincuente, el juez debe aplicarla por un plazo indeterminado,
hasta que cese la peligrosidad del reo. El fin principal de las penas dejar de ser el
restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito, sino más bien
sanciones indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del delincuente.
Su medida ha de hallarse en la peligrosidad del delincuente y no en la gravedad objetiva del
delito. Así, la naturaleza de la pena es que se convierta en una terapeuta social, encaminada
a obtener la readaptación social del sujeto siempre que ellos sean posibles o su eliminación
o segregación en caso contrario.
En conclusión, se considera la pena como un medio de defensa social con carácter preventivo,
procurándose con ella la readaptación del delincuente. Así también, esta sanción penal no
solo debe ser acorde con la clase de delito cometido, sino que también deberá tomar en cuenta
la persona que delinque.
Así, la Escuela Positiva no solo consideró la pena como un medio de defensa social, sino que
incluyó también las medidas de seguridad. Le corresponde el mérito de haber afirmado por
primera vez que también la delincuencia, al igual que la enfermedad, podía ser prevenida
7. Delincuente como Ser Anormal:
El Delincuente es un ser anormal y en él que deben centrarse tanto el estudio científico, como
las medidas legales que se adopten para combatir el delito. No se distingue entre imputables
y no imputables.
Delincuente es el individuo que perpetra un hecho dañino a los intereses sociales,
cualesquiera que sean las condiciones o circunstancias en que se encuentre. La mera
imputabilidad física trae consigo la responsabilidad penal. Recordemos en este punto que,
para la Escuela Clásica, en cambio, la simple atribución material del hecho punible a su autor
no acarrea responsabilidad criminal si éste no obro con libre albedrio.
En conclusión, el Delincuente en su acción delictiva, obra influenciado por factores
criminógenos internos y externos; cuando delinque, no es un hombre normal, sino que sufre
anomalías congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias.
PARALELO ENTRE LAS ESCUELAS CLASICA Y POSITIVA
Postulado Escuela Clásica Escuela Positiva.
Método Deductivo o lógico Inductivo, de
observación y
Experimentación.
Delito Es un ente jurídico Es un ente de hecho
natural y social, y no
solamente un ente
Jurídico.
a) El libre albedrío. a) Fundamente la
b) Su origen es producto de la responsabilidad penal en
Responsabilidad inteligencia, voluntad y libertad. Social.
b) Su origen es producto
causas antropológicas,
físicas y sociales.
a) Es eminentemente un mal, un a) Sustituye pena por la
medio de tutela jurídica y indeterminación de
retributiva. lasanción.
b) Proporcionada a la gravedad b) La sanción es un medio
Pena objetiva del delito, y prefijada en de defensa social y con
la sentencia una finalidad preventiva.
c) Se impone teniendo en
cuenta el grado de
peligrosidad del
delincuente.
a) Parte del supuesto de la a) Ser anormal
normalidad del delincuente no b) Estudia al delincuente.
Delincuente exige que la pena se adapte a él.
b) No estudia al delincuente.
 LAS ESCUELAS PENALES Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACION POSITIVA
SALVADOREÑA.
La influencia de la Escuela Clásica se hizo sentir en la codificación o el ordenamiento penal
salvadoreña. La difusión legislativa de sus principios se realizó a través del Código Penal
Francés de 1810, que sirvió de modelo a un considerable número de Códigos penales
extranjeros, entre ellos a los españoles inspiradores de toda la legislación penal
latinoamericana durante el siglo XIX.
El primero Código Penal español se dictó en 1822, su vigencia fue efímera, pues se derogó
el año siguiente. El Código penal salvadoreño, que comenzó a regir el 26 de abril de 1826,
reconoce como fuente principal el Código Penal español de 1822.
La Escuela Positiva, no obstante su transcendencia en la formación de las modernas
concepciones penales, no influyó en forma directa sobre la codificación
En el movimiento legislativo contemporáneo prevalecen la tendencia ecléctica de la política
criminal de Liszt y la neoclásica de la escuela técnico jurídica, especialmente esta última. El
actual Código Penal Salvadoreño (1998) puede considerarse una legislación que tiene un
marcado carácter ecléctico, como oportunamente tendremos ocasión de comprobar ya que
acogen los principios de la defensa social contra el delito, en particular las medidas de
seguridad, la individualización de la pena, el arbitrio juridicial, la suspensión condicional de
la ejecución de la condena y la libertad condicional.
c) La dogmático jurídico penal.
Cuestiones Preliminares
El mármol o la piedra le son dados al artista para que la esculpa. Con su arte convertirá la
piedra tosca en belleza plástica. El virtuoso con el cincel y el martillo dará inicio a su idea,
su proyecto, a darle forma a su concepción estética. Golpe a golpe librará de las asperezas a
su creación, hasta que finalmente la obra quede realizada.
El penalista que tiene ante sí los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando
la dogmática como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual
artesano, el penalista en su construcción sistemática reconoce una ordenación de los
conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los «golpes» del penalista
dentro de la elaboración obedece a una metodología a los fines que persiga v.g.
interpretación, crítica, sistemática, creación del derecho, conocimiento, aplicación,
enseñanza, y otros
¿Qué es y para Qué Sirve La Dogmática Penal?
Uno de los teóricos más reconocidos internacionalmente del derecho penal, Claus Roxin,
ofrece una definición detallada de la dogmatica penal, definiéndola como “la disciplina que
se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones
legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho Penal[3]”.
Uno de los cometidos más difíciles que encuentra la dogmatica de la teoría general del delito
es la formación y evolución cada vez más fina de un sistema del derecho penal. Un “sistema”
(Kant) es “la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea”, un “todo de
conocimiento ordenado según principios”. Por tanto, la dogmatica jurídico-penal intenta
estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito “todo
ordenado”.
Jescheck por su parte argumenta: “La dogmática jurídico-penal no tiene tan solo una
importancia teórica, sino también práctica. En la administración de justicia trabajan
personas con muy diversa formación e interés: jueces, abogados, defensores públicos,
policías, etc. Todos ellos necesitan una determinada forma de pensar y argumentar.”[4]
Para Jescheck la dogmática constituye, en definitiva es “un puente entre la ley formal y la
práctica judicial”.
En el ámbito latinoamericano, Eugenio Raúl Zaffaroni nos dice al respecto: El saber (o
ciencia) del Derecho Penal debe operar como un dique de contención de las aguas más
turbulentas y caóticas del Estado de policía, para impedir que aneguen al Estado del Derecho.
Zaffaroni en la dogmática jurídico-penal en conclusión dice que es la “ciencia del Derecho
penal” la llamada a preservar (y hasta salvar) el Estado del Derecho[5]”.
El filósofo alemán del Derecho Bernd Rüthers nos expone críticamente que la dogmática ha
sido y es considerada como un disciplina entumecida y conservadora, como dogmatismo
como enajenación del derecho respecto a la realidad de la vida social, así como respecto a las
necesidades del presente y futuro. De allí que aparezca como un mecanismo de defensa de
los juristas contra las nuevas ideas y contra nuevas representaciones valorativas que puedan
llegar a cuestionar o transformar los postulados jurídicos existentes.
Para muchos la dogmática también resulta cuestionable e incluso oscura y perversa en sus
intenciones, debido a que ésta ha colaborado, en sistemas políticos totalmente contrapuestos.
La dogmática parece, por ello, capaz de ajustarse a las condiciones políticas cambiantes y a
cuales quiera criterios valorativos.
Por su parte, Josef Esser, nos dice que dentro de la dogmatica pura opera de una forma
critico-objetiva; es decir, partiendo de los principios sostenidos en el sistema. El valor de
una teoría o construcción son elaborados en su relación con estos principios y con los
elementos dogmáticos prefijados, en una forma totalmente a histórica pero también a
sociológica.
En el extremo opuesto al escepticismo metodológico Hans Martin Pawlowski, define las
teorías dogmáticas como “aquellos criterios de fundamentación sistemático-conceptuales que
permiten reconocer que es lo correcto en un determinado campo jurídico”.
Continua agregando Pawlowski que la principal función de la dogmática está en “garantizar,
estableciendo los limites del derecho positivo, la cientificidad del Derecho”.
La Corriente “Justificacionista” De La Dogmática Jurídico-Penal
El objetivo fundamental de la “ciencia” es ejercer el papel de ayuda o de orientación en la
solución de los problemas reales de la praxis judicial. La dogmática se definiría, así, como
aquella disciplina que busca la elaboración, desarrollo y sistematización de las disposiciones
legales y de las opiniones científicas que giran en torno a esas disposiciones, con el propósito
de colaborar con quienes aplican el derecho penal a solucionar, de una forma mas precisa,
correcta y racional, los problemas que surgen en la vida de los tribunales. La dogmatica
contribuye, entonces, a subsanar los padecimientos de una realidad “enferma” o “patológica”.
De ahí que, y para ponerlo en términos gráficos, podríamos hablar de una “concepción
medicinal” de las teorías dogmáticas.
En definitiva: la dogmatica es, según la orientación “jusficacionista”, una ciencia “útil” (y
buena). Ella busca encontrar un conjunto de “curas” racionales, sistemáticas, unitarias, que
se pongan a disposición de los aplicadores del derecho, con miras a que estos, orientados por
estas prescripciones, logren una mejor puesta en marcha de los conceptos jurídico-penales.
Rüthers habla por su parte de una “función de oferta” lo que sin duda es una imagen muy
grafica pues pone en evidencia como el uso de una determinada construcción depende de si
de esta le sirve a alguien para justificar su decisión. Parafraseando a Erich Kaufmann se
podría decir, con una frase ciertamente un poco fuerte, que la dogmática es la puta del
derecho”. Presta sus servicios a aquel que necesite para satisfacer sus pretensiones
pseudocientíficas. Se vende impúdicamente al mejor postor. Se entrega a los brazos de
quienes le hacen propaganda a su saber.
Ahora bien, una de las piezas centrales de la corriente “justificacionista” es la noción de
“sistema”. El argumento principal que se ofrece aquí es que cuanto mas desarrollada este la
dogmática penal, más se acercara esta al ideal de un “sistema” unitario y exento de
contradicciones lógicas internas. Respecto al problema de la “sistematicidad” del dogmático
jurídico-penal.
La Corriente Crítica De La Dogmática Jurídico-Penal
Un paso importante para la discusión realista en torno a la pregunta sobre que es la dogmática
jurídico-penal y cuál es su función real en el universo judicial consiste en afirmar que “la
dogmática es aquella actividad que realizan y de la cual viven los dogmáticos”.
John Desmond Bernal: “la ciencia es aquello de lo cual se ocupan los científicos”.
La dogmática se define como una” forma de vida”.
Si conceptualizamos la dogmática como una “forma de vida” de sus cultores, entonces
muchas cosas cambian su perfil. Se comprenden así las luchas intestinas entre las teorías y
sus autores, los conflictos entre las escuelas y facultades, las luchas de poder, académicos,
los carteles de las citas bibliográficas y otras muchas “manías” de nuestra querida disciplina.
La ciencia del derecho penal cae así postrada ante el lodo que le da base a sus magníficos
castillos y palacetes epistemológicos.
Dentro del enfoque aquí propuesto el 0de la dogmática como “forma de vida” existe un
aspecto que nos interesa desarrollar con mayor detalle. Nos referimos a la manera en que se
trasmite el saber dentro de la “ciencia jurídico penal” tradicional. P ara tales efectos, nos
queremos concentrar no ya en las grandes especulaciones epistemológico-celestiales, si no
en aspectos prácticos que son de conocimiento de todo penalista y que inciden, forma directa,
en su formación profesional.
Digamos, entonces, que en la trasmisión del saber y de los conocimientos penales se hace
uso de ciertos cánones de educación profesional, tales como los manuales, la jurisprudencia,
la “opinión dominante”, entre otros. Se trata de fuentes pedagógicas en las cuales los juristas
buscan la legitimación de un saber, en las cuales los juristas buscan la legitimación de su
 saber, de su quehacer y sobre todo de su poder en la sociedad. Se puede distinguir entre
cánones formales como es la ley y cánones informales como es la “doctrina dominante”.

d) Escuela finalista
¿Cómo y Donde se originó la escuela finalista?
Tras la segunda guerra mundial, el re‐descubrimiento de que la acción humana se encuentra
gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el
orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (así, el
finalismo de Hans Welzel, 1904‐1977, y R. Maurach, por ejemplo). Desde los años setenta
del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas
(plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categorías del delito).
El Autor Fernando Velásquez señala que en el periodo de la postguerra, una vez derrotados
los extravíos del nacionalsocialismo, fue que origino el cambio que también influyo en el
ámbito del derecho penal. Gracias a la labor de Hans Welsel, que quiso establecer del nuevo
el ser real de la acción humana en el concepto central de la teoría del delito, desde un punto
de vista ontológico, de manera Aristotélica.
¿Qué origino el cambio?
La escuela finalista nace cuando Welzel replantea un nuevo rumbo metodológico de la
acción. El cambio se genera a partir de dos factores, un factor político y otro científico; el
primer factor hace parte de la influencia que tuvo derrota sufrida por el régimen nazi que
ejerció en el penalismo Alemán, obligándolos a mirar hacia otros horizontes, que acorde con
el modelo de estado social y democrático al que se abría paso, o sea el cambio al estado
liberal, dio cabida a un derecho penal nacional que respetara que ser humano y pusiera
límites al legislador. El segundo factor, científico , derivado del hecho de que Hans Welsel
planteaba en sus escritos filosóficos, un paso del subjetivismo al objetivismo, por lo cual era
el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban
los neokantianos, a quienes acusaban de malinterpretar la doctrina del gran pensador
Kinigsberg. Además el concepto final de acción y culpabilidad como reprochabilidad
El pensamiento Finalista nace Como criterio o corriente procesal para ubicar la culpabilidad
del sujeto y la consecuente imposición de la pena, parte de la Teoría del jurista alemán Hans
Welzel quien en el año de 1930 realiza una crítica del sistema causalista diciendo que el
ubicar la acción en forma causal es una forma ciega de observar el delito aduciendo que es
una forma ciega por que el causalismo se reduce a causa-efecto sin tener en cuenta la finalidad
de la acción. En el año de 1931 Hans Welzel estableció que, el delito parte de una acción
pero tiene una finalidad o un fin, es decir el delito basa su creación en una relación ético-
social en donde en primer plano se encuentra la culpabilidad como elemento del delito,
debiéndose medir y tomar en cuenta la peligrosidad del individuo en relación a su
culpabilidad de ahí que la teoría finalista hace un análisis de la culpabilidad del delincuente
tomando en cuenta el fin o fines de la acción del delincuente; ésta ideología recibe el nombre
de finalista por que atiende principalmente al estudio técnico jurídico sobre la finalidad del
delincuente para cometer el delito. Esta teoría, en cuya ideología intervinieron juristas como
Hellmuth Von Weber, Alexander Graf Zu Dohna Hellmut Mayer, revolucionó el
pensamiento penal de la época siguiendo la idea varios juristas como Nicolai Hartmann y
Richard Konnigsberg. Hans Welzel en base a ésta teoría saca de la culpabilidad el elemento
de la forma (2° elemento) que representa al dolo y la culpa, trasladándolo a la acción como
consecuencia natural y, toda vez que en ésta teoría la acción pertenece al tipo, tanto el dolo
y la culpa se deberán tomar en cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no obstante que el
causalismo consideraba al dolo como elemento de la culpabilidad. Esta escuela basó su
ideología principalmente en la psicología y la fenomenología como elementos
preponderantes en el actuar humano. Esta escuela, que para los doctrinarios y estudiosos de
la Teoría del Delito se ha dividido en finalismo ortodoxo, finalismo radical, finalismo formal,
finalismo material y finalismo valorativo, tuvo su total desarrollo en Alemania desde el año
1930 hasta el año 1970, habiendo sido interrumpido su camino entre los años 1933 y 1945
aproximadamente por haber imperado en esos años en Alemania otra escuela llamada del
“Irracionalismo Jurídico” o de la “Escuela de Kiel” sustentada por juristas como Georg
Dahm, Friedrich Schaffstein y Edmundo Mezger. La teoría finalista expone dos diferentes
fases en su estudio aduciendo que para que un individuo pueda ser castigado en base a su
demostrada culpabilidad deben de tomarse en cuenta diversos aspectos tanto internos como
externos de la conducta del individuo. Para la teoría finalista es esencial el estudio minucioso
de cada uno de los elementos integrantes del tipo como lo son:
a) Los elementos Objetivos.
b) Los elementos Subjetivos.
c) Los elementos normativos.
Basando lo anterior en la teoría alemana de la Tipicidad iniciada en el año de 1906 por el
jurista alemán Ernest Von Beling, la teoría finalista señaló que sobre todo estudio de la
culpabilidad deberán analizarse dos fases en la conducta del hombre que son: la fase externa
y la fase interna.
Conducta: Fase Interna Fase Externa
- Objetivos y propósitos -Ejecución de los medios (proposición de un fin)
- Medios Empleados -Resultado previsto (selección de medios)
- Posibles consecuencias -Nexo causal. (Valoración de efectos concomitantes)
Por otro lado la escuela Finalista funda su razón de ser en la subjetividad del acto y que
corresponde a la fase interna (el pensamiento del individuo), analizando los motivos y
finalidades del delincuente para poder deducir de ahí la culpabilidad del sujeto en base a la
realización de un hecho. Por tal motivo ésta escuela se basa totalmente en la teoría del Tipo
y sus elementos como condición para que pueda establecerse la culpabilidad; esto es, que
ésta teoría exige el estudio dogmático-jurídico de cada uno de los elementos del tipo
analizados en la relación del hecho delictivo en particular para poder establecer la
culpabilidad sobre una persona.
Para el Finalismo es necesario además de tenerse por comprobado el elemento objetivo el
tipo, que se tengan comprobados también los elementos normativos y subjetivos como por
ejemplo todos aquellos hechos que se encuentran vinculados a la antijuridicidad. Que deberán
ser valorados en base a las características del hecho delictivo, así como de aquellos supuestos
que hacen determinar la voluntad del sujeto activo para actuar con intención, dolo o culpa.
Lo que da como consecuencia que ésta escuela finalista funda su razón de ser en la
subjetividad del acto analizando los motivos y finalidad en el actuar del delincuente para
poder deducir de ahí la culpabilidad sobre la persona. En consecuencia, y por los motivos
antes expuestos, ésta escuela se basa totalmente enla teoría del Tipo y sus elementos como
condición para que pueda establecerse la Culpabilidad, ésta teoría exige el estudio
dogmático jurídico de cada uno de los elementos del Tipo analizados en relación al hecho
delictivo en particular para poder establecer Culpabilidad[6]
Postulados De La Escuela Finalista
Las ideas básicas de Welsel son las siguientes:
En primer lugar, distingue entre derecho natural ideal y derecho natural existencial: el
primero concibe el derecho como un orden ideal, eternamente valido y cognoscible por la
razón, mientras que el segundo se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta
dada, o en la afirmación vital de la existencia; ambos, no obstante, se complementan.
En segundo lugar, plantea la superación del dualismo derecho natural y positivismo jurídico,
pues ambas corrientes se deben rebasar recogiendo el saldo utilizable de cada una de ellas;
en efecto, el jurista tiene que ir más allá del mundo del mundo conceptual del positivismo
para buscar ideas trascendentes que confieran “seguridad” y “universalidad” a sus
afirmaciones.
En tercer lugar, predica la existencia de estructura lógico-objetivo, las cuales han sido dadas
de antemano al legislador fijando de los límites de su actividad creadora. Son “objetivas”,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo
posterior; “lógico”” pues su inobservancia está dispuesta a una contradicción interna y una
falta de unidad en el orden jurídico; concluyendo así que se encuentran en el campo del ser
del derecho y no del deber ser jurídico, estas se denominan ontológicas.
En cuarto lugar, sostiene que la ciencia jurídica tiene como función ejercer el control y la
crítica al derecho positivo, procurando analizar y definir las estructuras lógico-objetivos a fin
de que el legislador no incurra en contradicciones al regular el obrar humano y pueda tener
un criterio seguro para su ordenación valorativa para la vida social.
En quinto lugar, fundado en los datos de la antropología filosófica afirma que la autonomía
ética del ser humano es un principio universalmente valido y permanente; el derecho no es
simplemente un poder configurador de la realidad sino que, además, lleva un momento
valorativo. Es una autonomía ética que hace posible que hombre mantenerse a lo largo del
tiempo, como sujeto idéntico en todas las transformaciones históricas. Finalmente, en sexto
lugar, publica la imposibilidad de que el derecho pueda prescindir de la positividad y del
momento valorativo. Sin positividad, dice, que el derecho es simple abstracción o aspiración
ideal de un orden posible; sin su nota axiológica fundamental, es mera fuerza incapaz de
cumplir con el postulado originario de todo plexo normativo: la protección del ser
humano. [7]
¿Qué es delito?
“Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable. Con respecto a esta definición es
importante tener en cuenta primero que la conducta tenga las características elementales
(Típica y antijurídica) y luego que su autor (sea reprochable el resultado). Hablar de hecho
punible y delito son sinónimos. Algunos autores de la escuela finalista definen delito de la
siguiente manera: “Zaffaroni: el delito como una conducta típica, antijurídica y
culpable.”[8]Mayer: el delito como una acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa de justificación. Soler: el
delito como una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal.
Elementos o caracteres del delito (presupuestos de punibilidad)
La acción la tipicidad la antijuridicidad la culpabilidad
Si falta alguno de estos caracteres la conducta no se considera delito.
El delito por mero hecho de ser una conducta típica, antijurídica y culpable; o sea de tener la
estructura básica de la una conducta punible, merece pena. La escuela finalista, define delito
como una acción injusta y culpable. Y además agrega que no hay delito si la acción y la
descripción legal no coinciden. Si la acción no está prevista como delito, sería una conducta
atípica. La escuela Finalista con respecto al finalismo, dice que no hay Dolo o Culpa si el
Sujeto actúa bajo causales de justificación, también se desnaturaliza el delito si la conducta
es producido por un ERROR, del cual Welzel dice que hay dos tipos de errores, error de
tipo, el cual es cuando el autor se equivoca al realizar una conducta sobre los elementos del
tipo; y el segundo error de prohibición que es cuando el autor desconoce que su conducta
estaba definida como delito. “[9]

Estructura del Delito: Acción Injusta Y Culpable

• Acción La forma como el Ser Humano, Con una Finalidad realiza o Determina La
realización de un Suceso. La escuela finalista dice que la acción siempre se realiza con una
finalidad, y además que tiene un contenido subjetivo y no es un simple proceso
Físico/objetivo. El finalismo comenzó con la formulación del concepto de acción como un
concepto ontológico (no jurídico) y final (no casual).
• Acción Injusta además el finalismo agrega que la acción no solo debe estar adecuada
al código penal, si no que para que sea una acción injusta requiere de dos situaciones: la
primera que se adecue al tipo penal (que sea típica) y en segunda situación que sea
antijurídica, o sea que haya desvalor de resultado.
• Acción injusta culpable, la culpabilidad se requiere para que se configure el delito. La
culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre la acción. Para que la acción injusta
sea culpable se requiere de dos elementos: primero que el actor sea Imputable (que haya
capacidad de culpabilidad), y en segundo lugar que haya conocimiento potencial de la
antijuridicidad.

ESTRUCTURA FINALISTA DEL HECHO PUNIBLE

 “El concepto de acción de los finalistas no encaja adecuadamente en la dogmática de los
delitos culposos y omisivos, el finalismo estudia el delito o hecho punible en tres distintas
formas de aparición: delitos dolosos de comisión, delitos culposos y delitos de omisión
(propios e impropios, dolosos y culposos) La acción es el ejercicio de la actividad final y no
solamente causa.
Lo anterior se refiere a tres formas distintas del injusto, o sea, tres maneras de infringir las
normas. Lo anterior ha complicado la dogmática tradicional, pero a la vez ha permitido
significativos avances en el análisis de la culpa y la omisión.
Los delitos omisivos se han alcanzados grados muy elevados de abstracción y complejidad
que no aparecen ya necesario ni convenientes, sobretodo porque con ellos se caen categorías
poco practicables.
Pese a que el finalismo estudia el delito en tres formas de aparición, la estructura es
formalmente en las 3. Así, habrá que analizar metódicamente en todo caso los conceptos de
conducta (Acción y Omisión), tipo objetivo, tipo subjetivo (dolo o culpa), antijuridicidad
(ausencia de causas de justificación) e irreprochabilidad, categorías en que se reparten los
diversos contenidos del hecho delictivo. Esta sistemática ha sido adoptada también por
opositores no finalistas que ofrecen por tanto una fundamentación diferente. Las distintas
posiciones teóricas e ideológicas tienden, pues, a cubrirse con la misma armazón”[10]

1.2 LA TEORIA DEL DELITO.

A. CONCEPTO DE LA TEORIA DEL DELITO
La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a
peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos
esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito.[11]
Según el autor Bacigalupo, la teoría del Delito es instrumento conceptual para determinar es el
hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal previsto en la ley.[12]
Abordado el delito desde el punto de vista dogmático, el autor Fernando Velásquez, en su libro
Derecho Penal Parte General, entiende como delito o hecho punible toda conducta típica,
antijurídica y culpable, señalándose así todas las características de la acción conminada con
pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría del delito l hecho punible; esto
significa, entonces, que se trata de un concepto estratificado, integrado por diversos niveles o
planos de análisis. Por ello, frente a una determinada conducta, lo primero que debe hacer es
averiguar se está descrita en el ordenamiento penal y precisar en su caso, se adapta o no a una
o a varias de las descripciones contenidas en la ley(tipos penales o supuestos de hecho),
concluyendo dicho juicio con la afirmación de la tipicidad o atipicidad del comportamiento, según
el caso; además, si contraría tanto formal como materialmente el plexo jurídico, se emitirá un
nuevo juicio y se señalara que es antijurídica (constitutiva de injusto) o, en caso contrario, que
es ajustada a derecho. Finalmente, si el autor le era exigible un comportamiento distinto del que
realizo se emitirá el correspondiente juicio de culpabilidad, en caso contrario se dirá que la
conducta es inculpable.[13]
 Se llama Teoría del Delito a la parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar
qué es el delito en general, es decir, cuáles son las características que debe tener cualquier
delito.
La Teoría del Delito es la parte general del Derecho Penal que se compone por un conjunto de
estructuras que estudian el origen y la evolución de las tendencias dogmáticas; estudia los
elementos que integran o desintegran el delito; es el puente que une al mundo fáctico y el mundo
normativo y piedra angular de la ciencia penal.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra "delito" provine del
término delito que significa quebrantamiento de la ley. Deriva del verbo latino delinquiere que
significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley.
La Teoría del delito es una parte de la ciencia del derecho penal; comprende el estudio de los
elementos positivos y negativos del delito, así como sus formas de manifestarse. Los elementos
positivos del delito configuran la existencia de éste, mientras que los elementos negativos
constituirán su inexistencia; las formas de manifestación se refieren a la aparición del mismo.
Para el estudio y análisis del concepto jurídico-dogmático del delito, se divide doctrinalmente en
dos grandes rubros:
Noción Jurídico-dogmática sustancial del delito.
En donde se estudia la esencia del delito para determinar cuáles son sus elementos. La doctrina
para conocer la composición del delito, ha recurrido principalmente a dos concepciones:
a) El concepto totalizador o unitario o sintético que considera al delito como un todo, como un
bloque monolítico indivisible, porque su esencia no está en cada elemento, sino en el todo.
Identifican al delito como una entidad esencialmente unitaria y orgánicamente homogénea, es
decir, la realidad del delito se encuentra intrínseca en su unidad, y no se puede dividir.
b) El concepto analítico o atomizador que estudia al hecho criminoso desintegrándolo en
elementos, pero con una conexión entre sí que en conjunto forman la unidad del mismo.
Noción Jurídico-dogmática formal del delito.
Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no se ocupa de
los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.),
sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

B. FUNCIONES DE LA TEORIA DEL DELITO

La teoría del delito además de constituir un sistema de adecuación del hecho real-histórico,
producido al conjunto armonizado de normas y preceptos permisivos, contiene una
trascendente función jurídica, que podemos mencionar:
1- Garantía de racionalidad. Evita la arbitrariedad, aumentando la credibilidad del Estado.
2- Función político-criminal: igualdad en la ley; mejoramiento de la selectividad y
mantenimiento racional de los valores ético-sociales.
3- Función científica: permite el desarrollo científico de reflexión sobre las condiciones del
“jus puniendi”.
4- Función en relación al estado de derecho (reforzamiento de garantías).
1- Garantía del racionalidad
La teoría del delito responde a un sistema de conceptos. Su propósito es adecuar la conducta
que haya violado una norma en la figura que se ha descrito con anterioridad como punible;
de esa manera señala Bacigalupo: “la lógica del sistema derivado de este punto de partida del
legislador garantizaría, en consecuencia, una aplicación del principio de legalidad”.[14] Por
otra parte los presupuestos generales de la punibilidad (delito) que concentra la teoría general
del delito, posibilitan de acuerdo con Jescheck “una jurisprudencia racional, objetiva e
igualitaria de modo que contribuyen de forma esencial a garantizar la seguridad jurídica”.
2- Función político-criminal:
Si bien es cierto que la teoría del delito ha alcanzado un punto relevante de evolución, no
puede ignorarse el peligro que implícitamente, contiene una dogmática por exceso de
fórmulas abstractas. Ante esta situación, ha señalado Roxin la necesidad de “dar entrada a
las decisiones valorativas de naturaleza político-criminal en el mismo sistema de derecho
penal, de tal forma que su basamento legal, su claridad y culpabilidad”, se expresen en todo
supuesto de hecho posible.
3- Función científica:
Cuando, al momento de aplicar la norma al caso concreto, el juzgador o el operador jurídico
se pregunta, en orden lógico, si el hecho cometido por el autor, es el prohibido por la norma,
si quien lo realizo estaba o no autorizado para ello, y finalmente, si el autor del hecho pudo
haberse motivado de una manera diferente a como lo hizo,[15] está desarrollando la teoría
del delito. Las primeras dos cuestiones están necesariamente referidas al hecho y tendrán por
respuesta, en primer término, la teoría del tipo penal y la tipicidad y, en segundo término, la
teoría de la antijuridicidad. La última a que se refiere el autor, tendrá por respuesta la teoría
de la culpabilidad. En esto consiste la función científica de la teoría del delito.
4- Función en relación al estado de derecho:
Cuando la aplicación del derecho y en particular el Derecho Penal, se hace racionalmente,
proporciona un soporte significativo a la credibilidad y confiabilidad de la práctica judicial
en un Estado. Se garantiza así la seguridad jurídica como aspiración democrática del
conglomerado social. Se debe entonces aplicar el derecho racionalmente[16].
C. NATURALEZA JURIDICA.
El sistema de la teoría del delito se define como un instrumento conceptual que tiene la
finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso particular, es posible afirmar
que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal la cual pretende establecer
básicamente un orden para el planteamiento y resolución de los problemas que implica la
aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura
separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías. A partir de esto la teoría
cumple con una doble función, por una parte media entre la ley y la resolución del caso
concreto, es decir entre la norma general y la concretización de este en una norma particular,
y a partir de esto decide sobre el caso concreto, por otra parte existe una mediación entre la
ley y los hechos como objeto del juicio pues cada una de las categorías de la teoría del delito
 hacen referencia a determinados aspectos del hecho que constituye tanto, el hecho en sentido
material y objetivo respectivamente en donde se debe aplicar la lay.
Respecto a la naturaleza jurídica de la teoría del delito decimos que este surge a la vida
jurídica para regular todas aquellas conductas típicas antijurídicas que perjudican la
convivencia en sociedad de los individuos que la conforman, ya que si no se establecía en
aquel momento histórico una norma que se encargara de regular este tipo de acciones en las
personas, todos se hubieran dedicado a hacer lo que más les parecía conveniente, aunque lo
más conveniente para unos fuera lo más perjudicantes para otros, es decir que se debía de
construir un ordenamiento que estipulara que todos somos iguales, y que por lo tanto nadie
tiene menoscabar la dignidad de otras personas o incluso acabar con su vida; y es así como
surge la construcción cuya normativa se encarga de la regulación de los derechos inherentes
a toda persona humana, tales como la vida, la libertad, el bien común, etc. Y de esta forma
es como la población le cede el poder de brindar el cumplimiento y el respeto de estos
derechos a un ente soberano e imparcial que pasara a llámense estado, y este a su vez debe
de crear un medio de coercibilidad para que la sociedad acate las normas y se asegure de su
cumplimiento, pero dicha coercibilidad será utilizada como último recurso (principio de
ultima ratio), y a este mecanismo que el estado utiliza se le denomina derecho penal, y dentro
de este encontramos la teoría del delito que es nuestro tema de estudio y por lo tanto aquel
que merece nuestra mayor atención, en ese sentido diremos que la teoría del delito es aquella
que se encarga del estudio de las conductas humanas que constituyan un delito, es decir que
tienen que establecer para así poder darle una aplicación con mayor claridad y
veracidad; porque tiene que establecerse que conductas serán sancionadas para que la
población se abstenga de cometerlos, es por decirlo de otro modo, una advertencia por decirlo
así, ¨ el que matare a otro será sancionado con pena de diez a veinte años de prisión¨, por lo
tanto las personas ya están advertidas de que si matan a alguien serán sancionado con prisión
de su libertad.
En cuanto a la naturaleza jurídica del delito es aquella que se encarga de establecer las
características y diferencias que tienen los actos humanos para ser considerados como delito,
faltas o infracciones, y con esto también a su vez medir la gravedad del ilícito para así poner
una pena o un castigo justo que se acomode o que sea equitativo al delito cometido, porque
no se puede castigar un delito menor con una pena mayor, porque debe de existir dicho
equilibrio; es ahí donde se podrá explicar dicha naturaleza jurídica, que surge para
diferenciar la diversdad de actuaciones de las personas en sociedad y a su vez equilibrar la
sanción que merecerá dicho acto negativo a la convivencia social.

1.3 EL FINALISMO.
A-Presupuesto Metodológico
Un vuelco total a la concepción anterior solo fue posible en el periodo de la posguerra, gracias
a la labor de H.Welzel, quien, con base en estudios comenzados al final de la década de los
años veinte, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el concepto central de
la teoría del delito, concibiéndola desde un punto de vista ontológico. Dos factores,
igualmente, explican este viraje metódico: uno científico derivado del derecho de que
H.Welzel planteaba en sus escritos filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y---
por ende---que era el objeto del conocimiento el que determinaba sujeto y no al contrario,
como postulaban los neokantianos, a quienes acusaba de malinterpretar la doctrina del gran
pensador de Konisberg. Y, coetáneamente, la afirmación, con base en las premisas del
iusnaturalismo, de la existencia de “verdades eternas” y de “estructuras lógico objetivo” que
tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción y la culpabilidad como
reprochabilidad)
El factor político propiciatorio de esta nueva concepción está constituido por el rechazo al
régimen nazi, agudizado tras su caída, después de que el penalismo alemán de entonces----y
no solo H.Welzel---propusiera otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor o menor
grado, lo aquejaba después de los extravíos de tan nefasto y monstruoso sistema político; por
eso, el Finalismo afirma que el legislador no es autónomo para erigir como delito cualquier
comportamiento que le venga en gana, sino que tiene que respetar unos límites pre jurídicos,
y en ningún caso puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mínima de
cualquier convivencia civilizada [cfr. Capitulo sexto, VII, E]. Lo expresado explica porque
las consecuencias para la teoría del delito, emanadas de tales planteamientos, solo empezaron
a sentirse después de la Segunda Guerra Mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir un
derecho penal nacionalsocialista por sus más reconocidos cultores: G.Dahm, F.Schafestein y
E.Mezger.
Esta “revolución copernicana”, como de forma exagerada se le ha denominado, incidió de
manera radical en cada uno de los diversos estratos del concepto de delito, como se ve
enseguida.
La Acción, presupuesto común de todas las formas de aparición del hecho punible (dolosa o
culposa, de comisión o de omisión), se concibe como “ejercicio de actividad final” y no
solamente causal, entendiendo que esa finalidad se basa en la capacidad de previsión del
hombre de las consecuencias posibles de su obrar pudiendo, por tanto, proyectar fines
diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecución de estos. Este concepto
ya había sido planteado con anterioridad en el campo de la filosofía, e incluso diversos
pensadores lo habían llevado al terreno del derecho penal aunque, desde luego, sin vislumbrar
las consecuencias extraídas por H.Welzel para la sistemática del delito en sus diversos
trabajos.
También La Tipicidad sufrió un vuelco muy grande derivado del hecho de que al ubicarse
el contenido de la voluntad del agente en la acción, el tipo penal pasaba a entenderse como
la descripción concreta de la conducta prohibida apareciendo integrado por una parte
objetivada y otra subjetiva, cuyo núcleo es el dolo; por ello, ya desde el injusto, es posible
separar los delitos dolosos de los imprudentes, estableciendo modalidades especiales del
delito con una diversa configuración en cada uno de los niveles de análisis de la construcción
dogmática, sean de comisión o de omisión.
Aparece, pues, en todo su esplendor la concepción del tipo complejo y se podrá decir que
este se halla decir que este se halla integrado por elementos descriptivos, normativos y
subjetivos. La ubicación del dolor en el tipo en los hechos dolosos eran apenas lógica, si se
tiene en cuenta que los mismos neoclásicos lo habían admitido en los casos de tentativa; de
allí que fuera muy puesta en razón la célebre critica dirigida por el mentor de esta corriente
a sus contradictorios, cuando preguntaba cómo era posible que la ubicación del dolo en el
tipo o en la culpabilidad dependiese de que el disparo efectuado por el agente diese o no en
el blanco.
La Antijuricidad es entendida, por un lado, como el juicio según el cual la acción típica es
contraria al derecho, al orden jurídico, lo que sucede cuando no concurre ninguna causal de
justificación (aspecto formal); y, por otro, como donosidad social (aspecto material) ,
advirtiendo que los hasta entonces denominados elementos subjetivos del tipo fueron
reunidos en un concepto superior: los elementos personales del injusto, que se contrapusieron
al desvalor de resultado (bien jurídico) como desvalor de acción. El injusto, pues, no se
agota en la mera causación del resultado (lesión del bien jurídico) sino que, además, se
concibe como “la obra de un autor determinado” o expresión de una determinada “voluntad
criminal” (afectación de valores eticosociales); por ello, dice el padre del finalismo, “la
antijuricidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo
injusto de la acción referido al autor, es injusto personal.
Como puede suponerse, con semejante punto de partida (teoría del injusto personal) ya no
era posible hablar de una antijuricidad objetiva como en la sistemática anterior, pues la
justificación de una conducta depende también de algunos elementos subjetivos, sin cuya
concurrencia la causal excluyente no alcanza a configurarse, deviniendo la acción típica en
antijurídica.
Finalmente, La Culpabilidad se plantea como un juicio de reproche formulado al autor por n
haber adaptado su conducta a la norma, a pesar de que estaba en situación de hacerlo; esto
es, se formula una teoría normativa de la culpabilidad según la cual este elemento,
supuestamente, queda libre de elementos psicológicos, pues el dolo y la culpa han sido
reubicados en la acción. De aquí resulta, entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a
una triple constatación: un juicio general sobre el carácter antijurídico del hecho (posibilidad
de conocimiento del injusto); y otro juicio—también de índole concreta---sobre la ausencia
de alguna situación coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta adecuada). Estos
tres componentes permiten afirmar que si el injusto es un juicio sobre el hecho, la
culpabilidad es un juicio sobre el autor de ese hecho.
Esta sistemática ha terminado por imponerse en la teoría del delito actual, definiendo el
presupuesto metodológico, como ontológico, Welzel le llama así, porque es una estructura
lógica objetiva, debido a que la ontología es todo el Ser y lo que busca es someter todas esas
lógicas objetivas al “Deber Ser” de la norma.
B-Evolución Histórica Dogmática

La Teoría Finalista de la acción o finalismo, fue expuesta en Alemania a principios de los

años 30 del presente siglo, por el eminente jurista Hans Welzel. En 1940 en su reconocida
obra “Derecho Penal Alemán” (Parte General)
La estructura fundamental del concepto de acción sufre un giro sin precedentes, pues Welzel
afirma que “Acción humana es ejercicio de actividad final”. La acción es, por eso, acontecer
“final”, no solamente “causal”. La “Finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que
el hombre. Gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal
previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer
causal exterior a un fin y así lo sobre determine finalmente. Actividad final es un obrar
orientado conscientemente desde un fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido
desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada
caso.
Ahora bien; sobre el planteamiento de Welzel respecto del concepto de acción final algunos
autores han sostenido—y aun el propio Welzel— que este tiene su origen en la filosofía de
Aristóteles, quien afirmaba: “No deliberamos acerca de los fines…una vez que ha sido
determinado el fin, uno examina como y porque medios se alcanzara; si este fin parece debe
ser conseguido por medio de varios recursos, se busca el medio más fácil y mejor; si no hay
más que uno, se busca como alcanzar este medio y aun otro por medio de este, hasta llegar a
la causa primera, que es lo que se halla en último lugar…el resultado ultimo del análisis es
el primero en el orden de los hechos.
Como puede apreciarse, Aristóteles ligaba a la conducta voluntaria una finalidad. En palabras
de Jescheck: “La conducción final de la acción tiene lugar a través de la anticipación mental
de la meta, la elección de los medios necesarios de la acción y la realización en el mundo
real.
La Teoría de Welzel distinguió conceptualmente dos etapas en la dirección final de la acción,
que pasamos a describir.
La primera etapa se desarrolla en la esfera del pensamiento, subdivida en tres momentos
(algunas veces difíciles de delimitar cronológicamente) que son: primero, anticipación del
fin que el autor quiere realizar; segundo, selección por parte del autor de los medios
para lograr el fin; y, tercero, consideración de los efectos concomitantes que van unidos al
proceso causal.
La Segunda etapa consiste en la realización por parte del autor de su acción final en el mundo
real. No cabe duda de que, de esa manera, conociendo el hombre lo que quiere causar, puede
dominar-aunque no ilimitadamente-el suceso y orientar su comportamiento a conseguir el fin
que ha planeado.
Es indudablemente que lo dicho por Welzel, en verdad, se asemeja mucho al pensamiento de
Aristóteles. Sin embargo el origen inmediato de esta teoría se encuentra, como afirma su
propio creador, Welzel, en la Psicología del pensamiento, específicamente en la obra
“Fundamentos de la Psicología del Pensamiento” de Richard Honigswald y en obras de otros
psicológicos y filósofos alemanes de la década de los 20. El punto de partida de Welzel, era
la vinculación del Derecho a las “estructuras lógico-objetivos “es decir, a aquellas
estructuras del ser tal como este aparece en la realidad. Así por ejemplo, el mismo concepto
ontológico de acción humana (Es una estructura lógico-objetivo).
La Doctrina final de la acción fundada por Welzel, parte de la crítica del esquema neo-clásico
del delito y pretende pasar “de la tajante separación entre el mundo real y el Derecho, propia
del neokantismo, a la realidad del ser social”. Así, como lo hemos dicho, se pone de modas
el concepto de “estructuras lógico-objetivas”, previas a toda regulación jurídica y se edifica
el Derecho sobre la “naturaleza de las cosas” esto es, como dice Cerezo Mir “La vinculación
del Derecho a la realidad, objeto de su regulación”
Unido a lo anterior se pretende superar el neutralismo valorativo del positivismo, mediante
el intento de proceder a una fundamentación ético-social del Derecho penal lo que pronto
quedó plasmado en la concepción personal de la antijuricidad o en el “injusto personal” como
prefiere llamarlo Gómez Benítez.
Esta característica fundamental (concepción personal de la antijuricidad o injusto penal) es
la que considera que la esencia de la desvaloración de la acción típica y antijuricidad no es
la acusación del resultado, sino el desvalor de la acción. Ello se entiende claramente cuando
Welzel dice: “Toda acción humana, para bien o para mal, está sujeta a dos aspectos
valorativos diferentes”. Puede ser valorada de acuerdo al resultado que origina (valor de
resultado o material), y también, independientemente del logro del resultado, según el sentido
de la actividad como tal (valor de acto). Más adelante agrega”…una acción dirigida a una
resultado reprobado también es valorativamente reprobable, con independencia de que se
alcance el resultado (desvalor de acto de la acción, por ejemplo la acción del ratero que
introduce la mano en el bolsillo vacío) En consecuencia, no solo se sanciona cuando se ha
producido un resultado, sino también, cuando ha existido un desvalor de acto.
Esto ha dado lugar a que algunos autores como Enrique Bacigalupo sigan “el concepto
personal de lo ilícito”, en donde esta teoría requiere “junto al desvalor del resultado un
desvalor de acción (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). En
consecuencia, la teoría personal de lo ilícito, llevada a sus extremos, “reduce lo ilícito
exclusivamente al desvalor de la acción"
Retomando el concepto final de acción, parte Welzel, como hemos dicho, de lo que se ha
llamado un concepto ontológico de la acción, porque la esencia del actuar humano es una
forma de comportamiento que está dirigida a un fin determinado. El Ser Humano está dotado
de poder para tomar decisiones y tiene la capacidad de influir en los cursos causales para
poder llegar a un fin, a un objetivo determinado. Es claro que la introducción del concepto
final de acción en la base de la estructura del delito tuvo repercusiones inmediatas. Por un
lado, la consideración de la acción como un concepto pre jurídico, lo que hacía que no fueran
ya objeto del tipo todas las causaciones de resultado, sino solo aquellas que fueran finales.
 Por otra parte, al equiparar el dolo a la finalidad típica, la consecuencia lógica era sostener
que el dolo debía pertenecer al tipo.
De acuerdo con Jescheck, el cambio metodológico del enfoque analítico del concepto de
delito del finalismo, trajo algunas consecuencias que someramente enunciamos:
La Separación entre la conciencia de la antijuricidad y el dolo. Pasa a ser natural El dolo
finalista.
Tal separación obligo a dar un trato diferente a los casos de error de tipo y error de prohibición
y, por último, establecido que la participación solo puede darse en un hecho principal doloso,
pues sin dolo falta el tipo del hecho principal.
Welzel logro superar los escollos de los delitos imprudentes y de los delitos de omisión; en
los primeros, la acción final está encaminada hacia fines que carecen de transcendencia para
el Derecho Penal; en ellos lo importante es la infracción del deber objetivo de cuidado. En
cuanto a los delitos omisivos, el panorama se completó con la aportación de Armin
Kaufmann, que los concibió como una tercera forma de aparición del hecho punible, dotado
de una estructura diferente.
“Con la Teoría Finalista” manifiesta Bustos “se logra pues culminar todo un proceso
dogmático en la configuración de la Teoría del Delito, que permite superar las
contradicciones y simplificaciones anteriores, con lo cual se logra una mayor precisión
conceptual y garantista”

C.- EL INJUSTO COMO JUICIO PERSONAL Y LA CULPABILIDAD COMO

PURO JUICIO DE REPROCHE.
I. El injusto como juicio personal.
El finalismo coloco el concepto final de acción en la base misma de la estructura del delito.
Al igual que el casualismo se adopta un punto de vista ontológico para su definición, con la
diferencia que el primer sistema sitúa la noción de la acción en un plano natural, mientras
que en el finalismo se hace sobre la estructura lógico-objetiva del actuar humano
caracterizado por la capacidad de conducir su actividad con arreglo a un determinado plan.
En definitiva, el sistema de pensamiento finalista se basa en el reconocimiento de la
capacidad de libertad de actuar del ser humano.
La acción es final y no puramente causal. Mientras que el acontecer causal no está dirigido
desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada
caso, actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin. ¨por eso la finalidad
es vidente, la causalidad es ciega.¨
Las consecuencias que conlleva este nuevo enfoque proporciona el fundamento para una
profunda reforma del contenido de la Teoría del delito. La existencia de una acción típica y
antijurídica implica para el finalismo un desvalor social que se plasma en el concepto
del injusto personal, cuya característica básica es un juicio de desvalor personal de la acción
y no el desvalor del resultado (causación del resultado) como se pretendía con el casualismo.
Las condiciones que se exigen para deducir este desvalor de la acción son la concurrencia de
dolo o imprudencia en la acción del sujeto.
 En materia de antijuridicidad WELZEL, en su célebre obra, cuya undécima edición se
publicó en 1969, puso de relieve la importancia del injusto como cuestión distinta de la
antijuridicidad. Para el maestro alemán, la “antijuricidad es siempre la desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referida al autor, es
injusto personal[17]. No en vano el citado autor ponía de relieve que la antijuridicidad es un
predicado o atributo de la acción, en tanto que el injusto es un sustantivo.
Así pues, las acciones dolosa e imprudente constituyen distintos injustos típicos. Obsérvese,
que ahora no solo lo valorativo (estimación de la finalidad) traspasa todo el delito, sino
también lo subjetivo. Por ello la acción final confiere la base subjetiva del injusto. De esta
tesis se deriva las consecuencias del dolo, al igual que los demás elementos subjetivos,
pertenecen al tipo. Entendiendo al dolo como pura realización de los voluntad de realizar un
hecho típico se sienta una firme base de distinción con el denominado dolus malus causalista.
En efecto, el dolo natural de los finalistas, mera dirección de la acción hacia el hecho típico,
no toma en consideración si el sujeto conocía o no la ilicitud de su comportamiento. En otras
palabras, el ¨conocimiento de la antijurídica¨, el posible ¨error de prohibición¨, se separa del
error de tipo y su examen queda para ser realizado en la culpabilidad.
El tipo penal, conjunto de elementos objetivos y subjetivos, es la descripción de la materia
penalmente prohibida dotada de significado social. Mientras que la antijuricidad es la
contradicción de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por
tanto, de ello se deduce, que no hay antijurídica sin tipicidad previa, aunque
excepcionalmente puede haber tipicidad sin antijuricidad: esto ocurre cuando ocurre una
causa de justificación. Así pues, para los finalistas la tipicidad es indicio de que la conducta
es antijurídica (GOMEZ BENITEZ). Es de importancia notar la noción que atribuye el
finalismo al injusto personal cuya especificado se aplica sobre todo a los delitos de resultado.
En el plano descriptivo (objetivo) la acción y el resultado de la misma están situados en un
mismo nivel causal que nada indica acerca de su desvalor jurídico-penal.
En la categoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los
elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o
prohibición. En este tercer "escalón del delito" debería hablarse de "injusto" y no de mera
"antijuridicidad". Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden
ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto
penal. En cambio, la Antijuridicidad no es una categoría especial del Derecho penal, sino de
todo el ordenamiento jurídico: hay conductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho
civil o el Derecho público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de
justificación también proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser
importante para los criterios rectores del injusto….[18]
Sin embargo, en el plano valorativo del injusto lo que determina el juicio negativo es
precisamente su contenido doloso o imprudente. El desvalor del resultado ¨no es pues, un
elemento independiente o autónomo en el plano del injusto, sino dependiente del desvalor de
la acción, del que forma parte¨.
En primer lugar, el injusto desliga el hecho de la abstracta tipificación del tipo: sitúa el hecho
en el contexto social y contiene, desde el punto de vista de lo que está prohibido o permitido
(en este caso como exclusión del injusto), una valoración de los conflictos de intereses que
se derivan de la interacción social; v.gr. entre agresor y defensor, entre el salvador y quien
debe sacrificar su propiedad y otros bienes jurídicos para la salvación de otros, entre el Estado
ejerciendo la persecución penal y el ciudadano sospechoso, etcétera. Quien en un caso así de
conflicto de intereses se entrometa en un bien jurídico típicamente protegido sin estar
amparado por una causa de justificación, comete un injusto; o sea, dicho materialmente: se
comporta de modo no tolerable y socialmente nocivo. Con ello es cierto que (al igual que con
la realización del tipo) aún no se ha dicho nada definitivo sobre la punibilidad (ya que aún
puede concurrir una causa de exclusión de la culpabilidad o de la punibilidad). Pero el injusto
sí que caracteriza, como donosidad o nocividad social concreta e intolerable de una conducta,
la punibilidad típica (o sea, normal, a reserva de las excepciones citadas) de forma menos
abstracta que el tipo, y en esa medida está, como éste, marcado por valoraciones político
criminales. Cuando esté excluido el injusto, ello fundamenta además un deber de tolerancia
de la otra parte que hace que la resistencia de ésta que encaje en un tipo resulte a su vez un
injusto y con ello típicamente (normalmente) punible, por lo que la valoración político
criminal siempre ha de tener presente el doble aspecto de que la exoneración penal de uno
tiene como consecuencia la responsabilidad penal del otro.

En segundo lugar, el injusto es político criminalmente importante como presupuesto

fundamental de todas las medidas de seguridad.
Dado que la intolerable nocividad social constituye el contenido material del mismo, sólo es
preciso que se añada la peligrosidad perdurable del autor para desencadenar medidas de
seguridad o corrección del Estado. Y como a menudo también es un indicio de la peligrosidad
precisamente la forma y clase de realización del injusto, por primera vez penetran también
en el injusto valoraciones preventivo especiales. Además hay que mencionar ya aquí que
tanto la participación como el encubrimiento enlazan con el injusto del hecho principal, y
que también el error de prohibición se refiere al injusto: Así como la peligrosidad añadida al
injusto hace necesario aplicar medidas, así también los elementos adicionales a la
cooperación en el injusto o a la propia comisión del injusto que son la culpabilidad y la
necesidad preventiva de pena fundamentan la responsabilidad del sujeto individual, que
desencadena la pena.
En tercer lugar y por último, el Derecho penal, al reconocer en la valoración del injusto causas
de justificación de todo tipo y procedentes de todos los sectores del ordenamiento jurídico,
tiene en cuenta los intereses de otros campos del Derecho y garantiza así la unidad y falta de
contradicción del ordenamiento jurídico. El Derecho penal protege en causas de justificación
intereses individuales con impacto comunitario, finalidades de política familiar (como en el
derecho de educación y corrección que tienen los padres), necesidades del proceso penal
(derecho de detención y otros numerosos derechos de intervención), medidas del Derecho de
ejecución forzosa (agentes judiciales) y otras numerosas intromisiones de Derecho público.
 Actualmente la teoría del injusto personal tiene nuevas connotaciones. Ello se debe,
fundamentalmente a ROXIN, quien aboga por la sustitución de la antijuridicidad por la
noción de injusto, pues dicho autor ha puesto de manifiesto que “En la categoría del injusto
se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva
situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición”[19]. Para el eminente
maestro y, sin duda, máximo exponente de la dogmática penal de nuestros días, sólo
las acciones típicas pueden ser injusto personal en tanto que la antijuridicidad no es propia
del Derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico, como todos sabemos, lo que pone
de relieve que hay acciones que pueden ser contrarias a derecho fuera del Derecho Penal y
en nuestro campo de estudio son acciones irrelevantes.
Por todo lo expuesto, es evidente que la noción de injusto cobra trascendental importancia
para nuestra ciencia en la actualidad, ya que la acción típica en sí es el injusto que debe
referirse a la culpabilidad para luego, cuando se afirma ésta última, imponer una pena por tal
comportamiento.
Antes de concluir esta breve referencia a la teoría del injusto penal, es necesario poner
de manifiesto la incidencia del comportamiento del ofendido (víctima en la terminología
actual) en la criminalidad, pues en ocasiones la delincuencia que desarrollan algunos autores
requieren del concurso de la víctima para la configuración de algunos tipos penales muy
particulares.
En ciertos delitos, cuya enumeración a título de ejemplo no viene al caso en esta
oportunidad, existe algún grado de responsabilidad de la víctima en la producción del delito,
pues sin tal concurso del ofendido el ofensor no podría haber cometido el delito y ello debe
ser tomado en cuenta por el juzgador al momento de valorar en su totalidad las acciones de
uno y de otro para arribar a la conclusión de que el supuesto ofensor infringió la ley penal y
luego individualizar la pena que le corresponde al citado infractor de la norma penal ya
declarado penalmente responsable del delito de que se trate.

II. La culpabilidad como puro juicio de reproche.

Para concluir este breve examen de los sistemas tradicionales resulta obligado hacer mención
de los puntos de vista de cada una de esas escuelas mantiene sobre la culpabilidad. El
concepto causal naturalista del delito implica una concepción psicológica de la culpabilidad:
como relación psicológica entre el hecho y su autor. Como se dijo el ¨causalismo¨ divide a la
teoría del delito en dos partes, una externa o descriptiva que se identifica con el objeto de la
actijuricidad y otra interna o valorativa atribuida a la culpabilidad. Esta se presenta como un
conjunto de todos los elementos subjetivos del hecho i al igual que el injusto se define a partir
de la causalidad material, la culpabilidad se concibe como una relación causal de la
naturaleza psíquica (causalidad psíquica).
Por otra parte, la culpa consiente se define en función de la previsibilidad del resultado típico,
cuando lo único que importa comprobar es la infracción del deber objetivo del ciudadano.
La imprudencia, al igual que la omisión, son categorías dogmáticas normativas y no
 ontológicas. Por último, existen causas de exculpación en las que subsiste el dolo, por
ejemplo, el miedo insuperable o el estado de necesidad ex culpante y, no obstante, falta la
culpabilidad pese a concurrir el nexo psicológico entre al autor y el resultado.
La culpabilidad experimento con el neokantismo una nueva interpretación, al sustituir la
noción psicológica de la misma por otra normativa. Por todas las carencias anteriormente
apuntadas se acoge la propuesta de FRANK de hacer residir en la ¨reprochabilidad¨ la esencia
de la culpabilidad. De esta manera se establece una única sede sistemáticas el análisis de
figuras tan impares como la inimputabilidad, el dolo, la imprudencia y las causas de exclusión
de culpabilidad; estas últimas, hasta entonces, entendidas erróneamente como causas de
justificación o de exclusión de pena.
En el seno de esta corriente de pensamiento claramente anti positivista se desarrolló la
concepción de una causa de exclusión asentada sobre la ¨inexigibilidad de otra conducta¨,
planteándose además la cuestión, hasta entonces ignorada, de la relevancia del error
prohibición¨.
Para el finalismo en cambio, el contenido de la culpabilidad reside en un ¨juicio de
reproche¨ por la realización de un hecho antijurídico. Se trata de un reproche
personal porque pudo actuar de otra manera. Los elementos de la reprochabilidad son una
parte, la imputabilidad y por otra la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad. Una vez,
la imputabilidad es la genuina definición del ¨poder actuar de otra manera¨ y no el
presupuesto de la culpabilidad como sostenían los causalistas. La posibilidad de
conocimiento de la antijuricidad de una conducta esculpa al autor ya no pudo actuar de otra
manera y por lo tanto, escribe WELSEL ¨no pudo motivarse conforme a la norma¨. Sin duda,
la exclusión del error de prohibición (inevitable) como causa de exculpación supone uno de
los mayores aportes del finalismo desde la perspectiva de la humanización del derecho penal.
La culpabilidad es la posibilidad inherente a todo acto típicamente antijurídico de formularse
por él un juicio de reproche a su autor, porque siendo capaz de representarse su deber
jurídico y de obrar conforme a dicha representación, y en el caso concreto en que obró le era
exigible hacer de tal deber jurídico un motivo de su conducta, no lo hizo, y lo
anterior, fundado:
1. En la relación síquica de voluntad que liga al sujeto con el resultado (el dolo y la culpa);
2. En los motivos determinantes del acto (elementos o partes motivadoras del juicio de
reproche)
3. Que dicho acto sea la expresión genuina de la personalidad del autor (conocida como la parte
caracterológica del juicio de reproche)

Conclusiones derivadas del concepto:

1. Que la culpabilidad es un juicio de reproche personal al autor, un juicio negativo de valor,
una desvalorización que hace el ordenamiento jurídico, de un acto típicamente antijurídico.
2. El juicio de reproche es graduable, susceptible de ser jerarquizado, porque una de la
 notas características de los valores junto a su jerarquía, es su polaridad, es decir que estos
valores pueden atravesar diferentes grados de intensidad, desde la carencia total, la
indiferencia valorativa hacia la intensidad plena, del juicio de desvalor que se hace al acto
antijurídico.
3. No habrá reproche si no era exigible otra conducta, es decir, un acto puede ser
Inculpable, no obstante haber dolo o culpa en el acto, pues razonablemente no le era exigible
por el ordenamiento jurídico actuar conforme a Derecho.

Concepción Normativa Finalista: entonces la culpabilidad se reduce a un puro juicio

normativo de desvalor o reproche, llevando el dolo y la culpa al tipo subjetivo que recae
sobre el proceso de motivación de la conducta. Así la culpabilidad
estaría formada por: 1° la imputabilidad;
2° la conciencia potencial de la antijuridicidad y;
3° la exigibilidad.
Reinhard Frank en 1907 publicó una monografía titulada: "La estructura del concepto de
culpabilidad ", en la que, de la mano de una serie de casos fallados por el tribunal superior
del Reich alemán, sostenía que el concepto psicológico de la culpabilidad era insuficiente por
no tomar en cuenta las circunstancias concomitantes del hecho en que obró el agente. Fue el
primero que sostuvo que la culpabilidad no se agota en la culpa y el dolo y que la culpabilidad
es un juicio de reproche[20], debiendo considerar las circunstancias concomitantes del acto,
algo que la concepción sicológica no hacía. Llega a esta conclusión después de analizar la
jurisprudencia alemana.

Frank habla de culpabilidad por primera vez como reprochabilidad. Este reproche
Se fundamentaría en las circunstancias concomitantes que rodearon el acto y que lo hacen
reprochable. Así, el concepto de culpabilidad abarcaría:1) La imputabilidad del agente;2)
dolo o culpa (elemento psicológico).3) las circunstancias concomitantes del acto. Al hacer el
análisis de los casos, él se da cuenta de que la jurisprudencia, a tientas, intuitivamente recoge
el juicio de reproche que acogerá luego la concepción normativa de la culpabilidad, porque
no castigaba los casos debido a las circunstancias particulares del acto, las circunstancias
concomitantes del acto.
Presupuestos objetivo y subjetivo
El Presupuesto Objetivo de la Culpabilidad: Sería el acto típicamente antijurídico. El
Presupuesto Subjetivo de la Culpabilidad: Estaría dado por la imputabilidad, pero la
imputabilidad integrada dentro del concepto amplio de la culpabilidad, no es un elemento
independiente, sino como un elemento integrante de la culpabilidad.

La culpabilidad como juicio (valorativo) de reproche: objeto sobre que recae; Elementos o
fundamentos del mismo; sujeto que lo formula. Se puede decir en síntesis que la culpabilidad
como elemento del delito consiste en un juicio valorativo de reproche basado la posibilidad
de formar un juicio de reproche a su autor por el acto que ha realizado. Juicio que ya no es
 objetivo como el juicio de desvalor en que consiste la antijuridicidad, sino subjetivo.El objeto
sobre el que recae el juicio de reproche, es un acto típico y antijurídico, el sujeto que lo
fórmula es el juez.Los elementos del juicio de reproche son:

1. La parte psicológica, que es dolo o culpa.

2. La parte motivadora del juicio de culpabilidad, es decir, los motivos.
3. Las partes caracterológicas del juicio de culpabilidad.

Los motivos:
Son representaciones matizadas por afectos para determinar un acto, y son los que impulsan
a obrar, los que determinan el acto del agente. Estos motivos pueden ser:-más o menos
reprochables.-más o menos aprobados. Ejemplo: El precio es un motivo reprobado, en
cambio, el haber obrado por celo de la justicia, la circunstancia atenuante décima del artículo
11, es un motivo aprobado. El que actúa siguiendo un impulso de piedad.

La parte caracterológica del juicio de reproche. Dice relación con que el autor se refleje en
el acto que ha cometido, lo que supone tomar en cuenta la personalidad del agente, pero no
toda la personalidad, sino la personalidad reflejada en el acto, es decir, que el acto sea la
expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del sujeto, porque para la
culpabilidad es esencial que el acto sea la expresión adecuada o genuina de la personalidad
del hechor.
Dice relación con la forma de determinar la exigibilidad de un sujeto, determinación que la
hace el juez quien debe constatar de que hay o no los presupuestos para la exigibilidad además
de los elementos recién vistos la parte sicológica y la parte motivadora. Así por ejemplo: de
un individuo pusilánime o timorato hemos de esperar que ante una agresión se defienda de
cualquier manera, en cambio, de un hombre de personalidad más fría tendremos que esperar
otra cosa, actuar con mayor prudencia.
La consideración de la parte caracterológica del juicio de reproche es indispensable para la
individualización del Derecho penal y no hay elemento más individualizador del delito que
no sea la culpabilidad.
 Conclusión:
La idea cardinal del positivismo italiano es que el delito es fundamentalmente un hecho del
hombre que se realiza en el seno de la sociedad, esto es, un fenómeno natural y social a la
vez. Por eso el conocimiento profundo del fenómeno delictivo requiere, para esta escuela, el
estudio del hombre delincuente y del medio físico y social en que el delito se produjo, estudio
que ha de emprenderse con criterio subjetivo y naturalísimo. La concepción clásica
puramente jurídica del delito es imperfecta por su unilateralidad; en cambio, considerando el
delito como realidad biológico-social y no solamente como fenómenos jurídico, se ensancha
notablemente el campo de las investigaciones relativas a él. La Escuela Positiva tiende en ese
sentido a realizar un estudio mucho más profundo y completo del delito, porque a diferencia
de la Escuela Clásica, no lo aprecia como ente puramente jurídico, sino como fenómeno
antropológico, sociológico y jurídico al mismo tiempo.
La teoría del delito es muy importante para nuestra sociedad ya que por medio de ella se logra
establecer si un comportamiento humano es acreedor de una pena o no, se logra evitar así, la
imposición de penas arbitrarias aplicando el principio de legalidad. Las funciones de la teoría
del delito se orientan básicamente a la actuación del Estado a través de sus órganos
jurisdiccionales, estableciendo limites en su actuar, debiendo respetar aquellas garantías que
impone un Estado democrático de derecho eliminando penas arbitrarias, respetando las
garantías constitucionales y procurando la realización de los valores ético-sociales de la
comunidad. Estableciendo que la teoría del delito tiene su esencia jurídica en la cultura, como
medio de alcanzar una vida armónica, dando a cada quien lo que merece, respetando siempre
la dignidad humana. Con la manifestación del pensamiento de los finalistas, la teoría del
delito fue modificada casi en su totalidad, pues dentro de lo que era el delito se encontraron
elementos subjetivos y es de ahí que nació el injusto pero ahora como juicio personal y la
culpabilidad era vista como puro juicio de reproche; es interesante notar que para los
finalistas la imputabilidad no es un presupuesto de la culpabilidad, sino que forma parte de
la culpabilidad, y es así como esta teoría del delito va evolucionando con el aporte de muchos
pensadores del derecho penal. Así estudiamos el delito desde las escuelas donde surgió en
concepto del delito, hasta la teoría finalista del hecho punible.

BIBLIOGRAFIA.
 Trigueros Miguel Alberto. Manual de Derecho Penal “Parte General”. San Salvador, El
Salvador. 1996.

 Consejo Nacional de la Judicatura. Manual de Teoría Jurídica del delito. 1° edición. San
Salvador, El Salvador. 2003.

 Welzel Hans. Derecho Penal Alemán “Parte General”. Editorial Jurídica de Chile. 1997.
 Conde Muñoz Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2 edición. Buenos Aires, Argentina.
2007.

 Bacigalupo Enrique. Manual de Derecho Penal “Parte General”. Editorial Temis S. A. Santa
Fe de Bogotá, Colombia. 1998.

 Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito. 3 Edición renovada. Editorial

Hammalari A.S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 1994.

 Velázquez Velázquez Fernando. Derecho Penal “Parte General”. 3 ediciones. Editorial Temis
S. A. Santa fe de Bogotá, Colombia. 1997.

 Claus Roxin, derecho penal parte general tomo uno, fundamentos la estructura de la teoría del delito,
traducción y notas: Diego Manuel luños Peña, Miguel Días y Garcia Conlledo.

 Cfr. Frank, Reinhard, “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”, traducción de

Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw, BdF, Buenos Aires, 2002.

ANEXOS.
ESTRUCTURA DEL HECHO PUNIBLE -FINALISMO-.
ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD

Definición: 1. 1.1Definición: 1.Definición

Ejercicio de la actividad Elementos Objetivos. Contradicción entre la Reprochabilidad jurídico
final. esenciales: acción realizada y el penal.
Estructura: Conducta: ordenamiento jurídico 2.Imputabilidad
a) Fase Interna. Sujeto activo: en general. 2.1Inimputabilidad
-Determinación del fin. Sujeto pasivo: 2.1 Formas a)Enajenación mental
-Selección de medios. Bien jurídico: a)Formal b)Desarrollo síquico
-Consideración de efectos Objeto material: b)Material incompleto
concomitantes. Resultado: 3. Causas de c) Grave perturbación
b) Fase Externa. Nexo causal: justificación. (Elem. de la conciencia.
-Marcha del curso causal. No esenciales Negativos) 3. conciencia de la
-Dominio del hecho. Lugar, tiempo y modo. a) Cumplimiento de un ilicitud.
-Tentativa. 2.Elementos Deber. 3.1 Error de
Ausencias de acción: Subjetivos: b) Ejercicio legitimo de prohibición directo.
a) Movimiento reflejo. 2.1Dolo un derecho. a) Existencia.
b) Fuerza física irresistible. a) Directo c) Ejercicio de una b) Vigencia.
c) Estado de inconsciencia. b)Indirecto actividad licita. c) Interpretación.
c)Eventual d) Legítima defensa. 4. Exigibilidad de un
2.2 imprudencia e) Estado de Necesidad comportamiento
a) Consiente Justificante. distinto.
b) Inconsciente. -Colisión de Bienes 4.1No exigibilidad
Jurídicos. a) Estado de necesidad
- Colisión de Deberes. disculpante.
 3. Elementos f) Consentimiento. b) Miedo insuperable.
subjetivos distintos 4. Elementos objetivos c)Coacción - vis
del dolo. y subjetivos. compulsiva-
a)Ánimos 5. Exceso en las
b)Autoría causas de
justificación.
4. Elementos a)Intensivo -medio-
Normativos. b)Extensivo -tiempo-
-Func. Publico 6. Error de Prohibición
-Documento Indirecto.
5.Error de Tipo a)Vencible
a) Vencible b)Invencible
b)Invencible

[1] MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Valencia, España:
Tirant Lo Blanch, 6ª, 2004, p. 205.
[2] Trigueros, Miguel Alberto. Manuel de Derecho Penal “Parte General”. San Salvador, El
Salvador. 1996. Pág. 19.
[3] ROXIN, Claus, Sobre La Significación De La Sistemática Y Dogmática Del Derecho Penal En Política Criminal
Y Estructura Del Delito (Elementos Del Delito En Base A La Política Criminal), PPU, Barcelona, 1992, Traducción
Juan Bustos Ramirez-Hernán Hormazabal. P.35.
[4] JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, V.L. BOSCH, Barcelona, 1981, p.264
[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal - Parte General, I, Buenos Aires, 1980,
[6] Juan Fernández Carrasquilla. 3era Edición. Bogotá Colombia: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda.
[7] Lecciones de derecho penal.. Universidad externado de Colombia, ediciones buena vista, pág. 255
[8] Eugenio Raúl Zaffaroni. Derecho Penal. Buenos Aries. Argentina.
[9] Alvaro Orlando Velez Perez Pinzón. Evolución del derecho Penal, pág. 29
[10] La Teoría Del Delito: Evolución Histórica Y Sistemas.-Dr. Eduardo Franco Loor, Msc, pág. 155

[11] MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Valencia, España: Tirant Lo
Blanch, 6ª, 2004, p. 205.
[12] Bacigalupo, enrique, Manual de Derecho Penal parte General, editorial Temis S.A, Santa fe de Bogotá, Colombia, p. 67.
[13] Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal Parte General, tercera edición, editorial Temis S.A, santa fe Bogotá,
Colombia, 1997, p. 321.
[14] Op. cit.p.68.
[15] Ibíd. P.22.
[16] Trigueros, Miguel Alberto, Manual de derecho penal “parte General”, San Salvador, El
Salvador, 1996, p.135-137.
[17] Hans WELZEL, Derecho penal alemán, 4ta. edición traducida de la 11ma. edición alemana,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, Pág. 74.
[18] Claus Roxin, derecho penal parte general tomo uno, fundamentos la estructura de la teoría
del delito, traducción y notas: Diego Manuel luños Peña, Miguel Días y Garcia Conlledo, pag.
219.
[19] Claus ROXIN, Derecho Penal cit., Pág. 219.
[20] Cfr. Frank, Reinhard, “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”, traducción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea
Löw, BdF, Buenos Aires, 2002, p. 40.