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TRIBUNAL DE GESTION ASOCIADA-SEGUNDO

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 194

CUIJ: 13-04258481-3( (012052-261532))

CICCHITTI ARIEL C/ STAR SERVICE S.A. P/ CPC ANTERIOR - DAÑOS Y PERJUICIOS

*104329713*

Mendoza, 11 de Julio de 2019.

VISTOS:

Estos autos arriba intitulados, llamados para dictar sentencia, de los que,

RESULTA:

I.- Que a fs.36/45 comparece el Sr. ARIEL CICCHITTI por medio de apoderado e interpone
demanda por daños y perjuicios contra quien resulte responsable comercial del local bailable
“GRITA SILENCIO” por la suma de $ 745.000 o la suma mayor o menor que resulte de la prueba a
rendirse con intereses, accesorios y costas.

Relata que el sábado 23/09/2017 fue a bailar al boliche Grita Silencio, ingresando
aproximadamente a las 1:50 am, con un grupo de amigos.

Que una vez adentro, el Sr. Cicchitti estuvo en la Vip del boliche junto al resto de sus
amigos, cuando aproximadamente a las 3:45 am, debido a que se encontraba cansado, junto con
un amigo decidieron irse.

Que salieron de la Vip, momento en que una persona que pasaba lo empujó de forma
brusca a un lado. De repente, esta persona que aparentemente venía enojada porque no lo
dejaban entrar en la VIP; sin razón o justificativo alguno, golpeó al actor, cortándole el labio
superior de la boca.

Que automáticamente dos o tres guardias del boliche, agarraron al agresor y se lo llevaron
afuera. De la misma forma que pretendían que el accionante saliera del lugar aún cuando no
paraba de sangrar, lo que sus amigos no permitieron, esperando que llegara una ambulancia.

Que fue auxiliado en el patio de ingreso del boliche por otros guardias que lo limpiaron
con gasa y agua, se hizo presente el Sr. Diego Baigorria, quien aparentemente era el responsable
del boliche.

Que luego de cincuenta minutos llegó una ambulancia y le informaron que no podían
atender al actor ni llevarlo a un centro asistencial debido a que en realidad ellos habían
concurrido para asistir a otra persona que se había cortado la mano.

Que ante la falta de atención y del personal del boliche, el actor fue trasladado por un
amigo, el Sr. Matías Cerutti, quien lo llevó al Hospital Español, donde fue derivado a la Clínica
Sananes S.A.

Que siendo aproximadamente las 5:20 am, al Sr. Cicchitti se le practicó reparación plástica
mediante queiloplastía, siendo intervenido con anestesia en la Clínica Sananes S.A. Luego de
ello, se le colocaron aproximadamente 30 puntos de sutura. Debiendo afrontar en ese momento
el pago de todos los gastos necesarios para tal intervención.
Que como consecuencia de estos hechos, sufrió una suba de presión y comenzó a tener
fiebre, por lo que quedó internado hasta el día siguiente al medio día, cuando una vez estable,
se le otorgó el alta médica con reposo domiciliario por 5 días hasta nueva evaluación.

Que al otro día procedió a realizar la denuncia correspondiente.

Que producto del siniestro, el actor presentó traumatismo facial con hematoma
importante en región nasal y herida cortante en mucosa labial superior derecha de 4 cms. Que
debió ser suturada, habiendo presentado hundimiento del incisivo lateral superior derecho y
ambos incisivos centrales, por lo que se debió realizar cerclaje dental por 40 días.

Que actualmente presenta aflojamiento dental de incisivo central superior derecho y


desplazamiento de incisivo lateral superior derecho.

Que estas secuelas alteran la función masticatoria y producen una desalineación dental
leve unilateral.

Fija un grado de incapacidad del 8%

Reclama daño físico la suma de $ 400.000, daño moral por $ 300.000, daño punitivo por $
30.000 y gastos por $ 15.000.

Ofrece prueba y funda en derecho.

II.- A fs. 75 la actora modifica la demanda contra STAR SERVICE S.A.

III.- A fs. 102 se declara rebelde a la demandada, siendo notificada a fs. 107.

IV.- A fs. 116/117 se realiza la audiencia inicial.


V.- A fs. 124 se recepciona en carácter de AEV N° 2.909 los autos N° 141.702 caratulados
“FISCAL C/ NN P/ LESIONES LEVES DOLOSAS” originarios de la SE.GE.NN.

VI.- A fs. 131/133 obra pericia odontológica. A fs. 142/145 informe de la Universidad
Nacional de Cuyo , Facultad de Ciencias Agrarias y a fs. 149/150 pericia médica, cuyas
observaciones son contestadas a fs. 162.

VII.- A fs. 158 se realiza la audiencia final.

VIII.- Puestos los autos para alegar, a fs. 180/182 se glosan los alegatos de la actora.

IX.- A fs. 184/187 obra dictamen fiscal, llamándose autos para sentencia a fs. 193.

CONSIDERANDO:

I.- Normativa aplicable.

Emprendiendo la tarea de dar justa composición a la presente litis, entiendo prioritario


determinar la normativa que resulta aplicable para la solución del mismo, en tanto,
relacionando dicho extremo con la prueba obrante en la causa, arribaré la decisión sobre la
pretensión deducida.

La actora funda su pretensión en lo dispuesto por el artículo 1.724 y ccdtes. del Código Civil y
Comercial de la Nación y Ley de Defensa del Consumidor, doctrina y jurisprudencia aplicable al
caso.

No obstante, del relato de los hechos surge con que el presunto daño se produjo mientras el
actor se encontraba en el boliche Grita Silencio, en circunstancias en que como cliente del lugar,
se hallaba disfrutando de un momento de esparcimiento. Este hecho resulta suficientemente
acreditado a mi juicio por las testimoniales rendidas en la causa, que ubican al actor en el lugar
de los hechos en el día y hora señalados por el mismo. Ello, dejando debidamente aclarado el
error material cometido por la actora respecto al día de la fecha en que se produjo el hecho. En
efecto, compulsando un calendario del año 2017, observamos que el día 23 de setiembre de
2017 fue día sábado, pero el hecho ocurrió pasada las 12:00 a. m. de ese día, es decir, cuando ya
era domingo 24 de septiembre de 2017.

Siguiendo con la normativa aplicable, recuerdo que según surge del texto de la ley 26.361
(vigente a la fecha de los hechos) se define al consumidor como al a toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social…”

Por su parte, el art. 2 de la misma norma define al proveedor como “la persona física o jurídica
de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley….”

Por ello, entiendo que en el presente caso cabe subsumir los hechos en las previsiones del
artículo 42 de la Constitución Nacional, y de la Ley de Defensa al Consumidor ( En adelante LDC)
( arts. 1 y 2 de la ley 24.240, ley 26.361 y cctes.)

Recuerdo así que el art. 42 de la Constitución Nacional obliga en definitiva a los jueces a aplicar
todas aquellas normas que se vinculan con los postulados fundamentales e, incluso, se les
impone hacer prevalecer, en casos dudosos, una interpretación compatible con el mayor respeto
y vigor del mandato constitucional (BENAVENTE, María Isabel, Incidencia de la Ley 24.240 en el
plazo de prescripción liberatoria. Su aplicación en el contrato de transporte de pasajeros La Ley
23/4/2009-6).

Asimismo, tengo presente que la normativa contenida en la Ley 24.240 y sus normas
complementarias, a tenor de la concreta disposición del art. 65 - en armonía con las
prescripciones de la Carta Magna- constituye una regulación de orden público y por lo tanto
aplicable de oficio, obedeciendo ello a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde
una perspectiva realista y acorde a los hechos del orden económico y social imperante. (MOSSET
ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo, “Contratos”, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2.001-3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.001, pág. 487 y sgtes.); la mentada
trascendencia normativa de la protección de los consumidores y usuarios, impone que, en el
logro de una efectiva tutela del derecho del consumidor, será indispensable que el juez
despliegue la apropiada conducción y dirección del proceso, como instrumento que tiene por
finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la
concreción del valor justicia en cada caso. (STIGLITZ, Gabriel A., (director), “Manual de Defensa
del Consumidor. Ley 24.240. Diez años de vigencia”, Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 339 y
sgtes.) En consecuencia, valoro que en el presente caso no se violenta el principio de
congruencia al determinar la normativa jurídica aplicable.

En este marco, recuerdo que las exigencias de seguridad propias de nuestro estatuto de defensa
del consumidor se enmarcan en un régimen de daños autónomo, signado por la prevención y la
superación del rígido encuadramiento de la responsabilidad en sus órbitas (contractual o
extracontractual) la objetivación de la responsabilidad del proveedor, la ampliación de la
legitimación activa y pasiva,… y la preocupación por el afianzamiento del principio de reparación
integral (Conf. LORENZETTI, Ricardo “ Consumidores” pág. 382, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2003) .

Respecto a la obligación de seguridad en las relaciones de consumo, surge del contrato


celebrado, y como derivado del principio de buena fe previsto por el artículo 729 del Código
Civil y Comercial de la Nación.

Por otra parte, no soslayo que la obligación de seguridad en el estatuto de defensa del
consumidor, implica una expansión en cuanto a los alcances de su ámbito. Si bien el art. 5 de la
ley 24.240 se refiere a la seguridad del producto o servicio en sí considerado, interpreto,
conforme jurisprudencia destacada, que la seguridad que demanda la norma también alcanza a
las cosas a través de las cuales se establece la relación de consumo.

Respecto al factor de atribución referido a la obligación de seguridad en las relaciones de


consumo, existe acuerdo casi unánime en la doctrina y jurisprudencia actuales, en tanto se lo
califica como objetivo. El estatuto de defensa del consumidor estructura una órbita especial de
responsabilidad, una de cuyas notas sobresalientes radica en firmar su objetivación (Conf.
HERNÀNDEZ, Carlos y FRUSTAGLI, Sandra. “ Las exigencias de seguridad en las relaciones de
consumo” Op. cit. , pag. 22 )
Es así que probado el hecho y el daño por parte del consumidor, el proveedor se enfrentará una
presunción iuris tantum en cuanto a la atribución de su responsabilidad, presunción que sólo
podrá destruir acreditando cabal y contundentemente algunas de las eximentes previstas por la
norma taxativamente. Existiendo un factor de atribución de corte objetivo, únicamente
procederá la liberación del sindicado como responsable mediante la acreditación certera, a su
cargo, de la “causa ajena”. Es decir que no basta con “la prueba de la propia diligencia” para que
opere la liberación, sino que es necesario que el accionado produzca el aporte de probanzas que
clara y fehaciente convenzan al juzgador de que se ha producido, en lo concreto, la fractura del
nexo causal. Esta es la opinión doctrinaria y jurisprudencial dominante, que considera como
restrictivo el criterio que opera la liberación del proveedor demandado, teniendo en la mira la
vulnerabilidad de los damnificados, la exigencia de un adecuado cumplimiento de los deberes de
seguridad e información a cargo del legitimado pasivo y, también, la interpretación que en favor
del consumidor impone la legislación en casos dudosos (Frustagli, S.- Hernández, C., Régimen de
responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor, Tratado Jurisprudencial y
Doctrinario- Defensa del Consumidor, La Ley, Bs. As. 2011, T. II, pág.485; Mosset Iturras-pe, J.-
Wajntraub, J. H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal- Culzoni, págs. 234 y ss; Picasso,
Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema,
LL 2008-C, 562, comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~
2008/04/22, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”).

El incumplimiento de la obligación de seguridad establecida en el artículo 5 de la ley 24.240


tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida
por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor
consumidor de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el
específico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado
que es el daño es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía
de indemnidad que pesa sobre el proveedor" (cfr. Rinesi, El riesgo en la relación de consumo" en
Revista de Derecho de Daños 2007I "Creación del riesgo II", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pag. 97).

Nuestros Tribunales han receptado las premisas enunciadas, señalando que “ En el marco de
una relación de consumo el proveedor asume la obligación, de carácter objetivo, de mantener
indemne al acreedor consumidor de cualquier daño, aun cuando no provenga del producto o del
servicio prestado sino de las modalidades con las que aquél se ofrezca o éste se cumpla, por lo
cual, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, se presume el
incumplimiento de la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente -arts. 42 de
la Constitución Nacional y 5, 6 y cc de la ley 24240. (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza(C3aCivComMinasPazyTribMendoza),
26/08/2008 H., M. c. Supermercados Libertad LLGran Cuyo2008 (noviembre), 990 - LLGran Cuyo
2009 (abril) , 238, con nota de Claudio Fabricio Leiva)
Aduno que bajo el amparo del régimen consumeril cobran particular importancia los artículos 3
y 37 de la ley 24.240, los que establecen el principio “ pro consumidor”. En supuestos de duda,
debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor; este principio, no sólo se refiere a
la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el proceso. De
esta forma, la ley obliga a adoptar una postura que redunde en beneficio del consumidor o
usuario, y así, ante la posibilidad de soluciones diversas, siempre deberá primar la más
conveniente a los intereses de aquel.

Conforme a ello, en el ámbito local la Excma. Segunda Cámara Civil ha decidido: “La Ley 24.240
contiene reglas específicas en cuanto a la finalidad de la prueba, de su carga, su producción e
interpretación que se integran con las contenidas en el Código Procesal Civil y eventualmente
prevalecen con el objeto de resguardar el orden público de consumo y preservar la vigencia e
intangibilidad de las garantías previstas en el art. 42 de la Constitución Nacional.” También
señaló que: “La finalidad de la prueba en un proceso de defensa del consumidor, consiste en
evidenciar y poner en claro, lo que efectiva-mente ha ocurrido o pueda ocurrir. Así como existe
amplitud probatoria, las pruebas ofrecidas por los consumidores o usuarios en el proceso de
consumo, deben ser evaluadas de forma amplia.” En relación a la carga de la prueba: “en general
existen una serie de elementos probatorios, de informes, etc., que obran en poder de la
proveedora y que evidentemente no están al alcance del consumidor. En el caso de que esta
prueba falte, el riesgo de la ausencia de prueba que existe en poder del proveedor no debe
recaer en el consumidor o usuario demandante sino en quién, conforme a las características del
bien o servicio que es motivo del litigio debió aportar los medios de prueba (C2aCiv., Com,
Minas, Paz y Trib, Mendoza, 2015/04/15, Expte. 9.156/50.985, Belda, Julia Francisca. c/ Direct TV
Argentina S.A. p/ Daños y Perjuicios).

II.- La solución. Análisis del caso de autos.

II.1.- Sabido es que la legitimación sustancial, activa o pasiva, para estar en un proceso
jurisdiccional apunta a establecer si las partes (principales) de dicha litis son las mismas que
participan de la relación sustantiva de la que nace el derecho, o conflicto, que se está
dirimiendo. Nadie, por su propio derecho, puede ocurrir por ante la justicia a discutir derechos
ajenos disponibles por un tercero que integra aquella relación sustancial y que no es parte del
proceso.

En el subjudice advierto que de las constancias de fs. 92, oficiada la Municipalidad de Las Heras,
refiere que “se encuentra registrado con nombre de fantasía “GRITA SILENCIO”, el titular es la
firma STAR SERVICE S.A….”. En consecuencia y siendo la titular del local de diversión nocturna
mencionad, la sociedad demandada, resulta sin dudas legitimada en carácter pasiva en el
presente proceso.

Valoro también que, en la causa la accionada fue debidamente notificada, sin embargo al no
comparecer a ejercer derecho alguno, fue declarado rebelde.

Participo del criterio que establece que “La rebeldía solo constituye una "presunción" pero no
importa un reconocimiento de los hechos afirmados por el adversario, ni menos sumisión a sus
pretensiones, por lo que la sentencia debe fundarse siempre en la prueba aportada, ya que la
inactividad de una de las partes no puede ser causa suficiente para que se atribuya a la otra
derechos que no tiene.” (2CC, LS 72-392).-

La falta de contestación de la demanda no releva a la parte actora de su carga probatoria,


consistente en acreditar los hechos que invoca. No obstante, hay algunas cuestiones respecto de
las cuales, el demandado no compareciente, habrá perdido la oportunidad de plantearlas
oportunamente. Por ejemplo, las defensas procesales destinadas a cuestionar los defectos de la
demanda o de la personería invocada. (Expte.: 112651 - A. De M. En J° 86,326/50,265 G.., I.R. C/
A. De M. P/ D. Y P. P/ Rec. Ext. de Inconstit Casacion - 13/04/2015 - Suprema Corte - Sala N° 1 -
Perez Hualde – Nanclares).

Reseñada la normativa que corresponde aplicar al sub lite y determinada la efectiva


legitimación respecto al polo pasivo, entiendo procedente abocarme al tratamiento de las
demás cuestiones reclamadas en la demanda. Este análisis, su posterior relación con la
normativa aplicable y las pruebas rendidas, me permitirá arribar a la solución que estimo como
justa para la presente litis.

En primer término, referiré que estimo acreditado por las testimoniales rendidas en autos la
existencia del hecho dañoso.

En efecto, a fs. 12/13 el testigo MATIAS OSCAR CERUTTI BRASELLI en la causa penal declara:
”Que para fecha 24 de septiembre de 2017 y siendo aproximadamente las 04:20 horas me
encontraba en el interior del boliche “Grita Silencio” sito en Ruta Panamericana ….., me
encontraba acompañado de mi amigo Ariel Cicchitti, ahí le dije que nos fuéramos y cuando
estamos saliendo del sector VIP del mencionado boliche, en la entrada hay dos patovicas, ahí es
cuando pasa un chico que se choca con mi amigo, creo que le dijo Ariel a este chico que se fijara
por donde iba, no estoy muy seguro porque mucho no pude escuchar por el ruido de la música,
lo que si vi es cuando este muchacho le tira una piña a Ariel y le pega, cayendo Ariel al piso y el
muchacho con la potencia que le largó la piña también siguió de largo y también cayó al piso,
peor en forma rápida se levantó y es cuando yo los separo y veo que a este muchacho lo agarra
también un patovica, entonces yo miro hacia atrás y veo que mi amigo estaba con mucha sangre,
entonces primero los patovicas lo quería sacar del lugar y yo les dije que los atendieran…”

Consultado acerca del motivo de la agresión llevada a cabo por una persona que estaba en el
boliche, responde: “no hubo ningún tipo de razón, ese chico venía violento de porque sí, Ariel
cuando este chico lo empujó le dijo algo este le respondió y luego le tiró una piña, en el
transcurso de la noche no tuvimos ningún problema con alguna personas en el boliche.”

Este testimonio es reiterado en la audiencia final cuya constancia obra a fs. 158.

Asimismo los testigos FRANCO EMMANUEL PELAYES y EDGARDO MATIAS MOYANO PRIETO
coinciden en sus testimonios rendidos en la audiencia final, con los hechos denunciados por el
actor en la demanda.

Ambos afirman que el día 23/09/2017 habían ido al local “GRITA SILENCIO” con un grupo de
amigos y que alrededor de las 3:30 o 4:00 de la mañana y todavía dentro dellugar, el actor sufrió
un golpe en la boca. Que al no ser auxiliado debidamente en el local bailable, es que deciden
hacerse cargo y llevarlo primero al Hospital Español y luego a la Clínica Sananes, donde
permanece internado.

A la luz de la sana crítica racional considero que el relato de los testigos aparece coherente,
asertivo, sin contradicciones, con coincidencias entre sus dichos y el relato del actor, por lo que
otorgaré valor convictivo a las declaraciones que formularan en esta sede.

A ello agrego las constancias del expediente penal recibido como AEV, de las que puedo extraer
que el actor compareció ante la autoridad policial a radicar denuncia, al otro día de los hechos
que motivan la presente demanda, y que señala ya en aquel momento como testigo presencial
del hecho al Sr. Matías Cerutti. Además, del relato que formula el actor al efectuar la denuncia
coincide con la versión del acontecer de los hechos formulada por los testigos.

En este punto, recuerdo que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha entendido que “ La


prueba del expediente penal incorporado en sede civil, no impugnada en el momento de su
incorporación, puede ser válidamente valorada conforme a la sana crítica racional. Las
actuaciones criminales pueden ser invocadas por cualquiera de las partes en beneficio propio o
en perjuicio del adversario. Las primeras declaraciones prestadas ante la autoridad policial
deben prevalecer en cuanto a su eficacia probatoria sobre las posteriores en razón de ser más
espontáneas y menos sospechadas en el juicio por quien las realiza”.(Expte.: 35037 - TROTTA,
DAMIáN ALVAREZ MOYANO ALFREDO DAñOS Y PERJUICIOSFecha: 08/08/2002 – SENTENCIA
Tribunal: 1° CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN-: LS161-140.)

Recuerdo además que en materia de protección a los consumidores cobra plena vigencia el
principio de inversión de la carga probatoria establecido en el art. 53 de la Ley 26.361 que, en su
parte pertinente, dispone que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los
elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio,
prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Concordantemente entiendo también aplicable en estos supuestos el “principio de las cargas
probatorias dinámicas”, que pregona el deber de colaboración que tienen las partes hacia el
tribunal y exige que el peso de aportar los elementos de juicio recaiga prioritariamente sobre
aquél que se encuentra en mejores condiciones de probar los hechos sujetos a controversia
(SCJMza., LS256-287). Tales reglas se complementan con, con la valoración de la conducta
desplegada por las partes durante el proceso. Tal comportamiento, según una importante
corriente doctrinaria y jurisprudencial de la que soy tributaria, puede obrar como un elemento
de convicción o de sustento para la configuración de una prueba indiciaria o presuncional (L.L.
1990-E-892).1.972, T. IV, p.411/15 y págs. 450 y ss; Boulin, Alejandro, comentario al art. 194 del
C.P.C. en Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, cit. T. II, págs. 328 y ss).

En consecuencia, considero que atento al examen de las circunstancias de la causa, puedo tener
por acreditado el hecho dañoso base de la presente demanda , cual es que el Sr. CICCHITTI fue
golpeado por una persona que se encontraba dentro del boliche “Grita Silencio”, en la fecha
señalada por el mismo.

II.2.- En cuanto al extremo de la relación causal entre el hecho y los daños sufridos por la víctima,
recuerdo que en cualquier caso que la previsibilidad de las consecuencias dañosas se juzga en
estas contiendas en función de “la adecuación objetiva entre hecho y evento dañoso según las
reglas de experiencia y el cálculo normal de probabilidades” (Mosset Iturraspe, J.,
Responsabilidad por daños, Ediar, Bs. As., 1979, T° I, págs. 205 y ss). La relación causal no
requiere por tanto para su comprobación de fatalidad o necesidad en la imputación de las
consecuencias al hecho, aunque tampoco se satisface, obviamente, con la mera posibilidad o
eventualidad de que éste las haya generado (LS 183-112, entre otros, Primera Cámara Civil de
Mendoza).

Por ello se ha sostenido incansablemente que la determinación de la causalidad, que se realiza


ex post facto y en abstracto, no demanda contar con certeza absoluta, pero sí con una seria
posibilidad, que supere el nivel conjetural (López Mesa, Marcelo J., El mito de la causalidad
adecua-da, La Ley online; artículo 1726 CCC).

Conforme al curso normal y ordinario de las cosas, y tomando en consideración la prueba


rendida, concluyo en que resulta evidente que la magnitud de la agresión recibida pudo
indudablemente causar lesiones en la humanidad del actor, las que por otra parte han resultado
suficientemente probadas conforme constancias de la causa.

II.3.- Ante el factor de atribución que rige la responsabilidad del proveedor frente a los daños
sufridos por el consumidor y a los cuales me referí en los párrafos precedentes de esta
sentencia, asumo que para eximirse de responsabilidad la demandada debió invocar y acreditar
alguna eximente con aptitud para excluir total o parcialmente el nexo de causalidad entre los
hechos y los daños sufridos por el accionante, circunstancia que por cierto no se releva en la
causa.

Tengo en cuenta además que en análogos supuestos a los de marras, la Jurisprudencia de


nuestros Tribunales resolvió, con criterio que hago propio que “ Corresponde confirmar la
sentencia que hizo lugar a la acción de daño incoada contra el titular del local bailable al que
asistió el actor, pues surge acreditado que éste fue lesionado por parte del personal de
seguridad de la accionada, sin importar que el hecho se produjese fuera del local, pues existió
una razonable relación entre la discusión mantenida con el personal de local y la pelea
posterior… El deber tácito de seguridad es la obligación accesoria en virtud de la cual el titular o
concesionario de una discoteca debe, además de un complejo de deberes primarios que se
conjugan en la prestación principal prevista en el contrato ( servicio de música, escenario para
baile y esparcimiento, suministro de bebidas, entremeses, bocadillos y otros tipos de
comestibles) velar porque ni las prestaciones o servicios brindados, ni los objetos o
dependientes suyos, ni la actividad, desórdenes, pasiones que genera el objeto propio de su
quehacer comercial – y en el cual encuentra provecho y ganancias- provoquen daños en las
personas o bienes de sus clientes” ( 5ta. Cámara Civil y Comercial de Mendoza, Expte Nro.
14.434 “Ibañez, Sebastián Hernán c. Campoy, Carmen Carolina s. d y p; 23/08/2013; Ed.
Microjuris. Cita: MJ-JU-M-80711-AR/MJJ80711/MJJ80711).

Por todo lo expuesto considero a la demandada STAR SERVICE S.A. como responsable del hecho
dañoso de marras.

III.- Daños :

Acreditados entonces los presupuestos del deber de reparar y la legitimación activa y pasiva,
corresponde ahora meritar la existencia de los daños reclamados, la prueba de los mismos y su
extensión a fin de determinar el monto de condena en el presente caso.

El actor reclama los siguientes rubros: a) incapacidad física, b) daño moral , c) daño punitivo y
d) gastos médicos y farmacéuticos.

A fin de determinar la procedencia de cada uno de los rubros, analizaré cada uno de ellos por
separado. Tal como expuse ut supra, corresponde su cuantificación bajo la normativa del Código
Civil y Comercial de la Nación, como así también a los intereses aplicables.

En este derrotero entiendo adecuado en primer término realizar una aclaración de los
conceptos involucrados en el reclamo resarcitorio formulado.

Así rememoro que la protección de los derechos a la vida y a la salud ha quedado consolidada a
partir de la reforma constitucional introducida en el año 1994, al incorporarse como art. 42, CN.
(BERGER, Sabrina M. “El contenido de la indemnización: el art. 1738 del CCyC”. Publicado en:
RCCyC 2016 (noviembre), 17/11/2016, 24.Cita Online: AR/DOC/3188/2016).

Conforme lo establece el artículo 1738 del CCCN, en nuestro sistema de responsabilidad por
daños, sólo puede hablarse de dos órbitas de afectación: la patrimonial - que comprende el daño
emergente, lucro cesante y pérdidas económicas y el extrapatrimonial que se corresponde con el
daño moral. Coincido con la prestigiosa doctrina y jurisprudencia que considera que no existen
“tertium genius” o categorías autónomas de daños.

En síntesis, en el derecho argentino sólo se establecen dos grandes categorías de daño: daño
patrimonial y daño extrapatrimonial o moral. El primero está regulado por los arts. 1738, 1745,
1746 y concs.; el segundo en los arts. 1741 y concs. Cód. Civ. y Com. Las lesiones a la integridad
psicofísica, a la estética, a la vida en relación constituyen formas de lesividad, que pueden
generar (según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones -patrimoniales o
espirituales- de sus consecuencias) daño patrimonial o daño moral (o ambos) (PIZARRO, Ramón
D. “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”. Publicado en: RCyS2017-X, 13.Cita
Online: AR/DOC/2241/2017); BERGER, Sabrina M. “La clasificación de los daños en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación”. Publicado en: RCyS2015-X, 34. Cita Online:
AR/DOC/2467/2015; BERGER, Sabrina M. “El daño no patrimonial en el Código Civil y Comercial”.
Publicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 209. Cita Online: AR/DOC/2490/2015; FIOL,
Gerardo. “Sistematización de los rubros indemnizatorios en el Código Civil y Comercial de la
Nación”. Publicado en: Cita Online: AP/DOC/740/2016).

Comparto de modo pleno la corriente doctrinaria y jurisprudencial que considera que no existen
daños autónomamente resarcibles, aunque la independencia conceptual (daño psicológico,
daño estético, daño a las personas) tiene utilidad práctica para identificar el objeto de la lesión;
pero a la hora de su cuantificación, el monto se deriva al daño patrimonial y al moral, a uno de
ellos o a ambos conjuntamente (LORENZETTI, Ricardo Luis. “Código Civil y Comercial de la
Nación”. To. VIII. Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 486).

Las lesiones a la estética, a la psique, a la salud, a la vida de relación, la pérdida de una chance,
etc., no constituyen géneros independientes que puedan dar lugar a una indemnización
autónoma. (PREVOT,, Juan Manuel. “El daño extracontractual”.RCyS2011-IX, 251; Cita Online:
AR/DOC/2704/2011; GALDOS, Jorge M. “Acerca de los daños a la persona”. Publicado en:
RCyS2005, 35.Cita Online: AR/DOC/466/2005).

Bajo estos parámetros consideraré el resarcimiento de los daños reclamados por la actora.

3.1. Incapacidad sobreviniente: Tal como lo han señalado diversos pronunciamientos judiciales
cuyo criterio comparto, corresponde indemnizar cualquier disminución en la salud psicofísica del
sujeto afectado, sea que la minoración incida en su capacidad productiva, sea que se traduzca en
un menoscabo de la persona que le provoque cualquier imposibilidad o dificultad de llevar a
cabo las actividades de todo tipo que solía y podía realizar, previo al accidente, con la debida
plenitud y libertad (LS 181-153, LS 182-138, LS 182-249, entre otros.)

En el derecho argentino, rige el principio de la reparación plena de los daños, en función de lo


dispuesto por el art. 1740; conforme a este principio, la finalidad de la indemnización es
procurar establecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho
ilícito para colocar así a la víctima, a expensas del responsable, en la misma o parecida situación
patrimonial a la que se hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. El responsable debe
resarcir todo el daño ocasionado con su acto ilícito: debe ser reparado todo el daño, no más allá
del daño, pero todo el daño. (TRIGO REPRESAS, Félix A.- LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la
responsabilidad civil", Buenos Aires, La Ley, 2.004, Tomo IV, pág. 823 y sgtes.)

Sin embargo, también he de advertir que adhiero a la posición que propugna que lo que aquí
debe atenderse no es la lesión en sí (daño evento) y por sí considerada sino las consecuencias
que se generan en la persona humana en su multiforme actividad. Es éste el daño resarcible,
pues abarcará la incidencia de la afectación permanente de las capacidades perdidas en directa
relación a las proyecciones espirituales y posibilidades actuales y futuras del damnificado. En
este sentido, la doctrina dice que: “..la orientación acertada estima que la reparación de daños
“por incapacidad” requiere de secuelas negativas que subsistan después de la etapa de curación
(Matilde Zavala de González en “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas,
vol 2, pag. 4).-No soslayo, pues, que el daño constituye el eje esencial de la responsabilidad,
pues sin él no hay nada que indemnizar. Ahora bien, determinar la sustancia del daño resarcible
exige atender a las repercusiones de la lesión y no al bien jurídico lesionado y ni siquiera de
modo exclusivo al interés con su preservación: aquel no consiste en la lesión misma, sino en sus
efectos. El daño es presupuesto y contrapartida de la reparación y por eso debe
congruentemente consistir en una consecuencia que pueda ser reparada en alguna forma, más o
menos perfecta ( por equivalente, o por medio de satisfacción indirecta). ( Zavala de González,
Matilde. “ Tratado de daños a las personas” Ed. Astrea, Bs As, 2011.

El artículo 1739 del CCCN establece los requisitos que debe poseer el daño en orden a su
indemnización. Refiere que puede tratarse de un perjuicio directo o indirecto, pero debe revestir
los caracteres de actual o futuro, cierto y subsistente.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que “a los fines de resarcir los daños a la
integridad física lo que interesa no es la minusvalía en sí misma, sino la concreta proyección de
las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a las
particularidades de cada caso (SCJM, Sala I, LS 412 – 145).

A todo lo expuesto, agrego que la existencia de la incapacidad debe acreditarse por un medio
idóneo, vgr. la pericial médica, dado que se trata de una materia técnica donde el juzgador no
posee los conocimientos científicos que deben ser aportados por los expertos.

Para ello resulta necesario que el juzgador realice una correcta valoración del dictamen pericial,
ya que la pericia no puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del necesario
sustento científico, el cual, por lo demás, no se tiene por sobreentendido. El peritaje debe
descansar en la información básica con que se cuenta, pero ponderada por el experto con el
criterio de su especialidad, proporcionando al Tribunal los elementos conducentes al sustento de
las conclusiones que arrima, a efectos de no esterilizar en mayor o menor grado la colaboración
e ilustración que se ha querido brindar al órgano jurisdiccional.

En cuanto a la carga de la prueba, tal como es unánimemente reconocido, pesa sobre el


accionante. El reclamante debe probar en este tipo de juicios la existencia de la lesión y las
consecuencias o repercusiones negativas que la misma le acarrea, así como la vinculación causal
de las mismas con el hecho nocivo (CC1, 1/02/2017, autos Nº 1.011.160/52.506, caratulados
“Tobares, Haydeé Florirene c/ Paulo Santiago Maryllack y Liderar Cía. General de Seguros S.A. y
Otro p/ D y P” y fallos registrados en LS 181-153, LS 182-138, LS 182-249, entre otros).

Sobre la importancia de la prueba pericial se ha advertido con acierto: “repárese que en materia
de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del
idóneo no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con
bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos "Yapura, Gregoria Erminda c.
Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.", expte. libre n° 77.257/98, del 8/10/02; íd.,
"Fiorito, José Luis c. Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps.", expte. libre n° 105.505/97, del 20/09/91).

Con base en lo expuesto y a efectos de poder determinar la procedencia del rubro en trato
resulta necesario analizar las pruebas aportadas a la causa a tal fin. Precedentemente me he
referido a los daños invocados por la actora.
El plexo probatorio relativo a este aspecto se integra con: la prueba testimonial, las constancias
del expediente penal venido como AEV a los presentes autos, certificados médicos de atención
brindada al actor concordantes con la fecha de los hechos, historia clínica, pericial médica
laboral y odontológica.

El expediente penal da cuenta en el informe físico realizado que el actor presentaba “Herida
suturada en tercio medio de labio superior. Suturado en Clínica Sananes según epicrisis que
exhibe y retiene.” Concluyendo que las lesiones descriptas tienen, habitualmente, un tiempo
probable de curación e inutilidad para el trabajo menor a un mes, de no mediar complicaciones.

Por su parte, el testigo Cerutti manifestó que el actora estaba con mucha sangre y que llegó a
descomponerse. Por lo que decidió hacerse cargo él mismo y llevarlo en su auto, primero al
Hospital Español en donde lo derivan a la Clínica Sananes en razón que la lesión no es superficial,
necesitando un tratamiento estético especial. Que una vez ingresado en esa clínica, le practican
la cirugía y lo dejaron internado.

En la pericial odontológica de fs. 131/132 la perito Dra. Erika Fabri responde en el punto A)
“Lesión cortante en labio superior con reconstrucción estética (cirugía plástica). Afectación de la
columna del fulcrum derecho, porción mucosa, tubérculo central de la mucosa del labio superior.
Afectando piel, labio, tejido celular subcutáneo y el músculo particular de los labios.”

En el punto B) afirma la galeno que las lesiones producidas en el labio superior se condicen con
las descriptas en la demanda, y han dejado secuelas de cicatriz de las de 4 cm en labio y fulcrum
superior, frenillo labial superior cortado y cicatriz interna en mucosa del surco labial.

En el punto C) refiere que durante el tiempo de trauma, no ha podido el actor realizar


actividades cotidianas como estar al sol, por cuidados y precauciones pedidas por el profesional
actuante en su momento. Así como tampoco realizar en forma correcta y eficiente las
actividades curriculares correspondiente a su carrera en la Universidad.

Por último fija un total de incapacidad actual del 4,5%


A su vez a fs. 149/150 obra pericia médica laboral practicada por el Dr. Fernando Enrique
Cuartara informa que “Las secuelas actuales son una Cicatriz No Estética en el Labio Superior,
Viciosa, con Compromiso de Plano Musculares y Alteración de la Movilidad, Anestesia, Asimetría
Facial, que afectan la masticación y el habla.”

Dictamina el experto una incapacidad del 10% según CÓDIGO DE TABLAS DE INCAPACIDADES
LABORATIVAS DE RUBINSTEIN EDIC. 1996 – Tabla Práctica para Evaluaciones de Incapacidad
Cirugía Plástica en Cabeza y Cuello Pág. 274.

Puesta a disposición de las partes ambas pericias no reciben observaciones, salvo una aclaración
conceptual referida al espacio físico en donde se produjo el hecho de autos. Es decir totalmente
ajeno a las lesiones y/o incapacidades sufridas por el actor de marras (ver contestación de
observación de fs. 162)

Bajo tales premisas y en pleno uso de la sana crítica racional, diré que considero que los
dictámenes formulados por los peritos reúnen los requisitos para formar en mi ánimo la
convicción de las secuelas incapacitantes sufridas por el actor. Tengo en cuenta además la
atención médica, estudios médicos concomitantes o coincidentes temporalmente con la época
del hecho y que resultan concordantes con las lesiones descriptas por la actora.

En cuanto a la prueba de la relación causal entre el hecho y los daños sufridos, tengo para mí,
adscribiendo mi opinión a calificada doctrina, que bien es la víctima quien soporta la carga de
probar este extremo, normalmente esta prueba puede satisfacerse con la del hecho mismo y las
consecuencias ocurridas, así como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
caracterizan a ambos, pues a partir de esos datos el magistrado debe juzgar si el primero reviste
idoneidad suficiente para haber producido el resultado ( Zavala de González, Matilde, “
Resarcimiento de daños 3. El proceso de daños” Bs As, Hammurabi, 1993, pág. 203 y siguientes).

Teniendo presente lo ya reseñado, estimo que el rubro en trato debe ser acogido, conforme lo
dictaminado por los peritos, procediendo a su cuantificación en los párrafos que siguen.

3.2. Cuantificación del rubro: Coincido con Juárez Ferrer, cuando expresa que todas las normas
que determinan la existencia del derecho a la reparación integral como norma derivada ostentan
jerarquía constitucional, y siendo que todas estas normas tienen un mismo nivel jerárquico, el
derecho a la reparación integral tiene ese mismo nivel, lo que permite hablar de un derecho
constitucional a la reparación integral. La reglamentación de este derecho, así como la de todo
otro derecho constitucional, debe ser razonable, y no alterar su contenido esencial. En relación a
los daños que afectan la integridad física y psíquica de la persona, y que producen
incapacidades, se encuentra bastante extendido en nuestro derecho el uso de fórmulas
indemnizatorias, las que en definitiva implican una reglamentación del derecho a la reparación
integral, la que deberá pasar el test de razonabilidad.” (JUÁREZ FERRER, Martín, “Las fórmulas
indemnizatorias y la reglamentación razonable del derecho a la reparación integral. Criterio
jurisprudencial local”, DT2011 (diciembre), 3361 - LLC2011 (diciembre), 1169).

Esta tendencia mayoritaria fue receptada de modo expreso por el artículo 1746 del CCCN en el
que se estableció que respecto al supuesto de lesiones o incapacidad física o psíquica, total o
parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital que, de tal
modo sus rentas cubran la disminución del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades.

En cuanto a la utilización de las referidas fórmulas las que en sus distintas denominaciones
(fórmulas "Vuoto", "Marshall", "Las Heras-Requena", “Vuoto II” etc.), se trata en realidad, en
todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor
presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías I., “Algunas
acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños personales”, Publicado en: RCyS 2011-VI ,
22 )” y que “aclaro que dichas pautas de cálculo no tienen por qué indefectiblemente atar al
juzgador, sino que lo deben guiar hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar
las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-
Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, t. 4, p. 318; Zavala de González, op.
cit., t. 2a, p. 504)”.-

No soslayo además que se trata de una obligación de valor, (art. 772 del CCCN) por lo cual la
indemnización a otorgar deberá adecuarse a la regla establecida por dicho artículo, según la
cual, “ si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al
momento en que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda.”

Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no mantiene
su valor, en épocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas. Las obligaciones de valor se
caracterizan porque la prestación no está integrada por dinero, tomado este en función de tal,
sino que el objeto de la prestación es un valor. "Que necesariamente tendrá que ser expresado
en una cantidad de numerario. El dinero sólo es el medio al cual debe recurrirse para hacer
posible la satisfacción de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor... sin que la
moneda en sí misma constituya o integre el objeto de la prestación debida." (Carlos Enrique
Bianchio, Obligaciones de Valor", Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempeña en este
caso "una simple función valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad
que deberá satisfacer el deudor." (op. cit. p-97).Desde la sanción de la ley de convertibilidad y
hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no están
alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibición de indexar no se
aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver
Parellada, Carlos “Aproximación a algunos aspectos del régimen de la ley 23.928 (la llamada ley
de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, Cuarta Serie, Moisset
Espanés (coord..), Ed. Zavalía, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos en
Instituciones del Derecho Privado”, Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti,
Ricardo Luis, “La emergencia económica y los Contratos, Rubinzal Culzoni, BsAs., 2002. p. 162 a
164 ). A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: “Por todo lo expresado, las
obligaciones de valor están al margen de la ley de convertibilidad y continúan siendo
susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimación y
cuantificación en moneda, al momento del pago, del valor adecuado” (op. Cit. P 384 y doctrina
allí citada). Con posterioridad al dictado de la ley 25.561, Lorenzetti, se pronuncia en igual
sentido y dice: “conforme la opinión mayoritaria las obligaciones de valor no están sujetas al
principio nominalista, y por lo tanto si hay inflación, la deuda se determinará al momento del
pago, conforme al valor que tenga el bien.(op. cit. p. 164). También Casiello y Méndez Sierra
refiriéndose a las deudas de valor dicen que “ ... casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene
permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es
que no son obligaciones de dinero, y por tanto están al margen del sistema nominalista. Y
además, naturalmente, estas deudas no están alcanzadas por la prohibición de indexar
(contenida en la ley 23.928 y confirmada por ley 25.561). Por-que en la obligación de valor no se
"indexa" ni se "reajusta" nada, estrictamente. Sólo se de-termina cómo se paga un "valor"
debido (Conf. Casiello, Juan José, "El fin de la indexación? (Reflexiones sobre la llamada ley de
convertibilidad del austral"), LA LEY, 1991-B, 1039 y sigtes). A todas estas reflexiones ha
respondido la redacción del art. art. 772 del CCyCN

De este modo, se respeta además el principio de la realidad económica, que debe estar
presente en toda resolución judicial (ver al respecto, Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El criterio de
la realidad económica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan daños y otras cuestiones
económicas en el ámbito de la responsabilidad civil”, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Nº 21, “Economía y Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 191 y
sgtes.) Ha dicho la Cuarta Cámara Civil: “Hay apartamiento de la realidad económica cuando al
resultado al que la sentencia llega no se corresponde en forma objetiva y razonable con los
valores en juego, desentendiéndose de las consecuencias patrimoniales que el fallo produce.” Y
que “no hay violación al principio de congruencia cuando se valora la realidad económica, en
especial el proceso inflacionario siempre que el valor reclamado en la demanda sea lesiva-mente
inferior a los montos que para casos semejantes, se otorgan al momento de la sentencia.”(Nº
50.202/41.241 caratulados “MOHEDA, CARLA FLAVIA C/CASOL, MARIO RI-CARDO Y OTS. P/D. Y P.
(ACCIDENTE DE TRÁNSITO, 5/02/2014, publicada en Rev. Foro de Cuyo, tomo 135).

Aduno a todo ello que este modo de sentenciar a valores actuales, ha sido aceptado, por la
Suprema Corte de Mendoza en autos n. 13-00506081-2/2, caratulados: “Sanchez Claudia … en j°
216529/50731 Hertlein…”, del 30/08/2016, al expresar que: “En una economía de notable
inestabilidad en el que la depreciación monetaria y el componente inflacionario son elementos
con los que convivimos a diario, nunca el otorgamiento del rubro incapacidad otorgado en el año
2014 puede ser idéntico al reclamo efectuado en el año 2006, aun cuando se sujete al monto
estrictamente demandado, desde que no respeta ni el principio de reparación plena, ni el
criterio de la realidad económica. A tal efecto, tiene dicho la Corte Federal que existe cuestión
federal cuando el fallo contiene una ponderación eco-nómica que satisface solo en apariencia el
principio de reparación integral (Fallos 300:936; 325:2593; 334:223, entre varios). El principio
también ha sido receptado por esta Sala en numerosos precedentes (L.S 243.69; 255-258, 258-
133)”.

Trasladando tales conceptos a las circunstancias concretas de la causa a fin de cuantificar este
rubro, tengo en cuenta además las siguientes variables: el actor es un hombre joven, de género
masculino, sobre el que no se ha invocado ni probado enfermedades preexistentes, por lo que
asumo que era una persona sana. Que es estudiante en la carrera de ingeniería agronómica de la
Facultad de Ciencias Agrarias de la Universidad Nacional de Cuyo y que no realizar trabajo o
actividad remunerativa alguna.

En consecuencia, tomaré el valor del SMV a la fecha del dictado de esta sentencia. (suma de $
12.500 según Resolución 1/2019 (CNEPSMVM))

Respecto a la incapacidad total y permanente que presenta la actora, tal como se ha visto, la
perito odontológica estima una incapacidad actual del 4,5%, considerando para ello que las
lesiones producidas solo han dejado secuelas de cicatriz de 4 cm en labio y fulcrum superior,
frenillo labial superior cortado y cicatriz interna en mucosa del surco labial. Pero en cuanto a las
lesiones dentarias, concluye que no hay secuelas, porque han sido resueltas en forma exitosa.
Agrega que actualmente no presenta alteración a nivel masticatoria estético y funcional de las
piezas dentarias. Que conforme a la radiografía acompañada a fs. 132 y fotografías de fs.
133/138 se observa una buena oclusión dentarias sin desplazamiento ni movilidad de las piezas.

Es decir que la perito odontológica fija el grado de incapacidad, sin tener en cuenta las lesiones
odontológicas que sufrió el actor, porque estas no dejaron secuela alguna.

Es por ello, y teniendo en cuenta la especialidad de médico laboral del otro perito actuante Dr.
Fernando E. Cuartara, que me basaré en esta última pericia para fijar el grado de incapacidad.

El galeno estima una incapacidad física parcial y permanente del 10%, basándose – como se dijo-
en la cicatriz no estética en el labio superior, viciosa, con compromiso planos musculares y
alteración de la movilidad, anestesia, asimetría facial, que afectan la masticación y el habla.

Conforme a los parámetros antes expuestos, siguiendo la formulación propuesta, emplearé la


siguiente expresión de la fórmula: C = A . (1 + i)ª - 1 i . (1 + i)ª, donde "C" es el capital a
determinar, "A" la ganancia afectada, para cada período, "i" la tasa de interés a devengarse
durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y "a" el
número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida
presunta de la víctima.

Siendo ello así, con aplicación de la fórmula “ Las Heras – Requena” (C = a x (1-V^n) x 1/i x % de
incapacidad), donde: C: es el capital a percibir; a: es la sumatoria de las remuneraciones
percibidas durante el año anterior al accidente o daño sufrido por el trabajador; V^n = 1/
(1+i)^n"; i: la tasa de interés anual de 0,04 (4%) y n: la cantidad de años restantes hasta el límite
de vida útil de 75 años, teniendo en cuenta la edad del Sr. CICCHITTI ; el salario mínimo, vital y
móvil vigente al momento del dictado de esta sentencia ($12.500), y el 10% de incapacidad que
es el que surge de la pericia ya enunciada, arroja una indemnización de $ 349.085,50 (pesos
trescientos cuarenta y nueve mil ochenta y cinco con 50/100).

Sin embargo, también tengo en claro que la aplicación de las variables previstas por el art. 1746
del CCCN nos proporcionan una indemnización acotada al aspecto estrictamente laboral y
productivo, sin contemplar otros aspectos que necesariamente hacen a la reparación integral de
los daños sufridos, tales como la vida social, recreativa, abarcada en el concepto de “ vida de
relación”
Es así que la Corte Federal ha sostenido que la indemnización por incapacidad debe efectuarse
teniendo “ en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas
que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en
las relaciones sociales deportivas, etc” ( CSJN 12/12/89 “ Ortiz, Eduardo A. y ot . c. Empresa
Ferrocarriles Argentinos s Daños y perjuicios”, Fallos 312:2413). Es que no sólo se debe
justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto
desde el punto de vista individual, como social, lo que confiere un marco de valoración más
amplio ( Conf. CSJN 15/09/87 “ Velasco Angulo Isaac. C. Provincia de Buenos Aires s. D y P; Fallos
310: 1827.

Así también lo ha entendido la Segunda Cámara Civil de nuestra provincia, al resolver queal
momento de cuantificar los daños reclamados, hay que tener presente que el art. 1746 citado se
aplica únicamente a la pérdida o disminución de la capacidad laborativa, debiendo incluirse la
disminución o pérdida de las demás capacidades no lucra-tivas de la persona, ya sea en las
consecuencias patrimoniales del daño cuando repercutan en el patrimonio o en las
extrapatrimoniales cuando ostenten tal carácter. (arts. 1737, 1738 CCyC). ( Expte. Nro.
256.112/53.162 caratulado “ Castellino Hugo Salvador C/ Provincia De Mendoza P/ Daños Y
Perjuicios”.; Fecha:02/05/2018 )

En consecuencia, y teniendo presente las particulares circunstancias de la víctima ya reseñadas,


entiendo que corresponde otorgar como indemnización integral y comprensiva de los
menoscabos que le ha producido en su persona al hecho de marras al joven ARIEL CICCHITTI, la
suma de $ 400.000 ( pesos cuatrocientos mil) en concepto de incapacidad sobreviniente, tal
como lo reclamado en la demanda por este rubro. ( art. 90 inc. 5 CPC)

En consecuencia y siendo que la suma es determinada a la fecha de esta sentencia, a ella


deberán adicionarse los intereses que más adelante expondré.

3.3. Daño extrapatrimonial. La actora reclama “daño moral“. Peticiona por este rubro la suma
de $ 300.000, sujetos a la prudencia judicial.

En primer término considero necesario dejar sentado que el daño psicológico debe ser
adecuadamente distinguido del “daño moral” . Este último es el dolor o sufrimiento (pretium
doloris). Es decir, aflicción, la que pertenece a la esfera de la subjetividad. El “daño psicológico”,
en cambio, se configura mediante una perturbación profunda del equilibrio emocional de la
víctima, que guarda adecuado nexo causal con el hecho dañoso, y que entraña una significativa
descompensación que altera su integración en el medio social” ( Cámara Civil y Comercial de San
Rafael, L.S.C. N° 44, fs. 282/294, 31/07/2008). Se ha considerado al denominado “ daño
psicológico” como una alteración emocional que produce una lesión psíquica como patología
detectable por la ciencia médica y psicológica , que causa en la víctima de un accidente de
tránsito una incapacidad respecto a su actividad vital” ( Cam. Nac. Civ. , Sala A, febrero de 2006,
recurso Nro. 436.366)

A todo evento, recuerdo que la Suprema Corte de Justicia provincial tiene sentado desde antigua
data que a los efectos de no superponer indemnizaciones por aspectos íntimamente
relacionados, cabe distinguir las siguientes posibilidades: a) si se acreditada adecuadamente la
necesidad de un tratamiento psicoterapeútico para aliviar o elaborar los daños psíquicos
causados por el hecho de que se trate, el gasto consecuente debe ser incluido en el rubro de los
gastos terapéuticos que pueden ser futuros o a realizarse; b) si la alteración psíquica produce
una pérdida patrimonial porque provoca incapacidad o aumenta la incapacidad del damnificado
debe ser resarcida juntamente con el daño material provocado por ella y finalmente c) si la
alteración psíquica produce sufrimiento extrapatrimonial, debe ser resarcida juntamente con el
daño moral, pero no como un daño independiente (cfr. S.C.J.M. in re "Solís Vda. de Calvo y Ots.
en J: 134.377, Solís Vda. de Calvo c./ Salvador Nazareno p./ D. y P. p./ Inc. Cas."; in re "La
Segunda Coop. de Seg. Grales. en J: Colombo, Inés c./ José Nogara y Ots. p./ D. y P. s./ Cas.";
Revista del Foro de Cuyo, T° 34, p. 131).

En definitiva y como ya adelantara, cuando se reclama por daño psicológico, éste no constituye
un tercer género en el ámbito resarcitorio, sino que resulta ser daño moral o daño material. Ello
sin considerar en esta valoración a los gastos de tratamiento terapéutico que siempre tienen
contenido patrimonial ( Conf. CNac. Civil Sala D, 12/06/2001, ED Nro. 57371; Sala G , 19/93/99,
ED Nro. 49253; ídem LL Nro. 100.993, 10/07/2000) “

En el caso de marras, la actora no acredita el daño psicológico ni con pericias, ni fundamentando


la necesidad de tener que realizar alguna terapia a futuro. Por tal razón, este daño se rechaza, no
así el moral que a continuación se analizará.

Adentrándome en su conceptualización, recuerdo que el Código Civil y Comercial de la Nación,


de conformidad con la definición de daño jurídico que emana del art. 1738, define al daño
moral (denominado en este artículo “consecuencias no patrimoniales”) como la lesión de un
interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole. La
consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa del espíritu, en
el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de
estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y
anímicamente perjudicial.. (PICASSO Sebastián y SAÉNZ, Luis R., comentario al art. 1.741, en
HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián - Directores -, “Código Civil y
Comercial de la Nación Co-mentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 461 y sgtes.)

En lo que atañe a su acreditación, no requiere prueba de su existencia, y se acredita por el solo


hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho de la accionante ( CNac. Civ. , Sala F,
9/10/1995 “ Ortelli, Luis A. c. FF AA, s. Daños y Perjuicios). Se trata pues de un daño presumido,
en el que no es exigible prueba acabada del padecimiento, sino que basta la acreditación de las
circunstancias que rodearon al hecho y que permitan inferir la existencia y extensión. Cuando de
daño moral se trata, hay que valorar el padecimiento que experimenta una persona por el
accidente y también las consecuencias posteriores en cuanto impliquen un desmedro de su
personalidad, o de la vida de relación. A través del "daño moral " se tiende a reparar los
padecimientos espirituales que no se refieren a la incapacidad de la víctima, sino a los
sufrimientos soportados durante el accidente, el periodo de recuperación y los derivados de sus
secuelas, como asimismo la alteración disvaliosa del estado de ánimo, la angustia y la tristeza..”
(Tercera Cámara Civil, autos N° 33568, PIÑEIRO MARCELO ANDRÉS C/ GEOIA JULIO Y OTS. P/ D. Y
P., Fecha: 18/05/2012).

Agrego a todo lo dicho que frente a las circunstancias debidamente acreditadas en autos, no
puedo omitir referirme al trato digno que como deber de conducta secundario debe
proporcionar el proveedor al consumidor, conforme la normativa del los arts. 42 y 8 bis de la ley
24.241.

Este deber, consistente entre otros en evitar colocar a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, ha resultado ostensiblemente violado por la
demandada, lo que deriva ineludiblemente en el acogimiento del rubro daño moral pretendido
por el accionante.

Es que los contratos de consumo – cuyo objeto es de naturaleza patrimonial- contienen


componentes legales que tutelan una cualidad extrapatrimonial inherente a la persona humana,
poniendo a cargo del cocontratante el especial deber de respetarla ( TOBÍAS, Jose W. Persona,
derechos personalísimos y derechos del consumidor en Ley de Defensa del Consumidor
Comentada y Anotada, T. III; Ed. La Ley, pág. 115).

3.3.1.Cuantificación .Al tiempo de analizar este rubro, también tengo en cuenta que lo
importante es considerar que todo daño resarcible debe ser reparado, independientemente de
su identidad o diversidad con otros, pero debiendo evitarse la superposición o doble
indemnización por conceptos similares.

Deben por lo tanto apreciarse las circunstancias particulares para determinar si se configura
daño en el sentido jurídico, apuntando al paradigma de la reparación integral. “ la esencia del
daño deba asociarse a la frustración de la posibilidad de continuar satisfaciendo esos
requerimientos extrapatrimoniales, en virtud de la pérdida o alteración del bien” (El daño
extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial, Meza, Jorge Alfredo - Boragina, Juan Carlos ,
Publicado en: RCyS2015-IV, 104 Cita Online: AR/DOC/418/2015).

Por otra parte, considero que el violento ataque sufrido por el joven CICCHITTI y en las
condiciones ya referidas es un hecho que en sí mismo, demuestra la existencia de daño
extrapatrimonial. La Corte Suprema de la Nación, ha sostenido que “ para la valoración del daño
moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho,
la lesión en los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio ,la
índole del hecho generador de la responsabilidad y que no tiene necesariamente que guardar
relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este” ( CSJN, 19/10/1995
“ Badin, Rubén y ots. c. Pcia. de Buenos Aires” LL 1996- C- 585, con nota de Bustamante Alsina;
Fallos 321:1117; 323:3614; 325:1156; 308:1109. CSJN 17/04/97 “ Savarro de Caldara, Elsa y Ot.
c/ Empresa de FFAA” Fallos, 320:536)

En cuanto al resarcimiento del rubro en trato, cabe recordar también que nuestro Tribunal
Cimero ha expresado: "Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación,
puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de
reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de
compensar, en la medida posible, un daño consumado (...). El dinero es un medio de obtener
satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes
extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede
medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no
es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en
su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que
procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situación vivida" (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c.
Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario
Galdós).

En otras palabras, el daño moral puede "medirse" en la suma de dinero equivalente para
utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones,
distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la
víctima (Galdós, Jorge M., "Breve apostilla sobre el daño moral (como "precio del consuelo") y la
Corte Nacional", RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

Este criterio de “satisfacciones sustitutivas” es expresamente receptado por el art. 1741 in fine
del Cód. Civil y Comercial de la Nación, A tales fines determinaré una suma conforme los
parámetros antes expuestos, que entiendo cumple la aludida función.

En el presente, y a los fines de valorar una indemnización sustitutiva deben observarse las
circunstancias que rodearon al caso concreto, en el que el actor al momento de los hechos era
un joven de 25 años que sufrió una brutal y sorpresiva agresión por parte de un hombre que se
encontraba dentro del local bailable, en el que se hallaba disfrutando de un momento de
esparcimiento y distracción, como es habitual en personas de su edad. Que sufrió severas
heridas y contusiones (incluso en la boca y en su dentadura) por las que debió ser intervenido
quirúrgicamente, permanecer internado y realizar tratamientos médicos, lo que conforme el
curso normal y ordinario de los acontecimientos, producen en cualquier persona situaciones de
angustia, profundo dolor y padecimiento espiritual. No me pasa desapercibido además el
impacto que en su ánimo pudo ocasionar el ser agredido sin razón o justificación alguna, dentro
de un lugar de esparcimiento (boliche), el que debe contar con la seguridad adecuada para
evitar cualquier tipo de incidentes que se pueda llegar a producir.

Por todo lo expuesto, estimo que la suma de $ 100.000 (pesos cien mil) resulta y representativa
del costo de bienes sustitutivos a elección de la actor para reparar los padecimientos sufridos.
Cabe decir que a la fecha de la presente, la suma es equivalente al valor de un bien o servicio
que a libre elección del joven CICCHITTI le pueda “compensar” la afección espiritual que
experimentó (“bien elegido al efecto del consuelo” conforme Tercera Cámara Civil autos N°
50.982“Carranzani” y “Campos”). Valoro que con esta suma el actor podría realizar un viaje de
esparcimiento, sólo o en compañía de amigos, que de alguna manera le permitiese conjurar el
daño sufrido.
El monto así determinado es cuantificado al momento del dictado de esta sentencia, en virtud
de los argumentos antes expresados (artículo 90 inc. 7 CPC). A dicha suma deberán adicionarse
los intereses que más adelante referiré.

3.4 Gastos terapéuticos: El accionante reclama por gastos médicos y farmacéuticos la suma de $
15.000.

Al respecto, establece el artículo 1746 del CCCN que “ se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables, en virtud de la índole de las lesiones o
la incapacidad”.El artículo transcripto receptó así la consolidada tendencia jurisprudencial y
doctrinaria que así lo establecía. En efecto, acorde doctrina y jurisprudencia reiterada, con
relación a los gastos médicos efectuados, este tipo de erogaciones no requieren ser
fehacientemente probadas por las dificultades existentes para guardar facturas, recibos, tickets
de farmacia, etc., en la medida en que fluyan de alguna otra circunstancia relevante del material
probatorio incorporado en la causa la razonabilidad del reclamo (Comentario art. 1086 C.C.,
Kemelmajer de Carlucci, A. en “Código Civil Comentado” cit., pág. 213; LL 1999-E-35).-

Tengo en cuenta que en supuestos con los que puede trazarse analogía con el presente caso, la
jurisprudencia ha referido : “ Aun cuando la víctima de un accidente de tránsito haya sido
atendida en un establecimiento asistencial público, puede incluirse en la indemnización una
suma en concepto de atención médica y de farmacia, pues es notorio que existen gastos que
deben ser solventados por el paciente y de los que incluso puede no tener comprobante de pago
alguno, sea porque no se lo suministraron o porque no los solicitó o incluso no los conservó. Así
si bien puede no contarse con prueba documental de la erogación, el resarcimiento es viable,
debiendo guardar concordancia con la lesión, la afección a la enfermedad. (Cámara Cuarta de
Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario; Cáceres, Oreste Amado, c/ Molina Darío
Fabián p/ Daños y Perjuicios; 29/06/2001; LS 159 - 073).

Visto entonces las lesiones sufridas por el accionante, la trascendencia del hecho dañoso y que
contaba con obra social al momento del hecho, es que valoro que los gastos que se deben
reconocer son aquellos que se corresponden con los normales que una persona puede erogar
como consecuencia de las lesiones sufridas. Estimo que el rubro debe prosperar por la suma
reclamada calculada a la fecha del hecho (art. 90 inc. 7 CPC), a la que corresponder adicionar los
intereses que más adelante expondré.
3.5. Daño Punitivo: La actora reclama por este rubro la suma de $ 30.000

Con la reforma efectuada a la Ley de Defensa del Consumidor en el año 2008 (por Ley 26.361),
se introdujeron los daños punitivos.

Artículo 52 bis. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)
de esta ley.

Como explica la Cuarta Cámara Civil, a partir de este texto normativo, que ha sido objeto de
críticas por parte de la doctrina, se han ido delineando dos posturas respecto de los recaudos de
procedencia del daño punitivo. Una, que podría llamarse "amplia", ajustada al texto del artículo
52 bis; y otra, restrictiva, producto de la interpretación doctrinaria y acorde a su configuración en
el derecho comparado.

Dentro de la primer postura, se señala que la inclusión de esta figura es absolutamente


compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en
el área de la prevención como de la reparación; para que la actuación del proveedor merezca la
citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones
legales o contractuales para con el consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo
resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a
todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo
por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños
punitivos. En este orden de ideas, se ha señalado que la ley 26.361, evidentemente, se apartó
del restrictivo criterio que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando
existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el
producto más seguro. El artículo 52 bis dice que se pueden imponer daños punitivos "Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor". La norma
tiene un indudable acierto que es la mención de obligaciones legales para terminar de despejar
las dudas sobre si la responsabilidad por daño punitivo es contractual o legal.
Por su parte, dentro de la postura restrictiva o subjetivista, se propicia que no cualquier
incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que
condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido. La amplitud dada por el
legislador a los requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un
marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y
oportunidad de condenar a pagar daños punitivos. En el derecho nor-teamericano se ha aludido
a una conducta caracterizada por la "malicia", entendida esta como una actuación dolosa.
También así se la caracterizaba cuando el demandado actua-ba de una manera despreciable con
indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás. No es posible
exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que además es necesaria una
particular subjetividad. La institución de las "penas privadas" propende al establecimiento de un
derecho más igualitario y más justo. En ese marco no parece respetar elementales exigencias de
justicia, la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera
negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera
consciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su reprochable accionar.
(ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., “La tesis restrictiva en daños punitivos. Necesidad
probatoria”, LA LEY 2014-C, 54; ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. , “La necesaria actividad
probatoria en materia de daños punitivos. Una asignatura pendiente”, DJ 03/07/2013, 11).

Los daños punitivos han sido definidos como aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier
daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un
demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un
malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos
daños son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el
demandado. Como bien señala la definición, se trata de una suma otorgada en adición al daño
compensatorio, por lo tanto, su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. La norma que
acoge, dentro de nuestro derecho, los denominados daños punitivos establece que si se produce
un incumplimiento del proveedor de bienes y servicios respecto de las obligaciones legales o
contractuales que asuma, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar esta multa civil a
favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Los
daños punitivos, como su nombre lo indica, persiguen la punición de determinadas inconductas
caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado. Existe acuerdo tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, de que tales daños tienen una doble finalidad: punitiva y
disuasiva. De tal modo, una norma de responsabilidad civil no siempre tiene exclusivamente una
finalidad compensatoria. (OTAOLA, María Agustina, “La Justificación de los Daños Punitivos en el
Derecho Argentino”, La Ley on line, Revista de la Facultad -UNC- 2014-1, 135; BERSTEN, Horacio
L., “Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC”, LA LEY 2013 – A, 235; puede verse el
interesante trabajo de Demetrio Alejandro CHAMATROPULOS, “Soluciones posibles para la
escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, LA LEY 2013 – D, 1079).

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia se enrolo en la postura restrictiva en orden a la


conceptualización de los daños punitivos, en el sentido de que se exige un elemento subjetivo en
el proveedor del producto o servicio, además del incumplimiento de la obligación legal o
contractual, para que se puedan imponer estas condenaciones pecuniarias.

En el caso de autos, si bien existe un incumplimiento obligacional imputable a la firma


demandada explotadora del boliche “Grita Silencio”, vinculado a la obligación de seguridad,
derivado de la relación de consumo, lo cierto es que no está configurado el elemento subjetivo
suficiente para que se impongan daños punitivos. La admisión de la pretensión resarcitoria
derivada de la responsabilidad civil no conlleva, por sí sola, la configuración de la pretensión
punitiva.

Tal como se sucedieron los hechos, el actor recibió un golpe en forma sorpresiva por una
persona que se encontraba caminando dentro del boliche, totalmente ajena al personal del
lugar, no se observa la gravedad de una conducta negligente de parte de la demandada que
justifique la imposición de la condena en este concepto. Ello en razón que, como dijeron los
testigos en el interior del boliche había seguridad privada contratada por éste, los que
inmediatamente de ocurrido el incidente, actuaron con rapidez separando a los protagonistas y
sacando al agresor fuera del boliche, evitando de esta manera a que llegara a mayores
consecuencias.

Vale insistir en que no es suficiente el mero incumplimiento de una obligacional convencional o


legal a los fines de imponer esta sanción. Por el contrario, se requiere que el proveedor haya
incurrido en una conducta reprochable de cierta relevancia, que se identifica con la culpa grave o
dolo, traduciendo un grave menosprecio respecto de los derechos de terceros, de otro modo no
se justificaría que se determine una sanción pecuniaria como la previste por el art. 52 bis de la
Ley 24.240.

En consecuencia este rubro se rechaza, correspondiente omitir pronunciamiento sobre costas


(Art. 53 de la Ley 24.240).

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, ha dicho que “no lleva imposición de costas el
rechazo del rubro daño punitivo en materia de defensa del consumidor, teniendo en cuenta la
especialidad de la materia, el orden público involucrado, el espíritu tuitivo de la ley, el carácter
aleccionador de los daños punitivos, la dificultad de su cuantificación, la necesidad de que se
priorice el acceso a la justicia de los consumidores y el hecho de que la concesión del daño
punitivo sea una facultad judicial”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N°
108.977, “Castillo, Julio Daniel en J° 149.520/14.364 Castillo, Julio Daniel c/Banco Patagonia S.A.
s/Daños y Perjuicios s/Casación”, 11/03/2.014; Puede verse: FIORENZA, Alejandro Alberto,
“Dudas y certezas en torno al criterio adoptado por la CSJN con respecto al alcance del beneficio
de justicia gratuita reconocido a los consumidores”, DJ 03/06/2015, 24; RITTO, Graciela B., "El
alcance de la justicia gratuita en la Ley de Defensa del consumidor y la defensa del débil
jurídico", RCyS 2013-IV, 199; puede verse: KRIEGER, Walter F., “El beneficio de gratuidad en la
Ley de Defensa del Consumidor y el proceso eficaz”, LA LEY 2014 – D, 407); en este mismo orden
de ideas, se ha sostenido que “el rechazo del daño punitivo en materia de defensa del
consumidor no lleva imposición de costas. El principio de "justicia gratuita" contenido en la Ley
de Defensa del Consumidor, comprende no sólo impuestos, tasas y contribuciones, sino también
las costas del proceso” (Segunda Cámara de Ape-laciones en lo Civil y Comercial de Mendoza,
expte. N° 52.134, “Herrera, Leandro Nicolás c/El Santo S.A. P/Daños y perjuicios”, 22/03/2.017;
de esta Cámara: expte. N° 52.140, “Copia, Aldo Antonio C/Mapfre Argentina Seguros de Vida S.A.
p/Cuestiones derivadas de contrato de seguro”, 21/12/2.016).

IV.- Intereses:

Respecto a los intereses aplicables, entiendo corresponde discriminar la tasa aplicable y la fecha
de cómputo respecto a cada uno de los rubros admitidos, su dies a quo y dies ad quem y la
naturaleza de la obligación , en cuanto a su carácter de valor o dineraria.

En primer término, y como premisa general he de considerar que tal como referí en el capítulo I
de estos considerandos, a partir del 1 de agosto de 2015 ( fecha de entrada en vigencia del
nuevo CCCN) en materia de intereses moratorios corresponde aplicar el Código Civil y Comercial
de la Nación en su artículo 768, que concretamente establece:” Intereses moratorios. A partir de
su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que
acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se
fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”

Sin embargo, advierto que dados los inconvenientes prácticos que presentaba la aplicación
práctica de la norma ante la ausencia de reglamentación y la variedad de tasas existentes en el
mercado financiero, la Cuarta Cámara Civil in re N° 253.156/51.914, caratulados “GARCIA,
LEOPOLDO FRANCISCO Y OT. C/ LEE KUN WOO P/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO)”, 11/4/2017,
cambió su postura y adoptó la seguida por la Segunda Cámara Civil in re N° 22.528/51.165,
caratulados: "MARTINEZ MA. DEL CARMEN C/ LUFFI ALBERTO ANIBAL P/ D. Y P.”14/10/2015”, por
el cual, se indicó la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para el caso de
que la alícuota de la reglamentación del Banco Central no se encuentre definida en la etapa de
ejecución de sentencia. Este mismo criterio es seguido por la Dra. Mastrascusa, exjuez de la
Tercera Cámara Civil, in re N° 88.948/51935 caratulados “Valdemoros”, 24/4/2017. Adhiero al
criterio sentado por estos pronunciamientos, en cuanto entiendo, privilegian la seguridad
jurídica.

Asimismo, recuerdo que con fecha 30 de octubre de 2017 la SCJM en fallo plenario dictada en
autos n° 13-00845768-3/1, “Citibank N.A. en j: 28.144 ‘Lencinas, Mariano c/ Citibank N.A. p/
despido’ p/ Rec. Ext. de Inconst-Casación” (tasa para la línea de préstamos personales del Banco
de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino”, a 36 meses). Respetuosamente discrepo
con el criterio establecido por la SCJM, no obstante resulta imperativa su aplicación por tratarse
de un fallo plenario

Finalmente, el día 27 de diciembre del mismo año, se promulgó la ley provincial 9041, la que
derogó las leyes 7198 y 4087 entre otras, disponiendo la aplicación de la tasa equivalente a la
evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la
República Argentina (BCRA).Según lo determina el art. 4 de la aludida norma, la misma obtuvo
vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial, esto es el 2 de enero de 2018.

Bajo tales directrices me pronunciaré entonces respecto a los intereses aplicables a los diversos
rubros en trato, realizando las necesarias distinciones para cada caso.

4.1. En cuanto los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral, en tanto se trata de una
obligación de valor cuantificada al momento del dictado de esta sentencia, corresponde aplicar
la tasa pura prevista por la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta el día 1 de enero de 2018 y
luego, ante el vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041) corresponde aplicar el 5 % anual
hasta la fecha de la presente, luego el interés previsto en la ley 9041 hasta el efectivo pago.
( Conf. Autos N° 250.248/53.037, caratulados: “ASTORRI ÁNGELA SUSANA C/ EM-PRESA MAIPÚ
S.R.L. TRANSPORTE DE PASAJEROS Y OTRO P/ D y P”, 2CC de Mendoza, Fecha: 24/05/2018)
4.2. Con relación a los rubros “gastos terapéuticos”, diré que me enrolo en la postura sostenida
por la jurisprudencia local que entiende que en aquellos casos en los que los accesorios deben
cargarse con respecto a montos efectivamente erogados por la víctima, la ley 4087 no se
considera aplicable y resulta adecuado hacer regir “la tasa- activa o pasiva- que corresponda,
según el período involucrado, desde la fecha en que el perjuicio se produjo y hasta el efectivo
pago …”( 1 CC 28/07/14 autos N°150.988/50.584, caratulados: “Vera, Julio César c/ Marengo,
Arturo Daniel y Marengo Arturo D. y ots. S.H. p/ d y p” y jp. Citada).

Por lo tanto, tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, corresponde reconocer


intereses desde la fecha del hecho (calculados a la tasa Activa del Banco de la Nación Argentina
-plenario Aguirre dictado con fecha 28/5/2009 por la SCJM - y hasta el día 30/10/2017. Desde
dicha fecha corresponden los intereses establecidos por el Plenario “ Citibank” hasta el día 1 de
enero de 2018. De allí en adelante, deberán aplicarse los intereses previstos por la ley 9041
hasta el momento de su pago.

V.- Honorarios peritos.

Las regulaciones de honorarios de los peritos se efectuará en función de la importancia, mérito


profesional que han tenido las labores periciales y su incidencia en la sentencia, apartándome de
“Yerga” toda vez que la aplicación irrestricta del mismo, torna a la remuneración de los peritos
en ínfima y consecuentemente no compensatoria del trabajo realizado en autos, por lo que
siguiendo el temperamento de algunas de las cámaras de apelaciones (Segunda Cámara Civil in
re 159.671 "Carboni...” 3-5-07 y Tercera Cámara Civil in re “Expte 158758 (31278) “Moya...” del
10-03-09).

A su vez como criterio interpretativo cito al nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario
de Mendoza, que establece en su art. 184 inc. III que: “Cuando hubiera multiplicidad de
pericias, el conjunto de regulaciones no podrá superar el nueve por ciento (9%) del monto del
juicio, en ningún caso. Dicho importe será distribuido prudencialmente entre los beneficiarios,
conforme la labor desarrollada, complejidad, completitividad y claridad informativa de cada
pericia y su valor e incidencia probatoria en la resolución del proceso”.

VI.- Costas:
Atento a como quedó resuelta la cuestión, estimo que las costas deberán ser soportadas por la
demandada vencida .Ello, conforme el criterio chiovendano de la derrota ( arts. 35 y 36 CPC).
Asimismo resulta aplicable lo resuelto por el Máximo Tribunal mendocino in re “ Chogris”

Corresponde omitir pronunciamiento sobre costas por el rechazo del daño punitivo reclamado
(Art. 53 de la Ley 24.240).

Por tanto, en mérito a las consideraciones precedentes, normativa, doctrina y jurisprudencia


aplicables:

RESUELVO:

I.- Hacer lugar parcialmente a la pretensión contenida en la demanda interpuesta por el Sr.
ARIEL CICCHITTI contra STAR SERVICE S.A. En consecuencia condenar a ésta última a abonar a la
actora, en el término de diez días de ejecutoriada la presente, la suma de $ 515.000 ( PESOS
QUINIENTOS QUINCE MIL CON 00/100) teniendo en cuenta los rubros admitidos, con más los
intereses establecidos en el considerando V hasta su efectivo pago.-

II. Imponer las costas a la demandada vencida conforme lo expuesto en los considerandos;
omitir pronunciamiento sobre costas en el rechazo del daño punitivo reclamado (Art. 53 de la
Ley 24.240).

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. IGNACIO CICCHITTI en la suma de $
34.299 y MARÍA VICTORIA AGNESI en la suma de $ 75.499. (Arts. 2, 4 y 31 de la Ley N° 9131). Ello
sin perjuicio de los honorarios complementarios e IVA para el supuesto de acreditar su carácter
de Responsables Inscriptos ante AFIP

IV.- Regular los honorarios profesionales de los peritos FERNANDO E. CUARTARA y ERIKA FABRI
en la suma de PESOS VEINTE MIL CON 00/100 ($ 20.000) a cada uno, con más IVA en caso de
corresponder.
V.- Firme la presente, remítanse los expedientes venidos en calidad de AEV a origen.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

DMRD

Firmado:

DRA. MARCELA RUIZ DIAZ

Juez