Primera Prueba de Derecho civil III

13-03-08
Primera unidad: Nociones generales
1).- Consideraciones en torno a la familia: concepto, protección jurídica, fuentes, clasificación
y evolución histórica

Consideraciones en torno a la familia

Si hacemos un análisis detenido de lo que es el derecho y en particular dentro de lo que es el
derecho civil vamos a ver que encontramos un grupo de normas que las solemos agrupar bajo el
nombre de derecho de familia, pero no deja de ser curioso que no exista ninguna rubrica ni ninguna
ley especial que utilice esta denominación, ello lo podemos ver en el Código civil en donde no vamos
a encontrar ninguna rubrica que diga que estas son normas del derecho de familia. Ello obedece a
que nuestro código civil siguió en su estructura al CºCº francés en el cual también está esta
peculiaridad.
Ahora bien, nuestro código aún cuando no exista un libro, un título, un párrafo que se
denomine derecho de familia, contiene en sus distintas partes o distintos arts. normas que vienen a
regular los institutos y las relaciones de familia. Vamos a encontrar entonces una regulación relativa al
matrimonio y vamos a encontrar regulación relativa a la filiación, son básicamente las 2 grandes
estructuras que conforma el derecho de familia; sin perjuicio de ello también nos encontraremos con
otros institutos que son las guardas, tutela o curaduría que, entre otras cuestiones, vienen a suplir la
falta de una relación paterno filial; y finalmente ya en menor medida vamos a encontrar una
regulación que hace referencia a los parientes. Esta regulación que hace referencia a los parientes
que a la luz de su regulación nos parece bastante amplia, queda circunscrita en nuestro OJ
básicamente a los ascendientes, particularmente referido a los abuelos como ocurre en materias tales
como el cuidado personal del menor (art. 226 inc. 2do); como ocurre en materia de alimentos (art. 232
inc. 1ero); como ocurre en materia de ascenso en el matrimonio (art. 107 todos del CC).

Art. 226. “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre
todo, a los ascendientes”.
Ahí está la norma y ¿Quiénes son los consanguíneos más próximos de carácter ascendiente
respecto de un menor? Los padres, y ¿quien sigue? Los abuelos, y se entiende asi aunque
específicamente la ley no lo diga así.

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 Art. 232 inc. 1ero. “La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.”…

Aquí ya se menciona específicamente a los abuelos, los cuales deberán alimentar al hijo que
carece de bienes cuando el padre y la madre no tengan el nivel económico para hacer frente a las
necesidades del nieto respecto de los abuelos.

Art. 107inc. 1ero. “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de
ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”.

Dentro de estas relaciones de familia hemos dicho que dentro de los parientes nos vamos a
encontrar con los ascendientes, particularmente los abuelos, y los vamos a encontrar con referencia
respecto de los hermanos, los tíos, primos y sobrinos, es decir, nos estamos refiriendo a esta línea de
parentesco de carácter colateral y vamos a encontrar referencia a esta línea de parentesco colateral
básicamente en materia sucesoria, por ejemplo en relación a los hermanos el art. 990 inc. 1ero; en
relación a otros colaterales el art. 992 inc. 1ero.

Art. 990 inc. 1ero. “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le
sucederán sus hermanos”. Hace mención directa a esta línea de descendientes, a los hermanos.
Art. 992inc. 1ero.”A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al
difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto
grado inclusive”.
Acá se está hablando de otros colaterales hasta el sexto grado inclusive, sea por simple
conjunción o por doble conjunción. Los de doble conjunción son los colaterales por parte de padre y
madre; y de simple conjunción cuando solamente son respecto de uno de ellos. (inc. 2do del art. 992
del CC). Así se trata a los hermanos de simple conjunción o de doble conjunción.

Lo importante de destacar es que el CC se va a hacer cargo de regular el matrimonio y la

relación paterno filial, las guardas por cuanto sustituye la ausencia de una relación paterno filial, ante
la ausencia de padre y madre del niño, y especialmente vamos a encontrar referencia a los parientes,
de modo tal que esta asignatura, esta rama o parte del derecho civil se va a hacer cargo de todo lo
que dice relación con un grupo dentro de la sociedad que llamamos familia. Y si vemos la referencia
que en nuestro OJ encontramos respecto a la familia veremos que ellas son bastantes genéricas, de
hecho en el Código civil de forma muy escasa y antigua se utiliza el termino familia, el legislador no
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 haría mención más que 60 veces en todo el texto del CC a la expresión familia, por ejemplo cuando
trata el estatuto de los bienes familiares (art. 141 y sgtes CC), pero el legislador no nos ha dado un
concepto de familia, por lo tanto no es fácil entender que grupo es objeto de regulación por medio del
derecho de familia.
Sí encontramos referencia a la familia en la Constitución política de la República, el art. 1ero
inc. 2do emite un enorme texto en términos que: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”,
le reconoce una función a la familia, pero no nos dice que es familia. Conjuntamente este art. 1ero.
nos indica una obligación respecto del Estado, dice: “Es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover
la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Se ha entendido entonces por la doctrina que podríamos ver en este art. 1ero inc. 2do una
especie de definición de familia por cuanto dice “la familia es”, típico cuando uno quiere definir o
conceptualizar una palabra, equivaldría a decir la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, es
decir, es el principio y cimiento en que estriba y descansa la sociedad, constituiría la raíz, el principio
y el origen de la sociedad.
Si nosotros miramos la sociedad sin lugar a dudas podemos decir que la familia es un dato
anterior a la norma, por lo tanto pre-normativo, hay familia más allá de lo que el derecho pueda
regular, por lo tanto no debemos caer en el equivoco de pensar que solo es familia aquella que es
regulada por el derecho, primero es la familia y luego la regulación que se sigue por el OJ, y el OJ
puede decir que familia quiere regular, pero no por ello vamos a entender que solo es familia la
regulada por el OJ, así como sabemos que hay un proyecto de ley para regular los matrimonios entre
homosexuales, por lo que si bien ello aun no esta regulado no quiere decir que ellos no sean una
familia. Pero por ello es importante definir que familia esta regulada por el OJ, puesto que hay más
familias que las que regula el derecho

 ¿Qué familia va a regular nuestro Ordenamiento jurídico? o ¿ Que familia es la que está
recibiendo protección en nuestro OJ?
Nosotros nos vamos a encontrar con normas que van a regular la familia dentro del CC, podemos
decir que tras el sustrato de las normas que componen el derecho de familia son aquellas que dicen
relación con la organización de las relaciones familiares básicas y las que resuelven los conflictos de
intereses que dentro de esas relaciones se pueden plantear. Con ello debemos excluir otras normas
que aún cuando digan relación con el fenómeno familiar o proteja intereses de la familia,
objetivamente forman parte de otras disciplinas, por ejemplo las normas de protección de la
maternidad en el Código del trabajo, estas normas están protegiendo a la familia pero no forman

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parte del derecho de familia, porque no viene a regular las relaciones que se dan dentro del grupo
familiar ni los problemas que se dan dentro de estas relaciones. También encontramos normas en el
derecho de vivienda por ejemplo para el subsidio habitacional en aquellas normas que se refieren a la
familia, pero de forma que la familia pueda llegar a obtener un subsidio para una vivienda, no viene a
proteger ni regular los problemas que se dan dentro de la familia, por ello nos vamos a encontrar con
un grupo de normas que si bien se refieren a la familia no son propias de este derecho que llamamos
derecho de familia. Por ello que vamos a quedarnos con aquellas normas propias de la familia que
regulan las relaciones de familia, los problemas que s pueden dar dentro de esas relaciones dentro
del derecho privado, en el CC y las leyes complementarias.

Concepto de familia

¿Qué se entiende por familia?

Para ello ya se ha dicho que nuestro CC no da un concepto de familia, en consecuencia se
debe recurrir a las normas de interpretación de la ley de los arts. 19 al 24 del CC. Así en primer lugar
ante la carencia de una definición de carácter legal (art. 20) corresponde aplicar la norma que nos
indica que hemos de buscar el sentido de la palabra en cuanto a su significado natural y obvio. Por
ello entonces lo primero que hay que hacer es buscar su significado etimológico.

¿Cuál es la raíz del vocablo familia? Se ha señalado que la raíz de la voz familia se encuentra en
la voz latina “famulia” que a su turno sería la derivación de la palabra “famulus” la que a su turno
deriva del osco “famel” que significa ciervo y que más remotamente derivaría del sanscrito “vama”
que significa hogar o habitación.
Bajo esta significación etimológica se entiende que familia sería: el conjunto de personas y
esclavos que moraban con el señor de la casa”
El diccionario de la RAE nos dice que familia es “un grupo de personas emparentadas entre si
que viven juntas”, o sea parientes pero que viven juntos; o “conjunto de ascendientes, descendientes
colaterales y afines de un linaje”
En un sentido vulgar se entiende por la gente que familia es “la reunión de personas que
moran bajo un mismo techo sometidas a la dirección y recursos del jefe de la casa”. Este sentido
vulgar es el que emana de las 7 partidas y que hoy día no tiene mayor trascendencia jurídica, sino
que para los efectos del derecho de uso o habitación.
El Código civil precisamente a propósito del derecho real de uso cuando adquiere el carácter
de derecho real de habitación en su art. 815 inc. 3ero hace una referencia a la familia.

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 Art. 815 inc. 3ero y sgtes: “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al
momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

Este art. parece más que un concepto una descripción, una descripción de un grupo de personas
que formarían parte de la familia del habitador para los efectos del ejercicio del derecho de
habitación, parece que de esta descripción hay una concepción de la familia como una unidad de
producción que se encuentra sujeta a la misma autoridad del techo de la familia y que viven bajo el
mismo techo.
Por lo tanto, si nos damos cuenta no encontramos un concepto dentro del CºCº, dentro del art.
815 de la familia, sin perjuicio de ello el Código si se refiere a la familia cuando habla del parentesco,
cuando trata del parentesco el CC se entiende que “la familia es un grupo de personas unidas por un
lazo de parentesco”, así sucede en materia de derecho sucesorio cuando el legislador llama a
suceder al causante a sus parientes colaterales. Recordar que parentesco es la relación de familia
que existe entre 2 personas, por lo que cuando se habla de la relación entre 2 personas se refiere a 2
personas unidas por parentesco.
También encontramos referencia a los parientes en el art. 42 cuando llama a que se oiga a
ciertos parientes.

Art. 42 del CC: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y
otro sexo, mayores de edad.

En materia de patria potestad y antes bajo la patria marital se decía que la familia era el
marido, la mujer sobre la que se ejercía la patria marital y los hijos en los que había patria potestad.
Hoy día la mujer casada no está sujeta a patria marital, bajo el art. 989 lo estuvo, en que la mujer
casada bajo sociedad conyugal estaba sujeta a la patria marital, por lo tanto dada la reforma legal
tampoco es una definición que nos sirve.
En materia de bienes familiares, art. 141 y sgtes. el legislador basa la regulación que da a este
estatuto en la protección de la familia. La denominación de los bienes familiares que no es otra cosa
que tratar de proveer a las familias de un lugar físico, estable en el cual puedan desarrollar una
relación de familia y tener los bienes suficientes para ello.

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 Pero qué es familia, tratándose de bienes familiares, nuevamente el legislador guardó silencio,
desde ya advirtamos que sólo se preocupó de la familia fundada en el matrimonio, porque tendremos
oportunidad de ver mas adelante que los bienes familiares sólo se otorgan tratándose de familias
matrimoniales, y bajo ese entendido entonces, ha sido la jurisprudencia y la doctrina la que ha ido
fijando un criterio de familia vinculándolo a la presencia de los hijos

Ahora bien ¿Qué es familia? Y ¿Qué familia recibe protección en nuestro OJ? Desde un
punto de vista doctrinario podemos acudir al jurista español Castán Tobeñas que nos que familia en
un sentido amplio se entiende como: “un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco, sea por consanguinidad, afinidad o adopción” . Así a la luz de esta
definición en sentido amplio se constituirían 3 tipos de relaciones:

1.- La conyugales: marido y mujer

2.- Las paterno filiales: padre, madre e hijos
3.-Las que genéticamente se llaman parentales: guardas, los alimentos y los derechos hereditarios.

En un sentido estricto, siguiendo al mismo autor, la familia comprende “al grupo restringido
formado por lo cónyuges y por los padres e hijos con exclusión de otras relaciones parentales”. Esta
definición desde el punto de vista jurídico corresponde a lo que en sociología se conoce como la
familia nuclear, cónyuges y los padres y madres respecto de los hijos, solo ellos, no hay tíos, primos,
sobrinos, no hay abuelos, sino que solo el núcleo familiar.

En nuestro derecho Manuel Somarriva señalaba que familia es: “el conjunto de personas
unidas por el vínculo de un matrimonio del parentesco o de la adopción”. Se puede establecer la
semejanza que existe con la definición en sentido amplio de Castan Tobeñas por que no solo
comprende la relación entre cónyuges, padre, madre e hijos, sino que también a todos los que
puedan tener lazos de familia entre ellos, e incluye a la adopción, lo cual es lógico porque bajo la
época en que Manuel Somarriba elabora esta definición la adopción plena constituye un estado civil
independiente, lo que hoy día no es así puesto que el menor adoptado obtiene el estado civil de hijo y
por lo tanto ya no hay un estado civil independiente ni parentesco por adopción sino que la forma de
determinar la filiación puede ser por adopción.
Podríamos preguntarnos a la luz de las referencias al CC y a la doctrina ¿Qué tipo de familia
recibe protección dentro del OJ? Porque podríamos entender que solo la familia matrimonial recibe
protección por parte del ordenamiento jurídico, o bien podríamos entender que tanto la familia
matrimonial como no matrimonial reciben su protección. En este sentido en nuestra legislación

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quienes se han referido al tema principalmente son los profesores Corral Talciani y Figueroa Yañez
que se refieren al tema

Para Corral Talciani la familia que recibe protección en nuestro OJ es aquella fundada en el
matrimonio, lo que él llama la familia matrimonial y los argumentos que da para sostener su posición
son:
1.- Que dentro de los principios que orientan al CC originario encontramos el de la protección
cristiana de la familia, que supone necesariamente la existencia de un vínculo matrimonial, este es el
principio de la protección cristiana de la familia.
2.- Agrega que la Constitución no precisó que en su referencia en el art. 1 se refería a la familia
legitima, que es la fundada en el matrimonio, porque le parecía algo obvio que no requería ser
explicitada y ello porque el legislador no pudo sino que referirse al modelo paradigmático tradicional y
clásico que no es otro que la familia fundada en el matrimonio. Por ello se explica en consecuencia el
silencio que la Constitución constituyente tuvo sobre este punto.
3.- Los tratados internacionales que se refieren a la familia no lo hacen como una realidad abierta y
de carácter descriptivo, sino que coinciden con el texto dado por nuestra Constitución jurídica en
cuanto la familia es una institución fundamental fundada en la naturaleza humana y en el derecho
inherente de cada persona a contraer matrimonio.
4.- Finalmente indica que considera que es un contrasentido exigir por parte del Estado que propenda
al fortalecimiento de las uniones de hecho. Considera que este debe de propender al fortalecimiento
de la familia es referencia, en consecuencia, a la familia matrimonial.

Figueroa Yañez por su parte procura lo contrario, él señala que la protección tanto
constitucional como legal que recibe la familia no solo comprende a las familias matrimoniales sino
también a las familias no matrimoniales.
1.- Señala precisamente la carencia de una definición legal del concepto de familia
2.- Ante la carencia de la definición legal recurre al diccionario de la RAE a fin de determinar el
concepto de familia, y según este argumento en las definiciones que da la RAE en ninguna de ellas
se hace referencia al matrimonio.
3.- Agrega que en sentido vulgar (alejados ya del concepto de familia que daba las partidas) la
palabra familia que utilizó el constituyente y que fue considerada al momento de votar el plebiscito de
la constitución política no pudo ser entendida por la ciudadanía de una forma distinta al uso general
que comprende y si uno se pregunta en la ciudadanía ¿que es familia? La gente nos va a responder
la familia tanto fundada en el matrimonio como aquella familia que no tiene este matrimonio como
respaldo; es más incluso nos diría que es cuando viven el padre y un hijo o la madre y un hijo no
necesariamente la existencia de una pareja con los hijos, incluso nos encontraremos con familias en

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que este el abuelo, el nieto, primos en comúnes etc., distintas realidades que podemos encontrar. Por
lo tanto entonces la ciudadanía no pudo dar el sentido que contiene el concepto de familia lo entendió
sino el sentido común que le da un ciudadano a la familia
4.- Agrega que incluso si revisáramos el art. 815 antes de la modificación del año 1998 cuando se
dicta la ley 19585 veríamos que en ella se hacía referencia a los hijos legítimos o ilegítimos naturales
que eran los que existían fuera de un matrimonio, por lo tanto comprendía dentro del grupo familiar a
los hijos naturales por lo que había una clara comprensión de familias fundadas en el matrimonio
como familias fundadas en uniones de hecho. De modo tal que el constituyente no habría formado
una postura especifica respecto a la familia matrimonial, puesto que hace referencia a los hijos
naturales.
5.- Señala además que precisamente con la dictación de la ley 19585 se vino a eliminar la
diferenciación entre hijos legítimos e ilegítimos, cuya diferenciación encontraba su sustento en el
hecho que si el hijo nacía dentro o fuera de un matrimonio, lo que determinaba ello era si el padre y la
madre estaban o no unidos por vínculo matrimonial. Pero hoy hay un solo estado civil de hijo y que no
importa a fin de determinar los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos, la existencia
o no de un vínculo matrimonial en el, lo que claramente supone, como lo ha señalado parte de la
doctrina, un debilitamiento del matrimonio. Por ello desde el punto de vista de la relación paterno filial
hoy día no hay diferencia alguna entre los hijos nacidos dentro o fuera de un matrimonio.

En consecuencia, a la luz de esta argumentación vamos a entender que lo que el legislador

quiere proteger es a la familia en términos genéricos y no solo a la familia de carácter matrimonial.
Agrega otros argumentos relativos a el hecho que la familia no matrimonial a lo largo del
tiempo también ha encontrado protección, no en la ley sino en la jurisprudencia, es la jurisprudencia
la que se ha encargado de cautelar, de proteger a las familias de hecho, pero cuando esta relación
termina no durante ella.
Finalmente (no lo señala el autor por razones obvias de la época en que en su art. No se
había llegado a la ley de matrimonio civil por lo que debemos agregarlo nosotros) se agrega por
cuanto la nueva ley de matrimonio civil en su art. 1ero dispone que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad. Si nos quedáramos con esta sola oración ¿a que conclusión debiéramos llegar? ¿Qué
familia es la que recibe protección? La familia matrimonial. Pero si leemos el art. 1ero de la ley de
matrimonio civil completo o en su parte final ¿que podemos ver? Art. 1ero: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”. Por lo tanto a la luz de
esta oración hay otras formas de constituir familias, es decir, lo que el legislador nos dice es que la
base principal de la familia es el matrimonio, pero no es la única, por ello que se puede decir que
también obtiene protección la familia que no se funda en el matrimonio.

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 A la luz de ello vamos a entender que la protección que recibe la familia no es solo la
matrimonial, sino también la familia que se fundan en las uniones de hecho en cuanto los protege una
legislación especifica, es decir, ambas tienen regulaciones distintas. Así podemos entender como
familia “al grupo social formado por los miembros del hogar unidos entre si por matrimonio o
parentesco, ya sea por consanguinidad, por afinidad o por adopción, incluyendo las uniones
de hecho en esta definición”

Fuentes de la familia
1.- El matrimonio
2.- La filiación (se descarta la adopción hoy día porque es una forma de determinarla, por lo que
estaría dentro de esta forma)
3.- Las uniones de hecho
Antes de la ley 19585 también tenía carácter de fuente la simple relación sexual. ¿Por qué era
fuente de familia la simple relación sexual? Tarea y buscar en un código civil anterior al año 98`la
definición de parentesco por afinidad de carácter ilegítimo, por cuya definición se dará respuesta a la
pregunta anterior

Clasificación de la familia
1.- Clasificación desde el punto de vista sociológico
a).- Familia matrimonial: aquella que se funda en el matrimonio y que conforme al art. 1 de la ley de
matrimonio civil 19947 es la base principal de la familia

b).- Familia extrapatrimonial: se refiere a la unión de personas de distinto sexo, de carácter afectivo
y con ánimo de permanencia, y que hoy también es objeto de protección.
Estas son los 2 tipos de familia fundamentales, que nosotros podemos encontrar, la familia
matrimonial y la que podemos llamar familia no matrimonial, pero también encontramos:

c).- Familia ensamblada: son familias, sea matrimonial o no matrimonial, en que forman parte de
estas personas que son ajenas por cuanto provienen de una relación afectiva anterior. O sea por
ejemplo tenemos una familia no matrimonial o de hecho en que encontramos que el padre y la madre
que tienen como base un anterior matrimonio y han decidido unirse para vivir juntos y ambos tienen
hijos de los anteriores matrimonios, y un hijo en común, ahí estamos en presencia de una familia
ensamblada; o también por ejemplo si de una familia matrimonial encontramos al padre y la madre en
que el padre tiene un matrimonio anterior del cual resulto un hijo y con esta nueva unión o segundas
nupcias adopta el hijo de la nueva mujer. El legislador sí los reconoce, y por eso vamos a hablar de
hermanos paternos o hermanos maternos (art. 41 del CC).

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 Art. 41: “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces
hermanos carnales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por
parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos”.
De acuerdo a esta norma si nos damos cuenta es a lo que el art. 992 nos hacia referencia a la
simple (hermanos maternos o hermanos paternos) o doble conjunción (hermanos carnales)

d).- Familia monoparentales: son aquellas en que los hijos viven con un solo padre, vienen ya sea
con el padre o viven ya sea con la madre. Posibilidad que es reconocida en nuestro OJ toda vez que
la ley de adopción excepcionalmente permite que pueda adoptar una persona que es soltera, solo
excepcional pero en la medida que lo permite está reconociendo la familia monoparental.
Pero además esta familia monoparental puede existir por otras relaciones, ya sea porque
amparada en un matrimonio o en una unión de hecho ha muerto la mujer o el varón y queda entonces
el sobreviviente a cargo de la descendencia; o ya sea porque hubo una acción de nulidad o de
divorcio por la cual terminó un matrimonio y uno de los padres se ha quedado a cargo de los hijos; o
también en caso de una unión de hecho en que los 2 han decidido separarse y uno de ellos ha
decidido quedarse con los hijos.

e).- Familia extensa o extendida: esta basada en los vínculos consanguíneos de una gran cantidad
de personas, o sea padre, hijos, abuelos, hermanos, tíos, primos, entre otros. Y esta familia extensa
puede ser de carácter:
1.- Relacional: es aquella en que la convivencia del grupo familiar no se da bajo el mismo
techo, o sea cada uno viven en distintos lugares pero existe un contacto íntimo y continuo que
permite que permite que se mantengan estas relaciones de familia.
2.- Residencial: es aquella en que todo el grupo familiar vive bajo el mismo techo, ahora gran
parte del grupo familiar es que viven bajo el mismo techo y se reconoce a un miembro de la familia la
autoridad para dirigir a este grupo. Diremos que esta familia es la familia propia del siglo XIX y
principios del siglo XX, ya que en el siglo XXI ya parece que estamos hablando de una familia
relacional más que una residencial, pero si nos damos cuenta solo circunstancialmente va a recibir
protección dentro del Código Civil ¿Por qué? Porque sólo va a haber regulación respecto de ella
cuando se hablen ¿de quien? de los parientes.

f).- Familia nuclear: es aquellas familia que se compone de padre, madre e hijos que es también
conocida como la familia conyugal. Y esta es la familia que tiene normalmente protección dentro de
nuestro ordenamiento jurídico conjuntamente con la familia matrimonial.
18-03-08

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 La actividad que desarrolla este grupo es la agricultura y por lo tanto se requieren brazos, se
requieren manos a fin de poder sembrar la tierra y obtener el alimento. La mujer entonces en cuento
tiene la capacidad de procrear piénsese que en un principio se consideraba que la procreación era
básicamente una función exclusiva de la mujer, ya con los avances científicos se descubre también
cual es la participación que tiene el hombre dentro de la procreación en cuanto aparta el 50% del
material genético de ahí entonces que la primera organización se centra en la mujer, en la mujer que
es madre, por eso se habla de matriarcado , piénsese que en ese instante el hombre defendía al
grupo salía de casa, por lo tanto la vida del hombre estaba expuesta a mayores peligros que la vida
de la mujer. Con el correr del tiempo esta situación se invierte y pasa a liderar en la vida familiar el
hombre, el padre, hablamos entonces de un patriarcado, bajo el queda sumidos su mejer bajo lo que
se conocía la potestad marital, y los hijos bajo lo que se llama incluso hoy día patria potestad. Si
ustedes hacen una mirada lo más seguro que la figura de familia que históricamente que se les
venga a la mente es la figura del patriarcado, es la figura que se conoce principalmente en historia el
hombre liderando a el grupo familiar dirigiendo a todos los integrantes proveyendo a fin de satisfacer
las necesidades de a este grupo familiar estamos pensando en familia de carácter numerosos la
típica familia del siglo XIX asentada también e el campo, un gran número de hijos, de persona s que
trabajan alrededor del jefe de familia, parientes que se cobijan bajo esta figura, asócienla con los
mayorazgos el hijo mayor heredaba y por lo tanto debía cuidar a todo el grupo familiar . Con la
industrialización, estamos hablando ya de fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce ya
un cambio sustancial y vamos a ve r que esta familia de carácter extendido ( según el concepto de la
clase pasada) se empieza a trasladar a la ciudad se aleja del capo se acerca ala ciudad el trabajo se
empieza a dividir a especializar ya el padre no requiere de forma esencial tener hijos para desarrollar
una actividad productiva , se separa la idea de trabajo y familia ya popara mediados del siglo pasado
la mujer se empieza a incorporar con fuerza al mundo laboral, formalmente, básicamente en Europa
a consecuencia de las dos guerras mundiales la mujer asume la labor de proveer las necesidades
económicas de la familia ya para la década de los 60’ hay un manejo de la tasa de natalidad, surgen
los anticonceptivos, por lo tanto la mujer decidir si quiere o no procrear y ello lleva entonces a que el
rol que desempeña en el interior la familia vaya cambiando, básicamente nos podemos encontrar hoy
en día con una familia de carácter nuclear, padre, madre, e hijos en que padre y madre, marido y
mujer tienen o desempeñan el mismo rol al interior en la familia ya no encontramos un padre por
sobre madre, ni de madre por sobre padre las figuras de patriarcado y matriarcado han desaparecido
hoy día se verifica una situación de igualdad entre marido y mujer entre padre y madre. Estos dos
fenómenos si se dan cuenta son básicamente de carácter sociológico nosotros ya dijimos la familia
prenormativos primero hay familia y no solo lo que el derecho regula es familia hay mas familia mas
allá de la regulación que da el Derecho, pero el Derecho se ocupa y se preocupa de ciertos tipos de
familia veremos y hemos dicho que básicamente el derecho se va a ocupar de:

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 Las relaciones entre los cónyuges
 Las relaciones paterno fíliales padre- hijo, madre- hijo
 Y de forma mas tangesiva de las relaciones que se dan entre los parientes

Y por eso entonces la primera mirada que nosotros damos al código civil y a sus leyes
complementarias nos lleva a decir que: la familia objeto de protección en nuestro ordenamiento
jurídico es la familia nuclear padre y madre respecto de sus hijos sea que estos padre y madres se
encuentren unidos por vinculo matrimonial y solo tangencialmente vamos a ver como el Derecho se
va a ocupar de los demás parientes.

¿Qué funciones se señalan que se cumplen al interior de la familia, y por ello entonces la
declaración que hace el constituyente de que es deber del Estado propender al fortalecimiento de la
familia?

La familia en si no se puede caracterizar como un núcleo productivo, no estamos hablando de un

grupo de empresas, que genera recursos para la economía del país. Bueno entonces, ¿por qué nos
interesa regular a este grupo familiar a este grupo social? Básicamente porque vamos a decir que
dentro de la familia, estamos pensando en la familia compuesta por hombre y mujer debiera
desarrollarse una función de carácter biológica, es dentro de la pareja que debiera encontrarse la
satisfacción sexual por parte del hombre y de la mujer, y ello aparejado a la reproducción humana.
En segundo lugar porque se cumple una función educativa, estamos pensando ya en la
descendencia, en los hijos de este hombre y esta mujer. El primer lugar donde encuentra
socialización el niño es al interior de su familia, de ahí que nos interesa entonces dar las herramientas
necesarias para que la familia pueda cumplir esta función. Nosotros vamos a hablar del cuidado
personal que se tiene respecto de los hijos.
También se reconoce una función económica, pero no como grupo productivo sino que es al interior
de la familia donde se deben satisfacer necesidades como alimentación, vestuario entre otras.
Nosotros vamos a ver que cuando esta función no se cumple y que corresponde al deber de socorro
se genera lo que conocemos como pensión de alimentos, ya vamos a ver entonces puede demandar
a otra bajo ciertos requisitos para que esta le provea económicamente de lo necesario para
satisfacer sus necesidades.
Finalmente podemos encontrar una función solidaria y protectora, se mira acá a la familia como un
grupo que forma en valores al niño y que da seguridad y confianza para que setos se desarrollen.

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 Bajo ese entendido entonces y ya descifrando cual es el objeto de estudio de regulación del
Derecho de familia, es decir ¿qué es familia? Veamos entonces ¿qué es el Derecho de familia? Para
aproximarnos al Derecho de familia podemos recurrir a distintas definiciones de carácter doctrinal. El
jurista español, Castán Tobeñas, distingue un sentido subjetivo de Derecho de familia y un sentido
objetivo. Y nos dice que:

 En sentido subjetivo el Derecho de familia son las facultades o poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para
el cumplimento de los fines superiores de la entidad familia. Corresponde la lo que ustedes
estudiaron en introducción al derecho a el Derecho en sentido subjetivo como la facultad o poder,
pero en este caso ya circunscrito a las relaciones de familia, el derecho de familia en sentido
subjetivo es la facultad o poder que se tiene para que dentro del grupo familiar cada uno de los
miembros cumpla los fines superiores de este grupo. Como una persona yo tengo derecho a que
mi papa me pague la universidad, este es un derecho en sentido objetivo, estamos hablando en
particular de una facultad para exigir de mi progenitor que me de lo necesario para cumplir la
función de educación al interior de la familia. Entonces vamos hablar del derecho alimento como
una facultad para pedir alimento.
 En sentido objetivo: conjunto de normas o preceptos que regulan esas mismas relaciones que
mantiene entre si los miembros de la familia. O sea cuando hablamos el derecho civil, se
compone del el código de la familia y sus leyes complementarias, nos estamos refiriendo al
derecho de familia en sentido objetivo.

Ferrara, por su parte nos dice que el Derecho de familia, es el complejo de las normas jurídicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre si que le
agregamos y resulta lo novedoso y respecto de terceros.

Si ustedes se dan cuenta la definición Castán tobeñas se centra en el grupo familiar, lo que ocurre
dentro del grupo familiar. Ferrara a agregado a terceros ajenos a este grupo familiar por cuanto este
terceros ajenos no pueden desconocer la realidad de una familia. ¿Ustedes recuerdan dentro de los
derechos absolutos qué ejemplos se dio en introducción al derecho o en derecho civil I. que es propio
del derecho de familia? Los derechos absolutos se contraponen a los derechos a relativos, y son los
derechos absolutos que se tienen respecto de todas las personas, en sede patrimonial se
¿caracterizan los derechos absolutos por se absolutos o relativos?, ¿entonces todos deben respetar
la calidad de acreedor? no, ¿pero a quien puede exigirle el acreedor el cumplimiento de la
obligación?, solo al deudor, y en el derecho de familia, ¿que creen ustedes? ¿Ustedes recuerdan
cuales son los atributos de la personalidad que es propio del Derecho de familia y que esta

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íntimamente relacionado? El estado civil. A que quiero llegar, Ferrara ha incorporado a los terceros
por una razón Lógica, los terceros no pueden desconocer las relaciones personales que nacen de
la familia el estado civil por ejemplo, cundo veamos la sociedad conyugal vamos a ver que muchas
normas, dicen” sin perjuicio de los derechos de terceros “ por lo tanto en algunas partes el derecho de
familia no solo se va a ocupar de lo que ocurre dentro del grupo familiar, sino que la situación de los
terceros en relación a este grupo familiar. Por ejemplo un tercero no puede reconocer que una
persona tiene la calidad de hijo de otro, este es un derecho de carácter absoluto.
Un tercer concepto nos dice que y lo da el Profesor Lazarte, un catedrático español, dice que: Es
el conjunto de reglas de mediación, y organización familiar de carácter estructural que comprende
básicamente los siguientes aspectos:
- la regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis.
- las relaciones existentes entre padres e hijos
- y las Instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad en

O sea las normas que viene a darle estructura a la familia y que vienen a mediar, en cuanto a la
formas de desarrollar las relaciones al interior de ella. A mi me parece que para nuestra realidad
jurídica este es un concepto bastante adecuado, porque no nos dice que hay relaciones entre la
familia como lo dice Castán Tobeñas, sino que nos dice que materias dentro de esas relaciones al
interior de la familia son objeto de regulación por el Derecho. En nuestro país ya lo hemos dicho se
regula la vida en pareja bajo la forma de matrimonio, hay una ley de matrimonio civil, la nueva ley de
matrimonio civil del año 2004, se regulan las relaciones entre padres e hijos, vamos a ver todo lo
relativo a la filiación tratado en el código civil y en la ley de adopción y se regulan la institución de la
guardas que es la institución tutelar que viene a suplir la carencia de patria potestad. De modo tal nos
parece un concepto adecuado, porque no solo nos dice las relaciones que son objeto de protección y
regulación por el derecho, sino que viene a circunscribir cual de ellas van a ser objeto de análisis y de
estudio bajo esta signatura que nosotros llamamos Civil III o de Derecho de Familia.

¿Cuáles son las características del Derecho de familia?

Ustedes ya se han ido dando cuenta que nos estamos encontrando con un grupo cuyo objeto de
regulación tiene ciertas peculiaridades, se han dado cuenta que por sus particulares características
fue objeto de regulación especial, ello nos lleva a nosotros a ver que en el derecho de familia vamos a
darnos cuenta que, un gran numero de las normas que la integran son normas de orden público, a ver
estamos dentro de una rama del derecho privado por lo tanto la regla general es que las normas
debieran ser de orden privado, pero dado las peculiaridades del objeto de protección y regulación
estas normas van a ser de orden público y de ahí arrancan ciertas características, por ejemplo :

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 Que vamos a encontrarnos frente a normas que por regla general son de carácter irrenunciables.
Que vamos a encontrarnos con normas de carácter imperativas o prohibitivas más que permisivas.
Hace muy poco que en el derecho de familia estamos encontrarnos con normas de carácter
permisivas la regla general va a ser encontrarnos con normas imperativas o prohibitivas. Y ello
porque recién a partir del año 1998 cuando se dicta la ley 19.585, la llamada ley de filiación, vamos a
encontrar que empieza a aparecer dentro del derecho de familia algún atisbo que permita la
manifestación del principio de la autonomía de la voluntad. La permitiva que sean los matrimonios
que sean el padre, la madre los que puedan con su mutuo consentimiento acordar como quieren
regular las relaciones que se dan entre ellos pero dentro de un marco muy acotado. Por eso recién
ahora vamos a encontrar algunas normas de carácter permisivas.

Como primera característica nosotros vamos a señalar que el derecho de familia tiene normas que
tiene un marcado contenido ético. Si comparamos el derecho de familia con el derecho patrimonial
vamos a encontrarnos que en pocas ocasiones ocurre como en el derecho de familia que sus normas
tienen un marcado sesgo de carácter moral. Por ejemplo leamos:

- el Art. 222: “los hijos deben respeto y obediencia a los padres…” los hijos deben obediencia y
respeto los padres esta es de un contenido moral o religioso, que el Derecho lo ha tomado y le ha
dado el carácter de norma jurídica, no hay lugar a dudas, pero no es el contenido netamente jurídico.

- Art. 133 “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que
alguno de ellos le asistan razones graves…para no hacerlo.” ¿se dan cuenta cual es el contenido? Si,
es una norma jurídica sin lugar a dudas pero el contenido es ético o religioso. Entonces en pocos
Derechos vamos a encontrarnos con este fenómeno en que el derecho recoge preceptos morales y /o
religiosos y los transforma en normas jurídicas. Por eso entonces podemos entender que una
característica de la norma jurídica cual es la sanción se ven atenuadas o muchas veces inexistentes
en el derecho de familia, básicamente en el derecho de familia en forma excepcional vamos a poder
recurrir al uso de la fuerza para obtener el cumplimiento de una norma. ( La norma que recién leía
patricio puede leerla de nuevo en el Art. 133: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar común…” el derecho y el deber de vivir en el hogar común, es una facultad y
obligación, en el derecho de familia solemos hablar de un deber y no de obligación, precisamente por
el rasgo que estamos comentando.( lo dijimos la primera clases pero me van a perdonar los alumnos
que estuvieron en ella y en razón de los alumnos que no estuvieron vamos a tocar algunos temas
nuevamente ) ¿ podríamos obtener el cumplimento coactivamente de este deber? ¿Podríamos ir al
tribunal de familia y decirle auxílieme con la fuerza pública porque mi marido no quiere vivir en el
hogar común? Parece que no cierto, parece que, lo revisamos la primara clase genera tener a un

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carabinero amparándolo día y noche para que vuelva al hogar común no es propio del derecho de
familia no es propio de lo que son las relaciones al interior de la familia. Hay sanción, si, pero ya no es
el cumplimiento en naturaleza de la obligación, ni siquiera el cumplimiento por equivalencia
valiéndonos de conceptos propios del derecho contractual, claro hay sanción, podemos pedir la
separación judicial, el divorcio en razón de que ha cesado la convivencia pero no vamos a pedir que
nos cumplan aquello a lo que se obligo el marido con la mujer cuando contrajo matrimonio. Si se dan
cuenta el Derecho de familia tienen un marcado contenido moral y/o religioso y tanto es así que
muchas veces la familias suelen comportarse al margen de lo que dice el Derecho, si yo les digo
ustedes tienen una familia, ¿alguna de sus familias saben lo que dice el C. Civil, respecto a la forma
en que tiene que comportase? no, lo mas probable es que incluso aquellos que tiene al interior de su
familia abogados sepan las normas que están dentro del C. Civil que regulan las relaciones entre
padres e hijos y marido y mujer ¿ de dónde obtenemos la forma en que nos relacionamos
familiarmente? de la moral y de la religión, entonces eso nos marca un contenido querámoslo o no.
¿Por que nuestro país se demoró tanto en tener ley de divorcio? Porque imperaba una concepción
religiosa, la concepción católica occidental no ortodoxa porque la ortodoxa si admite el divorcio. y
hasta que cambio y la mayoría de la ciudadanía dijo: ¡ nosotros no compartimos esta postura o
compartiéndolo creemos que cada cual en su esfera privada tiene que saber si utiliza o no este
mecanismo, no tuvimos la posibilidad de poner termino al matrimonio por el divorcio, se dan
cuenta¡ si la familia va a llegar a vernos a nosotros como abogados cuando tengan problemas, les
insisto en eso, no van a llegar cundo estén bien, cuando estén bien se relacionan de la forma que a
ellos mejor les conviene ajústese o no al Derecho , es indiferente, no así en el campo patrimonial, si
yo quiero comprar un automóvil tengo que ajustarme a ciertas reglas de lo contrario no voy a obtener
el fin que me propongo. En las relaciones de familia si se quiere tener las relaciones armónicas y que
se cumplan las funciones que hemos visto sea o no que se observe el Derecho ningún juez va
fiscalizando las familias diciéndoles usted observa o no observa esta norma! Se observa de forma
natural ¿por qué? porque se cree que es moralmente correcto o por que se cree que estamos
cumpliendo con el imperativo dado por una creencia religiosa. Y cuando tenemos problemas nos
preguntamos ¿puede hacer esto él puede hacer esto ella? Entonces ustedes tienen que entender por
qué nuestro legislador ha tomado ciertas demoras en algunas regulaciones.

2.- Segunda característica, nos encontramos frente a un orden público familiar: ya hemos dicho que
es derecho privado pero pese a ello nos encontramos frente a normas de orden público. Pero además
hemos de considerar un fenómeno que se produce no solo en el Derecho de familia, sino que en el
derecho civil en general, la CONSTITUCIONALIZACIÒN DEL DERECHO, ustedes ya saben que en
ultima instancia la Constitución es el amparo de la familia y a razón de ello esta característica
peculiar que supone entonces esta característica del Derecho de familia. Y no solo estoy hablando de

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la constitución en si misma sino que conforme al articulo 5 de todos los tratados internacionales
sobre derechos humanos que han sido que han sido ratificados por Chile. ( ¡y ustedes debieran
darme una clase magistral explicando como se produce esta relación entre la constitución y los
tratados internacionales supremacía de los tratados igualdad o subordinación! Lo estudiaron! Es un
tema que resulta importante a la hora de que se pretende invocar los tratados internacionales a fin de
amparar los derechos propios de la familia, y no se extrañen porque hoy día si se están invocando
los tratados internacionales en los juicios de familia, básicamente la convención sobre los derechos
del niño.

3.- En tercer lugar decimos que tiene finalidades fundamentalmente tuitivas: es decir se le asignan
ciertas atribuciones a la familia para el desarrollo de los integrantes de este grupo que no quedan
entregadas al solo arbitrio individual sino que se entregan también facultades al titular a fin de que se
puedan cumplir los fines previstos por el ordenamiento jurídico. Por eso se dice que mas de derechos
hablamos de potestades de facultades,; a ver el derecho del marido a que la mujer le sea fiel, parece
que no es un derecho se dan cuenta parece mas una potestad, una facultad, no hablamos de una
obligación para quitar ese rango patrimonial hablamos de un deber ( puede ser y esta bien que lo
encuentren como obligación en materia ordinaria, y esta bien, es ser un poco mas técnico, a fin de
reflejar como se dan estas relaciones dentro de la familia, dentro del grupo familia, no es lo mismo la
relación entre padre e hijo que la relación entre vendedor y comprador. Son completamente distintas.

4.- En cuarto lugar predominio de las relaciones estrictamente personales por sobre las patrimoniales:
a ver básicamente el derecho de familia se trata de regular como se van a producir estas relaciones
interpersonales entre aquellos que componen el grupo familiar si? Subordinadas a estas normas
vamos a encontrar aquellas de carácter patrimonial, porque el patrimonio sirve para el desarrollo de
los fines superiores de la familia, por eso cuando estudiemos el matrimonio vamos a ver los efectos
personales del matrimonio y luego vamos a dedicar largas clases a estudiar los efectos patrimoniales
del matrimonio y vamos a estudiar la sociedad conyugal, la separación de bienes y la participación en
los gananciales. Por que esos regímenes nos indican como se relacionan marido y mujer
matrimonialmente y la situación respecto de terceros de ahí entonces que vamos a encontrarnos con
que se da preeminencia a la regulación de las relaciones estrictamente personales por sobre las
patrimoniales.

Finalmente vamos a encontrarnos con que prima la característica de encontrar normas imperativas y
dispositivas en el Derecho de familia por sobre normas de carácter permisivas, vamos a encontrarnos
entonces con normas que van a limitar el ejercicio de la autonomía de la voluntad por el contrario van
orientar el ejercicio de la voluntad hacia fines determinados. Yo les decía que hace muy pocos

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encontramos una manifestación de ejercicio de la autonomía de la voluntad; hoy día por ejemplo
ambos cónyuges pueden acordar regular su separación de hecho por eso hoy día decimos que hay
dos separaciones de hecho, la propiamente tal que es ajena al Derecho y la separación de hecho que
reviste ciertas características que resultan ser objeto de regulación por el Derecho y dentro esos
pactos pueden acordar la fecha en que se pone término a la convivencia matrimonial e importante
porque esto no va a servir de antesala para el divorcio el día de mañana. Bueno hasta el año 2004
que se regula esa situación por la ley de matrimonio civil era considerado que estos tipos de pactos
que de hecho existían adolecían de objeto ilícito y cuando unos de los cónyuges indicaba por ejemplo
para pedir alimentos respecto del otro y se acreditaba mediante el pacto el cese de la convivencia
encontramos varios fallos de nuestros tribunales que este pacto no puede surtir efecto porque
adolecen de un vicio que es el de nulidad absoluta porque atentaban contra la moral y las buenas
costumbres. Y recién el 2004 encontramos que este paco puede surtir efecto ya no atenta contra la
moral y las buenas costumbres. Este es un indicio de cómo se produce la evolución se dan cuenta ,
ustedes pueden encontrar en libros anteriores al año 2004 que el principio de la autonomía de la
voluntas se desconoce en el derecho de familia, hoy día hay que tener algo de cuidado en esta
situación.

5.- Quinta característica, la tendencia de la norma imperativa y prohibitiva pero hay algunas normas
permisivas, vamos a ver nosotros cuando veamos la patria potestad referente a la ley 19585 del año
1998 antes la patria potestad le correspondía de pleno derecho al padre, no había otra opción, solo
ha falta de padre por ejemplo por muerte le correspondía ala madre. Hoy día la patria potestad
primero ha de ser determinada convencionalmente entre padre y madre y ellos mediante el pacto de
patria potestad podrán decir si le corresponde al padre ala madre o conjuntamente y luego distribuir la
forma en que se va ha ejercer la patria potestad y a falta de pacto la ley tienen que otorgarle a alguien
la patria potestad se la otorga al padre, es novedoso es el principio de la autonomía de la voluntad
padre y madre están llamados a auto normar la relación que van a tener con sus hijos desde el punto
de vista patrimonial y ha falta de este pacto a través de una norma imperativa nos dice a quien se le
otorga la titularidad.
Bajo esta estructura bajo estas características que le hemos dado al Derecho de familia vamos a
entender como se regulan las relaciones al interior de este grupo familiar y porqué se han dan ciertas
y determinadas soluciones ante los conflictos que se presentan al interior del mismo.

1. si existe un impedimento para contraerlos ¿con quién quiere contraer matrimonio la viuda? Con el
hermano del difunto que era su hermano ¿hay un impedimento para celebra el matrimonio con el
hermano de su marido difunto?

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2. ¿podría a ver un impedimento de vínculo matrimonial no disuelto? Que es el impedimento de
ligamen porque están ligados todavía, ¿de qué va a depender esta respuesta? De lo que se diga
respecto a la muerte presunta.

3. hay otro impedimento que es el de segundas nupcias, que es uno de los que nosotros llamamos
prohibiciones. Leer Art. 128 ¿qué dice esa norma en el caso de esta viuda? La mujer
embarazada no puede contraer matrimonio hasta que no haya parto y dice algo más y si no hay
signo de preñez debe esperar 260 días, ¿cuál seria la muerte presunta según lo establecido en la
ley? en el caso de la viuda en el mejor de los casos 31 días. ¿Podría o no contraer segundas
nupcias la viuda? Y ¿podría o no aplicarse alguna norma de excepción? Porque lo que quiere
evitar el legislador es la confusión de paternidad. Recordar caso de una señora de 75 años de
edad. Se le aplico la norma porque el oficial de registro civil no la dejo contraer matrimonio porque
no habían transcurrido los 260 días.

4. ¿Qué matrimonio se celebró? Un matrimonio religioso

 ¿De qué forma se puede celebrar matrimonio en nuestro país?
 ¿Qué requisitos deben cumplirse para que el matrimonio exista? No esta diciendo que sea válido
sino que exista.
 ¿Ratificaron el consentimiento ante el oficial de registro civil? No basta que vaya uno sino dos, de
hecho el legislador habla de contrayente y contrayente son dos personas que van a contraer el
vinculo matrimonial.

7.- Apareció el desaparecido:

 ¿qué pasa desde el punto de vista patrimonial? por qué se supone que había sido declarado
muerto presunto?
 ¿Qué pasa desde el punto de vista familiar? Supongamos que el matrimonio se disolvió por
muerte presunta porque transcurrieron lo plazos entonces ¿qué pasa con los bienes del
desaparecido? Se le restituyen los bienes en el estado que se encuentran al momento de la
aparición? Sin perjuicio de la posesión efectiva
 en materia matrimonial ¿qué pasa? Sobrevive el matrimonio?

2.- Hecho:
Un varón a quien se le imputa la paternidad de dos hijos de diferentes madres.
¿Hay filiación determinada respecto a este varón? Leer Art. 33: ¿Quiénes tienen la calidad de hijo
respecto de su padre y /o su madre? Los que tiene una filiación determinada, solo ellos ya sea de

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padre o de madre o de ambos, solo respecto de cuando se tiene tal filiación se pueden exigir los
deberes que para con nosotros tienen nuestros
Padres madres o ambos, entones:
 ¿hay filiación determinada respecto a este varón?
 ¿cómo se determinó la filiación del hijo respeto de la madre? En Derecho se reconocen tres tipo
de filiación:
- una biológica: la que se produce por una relación sexual ente un hombre y una mujer y que da
origen a una nueva vida a raíz de un nacimiento. Y tendrá la calidad de hijo biológico.

- Filiación de carácter adoptiva: se aplicara la ley de adopción 19.620 y una persona que no tienen
un vinculo biológico con otra va a tener un vinculo jurídico con la cual una pasa a ser la madre o
padre de su hijo.

- Por técnicas de reproducción humana., en este caso la madre se insemina artificialmente por
semen de este varón. ¿qué pasa con este tipo de filiación? ¿qué pasa con el donante? ¿qué
pasa con aquel que recibió la donación? ¿Qué pasa con este hijo?

¿Puede llegar esta madre y decirle le presento a su hijo? ¿Tiene responsabilidad para con él? Art.
182 única norma en el ordenamiento jurídico para determinar la filiación en este caso de
técnicas de reproducción.

3-.- Un padre y su delación con su hija.

Edad de la hija 17 años al cumplir los 18 cambia la relación padre – hijo
- ¿Qué edad tiene la hija? Por regla General mayor de edad padres no tiene responsabilidad. ¿Por
qué tiene los papas que cumplir esta obligación con nosotros en la universidad? Si padres no
quieren cumplir: hay que acreditar tres cosas:
- Existe la obligación de dar alimento, vinculo que los une.
- la persona que los esta dando tiene capacidad económica
- si existe estado de necesidad.
Norma del Art. 323
Art. 332 inciso segundo
20-03-08
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

1) Contenido ético de sus instituciones: se señala que en ninguna otra rama del Dº influyen como en
el D° de familia la religión y la moral, al punto tal que el D° de familia se apropia de normas éticas y
20
religiosas para convertirlas en preceptos jurídicos. De allí entonces que podamos entender dentro del
Dº de familia encontremos numerosas disposiciones, o bien sin sanción, o bien con una sanción
disminuida y que además haya obligaciones incoercibles.

El contenido ético del D° de familia, se puede destacar además señalando que no obstante la
regulación jurídica, los comportamientos reales se producen al margen del Dº, y suelen estar
motivados por otros impulsos ajenos al marco jurídico, de allí entonces que se suela decir que el D°
viene a funcionar cuando existan graves crisis dentro de la convivencia o cuando esta sea de hecho
ya imposible.

Pensemos en un grupo familiar cualquiera en él no se piensa en las normas jurídicas que regulan la
relación de familia, espontáneamente el grupo familiar ha adquirido ciertas regulaciones y han
establecido la forma en que los miembros de nuestra familia se van a comportar, esto es lo que se
puede llamar Dº de familia interno, que no tiene un rango de juricidad. El D° no se manifiesta
formalmente, acudimos al D° cuando hay problemas, por ej. el padre o la madre no provee de las
necesidades para mantener al hijo. Art. 222 y 133 CC.

Art. 222. “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán
su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades”.

Art. 133. “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”.

2) Factores de orden público familiar, toda vez que las normas básicas sobre la organización de la
familia, las encontramos recogidas en el texto constitucional y en los tratados internacionales sobre
Dºs humanos que han sido ratificados por Chile. Art. 1 inc. 2° CPR.

Art. 1. “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

3) Las finalidades fundamentalmente tuitivas que se le asignan a la familia, trascienden estrictamente

al ámbito individual, de modo que el cumplimiento no puede ser entregado al arbitrio individual, de allí
entonces que los poderes derivados de las relaciones jurídico familiares, no son instrumentales y se

21
atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan cumplirse los fines previstos en el
ordenamiento jurídico. Por ello entonces, conviene hablar más de D°s deberes o técnicamente de
potestades en relación a la función del puesto que el titular tiene dentro del grupo familiar, de allí
entonces que el Art. 222 establece el deber de respeto y obediencia de los hijos respecto de sus
padres.

4) Predominio de las relaciones estrictamente personales sobre las relaciones patrimoniales y que por
consiguiente existe una subordinación de las relaciones patrimoniales hacia las relaciones
personales. Ello supone que el Dº de familia se organiza bajo condiciones personales o estados, se
tiene el estado civil de cónyuge, de padre de hijo, entre otros, estados que son inherentes a la
persona y que se imponen de forma absoluta por cuanto deben ser respetados no solo por quienes
conforman el grupo familiar, sino que también por aquellos que se encuentran fuera de este grupo.
En razón de estas relaciones personales puede y de hecho surgen relaciones de carácter
patrimoniales, lo que en doctrina suele identificarse como los D°s familiares patrimoniales para
distinguirlos de los D°s familiares puros. Estos D°s familiares patrimoniales son consecuencia de los
D°s familiares puros, y de ahí que en consecuencia su regulación no sea igual a la que reciben los
D°s estrictamente patrimoniales, por ej. la sociedad conyugal y el D° que tiene el marido sobre los
bienes propios de la mujer.

5) Lo imperativo y lo dispositivo en el D° de familia: como consecuencia de las características

anteriores se determina el carácter imperativo que tiene el mayor número de normas que conforma el
D° de familia, ello quiere decir que se limita el principio de la autonomía de la voluntad, sin perjuicio
de ello, las corrientes modernas han ido permitiendo un mayor ámbito de acción al principio de la
autonomía de la voluntad.

De las características fundamentales que hemos podido identificar, podemos encontrar sub
características que vienen a particularizar estas de carácter general.

De estas características del derecho de familia (ya explicadas) podemos determinar las siguientes
consecuencias que son:

1.- Se trata de normas de orden público, por lo que vamos a encontrarnos con normas imperativas e
inderogables, la voluntad se encuentra limitada toda ves que será la ley la llamada a regular el
contenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares, ello aun cuando el nacimiento de la
relación familiar dependa de la voluntad de los individuos, ello ocurre por ejemplo en el matrimonio sin
lugar a dudas cada individuo tiene plena libertad para determinar si hace o no surgir este vinculo,

22
pero una ves que ha manifestado su voluntad, en sentido afirmativo, el contenido por regla general
viene dado por la ley, de modo que salvo en términos reducidos podrá ser objeto de modificaciones el
estatuto que la ley le da al matrimonio.

2.- Se trata de derechos de potestad, lo que supone una relación de superioridad y de reciproca
dependencia, en ellos no se encuentra presente, esta ausente, el principio de igualdad entre las
partes, ello lo podemos entender en cuanto las relaciones que regula el derecho de familia suelen ser
de derechos y deberes, el derecho se concede para el cumplimiento de un deber.

3.- Los derechos de familia que no sean de potestad son derechos recíprocos, ya sean de carácter
personal como lo contempla el art. 131 del CC, ya sea de carácter patrimonial como ocurre con el
derecho de alimentos y los derechos sucesorios.

Art. 131 CC “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”

Vemos entonces que hay reciprocidad, yo tengo el derecho, pero tú también tienes el mismo derecho.
Cuando estudiemos el derecho de alimentos vamos a ver que los padres están obligados a
proporcionarle alimentos a sus hijos, pero también los hijos están obligados a proporcionarles
alimentos a sus padres, acá también hay reciprocidad.

4.- Los derecho de familia son intransferibles, irrenunciables, intransables, no son susceptibles de
modalidad, no se pueden ganar por prescripción, ni pueden rescindirse, no solo los derechos de
familia puros sino también los derechos de familia patrimoniales, por ej. Una persona no puede
renunciar a su derecho a la vida.

¿A que derecho pertenece el derecho de familia?

Tradicionalmente la respuesta es que el derecho de familia pertenece al derecho civil y por lo tanto
pertenece al derecho privado. Esta posición doctrinaria de carácter tradicional, fue discutida en la
segunda mitad del siglo XX por el jurista italiano Antonio Cicu quien vino a señalar que dadas las
particularidades del derecho de familia este debiera pertenecer al derecho publico, lo saca en
consecuencia del derecho privado y lo lleva a esta otra rama del ordenamiento jurídico. Dice que el
derecho de familia debe pertenecer al derecho público en consideración a las siguientes razones:

23
1.- Sin considerar a la familia como una persona jurídica va a considerar a la familia como un
organismo en el cual se producen vínculos de carácter orgánico cuya característica básica es la
interdependencia entre los individuos y su dependencia con un fin de carácter superior, por lo tanto
afirma que el derecho de familia, así como ocurre en el derecho publico, se podría hablar de órganos
y funciones.
2.-Señala que en la relación jurídico familiar existe una relación de supra y subordinación en la que el
eje no lo es el derecho subjetivo sino que es un derecho de potestad, ello lo diferencia del derecho
privado, rama del derecho en que la relación jurídica es de coordinación, ello toda ves que existe
igualdad entre las partes.
3.- Finalmente señala que existe un interés de carácter familiar que no es un interés individual sino
que un interés de carácter superior inserto en una relación de carácter orgánico, de ahí entonces que
sumando a ello la injerencia del estado en el ámbito familiar lo que demuestra la existencia de un
interés de carácter publico, se puede hablar de un orden publico familiar lo que aproxima a la familia a
los entes públicos y justifica las limitaciones a la libertad individual.
Sin negar la validez de alguna de estas afirmaciones y de hecho alguna de ellas la doctrina
tradicional las toma, no por ello admite la pertenencia del derecho de familia al derecho publico sino
que mantiene su postulado en cuanto a que el derecho de familia se adscribe al derecho privado, y
ello toda ves como señala el jurista español Diez-Picazo porque varias de las premisas dadas por
Cicu responden a la idea estamental o corporativa (Los postulados de Cicu responden a ideas
totalitarias en particular a el fascismo en Italia) Diez-Picazo va a argumentar para mantener la
posición tradicional que:
1.- La familia pertenece al terreno de la intimidad del individuo, de ahí que no haya ningún
inconveniente, desde el punto de vista social general, para que cada grupo social, cada grupo que
llega a conformar la familia se ve y construya bajo sus propios modelos y que de esta forma puedan
todas ellas coexistir en el seno de una sociedad pluralista y libre.
2.- No pueden darse fundamentos de carácter patrimonial o contractual en cuanto se plantean como
un arqueotipo del derecho de familia, señala que en el estado actual de las cosas la familia es un
cauce de desarrollo de fines estrictamente personal, de ahí entonces que se encuentre regido por el
denominado principio de la personalidad al que se opone el principio de la comunidad que es propio
del derecho publico.
Por lo tanto y conforme a la doctrina tradicional el derecho de familia es propio, primero del derecho
civil y luego del derecho privado.

Principios que rigen al derecho de familia.-

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Los principios que inspiran al derecho de familia se encuentran íntimamente relacionados por los
principios orientadores del derecho civil y en general por los principios de todo el ordenamiento
jurídico.
Cabe tener presente que los principios del derecho en general vienen a cumplir 3 funciones.

1.- Nos permite diferenciar un régimen jurídico de otro.

2.- Permite interpretar las normas jurídicas.
3.- Ayudan a resolver los problemas jurídicos planteados ante los tribunales de justicia

Conociendo estas funciones resulta mas claro comprender la importancia de conocer los distintos
principios que informan a un ordenamiento jurídico y en particular aquellos que orientan una
determinada rama del derecho.

1º La constitución cristiana de la familia:

Es un principio que se tuvo en especial consideración al momento de la elaboración de
nuestro CC, y recordamos que al momento de elaborarse el CC Bello dejo entregado todo lo relativo
a la regulación del matrimonio a las normas propias del derecho canónico, a las normas religiosas, en
tal sentido que el CC reconoce la orientación cristiana que la mayoría de la población de esa época
profesa. De ahí entonces la discriminación que se dio a los hijos que nacen dentro y fuera del
matrimonio, distintos derechos tenían los hijos nacidos dentro del matrimonio llamados legítimos, que
aquellos que nacían fuera del matrimonio llamados hijos ilegítimos dentro de los cuales se
encontraban los hijos naturales y los hijos simplemente ilegítimos. Hoy día en virtud de la ley 19585
del año 1998 se a señalado que este principio se encuentra limitado, básicamente porque en opinión
de un sector de la doctrina e incluso de los senadores y diputados que discutieron el texto de esta ley
se delimito en particular a la familia que se constituye bajo un matrimonio, ello toda ves que la ley
19585 vino a establecer la plena igualdad entre hijos sin importar su origen, de modo que iguales
derechos tienen los hijos que nacen dentro del matrimonio como aquellos que nacen de una relación
de carácter no matrimonial.

2º El principio del Interés de la familia:

Podemos encontrar como fuente de este principio a la CPR toda ves que en su capitulo I
intitulado de las bases de la institucionalidad declara que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad y es deber del estado protegerla y propender a su fortalecimiento”, declaración que obliga
tanto a gobernantes como a gobernados quienes deberán tener presente esta declaración al
momento de la toma de decisiones. De forma concreta podemos encontrar el principio del interés de
la familia en la ley 19 335 del año 1994, ley de carácter miscelánea que realizo distintas

25
modificaciones no solo al CC sino que a otros cuerpos legales y en este caso nos interesa destacar la
incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la institución de los bienes familiares,
precisamente porque al momento de regular los bienes familiares el legislador dispuso en el Art. 144
del CC que el juez puede suplir la voluntad del cónyuge no propietario que se opone a la enajenación
de un bien familiar cuando dicha negativa no se funde en el interés de la familia”. En todo caso este
parámetro no obliga a que todas las decisiones deban estar guiadas por este principio, ello toda ves
que existe una esfera de libertad personal e individual de cada cónyuge, restringimos al cónyuge y a
la familia fundada en el matrimonio porque precisamente la institución de los bienes familiares tiene
como supuesto el encontrarnos frente a una familia de carácter matrimonial excluye a las uniones de
hecho, por ej. Si un cónyuge decide cambiar de trabajo no puede el otro obligarlo a mantenerse en su
actual trabajo, eso pertenece a su esfera personal. El bien familiar supone que aquel bien raíz que
sirve de residencia a la familia y los bienes muebles que lo guarnecen que son de propiedad de uno
de los cónyuges si bien sigue siendo propiedad de ese cónyuge al ser declarado bien familiar se ven
limitadas sus facultades respecto del bien, así por ej. No puede enajenar, solo puede enajenarlo con
la voluntad del cónyuge no propietario, pero no basta con cualquier negativa, debe ser justificada
como el señalar que a la familia le conviene vivir en dicho inmueble porque queda más cercana al
establecimiento educacional donde estudian los hijos, esta mas cerca del hospital, etc. y acá
podemos decir que impera el interés superior de la familia sobre el interés del cónyuge propietario.

En faz negativa habrá que abstenerse de realizar todos aquellos actos de los cuales pueda resultar
un menoscabo para el interés familiar. Cuando hablamos del interés de la familia estamos
reconociendo la existencia de un interés distinto y superior al interés de cada uno de los individuos
que componen el grupo familiar, pero claramente en abstracto la familia no es titular de ningún interés
sino que se concreta en aquellos que conforman el grupo familiar, cónyuges, padres, madres e hijos.

Art. 144 CC “En los casos del articulo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de
negativa de este.”

3º El principio del interés superior del niño:

Es incorporado en nuestro ordenamiento jurídico en el año 1990, año en que se ratifica y se
publica en el diario oficial con fecha 7 de septiembre la “Convención sobre los derechos del niño” , es
un tratado de derechos humanos y en particular sobre los derechos del niño, los estados que forman
parte de la convención sobre los derechos del niño deben tener como consideración primordial al

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momento de tomar las medidas concernientes al niño, el interés superior de este, en tal sentido hacen
preferente el interés superior del niño los siguientes cuerpos legales:

a) La ley 19335 del año1994 que modifica el CC en el art. 147 inc 1.

Art. 147 inc. 1 CC “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la
constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone termino, el juez tomara
especialmente en cuenta el interés de los hijos cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges.”

b) La ley 19620 del año 1999 sobre adopción de menores Art. 19 inc.1.

Art. 19 inc. 1 ley 19620 “El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este
titulo, podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los
efectos de resolver dicha solicitud, el juez citara a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo
concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será
reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes.”

C) La ley 19585 que modifica los art. 225, 244,245, 268 y 271 del CC

Art. 225 inc. 3 “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.”

Art. 244 inc 3 “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los
padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de el, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente”

Art. 245 inc. Final “Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés
del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicara al acuerdo o a la sentencia
judicial, las normas sobre subinscripcipn previstas en el articulo precedente.”

27
Art. 268 inc. 2 “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivo la suspensión.”

Art. 271 nº 3 “La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:
Nº3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad, y”

Se consolida este principio en nuestro ordenamiento jurídico con la ley 19947, la nueva ley de
matrimonio civil, que hace referencia a el en el Art. 3 inc 1 y la ley 19968 que crea los tribunales de
familia en su art. 10, ambos cuerpos legales son del año 2002. (Y vamos a quedar en el principio de
la protección del cónyuge más débil.)

Habíamos comenzado ayer el estudio de los principios que informan al derecho de familia,
habíamos empezado por el principio de la constitución cristiana de la familia, para luego desarrollar
tanto el principio del interés de la familia, como el principio del interés superior del niño, en particular
quedábamos entonces en el estudio del principio de la protección del cónyuge más débil.

4º Principio de la protección del cónyuge más débil.

Principio que incorporado formalmente denominándolo de esta forma por la nueva ley de
matrimonio civil, la ley 19.947 del año 2004 en particular en su artículo 3.
Históricamente la expresión cónyuge más débil se entendía que era la mujer, era ella la que se
encontraba en una situación de desmedro económico o de vulnerabilidad social, sin embargo el
Código Civil ha evolucionado en el sentido de considerar que no solo la mujer por el hecho de ser tal
tenga la calidad de cónyuge más débil. De modo que cualquiera de los cónyuges, marido o mujer,
pueden tener esa calidad.
La idea de proteger al cónyuge más débil se encuentra detrás de la modificación que produjo
la ley 19.585 del año 1998, la ley de filiación, cierto que comúnmente se conoce. Cuando introdujo
una regla de carácter particional que se contiene en el número 10 del artículo 1337 del Código Civil,
conforme a la cual se confiere un derecho de administración preferente al cónyuge sobreviviente
respecto del bien raíz que ha servido de vivienda principal de la familia, esta norma contiene de forma
mediata el principio que hemos indicado por cuanto no se refirió explícitamente ni a la mujer ni al
marido, sino que al cónyuge sobreviviente. En idéntico sentido entonces y siguiendo esta orientación
la ley de matrimonio civil viene a consagrar formalmente el principio de la protección del cónyuge más
débil. Y explícitamente se refiere a él el ya mencionado artículo 3, de modo tal que no se trata de una

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preferencia tácita a la mujer, o sea cuando veamos la protección al cónyuge más débil no vamos a
decir protección a la mujer, sino que es una protección tanto al marido como a la mujer. Y entonces
habrá que estar caso a caso para determinar cuál de lo cónyuges, si el marido o la mujer se
encuentran en una situación más desmedrada, hoy día por lo tanto puede serlo cualquiera de los dos.
Para tratar de comprender quién tiene la calidad de cónyuge más débil, podemos tener
presente la regulación que la ley de matrimonio civil proporciona a la compensación económica, ahí,
en la ley de matrimonio civil encontramos criterios para determinar si un cónyuge se puede o no
encontrar en una situación de mayor desmedro que el otro.

5º Principio de igualdad jurídica de los cónyuges.

En el derecho de familia de carácter tradicional, y a la época de elaboración del Código Civil, la
organización de la relación jurídica existente entre los cónyuges se inspira en una serie de principios,
conforme a los cuales se colocaba en una situación de preeminencia al marido y de sumisión a la
mujer. Normalmente ello significaba desdoblar las relaciones personales entre los cónyuges, en tal
sentido, si miramos los efectos personales del matrimonio, o sea, los derechos y obligaciones que
afectan a las personas de los cónyuges, fácil era encontrar derechos y obligaciones comunes a los
cónyuges, como también derechos y obligaciones especiales respecto de cada uno de ellos. Los
derechos comunes a los cónyuges se encontraban fundados en el principio de la reciprocidad, por
ejemplo la fidelidad, el auxilio mutuo, mientras que, por otro lado, los efectos especiales se
encontraban fundados en el principio de la unidad de dirección familiar. Dentro de este grupo se
podían distinguir, por un lado, los que conferían autoridad al marido con la consecuente limitación de
la capacidad de la mujer, y por otro los concernientes a la administración de la sociedad conyugal.

Será para el año 1989 que la ley 18.802 introdujo en el sistema del Código Civil, en particular en el
punto relativo a los derechos y deberes de los cónyuges, y de la capacidad de la mujer casada, una
profunda modificación y abrió la brecha para la implantación del principio de la igualdad jurídica entre
los cónyuges. Ellos es así, toda vez que la ley 18.802, entre otras cosas, derogó el deber de
obediencia de la mujer hacia el marido, derogó la autoridad marital, de modo que consagra la regla
que el matrimonio no restringe la capacidad de alguno de los cónyuges, así como también eliminó la
representación legal de la mujer por parte de su marido y el domicilio legal de la mujer. En
consecuencia, viene a establecer deberes y derechos recíprocos entre los cónyuges e iguales,
fundados precisamente en la igualdad entre hombre y mujer dentro de la familia.
La mujer entonces ya no debe obediencia al marido de forma exclusiva, hoy día el deber es
recíproco, ambos se deben respeto y obediencia, antes sólo la mujer le debía obediencia al marido,
así como la mujer estaba obligada a seguir el domicilio del marido, si el marido se cambiaba de

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ciudad por cualquier razón, por motivos de trabajo, la mujer no podía quedarse en la otra ciudad,
debía seguir a su marido.-
La mujer deja de ser incapaz relativo, recordemos que la mujer casada bajo sociedad
conyugal era incapaz relativa, y por lo tanto estaba sujeta a autoridad marital, que es el conjunto de
derechos que tenía el marido los bienes de la mujer, como también la representación legal que la
ejercía el marido, y por lo tanto también tenía domicilio legal por tener la calidad de incapaz relativa.
De modo entonces que vemos ya como se llega, por lo menos en los derechos de carácter personal,
los cónyuges a un plano de igualdad.
Recuerden que para el año 1994 se deroga el delito de adulterio y amancebamiento en el Código
Penal la mujer cometía adulterio, mientras que el marido el delito de amancebamiento, para que la
mujer cometiera adulterio bastaba una vez que yaciera con varón que no fuera su marido, mientras
que el marido debe tener una relación permanente con la manceba, lo que era claramente
discriminatorio.
Ahora bien, ello sin perjuicio de los comentarios que podamos hacer respecto de la situación
de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, en particular respecto a la administración
de la administración de la sociedad conyugal, respecto al pago de recompensas de la sociedad
conyugal, respecto al beneficio de emolumento, normas que, en algunos casos, discriminan a la
mujer, la mujer no es la administradora ordinaria de la sociedad conyugal, pero hay otras que
protegen a la mujer, la mujer se paga primero de las recompensas que el marido, y sin perjuicio que
la mujer respecto de sus bienes propios no tiene administración alguna.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, en nuestra Constitución Política no se
establece de esta forma el principio de igualdad entre los cónyuges, hay un principio de igualdad de
carácter general, pero no hay un principio de igualdad entre los cónyuges, situación distinta a lo que
ocurre por ejemplo en España en que este principio en cuanto tal, igualdad jurídica de los cónyuges si
encuentra consagración constitucional. Ello sin perjuicio que este principio de igualdad jurídica de los
cónyuges si lo encontramos en distintos tratados internacionales que han sido ratificados por nuestro
país, en tal sentido, lo encontramos en la declaración universal de los derechos del hombre, cuyo
artículo 16-1, afirma en su última parte que los hombres y las mujeres “disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del matrimonio”, y
bajo la misma idea se encuentra este principio en el pacto internacional de derechos civiles y
políticos, en el pacto de San José de Costa Rica y en la convención sobre eliminación de toda forma
de discriminación en contra de la mujer.

6º Principio de igualdad de los hijos.

Bien recordamos que al momento de la elaboración de nuestro Código Civil, este principio no
es recogido en nuestro ordenamiento jurídico, por el contrario, se establecieron distintos derechos

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dependiendo de la filiación que tenía cada hijo. El principio de igualdad de los hijos se encuentra ya
recogido en la declaración universal de los derechos del hombre, artículo 25-2 en cuyo tenor “todos
los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social”.

Este principio va a ser recogido en nuestro ordenamiento jurídico el año 1998 por la ley 19.585, ley
que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación. En particular vemos
reflejado este principio en el artículo 33 de Código Civil en el que considera igual a todos los hijos,
poniendo fin a la discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos. Todos los hijos sin importar el origen
de su filiación gozan de iguales derechos. Leamos el artículo 33 del Código Civil.

Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos.

Ahí esta, cierto, la ley considera iguales a todos los hijos, lo que no es otra cosa que la
consagración a nivel legal del mandato constitucional, contenido en el artículo 1 inciso 1 de la carta
fundamental en cuanto las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Digámoslos desde ya, ello no significa que no existan distingos en cuanto al origen de la filiación,
pero ello hoy día no significa un trato distinto, es una cuestión de hecho que el derecho no puede
desconocer el que se tiene filiación matrimonial, no matrimonial, adoptiva o por técnicas de
reproducción humana asistida. O se nace de una pareja entre los cuales hay un vínculo matrimonial,
o se nace dentro de una pareja donde no hay un vínculo matrimonial, o se adquiere la calidad de hijo
porque se fue adoptado, o porque haya o no vínculo matrimonial la pareja se somete a una técnica de
reproducción humana asistida. Esa es una cuestión de hecho que no se puede desconocer, y ello
entonces nos va a dar reglas especiales para determinar como se prueba esa filiación, por ejemplo la
presunción “pater is est” padre es ese, se va a aplicar a quién, al que tenga una filiación de carácter
patrimonial, porque conforme a esa presunción padre lo es el marido de la mujer. No podemos
aplicarlas en los otros tipos de filiación, pero hoy día ello no significa un trato discriminatorio al hijo
que goza de esta filiación, el trato es igual para todos ellos.

7º Principio de la autonomía de la voluntad.

Las corrientes modernas del derecho de familia han ido permitiendo un mayor ámbito de acción a la
autonomía de la voluntad en el ámbito jurídico familiar. Como antecedente a esta nueva postura se
podría encontrar el tránsito de una familia patriarcal y jerarquizada, a una familia igualitaria y
asociativa que permite que sus miembros menos subordinados y mas coordinados establezcan entre
sí pactos o estipulaciones, ya no vemos la familia decimonónica, un padre con la autoridad plena y

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absoluta que rige los destinos de la familia, por el contrario vemos un núcleo familiar en que hombre y
mujer colaboran recíprocamente para alcanzar los fines que orientan a su grupo familiar.

2.- Un segundo antecedente lo podemos encontrar en la fase de crisis en que se encuentra la familia
tradicional, lo que lleva a permitir la consistencia de otro grupo, y lo que lleva entonces, en
consecuencia, a permitir la libre elección de uno u otro modelo. A qué nos referimos en el siglo XIX,
hasta mediados del siglo XX un modelo tradicional, el modelo paradigmático de familia es la familia
matrimonial, a ello se tiende, a eso se orienta, a eso debe dirigirse la voluntad de toda pareja que sea
unida, yo diría que ya a mediados del siglo XX de manera mayoritaria, siempre han existido este tipo
de familias, pero ya de forma mas abierta y aceptada empezamos a conocer otros tipos de familia, las
uniones de hecho. Yo me acuerdo que unos días atrás se los comenté a ustedes que salía en el diario
El Mercurio; “Preocupación porque ya hay más uniones de hecho que matrimonios”. Bueno, algo nos
tiene que indicar ello, y por lo tanto hay una autonomía de la voluntad de esas personas que deciden
sustraerse del matrimonio y darse su propia regulación en cuanto constituyen una familia. Y ello
entonces podría ser una segunda causa para que la doctrina moderna en el derecho de familia le
empiece a dar una mayor apertura al principio de la autonomía de la voluntad, para determinar la
forma de regular las relaciones dentro del grupo familiar. Ya no solo nos referimos a este derecho
interno que hemos llamado, a estas regulaciones que se dan de forma espontánea dentro de la
familia, sino que a consagraciones de carácter legal, en que se les está diciendo a los miembros de la
familia “vea ud. primero que es lo que quiere”, y ante el silencio entonces la ley viene a dar la norma a
la cual van a quedar sujeto.

Ello entonces podemos verlo reflejado de forma mas marcada en la ley 19.947 del año 2004, toda
vez que la nueva ley de matrimonio civil introduce una serie de pactos en virtud de los cuales los
cónyuges, estamos hablando de la ley de matrimonio civil, pueden regular sus propias relaciones y su
relación para con sus hijos, hecho que vamos a conocer como los acuerdos de regulación de
relaciones mutuas y filiativas, y que el legislador propicia al momento de la separación de hecho entre
los cónyuges, cuestión que resulta de importancia toda vez que de forma reiterada nuestra
jurisprudencia señaló que este tipo de pacto entre los cónyuges no era válido, no lo era porque se
atentaba contra el orden público familiar. Hay un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
la década del 80’, que dice, se lo voy a leer para que entiendan la idea, “las normas del derecho de
familia son, en general, normas de orden público, pues han sido establecidas por razones de alta
conveniencia social y por lo tanto, los particulares están impedidos de introducirles modificaciones
que puedan significar un aumento o limitación, en consecuencia es nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto el pacto en virtud del cual los cónyuges acuerdan suspender la vida en común, y
que los hijos queden en el futuro bajo la tuición de la madre. Y esta nulidad puede ser declarada de
32
oficio por aparecer de manifiesto en el contrato”. Este es el criterio imperante, restar validez al
acuerdo al que puedan llegar los cónyuges cuando se separaban de hecho. Hoy día la situación es
distinta, la ley 19.947 propicia que aquellos que se separan de hecho celebren acuerdos de
regulación de las relaciones mutuas entre los cónyuges y filiativas. Por qué lo propicia, el Estado no
dice “celébrenlos”, pero el legislador da un efecto particular que dice que este pacto acredita fecha
cierta del cese de la convivencia. Ustedes dirán “y qué tiene que acredite fecha cierta del cese de la
convivencia, para el divorcio, porque para el divorcio hay que acreditar fecha cierta, uno o tres años
dependiendo del caso, del cese de la convivencia, y no se puede acreditar por cualquier medio, sino
que de forma restrictiva solo por los medios que se contemplan en el artículo 22 y siguientes de la ley
de matrimonio civil, dentro de los cuales se encuentra el acuerdo de regulación de las relaciones
mutuas.

Claramente tenemos una piedra angular que nos esta diciendo principio de la autonomía de la
voluntad, ustedes vean sus problemas, ustedes vean como lo solucionan y falta de acuerdo recurran
a los tribunales de justicia, las otras formas, para que no quede en el aire, es mediante declaración
unilateral del cese de la convivencia ante el tribunal competente, previa notificación al otro cónyuge, y
el tercer caso es cuando se ventila ante los tribunales de justicia cualquiera de los temas propios de
las relaciones entre los cónyuges o respecto de los hijos, un juicio de alimento, ahí ya vemos el caso
en que no se llegó a este acuerdo entre los interesados, sino que se ha debido recurrir entonces a los
tribunales de justicia para obtener esta reunión. Pero esta no sólo se ve en la ley de matrimonio civil,
sino que si uno hace un análisis retrospectivo ya encontramos referencias al principio de la autonomía
de la voluntad cuando se hace la modificación de la ley de filiación, la ley 19.585 del año 1998, que
permite celebrar pactos entre padre y madre, entre los progenitores, a fin de determinar quién ejerce
la patria potestad, a quién le corresponde el cuidado personal, ustedes dirán: “y donde está la
importancia de esto”, la importancia está que antes de la modificación se le asignaba por el solo
ministerio de la ley al padre, y el cuidado personal, habría que hacer una serie de distingos
históricamente, pero se le asignaba primero al padre, después a la madre, vamos a verlo después,
esa es la importancia, hoy día primero los padres, los progenitores determinen quién ejerce la patria
potestad, y quien tiene el cuidado personal del niño, si ustedes no lo hacen la ley lo va a hacer.
Estamos frente a elementos de la naturaleza dentro de las relaciones de familia, sólo van a operar
ante el consentimiento de las partes, y van a ser excluidos cuando haya una declaración de voluntad
en tal sentido, distribuir el cuidado de la patria potestad de una forma distinta a lo establecido en la
ley, claramente es manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, y habrá que determinar
entonces en qué medida va a producir sus efectos la presencia de este principio dentro del derecho
de familia, que durante mucho tiempo fue vecino, téngase además como antecedente la nueva ley de
tribunales de familia, toda vez que uno de los principios que orienta a los procedimientos que se

33
sustancian ante ese tribunal, es el del denominado principio colaborativo, o sea que los interesados
colaboren, ayuden a encontrar las soluciones a sus problemas, de ahí entonces la mediación, pedir la
intervención de tercero que no sea juez para que él acerque a los interesados para llegar a un
acuerdo.

Una de las características que está detrás de todo este procedimiento familiar es el dejar de verse
como enemigos, padre y madre no son enemigos, los cónyuges no son enemigos, porque detrás de
ellos hay otros intereses, normalmente el de los hijos y por lo tanto hay que buscar la forma en que
dejemos de mirarnos como adversarios, sino que como personas que con distintos intereses
debemos buscar qué es lo mejor para el grupo familiar, la familia va a seguir existiendo, aunque haya
nulidad de matrimonio, ese padre y esa madre van a seguir siéndolo respecto de sus hijos, y por lo
tanto van a seguir viéndose con el ex durante el resto de su vida, por lo tanto hay que dejar de ver
que hay una beligerancia per se, claro que puede haber conflicto, pero acá lo trascendente es el
interés de la familia, y por lo tanto habrá que ceder en la medida que corresponda en pro del interés
de la familia, de ahí entonces que se dan cuenta por qué el orden que hemos dado a los principios
que hemos venido estudiado.

Como sub principios o principio especiales, a qué nos referimos con ello, a principios que van a
orientar determinadas materias dentro del derecho de familia, los que hemos visto en forma anterior
afectan a la mayoría, no sé si a toda el área del derecho de familia, pero hay otros principio
especiales o sub principios que afectan especiales áreas dentro del derecho de familia.

Así entonces podemos encontrar el principio de la verdadera identidad, conforme al cual toda persona
tiene derecho de conocer cuales son sus orígenes, de conocer cuál es su filiación, la convención de
los derechos del niño en su artículo 7 punto primero señala que “el niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir un nacionalidad
y en le medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”. A fin de asegurar este
principio se han de entender las distintas disposiciones que consagró la ley 19.585 del año 1998, así
lo ha entendido la doctrina mayoritaria respecto de las normas relativas en particular a la
investigación de la paternidad y maternidad. Este es otro principio interesante quizás para ver un
tema de memoria, porque existe una discusión. El derecho a la verdadera identidad ¿supone el
derecho de toda persona a conocer su origen biológico, o a conocer su identidad social?, porque
vamos a encontrarnos con una disposición que regula la filiación por técnicas de reproducción
humana asistida, que establece la presunción de derecho que es padre y madre de ese hijo las
personas que se someten a la técnica de reproducción humana asistida. No se puede destruir la

34
presunción, es una presunción de derecho, pero puede ocurrir que el gameto, el óvulo, el
espermatozoide haya sido donado, incluso el gameto completo, ya concebido. Cuál es el derecho a la
verdadera identidad, qué alcanza, la identidad biológica, por lo tanto esta presunción no existiría, es
una presunción simplemente legal, que sería objeto de discusión, ó el derecho a la identidad social,
es decir a ser educado conforme a mis orígenes. Llevémoslo a un caso, imaginémonos Francia, hay
muchos inmigrantes musulmanes, y sabemos que por los rasgos que tenemos se identifica fácilmente
el origen de una persona según su etnia, bueno un niño de origen musulmán en Francia, criado por
franceses, supongamos que fue adoptado, tiene derecho a que sea educado conforme su identidad
biológica, desde el punto de vista étnico, o estamos hablando de un derecho de identidad biológico,
conocer quienes son sus padres biológicamente, es un tema para discutir, tema para investigar, cuál
es el alcance de este derecho la verdadera identidad, discutido, no solo en nuestro país, que ha sido
poca la discusión, pero sí particularmente en el derecho comparado.

Otro principio es el derecho a contraer matrimonio, se encuentra consagrado en la declaración

universal de los derechos del hombre, en el artículo 16-1 que dispone que los hombres y mujeres a
partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción alguna, por motivos de raza, nacionalidad o
religión a casarse y fundar una familia, principio que si bien no es recogido en nuestra carta
fundamental, como si ocurre en España, en España si se encuentra en la constitución este principio,
ha sido hoy día consagrado con rango legal en la ley de matrimonio civil, en particular en el artículo
segundo de la ley de matrimonio civil, la ley 19.947.

Finalmente el libre consentimiento para el matrimonio, nuevamente lo vamos a encontrar

consagrado en la declaración universal de los derechos del hombre, en su artículo 16-2 que dispone
solo mediante el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos, podrá contraer matrimonio, y es
recogido hoy día en la nueva ley de matrimonio civil en su artículo segundo.
Estos son los principios que conformar al derecho de familia, si bien nos hemos extendido en
el desarrollo de él es porque si los traemos siempre presentes ante cualquier conflicto nos van ayudar
a poder determinar cuál es la solución que la ley debe haber dado a esta situación en particular, mas
aún porque son principios que a todas luces van a permanecer un largo tiempo en el ordenamiento
jurídico, y que por lo tanto ellos han de estar inspirando algunas reformas que se están discutiendo
todavía en el congreso nacional, como por ejemplo la relativa a la sociedad conyugal, por lo tanto, es
bueno analizarlos para poder entonces, como dijimos, distinguir el derecho de familia de otros
derechos, para interpretar las normas propias del derecho de familia y par ayudar a los tribunales a
resolver los conflictos que ellos conocen.
01-04-2008

35
El derecho de familia y el marco constitucional

Yo no se si a ustedes le ha pasado pero hoy día de forma más frecuente solemos descifrar la
referencia a la constitucionalización del derecho civil, y por lo tanto debiéramos realizar la reflexión
en lo que dice relación con el derecho de familia.
Primero sentemos una idea, ¿a que nos estamos refiriendo cuando hablamos de constitucionalización
del derecho? nos estamos refiriendo a que toda norma jurídica debe ser interpretada y aplicada
conforme a los principios y a las normas que emanan de la constitución política de la republica,
nuestra constitución política de la republica que también llamamos nuestra carta fundamental. Para
ustedes esto no debiera ser nuevo, ¿a que teoría recuerdan cuando yo les digo que toda norma
jurídica sin importar su rango debe ser aplicada e interpretada conforme a la carta fundamental?, a la
teoría normativista del derecho de Hans Kelsen, si se dan cuenta entonces cuando hablamos de la
constitucionalización del derecho no estamos haciendo otra cosa que aceptar la teoría Kelsiana y
nuestra constitución política de la república pasa a ser nuestra norma fundante y como norma
fundante entonces todas la otras normas jurídicas deben estar en armonía y guardar coherencia con
ella. Entonces debemos preguntarnos que ocurre dentro del derecho civil, y en particular dentro del
derecho de familia. Y lo primero que debiéramos de señalar en consecuencia es que el derecho de
familia no es ajeno a este fenómeno, no es ajeno al fenómeno de la constitucionalizacion del derecho
y ello significa que las normas del derecho de familia han de ser aplicadas y interpretadas conforme lo
establecen los principios y normas de la constitución política de la republica, sin lugar a dudas si, de
hecho ustedes pueden buscar jurisprudencia reciente, y podrán encontrar que nuestros jueces han
fundado sus resoluciones en tratados internacionales de derechos humanos como por ejemplo la
convención de los derechos del niño y a la luz de ese tratado han aplicado y han interpretado las
normas del derecho de familia. Pero mas allá de eso debemos preguntarnos que rol tiene la
constitución política de la república como una fuente formal del derecho de familia, hoy día nosotros
podemos ver que no solo es fuente formal del derecho de familia la ley, cuando me refiero a la ley lo
hago al código civil con sus reformas posteriores y a sus leyes complementarias en particular sino
que también podemos darle ese rol a la constitución política de la república y mas aún teniendo en
cuenta lo indicado en su art. 5 que dice “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto de los derecho esenciales que emanan de la naturaleza humana, es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta constitución así como los tratados
internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes. Los tratados internacionales se
pueden insertar dentro de un ordenamiento jurídico ya sea bajo la forma de una ley caso en el cual
vamos a estar presente a la discusión doctrinaria de si esa ley tiene el carácter de ley ordinaria o
común, si se trata de una ley que goza de un rango constitucional o supremo y en tercer lugar si se

36
trata de leyes de rango supra nacional, o sea incluso por sobre la constitución política de la república,
o bien también pueden formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, como principio orientador del
derecho positivo. Claramente las modificaciones que ha tenido la legislación del derecho de familia
estoy pensando en la ley 19.585 que estableció el trato igualitario entre todos los hijos reconoce como
un principio orientador del derecho a la convención de los derechos del niño. De esta forma entonces
podemos ver que ya respecto de los tratados internacionales se reconoce el carácter de fuente formal
del derecho, pero también este rol es compartido por la constitución política de la república. En
nuestra carta fundamental encontramos normas expresas que se refieren a la familia, y ello puede
llevar a configurar un llamado orden público familiar.

a) Constitución Política de la República de Chile:

Art. 1 inc. 2°: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y agrega en su inc. final: es deber
del Estado dar protección a la población y a la familia y propender al fortalecimiento de esta.
Art. 5°: en particular la referencia que se hace a la fuerza obligatoria de los tratados internacionales
ratificados por Chile, especialmente los relativos los derechos humanos.
En las garantías constitucionales:
Art. 19 Nº 4: Respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia.
Y de forma indirecta: el derecho a la vida, la inviolabilidad del hogar, el derecho al a educación entre
otros.
Tratados Internacionales:

b) Instrumentos generales:
- La declaración Universal de los derechos humanos 1948.
- La declaración americana de los derechos y deberes del hombre 1948
- El pacto internacional de derechos civiles y políticos 1966
- El pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales 1966 ratificado por chile en
1989
- Convención americana sobre derechos humanos, el llamado Pacto de San José de costa rica1969
ratificado en 1991.

c) Instrumentos específicos:
- Convención internacional para la represión de la trata de mujeres de mujeres y niños 1921
ratificado en 1927.
- Convención internacional sobre la trata de mujeres y niños 1921 ratificada en 1930
- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 1979
ratificado 1989

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- Convención sobre los derechos del niño 1989 ratificado 1990
- Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios. 1965, son orientaciones que le sirven al legislador al
momento de preparar una modificación legal.
- Declaración de las naciones unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la
protección y bienestar de los niños, con la especial referencia a la adopción y la colocación de
hogares de guarda, en lo planos nacional e internacional, 1986
- Declaración sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo de la infancia, 1990
- Convenio de la Haya sobre protección del niño y cooperación en materia de adopción
internacional, 1999
- Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, 1998
¿Por qué me interesa que ustedes conozcan a lo menos la existencia de estos tratados? Porque
excede lo que nosotros podemos estudiar el avocarnos a establecer el régimen jurídico de cada uno
de ellos, porque no es de extrañar que hoy día no sólo los jueces, los abogados al momento de
fundar pretensión ante el tribunal invoquen las normas pertinentes del código civil o de sus leyes
complementarias y normas de tratados internacionales, en particular la convención sobre los
derechos del niño, por tanto es un elemento que ustedes han de valorar, hay que ponderar y como
decía bien el profesor Vergara el día de ayer nosotros ya no podemos colocar mas materias en la s
asignaturas, ya desbordan de materias, y decía estas son las materias que tenemos que abordar el
día de mañana en cursos de postítulos, de postgrados, para empezar ya a hacer un análisis desde el
punto de vista de los tratados internacionales.
Que ocurre con otra fuente formal del derecho cual es la ley; vamos a preocuparnos entonces del
derecho de familia en el código civil y sus leyes complementarias. Sin exagerar si nosotros miramos
el derecho civil, si miramos el código civil y lo que son sus leyes complementarias, podríamos decir
que la mayor parte de reformas que ha sufrido el derecho civil lo es en el derecho de familia.
Ustedes a través de la actividad Nº 1 que realizaron, por lo que he ido revisando, ya se dieron cuenta
de cual era la realidad de nuestro país tanto sociológicamente como jurídicamente al momento de la
dictación del código civil y por lo menos me parece que han llegado ya a la conclusión de aquello que
tuvo a la vista Andrés Bello al dictar el código civil originario, no es lo que hoy día encontramos en esa
ley, prácticamente estamos frente a una parte del código civil que es íntegramente nueva.
Si nosotros miramos podríamos decir que las grandes reformas del derecho de familia se comienzan
a producir a fines de los 80, en el año 1989 con la ley 18802, y de ahí ha ido constantemente diferido
en el tiempo dictándose todas las leyes necesarias para estar frente a una nueva regulación de la
familia, de ahí entonces que es esta materia dentro del derecho civil la relativa a la familia respecto de
la cual podemos afirmar que es donde se han producido las grandes reformas, si ustedes toman la
parte patrimonial del código civil esta prácticamente intacta, no hay grandes modificaciones;

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reducción del plazo de prescripción, materias de capacidad pero por consecuencia de darle plena
capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal por lo tanto indirectamente la modificación es a
causa de una reforma del derecho de familia, si se dan cuenta en derecho sucesorio también hay
modificaciones pero a causa de que? de las modificaciones al derecho de familia, porque lo que se
hace es cambiar la situación en que concurren los distintos ordenes de sucesión y a fin de poner
termino a la diferenciación que existía con anterioridad.
Si nosotros entonces miramos el código civil, y lo miramos en su texto primitivo, en su texto originario,
vamos a ver que las ideas imperantes y que reflejan la concepción social vigente a la época son:
- La existencia de un matrimonio religioso e indisoluble.
- La incapacidad relativa de la mujer casada, y digo de la mujer casada y nada mas porque a la
época de la dictación del código civil el único régimen matrimonial es la sociedad conyugal, por lo
tanto cuando nosotros miramos el código civil originariamente toda mujer que se casaba era
relativamente incapaz, porque no había otro régimen matrimonial.
- La administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal.
- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos a favor del padre.
- Una filiación matrimonial fuertemente favorecida.

Esas son las ideas que se reflejan en el código civil en el año 1855, porque estas son las
concepciones imperantes de nuestra sociedad a esa época.
Teniendo presente entonces que si nosotros tomáramos el código civil originario y hiciéramos un
estudio de él, veríamos este tipo de ideas reflejadas en sus distintos artículos, debemos entonces
realizar un análisis del código civil en su texto original que son las ideas que acabo de señalarles, las
reformas posteriores al código civil y las leyes complementarias del código civil, porque va a ser en
estos últimos dos aspectos como vamos a ver la evolución de este cuerpo legal.

Principales leyes modificatorias del código civil:

- Ley 5.521, de 19 de diciembre de 1934; mejora la situación de la mujer porque incorpora el
régimen de bienes reservados de la mujer casada, el patrimonio reservado de la mujer casada
que lo llamamos hoy día, y permite por primera vez en 1934 pactar el régimen de separación de
bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio, vamos a
ver que las capitulaciones matrimoniales son convenciones que se pueden pactar antes o en al
momento de la celebración del matrimonio, y en el año 1934 se permite pactar antes del
matrimonio la separación de bienes.
- Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935; en virtud de ella se suprimen los hijos de dañado
ayuntamiento, que correspondían al hijo sacrílego, al adulterino y al insectuoso y permite por
primera vez la investigación de la maternidad y paternidad ilegitima, ¿porque es importante esto?

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 ¿qué pasa con el código civil originario? Nuestro código tomo las ideas del código civil francés
que no permitía la investigación de la paternidad, ¿y que decía el derecho indiano? en él el hijo
natural no tenia un trato despectivo y se permitía la investigación.
- La ley 7.612, de 21 de octubre de 1943; modifica varios artículos del código civil, entre otros
autoriza a los conyugues para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total
de bienes vigente el matrimonio, el anterior decía antes de contraer matrimonio, pero vigente el
matrimonio no podíamos cambiar el régimen de sociedad conyugal, la ley 7612 nos permite
cambiar el régimen de sociedad conyugal vigente el matrimonio por el de separación de bienes y
además deroga la regulación que se le daba a la muerte civil en nuestro código civil .
- Ley 10.271, de 2 de abril de 1952; introduce distintas reformas en materia de filiación, régimen
matrimonial y sucesión intestada, pero son reformas que no son sustanciales.
- Ley 18 802, de 9 de junio de 1989; es para mi la ley que marca el hito, sobre la capacidad de la
mujer casada en sociedad conyugal y otras modificaciones destinadas a mejorar su situación
jurídica.
- Ley 19.335, de 23 de septiembre de 1994; que establece el régimen de participación en los
gananciales y e estatuto de los bienes familiares.
- Ley 19.585, de 26 de octubre de 1998, la llamada ley de filiación; que además regula otras
cuestiones en materia sucesoria.
- Ley 19.947, de 17 de mayo de 2004; por cuanto si bien es la nueva ley de matrimonio civil
introduce distintas modificaciones en el código civil.
- Ley 20 030, de 5 de julio de 2005; modifica las reglas generales en materia de acciones de
filiación, da nuevo valor probatorio a la pruebas periciales biológicas, y deroga elimina el
reconocimiento voluntario provocado.
Estas son las leyes que han modificado el texto del código civil, en materia de familia.
Leyes complementarias del código civil, leyes que están fuera del código, pero que vienen a regular
materias que son propias de las que trata el código civil:
En materia matrimonial:
- Ley de Matrimonio civil del 10 de enero del año 1984; el matrimonio se encontraba regulado en el
código civil y se remitía a las normas dadas en el derecho canónico, el año 1884 se dicta la ley de
matrimonio civil y el 17 de julio del mismo año se dicta la ley de registro civil, lógico cierto, se saco
de la jurisdicción de la iglesia lo relativo al matrimonio y hubo que crear un órgano que se hiciera
cargo de entre otros los temas matrimoniales, ambas leyes entraron a regir conjuntamente el 1 de
enero de 1885. La primera de ellas la ley de matrimonio civil hoy día fue derogada, fue sustituida
por la ley 19.947 sobre matrimonio civil, estamos refiriéndonos al año 2004.
El 17 de mazo de 2008 se publico la ley 20.255 que establece la reforma previsional, y en su titulo
tercero, normas sobre equidad de género y afiliados jóvenes en su párrafo segundo trata de la

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compensación económica en materia previsional en caso de nulidad o divorcio, y les traigo a colación
esta ley porque la misma viene a complementar a la ley de matrimonio civil en particular en su art. 62
cuando se refiere a los beneficios previsionales.
En materia de adopción:
- Ley 5.343 sobre adopción, de 1934; establece por primera vez a la adopción, ya que el código
civil no se refería a ella y que va a ser reemplazada en el año 1943 por la ley 7.613, en el año
1965 se va a complementar esta ley mediante la ley 16.346 sobre legitimación adoptiva.
- Ley 18.703 sobre adopción de menores del año 1988.
- Ley 19.620 sobre adopción de menores del año 1999; deroga las leyes 7.613 y 18.703, por lo
tanto hoy día encontramos un solo cuerpo legal relativo a la adopción que es la ley 19620.
En materia de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias:
- Ley 5.750 del año 1935; ley que es derogada en el año 1962 por la ley 14908 que ha sufrido una
serie de modificaciones, siendo la ultima ley la 20.152 del 9 de enero del año 2007. Esta ley que
vino a establecer nuevas formas para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones
alimenticias, se puede retener el pago de la devolución del impuesto a la renta, se puede pedir
reclusión nocturna para el alimentante que deja de cumplir injustificadamente.
En materia de menores:
- Encontramos la ley 16.618 con sus posteriores modificaciones.
Otras materias:
- Ley 17.344 del año 1970 sobre cambio de nombre y apellidos; ustedes ya saben que el apellido
de una persona se determina en razón de su filiación y si queremos cambiarnos los nombres o los
apellidos que nos han puesto vamos a tener que recurrir a esta ley.
- Ley 19.325 del año 1994 sobre violencia intrafamiliar; que fue derogada por la ley 20.066 del 7 de
octubre del año 2005.
De todas las normas que acabamos de indicar, vale la pena detenernos en algunas de ellas:
La ley 18.802 del año 1989 establece tres grandes modificaciones:
1. La plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, por lo tanto se pone término a la
potestad marital, a la representación legal del marido respecto de la mujer y al domicilio legal de la
mujer.
2. Mejoró los derechos que le correspondían al cónyuge sobreviviente en materia hereditaria.
3. Estableció un deber de corrección a favor de ambos padres y otorgó el cuidado de los hijos
menores a la mujer, terminando la distinción de edades que existía al respecto.
La ley 19.335 de 1994 modificó los derechos y deberes entre los cónyuges, es esta ley la que
despenaliza el delito de adulterio modificando el código penal, que viene en adecuar las reglas que
regulan la fidelidad entre los cónyuges en sede civil.

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Para el año 1994 aún se mantiene el impedimento para contraer matrimonio en relación a los
contrayentes que hubieren cometido adulterio, impedimento que es definitivamente derogado por la
ley 19.947 la ley de matrimonio civil.
¿Por qué es importante la ley 19.335? Porque modifica el régimen de sociedad conyugal y establece
nuevas limitaciones al marido respecto de la administración de la sociedad conyugal, lo que se refleja
en el aumento de facultades de la mujer respecto de los bienes que integran a la sociedad conyugal.
Una pregunta: ¿no me quedó claro lo del adulterio y el impedimento entre los cónyuges? Haber,
cuando veamos los impedimentos para contraer matrimonio veremos que históricamente quienes
habían cometido adulterio no podían contraer matrimonio, o sea, no solamente había una sanción
penal sino que también una sanción civil, con la ley 19.335 se despenaliza el adulterio y el delito de
amancebamiento, nos vamos a referir a los dos en uno solo porque a criterio de la sociedad ya no
merece ese trato castigador el marido o la mujer que le ha sido infiel a su otro cónyuge, pero no
obstante ello el impedimento que estaba en la ley de matrimonio civil no se deroga, se modifica y se
establece que no se podía contraer matrimonio durante un plazo de 5 años transcurrido los cuales si
podían contraer matrimonio, y en el año 2004 con la ley 19.947 definitivamente se deroga este
impedimento, ya no esta el impedimento por adulterio.
Se establece el régimen de participación en los gananciales y el estatuto de los bienes familiares,
precisamente es esto lo que da el rasgo distintivo a esta ley, cuando uno habla de la ley 19.335 la
identifica como la ley que incorpora el régimen de participación en los gananciales y los bienes
familiares, pero además vimos las otras modificaciones que acabamos de indicar.
La ley 19.585, su gran objetivo era poner término a la diferencia entre hijos legítimos, naturales e
ilegítimos, para establecer un solo estado civil, hijo, sin distinciones sin apellidos sólo hijos, y
reconociendo igualdad de derechos entre cada uno de ellos, sin perjuicio que para efectos de
determinar la filiación vamos a tener que distinguir si estamos frente a una filiación matrimonial o no
matrimonial.
Respecto de las acciones de filiación el art. 199 inciso 2° señalaba que la negativa injustificada de
uno de los padres a someterse a los peritajes biológicos, básicamente pruebas de ADN, configura
una presunción grave en su contra que debía el juez ponderar conforme a las normas del código de
procedimiento civil, hoy día esa norma se encuentra modificada, lo fue por la ley 20.030 del año 2005
y ya vamos a poder estudiar en que consistió esa modificación, sigue teniendo valor probatorio, pero
se dan mas atribuciones al juez.
El art. 196 exigía como prerrequisito de las acciones de filiación que se acompañaran
antecedentes suficientes que hicieran plausibles los hechos en se fundaban. O sea, para demandar y
ejercer una acción de reclamación de la filiación no bastaba con decir que otra persona era el padre o
la madre, sino que debían llevar antecedentes fundantes, una carta, una fotografía cualquier
antecedente que a juicio del juez pudiese dar el carácter de plausible a los hechos en los cuales se

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fundaba la demanda. Bajo ese criterio los jueces comenzaron a rechazar, a declarar inadmisibles las
demandas en que se ejercían acciones de filiación.
Por lo tanto esta idea , este principio que nosotros habíamos identificado en clases anteriores
de la libre investigación de la paternidad y la maternidad, empezó a verse conculcado no por el texto
de la ley, sino por la aplicación que comenzaron hacer los tribunales, porque esta misma idea está en
el código civil español y en España los jueces no interpretaron las normas a fin de restringir la
investigación de la paternidad o la maternidad y a la luz de esa interpretación decidida por los jueces
es que esa norma fue derogada y por lo tanto hoy en día no hay que acompañar ninguna antecedente
para que se declare admisible a tramitación una demanda por el ejercicio de una acción de filiación, y
lo derogo la ley 20.030 del año 2005.
Se modificaron los derechos y deberes entre padres he hijos, vamos a poder estudiarlo mas
adelante y se suprimió la diferencia entre alimentos congruos y los necesarios, los congos son
aquellos que permiten a la persona subsistir de acuerdo a su posición social, mientras que los
necesarios eran aquellos que otorgaban los mínimos minomorum que una persona requiere para
subsistir. Hoy día los alimentos no tienen clasificación y cuando pedimos alimentos se toma por
concepto de los alimentos congruos, no necesarios o sea aquellos que nos dan lo necesario para vivir
modestamente de acuerdo a la posición social que tiene el alimentario.
También se derogó la llamada emancipación voluntaria, prácticamente porque no tenia sentido
que estuviese la regulación por los pocos efectos prácticos que tenía.
En materia sucesoria se establecen modificaciones que vienen a mejorar la situación del
cónyuge sobreviviente, particularmente porque el cónyuge pasa a ser legitimario, antes el cónyuge
concurría en busca de su porción conyugal y para saber si el cónyuge llevaba o no llevaba algo de la
herencia teníamos que hacer un análisis, una comparación entre la porción conyugal teórica y la
porción conyugal efectiva y determinar que diferencia le correspondía al cónyuge entendiendo que
aquel cónyuge que era rico no llevaba porción conyugal. Las dificultades que esto conllevaba y la
situación desprotegida en la que quedaba el cónyuge sobreviviente, llevó a eliminar la noción de
porción conyugal y se estableció al cónyuge como un legitimario así como lo son los hijos, y la
descendencia de los hijos y los ascendientes del difunto. Y a consecuencia de la modificación que se
introdujo en materia de filiación se modifican los órdenes de sucesión, ya no se va a distinguir entre
orden de sucesión regular e irregular, sino que sencillamente hay un solo orden de sucesión en que
van a comparecer todos los hijos sin importar el tipo de filiación.
Respecto del cónyuge y la concurrencia de los hijos, ahora decimos de todos los hijos, en
materia sucesoria se le dio una norma de protección, ¿cuál es? al cónyuge se le asegura que lleva
siempre la cuarta parte de los bienes del cónyuge difunto, ¿por qué? porque bien podría tener este
cónyuge una cantidad de hijos tales que significaran que el cónyuge llevara una porción menor,
bueno precisamente a fin de asegurar la situación del cónyuge sobreviviente es que a todo evento

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lleva la cuarta parte de los bienes del difunto, y podrá llevar más determinando el número de hijos que
concurra a determinar el orden.
La ley 19.620 es importante porque viene a uniformar el régimen de adopción en nuestro país,
se pone término a la distinción entre adopción simple y adopción plena, sólo la adopción plena daba
al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes, no así la adopción simple ni menos la adopción
contrato por ello entonces es importante esta nueva regulación que recibe la adopción de menores.
La ley 19.947 del año 2004 es la última gran ley que se ha dictado en materia de familia por
cuanto vino a establecer una nueva ley de matrimonio civil, básicamente viene a actualizar y
perfeccionar la regulación que la anterior ley de matrimonio civil daba al matrimonio y básicamente
viene en regular la nueva figura con carácter ex novo en nuestro ordenamiento jurídico, cual es el
divorcio, vamos a tener tiempo para estudiar las demás cuestiones a que hace referencia esta nueva
LMC.
No puedo dejar fuera de esta numeración a la ley 19.968 del año 2004 que establece los tribunales
de familia, a esos tribunales se les da por competencia el conocer de todos los asuntos personales de
la familia y por lo tanto es a esta judicatura a la que vamos a tener que recurrir cuando tengamos
conflicto en el ámbito del derecho de familia.
Nosotros hemos utilizado a lo largo de estas clases un término de forma bastante frecuente, los
parientes.
El parentesco: es la relación de familia que existe entre dos personas. Ya decíamos en la clase
anterior que son conceptos que se involucran, familia y parentesco.
El parentesco se puede clasificar en:
- Parentesco por consanguinidad y
- Parentesco por afinidad.
- El art. 28 del c.c. nos dice que “parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
persona que descienden la una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.
Padre e hijo son parientes por consanguinidad así como lo son los hermanos porque descienden del
mismo progenitor, o los primos porque llegamos al tronco común que es el abuelo o los abuelos. Este
parentesco por consanguinidad en consecuencia puede serlo en línea recta cuando una de las dos
personas es descendiente o ascendiente de la otra, padre hijo, hijo padre, abuelo nieto, tatarabuelo
nieto, bisnieto tatarabuelo, o bien pueden ser una línea colateral transversal u oblicua cuando entre
dos personas que proceden de ascendiente común, sin que ninguna sea ascendiente de la otra, los
hermanos, son parientes consanguíneos en línea colateral, los hermanos no descienden uno del otro
pero si podemos ascender para encontrar el tronco común, los primos, llegamos a los hermanos y
luego al abuelo común y por lo tanto también tenemos un parentesco por consanguinidad en línea
colateral.

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- Parentesco por afinidad: art. 31 del c.c. “es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer”, por ejemplo dos hermanos y uno de ellos contrae
matrimonio, la persona con la cual contrajo matrimonio es pariente por afinidad con su otro hermano,
lo que llamamos comúnmente cuñados, por lo tanto los cuñados son parientes por afinidad. Vamos a
aplicar lo mismo, el parentesco por afinidad puede ser en línea recta o puede ser colateral, el
ejemplo del cuñado es un parentesco por afinidad en línea colateral porque vamos a tener que buscar
el ascendiente común entre estos hermanos para luego bajar. Pero también puede ser en línea recta,
el cónyuge de este hermano que a su turno es hijo es pariente por afinidad con su suegro y su suegra
que a su turno son padres de su marido o mujer, es parentesco en primer grado. Grado: es el número
de generaciones que separan a los parientes entre sí, en el caso del parentesco por consanguinidad
nos colocamos en el lugar de la persona que nos interesa, el hijo, para llegar al lugar del padre y
tenemos que es un parentesco por consanguinidad en línea recta en primer grado, si fuera con su
abuelo diríamos que es línea recta en segundo grado, si fuera con su hermano diríamos que es en
línea colateral en segundo grado.
Por afinidad, como uno es pariente con los consanguíneos de su marido o su mujer, lo que hacemos
es ponemos en el lugar del marido o mujer para ser entonces el mismo computo que acabamos de
hacer, por lo tanto el cuñado es pariente por afinidad en línea colateral en segundo grado, respecto
de su suegra o su suegro es pariente por afinidad en línea recta en primer grado.
Como anécdota, antes de la ley 19.585 el parentesco por afinidad también suponía una relación
sexual y había parentesco por afinidad por el hecho de mantener una relación sexual entre dos
personas, por lo tanto esa persona pasaba a ser pariente por afinidad con los consanguíneos de
aquel otro con el cual había tenido una relación sexual. Decía entonces un colega, que por eso se
explica que acá en Chile todos son tíos o tías (jajajaja).

¿Qué conclusiones podemos tener?

Primero ¿son pariente los cónyuges entre sí? No, los cónyuges no son parientes entre sí, el que me
diga que los cónyuges son parientes en el examen, terminamos porque ese es un error garrafal. Y de
hecho el legislador lo confirma en distintas disposiciones cuando nos dice se ajustará al cónyuge o a
los parientes, el “o” entendido como a otras personas distintas del cónyuge, es importante esta
norma se extrae de lo que son las tradiciones del derecho romano, en el derecho romano los
cónyuges tampoco eran parientes, pero si ustedes leen el código civil japonés dice que los cónyuges
si son parientes, por lo tanto es una cuestión de opción legislativa, en Japón los cónyuges si son
parientes, e incluso el parentesco está limitado por el número de grados, y dice son parientes por
consanguinidad hasta el 6° grado inclusive, por lo tanto mas allá de eso ya no hay parentesco
legalmente, socialmente sí.
En nuestro país siguiendo la tradición romana los cónyuges no son parientes.

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El parentesco por consanguinidad y por afinidad no se extinguen por la muerte del sujeto, claramente
el por consanguinidad aunque se muera los lazos de sangre han existido y si nosotros volvemos a
leer el concepto del parentesco por afinidad dice el que existe entre una persona que está, o sea el
matrimonio existe; o ha estado casada, o sea, el matrimonio no existe, con los consanguíneos de su
marido o de su mujer. Entonces si el matrimonio termina por muerte del cónyuge se sigue siendo
pariente por afinidad. ¿Por qué es importante? Porque nosotros vamos a ver que subsiste este
parentesco y tiene importancia en la LMC cuando veamos los impedimentos relativos al parentesco
para contraer matrimonio. Acá una cuestión importante porque ¿de que otra forma termina el
matrimonio? Divorcio, sentencia firme de divorcio y bajo la luz del art. 31 si subsiste el parentesco
cuando el matrimonio termina por divorcio. Insisto vamos a verlo después cuando veamos los
impedimentos del parentesco. Por eso hay una moción en el Congreso Nacional en el que se quiere
decir explícitamente que termina el parentesco por afinidad cuando el matrimonio se disuelve por
divorcio.
¿Qué pasa con la nulidad? ¿Subsiste el parentesco? No, porque se vuelve al estado anterior, ¿Qué
estado civil adquiere aquel que anuló el matrimonio? Adquiere el estado civil anterior, no adquiere uno
nuevo, soltero si es que estaba soltero al momento de contraer matrimonio, viudo si estaba viudo
antes de celebrar el matrimonio que fue declarado nulo. En cambio, aquél que pone término a su
matrimonio por divorcio cambia de estado civil de casado a divorciado. O cuando muere uno de los
cónyuges cambia el estado civil a viudo, en cambio con la nulidad se adquiere el estado civil anterior
al momento de celebrar el matrimonio.

Art. 6 de la LMC: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes o descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.
Después de puesto término al matrimonio ¿puede la cuñada casarse con su cuñado? ¿Qué
parentesco es? Por afinidad colateral en segundo grado, entonces si pueden contraer matrimonio,
porque la prohibición es para los consanguíneos hasta el segundo grado, o sea, ¿para quienes? Los
hermanos, es lógica la prohibición, atenta contar las leyes de la biología ese es el fundamento, atenta
contra las leyes de la biología y el orden familiar el que dos hermanos contrajeran matrimonio entre
sí, no así los primos que si pueden contraer matrimonio.
¿Podría la nuera contraer matrimonio con su suegro, después de terminado su matrimonio? No,
porque la prohibición es para los ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad.
Por lo tanto estos culebrones que uno ve en las teleseries venezolanas es que la nuera se casó con
el suegro, en Chile no cuenta, por eso les recomendé una teleserie nacional.

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¿Qué conclusiones podemos obtener entonces?

Si nosotros miramos el parentesco por consanguinidad particularmente vamos a ver que en el de

línea recta confiere la patria potestad, vamos a ver quienes están llamados a ejercer la patria
potestad, ya hemos visto el padre o la madre pero a falta de ellos, como se aplica la concurrencia
para suplir la ausencia del padre y de la madre. Confiere derecho de alimentos, cuando nosotros
veamos el derecho de alimentos veremos que aquellos que tienen titulo legal, titulo dado por la ley
para pedir alimentos, básicamente son parientes por consanguinidad. Hay derecho a suceder por
causa de muerte por el parentesco por consanguinidad, los órdenes de sucesión llaman al hijo, a los
ascendientes, siempre que es el hijo y el cónyuge los ascendientes y el cónyuge, a falta de los
ascendientes, a los hermanos y a falta de los hermanos a los otros colaterales, pero supone lazos
por consanguinidad. Vamos a ver que también confiere respecto del hijo la relación directa y regular
respecto de ellos y vamos a ver que ocurre con otros parientes por consanguinidad que respecto de
esta relación directa y regular, lo que se conoce comúnmente como el derecho de visitas. El
parentesco por consanguinidad también constituye un impedimento para contraer matrimonio, art. 6
de la LMC.
Los efectos del parentesco por afinidad son menores, constituye un impedimento dirigente
relativo art. 6 de la LMC y hemos dicho que subsiste en caso de término de matrimonio por muerte o
por divorcio.
Una última pregunta, ¿son parientes los concuñados? Son concuñados el marido o la mujer de los
hermanos de los hermanos respecto del marido y o la mujer del otro. Este marido y o mujer del
hermano ¿es pariente con el marido o y o mujer del otro hermano? ¿Los cuñados son parientes entre
sí? Si, los son por afinidad en línea colateral en segundo grado. Si no hay matrimonio no hay
parentesco por afinidad. ¿Y los concuñados son parientes? Me responden la próxima clase.
03-04-08

2) De la noción y características del matrimonio. En especial, acerca del carácter indisoluble

del matrimonio.

 Noción del matrimonio.-

En cuanto a la noción de matrimonio, etimológicamente se ha señalado que la palabra matrimonio
proviene de la palabra Matrimonium, la que a su vez correspondería a la unión de dos palabras:
Matri- munium lo que significaría en el fondo carmu o unción de madre. O bien, matrimonium
provendría de la unión de las palabras matriz- munere en cuanto significa el oficio de madre. O en
tercer lugar correspondería a la unión de las palabras matreum- muniem que significaría la idea de
defensa y protección de la madre en cuanto bajo esta noción el matrimonio tendría por objeto

47
garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos. En todo caso
existe uniformidad de criterios por parte de la doctrina de que la expresión matrimonio se acerca a las
palabras madre o mujer y de hecho en la antigüedad era la mujer la que celebraba los matrimonios,
era ella a quien le correspondía realizar la ceremonia matrimonial.

Más allá del origen etimológico de la palabra matrimonio nos encontramos frente a una palabra que
ha sido definida por el legislador. La ley nos indica qué significa matrimonio en nuestro ordenamiento
jurídico por lo tanto a ese concepto hemos de atenernos para todos los efectos legales.

La definición la encontramos en el art. 102 cc “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente.” [de memoria!].
Del mismo concepto de matrimonio nosotros podemos determinar cuáles son sus características.
Rápidamente podríamos decir que es un contrato y no cualquier contrato sino que es solemne, que
supone la participación de 2 personas, es heterosexual (entre un hombre y una mujer) y monogámico,
es puro y simple, el legislador dice “actual e indisolublemente” es por toda la vida y tiene ciertos fines
determinados.

Veamos entonces estas características.

 Características del Matrimonio.-

Las características que estudiaremos del matrimonio deben ser hoy entendidas con referencia a las
disposiciones de la nueva ley de matrimonio civil.

1º.- En consecuencia, en primer lugar, encontramos que el matrimonio es definido como un contrato:
es decir, un acuerdo de voluntades entre dos personas del cual nacen derechos y obligaciones que
va a producir entre otros efectos el de modificar el estado civil y que confiere un estatuto de carácter
permanente al margen de la voluntad de las partes dado por la ley. Es un contrato al que podríamos
llamar un contrato de familia y en él también se manifiesta el principio que el consenso hace el
contrato, en este caso el matrimonio; “consensus facit matrimonio”. Estamos frente a un contrato por
lo tanto, suponemos concurrencia del consentimiento. Un contrato supone un acuerdo de voluntades
y a ese acuerdo lo llamamos consentimiento. Y en tal sentido la nueva ley de matrimonio civil viene a
reivindicar el rol que se le había dado al consentimiento en materia matrimonial por cuanto hoy la
nueva LMC de forma clara y explícita se refiere a la existencia de un consentimiento libre y
espontáneo por parte de los contrayentes en tal sentido podemos revisar las distintas disposiciones

48
de la LMC como por ejemplo las dadas en materia de requisitos de existencia del matrimonio, los
requisitos de validez del matrimonio, en particular el art. 4º, 5º nº 3, 4 y 5, y el art. 8º LMC.

 Art. 4º: La expresión del legislador es “Que hayan consentido libre y espontáneamente en
contraerlo”, reafirma el aforismo “consensus facit matrimonio”.

 Art. 5º: La doctrina, o parte de ella, entiende que en estos requisitos de validez del matrimonio lo
que está protegiendo el legislador es que se formule un consentimiento libre y espontáneo.
 Art. 8º: Esto es lo que conocimos como los vicios de la voluntad, el error, la fuerza en materia
matrimonial, no el dolo, el dolo esta excluido como vicio de la voluntad en materia matrimonial no
es un vicio del consentimiento.

Se manifiesta también este aforismo en el art. 11 inc.1º de la LMC; ¿cuál es uno de los objetivos de
estos cursos de preparación del matrimonio? Promover la libertad y la seriedad del consentimiento,
entonces se habla de un consentimiento informado, las personas deben comprender, entender en qué
consiste el matrimonio y aceptarlo, y en cuanto aceptan el contenido del matrimonio deciden
celebrarlo con la otra persona. Por lo tanto, el énfasis recae en un consentimiento libre e informado
para lo cual el legislador da medios para que este consentimiento sea libre e informado para que se
haga con conocimiento de aquello que se quiere realizar.

Más ejemplos de este aforismo y de cómo el legislador lo ha reafirmado. Otro ejemplo lo encontramos
en la celebración del matrimonio nos referimos a los art. 10º inc. 2º, art. 18 y 20 LMC.

 Art. 10º: Se está refiriendo al oficial del registro civil al momento de la celebración del matrimonio;
dice que debe prevenirlos, debe indicarles que ese consentimiento es libre y espontáneo.

 Art. 18: Nuevamente; consentimiento libre y espontáneo.

 Art. 20: Con la respuesta afirmativa nace el matrimonio, no nace cuando las personas firman la
partida, sino en el momento en que uno y otro, ambos contrayentes, se aceptan respectivamente
como marido y mujer. Eso es consentimiento, manifestación pura del principio del consensualismo
desde el punto de vista de la manifestación del consentimiento en cuanto surgen efectos jurídicos
de la misma.

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Finalmente en materia de nulidad veremos que existen vicios en el matrimonio cuya sanción va a ser
la nulidad del mismo y que se fundan, precisamente, en la falta del consentimiento libre y espontáneo.
Por ejemplo, porque hubo fuerza en los términos exigidos por la ley. Ello por aplicación del art. 44
literal b) y art. 80 LMC.

 Art. 44 b): Ahí está la expresión clara que para el legislador es importante la existencia de un
consentimiento libre y espontáneo porque de no existir va a haber la sanción de la nulidad del
matrimonio.

Lo mismo ocurre respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero. Art. 80 inc. final: Si una
pareja desea hacer valer su matrimonio en Chile y alega que en el extranjero no prestó el
consentimiento de forma libre y espontánea, ese matrimonio va a ser ineficaz en nuestro país.

En conclusión esta característica de que el matrimonio es un contrato ha sido reivindicada debido a la

importancia que hoy el legislador le da al consentimiento prestado libre y espontáneamente, como lo
vimos a través de las distintas disposiciones en que se hace referencia a él.

2º.- En segundo lugar no es cualquier contrato, es un contrato solemne: A este consentimiento hay
que agregar otras formalidades que el legislador establece como la manera en que la voluntad se ha
de manifestar. En consecuencia, no basta el mero consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes sino que el mismo se ha de prestar observando las formalidades establecidas para
estos efectos.
En tal sentido volvemos a revisar el art. 4 LMC: “… que se hayan cumplido las formalidades que
establece la ley”. Por lo tanto, tenemos que preguntarnos cuáles son estas formalidades “ab
solemnitatem” que previenen la LMC; y en tal sentido revisaremos el art. 17 LMC; las formalidades
del matrimonio como requisito de existencia; la presencia del oficial del registro civil y cómo requisito
de validez; la presencia de 2 testigos hábiles -luego veremos el tema del matrimonio celebrado ante
entidades religiosas de derecho público- art. 45 LMC.

3º.- Se trata de un matrimonio monogámico y heterosexual, conforme lo señala el propio art. 102
CC  “Es un contrato solemne en que un hombre y una mujer”; por lo tanto, deben concurrir sólo 2
personas, no pueden concurrir 3 ó más personas porque en nuestro país está descartada la
poligamia y, por ende, sólo se acepta la monogamia. Además nuestro legislador, a diferencia de los
contratos patrimoniales, nos dice el sexo que deben tener estas personas: “una hombre y una mujer”,
por lo tanto, acepta la existencia de matrimonios heterosexuales. Esta idea contenida en el art. 102 cc
se ve ratificada en el art. 80 inc. 1º LMC; el legislador no quiso generar dudas al respecto -estamos

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hablando de una ley del año 2004- y dijo, el matrimonio celebrado en el extranjero, bajo las
condiciones que vamos a revisar, va a producir efectos siempre que haya sido celebrado entre un
hombre y una mujer, con lo cual descartó cualquier posibilidad de reconocer en Chile matrimonios
homosexuales.
También refuerza el carácter monogámico que tiene el matrimonio. La libertad esencial que tiene toda
persona para contraer matrimonio no admite un ejercicio simultáneo. Todos somos libres de contraer
o no matrimonio, cuando decidimos contraer matrimonio lo hacemos sólo respecto de otra persona de
distinto sexo y no de forma simultánea, esto es sólo una vez mientras subsista, es decir, mientras
permanezca vigente tengo limitada la facultad de volver a contraer matrimonio, en este sentido el art.
5 nº 1 LMC establece un impedimento que en doctrina se conoce como el “impedimento de ligamen”
o de “vínculo matrimonial no disuelto”. Más aún para el legislador no es sólo una cuestión de
naturaleza civil, sino que considera que es un valor que debe ser protegido también en sede penal y
establece en el art. 382 del CP el delito de bigamia “lo comete el que contrajere matrimonio estando
casado válidamente”. Por lo tanto, quien ejerce simultáneamente el ius connubii (la libertad para
contraer matrimonio) comete el delito que se llama de bigamia, es decir, que el ius connubii no admite
que se haga ejercicio simultáneo de él, pero sí sucesivo una vez terminado el matrimonio se recobra
el ius connubii y se puede volver, entonces, a contraer un nuevo matrimonio.

4º.- Supone una unión o comunidad de vida: Es una característica que implica que este
consentimiento libre y espontáneo debe recaer en esto; “en una unión de vida, en una comunidad de
vida”, refuerzan esta idea los artículos:

 Art. 5 nº 3 LMC “…la comunidad de vida que implica el matrimonio.”; esa es la finalidad de este
consentimiento; la comunidad de vida entre marido y mujer.
 Art. 3 inc. 2º LMC. “…preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial
válidamente contraída…”
 Art. 11 inc. 1º LMC. “… para acometer con éxito las exigencias de la vida en común.”
 Art. 18 inc. 2º LMC. Se reciben marido y mujer mutuamente, en plenitud de personas para lograr
esta comunidad de vida o unión de vida. Tanto es así que el legislador sanciona con la nulidad a
aquellos matrimonios en que no se tuvo en consideración esa comunidad de vida al momento de
contraerlo por parte del marido o de la mujer.
 Art. 44 a) LMC. Se refiere a aquellas situaciones en que falta la capacidad para entender y
comprometerse con la comunidad de vida que implica el matrimonio.

51
5º.- Es puro y simple: Esta característica alude a que se trata de un contrato que no admite
modalidad (plazo, condición ni modo). Esta característica se refleja y extrae de las expresiones actual
e indisoluble.
El matrimonio es actual, es decir, el matrimonio no admite estar sujeto a modalidades suspensivas,
no admite un plazo suspensivo ni tampoco una condición suspensiva, el matrimonio produce todos y
cada uno de sus efectos al momento de su celebración, nadie se puede casar y decir este matrimonio
va a producir efectos en 3 meses o cuando se cumpla una condición determinada. E indisoluble por
cuanto tampoco admite ni plazo extintivo (no se contrae matrimonio por 3 años, contados desde la
fecha de celebración) con cláusula de renovación automática (XD), ni se contrae matrimonio sujeto a
condición resolutoria, de hecho, el incumplimiento por alguno de los contratantes, marido o mujer, no
da acción resolutoria, no puede pedirse resolución del contrato ni el cumplimiento forzado del mismo.

6º.- Agrega, el legislador, por toda la vida (art. 102 cc: “… y por toda la vida…”): La doctrina
tradicionalmente ha entendido que la expresión por toda la vida viene a reiterar el carácter indisoluble
del matrimonio, por cuanto éste sólo terminaría por la muerte de los cónyuges, de ambos o de uno de
ellos. Esto es lo que entiende la doctrina mayoritaria.
Sin perjuicio de ello hay un sector minoritario, que encabeza el profesor Salinas Araneda, que nos
dice que la expresión “por toda la vida” no fue utilizado por Andrés Bello a fin de reiterar el carácter
indisoluble del matrimonio, no es una redundancia, por el contrario, “por toda la vida” equivaldría, en
nuestro código civil, a viejas definiciones romanas dadas por Modestino y Ulpiano, conforme a las
cuales el matrimonio no se reduce a un simple “vivir juntos”, sino que es más que eso, es compartir
todo lo que se es y lo se quiere ser, el compartir la vida de cada uno de los cónyuges con su historia
pasada y su proyección en el futuro.
Entonces “por toda la vida” no es una señal de una medida de tiempo, sino que implica la comunidad
de vida que se supone que ha de existir en el matrimonio.

7º.- El matrimonio reconoce fines propios: ¿Cuáles son los fines del matrimonio?, es decir, esa
comunidad de vida se orienta a: Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente (luego los
estudiaremos en particular); para eso se contrae matrimonio, a eso se orienta la comunidad de vida,
eso supone.
Andrés Bello fue visionario para su época – recordemos que originalmente las materias matrimoniales
estaban entregadas al derecho canónico y para el canon el primer fin del matrimonio era la
procreación- Andrés Bello cuando define el matrimonio en sede civil, el código nos dice que el primer
fin del matrimonio es: “vivir juntos”, luego, procrear y auxiliarse mutuamente. Esto último, porque a
veces la procreación no está presente en un matrimonio, por ejemplo, cuando contraen matrimonio 2
personas en una edad tal que no tiene lugar la procreación, ó un matrimonio en artículo de muerte.

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 Carácter indisoluble del matrimonio
¿Es indisoluble el matrimonio bajo la actual legislación? Qué dice el art. 102 cc. y el art. 42 nº 4
LMC; esta norma, disposición que reguló en nuestro ordenamiento civil con carácter novo, determinó
que el matrimonio válidamente celebrado puede terminar por sentencia firme de divorcio. Entonces,
¿Cómo se concilian ambas disposiciones? Porque revisando la ley 19.947 no hay disposición alguna
que diga modifíquese el código civil en su artículo 102 y elimínese la palabra “indisoluble”. Por ende,
cómo entendemos que por un lado el cc nos dice en su art. 102 que una característica del matrimonio
es su indisolubilidad, y por otro lado la LMC nos dice que el matrimonio válidamente celebrado
termina por sentencia firme de divorcio, y el divorcio es una institución propia del matrimonio que es
disoluble.

Al respecto encontramos 5 doctrinas:

1) Dice que se deben aplicar las normas generales en materia de derogación de la ley.
Estamos frente a 2 leyes de carácter ordinaria o común, el CC y la LMC, frente a esto ¿qué criterio se
puede utilizar para la derogación? Se debería aplicar un criterio cronológico (ley posterior deroga a la
ley anterior) y como no hay norma expresa en la LMC sería una derogación tácita, porque se trata de
leyes del mismo rango, que tratan sobre la misma materia pero dando soluciones contradictorias.
Entonces, en un primer momento se dijo que el carácter indisoluble del matrimonio había sido
derogado tácitamente por la LMC.
En principio esto es lógico, pero se presenta un problema si recurrimos a un elemento de
interpretación histórico, porque si se revisa la historia de la LMC nos daremos cuenta que este punto
sí fue objeto de discusión. Sí se discutió si era necesario modificar la definición de matrimonio que el
art. 102 realiza en el CC. Y se dejó constancia expresa, en las actas, que no había derogación
alguna, ni siquiera derogación tácita de este elemento en el art. 102. Esto porque se entiende que la
regla general es que el matrimonio es indisoluble y que la excepción es su disolubilidad, y por lo
tanto, el que exista hoy la posibilidad de poner término al matrimonio por sentencia firme de divorcio
no le priva de su característica principal que es que el matrimonio sea indisoluble.

2) Se señala que el matrimonio sigue siendo indisoluble, y lo es, porque no se admite que se ponga
término por resciliación (por mutuo acuerdo entre los cónyuges)- sabemos que el primer modo de
poner término a las obligaciones es la resciliación (mutuo acuerdo) “las cosas en derecho se
deshacen de la misma forma en que se hacen”- y como vemos en la normativa del matrimonio
veremos que no hay divorcio por mutuo acuerdo, sino que se requiere una sentencia definitiva por
parte del tribunal de justicia con la cual se ponga término al matrimonio.

53
Por lo tanto, el matrimonio sigue teniendo su característica de indisolubilidad por cuanto no llevó al
mismo rango hacer del mutuo acuerdo o resciliación para poner término a este matrimonio.

3) Dice que la indisolubilidad pierde su carácter de elemento de la esencia del matrimonio, pasa a ser
un elemento de la naturaleza del matrimonio (art. 1444 cc.).
La crítica a esta posición es que la característica de elemento de la naturaleza es que las partes
pueden manifestar voluntad a fin de excluirla y ese rasgo no se encuentra dentro del matrimonio. Las
partes no podrían decir: nosotros excluimos a priori el carácter indisoluble del matrimonio, porque no
es un elemento de la naturaleza.
Esta posición es la más débil de lo que se ha expuesto hasta el momento.

4) Se dice: esto no es más que una declaración programática, por lo tanto el carácter indisoluble lo
que viene a señalar son los deseos del legislador. El legislador desea que las personas cuando
contraen matrimonio lo hagan por toda la vida, en el entendido de que sea indisoluble. Pero como es
una declaración programática carece de carácter vinculante, y de ahí entonces que sus destinatarios
podrían ponerle término al matrimonio por una sentencia firme de divorcio.
Pero cuando se discutió la LMC incluso se dijo que se establecieran 2 tipos de matrimonio, uno en el
que las personas renuncian a la acción de divorcio y otro en el que las personas se reservan el
ejercicio de esta acción de divorcio. Esta discusión no reflejaba otra cosa; que la noción o idea del
legislador era que el matrimonio tenía un carácter indisoluble y que sólo en situaciones
excepcionales, de crisis matrimonial se le ponga término mediante una sentencia firme de divorcio.

5) (Esta posición es la que mejor explica – desde la perspectiva de la profesora- lo que puede ocurrir
en nuestro ordenamiento).
Dice que para poder entender el concepto de indisoluble en materia matrimonial, tenemos que hacer
un distingo, se deben diferenciar 2 tipos de indisolubilidad:

- Una indisolubilidad intrínseca del matrimonio  Supone que no se permite que el mutuo acuerdo
de las partes pueda poner término al matrimonio.

- Una indisolubilidad extrínseca del matrimonio  Rechaza que el matrimonio pueda terminar por
un acto de potestad humana. O sea que rechaza que un acto que provenga de un tercero a los
cónyuges pueda tener por efecto el término del matrimonio.

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En nuestro ordenamiento jurídico se ha adoptado un sistema de indisolubilidad intrínseca, por
cuanto proscribe que los cónyuges por mutuo acuerdo de voluntades puedan poner término al
matrimonio, no hay mutuo disenso. Por lo tanto, acoge una indisolubilidad intrínseca.
Pero se aparta del criterio de indisolubilidad extrínseca porque nuestro ordenamiento jurídico permite
que una acto de un tercero, un acto de potestad tenga por efecto poner término al matrimonio, lo hace
porque el art. 42 nº 4 dice que se requiere una sentencia firme de divorcio, es decir, que le entregó
facultades a un tercero, en este caso al poder jurisdiccional, para que pueda conocer de la crisis del
matrimonio y se le facultó para que pueda poner término al matrimonio.
Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico se acepta la indisolubilidad intrínseca (no se permite el
mutuo disenso) y se acepta la disolubilidad extrínseca (un acto de autoridad de un tercero a los
cónyuges puede poner término al matrimonio). Esta idea se ve corroborada en las normas sobre
Derecho Internacional Privado que da la LMC, en particular, art. 83 inc.1º, 2º y 3º; ¿se reconocerá un
matrimonio que en el extranjero se haya terminado por mutuo acuerdo? En Chile NO, o que se haya
recurrido a una autoridad administrativa ó en que el marido haya repudiado a la mujer (como en
algunos ordenamientos se permite); la respuesta siempre es no, porque la ley nacional lo que exige
es que el divorcio se declare a través de una sentencia judicial, de modo tal, que sí se acepta, en
Chile, la disolubilidad extrínseca del matrimonio, a contrario sensu, se rechaza la indisolubilidad
extrínseca.

La facultad para contraer matrimonio se conoce como el “Ius connubii”. Resulta novedoso en nuestro
ordenamiento jurídico porque por primera vez se habla de la facultad para contraer matrimonio y lo
hace la LMC art. 2 inc.1º: es un derecho esencial de la persona humana, es una libertad de
carácter fundamental de la persona humana. Estamos frente a lo que se puede llamar una libertad de
carácter innominada que encuentra su reconocimiento en la LMC y, que en cuanto tal, se contempla
una acción a fin de proteger su ejercicio; art.2 inc. 2º LMC; esta disposición se asimila al recurso de
protección establecido en la CPR para proteger las garantías fundamentales, nótese la particularidad
de tener una especie de recurso de protección cuya peculiaridad es que conoce de él el juez (tribunal
de familia), es decir, un juez de letras y no un ministro de la Corte de Apelaciones, y tiene por finalidad
garantizar el ejercicio de esta libertad fundamental. Por ello el legislador dice en el inc. 1º que es un
derecho esencial de la persona humana. Y por eso que Guzmán Brito dice que dentro del art. 19 nº2
y del art. 1º de la CPR puede tener lugar esta libertad de carácter innominada, para él no sólo existen
como derechos garantizados por el ordenamiento jurídico los establecidos en el catálogo de las
garantías fundamentales, hay otros, innominados como éste, que están en otros cuerpos legales, y
de ahí esta especial protección que encontramos.
Entonces, si una persona ve que se está conculcando su libertad esencial de contraer matrimonio
puede recurrir al tribunal de familia para que éste tome todas las providencias necesarias a fin de que

55
pueda ejercerlo conforme a nuestra legislación y así poner término a cualquier obstáculo arbitrario de
cualquier persona o autoridad.

Ahora, si bien no tiene reconocimiento en la Constitución Política de la República (por ser una libertad
innominada regulada en la LMC), no es menos cierto que se puede recurrir a los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile que sí se refieren a esta libertad:

- Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 16.1.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1968, art. 23.2
- Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, art. 6.2a.
- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 16.1a.

En conclusión estamos frente a una libertad fundamental, es un derecho esencial e inherente al

hombre por el sólo hecho de ser tal. En cuanto libertad fundamental, entonces, va más allá de su
simple ejercicio, sino que además supone un reconocimiento “erga omnes”, todos debemos
reconocer esta facultad que el hombre tiene para contraer matrimonio, pero no se puede ejercer
respecto de alguien determinado.
Esta libertad fundamental desde su faz positiva supone que se debe propender, por parte del Estado
y sus Organos, de abstenerse de realizar actos que puedan conculcar el ius connubi, así como
también el eliminar todos los eventuales impedimentos que pudieran conculcar o vulnerar a esta
libertad. *Se debe aclarar que todos los tratados internacionales reconocen que en el ejercicio de las
libertades los Estados pueden establecer limitaciones a fin de que el matrimonio pueda concretar su
fin, y de ahí que se acepta que hay impedimentos que restringen el ius connubii, por ej. la minoría de
edad.*
Desde su faz positiva, en consecuencia, debemos ser capaces de interpretar el art. 5 nº 5 LMC,
cuando el legislador dice: “… por cualquier medio…”, de forma extensiva y no restrictiva (entendiendo
menos de lo que quiso decir el legislador), por lo tanto, extensivamente debe ser interpretada esa
disposición a fin de aplicar en su faz positiva el ius connubii, por ende podríamos comprender medios
tecnológicos a fin de manifestar la voluntad de los contrayentes. Esto es lo que dice el ius connubii en
su faz positiva, que debe ser interpretado a fin de no conculcarlo.
De la misma forma, y a fin de completar esta faz positiva, encontramos la disposición contenida en el
art. 13 LMC y para interpretarla en virtud de la faz positiva se debe hacer entendiendo que el
legislador permite utilizar la lengua materna, para etnias indígenas, por lo tanto, en un sentido
positivo, se trata de que las personas puedan ejercer esa libertad fundamental y lo hagan a través de
la lengua que conocen o materna.
10-04-08

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Continuamos con nuestro tema, nosotros estábamos viendo en la ultima clase estábamos viendo las
características del matrimonio y en particular la facultad para contraer matrimonio o ius conubii
destacábamos su consagración en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la nueva ley de
matrimonio civil, ley 19.047 y lo caracterizábamos como una libertad de carácter fundamental que en
opinión del profesor Guzmán seria de aquellas libertades innominadas toda vez que no se encuentra
en el catálogo del Art. 19 de la Constitución Política de la República, y en razón de ello entonces
veíamos como operaba esta libertad de carácter fundamental inherente al hombre por ser tal, desde
un punto de vista que podríamos llamar en faz positiva o un punto de vista positivo y en faz
negativo, habíamos ya desarrollado primero y correspondía en consecuencia que viéramos como se
aplica esta norma fundamental en un sentido negativo, es decir, en cuanto nadie puede ser
coaccionado ya sea de forma directa o indirecta a contraer matrimonio, en faz positiva aludíamos a
que toda persona puede permanecer en estado de soltería, en sentido negativo decaímos que nadie
puede ser forzado a celebrar un matrimonio. Y en tal sentido comprendemos lo dispuesto en el Art.
98 del Código Civil que se refiere a los esponsales, por ello se entiende también que una persona
puede pedir que se declare inexiste el matrimonio porque no ha habido consentimiento, lo que esa
persona esta realizando mediante el ejercicio de la acción de inexistencia es que ante el Derecho se
le considere como soltera. En el mismo sentido la posibilidad que el ordenamiento jurídico reconoce
para pedir la nulidad del matrimonio en ese caso por faltar un consentimiento libre y espontáneo.
Ahora bien hemos dicho que es un derecho esencial de la persona humana la libertad para contraer o
no matrimonio pero sin perjuicio de ello se reconoce que el ejercicio del ius connubii de esta facultad
para contraer matrimonio esta sujeta a ciertas limitaciones que tienen por finalidad el que se cumpla
con la naturaleza y los fines del matrimonio. Por eso se exige capacidad para contraer matrimonio la
habilidad para contraer matrimonio por eso entonces veremos que si bien es un derecho esencial
esta libertad fundamental para contraer matrimonio, no todos pueden ejercerla, sino solo aquellos
que tienen capacidad para ejercer el ius connubii. Por ello entonces nosotros vamos a estudiaremos
mas adelante lo que se conoce en términos generales como impedimento los impedimentos para
contraer matrimonio, por ejemplo los menores de 16 años de edad no pueden contraer matrimonio, es
una limitación en cuanto al ejercicio de este ius connubii porque veremos mas adelante que se
considera que no hay una aptitud de carácter biológica a fin de poder concretar uno de los fines del
matrimonio cual es la procreación. Así como aun falta una madurez para comprender la naturaleza y
fines del matrimonio.

En cuanto a la Renuncia de esta facultad de contraer matrimonio, estamos frente a un derecho

inherente a toda persona, por ello entonces en cuanto a facultad esencial e inherente al ser humano
es de carácter irrenunciable. Pensemos que de tras del no solo hay un interés individual sino que

57
 también social, la propia ley de matrimonio civil en su Art. 1 nos dice que la base principal de la familia
es el matrimonio. Por tanto al legislador a la sociedad si le interesa que las personas celebren el
matrimonio.
Ahora bien, nosotros podemos encontrarnos con algunas cláusulas de no contraer matrimonio (yo
ahora les traje tres casos donde el CC hace referencias a las cláusulas de no contraer matrimonio):

 Art. 1074: “La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no
escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos”

¿Qué dice la disposición? estamos frente a una asignación testamentaria sujeta a condición. ¿Vale la
condición? ¿Qué dice el legislador?
El primer supuesto que plantea el legislador: La asignación testamentaria sujeta a condición de no
contraer matrimonio se tendrá por no escrita ¿en que carácter queda esta asignación testamentaria?
La asignación testamentaria existe acá hay un problema de modalidad, esta es una asignación
testamentaria sujeta a una modalidad que es la condición y ¿cual es el hecho futuro e incierto? el
que no se contraiga matrimonio. El legislador dice se tendrá por no escrita, ¿qué valor tiene esta
asignación testamentaria entonces? ¿Que es una modalidad? Por regla general un elemento
accidental del acto o contrato que viene a alterar los efectos que este ha de producir, no tiene relación
con el nacimiento del acto jurídico sino que de los derechos y obligaciones que emanan de él.
Cuando se dice que se tendrá por no escrita ¿que esta diciendo el legislador, respecto de la
obligación en este caso de la testamentaria sujeta a condición? Que es pura y simple, si nos dice el
legislador la condición se tiene por no escrita es que no está en esa asignación, y si no en esa
asignación testamentaria, esta es de carácter pura y simple, Por lo tanto ¿Produce algún efecto la
condición establecida en una asignación testamentaria en que se indica que ésta consiste en no
contraer matrimonio? No, porque pasa a ser una asignación testamentaria pura y simple.
Respecto la situación de la minoría de edad la doctrina esta conteste en señalar que se acepta la
condición en la medida que el testador sea uno de los llamados a dar el asenso o licencia para
contraer matrimonio, sino fuera una de las personas llamadas a dar el asenso o licencia para contraer
matrimonio, se considera que la condición se tiene por no escrita, o sea una asignación testamentaria
pura y simple. Por regla general, quienes están llamados a dar el asenso o licencia en materia
matrimonial son los padres.

 Art. 1075: “Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad, a
menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferirse la
asignación”

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 ¿Cuál es la regla general, vale la condición para que una persona se mantenga en estado de
viudedad? La regla Gral. Es que no, se tiene por no escrita, volvemos a estar frente a un acto puro y
simple ¿por qué? Porque el permanecer en estado de viudedad significa no ejercer el ius connubii, y
esto nos demuestra que la facultad de contraer matrimonio es de carácter permanente y esto ¿por
qué? El anterior matrimonio termino, y por lo tanto terminó la facultad de esta persona. Sabemos que
es de carácter permanente, pero no simultaneo, estando casado no puedo ejercer simultáneamente
nuevamente el ius connubii, pero una vez terminado el matrimonio, puedo volver a ejercerla, por eso
la condición de permanecer en estado de viudedad se considera por no escrita a menos que hubiera
un hijo , y este a menos que debemos interpretarlo a la luz del Art.222 CC a la luz del principio del
interés superior del hijo, por lo tanto no es una prohibición absoluta, sino que tendremos que
analizarlo a la luz del Art. 222 que consagra el principio del interés superior del hijo.

 Art. 1077: “La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un
estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de
matrimonio, valdrán”.

“La condición de casarse o no con una persona determinada, vale” cambio, la postura del
legislador, ¿cuál es la diferencia con las otras dos normas leídas? El acto vale, no se transforma en
puro y simple.
La diferencia con las otras dos disposiciones es que tenían condiciones en que se prohibía el
ejercicio del ius connubii en forma genérica, respecto de cualquier persona no se podía contraer
matrimonio para permanecer en el estado de soltería o de viudedad. Y en este último caso si se
acepta la condición porque lo que dice el testador es: “- te dejo la casa siempre y cuando tu no te
cases con tal persona “, por lo tanto esa persona dice: “no deseo hacerme dueño de la casa, me caso
con quien me han prohibido” la condición falló, o sencillamente acepto la condición y me caso con el
resto de las personas con la cuales no se ha hecho referencia en la condición.

Estos son ejemplos para ver como se han de interpretar las disposiciones a la luz del ius conubii.

A continuación se vera materia relacionada con la naturaleza del matrimonio, relacionada con el
trabajo, act. Nº 4 por lo tanto se adelanta materia que es:

Los fines del matrimonio.

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 Si nosotros repasamos el Art. 102 del CC. Veremos que es: “Un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente”. La disposición ya nos está anunciando cuales son los
fines del matrimonio:
- vivir juntos, convivir
- procrear
- y auxiliarse mudamente.

Como premisa vamos a aclarar un punto cuando nosotros nos preguntamos respecto de cuales son
los fines del matrimonio, debemos distinguirlos de los fines de cada una de las personas que
celebran este matrimonio, el matrimonio tiene sus propios fines, lo establece en nuestra legislación el
Art. 102. Fines que a viva cuenta de la naturaleza del matrimonio se entiende que esto es lo que se
pretende al contraer matrimonio por si mismo. No nos vamos a referir en consecuencia a los fines
singulares que tienen cada uno de los contrayente que pueden ser múltiples y del más distinto
género, infinitos en su enumeración en cuanto son infinitos los motivos que llevan a una persona a
contraer matrimonio. Por lo tanto nosotros entendemos que quienes desean celebrar matrimonio
consideran estos fines, vivir juntos, procrear, y auxiliarse mutuamente. “ es que estoy enamorada!
Son motivaciones de carácter personal y son ajenas al Derecho. Por que se hace hincapié en este
distingo básicamente porque el Art. 44 letra b de la ley de matrimonio civil dispone que: el
matrimonio puede ser declarado nulo cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en
los términos que señala el Art. 8 Nº 2.

Art. 8 Nº 2: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.

¿A qué se esta referendo la norma? Error en las cualidades personales del otro contrayente, en
relación a la naturaleza y fines del matrimonio que hubiese sido determinante al momento de
contraerlo. No dice error en las cualidades en relación a las motivaciones personales sino que en
relación a lo que son los fines del matrimonio. Por lo tanto cuando nosotros hacemos referencia a los
fines del matrimonio estamos excluyendo a los que son los fines individuales a las motivaciones
personales que han llevado a dos personas a contraer matrimonio.

Cuales son los fines del matrimonio:

Cabe hacer presente desde ya que no hay un orden jerárquico entre ellos, todos tienen el mismo
valor jurídicamente, vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
60
1- Vivir juntos o vida en común: el legislador lo señala como un fin del matrimonio, el vivir juntos.
La Doctrina, ha señalado que no seria propiamente un fin del matrimonio sino que un efecto de este.
¡No me caso para vivir juntos, sino que a consecuencia del matrimonio vamos a vivir juntos! Ello por
cuanto el que se realice la vida en común no es un elemento determinante ni de las características ni
de la naturaleza del matrimonio, dicho de otra forma, el hecho que dos personas vivan juntas no es
un rasgo que nos permita determinar que estamos frente a un matrimonio. Para entender la idea
agreguemos lo siguiente, el vinculo matrimonial subsiste no obstante los cónyuges realicen vida
separada. EJ: una separación de hecho. En una separación de hecho el marido, o la mujer abandona
el hogar común y no por ello el matrimonio termina. Cada cónyuge decide hacer vida separada o uno
le impone la decisión al otro de hacer vida separada, pero el matrimonio existe, no solo existe el
matrimonio, permanece la presunción de paternidad, por lo tanto no es un hecho que determine la
existencia del matrimonio el que vivan o no juntos. Mas aun si nosotros revisamos la ley de
matrimonio civil, y ya algo adelantamos cuando estudiamos los principios que informan el derecho de
familia hoy día los cónyuges pueden celebrar
Pactos de separación, que convencionalmente, regular sus relaciones para con ellos y para con sus
hijos haciendo vida separada. Recordar que es un avance que se demostraba el principio de la
autonomía de la voluntad toda vez que con anterioridad a la nueva ley de matrimonio civil, se decía
que estos pactos adolecían de objeto ilícito y que eran declarados nulos de nulidad absoluta por
nuestros tribunales; por lo tanto es otro hecho que nos indica que el hacer vida en común parecer ser
mas un efecto del matrimonio quiere decir del hecho que la propia ley de matrimonio civil regula una
separación judicial, es decir los cónyuges recurren ante los tribunales de familia y solicitan que se
regule su separación que no es otra cosa que regular como van a desarrollar su vida separada. Y a
pesar de ello el matrimonio subsiste.
Se corrobora la misma idea si leemos el Art. 133 del CC” Ambos cónyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo” Se trata de un efecto del matrimonio no de un fin por cuanto pasa a tener la característica de
un deber, deber de vivir juntos, deber que en su ejercicio admite excepciones “…, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo”

2.- La Procreación: Cuando el legislador alude a este fin la procreación se debe mirar en un doble
aspecto tanto desde un punto de vista de la reproducción de la especie humana como también
valiéndonos de una interpretación sistémica del bien de la prole o del principio del interés superior
del hijo consagrado en el Art. 222 del CC que no es mas que la manifestación de una paternidad y
maternidad responsable. A ello agreguemos que el propio legislador reconoce como bases principal

61
de la familia al matrimonio y de ahí que quede radicado el derecho y deber de cuidar a los hijos en la
propia familia.
Este si es un fin del matrimonio porque determina la propia naturaleza del matrimonio, tanto así
que excluir la procreación del matrimonio, es excluir lo que es el matrimonio en si mismo, ello
significa que en abstracto quienes se unen en matrimonio se orientan a la procreación a eso
encamina sus voluntades pero ello no significa que necesariamente se produzca la procreación de
ahí entonces que hoy en día la impotencia o infertilidad no constituye causa directa para pedir la
nulidad del matrimonio. Lo que se desca por este fin en consecuencia es concebir el matrimonio
como una unión por todo la vida por el cual se proyecta la procreación de los hijos, pero si ello no se
concreta no por ello se priva al matrimonio de lo que es su esencia. Por ello el legislador permite y
regula por ejemplo el matrimonio en artículo de muerte, que es aquel que supone que uno de los
contrayentes esta en riesgo eminente de morir. Y el legislador autoriza y va a regular como se celebra
este matrimonio en artículo de muerte. De ahí se entiende también que dentro de las incapacidades o
impedimentos para contraer matrimonio no esta fijar una edad máxima para ejercer el derecho. Por
ello pueden contraer matrimonio los ancianos, entre ancianos.
Por lo tanto entonces estamos frente a un fin del matrimonio, por cuento en abstracto los
contrayentes deben aceptar en su fuero interno que dentro del matrimonio se ha de producir la
procreación, la reproducción de la especie humana aun cuando en concreto no pueda llegar a
materializarse. Por ello entonces resulta interesante comprender en que consiste este fin, por cuanto
se puede llegar a conformar una causa de nulidad del matrimonio en aquellos casos que al momento
de contraer matrimonio uno de los contrayentes ha descartado en su fuero interno concretar esta
posibilidad. Por cuanto en ese caso el otro contrayente ignorando esta situación ya sea que estemos
frente a un error o un error doloso en la situación a contraído matrimonio en miras a concretar el fin. Y
Ahora si viene de nuevo a la luz el Art. 8 letra b “No hay consentimiento libre y espontáneo en los
siguientes casos:
B.-Error en las cualidades personales del otro contrayente en consideración a la naturaleza y fines
del matrimonio si hubiere sido determinante para contraerlo” entonces bajo este entendimiento
podríamos decir que ese matrimonio en que el o ella a priori descartaron la procreación dentro del
matrimonio y el otro contrayente aceptó bajo un error esta situación podríamos pedir entonces la
nulidad de este matrimonio. Entonces lo que se esta mirando son los fines del matrimonio no las
motivaciones personales, los fines del matrimonio y dentro de los fines en abstracto esta la
procreación.

3.- El auxilio mutuo: Es otro elemento determinante en el matrimonio. Dentro del matrimonio se
entiende que los cónyuges deben auxiliarse mutuamente. Auxilio mutuo que ha de ejerce mirando el
bien de los cónyuges y que no solo supone una mayor realización material sino que también espiritual

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y que se ha de manifestar a lo largo de toda la existencia del matrimonio cualquiera que sean la
circunstancias que acontezcan a lo largo de la vida. Es un fin de la esencia del matrimonio.
Claro Solar ya señalaba que refiriéndose al auxilio mutuo del matrimonio se refiere a esa
comunidad de vida y de sacrificio que constituyen el honor del matrimonio y la moralidad de la unión
conyugal y agrega que es el ejemplo de sus afectos, de sus sacrificios y de sus mutuas
consideraciones el que ha de formar el corazón de lo hijos. Estamos hablando de uno de los primeros
tratadistas en materia del derecho civil, no son consideraciones muy nuevas. Son concepciones que
surgen con la dictación del código civil en cuanto esto se entiende que es matrimonio.
De este fin, auxilio mutuo a que se refiere el Art. 102 del CC y a objeto de obtener su concreción
es que se establecen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges a los cuales se refieren los
Art. 131 y sgte. Como son el deber de fidelidad, el deber de socorro, el deber de ayuda mutua, el
deber de respeto, el deber de protección, todos ellos son concreción del fin del matrimonio cual es
auxiliarse mutuamente.

III UNIDAD: Los Requisitos del matrimonio

Ya sabemos el concepto de matrimonio, ya sabemos las características del matrimonio, ya sabemos

o vamos a saber la naturaleza jurídica del matrimonio y ya estudiamos los fines del mismo. Ahora
veremos cuales son sus requisitos para estar frente a un matrimonio, porque cundo dos personas
deciden unir sus vidas en matrimonio no nos basta la existencia de un consentimiento libre y
espontáneo sino que deben observarse determinados requisitos establecidos tanto para
proporcionarles existencia como validez.
Por ello entonces durante la próximas clases vamos a estudiar que requisitos de existencia
contempla el legislador que requisitos de validez vamos a observar e incluso la existencia de ciertas
prohibiciones de carácter legales que ante su omisión veremos que hay sanciones de carácter
especial.
Tengamos presente desde ya que alo largo del tiempo estos requisitos han variado, ya sabemos
que en el principio el CC entregó lo concerniente a esta materia a las normas propias del Derecho
Canónico, que para el año 1864 producto de la secularización del matrimonio al dictarse la ley de
matrimonio civil se establecieron los requisitos de existencia y de validez del mismo. Ley que tuvo
vigencia hasta el día 17 de noviembre del año 2004, ello porque el 17 de mayo del año 2004 se
publica la nueva ley de matrimonio civil, que establece un periodo de vacancia legal de 6 meses
desde la fecha de su publicación y que en consecuencia entró a regir el día 18 de noviembre del año
2004 y cabe ya destacar que esta nueva ley de matrimonio civil produjo como consecuencia el
establecer un nuevo requisito de existencia del matrimonio la inscripción o ratificación ante el oficial
del registro civil de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho publico. Como

63
también modificó sustancialmente los requisitos de validez del matrimonio, y tengamos presente que
varios de estos nuevos requisitos de validez del matrimonio fueron tomados de la legislación
canónica, del código canónico del año 1984, consta en actas y es cosa de revisar las disposiciones
contenidas en la ley de matrimonio civil para ver que hay orientación del Derecho canónico en esta
materia, cuestión que fue bastante alabada por cuanto el derecho canónico se había comenzado
bastante a la ley de matrimonio civil antes a fin de establecer los requisitos del matrimonio.

Requisitos de existencia del matrimonio:

Son aquellos que de no concurrir tiene como sanción e eficacia el que el acto no existe no nace a la
vida del derecho. De ahí que la omisión será la sanción de inexistencia en este caso del matrimonio.
1) diferencia de sexo y unidad de personas.
2) consentimiento
3) que el matrimonio se celebre ante un oficial del registro civil o de un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad jurídica de Derecho Público.
4) Que el matrimonio religioso se inscriba o ratifique ante un oficial del registro civil.
Si falta no o más de estos requisitos de existencia la sanción será la inexistencia del matrimonio.
Sanción que no es desconocida en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto ya la ley del año 1884
señalaba en su Art. 1 “el matrimonio que no se celebre con arreglo a esta ley, no produce efecto civil”
y que es reconocida en la nueva ley de matrimonio civil en su Art. 20 inciso segundo “ el acta que
otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier oficial del
registro civil, dentro de ocho días para su inscripción. Si no se inscribe en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno”. Si no se inscribiera en este plazo el matrimonio no
producirá efecto civil alguno, esto es un requisito de existencia, este matrimonio no existe, no se
celebro ante los ojos de la ley civil, por lo tanto no existe, es inexistente.
Cuales son las características de la inexistencia:
1º no se puede sanear por el transcurso del tiempo.
2º se puede invocar por cualquier persona.
3º es meramente constatada por el juez.
4º el matrimonio inexiste no puede ser calificado de matrimonio putativo.
5º es una cuestión de hecho a diferencia de la nulidad de matrimonio que es una cuestión de
derecho.

1) Diferencia de sexo y unidad de persona: la propia definición de matrimonio en el Art. 102 de la

ley de matrimonio civil dice que” el matrimonio es un contrato en el que un hombre y una

64
 mujer…” por lo tanto se exige como requisito de existencia del mismo la unión de dos personas de
diferente sexo, cuestión que pone de manifiesto que cada unión matrimonial es de carácter
heterosexual. Cuestión que es entendible en cuanto a los fines del matrimonio entre ellos la
procreación, la reproducción de la especie humana. Tal idea se ve corroborada por la nueva ley
de matrimonio civil por cuento en su Art. 80 inciso primero señala que el matrimonio alebrado en
país extranjero conforme s sus propia leyes producirá efectos en Chile siempre que sea entre un
hombre y una mujer.
¿Qué sucede si dos personas que aparentan distinto sexo desean contraer matrimonio? En
razón de que físicamente no es notoria la igualdad de sexo. Va a primar no la apariencia del individuo
sino el sexo que conste en su partida de nacimiento. Por lo tanto el oficia del registro civil se va a
ceñir a esa información y en caso de duda puede incluso ser corroborado por un medico forense. Si
la persona considera que es injusta la decisión del oficial del registro civil, tendrá que ejercer la acción
de protección del ius connubii por lo tanto dirigirse a los tribunales de familia para que estos revisen la
situación.
Por lo tanto requisito de existencia del matrimonio es la diversidad de sexo.

2) consentimiento: ya hemos dicho que la nueva ley de matrimonio civil reconoce un rol fundamental
al consentimiento, dentro del matrimonio, ello viene a justificar la naturaleza contractual del
matrimonio, el matrimonio concebido como contrato y ello significa que la doctrina moderna esta
acogiendo la teoría del matrimonio como contrato. Ello nosotros en las clases anteriores hemos
dicho el nuevo rol que al consentimiento libre y espontáneo le da la nueva ley al matrimonio civil.
Ello queda reflejado por ejemplo en el Art. 18 de la nueva ley de matrimonio civil ” en el día de
la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del registro civil dará lectura a la
información mencionada en el articulo 14 y reiterara la prevención indicada en el articulo 10,
inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en el nombre de la ley” con la respuesta afirmativa los declara casados en el
nombre de la ley, basta aceptarse como marido y mujer para que nazca el matrimonio. Si el oficial no
dijera nada el matrimonio ya existe, porque se han aceptado como marido y mujer, en la partida de
matrimonio es el medio probatorio, no es el momento en que nace el matrimonio, idea que viene a
corroborar el ejercicio del ius connubii en su faz positiva conforme al Art. 2 inciso primero de la ley
de matrimonio civil. Ya hacíamos referencia que en su inciso segundo esta este recurso de
protección de este derecho humano que se ha de negar el que conoce un juez de primera instancia.

65
 3) presencia del oficial de registro civil o del ministro de culto de la entidad religiosa de Derecho
Público. El Art. 17 de la ley de matrimonio Civil nos dice que el matrimonio se ha de celebrar
ante un oficial del registro civil. En sentido notario no es ante un cónsul, no es ante un embajador,
el único autorizado para celebrar el matrimonio es un oficial del registro civil, y hoy día todos los
oficiales de registro civil son competentes para celebrar matrimonio, el legislador dice que debe
tenderse a que se celebre ante el mismo oficial de registro civil ante el cual se realizó la
manifestación y celebración del matrimonio, pero si esto no ocurre esto no es causa de vicio de
existencia ni de invalidez, basta la presencia de un oficial de registro civil, pero además da la
posibilidad hoy día nuestra legislación de que el matrimonio se celebre ante entidad religiosa
también da en ese caso ser en presencia del ministro de culto que se encuentre autorizado por
su religión para la celebración de matrimonio Art. 20 de la ley de matrimonio civil. Por lo tanto
sino se celebra ante este ministro de culto del credo religioso que se estime pertinente también
hay vicio de existencia del matrimonio.

4) En razón de esta nueva forma de celebración de matrimonio se exige una inscripción o ratificación
del matrimonio religioso ante el oficial del registro civil.

Acabamos de leer el Art. 20 inciso segundo cuando dijimos que el matrimonio celebrado en sede
religiosa va a producir efectos siempre que el acta se inscriba o ratifique ante el oficial de registro civil
siempre en el plazo de ocho días, plazo que se cuenta desde su celebración ante el ministro de la
entidad religiosa y si no se hace dice el legislador no produce efecto alguno, por lo tanto es un
requisito de existencia.
Porque se dice una inscripción o ratificación, porque hay una discusión en doctrina, si es solo una
inscripción del acta o es una ratificación del consentimiento ante el oficial del registro civil. (Ya se
tendrá tiempo para verlo). Pero por eso como no es una cuestión zanjada por el legislador y la
doctrina no se encuentra uniforme en este punto hablar de un requisito de existencia la inscripción o
ratificación del matrimonio religioso ante el oficial del registro civil. Ante cualquier oficial del registro
civil, se puede celebrar un matrimonio en sede religiosa cumpliéndose todos lo requisitos en
Antofagasta y que este inscrito en Sgto. no hay ningún obstáculo para ello.

Estos son los requisitos de existencia del matrimonio:

 Diferencia de sexo
 Consentimiento
 La presencia del oficial de registro civil o del ministro de culto en su caso
 Y la inscripción o ratificación del matrimonio religioso.

66
B) Requisitos de validez del matrimonio:
A ello se refiere el capitulo II de la ley de matrimonio civil de la celebración del matrimonio, párrafo I
bajo la rubrica “de los requisitos de validez del matrimonio” y en su Art. 4 nos indica cuales son los
requisitos que debe cumplir todo matrimonio.

Art. 4 “La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que
hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades
que establece la ley”.

Cuales son en consecuencia:

1º consentimiento de las partes: consentimiento libre y espontáneo, vincular los artículos 8 con el
Art. 44 letra b.

2º capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio: Art. 5, 6 y 7 de la ley de

matrimonio civil, vinculado con el Art. 44 letra a.

3º cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley: Art. 17 en vinculación con el Art. 45 de la
ley de matrimonio civil.

Consentimiento libre y espontáneo, es decir consentimiento exento de vicios, el Art. 8 dice que hay
falta del consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos, dicho de otra forma son vicios del
consentimiento matrimonial el error y la fuerza.

Art. 8: Falta consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza y
fines del matrimonio, ha de ser considerada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Vamos ha hacer el siguiente ejercicio para la próxima clase van a leer los artículos relativos al error y
la fuerza en sede patrimonial los vicios de la voluntad en el acto jurídico, pero una lectura
comparativa a fin de poder identificar algunas semejanzas i diferencias, si se desea se puede tomar
también la doctrina que hayan estudiado relativos a los vicios de la voluntad en sede patrimonial, para

67
 poder tener una visión conjunta de cuales son las semejanzas y diferencias que nosotros vamos a
destacar la próxima clase.
15 abril 2008

A modo de repaso y a fin de contextualizar la clase de hoy dijimos ya que es en el capitulo II, en su
párrafo III, que nos indica en su Art. 4 y siguientes cuales son los requisitos de validez del matrimonio
.y dijimos que era el
1) Consentimiento libre y espontáneo ósea un consentimiento exento de vicio
2) La capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio
3) El cumplimiento de las formalidades del matrimonio exigidos por Ley. Y en este último casos dijimos
que teníamos que distinguir del matrimonio celebrado en el extranjero o en Chile y en este último
caso debíamos a su vez, distinguir si el matrimonio se celebraba ante el oficial del registro civil o ante
una entidad religiosa que gocé de personalidad jurídica de Derecho público.

Si nosotros revisamos la ley de matrimonio civil veremos que le articulo 8 nos dice que falta el
consentimiento libre y espontáneo o son vicios del consentimiento el error y la fuerza, Art. 8 : Falta el
consentimiento libre y espontáneo en los siguientes Casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro Contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, Atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha de ser estimada Como determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionado por
una persona o por una circunstancia Externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Podemos decir que son vicios del consentimiento matrimonial el error y la fuerza.
El error en cuanto vicio del consentimiento matrimonial se encuentra regulado en los nº 1 y 2 del
articulo 8 de la LMC Y vamos a tener que hacer un distingo:

1)En primer lugar si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente
2)En segundo lugar el error en algunas de las cualidades personales del otro contrayente, bajo
ciertas circunstancias .
3) En tercer lugar el error en las cualidades accidentales del otro contrayente.
Tengamos presente que por regla general los vicios así como los requisitos de validez de cualquier
acto jurídico debe acontecer al momento de su celebración, por ello hablamos de contrayentes

1) Si ha existido error en la identidad de la persona del otro contrayente: Digamos desde ya, que
para todos los casos de error que vamos a referirnos estamos refiriéndonos al error de hecho, Uds.

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ya saben que el error de derecho no vicia el consentimiento y es más, si nosotros miramos la parte
general del C.C en particular, el Art. 1455 que se refiere al error en la persona podríamos decir que
el matrimonio es un contrato de carácter intuito persona. se celebra en relación a la persona del otro
contrayente; por ello entonces resulta sustancial que el otro contrayente sea quien se cree que es y
no resulte ser otra persona. Cuando nos referimos a que hay un error en la identidad de la persona
del otro contrayente nos estamos refiriendo a la apariencia física del sujeto de derecho por lo tanto
la identidad de la persona se refiere a la identidad física de la otra person ; en tal sentido podría existir
este tipo de error de existir gemelos idénticos en que hay un intercambio entre las personas o en
matrimonio en que se celebra por uno del os contrayentes que es ciego o en un matrimonio por
poder. En tal sentido, si hay un error en el nombre de la persona - A Yo pensé que se llamaba Juan
y se Llama Pedro _ no es un problema de identidad física sino que de nombre entonces ahí
aplicaremos las normas generales arts. 1455 y 1057 del Cc y en estos casos no hay vicios del
consentimiento
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero
en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Ahí tenemos la referencia a la norma general de error.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda
acerca de la persona.
Tengamos presente que además que en el caso en que ocurriera una situación como la que
estamos describiendo en que hay un error en la identidad física del otro contrayente se comete un
ilícito penal , suplantación de persona articulo 214 cp y se comete el cuasidelito de suplantación de
persona a que hace referencia el Art. 456 n 5
Entonces primera forma en que puede haber error como vicio del consentimiento en sede
matrimonial es el error en la apariencia física del otro contrayente.

2)El error en algunas de las cualidades personales del otro contrayente, bajo ciertas circunstancias :
Pero agrega el nº del articulo 8 que también hay error y constituye vicio del consentimiento
matrimonial cuando este recae en alguna de las cualidades personales que atendida a la
naturaleza o los fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, nos estamos refiriendo a los que llama la doctrina la identidad moral o social del
individuo , nos estamos refiriendo entonces a las cualidades morales , intelectuales de un individuo,
por ejemplo es una cualidad moral el que una persona abracé una fe religiosa como un cura respecto
de quien esta suspendido el ius conubbi , si el sujeto señala tener una profesión y no otra , también

69
se oculta la condición sexual. Ahora bien lo importante en este caso es que no basta el error en la
cualidad moral del otro contrayente, sino que este error atendida, considerando la naturaleza o los
fines del matrimonio vivir juntos, procear, auxiliarse mutuamente ha sido estimada como determinante
al momento en que se otorga el consentimiento. ¿Qué no vamos a preguntar entonces? nos vamos a
preguntar si este otro contrayente hubiere conocido esta cualidad personal por lo tanto no hubiese
existido error respecto de esta cualidad ¿habría contraído matrimonio?, esa es la pregunta no nos
basta el error en la cualidad personal, la pregunta es si esa cualidad personal atendida a los fines del
matrimonio que también es una limitación significaba que el otro cónyuge hubiese o no contraído
matrimonio?.
Téngase presente que cuando estamos Hablando de error estamos comprendiendo el error
propiamente tal, es decir, la ignorancia o desconocimiento que tiene una persona en este caso
respecto del otro contrayente como también así al error doloso. Y pareciera que atendiendo a los
fines del matrimonio como es la procreación debiéramos preguntarnos hubiera contraído matrimonio
el otro contrayente de saber que con la persona con quien estaba contrayendo matrimonio era
impotente. Y dependiendo la respuesta que obtengamos vamos a poder fundar este capitulo de
nulidad por vicio de error. En razón de este razonamiento a diferencia de lo que ocurrió u ocurría
bajo la ley de MC del año 1884, hoy no es requisito para la validez del matrimonio el hecho de que
la persona tenga capacidad de procrear. Bajo la ley del matrimonio de 1884 un requisito de validez
del matrimonio era que la persona no podía ser impotente si fuera perpetua e incurable, cohebundi
desde el punto de vista de la realización del acto sexual y generandi respecto de la reproducción
humana. Fecundación de parte del varón, fertilidad de parte de la mujer y ¿por qué? Porque hoy día
esta situación no es considerada falta de capacidad pero si es ocultada y se hace incurrir en error por
el otro y el otro precisamente ha dicho que desea contraer matrimonio para procrear queda abierta
esta posibilidad.
También podrían englobarse dentro de esta situación enfermedades que impidan la procreación
cuando nuevamente este ha sido uno de los fines en que nuevamente se contrajo le matrimonio.
Conducta depravada, prácticas homosexuales, convicciones morales y religiosas teniendo siempre en
vista si es determinante o no con los fines del matrimonio. Piénsese que esta norma ha sido
basada en el derecho canónico y este derecho no tiene una idea de limitación de las causas de
nulidad por le contrario es tanto la importancia que tiene un consentimiento libre y espontáneo que
cualquier hecho que pudo atentar en contra de el puede ser valorado para declarar nulo el
matrimonio es mas si uno entiende el sistema completo hoy día recordemos siempre que hoy en día
esta otra causa de termino del matrimonio que va hacer el divorcio.
Sin perjuicio de ellos ya les adelantaba hay ciertas cualidades que llamamos accidentales; son
cualidades de carácter intelectual e incluso moral o físico : A es que esta persona no era rubia era
morena , este es un error en calidad física , pero no es sustancial para contraer matrimonio, estas

70
cualidades entonces ,por no tener una magnitud tal de afectar la identidad física del otro ni de
constituir en una cualidad personal que considerada la naturaleza o fines del matrimonio se hubiera
considerado relevante para la celebración del mismo no da lugar a un vicio del matrimonio , acá
la doctrina suele dar un ejemplo de carácter económico a me case con esta persona que tenia un
buen pasar económico y no lo era así o me case con una persona que creí profesional y no era
profesional aun cuando insisto hay que tener cuidado porque Yo he visto sentencia de un tribunal
eclesiástico en que se señala que le error en un titulo de la persona si puede ser causal de nulidad
de matrimonio por tanto yo les insisto en esta materia no son resultados exactos , tiene que manejar
le contexto de la causas para determinar caso a caso si es posible subsumirles en la causa que les
corresponde.

El segundo vicio del consentimiento lo es la fuerza , a esta se refiere el articulo 8 número tercero,
disposición que se remite expresamente a las normas sobre la fuerza como vicio del consentimiento
proporcionan los artículos 1456 y 1457 del CC digamos desde ya que nos estamos refiriendo a una
fuerza moral no a una fuerza física de l contrario estaríamos frente a una falta de voluntad.
Leamos el articulo 8 n 3º: Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionado por una persona o por una circunstancia Externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento.

Ahí tenemos la norma entonces lo 1º que Uds. deben hacer es traer a colación todos los requisitos
de la fuerza que estudiaron en materia patrimonial debe ser entonces:

- Una fuerza injusta o ilegítima

- debe ser determinante y vamos aplicar la presunción del Art. 1457
- debe ser grave

71
- actual o inminente (la amenaza que se realiza)
- puede provenir de cualquier persona o -aquí viene la novedad- una circunstancia externa que
hubiere sido determinante par contraer el vínculo. Ej.: persona embarazada

Requisitos de validez del matrimonio en segundo lugar, La capacidad de los contrayentes: la regla
general es que toda persona es capaz para contraer matrimonio, no es otra cosa que la
manifestación de lo que nosotros hemos llamado ius conubii al cual se refiere el articulo 2 de LMC,
como bien lo señala la misma legislación el legislador puede establecer limitaciones al ejercicio de
esta libertad para contraer matrimonio y una de estas limitaciones lo son las incapacidades.
Cuando nos referimos a las incapacidades para contraer matrimonio, nos estamos refiriendo a los
hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio estas son las
incapacidades en materia matrimonial , por lo tanto estamos frente a normas de excepción . La regla
general lo acabo de decir es la capacidad para contraer matrimonio y encontrándonos bajo normas
de excepción son de derecho estricto y objeto de interpretación restrictiva , a estas incapacidades la
doctrina nacional las ha llamado tradicionalmente impedimentos por lo tanto cuando nosotros nos
referimos a incapacidades o impedimentos son palabras sinónimas.
Vicios o capítulos de novedad que nuevamente reitero deben estar presente al momento de contraer
el matrimonio, por lo tanto vamos a preguntarnos si la persona que contrajo matrimonio era o no
capaz al momento de la celebración del mismo.

Los impedimentos se clasifican en:

1.- Impedimentos dirimentes e
2.- impedimentos impedientes
A los impedimentos dirimentes los solemos llamar simplemente impedimentos, mientras que a
los impedimentos impedientes los vamos a llamar prohibiciones.
impedimentos y prohibiciones tiene rasgos distintivos , no son lo mismo , desde ya porque los
impedimentos encuentran su regulación en la ley del matrimonio civil(LMC) y en la ley de adopción ,
en cambio, las prohibiciones encuentran su regulación en el código civil , así también la sanción por la
inobservancia de uno y otro es distinta, si no se observa un impedimento la sanción será la nulidad
del matrimonio si no se observa una prohibición la sanción será cualquier otra que no sea la nulidad
del matrimonio .
los impedimentos a su turno se clasifican en impedimentos absolutos y en impedimentos relativos .
Impedimento absoluto: Es aquel que es aplicable a cualquiera sea la persona con la cual se desea
contraer matrimonio ej menor de 16 años de edad

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Impedimento relativo: Es aquel que no puede contraer matrimonio con un a persona determinada
pero si con el resto de las personas, por lo tanto diremos que es aquel que sólo afecta a la persona
determinada con la cual se desea contraer matrimonio. Ej: parentesco

Impedimentos absolutos Art. 5 de la ley de matrimonio civil, contiene todos los impedimentos
absolutos

Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo Matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía Psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.

Estos son los impedimentos dirimentes absolutos, tengamos presente desde ya que conforme a la ley
del año 1884 se han eliminados los impedimentos absolutos la impotencia perpetua e incurable . se
ha modificado el impedimento relativo a la edad , se ha redefinido el impedimento relativo a la
demencia se han incorporados nuevas causas de incapacidad y se ha extendido las formas de
manifestar la voluntad conforme al numero 5 del Art. 5 de la LMC .
por ello básicamente salvo el numero 1 de la ley de matrimonio civil que es le mismo que existía
bajo la ley antigua todos los demás son modificados o nuevos bajo la nueva ley .

1) Los que se hallaren ligados por vinculo matrimonial no disuelto : En doctrina se conoce
como el impedimento de ligamen , nosotros ya sabemos que nuestra legislación ampara al el
matrimonio de carácter monogámico. Así lo señala el articulo 102 del CC cuando nos señala
que el matrimonio es un contrato solemne en que un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida con los fines de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente , es la misma causa que ya existía en la ley del año 1884 .
El supuesto para configurar este impedimento descansa en que el primer matrimonio es válido y por
lo tanto produce todos sus efectos civiles. Si el primer matrimonio es valido entonces, queda
supeditada la validez del segundo matrimonio, porque se configuro este impedimento de ligamen,
vinculo matrimonial no disuelto con anterioridad a este nuevo matrimonio, si se dan cuenta configurar

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este capitulo supone necesariamente discutir a cerca de la validez o nulidad del primer matrimonio y
así entonces, si le primer matrimonio fuera nulo por cualquier causa entonces el segundo
matrimonio es valido, porque la nulidad tiene como efecto, retrotraer a los contrayentes a los
cónyuges, al estado anterior en que se encontraron antes de celebrar el matrimonio , no había
matrimonio y si no había matrimonio no se constituiría el impedimento de ligamen pero vamos a ver
nosotros que a diferencia de lo que ocurre en materia de nulidad matrimonial hablamos de que hay
un matrimonio nulo putativo , ósea hay un matrimonio que bajo ciertas circunstancias y no obstante,
adolecer de un vicio de nulidad la ley considera que produjo todos sus efectos civiles hasta la
declaración de nulidad del mismo . Es una excepción al efecto retroactivo de la declaración de
nulidad del matrimonio.
Putativo es o significa aparente, hubo una apariencia de matrimonio que el legislador protege
amparado básicamente en la existencia de una justa causa de error y buena fe de a lo menos uno
de los contrayentes y se señala en consecuencia que si el primer matrimonio ahora se declara nulo
putativo es decir produjo sus efectos civiles hasta la declaración de nulidad , ese matrimonio
significa que constituye el impedimento de ligamen respecto del segundo matrimonio porque al
momento que se contrajo matrimonio por este cónyuge matrimonio el estaba además bajo la
apariencia de un matrimonio validamente celebrado, entonces cuando tengamos que alegar la
concurrencia de este impedimento necesariamente vamos a tener que discutir a cerca de la validez
del primer matrimonio , me estoy colocando en el caso de que sólo haya un matrimonio anterior
porque perfectamente pueden existir más de un matrimonio anterior caso en el cual habría que ir
desvirtuando cada uno de los matrimonios anteriores . Téngase presente que si una de las personas
contrajera matrimonio estando validamente casado comete el delito de bigamia Art. 382 cp.

2) La minoría de edad: Es aceptado a nivel nacional y si Uds. revisan los Tratados internacionales
sobre DDHH el ejercicio de la libertad fundamental de contraer matrimonio se reconoce como limite
la existencia de una madurez sexual entre los contrayentes y esto ampara que las distintas
legislaciones puedan establecer cual es la edad mínima que se debe tener para poder contraer
matrimonio.
si nosotros miramos el derecho comparado tenemos que en EEUU la mujer no puede contraer
matrimonio si tiene menos de 16 años de edad y el varón menos de 18 años de edad , En China
la edad minima para contraer matrimonio son a los 25 años de edad, esto hay que relacionarlo con
las políticas de control de natalidad y ahí vamos a poder entender ; En el derecho canónico puede
contraer matrimonio la mujer mayor de 14 años de edad y el varón mayor de 16 años de edad .
Bajo la legislación del año 1884 en nuestro País, no podían contraer matrimonio los impúberes
¿Quiénes son impúberes? La mujer menor de 12 años y el varón menor de 14 años. Esta norma se
modifico equiparando la edad para ambos la elevo a 16 años de edad. Por lo tanto, cualquier

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persona mayor de 16 años de edad puede contraer matrimonio libre en nuestro país. Empero, Uds.
anoten desde ya un comentario una cosa es tener capacidad para celebrar matrimonio y otra cosa es
tener que contar con el ascenso o licencia de determinadas personas, hasta cumplir los 18 años de
edad. - esto lo veremos después- por lo tanto el mayor de 16 años de edad y menor de 18 de edad
es capaz de contraer matrimonio pero debe cumplir con ciertas autorizaciones que nosotros llamamos
ascenso o licencia para poder celebrar este acto . En todo caso el legislador sólo ha fijado un mínimo
de edad no ha fijado un máximo de edad. No nos dice podrán contraer matrimonio las personas
hasta poder haber cumplido las personas x edad por eso es válido el matrimonio entre ancianos
por que se vela por los fines del matrimonio que es realizar una comunidad de vida y dijimos ya que
el fin de la procreación supone aceptarlo en abstracto aun cuando en la practica en la realidad no se
pueda realizar .
Aquí tampoco el legislador ha establecido una diferencia de edad entre los contrayentes ni ha fijado
un mínimo ni ha fijado un máximo, no dice entre los contrayentes debe haber por ejemplo dos años
de diferencia de edad, ni tampoco hay un máximo, es decir, 15 años de diferencia entre los
contrayentes.

3) Privación del uso de la razón : Nos vamos a referir entonces al artículo en comento numero 3
en la parte que dice : “ los que se hallaren privados del uso de razón” para parte de la doctrina se
trata mas bien ,de una forma en que se impide la manifestación de un consentimiento libre y
espontáneo, la verdad es que tradicionalmente siempre se ha estudiado como una incapacidad
para contraer matrimonio y no como una forma en que se limita el consentimiento matrimonial.
Vamos a seguir entonces lo que la doctrina mayoritaria y tradicional ha dado como tratamiento a
esta incapacidad, ¿por qué?. Porque esta incapacidad responde a la que en la ley del año 1884 –ahí
tiene su raíz histórica- correspondía a la demencia. Nos estamos refiriendo entonces a una persona
que se encuentra privada del uso de razón, ósea la persona no tiene uso de razón no se trata de
personalidades limítrofes sino que sencillamente de aquel que no puede manifestar la razón. Es
indiferente la causa nos interesa el efecto, la persona al momento de celebrar el matrimonio se
encuentra privado del uso razón por lo tanto a priori nos es indiferente el como quedo privada del
uso de razón esa persona no nos vamos a detener en la causa sino que en el efecto. La persona al
celebrar el matrimonio carecía del uso de razón y nuevamente aunque sea reiterativo pero hay que
precisar que siempre estamos hablando al momento de la celebración del matrimonio no es un día
antes, momentos antes o momentos después , es al momento de la celebración del matrimonio . Ahí
se configura el impedimento que puede derivar en una nulidad matrimonial. Sin perjuicio de esta
causa vamos a distinguir lo que se conoce como una amensia o trastorno mental actual o un
trastorno mental transitorio. Cuando estamos frente a una amensia actual estamos frente a una
patología mental que provoca esta consecuencia de forma permanente, por ejemplo un oligofrénico

75
carece del uso de la razón permanentemente tanto para efectos matrimoniales como patrimoniales,
pero también se admite la posibilidad que exista un trastorno mental transitorio , es decir, una
perdida del uso de la razón de carácter temporal, esta situación puede devenir por dos tipos de
causa, una causa patológica o por una causa externa .
Por una causa patológica por ejemplo, situaciones de epilepsia, estados febriles agudos (40º de Tº,
alcohol, drogas , abstinencia) por lo tanto si estamos frente al caso de una persona que al momento
de contraer estaba drogado esa persona carece del uso de razón en ese momento de contraer
matrimonio , todo es objeto de prueba .
También puede ser por causas externas hechos ajenos al individuo, por ejemplo un trance hipnótico.
Ahora bien no es necesario que la persona se encuentre declarada en interdicción por demencia
para estar frente a este impedimento recuerden Uds., que la interdicción en materia de demencia lo
que hace es alterar el onus probandi. Si la persona que celebra el acto o contrato en materia
patrimonial la persona es demente y no esta en interdicción serán sus representantes lo llamados a
acreditar su capacidad por le contrario si se encuentra en interdicto por demencia se presume que
los actos celebrados son invalidados y claramente vamos a poder discutir que pasa con los estados
de lucidez que puede presentar una persona estoy pensando en la amensia habitual y respecto a
este punto la doctrina se encuentra dividida para un sector de la doctrina si es posible el intervalo
lucido y por lo tanto si se puede celebrar un matrimonio lucido por cuanto la ley de matrimonio civil
no hace una expresa referencia a esta situación y por cuanto el art. 465 del cc estaría dado sólo en
sede patrimonial
Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y
contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el
que los ejecutó o celebró estaba entonces demente

Habría que agregar como tercer argumento que la LMC, el impedimento debe existir al momento de
celebración de matrimonio y en ese instante la persona no esta privada del uso de razón. En sentido
contrario señala que el articulo 465 es de aplicación general no sólo en sede patrimonial y que la
tendencia actual en materia de psiquiatría es desconocer la existencia de intervalos lúcidos.
La profesora comparte la última postura.
22-04-08

4.- Trastorno o anomalía psíquica: Art. 5 Nº 3 parte final de la LMC nos dice que: no pueden
contraer matrimonio los que por un trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada
sean incapaces de modo absoluto para asegurar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

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Si ustedes se fijan la LMC este Nº 3 del art. 5 comienza: “no pueden contraer matrimonio los que se
hallaren privados del uso de razón o los que por un trastorno o anomalía psíquica…” con lo que
continua la misma disposición, claramente entones estamos hablando de dos incapacidades
distintas, estamos hablando entonces de un trastorno o anomalía psíquica que únicamente incapacita
a la persona para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio y ello porque carece de las
aptitudes necesarias para la realización del matrimonio, se trata entonces de una incapacidad de
carácter autónoma y específica, el sujeto tiene uso de razón, como premisa básica, acá no nos
estamos preguntando si hay o no uso de razón, si no hubiere, tendríamos que valernos de la
incapacidad que estudiamos la clase anterior, por lo tanto el sujeto tiene uso de razón y tiene
suficiencia de juicio y discernimiento, porque en este caso lo que constituye la incapacidad lo es una
imposibilidad absoluta de carácter psíquica para formar o para realizar la comunidad de vida que
implica el matrimonio, por lo tanto como segunda característica podemos señalar que es una
incapacidad que se define por una imposibilidad de realización, una persona de manera absoluta no
puede formar la comunidad de vida que implica el matrimonio Si ustedes recuerdan esta comunidad
supone la unidad de los contrayentes, supone la diversidad de sexo entre ellos, la plenitud del
consorcio conyugal lo que decíamos el aceptarse el uno al otro con su pasado con su presente con
sus proyecciones de futuro, bueno en este caso precisamente nos encontramos con una persona que
no puede realizar la comunidad de vida que implica el matrimonio, no se trata entonces si la persona
cumple o no cumple las obligaciones esenciales del matrimonio, ello es consecuencia, si no que
supone que la persona en su fuero interno carece de la aptitud para asumir la potencial realización de
los elementos que constituyen al matrimonio. De ahí entonces que resulta interesante el uso del
vocablo “formar”, dice el legislador cuando describe la incapacidad: “los que por un trastorno o
anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida” se dan cuenta? es esta potencialidad de llegar a realizar lo que significa la
comunidad de vida que implica el matrimonio, unidad de contrayentes, una persona que en su
estructura mental es valida de tener pareja fuera del matrimonio, en su fuero interno esta descartada
la monogamia, aun cuando él efectivamente sea monógamo, porque es la potencialidad de
realización, no estamos preguntándonos si el sujeto cumple o no cumple con los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio, claramente si tampoco cumple viene a constatar la falta de
capacidad para poder formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Se trata de una incapacidad de naturaleza psíquica, se trata de un trastorno o anomalía de carácter
psíquico, no es un impedimento físico, si no que suponemos recurrir a la ciencia médica
especialmente a la psiquiatría, a fin de determinar que estos rasgos de los cuales tiene o posee el
sujeto constituye un trastorno o anomalía psíquica que impide formar la comunidad del matrimonio.
El legislador no nos ha dado ejemplos, sino que de forma genérica nos describe que cualquier
anomalía o trastorno psíquico que produzca el efecto que ya hemos descrito constituye una

77
incapacidad para la celebración de matrimonio. Por ejemplo da la jurisprudencia canónica las
siguientes situaciones:
Homosexualidad, bisexualidad, transexualidad, ninfomanía, pedofilia, necrofilia, sodofilia,
personalidad psicopática, paranoide, histérica, fronteriza o limítrofe. Se entiende entonces que una
persona que acepta y disfruta tener relaciones sexuales con animales, sodofilia, es una persona que
rechaza lo que es la comunidad de vida del matrimonio, lo mismo con la pedofilia, porque eso se
entiende que es un trastorno o anomalía psíquica, pero no basta que la persona diga yo tengo esta
incapacidad, debe ser fehacientemente diagnosticada, o sea, aquí requerimos de un informe médico,
de un especialista, de un psiquiatra que nos diga esta persona tiene efectivamente una anomalía
psíquica o un trastorno psíquico que lo hace incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio. Aunque sea redundante es una incapacidad actual, o sea debe estar
presente ¿cuándo? al momento de la celebración del matrimonio en ese instante la persona que tiene
uso de razón, que tiene capacidad física, no tiene la capacidad de realización de la comunidad de
vida que tiene el matrimonio. Además, es de carácter absoluta, o sea, la persona esta incapacitada de
forma total, no parcial, total, en todos los aspectos para poder formar la vida conyugal, ahora nótese
que no es menor estamos hablando de una incapacidad de un impedimento de carácter absoluto por
lo tanto si un matrimonio es declarado nulo por esta incapacidad a priori esta persona no podría
volver a contraer matrimonio con ninguna otra. Porque no es un problema del otro contrayente, no es
un problema de incompatibilidad de caractéres, es un problema de que este trastorno o anomalía
psíquica de forma absoluta impide formar la comunidad de vida que implica el matrimonio para con
cualquier persona, por lo tanto habrá que acreditar también fehacientemente que esta persona ha
superado el trastorno o anomalía psíquica por el cual hubo que declarar la nulidad del anterior
matrimonio. Insisto, no se trata de incompatibilidad de caractéres, no se trata que la persona diga soy
pedófilo en relación a quien es mi pareja a quien es el otro contrayente, se es pedófilo en relación a
cualquier otro sujeto, y esa actitud se entiende que es descartar lo que implica la comunidad de vida
del matrimonio, el matrimonio supone el deber de fidelidad y el deber de fidelidad en uno de sus
aspectos supone solo mantener relaciones sexuales con aquel que es marido o mujer.

5.- Carencia de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos
y deberes esenciales del matrimonio: Por la descripción que acabamos de hacer de esta incapacidad
hay algunos autores que prefieren hablar de que se trata de un impedimento en la formación del
consentimiento. ¿Cuáles son sus supuestos?: lo que acá vamos a encontrarnos es con un defecto de
juicio o de discernimiento. La persona tiene uso de razón, por lo tanto no se trata de una falta
cognocitiva, sino que en este caso se carece de la facultad crítica o estimativa, es decir, se carece de
la facultad de ponderar y estimar con juicio práctico el matrimonio que se ha de contraer y los
derechos y deberes que le son esenciales.

78
Cuando nos referimos a la facultad crítica o estimativa nos estamos refiriendo a aquella capacidad
que todo sujeto tiene para razonar, para el uso de razón y para ponderar de forma explicativa
determinadas posibilidades eligiendo entre una u otra, mediante la necesaria comparación entre ellas,
vemos los pro, vemos los contra de lo que significa tomar una decisión y con esa comparación vamos
a emitir un nuevo juicio en el cual hemos escogido y aceptamos los efectos de nuestra elección. En
este caso, aceptamos el matrimonio y aceptamos los derechos y deberes que son de la esencia del
mismo.
Lo podemos llevar a un plano muy banal, cuando ustedes van a elegir una prenda de ropa. Para que
lleguen a entenderlo de alguna forma, cuando ustedes eligen una prenda de ropa, muy rara vez uno
va a comprar una cosa, eso quiero y nada mas que eso, uno toma una serie de prendas, por lo
menos yo lo hago así, las miro, las reviso, me pruebo una cosa me pruebo otra, y luego digo de todas
las alternativas que tengo, o sea, tengo uso de razón, obedece a la facultad de discernimiento, la
facultad psíquica, de todas estas alternativas que tengo voy a ponderar los pro y los contra, como me
quedan y entonces voy a emitir un nuevo juicio y voy a elegir aquella que voy a comprar, ustedes
están permanentemente emitiendo juicios críticos o de discernimiento, ustedes eligen.
Lo mismo con el matrimonio, lo llevo a niveles muy básicos para que ustedes logren entender que no
estamos hablando de cosas que no ocurran, son las cosas que el hombre en virtud de todas sus
facultades va realizando día a día. Aquí se trata de una falta porque es una carencia de suficiente
juicio o de discernimiento no para entender todas las cosas en la vida, a la persona que le afecta esta
incapacidad hace todas las elecciones que nosotros hemos señalado como cuestiones de la vida
cotidiana, pero la carencia se presenta en relación al matrimonio, no se trata de la falta de uso de
razón, ni se trata de la falta de realización, sino que se trata de una falta de capacidad para discernir,
para criticar y optar por el matrimonio comprometiéndose con los derechos y deberes que resultan
esenciales. Entonces vemos que en este tipo de incapacidad el juicio y el discernimiento inciden en la
facultad intelectiva y volitiva, porque presuponemos que la persona tiene facultad cognocitiva, tiene
facultad intelectiva, la persona tiene uso de razón, y tiene capacidad para manifestar su voluntad pero
esta manifestación de voluntad respecto sólo y únicamente del matrimonio carece de suficiente juicio
o discernimiento.
¿Profesora, esto no esta relacionado como a una inseguridad por parte del contrayente? Para
algunos se podría llegar al límite de señalar las personas inmaduras en el aspecto matrimonial, aquél
que dice sí si quiero casarme pero yo no dejo de ir a las fiestas todos los fines de semana, y me voy
de fiesta con mis amigos o con amigas y dejo votado a mi marido o a mi mujer y ¿por qué? ah!!!
porque yo me casé, perfecto pero yo no dejo de pasarlo bien, bueno él no ponderó lo que eran los
derechos y deberes del matrimonio, no se comprometió con ellos y por lo tanto uno podría invocar
esta causa, ¿se dan cuenta? ya no estamos hablando de falta de uso de razón, no estamos hablando
de un trastorno o anomalía psíquica que impide formar la comunidad de vida del matrimonio, sino que

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estamos hablando de forma más concreta, más particularizada de una falta de juicio o discernimiento
para comprometerse, cuando ustedes se comprometen aceptan lo que implica esta relación, ¿y qué
tengo que aceptar? los derechos y deberes del matrimonio, ¿cuáles? y ahí tendremos que recurrir al
artículo 102 que nos indican cuales son los fines del matrimonio: vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente, y el artículo 131 del código civil que nos establece los efectos personales del
matrimonio entiéndase los derechos y deberes que nacen en el matrimonio, por ejemplo, el estilo de
vida. ¿Se dan cuenta? entonces hoy día el legislador nos ha dado una graduación, por que al
legislador le interesa que la persona que ella dice que acepta la vida matrimonial lo haga en la
plenitud de sus facultades, lo que no necesario implica carecer del uso de razón, se puede tener uso
de razón pero hay trastorno psíquico o anomalía que implica no poder de modo absoluto formar la
comunidad de vida del matrimonio o falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Claramente que el uso de razón no va a ser difícil de catalogar, el trastorno o anomalía psíquica con
la carencia del suficiente juicio, por eso se encontrará el espacio en que va ser difícil el saber si es
uno u otro, no importa alegamos las dos faltas de capacidad a fin de pedir la nulidad del matrimonio.
Por lo tanto cuando nos encontramos frente a personas que cuando un dice esta persona al momento
de celebrarse el matrimonio, porque es ese el instante en que se debe configurar el vicio, no se tomó
en serio lo que era el matrimonio. Nunca entendió que una vez que se casaba su vida cambiaba de
una u otra forma, se renuncia a un tipo de libertad y se gana otro espacio de libertad, eso es parte del
matrimonio y si la persona no es capaz de entenderlo entonces señalaba bien su compañero
podríamos hablar de una falta de madurez para entender y comprometerse con los derechos y
deberes del matrimonio. ¿Profesora y como se probaría esto? Bueno eso se prueba con hechos,
haber vamos a probar hechos, se va de fiesta todos los fines de semana, bueno llevaremos testigos
pero lo más probable que también vamos a pedir un peritaje psiquiátrico psicológico. Yo creo que
ahora podemos recurrir a la psicología a la psiquiatría también, pero también le podemos dar pie a la
psicología, no en el otro caso que es típicamente psiquiátrico.
Los peritajes, igual que en la falta de uso de razón, se deben obtener informes médicos que nos diga
que esa persona sufre de esa patología, es lo nos ocurre cuando alegamos la demencia, la vamos a
alegar pero tenemos claro que si no tenemos un peritaje que nos diga que esa persona es demente,
no vamos a lograr nada, por eso es que se debe recordar los medios de prueba al momento de
invocar la causal, y les recuerdo que en materia de familias se resuelve con normas de la sana crítica,
ya no es por prueba tasada.

6.- Imposibilidad de expresar claramente la voluntad por cualquier medio ya sea en forma oral, escrita
o por medio del lenguaje de señas: estamos refiriéndonos al art. 5° Nº 1.

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Nuevamente se ha señalado que acá no se trata de un tema de incapacidad propiamente tal, sino
que de un impedimento en la formación del consentimiento, acá lo que hay un problema es para
manifestar la voluntad, por eso se habla de una imposibilidad de expresar claramente la voluntad por
cualquier medio ya sea en forma oral, escrita o por medio del lenguaje de señas.
Supuesto o característica: presupone el uso de la razón, estamos ante una persona que tiene facultad
cognocitiva o intelecto, pero esta persona que tiene uso de razón no puede dar a expresar su
voluntad, no lo puede hacer ni de forma oral, ni de forma escrita, ni por lenguaje de señas, ni por
cualquier otro medio, está totalmente imposibilitada.
¿Cómo vamos a interpretar entonces nosotros esta incapacidad? De forma restrictiva, en la medida
que si la persona por cualquier otro medio aunque no sea de los enumerados por el legislador,
vamos a tener que………. y por lo tanto va a poder expresarse, yo ya les había dado como ejemplo la
situación del científico ingles Hobskin que se da a entender a través de un aparato computacional,
¿tiene capacidad para contraer matrimonio? Sí, ah pero es que no es ni de forma oral, ni escrita, ni
por medio de lenguaje de señas, no, pero lo que legislador quiere es que entendamos de forma
restringida la imposibilidad y amplio los medios por los cuales se puede dar a entender la voluntad de
una persona, por ello en la medida que más avanza la tecnología, más posibilidades hay que las
personas se puedan dar a entender utilizando distintos medios para estos efectos, lo importante es
que exista claridad en la voluntad que se esta manifestando.

Impedimentos dirimentes relativos: son aquellos que afectan a una persona con respecto de otra
persona determinada con la que desea contraer matrimonio. La gran diferencia entre los
impedimentos dirimentes absolutos y los relativos, es que el absoluto supone que la persona que
sufre del impedimento no puede contraer matrimonio con ninguna otra persona, mientras que el
impedimento dirimente relativo supone que esta persona no puede contraer matrimonio con otra
persona determinada, o sea, sabemos con quien no se puede casar la persona, y por lo tanto queda
abierta la posibilidad de contraer matrimonio con todos los demás, que no sean la persona
determinada, la persona o el grupo de personas que resultan afectados con esta limitación al ius
conubis.
¿Cuáles son los impedimentos dirimentes relativos?
1.- El parentesco y la adopción art. 6 de la LMC, y
2.- El impedimento de crimen art. 7 de la LMC
Art. 6 LMC: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales
que la regulan”

81
Art. 7 LMC: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice encubridor e ese delito”

Ahí están los dos impedimentos de carácter relativo, ¿se dan cuenta? entonces no se puede contraer
matrimonio con ciertas y determinadas personas, por lo tanto si se puede contraer matrimonio con
otro grupo de personas.

1.- a) Parentesco: el art. 6 de la LMC se refiere tanto al parentesco por consanguinidad como al
parentesco por afinidad.
- Respecto del parentesco por consanguinidad, comprende: a la línea recta, es decir, a los
ascendientes y descendientes entre sí, sin limitación de grado, basta que haya parentesco por
consanguinidad en línea recta sin importar el grado de parentesco que una a esta personas, y
comprende también a la línea colateral, o sea aquellos que descienden del mismo tronco común, pero
hasta el segundo grado. ¿Quiénes son parientes consanguíneos colaterales en segundo grado? Los
hermanos, ustedes comprenderán el por qué de la prohibición, estamos hablando de parentesco
consanguíneo, no solo atenta contra la moral, sino que también atenta contra las leyes de la biología.
Recuerden aquellos casos históricos de familias de la nobleza europea que para mantener los lazos
contraían matrimonio entre parientes, fueron produciéndose enfermedades en razón del parentesco
que existía entre ellos, por eso entonces se rachaza la posibilidad de que parientes consanguíneos
en línea recta sin importar el grado y en línea colateral hasta el segundo grado, los hermanos,
puedan contraer matrimonio. ¿Pueden los primos hermanos contraer matrimonio? Si, ¿Qué
parentesco tienen ellos? Consanguíneos en línea colateral en cuarto grado. ¿Pueden contraer
matrimonio un tío con su sobrina? Si ¿Qué parentesco tienen? Consanguíneo en línea colateral en
tercer grado. No es tan restrictiva la prohibición, es bastante limitada, solo entre hermanos en línea
colateral porque implica dos grados.
¿Puede el abuelo contraer matrimonio el abuelo con su nieta? No, es línea recta y no importa el
grado que exista entre ellos.
- Pero no solo comprende el parentesco por consanguinidad, sino que además contempla al
parentesco por afinidad, y dice que tampoco pueden contraer matrimonio los que se encuentren
unidos en parentesco por afinidad en línea recta, porque habla de los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o por afinidad sin límite de grado. ¿Puede el viudo contraer matrimonio con su
suegra? No, porque hay parentesco por afinidad en línea recta. ¿Puede el padrastro contraer
matrimonio con su hijastra? No, porque hay parentesco por afinidad en línea recta. La nuera con el
suegro tampoco pueden contraer matrimonio, se altera contra el orden social, el orden social familiar,
para el legislador hay ciertas relaciones de familia que son intocables, y que hay que resguardarlas y

82
protegerlas, por eso entonces el impedimento, que incluso en algunos casos puede llevar al delito de
incesto art. 375 del código penal en materia de relaciones sexuales con consanguíneos en
determinados grados, por lo tanto no es una cuestión que es indiferente al derecho el parentesco que
pueda existir entre determinadas personas, pero sólo este grupo, por lo tanto los demás como hemos
podido dar ejemplos si podrían contraer matrimonio, ¿Pueden casarse los cuñados? Si, ¿Qué tipo
parentesco hay entre ellos? parentesco por afinidad en línea colateral, por lo tanto no hay
ascendencia ni descendencia. ¿Los concuñados pueden contraer matrimonio? Si, porque no son
parientes entre sí, por lo tanto quedan fuera del art. 6 de la LMC.
1.- b) El legislador luego nos dice que el impedimento que deriva de la adopción se encuentra
regulado por las leyes especiales que regulan esta materia.
En tal sentido la ley 7.613 en su art. 27 establece un impedimento por el cual no pueden contraer
matrimonio el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante,
recordemos que aún bajo el amparo de la ley 19.620 que si bien derogó a la ley 7.613 y a la ley
18.703 aquellos que hubieran sido adoptados conforme a esas leyes quedan sujetos al mismo
tratamiento legal, hay un caso de supervivencia de la ley, es nulo el matrimonio que contraiga el
adoptante con el adoptado, claro se estableció un tipo de vínculo como padre e hijo ¿Cómo? Porque
no es jurídicamente padre e hijo, o entre el adoptado con el viudo o viuda del adoptante, es lo mismo,
seria como permitir entre que como padre e hijo se casara luego él con la aparente madre. Lo mismo
la ley 18.703 cuando se refiere a la adopción simple, la misma disposición en el art. 18 es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del
adoptante, es la misma que el art. 27.
No así respecto de la adopción plena también regulada en la ley 18.703, primero por cuanto el que es
adoptado plenamente quedaba o queda afecto a lo dispuesto en el art. 6 de la LMC, recordemos que
esta persona pasaba a tener el estado civil de adoptado y bajo la anterior legislación se refería
expresamente a su situación, sin perjuicio de que esta persona ve extinguido sus vínculos legales con
su familia de origen, se mantiene una prohibición en el art.36 por cuanto no puede contraer
matrimonio con las personas que tenga vínculo biológico por la aplicación del art. 5 de la LMC del año
1984, hoy el art. 6 en la nueva LMC. El legislador no quiere entonces que quien es adoptado de forma
plena bajo la ley 18.703 pueda contraer matrimonio ni con su familia adoptiva ni con quienes son
parte de su familia biológica, y por eso es que los expedientes de adopción plena no se destruyen se
guardan en la oficina del registro civil, de hecho toda persona mayor de edad puede consultar su
expediente de adopción y conocer su familia de origen, no es una cuestión secreta.
Hoy día con la ley 19.620 que es la nueva ley de adopción, se nos indica que el adoptado adquiere el
estado civil de hijo, y como hijo pasa a quedar sometido a las reglas del art. 6 de la LMC respecto de
su familia de adopción, porque es un hijo más, es un descendiente más de esta familia. Sin perjuicio
que nuevamente el art. 37 ahora de la ley 19.620 hace subsistir su filiación natural biológica para los

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impedimentos contemplados en el art. 6 de la LMC, se repite la misma situación que ocurría hace
años con la adopción plena, salvo que ahora el hijo queda dentro de la calidad de descendiente por
cuanto esa es la calidad que adquiere el adoptado, no como antes que tenia es estado civil de
adoptado y los padres de adoptantes.

2.- Crimen: se refiere a él el art. 7 de la LMC, el cónyuge sobreviviente, o sea, al único al que se le
aplica este impedimento es al cónyuge sobreviviente ¿quién es cónyuge sobreviviente? Aquél que vió
que su matrimonio ha terminado por la muerte de su cónyuge y dados los hechos que se definen a
continuación, estamos hablando del delito de homicidio, suponemos que estamos refiriéndonos a la
muerte natural o biológica, hay un cadáver respecto del cual se han hecho los estudios médicos
forenses para acreditar su estado de muerte, por lo tanto entonces ¿se aplica a quién? Al cónyuge
sobreviviente sólo a él, ¿con quién no puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente? ¿Con
cualquier persona? No, ustedes ya saben que este cónyuge ha recobrado su ius conubis, puede
volver a contraer matrimonio, pero no puede hacerlo con dos sujetos.
Primero con el imputado ¿quién es imputado? conforme el art. 7 del CPP es la persona a quien se
atribuye participación en un hecho punible, entonces nos estamos refiriendo a la persona contar quien
se imputa la realización de un hecho punible respecto del cual se hubiere formalizado la
investigación, es un imputado que se encuentra formalizado, por lo tanto ha habido una audiencia
provocada por el fiscal ante el juez para que se le formalice por la comisión de un hecho punible ¿qué
hecho punible? Homicidio, o sea, se le imputa haber matado al cónyuge de la persona con la cual
desea contraer matrimonio, ¿en que calidad? Autor, cómplice o encubridor, el legislador no distingue.
Nótese que se habla hoy día de homicidio, antes la LMC de 1984 hablaba del delito de asesinato, y
se discutía en doctrina si sólo se estaba refiriendo al homicidio calificado o dado la naturaleza del acto
también comprendía al homicidio simple, hoy ya no hay discusión el legislador ya no usa la palabra
asesinato sino que sencillamente se refiere al homicidio, simple o calificado. Así como también hay
una acepción por cuanto antes se refería sólo a aquel que había sido condenado como autor o
cómplice, hoy día también hace aplicable este impedimento al imputado contra quien se hubiese
formalizado investigación por el homicidio del marido o la mujer de la persona con la cual desea
contraer matrimonio.

¿Qué características tiene esta primera parte de este impedimento?

Primero; que estamos frente a una incapacidad temporal, quien sea imputado y formalizado por un
delito no necesariamente va a ser condenado, se pierde la formalización de la investigación ya sea
porque hubo un sobreseimiento definitivo, ya sea porque el fiscal comunica la decisión de no
perseverar en la investigación por no haber reunido durante la misma los antecedentes necesarios
para fundar la acusación, el pronunciamiento de sentencia absolutoria, se hizo el juicio y fue absuelto

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la persona, en esos tres casos nadie discute que terminando el proceso por algunas de estas
instancias, la persona ha perdido el carácter de imputado, formalizado por la investigación, y bien
podría entonces contraer matrimonio. Lo que es discutible es en aquellos casos en que existe una
eventual suspensión condicional del procedimiento y el eventual sobreseimiento dictado en base a
una acuerdo reparatorio, en ambos casos porque si en estos no se cumplen ciertas conductas por
parte del beneficiado por estas medidas se sigue el procedimiento en su contra, la pregunta es ¿Qué
ocurre en este caso si en el ínter tanto contrae matrimonio? Pero claramente estamos frente a una
incapacidad de carácter temporal y va a ser siempre temporal porque o termina absuelto o
sobreseído por regla general o es condenado y por lo tanto ya no sólo tiene incapacidad como
imputado sino que se reafirma su pérdida del ius conubis en su calidad de condenado. Entonces este
cónyuge sobreviviente no podría contraer tampoco matrimonio con aquél que fue condenado por el
delito de homicidio con los alcances que acabamos de hacer, ya sea como autor, cómplice o
encubridor, y nótese que basta el encubrir el hecho del homicidio para quedar comprendido dentro de
la incapacidad, del homicidio del cónyuge de la persona que se desea contraer matrimonio, eso si
supone una sentencia judicial firme o ejecutoriada que declare la culpabilidad. Ustedes dirán ¿pero en
el ínter tanto? No pero es que en el ínter tanto el imputado fue sometido a formalización y por lo tanto
desde ese momento se constituyó la incapacidad.
¿Por qué se impide contraer matrimonio al cónyuge sobreviviente con el imputado formalizado en la
investigación de homicidio de su cónyuge o con el condenado en el homicidio de su cónyuge? Potier
ya en el siglo XIX nos decia que básicamente, claro hay un reproche ético moral de la situación por
un lado y sin lugar a dudas es uno de los fundamentos que hay detrás de este impedimento, pero
además para evitar que la persona estimule en su amante a poner término a la vida de su cónyuge
para contraer matrimonio con él posteriormente. Nótese que cuando ya es condenado el impedimento
va a ser de carácter permanente, no se va a ver privado de esta incapacidad aún cuando haya
cumplido la condena.
Nótese que hasta la nueva LMC, y por eso está el número tres, había un tercer impedimento de
carácter relativo que era el adulterio, hasta el año 1994 sólo tenía impedimento de contraer
matrimonio la mujer que cometía adulterio, no el hombre en el año 1994 yo ya les he explicado que
hay una igualación de derechos y deberes entre los cónyuges, y se cambia este impedimento por el
adulterio que comete marido y mujer, pero entendiendo el legislador que la situación es reprochable
pero no de forma permanente, señalaba que las personas respecto de las cuales había sentencia que
estableciera la infidelidad respecto de su marido o su mujer, podían contraer matrimonio con la
persona que habían cometido la infidelidad después de 5 años transcurridos de esta sentencia,
nótese que para el año 1994 deja de ser delito el adulterio y el amancebamiento por lo tanto el
legislador no se esta refiriendo a una sentencia condenatoria penal, se está refiriendo a cualquier
sentencia civil que acreditare la infidelidad, por ejemplo una separación de bienes en sede judicial en

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que su fundamento lo era la infidelidad, ya para el año 2004, diez años después se elimina este
impedimento, no hay impedimento por haber sido infiel en el matrimonio, la personas pueden contraer
matrimonio con la persona con la cual cometieron infidelidad durante el matrimonio.
Esto demuestra que nuestro análisis respecto a como ha ido perdiendo peso este derecho y deber de
fidelidad, es más cuando estudiemos este deber y derecho de fidelidad veremos que hoy en día no
sólo se restringe al ámbito sexual sino que también se refiere a otras conductas que se puedan dar
en la pareja entre marido y mujer, que también podrían dar lugar a las sanciones que vamos a ver
después.
Hoy el ser adúltero o tener manceba no tiene sanción en sede penal ni en sede civil, desde el punto
de vista del delito en sed penal y desde el punto de vista del impedimento para contraer matrimonio
en materia civil, ya vamos a ver que la infidelidad si tiene sanción, puede dar origen a una separación
judicial, dar origen una separación de bienes en sede judicial y la sanción mas grave puede ser
fundamento para la acción de divorcio.

Prohibiciones o impedimentos: Ya hemos dicho que las prohibiciones o impedimentos no las

encontramos en la LMC, se encuentran todas reguladas en el c.c.
Cuando ustedes tengan dudas entonces en una prueba en un examen o cuando estén conversando
con alguien esto se trata de un impedimento propiamente tal o de una prohibición, ¿donde estas
regulado? en el código prohibición, en la LMC impedimento, no hay lugar a dudas o bien porque se
van a recordar cual es la sanción. Para las prohibiciones la sanción es cualquier otra que no sea la
nulidad, o sea si ustedes están haciendo la relación y la sanción es la nulidad claramente es un
impedimento, no puede ser una prohibición.
La LMC en todo caso reconoce la existencia de prohibiciones lo hace por ejemplo en el art. 9 de la
LMC.

Art.9 LMC: “Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio
de lenguaje de señas, ante cualquier oficial de registro civil, indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos
casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y
la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

¿Se dan cuenta? se debe indicar si uno tiene alguna incapacidad o prohibición legal, esta haciendo
un distingo entre los impedimentos dirimentes que acabamos de estudiar y los impedimentos
impedientes que llamamos también prohibiciones.

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Lo mismo ocurre en el art. 14 de la LMC.
Art. 14 LMC: “En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán
información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio”
¿Se dan cuenta? nuevamente la ley está hablando de no tener impedimentos ni prohibiciones, esta
usando el mismo lenguaje que hemos venido dando a lo largo de estas clases.
Lo mismo en el art. 40 bis de la ley del registro civil, en cuanto establece el contenido del acta
extendida por el ministro de culto cuando el matrimonio se celebra ante una entidad religiosa que
goza de personalidad jurídica de derecho público.
Lo que me interesa es que ustedes sean capaces de entender que el legislador en la LMC reconoce
la existencia de prohibiciones que se encuentran reguladas en un cuerpo legal distinto cual es el
código civil.
¿Qué son las prohibiciones? Vamos a valernos del concepto que da el profesor Ramos Pazos, y
nos dice que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso consten en la nulidad del matrimonio.
Son ciertas limitaciones, o sea, la persona puede contraer matrimonio, no se trata de incapacidades,
no se trata de impedimentos ni relativos ni absolutos, la persona tiene ius conubis, pero este ius
conubis esta sujeto a ciertas limitaciones, es decir, la persona debe observar ciertos requisitos
establecidos en la ley a fin de contraer matrimonio, ¿se dan cuenta de la diferencia? por eso la
sanción es cualquiera menos la nulidad, porque no es un tema de incapacidad, partimos del supuesto
que la persona es capaz para contraer matrimonio, y siendo capaz bajo ciertos supuestos vamos
entonces a tener que cumplir determinados requisitos.

¿Cuáles son las prohibiciones?

1.- Minoría de edad.
2.- Guardas
3.- Segundas Nupcias
Del tercero me interesa que traigan a colación el primer capitulo de viuda alegre. Segundas nupcias
es cualquiera otra nupcia que se contraiga después de la primera.
Todas ellas suponen ciertos requisitos que debamos observar y por lo tanto se van a aplicar el
número de veces que sea necesario una vez que se procede a celebrar el matrimonio pero nos
encontramos con alguna de estas situaciones.

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1.- Minoría de edad: se entrega apunte relativo a una relación de la edad como requisito del
matrimonio en el derecho civil chileno, van a poder ver la minoría de edad como prohibición para
contraer matrimonio y como se ha tratado la edad en materia matrimonial.
Estamos hablando de una persona que es mayor de 16 años de edad, tiene capacidad, porque si es
menor de 16 años no nos vamos a plantear el tema porque no hay ninguna posibilidad que contraiga
matrimonio. Pero que siendo mayor de 16 años es menor de 18 años de edad, que es la edad que en
nuestra legislación se adquiere la plena capacidad en la vida del derecho. Esta persona que es mayor
de 16 años de edad que puede contraer matrimonio pero que es menor de 18 años de edad y por lo
tanto no puede manifestar su voluntad de forma autónoma va a requerir que otras personas
manifiesten su voluntad en el sentido de autorizarlo para contraer matrimonio. Por eso hablamos de
asenso o licencia, las personas llamadas a dar este consentimiento para la celebración de matrimonio
dan su asenso o licencia para la celebración del matrimonio. ¿Quiénes van a dar este asenso o
licencia en materia matrimonial? Vamos a tener que distinguir entre:
1.-Hijos de filiación determinada.
2.- Hijos de filiación indeterminada
3.- El menor sujeto a adopción
Insisto que aún a pesar de la ley 19.620 mantiene en vigencia los anteriores estatutos en materia de
adopción y bien podemos encontrarnos con estos casos, por lo tanto ustedes a través de la lectura
del documento van a poder determinar quienes son los llamados a dar el ascenso, quienes se pueden
negar a dar el asenso, lo que llamamos el disenso, y cuando puede existir esta negación.

2.- Prohibición de las guardas: art. 116 del c.c. “Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años., no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administrare sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo
o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya
contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente
o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo”

Veamos ¿a quién afecta la prohibición? Al tutor o curador, incluyendo a sus descendientes,

tratándose de un pupilo, la persona que está sujeta a guarda, que sea menor de 18 años de edad. A
ese sujeto afecta la prohibición, es este sujeto el que debe cumplir con ciertos requisitos a fin de

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contraer matrimonio con el pupilo menor de 18 años de edad. ¿Qué tipo de guarda? Una gurda que
suponga la administración de bienes. ¿Por qué? porque el legislador teme que el guardador quisiere
ocultar o disfrazar una mala administración de los bienes del pupilo, celebrando matrimonio con él, o
celebrando uno de sus descendientes matrimonio con el pupilo.
Esa es la protección que viene a dar el legislador, ¿a quién protege entonces? Al pupilo, lo protege
respecto de la administración que haya hecho el guardador respecto de sus bienes. En todo caso se
trata de una prohibición de carácter temporal, por cuanto bien podría contraer matrimonio el
guardador o sus descendientes con el pupilo si el juez aprobare la cuenta de su administración, ¿qué
juez? El de familia, o porque los llamados a dar el asenso o licencia dieren su consentimiento al
pupilo para contraer matrimonio, en cualquiera de estos dos casos cesa la prohibición y le guardador
o sus descendientes pueden contraer matrimonio con el pupilo.
¿Cuáles son las sanciones?
Es una sanción de carácter civil, ¿podría ser la nulidad? No, porque no es un impedimento, es una
prohibición, por lo tanto la sanción va a ser que el guardador pierde toda remuneración que le
hubiere correspondido en ejercicio de su cargo, sin perjuicio de otras sanciones civiles. Si se dan
cuenta es una sanción de carácter patrimonial, lo mismo va a ocurrir con la minoría de edad, si el
menor de edad contrae matrimonio sin contar con la licencia o asenso de la persona llamado a
prestarlo también pierde sus derechos hereditarios, por lo tanto son cuestiones de carácter
patrimonial.
3.- Prohibición de segundas nupcias: se encuentra regulada en los arts. 124 a 127 del c.c. y vamos
atener que hacer un distingo:
- Una prohibición general respecto de quien tuviere hijos del precedente matrimonio, o
- Una prohibición especial respecto de la mujer.
Ustedes comprenderán la prohibición general se aplica tanto al varón como a la mujer que deseen
contraer nuevas nupcias, la segunda solo a la mujer y dice relación con la intención del legislador de
evitar la turbatio sanguinis, o sea, la confusión de paternidad.
Vamos a ver las dos la próxima clase.
24-04-08
3.- Prohibiciones de segundas nupcias (art. 124-130 del CC, titulo V del libro I del CC)
Hay que distinguir:
a).- Una prohibición general (respecto de quienes tuvieren hijos de precedente matrimonio)
b).- Una prohibición especial (solo aplicable a las mujeres)

a).- Prohibición general: respecto a esta prohibición hay que remitirse al art. 124 del CC que señala:
“El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría,
quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté

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administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título”.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial”.

La redacción de este art. 124 obedece a distintas modificaciones que la han corregido como la
ley 18802 del año 1939, la ley 19585 de 1992 y la ley 19947 del año 2004.
Nótese que hoy día se señala: “el que teniendo hijos de precedente matrimonio”, esto significa
que se está refiriendo al varón como a la mujer, y hacemos un alcance porque con anterioridad esta
prohibición solo era aplicable al varón viudo, asi era el varón viudo que desaba contraer segundas
nupcias el que debía cumplir con esta exigencia. Y ¿Por qué? Porque bajo la legislación anterior al
1998 solo el varón le correspondía la patria potestad, al patter.
Con la ley 19585 la llamada ley de filiación bien puede tener la patria potestad tanto la madre
como el padre. Y de ahí entonces que tengamos que tanto el varón o la mujer que desean contraer
segundas nupcias deben cumplir con los requisitos que se verán a continuación.
Hoy en día no se ha restringido tampoco al caso del varón viudo, cuando el legislador hablaba
del varón viudo suponía que el matrimonio habría terminado por muerte del otro cónyuge, hoy día se
aplica esta prohibición cualquiera fuese la causa por la cual se puso termino al matrimonio: muerte,
por sentencia de nulidad o por sentencia de divorcio. De modo que la nueva redacción del art. 124 es
más amplia respecto del objeto y de las causas de lo que tolera el legislador hoy día. Entonces ¿ A
quien se aplica esta prohibición? A aquel varón o mujer que ha visto terminado su matrimonio
desea contraer un segundo matrimonio o un nuevo matrimonio, siempre que tenga hijos de un
matrimonio anterior bajo patria potestad o guarda.
La emancipación de carácter legal, la regla general, será que el hijo queda libre de la patria
potestad al cumplir 18 años de edad, por lo tanto la regla general en que se está colocando el
legislador es si existen hijos de un matrimonio anterior bajo patria potestad. Así como primera regla
serán todos aquellos menores de 18 años de edad a menos que haya operado otra forma de
emancipación. Esta es la regla general, por lo tanto si una persona desea contraer segundas nupcias
y tiene hijos de precedente matrimonio de los cuales alguno de ellos es menor de 18 años cae dentro
de esta prohibición.
Ahora bien, esta prohibición también dice relación con los hijos bajo guarda o curaduría,
porque no solo incluye hijos bajo patria potestad sino también a los que están bajo guarda, por lo que
debiéramos entender que aquel hijo que no esta bajo patria potestad y que por cualquier otra
incapacidad, por ejemplo un demente, esté sujeto a la guarda de su padre o de la madre también cae
dentro de esta prohibición.
Entonces, teniendo hijos de un matrimonio anterior bajo patria potestad o guarda lo que el
legislador quiere evitar es que exista una confusión de patrimonios entre el patrimonio del hijo de
anterior matrimonio y de los hijos que puedan nacer del nuevo matrimonio.

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¿Qué obligación tiene la persona a quien afecta esta prohibición? Su obligación es que se
levante un inventario solemne, que es el que se levanta previo declaración judicial ante un ministro
de fe. Por lo tanto el legislador quiere velar en que exista una debida especificación de los bienes que
el padre o la madre está administrando respecto a este hijo que está sometido a patria potestad o
guarda.
Dice el legislador que para los efectos de confeccionar este inventario solemne se debe
nombrar a un curador especial, de ahí entonces que se ha entendido tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia que basta para que el oficial del registro civil autorice la celebración de este matrimonio
que se presente un certificado de carácter auténtico en que conste el nombramiento del curador
especial, aunque no se haya levantado aún el inventario solemne; o bien que se acompañe una
información sumaria en que el contrayente al que le afecta la prohibición declare que o no tuvo hijos
de precedente matrimonio o que teniendo hijos de precedente matrimonio estos no se encuentran
bajo patria potestad ni bajo tutela o curaduría. De esta forma entonces se cumple con la prohibición,
con la limitación impuesta por el legislador.

¿Qué sanción tiene la omisión? Ya sabemo0s que no es la nulidad por lo que debemos buscar cual
es la sanción aplicable. Y ya hemos adelantado que las sanciones que vamos a encontrar son
básicamente de carácter patrimonial, de ahí entonces que la sanción se precisamente que el viudo o
viuda (bajo la legislación anterior) o la persona a la cual afecta la prohibición pierde el derecho a
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado, de modo
tal que si fallece el hijo este padre o madre no puede heredar (art. 127). Así por lo tanto estamos
frente a una sanción de carácter patrimonial.
Respecto del adoptado bajo la leyes 7613 y 18703, caso de supervivencia de la ley, para
todos aquellos que hubiesen sido adoptados bajo estas leyes van a seguir sujetos a ella no obstante
encontrarse derogada por la ley 19620 y en este caso debiéramos remitirnos a los arts. 28 de la ley
7613 y art. 17 inc. 2do de la ley 18703.

Art. 28 de la ley 7613: “El adoptante que, teniendo la patria potestad o la guarda de su adoptado,
quiera contraer matrimonio, deberá sujetarse a lo prescrito por los artículos 124 y 126 del Código
Civil, y si los infringe deberá indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le
irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión”.

Art. 17 inc. 2do de la ley 18703: “Si con posterioridad a la adopción el adoptado adquiriese bienes,
aunque sea por título anterior, el adoptante, en el ejercicio de la patria potestad, no gozará del
usufructo, ni de remuneración alguna por su administración.

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 En este caso, si el adoptante contrajere matrimonio deberá sujetarse a lo previsto por los
artículos 124 y 126 del Código Civil, y si los infringe deberá indemnizar al adoptado por los perjuicios
que la omisión del inventario le irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la
omisión”.

Aplicamos las mismas reglas para el adoptante respecto del adoptado, es decir, se aplica lo
mismo que se dijo anteriormente, pero la sanción difiere porque entre adoptante y adoptado no hay
derechos sucesorios, de ahí entonce que la sanción sigue siendo de carácter patrimonial, pero ahora
supone una obligación de indemnizar perjuicios que haya causado la omisión por parte del adoptante,
¿Qué omisión? La de levantar inventario solemne. Por lo tanto la sanción es de indemnizar los
perjuicios que haya causado la omisión de levantar inventario solemne por parte del adoptante. Y
nótese que en este caso se trata de una indemnización que tiene el carácter de responsabilidad civil
extracontractual, se va a presumir la culpa del adoptante por el solo hecho de la omisión. Ello ha
llamado la atención porque es sabido que en materia de responsabilidad civil extracontractual la culpa
no se presume, sino que es propia de la responsabilidad contractual.

b).- Prohibición especial: Esta prohibición especial solo se aplica a la mujer, a la mujer que ha visto
que su matrimonio precedente ha terminado y desea contraer un nuevo matrimonio.
¿Cuál es el supuesto? Que el matrimonio precedente de la mujer ha terminado por cualquier
causa, muerte en cualquiera de sus clases, divorcio o nulidad, y que esta mujer desea contraer
nuevas nupcias (inc. 1ero del art. 128 del CC)

Art. 128 inc. 1ero del CC: “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad”.
Hay una impropiedad en este art. 128 en la parte que dice “cuando el matrimonio haya sido
disuelto o declarado nulo”, porque dentro de las causas de termino del matrimonio también es causa
de disolución del matrimonio el que este haya sido declarado nulo por lo que no era necesario indicar
de forma separada una referencia a ella.

¿En que consiste la limitación? En que esta mujer que desea contraer nuevas nupcias si se
encuentra embarazada no puede hacerlo sino que después del parto. Si no hubieren signos de
preñez o de embarazo se debe esperar el transcurso de 270 días subsiguientes a la fecha de la
disolución del matrimonio precedente.

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 ¿Qué quiere evitar el legislador? Quiere evitar la confusión de paternidad, la “turvatio
sánguinis” por cuanto bien podría ocurrir que dado que la mujer contrae segundas nupcias o nuevas
nupcias antes de verificarse si se encontraba o no embarazada, el temor era que llevara un hijo de
otro varón a esta nueva familia y pasara como del nuevo matrimonio, lo que significa una confusión
de paternidad.
Nótese que la disposición viene desde antes de que se necesitaba conocer las leyes de lógica
para determinar el ADN o vinculo genético de las personas. Y ahora existen las pruebas que nos van
a ayudar o facilitan la determinación del vínculo biológico. El legislador no quiere que la paternidad se
confunda.
Bien señala el legislador en el inc. 2do del art. 128 que del plazo de los 270 días que deben
transcurrir desde la disolución del precedente matrimonio se pueden rebajar todos los días
precedentes a la disolución en que se pruebe en que ha existido imposibilidad absoluta de tener
acceso el marido a su mujer. Por lo tanto, es una situación de prueba de las distintas circunstancias
que pudiesen corroborar para poder disminuir el plazo de los 270 días por ejemplo que el marido por
distintas razones se encontraba en el extranjero.

Lo dicho debe vincularse con las presunciones de paternidad y de concepción que establece
el CC, por eso que los 270 días no es un plazo fijo, es un plazo que dice relación con el art. 76 y 184
ambos del CC. El art. 76 se refiere a la presunción de concepción, y dice: “De la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del Nacimiento”.
Entonces, en este plazo se presume la concepción y el legislador por lo tanto tomó un tiempo
medio entre los 2 plazos señalados para fijar la época de la concepción y dijo 270 días porque bajo
las normas biológicas el embarazo por regla general no excede este plazo.

Pero además hay que vincularlo con el art. 184:

Art. 184: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges…”.

Ahí esta la norma, el legislador presume que el niño nacido después de la celebración del
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución o separación judicial de los cónyuges,
es hijo del marido de la mujer. Nuevamente el legislador reduce el plazo a 270 días desde la
disolución del matrimonio porque se supone que la concepción fue antes de la disolución del
matrimonio, de ahí entonces que hay que considerar la importancia que la mujer tiene que observar
esta disposición.

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 En tal sentido el art. 129 impone una obligación al oficial del registro civil, el cual señala: “El
oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de
ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente.”

Entonces ¿A quien afecta esta disposición? A la mujer que quiera contraer matrimonio y ella
deberá acreditar ante el oficial del registro civil que no está comprendida en alguna de las situaciones
que define el art. 128.
Si estuviese embarazada tendrá que esperar hasta el parto para entregar un certificado
médico que diga que no está embarazada y ahí entonces el oficial dirá que tendrá que esperar el
plazo de 270 días, el cual ahí se podrá rebajar todo aquello anterior a la disolución del matrimonio en
que hubo imposibilidad absoluta por parte del marido de tener acceso a la mujer.

_ Sanción: Nuevamente la sanción es de carácter patrimonial y en este caso la sanción es que

quedan obligados de forma solidaria a indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionadas a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, es decir, de la duda acerca de quien es el padre, la
mujer y su nuevo marido, obligación de carácter solidaria.
Sin perjuicio de las sanciones civiles que se han ido definiendo a lo largo de cada uno de los
casos cabe tener presente también las sanciones de carácter penal que pueden resultar aplicables,
porque bien podría una persona engañar o sorprender al oficial del registro civil habiendo celebrado
un matrimonio sin observar alguna de las prohibiciones que se han señalado. En tal sentido:
1.- Art. 384 del CP: “El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe
autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración,
aun cuando el matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus
grados medio a máximo”.
Por lo tanto esta sanción es para aquellos que engañan al oficial de registro civil, pero además
hay sanción penal para “los oficiales del registro civil que autoricen o inscriban un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su
celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que
autorice un matrimonio prohibido por la ley” (Inc. 1ero del art. 388 del CC).

C.- Formalidades para la celebración del matrimonio

Nosotros dijimos que para que el matrimonio sea válido eran necesario 3 requisitos, el
consentimiento libre y espontáneo de las partes, la capacidad de los contrayentes y el cumplimiento

94
de las formalidades exigidas por la ley. Ahora bien, cuando nosotros hablamos de las formalidades
legales del matrimonio, es decir, aquellas establecidas en la ley para la celebración del matrimonio,
vamos a encontrarnos con distintas formalidades, no todas ellas son requisito de validez del
matrimonio, por lo tanto necesariamente hemos de distinguir:
1.- Formalidades ad-solemnitates o formalidades solemnidades
2.- Formalidades de prueba
3.- Formalidades propias de la institución
Por lo tanto de las distintas formalidades o formas que deben observarse al momento de la
celebración del matrimonio algunas van a ser ad-solemnitates, otras de prueba y otras formalidades
propias de la institución, y entonces estos nos va a unas van a ser de unos y otros de otras, y ello nos
va a llevar a precisar cuales formalidad es requisitos de validez del matrimonio.
Para poder estudiar cuales son las formalidades que se han de observar en el matrimonio
necesariamente hay que hacer un distingo:
1.- Los matrimonios celebrados en Chile
2.- Los matrimonios celebrados en el extranjero

1.- Los matrimonios celebrados en Chile.-

Hoy día conforme al nuevo sistema matrimonial imperante en nuestro país podemos encontrar
3 formas de celebración del matrimonio (antes existían 2 formas y hoy día son 3):
a).- Matrimonio celebrado ante un oficial del registro civil
b).- Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho
público y ratificados o inscritos ante el oficial del registro civil
c):- Matrimonio celebrado en artículo de muerte
De las 3 la que tiene el carácter ex novo, es decir, es nueva en nuestra legislación es la
segunda. Así habrá que estudiar cada una de estas formas de celebrar el matrimonio para poder
determinar cuales son las formalidades exigidas por la ley.

a).- Matrimonio celebrado ante un oficial del registro civil: Habrá que volver a la Ley de
matrimonio civil, y se refieren a esta forma de celebración del matrimonio los párrafos 2do y 3ero del
capitulo 1ero de la ley de matrimonio civil, nos estamos refiriendo a los arts.. 9 al 19 inclusive. De la
lectura de estas disposiciones podemos hacer una clasificación y podemos distinguir:
a.1).- Formalidades previas a la celebración del matrimonio
a.2).- Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio
a.3).- Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio

95
a.1).- Formalidades previas a la celebración del matrimonio: Nos encontramos con 2
formalidades:
a.1.1).- La manifestación
a.1.2).- La información

a.1.1).- La manifestación: Este es un acto en virtud del cual los futuros contrayentes (bien
podríamos llamarlos esposos) de forma verbal, por escrito o valiéndose del lenguaje de señas dan a
conocer al oficial del registro civil su intención de contraer matrimonio.
Eso es la manifestación, es comunicar al oficial del registro civil por los medios idóneos para
ello, que estas personas, los esposos o futuros contrayentes desean celebrar el acto del matrimonio.
Y a esta manifestación se refieren los arts. 9, 10, 11 de la ley de matrimonio civil, y el art. 35 de la ley
sobre registro civil.

Características de la manifestación:
1.- Se puede realizar ante cualquier oficial del registro civil. Hoy día todos los oficiales del registro civil
son competentes para recibir la manifestación del matrimonio.
2.- En cuanto a la forma hay que distinguir:
a.- Si se realiza por escrito debe contener las indicaciones a que hace referencia el art. 9 de la
ley de matrimonio civil ¿Qué debe indicar?
1.- Los nombres y apellidos;
2.- Lugar y fecha de su nacimiento;
3.- Estado civil, su estado de soltero, viudo o divorciado, y en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
4.- Su profesión u oficio;
5.- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
6.- Los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y
7.- El hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

b.- Si se realiza de forma verbal, en cuyo caso será el oficial quien debe levantar un acta
completa de la manifestación en que ha de constar los datos recién indicados y que será firmada por:
1.- El oficial del registro civil
2.- Los interesados si supieren y pudieren firmar y
3.- Autorizada por 2 testigos

96
 Si se tratare de personas que no hablan el idioma castellano hay que aplicar el art. 13 por
cuanto puede recurrirse a un intérprete, caso en el cual se han de consignar el nombre, apellido y
domicilio del intérprete.
También puede tratarse de una persona que pertenece a una etnia indígena y que realice la
manifestación conforme a su lengua materna, caso en el cual también se aplica el art. 13 y se va a
recurrir a un intérprete y hemos de consignar los datos indicados anteriormente respecto del mismo.
c.- Si se realiza mediante el lenguaje de señas, ya sabemos que el legislador ha establecido
que basta con manifestar claramente la voluntad por cualquier medio idóneo para ello, para que
pueda celebra el matrimonio, de ahí entonces que también se pueda realizar valiéndose del lenguaje
de señas y en este caso nuevamente se aplicara el art. 13 para lo cual habrá que recurrir a un
intérprete o persona que conozca el lenguaje de señas, y se ha de dejar constancia de los datos que
se han expuesto.
Contenido de la manifestación
Se puede dividir en 2:
1.- La expresión de contraer matrimonio: Este es el contenido esencial de la manifestación. El objeto
de esta declaración de voluntad por parte de estos futuros contrayentes no es otro que señalar ante el
oficial del registro civil que ellos desean contraer matrimonio. Si no hay esta declaración, no hay
manifestación, no hay objeto en esta declaración de voluntad.
2.- Las indicaciones: ¿Qué indicaciones? Las contenidas en el art. 9 inc. 1ero ya detalladas.

¿Qué debemos pensar sobre el oficial del registro civil al momento de recibir la
manifestación?
1.- La primera obligación que pesa sobre el será que de recibirse la manifestación de cualquier forma
que no sea escrita, es decir de forma verbal o mediante lenguaje de señas, debe levantar la
correspondiente acta, la que debe ser firmada por
a.-El oficial del registro civil
b.- Por los 2 futuros contrayentes y
c.- Por los 2 testigos
2.- La segunda obligación que pesa sobre el oficial del registro civil es que debe dar información
suficiente respecto de:
a.- Los fines del matrimonio
b.- Los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges
c.- Los regímenes matrimoniales (todo ello por aplicación del art. 10 inc. 1ero)
3.- La tercera obligación que pesa sobre el oficial del registro civil es que debe además prevenirnos
de que se trata de un consentimiento libre y espontáneo (art. 10 inc. 2do)

97
4.- La cuarta obligación del oficial del registro civil es que debe informar acerca de la existencia de
cursos de preparación para el matrimonio (art. 10 inc. 3ero que hay que concordar con el art. 11 de la
ley de matrimonio civil)
¿Cuál es el objeto de estos cursos de preparación del matrimonio? Promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial, particularmente en relación a los derechos y deberes que
importa el vínculo para que las personas que van a contraer matrimonio deseen formar una familia
que asuma las responsabilidades propias de la institución. Ello es novedoso, porque antes de la ley
de matrimonio civil no se hablaba de estos cursos de preparación del matrimonio, aunque en todo
caso estos cursos son de carácter voluntario, por ello que su obligación es informar de su existencia.

Sanción
Si el oficial del registro civil no cumple con sus deberes no hay nulidad del matrimonio ni del
régimen patrimonial, sin perjuicio de otra sanción establecida en la ley para el funcionario. Por lo tanto
la omisión de la manifestación o de alguna de las característica propia de ella ¿Acarrea la nulidad?
No. ¿Puede ser considerado un requisito de validez del matrimonio? No, no es un requisito de validez
de la celebración del matrimonio y ello es importante respecto de la celebración del matrimonio ante
una entidad religiosa de derecho público ¿Por qué? Porque la obligación que tiene el ministro de culto
de la entidad religiosa de derecho público es velar por el cumplimiento de las exigencias que la ley
establece para la validez del matrimonio, por lo que si decimos que la manifestación es requisito de
validez del matrimonio, decimos que cualquier matrimonio celebrado ante la entidad religiosa habría
que exigir manifestación. Entonces la pregunta es que sentido tiene exigir manifestación e
información en un matrimonio celebrado ante el ministro de culto de una entidad religiosa si este se
va a celebra bajo la forma religiosa. Entonces es por ello que hay que buscar donde se encuentran
los requisitos de validez cuando tendrá que verifica el ministro de culto y que tendría que ser distinto a
aquellos que se exigen ante el oficial de registro civil porque si no diríamos que el ministro de culto no
hace más que verificar lo que hace el oficial de registro civil en cada una de sus entidades religiosas.
Ahora el legislador es claro cuando dice que la infracción de los deberes indicados no acarrea
la nulidad del matrimonio, por lo que no es un vicio que va a ser sancionado con esta ineficacia.

a.1.2).- La información: La información es la declaración ante a lo menos 2 testigos hábiles sobre el

hecho de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.
Se trata entonces de una declaración que ya no hacen los futuros contrayentes sino que 2
personas que actúan como testigos y que van a decir que los futuros contrayentes no están afectos ni
a impedimentos ni a prohibiciones para contraer matrimonio, o sea, que son personas capaces.

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¿Quiénes son testigos hábiles?
Acá hay normas especiales, porque tratándose de los testigos para la formación del
matrimonio no hay inhabilidad por vínculo de parentesco ni de íntima amistad como señala el CPC,
todo lo contrario normalmente van a ser los parientes más cercanos quienes van a actuar de testigos
¿Quiénes son inhábiles para ser testigos en las diligencias previas y coetáneas a la
celebración del matrimonio? Art. 16: “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente”.
Solo ellos son inhábiles, tanto para las actuaciones previas como para las coetáneas para la
celebración del matrimonio.

¿En que momento se ha de practicar la información?

Ya sea al momento de presentarse o hacerse la manifestación, deberá acompañarse esta
información, para lo cual entonces deberá acompañarse por los futuros contrayentes ante el oficial de
registro civil a lo menos 2 testigos hábiles que testifiquen que no se encuentran los futuros
contrayentes afectos a impedimentos o prohibición para celebrar el matrimonio
Una vez que se ha realizado la información, inmediatamente después de este hecho o dentro
del plazo de 90 días desde la manifestación e información, se ha de proceder a la celebración del
matrimonio. Por eso muchas veces van los 2 contrayentes ante el oficial del registro civil y en el
mismo acto del matrimonio se hace la información con los mismos testigos que van a presenciar la
celebración del matrimonio; o bien puede haberse realizado la manifestación en forma conjunta con la
información, caso en el cual el plazo es de 90 días para celebrar el matrimonio. Si se quiere celebrar
el matrimonio después de los 90 días el oficial pedirá que se haga o presente de nuevo la
manifestación y la información del matrimonio (art. 15 de la ley de matrimonio civil)

¿En que lugar ha de celebrarse el matrimonio?

En tal sentido el art. 17 de la ley de matrimonio civil nos indica que se puede celebrar el
matrimonio ya sea en el local de la oficina del oficial del registro civil o en el lugar que indiquen los
contrayentes dentro del territorio jurisdiccional del oficial del registro civil.

99
 Téngase presente que es requisito de existencia que el matrimonio se celebre ante un oficial
de registro civil, pero ya no es requisito de validez que se celebre el matrimonio ante un oficial del
registro civil competente. La gran causa de nulidad que se invocaba a fin de poner término al
matrimonio era la incompetencia del oficial del registro civil, por cuanto solo podría celebrar el
matrimonio el oficial del registro civil del lugar donde habita uno de los contrayentes o su residencia,
pero hoy día no hay lugar a esta causa de nulidad. Por lo tanto todo oficial del registro civil mes
competente para la celebración del matrimonio, pero lo que si pretende el legislador es que se
celebre por el mismo oficial del registro civil ante quien se realizó la manifestación y la información,
pero veremos luego que cuando veamos la nulidad no es vicio del matrimonio el que lo haya
celebrado un oficial distinto al que se haya realizado la manifestación e información, sin perjuicio de la
sanción que pueda sufrir el oficial del registro civil porque en ese caso lo que debía hacer es haber
pedido una nueva manifestación e información.

a.2.- Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio: Al momento de la celebración del

matrimonio deben comparecer:
1.- El oficial del registro civil ante el cual se realizo la manifestación e información
2.- Los 2 contrayentes
3.- 2 testigos hábiles.
Y ¿Quiénes son inhábiles? Ya se señaló en el art. 16 de la LMC. Y aquí vamos a encontrar un dato
interesante porque hay causa de nulidad del matrimonio si se celebra ante 1 o más testigos inhábiles,
por lo tanto resulta sustancial la presencia de los testigos hábiles al momento de la celebración del
matrimonio que como bien lo señala la ley pueden ser parientes o extraños.

En el acto de la celebración del matrimonio conforme al art. 18 de la LMC el oficial del registro
civil debe proceder a leer la información para luego prevenir nuevamente a los contrayentes de que
su consentimiento es libre y espontáneo. Hecho eso debe proceder a leer a los contrayentes los arts.
131, 133 y 134 del CC que establecen los derechos y deberes entre los cónyuges.
Hecha la lectura de estos arts. indicados debe preguntar a cada uno de los contrayentes si
consienten en recibirse como marido y mujer, y siendo la respuesta afirmativa de ambos, es decir el
varón acepta a la mujer y la mujer acepta al varón como su marido, los declara casados en el nombre
de la ley.
¿Cuándo hubo matrimonio? ¿Cuándo nació el matrimonio?
Cuando se aceptaron mutuamente como marido y mujer. La declaración es solo una
constatación, en nuestro sistema no es el oficial el que hace nacer el matrimonio, sino que solo
constata que los contrayentes se aceptaron mutuamente

100
a.3.- Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio: El oficial del registro civil debe
levantar un acta del matrimonio, lo que se conoce como la “Partida de matrimonio” y que debe ser
firmada por:
1.- El oficial del registro civil
2.- Los cónyuges
3.- Los 2 testigos que han presenciado la celebración del matrimonio

¿Qué pasa si el oficial del registro civil omite levantar el acta o esta acta se destruye? ¿Hay
matrimonio?
Si, por ello el matrimonio se puede probar por la posesión notoria del estado civil de cónyuge
porque el matrimonio no pasa solo por la existencia de un acta, sino porque se han aceptado como
marido y mujer.

A continuación y de forma privada el oficial del registro civil les indicará que pueden proceder a
reconocer hijos comunes nacidos antes del matrimonio. Se puede tener filiación matrimonial también
por el hecho que los padres y madres luego de contraer matrimonio entre ellos reconozcan al hijo
como tal ante el oficial del registro civil, por lo tanto va haber un acto de matrimonio y un acto de
reconocimiento individual, el padre por un lado y la madre por el otro el que dice que este hijo que
nació antes del matrimonio es hijo de cada uno de ellos y como han contraído matrimonio es hijo de
filiación matrimonial.
En el caso que estos hijos hubieren nacido antes del matrimonio y ya se encontrara
determinada la paternidad y la maternidad y luego ellos contraen matrimonio entre ellos, esos hijos
pasan a tener filiación también de carácter matrimonial.
Luego el oficial del registro civil debe proceder a inscribir esta acta en el registro de
matrimonio, aquí ya nace la partida de matrimonio, y para ello ha de seguir los requisitos que
establece la ley de registro civil, de cómo han de llevar los distintos libros (art. 39 de la Ley de registro
civil)

*leer art 20 de la LMC

12-06-08
2.- Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público autorizada y ratificada
ante un oficial del Registro Civil.-
Esta forma de celebración del matrimonio se encuentra regulada en la ley de matrimonio
civil, en su párrafo IV Capitulo I Ya se sabe que se dedica a un solo Artículo cual es el Art. 20 donde
vamos a encontrar la regulación aplicable a esta celebración del matrimonio. Cabe tener presente que
para los efectos la LMC la sola celebración del matrimonio en sede

101
religiosa no produce efecto civil ninguno. Por ello debemos distinguir
necesariamente dos actos los que han de confluir para que exista en sede civil este matrimonio
celebrado en sede religiosa. ¿Cuáles son?

1.- la celebración del matrimonio ante autoridad religiosa autorizada para esos efectos.
2.- la ratificación o la inscripción de este matrimonio, en particular de su acta ante un oficial de
registro civil.
Solo cuando concurran estos dos actos mas los requisitos existirá el matrimonio celebrado en sede
religiosa ante la ley civil. En sede civil. ¿Cual es el primer acto?
1.- La celebración ante entidad religiosa que se encuentra autorizada. Lo primero que debemos
preguntarnos es ¿qué entidades religiosa se encuentran autorizadas por ley para celebrar un
matrimonio que pude llegar a producir efecto civiles? se trata de las autoridad religiosa que gozan de
personalidad jurídica de Derecho publico y ello será conforme lo establece la ley 19.638 del 14 de oct.
1999. Por lo tanto la entidad religiosa para que goce de personalidad jurídica de Derecho publico
debe ser de aquellas constituidas conforme a esta ley.
En segundo lugar se debe observar determinados requisitos al momento de celebrar el
matrimonio: en este sentido para que el matrimonio celebrado ante la autoridad religiosa autorizada y
vamos a entender que se trata de una autoridad religiosa de Derecho publico pueda llegar a producir
efectos civiles es necesario que el mismo cumpla con los requisitos de la ley de matrimonio civil en
particular con aquellos del capitulo primero de esta ley, por lo tanto entonces no se trata a priori de
reconocer validez a un matrimonio celebrado en sede religiosa que lo haya sido solo con la
observancia de las normas que da la religión o credo, bajo el cual se celebró, no es suficiente, sino
que además, para que ese matrimonio pueda llegar a producir efectos en sede civil civiles se debe
observar la ley Civil, ¿cuál es?, la ley de matrimonio civil y las normas pertinentes del código civil para
que ese matrimonio pueda llegar a producir efectos. El legislador es claro nos dice que en particular
se ha de observar lo prescrito en el capitulo de LMC por lo tanto no es llegar y decir que el matrimonio
celebrado en sede religiosa se le reconoce valor, sí, siempre que este además de observar las
normar propias del credo, de la religión bajo la cual se esta celebrando el matrimonio ha debido
observar los requisitos establecidos en la ley y en especial los requisitos del Capitulo I de la LMC. .

En este sentido en consecuencia el ministro de culto que celebra el matrimonio debe velar por la
observancia de los requisitos establecidos en la ley civil para que este matrimonios pueda llegar a
producir efectos civiles incluso de no hacerlo puede llegar a tener sanciones penales del Art. 388 del
Código Penal. Vemos entonces que respecto a lo que nosotros podemos llamar requisitos de fondo
del matrimonio la ley nos ha dicho que se ha de observar además de las normas propias de la religión
o credo, los requisitos de la ley del matrimonio Civil y los del código civil.

102
¿Qué pasa ahora con los Requisitos de forma o la ritualidad con la que se celebra el matrimonio,
precisamente aquellos que es exclusivo del credo o religión que se profesa , lo es con lo que dice
relación con lo que es la ritualidad, la forma, en que se celebra el matrimonio. Por lo tanto todo en
esta materia queda entregado al credo; veremos entonces que hay distintas formas en que se realiza
la ritualidad el rito del matrimonio. Conforme a lo establecido en el credo o religión debiendo velar por
que se cumplan los requisitos de validez del matrimonio como lo es la presencia de dos testigos.
Como lo establece la LMC (requisito de validez) esta situación confirma con el cuarto comentario) que
celebrado un matrimonio el ministro de culto debe levantar un acta que acredite que se ha celebrado
este matrimonio. A esta acta se refiere el INC 2 ART 20 LMC y nos dice que : “ la misma debe
acreditar la celebración del matrimonio, el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley para
la validez del matrimonio; como lo son el nombre y edad de los contrayentes y los testigos, la fecha
de sus celebración y además se ha de cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 40 bis de la
LMC concordar con el Art. 20 Inc. 2 LMC por lo tanto ¿ es requisito la concurrencia de dos testigos
hábiles ante la celebración del matrimonio en sede religiosa? Sí, aunque la religión no lo exija porque
es un requisito exigido en la ley civil, y si pretendemos que ese matrimonio religioso produzca efectos
en sede civil ha de presenciar el matrimonio dos testigos hábiles. Este es el primer gran acto, la
celebración del matrimonio ante la entidad autorizada. Luego de ello hemos concluido que el
matrimonio que esta en el acta que está en poder de los contrayentes, debe operar el segundo acto
cual es:

2.- Inscripción o ratificación ante el Oficial de registro Civil: Para ellos los contrayentes deben
presentar esta acta ante cualquier oficial de registro civil no hay límites de competencia. En todo
caso deben haberlo dentro de determinado plazo cual es 8 días siguientes a la celebración el
matrimonio ante la autoridad religiosa autorizada. Se trata de un plazo de días corridos (se cuenta
incluso domingos y festivos) 8 días contados desde la celebración del matrimonio ante la entidad
religiosa. Se trata un plazo carácter fatal. ( La actuación judicial o la ejecución de cualquier otro acto
debe efectuarse dentro del mismo o de lo contrario se extingue la posibilidad de hacer valer ese acto)
y se hincapié en ello porque el legislador es bastante claro y dice que el matrimonio celebrado en
sede religiosa va a producir los mismos efectos civiles de celebrado en sede religiosa va a producir
los mismos efectos civiles que el que fue celebrado en sede civil desde la fecha de inscripción ante el
oficial de registro civil” Inc. 1 Art. 20 Y luego el inciso segundo dice que : “ el acta que otorgue la
entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias
que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la
fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier oficial del registro civil,

103
dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribe en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno”.

A ver: si el matrimonio se celebró el día tres de abril ante la autoridad religiosa ¿cuál es el plazo para
concurrir al oficial de registro civil? Hasta el día 18 de abril, hasta la medianoche de ese día, el
problema es que el oficial no esta obligado a recibir la inscripción del acta sino que en su horario
normal.

¿Cuál es La Sanción ante la falta de este requisito? es que el matrimonio es inexistente, no nulo,
porque no hay sentencia judicial que lo declare. Por lo tanto no se podrá hablar de matrimonio nulo
putativo porque ni siquiera hay apariencia de un acto jurídico. Para el legislador no hubo matrimonio
ni siquiera aparente, no existe de de acuerdo alas características propias de la inexistencia:
1.- puede ser alegada por cualquier persona
2.- no hay tiempo para alegar la acción de inexistencia
3.- puede el tribunal incluso declarar la inexistencia de oficio.
De ahí entonces que debamos tener mucho cuidado en orientar a una persona que desea contraer
matrimonio de esta forma en particular.

¿Qué debe hacer el oficial de registro Civil que recibe el acta de los contrayentes?
- 1º Debe verificar primero el cumplimiento de los requisitos legales, de hecho el oficial del
registro civil al momento de proceder a revisar la observancia de los requisitos legales, si de manera
evidente advirtiera que alguno de ellos no ha sido observado, podrá denegar la inscripción de esta
acta, evidente o sea que aparezca de la sola observancia del acta, por ejemplo porque no
concurrieron dos testigos hábiles y por lo tanto no han sido individualizados en el acta, de forma
“manifiesta”, de la sola lectura no va a buscar otros antecedentes sino de la sola acata es como la
nulidad absoluta que el juez de oficio la puede declarar cuando aparece de manifiesto. Y el oficial
debe negarse a inscribir esta acta, de esta negativa pueden recurrir los contrayentes ante la
respectiva Corte de Apelaciones, para que sea ésta la que defina el conflicto.

- 2º El oficial del registro civil dará a conocer a los contrayentes los derechos y deberes que les
corresponden en la calidad de cónyuges conforme a la legislación civil.

- 3º De forma privada va a manifestar a los contrayentes la posibilidad que tienen de reconocer

hijos comunes nacidos con anterioridad a la celebración del matrimonio.
Revisemos el Art. 38 sobre la ley sobre la ley de registro civil (alumno lee). Tenemos la
posibilidad entonces no sólo aquellos que contraen matrimonio en sede civil propiamente tal, ante el

104
oficial de registro civil tienen la posibilidad de realizar este reconocimiento, sino que también aquellos
que lo celebraron ante la entidad religiosa de derecho público podrán practicar el mismo
reconocimiento al momento de solicitar la inscripción del acta.

- -4º El oficial del registro civil debe recibir la ratificación del consentimiento de los comparecientes,
es decir, de los contrayentes. El Art. 20 de forma expresa lo señala que los comparecientes
deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión, ratifican
ante el oficial del registro civil ante quien han requerido la inscripción de este matrimonio
celebrado en sede religiosa. Y acá hay que hacer una precisión, el Legislador habla de
“ratificación”, cuando nosotros hablamos de ratificación en particular, la estudiamos al ver la
nulidad relativa que se confirma o ratifica, dijimos que la persona que ratifica, viene a aceptar lo
ocurrido con antelación, de modo que el vicio que podría tener ese acto queda saneado y
produce sus efectos desde que se celebró, no desde que se ratificó, el Legislador usa la palabra
“ratificación”, a primera luz, uno debiera entender entonces que se está ratificando el
consentimiento dado en sede religiosa, Por lo tanto el matrimonio debiera producir efecto jurídico
desde la fecha de su celebración en sede religiosa, Pero el Legislador dice que el matrimonio
produce sus efectos desde la fecha de la inscripción y la inscripción es la que realiza ante el oficial
del registro civil, de modo tal que, si bien, se trata de la ratificación de un consentimiento ya
otorgado, el que se otorgó en el matrimonio religioso y por lo tanto no se trataría de un nuevo
consentimiento, esta ratificación presenta como particularidad que los efectos del acto, los efectos
civiles del matrimonio, se van a producir desde la fecha de esta ratificación que se produce de
forma conjunta al solicitar la inscripción del acta en que consta la celebración del matrimonio
religioso. Este punto fue discutido cuando se conoció en el Senado y expresamente se debatió
desde qué momentos produce efectos civiles el matrimonio celebrado sede religiosa y se
concensuó que sólo una vez que fuera inscrito o ratificado ante el oficial del registro civil, no hay
duda al respecto. No obstante, hay un sector de la doctrina que señala que la historia fidedigna
de la Ley no sería tan clara en este punto y pretendería darle efecto retroactivo a esta ratificación,
( me refiero ala opinión de ramos Pazos y de Corral Talciani) pero lamentablemente hay
argumentos del texto de la ley y de la historia fidedigna de la misma que no nos permiten dar un
efecto retroactivo y ¿por qué nos detenemos en este punto?, ¿por qué resulta interesante
determinar si hay o no retroactividad?, porque el matrimonio civil sólo va a existir desde que hubo
inscripción del acta ante oficial del registro civil y desde esa fecha comenzó a producir todos los
efectos jurídicos, por lo tanto hay un periodo de tiempo que puede mediar entre la celebración del
matrimonio religioso y la inscripción del acta ante oficial del registro civil en que si bien se cree
estar casado, dado la convicción de las personas que han concurrido a celebrar el matrimonio
bajo esta ritualidad ellos estiman ya estar casados no lo están ante la ley civil y si uno de ellos

105
 falleciere el otro no va a ser viudo o viuda del cónyuge difunto porque no hubo matrimonio en
sede civil, por lo tanto no hay derechos hereditarios, porque entre ellos no hay parentesco alguno,
no hay ningún vínculo que puedan permitir que concurran los cónyuges de ahí entonces la
precaución que uno debe tener en razón de esta forma de celebración del matrimonio.

Matrimonio en artículo de muerte

Una tercera forma de celebrar el matrimonio en nuestro país y es de carácter excepcional

porque tanto sede religiosa o en sede civil son dos formas generales en que cada uno de los
contrayentes tendrá que optar. Pero esta Otra forma es de carácter excepcional lo que llamamos
“Matrimonio en artículo de muerte”, se trata de un matrimonio que es celebrado cuando uno de los
contrayentes se haya amenazado de peligro de muerte al momento de la celebración del matrimonio,
supone entonces que una persona está sufriendo peligro de vida y en ese acto, antes de que pueda
llegar a fallecer, desea celebrar su matrimonio, el matrimonio en artículo de muerte sólo puede
celebrarse ante un oficial del registro civil, ¿qué oficial del registro civil?, cualquiera, ¿en qué lugar?,
en cualquier lugar, no hay restricciones en esta materia.
Tratándose de este matrimonio, claramente se encuentran exentos de cumplir con los cursos
de preparación de matrimonio con las formalidades de manifestación e información del matrimonio.
Dada la excepcional circunstancia en la que se celebra el matrimonio en artículo de muerte, es que el
oficial del registro civil debe levantar el acta y en ella se debe especificar cuál de los cónyuges se
encuentra afecto a un peligro de muerte y además cuál era el peligro de muerte que lo afectaba.
En tal sentido hemos de revisar el Art. 41 de ley de registro civil y el Art. 19 de la ley de matrimonio
civil. Y ello es importante la mención cuál es el cónyuge afecto y el peligro que lo amenaza de
muerte cuando veamos la nulidad y la titularidad de la acción de nulidad del matrimonio, ¿porque y si
fallece el otro cónyuge?, porque hay circunstancias especiales que podrían derivar que murió no el
cónyuge afecto a la causa. Por eso entonces el oficial del registro civil hoy día debe determinar de
forma precisa cuál de los dos está afecto y cuál es el peligro de muerte que lo está amenazando en
este instante.

Matrimonio por poder

¿Se puede celebrar en Chile, un matrimonio por poder?, cuando hablamos de poder, estamos
hablando de representación, en que lo actuado por una persona se radica en otro, lo que hace el
apoderado jurídicamente queda radicado en la persona del poder – dante. En nuestro país, dado que
hay dos formas de celebrar el matrimonio, vamos a distinguir:

106
- Ante el oficial del registro civil: El código civil originalmente no contempló la posibilidad de que el
matrimonio se celebrara por poder, cuestión que vino a ser salvada en ley sobre registro civil en
su artículo 15 que a su turno supuso incorporar el actual texto del Art. 103 del código civil. El Art.
103 del código civil nos dice que se puede celebrar un matrimonio en virtud de un mandato,
vamos a entender que es un mandato con representación, no lo podríamos entender de otra
forma, no podríamos entender que el mandatario resultare casado para luego entregar el
resultado del negocio al mandante , entonces entendemos que estamos hablando de un mandato
con representación, siempre que este mandato sea de carácter solemne, por cuanto se deber
otorgar por escritura pública y se deben indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los
contrayentes y del mandatario. Y Debe tratarse en segundo lugar de un mandato especial, el
Legislador dice “especialísimo”, porque se debe convenir para el efecto de celebrar un
matrimonio, por lo tanto, aunque parezca irrisorio, les cito un ejemplo:
Un mandatario de tipo general, no puede contraer matrimonio en nombre de su
mandante. y si el mandato es para la realización de uno o más negocios precisos, por lo cual
también sería un mandato especial, tampoco habilita al mandatario a contraer matrimonio. El
mandato se otorga única y exclusivamente para representar a otro para que contraigan matrimonio en
nombre del mandante, por eso el Legislador habla de “especialísimo”.

¿Qué pasa en sede religiosa?, bueno nosotros ya hemos visto que en sede religiosa
distinguimos dos grandes arcos: la celebración del matrimonio ante la entidad autorizada y la
inscripción del acta ante el oficial del registro civil o ratificación del consentimiento ante el oficial del
registro civil. En razón de esto para determinar se puede o no realizar cada uno de estos actos por
mandato habrá que referirse a ellos de forma separada:
a) La celebración del matrimonio ante una entidad religiosa autorizada. El Art. 15 sobre la ley de
registro civil guarda silencio al respecto por lo tanto habrá estar a lo que señalan la propia disciplina
de la entidad religiosa. ¿Se puede o no celebrar el matrimonio por mandatario?, depende, habrá que
preguntar ante la entidad religiosa si ese acto puede o no celebrarse por un tercero en representación
de otro, no podemos dar una respuesta única, hay que averiguar en cada una de las entidades
religiosas, donde hay más de 400. En la iglesia católica sí se puede realizar el matrimonio por
mandato.

¿Se puede ahora, realizar por medio de mandatario la inscripción del acta? Este es el
punto donde hay discusión, porque tiene incidencia en sede civil si se dan cuenta la doctrina no entra
a pronunciarse sobre la disciplinas en sede religiosa, el punto entonces se discute en relación a el
acta que tiene carácter civil dentro de esta forma de celebración del matrimonio. Y aquí la doctrina se
encuentra dividida si digo esto, es porque hay una postura que dice que sí se puede realizar la

107
inscripción del acta mediante mandatario y hay otra que niega la posibilidad, para ello se recurre al
inciso 2º del Art. 15 sobre la ley de registro civil ( leerlo completo)

La primera doctrina, la que niega la posibilidad de hacer la inscripción por medio de

mandatario da como argumento principalmente en el Inc. 2º del artículo 15, dice “no tendrá aplicación
lo previsto en el inciso precedente” que dice que el poder para contraer matrimonio deberá otorgarse
en la forma señalada en el Art. 103 del código civil, tratándose de las inscripciones a que se refiere el
Art. 20 de la ley de matrimonio civil. ¿Y que dice el Art. 20 en su inciso segundo? Nos dice que se
debe indicar el nombre y la edad de los contrayentes, y testigos, la fecha de celebración (estamos
hablando de los requisitos del acta), la que deberá ser presentada por aquellos ante el oficial del
registro civil dentro de los 8 días para su inscripción. Valiéndose de estas dos normas, el Art. 20 dice
“presentada por aquellos son contrayentes” se dice que más que un acto personal, es personalísimo,
entonces sólo los contrayentes podrían solicitar la inscripción del acta ante el oficial del registro civil.

Quienes sostienen la postura contraria:

 señalan que negar la inscripción por medio de un poder es interpretar con demasiado apego a
la letra de la ley esta disposición.
 En segundo lugar que una disposición de carácter reglamentaria, la ley sobre registro civil
tendría carácter de reglamentaria la ley sobre registro civil tendría el carácter de
complementaria respecto del código civil y de ley de matrimonio civil en estas materias, no
podría venir a conculcar el sentido y alcance de una norma legal. y que más aún, cuando se
realiza esta modificación en la ley sobre registro civil, no se consignaron antecedentes para
justificarla.
 En tercer lugar que atenta contra un principio básico del derecho privado “quien puede lo
mas puede lo menos”. Por lo tanto si una persona puede realizar matrimonio mediante
mandato ante el oficial Registro Civil, no se ven inconvenientes para que pueda inscribir el
acta que da constancia de la celebración del matrimonio en sede religiosa también mediante
mandatario.

Pareciera que el último argumento es el de mayor peso, pero la letra de la ley es bastante
clara, no nos da una posibilidad. Por eso el proyecto de ley que se presentó ya hace cuatro años y
viene a aclara esta situación si se puede o no actuar mediante mandatario. Ante la duda es mejor
que vayan personalote los contrayentes en forma personal, a realizar la inscripción del matrimonio,
el texto es bastante claro no pueden aplicarse conforme al Art. 20 que dice que quienes deben
concurrir a la inscripción del acta son los contrayentes.

108
Matrimonios celebrados en el extranjero
Cuando nosotros comenzamos el estudio de esta materia, dijimos que hay matrimonios que se
pueden celebrar también en el extranjero. Todo lo que hemos visto es aplicable a los matrimonios
que se celebran en chile, pero bien podrían celebrarse un matrimonio en el extranjero y debemos
preguntarnos, ¿qué efectos produce un matrimonio que se ha celebrado en el extranjero? Cuando
nos preguntamos acerca de los matrimonios celebrados en el extranjero, nos es indiferente si se trata
de matrimonio entre extranjeros, entre chileno y extranjero o entre chilenos, antes de la nueva ley de
matrimonio civil, sí hacíamos todos esos distingos, hoy día no, porque el Legislador ha venido a
simplificar desde ese punto de vista lo que dice relación con las normas de carácter extranjero en
materia matrimonial. En tal sentido, encontramos el capítulo 8º de la ley de matrimonio civil que son
normas propias del derecho internacional privado y que nosotros vamos hacer una referencia a fin de
contextualizar este punto. El artículo 80 de la ley de matrimonio civil ha optado por el principio “la ley
del lugar rige el acto”. Leer el Inc. primero del Art. 80 “los requisitos de forma y de fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado
en país extranjero, en conformidad alas leyes del mismo país, producirá en chile los mismo efectos
que si se hubiera celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y
una mujer”.

La ley que rige el matrimonio en sus aspectos de forma y de fondo es la ley del lugar donde se
celebra el matrimonio, si en el lugar donde se celebra el matrimonio, el matrimonio religioso en si
mismo produce plenos efectos civiles, ese matrimonio en chile va a producir plenos efectos civiles,
porque se hizo conforme a los requisitos de fondo y forma de la ley de matrimonio de ese país “la ley
del lugar rige el acto”. Si se dan cuenta el Legislador no hizo diferencia entre: si se casan dos
extranjeros, si se casan dos chileno con un extranjero, sino que establece una regla general en base
al afuerismo que ya hemos visto. Ahora bien, si bien el matrimonio celebrado conforme a la ley del
país extranjero en forma y fondo, va a producir efectos civiles, el Legislador ha establecido ciertas
restricciones, no son tan absolutas estas primeras situaciones que hemos visto, porque para que ese
matrimonio valga en nuestro país se han de observar determinadas exigencias:
1. Que el matrimonio corresponda con lo que es “nuestro” matrimonio conforme a lo que establece el
artículo 102 del código civil. ¿Qué queremos decir con ello?, que se debe que tratar de un
matrimonio en que haya unidad de partes, un hombre y una mujer. No hay poligamia, se descarta
cualquier posibilidad de poligamia, pero además debe haber diferencia de sexo, sólo un hombre y
una mujer y nosotros dijimos que el Legislador para evitar cualquier tipo de duda de esta materia
lo había señalado en el inciso 1º del artículo 80 en cuanto a que producirá en chile los mismos
efectos el matrimonio celebrado en el extranjero como si se hubiera celebrado en territorio
chileno siempre que se trate la unión de un hombre y una mujer.

109
2. En segundo lugar debe existir un consentimiento libre y espontáneo, lo dice el inciso 3º del
artículo 80, dice: tampoco valdrá en chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
Se dan cuenta de que no es tan absoluta la primera situación, porque, okay, en chile va a producir
efecto el matrimonio celebrado en el extranjero que se hayan observado las leyes de fondo y de
forma, siempre que sean de un hombre y una mujer y que haya existido un consentimiento libre y
espontáneo. (O sea error y fuerza conforme lo entendemos nosotros) Nuestra ley para reconocerle
valor a este matrimonio celebrado en el extranjero se va a inmiscuir en los requisitos de fondo.

3. Se deben respetar las incapacidades reguladas en nuestra legislación, sin embargo dice, podrá
ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena el matrimonio celebrado en el extranjero que
se haya contraído en contravención de los artículos 5º, 6º y 7º, es decir, nos estamos refiriendo a
los impedimentos de qué tipo? Nos estamos refiriendo a las prohibiciones (averiguar
incapacidades). ¿Cuál es la particularidad?, bajo la antigua legislación, en el artículo 15 de la
derogada ley de matrimonio civil, la norma sólo resultaba aplicable al chileno que contraía
matrimonio en el extranjero y básicamente porque era aplicación ¿de que otra norma de carácter
general contenida en los primeros artículos del CC ? el Art. 15 que sigue al chileno donde quiera
que se encuentre.
Pareciera que con la nueva ley de matrimonio civil en algo se nos simplificó esto porque bajo el
antiguo Art. 15 derogado de la ley de matrimonio civil y el Art. 15 del CC había una suerte de
incongruencia y por lo tanto había una discusión doctrinaria respecto de que en que aspectos
resultaba aplicable y cuales en otros no. Hoy día el legislador optó por algo mas sencillo y se requiere
en el matrimonio celebrado en el extranjero sin distinguir nacionalidad alguna no obtente tener
presente que el chileno le sigue el Art. 15 que lo establece el estatuto personal y nos dice que ese
matrimonio va a producir efectos en el territorio nacional como si se hubiera celebrado en Chile
siempre y cuando se hayan observado los requisitos de forma que se hayan establecidos. Pero
supone que además, ese matrimonio celebrado en el extranjero, conforme a la ley extranjera cumpla
con los requisitos establecidos en los Art. 5-6-7 de la ley de matrimonio civil.

Si nosotros miramos entonces estas 3 restricciones que establece el artículo 80 de la ley de

matrimonio civil vamos a concluir que nuestra ley se aplica extraterritorialmente, porque si queremos
que el matrimonio produzca efectos en chile se han debido observar los requisitos de fondo a que
hace alusión el artículo 80 en su inciso 1º, 2° y 3° Por lo tanto, ¿podría una persona que se encuentra
válidamente casada ir a contraer matrimonio en el extranjero bajo la premisa de que se encuentra él
soltero?, no, porque lo sigue el estatuto chileno. Por eso cuando ciertas persona se van a casar al

110
 extranjero y ya tienen un matrimonio en Chile hacen una apariencia de matrimonio, pero ese
matrimonio no produce efectos en Chile.
¿Cuándo va a producir efectos en Chile el matrimonio contraído en el extranjero?, porque hasta el
momento siempre va a resultar aplicable la ley chilena cuando el matrimonio quiera producir efectos
en Chile. Si el matrimonio no va producir efectos en chile queda solo sujeta la ley del país del lugar
donde se celebró por lo tanto no vamos a mirar nuestro estatuto personal ¿Cuándo va a producir
efectos el matrimonio en chile? ¿Basta que en que ingresen al país las personas casadas? no, Se
requiere que se cumpla con una formalidad, cual es que ese matrimonio se inscriba en la sección
primera del registro civil de Santiago. Sólo cuando el matrimonio ha sido inscrito en la sección
primera del registro civil de Santiago, ese matrimonio produce efectos en chile, es decir, en chile se
reconoce su existencia. De lo contrario se desconoce este matrimonio en Chile ¿Cómo se realiza esta
inscripción?, hay que distinguir:
 si se trata de un chileno ya sea que contrae matrimonio con otro chileno o con un extranjero nos
remitimos al artículo 4 número 3º de la ley sobre registro civil (alumno lee).
 Si se trata de extranjeros nos remitimos al artículo 8º, inciso 2º de la ley sobre registro civil (alumno
lee).

Finalmente, este matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la legislación extranjera

observado también las exigencias del artículo 80 de la ley de matrimonio civil y que va a producir
efectos civiles en Chile, porque ha sido inscrito en la primera sección del registro civil de la comuna
de santiago debe quedar afecto a un régimen matrimonial, el cual es el estatuto económico al que
quedan sujetos los cónyuges respecto de sus relaciones y respecto de terceros y por ello vamos a
tener cuenta lo dispuesto en el artículo 135, inciso 2º del Código Civil leer. Retener que hecha la
inscripción la sección correspondiente ante el oficial de registro civil de la comuna de Santiago ese
matrimonio celebrado extranjero se mira como separado de bienes amenos que se pactare otro
distinto, pero ese es el régimen patrimonial al que queda sujeto.
19/06/8
Efectos del matrimonio

Que corresponde al estudio de los regimenes patrimoniales del matrimonio, Sociedad conyugal,
separación de bienes y participación de lo gananciales .como también los efectos personales que
derivan del matrimonio entiéndase estas relaciones de índole personal derecho y obligaciones
recíprocos que pesan sobre cada uno de los cónyuges.

111
3.- dentro de los efectos personales del matrimonio vamos a encontrar la filiación cuando esta se da
precisamente dentro del matrimonio y por ello se da entonces, nos vamos a referir como efecto del
matrimonio a la filiación de carácter matrimonial
4.- derecho hereditario que tiene los cónyuges recíprocamente hoy día el cónyuge tiene el carácter
de legitimario y por lo tanto esta llamado a suceder en la herencia del cónyuge difunto y por lo tanto
este último efecto es propio del derecho sucesorio, derecho civil 4

Carácter histórico

La situación que pesaba sobra la mujer hasta el año 1989, y ello básicamente por cuanto la mujer
que contraía matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal tenia la calidad de relativamente
incapaz prénsese que a la época de la dictacion del código el único régimen matrimonial era la
sociedad conyugal por lo tanto toda mujer que se casaba pasaba de la patria potestad del padre a la
potestad marital del marido y que va hacer a principios del siglo XX se va a dar la posibilidad de
pactar un régimen de separación de bienes, régimen de carácter residual y que básicamente no se
pactaba en los matrimonios de la época .
Por ello entonces llegamos al año 1989 en que la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal, que es el régimen que mas se pacta y que mas opera en silencio de la ley tiene la calidad
de relativamente incapaz, era relativamente incapaz por el solo hecho de contraer matrimonio bajo el
régimen de la sociedad conyugal .El marido entonces gozaba de la potestad marital respecto de su
mujer, entendiendo la potestad marital como el conjunto de derechos que la ley daba al marido sobre
la persona y los bienes de la mujer se encontraba en el articulo 132 del código civil hoy día derogado
hoy día tienen una nueva redacción. Para el año 1989 en consecuencia con la dictación de la ley
18802 se viene a modificar esta situación y se le da plena capacidad a la mujer casada bajo régimen
de sociedad conyugal ,por ello si se revisa el articulo 1447 del código civil solo encontramos
referencia al menor adulto y al interdicto por disipación , por ello entonces se modifico el código
modifico el código en distintas disposiciones como por ejemplo el articulo 43 “son representantes
legales de una persona el padre o la madre, el adoptante, y su tutor o curador”en que ya no se hace
referencia a que el marido sea representante legal de la mujer bajo su potestad , el articulo 1684 “ la
nulidad relativa no pude ser declarada por el juez sino a pedimento de parte ; ni puede pedirse su
declaración por el ministerio publico en el solo interés de la ley ; ni puede alegarse sino por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios ; y puede sanearse
por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes ”
En cuanto regulando la nulidad relativa señala que si la mujer era la que ejercía la acción debía
hacerlo con la autorización del marido o de la justicia en subsidio .el articulo 136 ya sea como
demandante o como demandada ella era incapaz por lo que había que demandar a su representante

112
legal en este caso su marido la incapaz de comparecer en juicio , el articulo 137 por cuanto estableció
que la mujer tenia la capacidad en materia contractual, artículos 138 y siguientes que exigía la
autorización del marido o la justicia en subsidio para que la mujer pudiese realizar ciertos actos y
otros series de artículos en materia contractual en que venia establecer el carácter de relativamente
incapaz de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal . Así las cosas bajo el régimen de
sociedad conyugal y siendo la mujer relativamente incapaz es lógico que el legislador le hubiese
entregado la administración de la sociedad conyugal al marido , al marido por ser planamente capaz y
además porque el era representante de la mujer y además se le mira como jefe de la sociedad
conyugal y como dueño de los bienes que conforma la sociedad conyugal , ese era el paradigma
para el año 1989 pero ya les había dicho que para el año 1989 la mujer deja de ser relativamente
incapaz el marido deja de ser su representante legal y por lo tanto nos encontramos hay día con un
régimen de sociedad conyugal que salvo las limitaciones impuestas al marido en la administración de
los bienes que conforman esta sociedad sigue siendo este su único administrador , se le sigue
considerando jefe de la sociedad conyugal y dueño de los bienes que la conforman esa es la principal
critica que tienen hoy día el régimen de sociedad conyugal , logran entender que hay un desfase si?
Que era planamente entendible hasta el año 1989 porque la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal era relativamente incapaz se mantiene intacto salvo algunas limitaciones en cuanto a
administración el marido sigue actuando como si la mujer fuese relativamente incapaz . sin perjuicio
de ello no podemos dejar de reconocer que la limitaciones impuestas por el legislador en la
administración de los bienes que realiza el marido dice relación con que este debe contar con la
autorización de su mujer para realizar ciertos y determinados actos o contratos y por ahí se a tratado
de determinar por parte de la doctrina y en especial por Pablo Rodríguez G No es tal la
discriminación que pudiere existir en contra de la mujer por que cuanto para los actos de mayor
importancia y mayor relevancia ella a de concurrir autorizando al marido.
¿Pueden o no los cónyuges celebrar contrato entre si? ¿Existe alguna limitación para que los
cónyuges celebren contratos validos?
Si nosotros revisamos nuestro código civil no vamos a encontrar una norma de carácter general
que prohíba a los cónyuges celebrar validamente contratos entre si, por el contrario lo que lo que si
podemos hallar normas son particulares prohíben la celebración de determinados contrato entre los
cónyuges; el contrato de compra venta, el legislador supone alguna característica esta se encuentra
en el articulo 1796 del código civil es nulo el contrato de compra venta entre cónyuges, no separados
judicialmente a contrario sensu si se encuentran separados judicialmente estos cónyuges pueden
celebrar el contrato de compra venta .nótese que no dice los cónyuges casado bajo régimen de
sociedad conyugal no esta aludiendo a los regimenes patrimoniales sino que aludiendo a la calidad
de los cónyuges que se encuentran en ese momento separados judicialmente .

113
 ¿Que otro contrato no pueden celebrar los cónyuges entre si? La permuta, se sigue por las mismas
reglas del contrato de comprar venta en todo lo que le resulte aplicable y no sea contrario a la
naturaleza del contrato de permuta artículo 1899 ahí esta expresamente señalado por el legislador;
también se encuentra prohibido el contrato de promesa de celebrara un contrato ¿Por qué se
encuentra prohibido de celebrar el contrato de promesa , permuta entre lo cónyuges? ¿Que
requisitos se aplican al contrato de promesa? El articulo 1554 en particular numero 4 porque si los
cónyuges se prometen celebrar un contrato de compra venta y ellos no pueden celebrar un contrato
de compraventa porque no se encuentran separados judicialmente este contrato prometido seria de
aquellos que la ley declara ineficaces se dan cuenta ¿? No se trata de cualquier contrato sino del
contrato de promesa de celebrar un contrato de compra venta.

24-06-2008

Encontrábamos normas particulares que prohibían a los cónyuges celebrar determinados contratos
entre ellos, por ejemplo dijimos que encontrábamos la prohibición en el contrato de compraventa art.
1796 c.c en virtud del cual los cónyuges no separados judicialmente no pueden celebrar el contrato
de compraventa entre sí. Por analogía dijimos que íbamos a aplicar esta misma norma al contrato de
permuta en virtud del art. 1889 c.c, aplicando esta materia al contrato de promesa de celebrar un
contrato también resultaba aplicable en la medida que el contrato prometido fuere de algunos que las
leyes declaren ineficaces, art. 1554 Nº 4, en este sentido no podíamos prometer entre los cónyuges la
celebración del contrato de compraventa ni el contrato de permuta. Un cuarto contrato expresamente
prohibido por el legislador son las donaciones irrevocables entre los cónyuges, por lo tanto lo que los
cónyuges si pueden pactar son donaciones revocables. (Yo no voy a entrar al tema de la donaciones
porque hay que hacer demasiadas precisiones y es una materia propia del derecho sucesorio, por
eso no lo estudiaron tampoco el año pasado). Hay otros contratos respecto de los cuales se discute el
sentido que puede tener el que sean celebrados entre los cónyuges especialmente cuando estos se
encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal, ahí es la discusión, dicho de otra forma
estando casados los cónyuges bajo los regimenes de separación de bienes o de participación en los
gananciales podrían celebrar cualquier contrato que no fuere de los prohibidos como ya los hemos
especificado, pero encontrándose casados bajo el régimen de sociedad conyugal se discute cual es
el alcance, cual es el sentido, que puede tener que marido y mujer celebren determinados contratos,
¿como cuáles? La discusión se centra básicamente en:
EL contrato de arrendamiento
El contrato de sociedad
El contrato de mutuo

114
 Ello porque nosotros ya adelantábamos algo en la clase pasada, que bajo el régimen de sociedad
conyugal el marido es el jefe de esta sociedad, y como jefe de la sociedad conyugal esta llamado a
administrar los bienes que conforman el patrimonio social. Dentro de los bienes que conforman el
patrimonio social encontramos los bienes sociales, los bienes propios del marido y los bienes propios
de la mujer. El marido en consecuencia esta llamado como jefe de la sociedad conyugal a administrar
los bienes propios de la mujer, y entonces se pregunta la doctrina ¿qué sentido práctico tiene que el
marido tome en arrendamiento un bien propio de la mujer? porque el marido como jefe y
administrador de los bienes propios de la mujer tiene un derecho de uso sobre estos bienes, ¿para
qué entonces va a tomar este uso y goce a través de un contrato de arrendamiento? con lo que
implica pagar un canon mensualmente o en la forma que se exige por el uso y goce, a su mujer.
Entonces se dice que en la practica bajo este régimen y tratándose de los bienes propios de la mujer
no hay sentido práctico, y por lo tanto la doctrina cuestiona la validez de ese contrato, en el sentido
que no es un contrato que produzca los efectos queridos por el legislador al momento de regularlo.
El segundo contrato es el contrato de sociedad, bajo el contrato de sociedad lo que en la práctica
ocurriría es que el marido se vería privado de la administración de los bienes que por ley le
corresponde, ¿por qué? porque para constituir una sociedad cada uno de los socios debe hacer un
aporte, si no hay aporte no hay sociedad, y por lo tanto los bienes que se aportarían a esta sociedad
son bienes que pertenecen a la sociedad conyugal, y esos bienes quedarían ahora sujeto a la
administración de un tercero en calidad de representante legal de esta sociedad. Por ello entonces,
no es que el marido no pueda celebrar un contrato de sociedad con un tercero, es respecto de su
mujer y respecto de los bienes que integran el patrimonio social, ¿qué sentido tendría que el marido
que es jefe y administrador de este patrimonio pactara una sociedad con su mujer a fin de excluir
estos bienes de la administración?
El tercer contrato, es el contrato de mutuo, el marido en su calidad de jefe y administrador de la
sociedad conyugal, se prestaría bienes para luego pagar los intereses y restituirlo. Coloquémonos en
el caso de un mutuo de dinero ¿qué sentido tendría que el marido se prestara dinero de la sociedad
conyugal, por lo tanto su mujer tendría que concurrir en el caso que fuera necesario, para luego
devolver el dinero más intereses. Por eso la doctrina considera que estos tres contratos no debieran
celebrarse entre cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal y respecto del patrimonio
social, es decir, si se tratara de bienes que administra la mujer, como son los bienes del art. 150, 166,
167 del c.c que conforman los patrimonios separados dentro de la sociedad conyugal, que son
administrados por la mujer, en ese caso si sería admisible para la doctrina la celebración de este tipo
de contratos.
Si se dan cuenta no hay una norma que prohíba celebrar estos contratos entre los cónyuges
casados bajo el régimen de sociedad conyugal respecto del patrimonio social, pero si se cuestiona

115
su eficacia y podría ser discutida la misma en juicio, probablemente no entre los cónyuges, sino que
por terceros que sienten que se han burlado sus derechos a raíz de la celebración de estos contratos.

Efectos personales del matrimonio

Nosotros dijimos que el matrimonio bajo la luz de la definición del art. 102 del c.c se trata de un
contrato el que una vez perfecto, ya hemos estudiado la celebración del mismo, va producir efectos,
efectos de carácter personal, efectos de carácter patrimonial, los regímenes matrimoniales, efectos
respecto de la filiación, en particular da origen a la filiación de carácter matrimonial, y efectos en
materia hereditaria, por cuanto el cónyuge es heredero ab intestato y es legitimario de el cónyuge
difunto.
Vamos a quedarnos con los efectos personales que nacen del matrimonio.
Ellos se encuentran regulados en el Titulo VI del libro I del código civil, intitulado de las obligaciones
y derechos entre los cónyuges, art. 131 y siguientes en este titulo vamos a encontrar derechos de
índole personal, vamos a encontrar los derechos y los deberes que nacen a la luz del matrimonio que
afectan solo a los cónyuges y que se entienden sólo en la medida que existe un matrimonio y que
tienen un alto contenido moral. En particular las relaciones personales entre los cónyuges, se
encuentran reguladas en los arts. 131 a 134 del c.c. Se trata básicamente en consecuencia de un
conjunto complejo de derechos y de deberes, que se encuentran radicados en la persona de cada
uno de los cónyuges y que se desprenden de forma inmediata de la naturaleza y esencia intima de
esta institución, del matrimonio.
Son relaciones que vinculan a los cónyuges, a esta pareja en si misma, que no tienen una
trascendencia exterior, porque solo interesan a los cónyuges entre sí, y que no se conciben ni fuera
del matrimonio ni tienen otra realidad que no sea la naturaleza misma del matrimonio.
Hasta el año 1989, hasta la ley 18802 cuando se estudiaba esta materia necesariamente debíamos
distinguir entre deberes recíprocos entre los cónyuges y deberes individuales de estos. ¿qué deberes
individuales en esa época? el del marido, de proteger su mujer y el de la mujer de obedecer al
marido, la obligación de la mujer de seguir al marido y la obligación del marido de recibir a su mujer
en su casa.

Hoy día no hay deberes individuales, hoy día solo se trata de deberes de carácter reciproco.
1° Estos deberes se caracterizan por ser de carácter positivo, con ello queremos decir que en la
mayoría de ellos encontramos como rasgo el que el cónyuge debe manifestar una conducta de
forma activa.
2° Sólo afectan a los cónyuges, con ello queremos resaltar el hecho de que los terceros sólo deben
respetar las situaciones creadas.

116
 3° Tienen un carácter marcadamente moral, aquí encontramos normas cuyo contenido es
básicamente de carácter ético, vamos a ver que el contenido arranca de la moral y toma forma
jurídica, básicamente por cuanto la observancia, el cumplimiento de cada uno de los deberes queda
entregado fundamentalmente a la voluntad de cada uno de los cónyuges, sin que podamos forzar
esta voluntad recurriendo al auxilio de la fuerza pública. Lo que no significa que estén exentos de
sanción, hay sanción, pero el rasgo de coercibilidad que es propio de la norma jurídica aquí no lo
vamos a poder encontrar. Lo vimos en las primeras clases, y vimos por ejemplo la situación del
cónyuge que abandona el hogar común, y dijimos de que forma el otro puede obligarlo a cumplir con
el deber de vivir en el hogar común, y dijimos el cónyuge que a abandonado va a cumplir de forma
espontánea, porque no podríamos o bien pudiendo recurrir al auxilio de la fuerza pública significaría
tener permanentemente a este cónyuge junto otro bajo el sistema de carabineros para que lo obligara
a cumplir con el deber de regresar todos los días a su hogar, en los hechos no podemos concretar
bajo esta forma el cumplimiento de estos deberes.

¿Cuáles son estos deberes?

a.- El deber de fidelidad.
b.- El deber de socorro
c.- El deber de ayuda mutua o asistencia
d.- El deber de respeto y protección recíproca.
e.- El deber de vivir en el hogar común.
f.- El deber de cohabitación, y
g.- El deber de Auxilio y de expensas para la litis.

Esos son los deberes que consagra nuestro ordenamiento jurídico, en que muchos de ellos también
tienen su faz positiva, tengo el derecho y el deber de vivir en el hogar común.
Para el año 2005 se modificó el código civil y se reguló un deber en particular que afecta tanto al
marido como la mujer, y dice: “tanto marido como mujer estarán obligados a compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes, descendientes y otras
personas dependientes a su cargo”.
Hoy día en la legislación española este deber existe, en nuestro país no, es una costumbre es una
forma en que uno al interior de la pareja distribuye las distintas tareas que tiene que hacer para que
la familia pase por una situación agradable, tener comida en el refrigerador por ejemplo. Bueno
parece que España llegó a una situación más crítica que la nuestra y se considero que era necesario
legislar e introducir esta modificación en el código civil.

117
 Dice entonces la periodista que hace la reseña; al tradicional juro serte fiel, en el momento del
casamiento se le une una frase igual de rimbombante y que hará que las idas al supermercado o la
limpieza del hogar sean por ley cosa de dos.
Básicamente la idea detrás de esta enmienda, introducida en el contexto de la renovación de la ley
de divorcio es incorporar en la legislación los principios de igualdad de sexo. Se los traigo a colación
porque también es bueno tener una mirada de lo que pasa en otros países. En nuestro país me
parece que las cosas se dan mas menos similares pero no al punto que sea necesario llegar a
legislar sobre la materia. Yo soy más bien reacia a la idea de que todo se legisle porque cuando ello
ocurre perdemos todos, la libertad que tenemos para comportarnos dentro de los márgenes que uno
va conformando con el otro.
Nosotros nos vamos a dedicar al estudio de lo que son nuestros deberes dentro del matrimonio.

1) Deber de fidelidad.

Art. 131 c.c: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida, el marido y la mujer se deben respeto y protección recíproca”.
El primer elemento a que hace referencia el artículo 131, como deber que pesa sobre los cónyuges
es el de guardarse fe, que corresponde al deber de fidelidad, a eso se refiere el legislador cuando
dice que los cónyuges están obligados a guardarse fe.
Tradicionalmente se ha entendido que el deber de fidelidad se trasunta en el hecho que los
cónyuges deben abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros, dicho de otra forma el
ámbito de sexualidad queda entregado y reducido a los cónyuges, entre los cónyuges, solo entre
ellos se han de mantener relaciones sexuales. En este sentido se entiende la redacción del art. 132.

Art. 132. “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado
que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
No es menor porque si ustedes recuerdan los impedimentos dirimentes, dijimos que dentro de ellos
estaba el no aceptar los derechos y deberes que emanan el matrimonio, uno de ellos es el de
fidelidad, quienes deciden casarse están asumiendo que no van a mantener relaciones sexuales con
un tercero, de hacerlo cometen una grave infracción al deber de fidelidad, y se tipifica con el nombre
de adulterio.
¿Cuándo se comete adulterio? el mismo legislador nos ha dicho; comete adulterio la mujer casada
que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su
cónyuge. El legislador es bastante explícito.

118
 Históricamente el adulterio siempre fue y ha sido considerado como una conducta reprochable al
interior del matrimonio y era aún más reprochable cuando quien cometía adulterio lo era la mujer,
básicamente por una forma de prevenir la confusión de sangre, el traer a la familia un hijo que no
fuera del marido.

1° Hasta el año 1952 hasta la ley 10271, se establecía como una presunción de derecho que la
madre tenía la calidad de depravada cuando daba lugar al divorcio (divorcio de la ley de 1984 que
hoy es la separación judicial) por motivo de adulterio, y en razón de este carácter de depravada
quedaba privada del cuidado de los hijos. No ocurría ello si era el varón quien cometía adulterio, que
en su época era amancebamiento.
2° Se le negaba a la mujer adúltera el derecho de designar guardador por testamento para sus
hijos, claro si ya estaba privada del derecho de cuidar a sus hijos, tampoco podía designar a la
persona que cuidara de ellos a falta de ella o del padre.
3° Quedaba impedida para ser nombrada guardadora de sus hijos, nos referimos a cuando
estábamos en presencia de una filiación de carácter natural.
4° Se encontraba privada del ejercicio de la patria potestad.

Que para el año 1952 se eliminaran estas sanciones que afectaban a la mujer adultera, ello no
significó que no hubiese otras sanciones que le fueran aplicables. Por ejemplo hasta el año 1989 la
mujer que cometía adulterio y se encontraba casada bajo el régimen de sociedad conyuga al
momento de la disolución de este régimen era privada de la mitad de los gananciales.
Para el año 1994 y en virtud de la y 19335 se va a despenalizar tanto el delito de adulterio, que era
el que cometía la mujer casada, como el delito de amancebamiento que era cuando el marido tenia
manceba. Deja de ser un delito penal, pero no por ello deja de ser un ilícito civil, y así por ello
entonces se va a modificar el impedimento contenido en el art. 7 de la LMC de 1984 que si bien era
antes aplicable solo a la mujer, quien estaba impedida de contraer matrimonio con su co reo en el
delito de adulterio va a verse ampliado este impedimento para que sea aplicable tanto al marido como
a la mujer, quienes no pueden contraer matrimonio con la persona con la que hayan cometido
adulterio, pero ya no de forma permanente, sino que durante un plazo de 5 años contados desde la
sentencia que asilo establecía. Era un impedimento de carácter temporal, a fin de disuadir a los
cónyuges de cometer adulterio y de una vez puesto el término al matrimonio poder contraer
matrimonio rápidamente con el participe en esta infracción.
Hoy día no existe este impedimento, el cual fue derogado por la nueva ley de matrimonio civil. La
nueva ley de matrimonio civil ya no contempla un impedimento para celebrar el matrimonio, en razón
de haberse cometido adulterio bajo la forma que lo define el art. 132 en su inciso 2°.

119
 Se dice que ha existido como una laxitud en el pensamiento del legislador, en cuanto de una
infracción considerada gravísima con todas las consecuencias penales y civiles que implicaba su
comisión, pasa a ser hoy un ilícito civil grave en que la sanción se ha visto bastante disminuida.
Porque ¿cuál es la sanción? El legislador nos dice que se comete una infracción grave, por lo tanto,
habrá alguna sanción que vamos a aplicar a aquel cónyuge que ha cometido adulterio.

Vamos a ir de menor a mayor grado:

1.- Solo la mujer tratándose del régimen de sociedad conyugal, y el marido o la mujer bajo el
régimen de participación en los gananciales, pueden pedir la separación de bienes en sede judicial.
Es poder poner término al régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales en
virtud de una sentencia judicial. Estamos aplicando el art. 155 inciso 2°. Es la de menor gravedad
porque el matrimonio sigue intacto, las obligaciones entre los cónyuges siguen intactas, pero
cambiamos el régimen matrimonial que resulta aplicable.
2.- Es causa de separación judicial, vamos a aplicar el art. 26 inciso 1° de la LMC, o sea, ante la
infidelidad, el otro cónyuge puede ejercer la acción de separación judicial a fin de que el juez los
autorice a hacer vida separada, no hacer vida en común, a menos que, excepción: hubiese existido
separación de hecho consentida entre los cónyuges, art. 26 inciso 2° de la LMC.
Si los cónyuges antes de la separación judicial se separaron de hecho de mutuo acuerdo, cuestión
que habrá que probar, se entiende que existe una suspensión del deber de fidelidad entre ellos, y por
lo tanto, el ser adultero ya deja de constituir causa para una separación judicial. Es la segunda
sanción que es más grave que la anterior, pero que no es la más grave que podríamos imponer.
3.- La mas grave, aquella que supone el termino del matrimonio, por cuanto, constituye causa para
invocar el divorcio. Vamos a aplicar el art. 54 de la LMC.
Art. 155 inciso 2°: “También la decretará, si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones
que le imponen los art. 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los
términos de la LMC.”
O sea, si el marido, y vamos a agregar a la mujer tratándose del régimen de participación den los
gananciales, no cumple con la obligación impuesta en el art.131 (deber de fidelidad) podrán pedir la
separación de bienes en sede judicial.

Art. 26 de la LMC: “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges, si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio o los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común”.

120
 Ahí esta la regla general, si uno de los cónyuges no cumple los deberes que son propios del
matrimonio, por una falta imputable a él y ello torna intolerable la vida en común, entonces el cónyuge
inocente que es lo no culpable de la infracción puede pedir la separación judicial.
Excepción inciso 2° del art. 26 de la LMC: “no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa
separación de hecho consentida por ambos cónyuges”
Ahí esta la excepción, por lo tanto, este cónyuge inocente, que no es el que ha cometido la
infidelidad, no podrá ejercer la acción de separación judicial cuando existió separación de hecho
consentida entre ambos

Art. 54 inciso 1° de la LMC: “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o los de los derechos y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la
vida en común”

Si se dan cuenta es la misma definición que acabamos de ver en el art. 26, y desde ya anoten que
guardan intima relación ambas descripciones que ha hecho el legislador, para pedir la separación
judicial entre los cónyuges y este divorcio que ahora vamos a llamar divorcio sanción.
En el primer caso del art. 26 ¿solamente lo puede pedir el cónyuge inocente? El divorcio también,
cuado se trata del art. 54. ¿ el que comete el adulterio como lo puede hacer? El adúltero no tiene
acción de pedir el divorcio por causa de infidelidad, por cuanto bajo nuestro sistema se mantiene la
distinción entre cónyuge inocente y conyuge culpable. Por eso cuando nosotros estudiemos el
divorcio regulado en el art. 54 vamos a hablar de un divorcio sanción, porque es un divorcio que toma
la forma de un castigo que se le impone al cónyuge culpable, porque es el inocente quien decide
poner termino al matrimonio por infracción de estos deberes y derechos que nacen del matrimonio.
¿Profesora? En el inciso 1° cuando dice violación grave, ¿no debería bastar con violación? Vamos
a hablar de eso mas adelante, pero lo que quiere decir el legislador es que no basta cualquier
violación, tiene que ser grave debe tener cierta magnitud, cierta entidad, caramente el deber de
fidelidad aunque sea una vez lo constituiría, porque dice el art. 132 dice en su encabezado: el
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad, vamos después a hacer un análisis
completo de esta disposición. Lo que me interesa en este instante es que ustedes sean capaces de
retener cuales son las sanciones que resulta aplicables ante la infracción del deber de fidelidad:
modificación del régimen patrimonial vigente mediante el ejercicio de la acción de la separación de
bienes en sede judicial, posibilidad de ejercer la acción de separación judicial con la excepción del art.
26 inciso 2° separación de hecho previamente consentida y la posibilidad de ejercer la acción de
divorcio invocando el art. 54 de la LMC.

121
 De esta forma en consecuencia conforme lo ha sido la doctrina tradicional y mayoritaria en nuestro
país, se entiende entones que el deber de fidelidad queda circunscrito al ámbito sexual de la pareja,
del matrimonio, solo mantener relaciones entre el marido y la mujer y no con terceros, pero existe una
nueva mirada que corresponde a la doctrina minoritaria hoy día, que defiende Barrientos y Novales,
que indica que el deber de fidelidad o este guardarse fe a que hace referencia el art. 131, no puede
quedar circunscrito sólo al ámbito sexual, sino que supone todas las distintas circunstancias que
conforman la vida matrimonial entendido como un comportamiento leal para con el otro cónyuge, es
bastante más amplio porque comprende el ámbito sexual pero no lo circunscribe solamente a este
aspecto, sino que se pide que el comportamiento que exista entre los cónyuges, para con ellos se
leal, que se observe la buena fe en el comportamiento que tienen los cónyuges entre si, o sea no
sean desleales en los comportamientos que implican esta comunidad de vida entre marido y mujer,
por lo tanto esto nos da un espectro de aplicación mucho mas amplio, y ya podríamos pensar en
buscar otras situaciones en que podríamos ver un comportamiento desleal de un cónyuge para con
el otro, desleal porque se aleja de la buena fe como un principio que debe ordenar nuestro
comportamiento no solo para con un tercero sino que también para con nuestro cónyuge.
¿Profesora? ¿qué pasa con las relaciones homosexuales, cuando la infidelidad es con una persona
del mismo sexo, es adulterio? Bueno en estricto se aleja del tipo definido en el art.132, pero se aleja
de lo que es la institución del matrimonio, por lo tanto va a quedar sujeto también a accion de todas
formas de divorcio, porque dice que es causa de divorcio entre otras situaciones el tener una
conducta homosexual, y en el caso que usted plantea hay una conducta explicita, hay un hacer activo
en relación a la homosexualidad.

2) Deber de socorro.

Se encuentra regulado en el art. 131, dice: “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a
socorrerse y ayudarse mutuamente”, el segundo deber entonces corresponde al deber de socorro, el
deber de socorro tradicionalmente se puede identificar con el deber de alimentos, el deber de socorro
supone el proporcionarse mutuamente los recursos económicos de carácter patrimonial necesarios
para el desarrollo de la vida matrimonial, corresponde a todo lo necesario para la subsistencia de los
cónyuges de forma recíproca, insisto es de índole patrimonial, por lo tanto estamos hablando un
aspecto económico, bueno cuando el marido es el único que trabaja en este matrimonio y le compra
ropa a su señora, está cumpliendo con el deber de socorro, los alimentos que es para los dos, cumple
el deber de socorro, él no sabe que está cumpliendo con el deber de socorro, él entiende que debe
cumplir y hacerlo porque así corresponde, bueno nosotros sabemos que ya no es solamente un
cumplimiento espontáneo y porque el tenga un buen gesto para con su mujer, sino que esta

122
observando un deber cual es el de socorro, proveer de alimentos, de vestuario, de habitación y las
demás necesidades para que la mujer o en un caso inverso el marido pueda subsistir.
Lo que ocurre es que cuando este deber de socorro se infringe, cuando el cónyuge no provee para
con el otro lo necesario para su subsistencia, es que esta infracción va a dar lugar a la acción para
pedir alimentos. Claro porque el deber de socorro se cumple normalmente de forma espontánea,
porque la gente no sabe, los matrimonios marido y mujer, no saben que cuando ellos comparten los
gastos están cumpliendo un deber establecido en el código civil, y normalmente no se van a
preocupar de ello sino cuando deje de proveer para la subsistencia del otro el que tiene la capacidad
económica, ahí entonces se manifiesta este deber de alimentos para el cónyuge que estaba obligado
a proveer y el derecho a pedir alimentos para aquel que debía ser proveído de alimentos. Por ello
entonces nuestra jurisprudencia ha establecido de forma clara que el deber de socorro no se agota en
los alimentos, el deber de socorro va más allá del derecho de alimentos, así en consecuencia podría
ocurrir que el cónyuge se encuentra privado de alimentos pero que no por ello se encuentra privado
del deber de socorro respecto de aquellas cosas que no constituyen alimentos, por ejemplo; si el
cónyuge hubiese cometido injuria atroz en contra de su marido o mujer, la sanción va a ser que esta
privado del derecho de alimentos, pero ese cónyuge que cometió la injuria atroz sufre un accidente,
¿significa que está privado de pedir auxilio, mas bien socorro a su cónyuge? No porque el deber de
socorro no se agota no se circunscribe exclusivamente a los alimentos, es más que eso, por ello es
posible que incluso existiendo alimentos el alimentario pueda pedir gastos extraordinarios porque van
dentro del deber de socorro, por ejemplo; el alimentario recibe $ 100.000 mensuales para sus gastos,
pero es operado de una enfermedad catastrófica ¿podría decir el alimentante en este caso el
cónyuge, yo ya doy alimentos y por lo tanto no voy poder o no estoy obligado a dar mas que eso?
No, porque estos gastos extraordinarios caben dentro del deber de socorro. Ello sin perjuicio de
reconocer como bien lo señalaba el profesor Somarriva, que la manifestación mas clara y mas
concreta del deber de socorro lo es en los alimentos, pero no compartimos lo que el agregaba
después que aún existiendo diferencia no podemos distinguir entre uno y otro, hoy día si es posible
distinguir entre el deber de socorro y el deber de alimentos.

¿Cómo se manifiesta este deber de socorro entre los cónyuges?

Ojo vamos a dejarlo sentado desde ya, los alimentos como institución tienen por fundamento el
deber de socorro, que existe entre los cónyuges, para con los hijos, para con los padres o los
ascendientes, los descendientes, los colaterales los hermanos y para aquél que hizo una donación de
carácter cuantiosa.
Los que estuvieron en el examen de grado pasado van a entender porque estoy diciendo esto, ahí
está el fundamento de los alimentos en el deber de socorro, que nosotros estamos viendo en

123
 particular ahora respecto de los cónyuges, pero también se da para con los descendientes, los
ascendientes, los hermanos y aquél que hizo una donación cuantiosa.
¿Cómo se manifiesta este deber de socorro entre los cónyuges?

Vamos a hacer un gran distingo: hacen o no hacen vida en común.

- Si hacen vida en común: lo normal es que el deber de socorro se esté cumpliendo de forma
espontánea, y así entonces si se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal es el
marido quien debe proveer a su mujer de lo necesario para su subsistencia, y lo va a hacer con
cargo a la sociedad conyugal, ello porque en virtud del art. 1740 Nº 5 la sociedad conyugal está
obligada al mantenimiento de los cónyuges.

Art. 1740 Nº 5: “La sociedad es obligada al pago:

5°. Del mantenimiento de los cónyuge; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.”
Ahí está la norma, ¿quién provee? La sociedad conyugal y ¿quién está obligado a proveer? El
marido, porque él es el jefe de la sociedad conyugal y ¿qué pasa si el marido como jefe de la
sociedad conyugal se negare a proveer? La mujer podría demandarlo, podría demandarlo de
alimentos no obstante vivir juntos. Por lo tanto la mujer tiene amparo legal a fin de tener todo lo
necesario para su subsistencia.
Si se encontraren casados bajo los regimenes de separación de bienes o de participación en los
gananciales, hemos de aplicar los arts. 160 y 134, básicamente por cuanto estos arts. nos indican la
forma en que se deben atender las necesidades de la familia común.

Art. 160: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución”

Art. 134: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a
sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”

Ahí está se dan cuenta, marido y mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, dentro
de la familia está el otro cónyuge y lo van a hacer atendiendo a sus capacidades económicas.
- Si no hacen vida en común: estamos siempre bajo la institución del matrimonio, por lo tanto estamos
hablando de cónyuges, y las formas en que los cónyuges no pueden hacer vida en común; es o
porque se han separado de hecho o porque se encuentran separados judicialmente.

124
 Si se encuentran separados de hecho; vamos a aplicar el art. 160, el art. 134 y además el art. 21 de
la LMC.
Art. 21 inciso 1° de la LMC: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio”

Ahí esta la norma, entonces separados de hecho deben ellos concurrir a las necesidades de a
familia común, conforme sea su régimen matrimonial, siguen casados, según sea su capacidad
económica sin perjuicio de que ellos pacten la forma en que se van a dar estos alimentos.
O bien pueden estar separados judicialmente; vamos a aplicar el art. 160, el art. 175 ambos del c.c
y los arts. 33 y 35 inciso 2° de la LMC.

Art. 175: “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho
para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este
caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”

Aquí nos dice entonces el legislador que a pesar que haya separación judicial de carácter culpable,
el cónyuge culpable podría demandar a cónyuge inocente para que éste lo provea de alimentos, pero
hora sólo respecto de lo que éste necesite para su modesta subsistencia, bajamos ya el nivel, para lo
cual el juez va a considerar la conducta del cónyuge culpable antes, durante y después del juicio.

Art. 33: “La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden”
Primer efecto entonces, la regla general, la separación judicial mantiene los derechos y deberes
recíprocos entre los cónyuges, salvo los que son incompatibles con esta institución; cohabitación y
fidelidad.

Art. 35 inciso 2°: “Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas
en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil”
O sea subsiste el derecho de alimentos entre los cónyuges, y para ese derecho de alimentos
vamos a aplicar el párrafo V, del título VI del libro primero del código civil, que trata de los alimentos
y el art. 175.

125
 Sanción ante el incumplimiento del deber de socorro:
Vamos a agregar una más, vamos a repetir las tres anteriores:
1.- Puede dar lugar a una separación de bienes en sede judicial.
2.- Puede dar lugar a una separación judicial.
3.- Puede dar lugar al divorcio.
4.- Puede dar lugar al ejercicio de la acción de alimentos en contra del cónyuge, esta sería la de
menor entidad.

Entonces quedaría de menor a mayor:

1.- Acción de alimentos
2.- Separación de bienes en sede judicial
3.- Separación judicial, y
4.- Divorcio.
Repetimos respecto de las tres últimas lo que ya dijimos respecto del deber de fidelidad, se aplica en
forma íntegra, salvo en la separación judicial en que no hay excepción, no aplicamos el art. 26 inciso
2° porque mutatis mutandis, la excepción sólo dice relación con el deber de fidelidad no de los otros
deberes.

3) Deber de ayuda mutua.

Ahora nos vamos a colocar en un plano distinto del deber de socorro, nosotros hicimos hincapié en
que el deber de socorro es de carácter o contenido básicamente patrimonial económico, bueno el
antónimo lo contrario es el deber de ayuda mutua entre los cónyuges, ahora sí vamos a apelar a que
los cónyuges entre si deben proporcionarse los cuidados personales y constantes que requiere la
vida en común, por ejemplo; porque el otro cónyuge está enfermo, porque a caído en desgracia o le
afecta otra miseria. Ahora vamos a un plano de la emotividad, a un aspecto afectivo dentro del
matrimonio. Deber que ya estaba contemplado en la ley de las siete partidas.
Este deber se encuentra determinado por el fin del bien entre los cónyuges, estamos hablando de
una comunidad de vida que se da entre los cónyuges que ha de tener como sustento el principio de
solidaridad conyugal, así entonces dentro de esta relación matrimonial los cónyuges han de encontrar
el amparo para enfrentar las distintas circunstancias de la vida. Es el apoyarse, el estar con el otro en
todas las circunstancias de la vida, cuando a uno le dicen; en salud y enfermedad en riqueza y en
pobreza, lo que está demostrando es eso, el estar con el otro en las distintas discicitudes que se
pueden presentar en esta vida matrimonial.
Su consagración la encontramos en el art. 131 es el tercer deber al que hace alusión; “Los
cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida” y más aún

126
 en el art. 102 del c.c se determina como uno de los fines del matrimonio, “vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente”
Vemos entonces que ahora estamos frente a una dimensión espiritual a esa dimensión moral que
encierra el matrimonio, bajo esta concepción ustedes podrían entonces entender las disposiciones
que del código penal contempla en el art. 10 Nº 5, en el art. 11 Nº 4, en el art. 13, en el art. 489 y en
390. Ustedes se van a entretener y van a leer esos artículos y van a entender porque acá esta este
tema presente en las relaciones entre los cónyuges en esta materia, que es el deber de auxiliarse
mutuamente.
Siendo un deber eminentemente moral una fase espiritual dentro del matrimonio podríamos pensar
que su infracción no tiene aparejada sanción, no obstante ello si existen sanciones y son las tres que
ya hemos hecho referencia:
1.- Separación de bienes en sede judicial.
2.- Separación judicial entre los cónyuges, y
3.- Divorcio.
Debemos remitirnos a lo que ya explicamos para el deber de fidelidad.

4) Deber de respeto y protección recíproco.

Se encuentra en el art. 131 dice en un punto seguido: “el marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos”
La redacción obedece a la modificación del año 1989 a raíz de la ley 18.802, la de todo este
artículo, vino a colocar en carácter recíproco lo que eran deberes individuales; el deber del marido de
proteger a la mujer y el deber de la mujer de obedecer al marido, hoy día pesa para ambos, ambos se
deben protección y ambos se deben respeto.
Sanción ante el incumplimiento: las tres que ya hemos mencionado:
1.- Separación de bienes en sede judicial.
2.- Separación judicial, y
3.- Divorcio.
O sea, si uno de los cónyuges no se da la debida atención o la debida veneración por lo que hace
el uno o por lo que hace el otro, entonces se estaría incumpliendo este deber. Los cónyuges se
deben respeto entre si, y también se deben amparar entre ellos, esta norma también justifica algunas
de las disposiciones que hemos dado del código penal.

26-06-08
5.- El derecho y deber de vivir en el hogar común.

127
Art. 133 CC “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”
Este deber hoy día tiene este contenido, redacción que obedece a la modificación del año
1989 en virtud de la ley 18802, toda vez que con anterioridad era un derecho que correspondía a la
mujer; tanto el de vivir en el hogar común como respecto del marido que debía recibirla en el hogar
común. Hoy día corresponde a ambos y sólo podrán excusarse de su cumplimiento en razón de
motivos graves para no hacerlo
La Doctrina extranjera ante su incumplimiento ha postulado la existencia de distintas
sanciones. Así la doctrina francesa ha señalado que si uno de los cónyuges incumple el deber de vivir
en el hogar común, el cónyuge incumplidor será obligado a indemnizar los perjuicios que este hecho
ocasiona a su otro cónyuge, e incluso, se ha fallado que podría imponerse al cónyuge incumplidor
una multa diaria que no tendría otro sentido sino que compeler a fin de evitar este pago a la
observancia del deber. Pero esta postura no parece aceptable, puesto que no existe un criterio que
sirva para determinar a cuanto ascienden los perjuicios ni la cuantía de la multa.
Por su parte Claro Solar, siguiendo la doctrina francesa, señala que incluso podría exigirse el
cumplimiento de este deber mediante el auxilio de la fuerza pública. Pero el problema es que ello
supone restricción de la libertad personal que no se encuentra contemplado en la ley; además
tampoco resultaría práctico por cuanto supondría que de forma permanente se usara este auxilio para
obtener el cumplimiento de este deber. Postura que se puede explicar porque a su época el deber
pesaba sobre la mujer, quien conforme disponía el art. 133 derogado, se encontraba obligada a vivir
con el marido y seguirlo a donde él traslade su residencia; y por parte del marido, éste se encontraba
obligado a recibir a la mujer en su hogar.
Llegando a sistemas extremos la sanción ante el incumplimiento de la mujer permitiría al
marido oponer la excepción de contrato no cumplido regulado en el art. 1552 (la mora purga la mora).
Así se podía excepcionar de dar alimentos a la mujer si no cumple este deber.
Critica: esta excepción es de carácter patrimonial y no se ajusta a lo que son las obligaciones de
familia.
Pero más allá de la doctrina el legislador dispone sanciones expresas, únicas aplicables en
caso de incumplimiento de este deber:
1° La posibilidad de pedir la separación de bienes en sede judicial, conforme al art. 155 del CC,
2° En cuanto constituye causa de separación judicial, conforme al art. 26 inc. 1° y agregamos el art.
27 de la LMC.
3° En cuanto constituye causa de divorcio, conforme al art. 54 y agregamos el art. 55 de la LMC, ello
porque este art. 55 contempla como causa de término del matrimonio el cese de la vida en común, y
el cese de la vida en común supone que los cónyuges o uno de ellos deja de vivir en el hogar común.

128
 Sin perjuicio de lo señalado, el legislador establece una excepción a este deber: “salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”
¿Qué razones graves? No lo señala el legislador, por lo que habrá que ver caso a caso si la causa es
de tal gravedad que justifique el incumplimiento al deber de vivir en el hogar común.
Podemos dar algunos ejemplos: que a uno de los cónyuges le afectare una enfermedad siquiátrica u
otra enfermedad que supusiera su hospitalización en algún recinto de salud; por razones de trabajo
como los turnos que se dan en la minería; o por cumplir una pena privativa de libertad por sentencia
firme y ejecutoriada. Por lo tanto, el legislador sólo va a amparar aquellos casos en que existe una
voluntad determinada por parte de uno de los cónyuges de poner término a la vida en el hogar
común, y en otras circunstancias que pueden estar justificadas para suspender a lo menos la vida en
el hogar común durante algún tiempo.

6.- El derecho y deber de cohabitación.-

En el número anterior dijimos el derecho y el deber de vivir en el hogar común, ahora

hablamos del derecho y deber de cohabitación. Son dos derechos y deberes distintos, porque el
legislador se refiere, en este caso, al deber de los cónyuges de mantener relaciones sexuales, es
decir, corresponde al deber de la concupiscencia establecido en el art. 33 de la LMC

Art. 33 de la LMC: “La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad,
que se suspenden.”

Aquí el legislador dice que en virtud de la separación judicial, estas personas siguen unidas por el
matrimonio, se mantienen los deberes y derechos recíprocos entre ellos, salvo aquellos que sean
incompatibles con la separación judicial, que es esta separación de cuerpos, cuáles, cohabitación y
fidelidad y entendemos cuando hablamos de cohabitación que nos estamos refiriendo al deber de
concupiscencia y no al deber de vivir en el hogar común, porque bien podrían 2 personas separadas
judicialmente seguir viviendo en el hogar común por el bienestar de los hijos o por razones
económicas, pero no por ello están obligados a mantener relaciones sexuales entre ellos, ni a
mantener el deber de fidelidad.
Pocas veces el legislador hace referencia a este deber de forma explícita, por ejemplo en el
art. 1792 del CC que señala: “Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio
antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan
hecho, en los términos del artículo 1790”.

129
 ¿Qué llama la atención de este artículo? Habla de la consumación del matrimonio. Piensen
que este artículo supone que dentro del matrimonio se han de mantener relaciones sexuales, por eso
considera la consumación del matrimonio como un hecho que se ha de valorar al momento de ver la
donación que se han hecho por causa del matrimonio. Esto es interesante porque son aspectos que
uno puede pensar que no le interesan al legislador. Hemos visto en la historia de la ley las cuestiones
más intimas de la persona, y aquí tenemos entonces una concreción de aquello que fue señalado a
principio de año.
Por lo tanto, debemos entender que está implícito dentro del matrimonio el tener relaciones
sexuales entre los cónyuges, no sólo de forma exclusiva como explicamos respecto del deber de
fidelidad, sino que el mantener relaciones sexuales entre ellos.

7.- Los deberes de auxilio y de expensas para la litis.-

Se encuentran regulados en el articulo 136 del código civil: “Los cónyuges serán obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá,
además, si esta casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
esta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes”

Vamos a dividir el articulo en 2 partes:

1.- La que dice relación a prestarse auxilio entre los cónyuges: A el se refiere la oración que nos
indica que “los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para su acción o
defensa judicial”. Se han querido definir que esto que dice de “suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales”, se refieren ha situaciones tales como dar
asesoría o consejo al otro cónyuge en el juicio, colaborar con la obtención de medios de prueba, y
otras actividades que tengan relación con este procedimiento. Pero no comprendería lo que
conocemos como la obligación de suministrar expensas para la litis. Cuando hablamos de expensas
para la litis estamos hablando de una obligación de carácter patrimonial, es entregar los recursos
económicos al otro cónyuge para su acción o defensa judicial. Se ha entendido así porque a
continuación en un articulo, nos indica lo que se conoce como las expensas para la litis, sería la
segunda parte dentro de este articulo, porque dice, el marido deberá, además, si esta casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de la expensas para la litis que esta siga en su contra.

Bajo esta lectura se ha entendido en consecuencia que:

a.- Bajo el supuesto de encontrarnos bajo un régimen de sociedad conyugal, esto quiere decir que
estamos excluyendo los regimenes de separación de bienes y de separación en los gananciales.

130
b.- Segundo supuesto, que la mujer carezca de un patrimonio separado parcialmente, por ello el
legislador implica que la mujer debe carecer de los bienes a que aluden los artículos 150, 166 y 167,
o que estos fueren insuficientes.
Ante estos 2 supuestos, si la mujer demanda a su marido, este se encuentra obligado a
proporcionarle recursos económicos, expensas para la litis, ya sea que la mujer lo haya demandado o
ella sea la demandada. Esto para cualquier tipo de juicio, no importa su naturaleza, o sea no se trata
solamente de cuestiones de carácter civil, también podría serlo en materia penal. Y por lo tanto como
el marido es quien administra la sociedad conyugal, es quien maneja “el patrimonio de la sociedad
conyugal, los recursos económicos”, no podría ser que él pudiese demandar a su mujer porque tiene
los recursos para contratar los servicios necesarios, y que la mujer no pudiese demandarlo a él, pero
para ello entonces, en la sociedad conyugal, la mujer carece o son insuficientes según lo que
establecen los artículos 150, 166 y 167, y los que, indiferente la naturaleza de la acción deducida en
juicio, así como el rol que tenga la mujer en este proceso, demandante o demandado. Sin perjuicio de
ello, se ha tratado de entender por una doctrina minoritaria que en todo supuesto el marido y la mujer
se deben recursos económicos, y ello porque se asimila a un deber recíproco como es el deber de
socorro. Por cuanto marido y mujer deben proveer a la necesidad de la familia común, conforme lo
sea su fuerza patrimonial.

2.- En consecuencia la segunda parte del articulo 136, solo sería una precisión en materia de
sociedad conyugal, cuando la mujer siga un juicio en contra de su marido para que éste le
proporcione los bienes para seguir la apelación en su contra.. La verdad que esta posición minoritaria
encabezada por Ramón Domínguez no ha sido acogida por los tribunales, quienes de forma uniforme
han señalado que solo deben expensas para la litis, o sea proveer de recursos económicos, bajo los
supuestos que nosotros acabamos de señalar. Ello por que implica que la primera parte del art. 136
utiliza la palabra auxilio, dice: “los auxilios a que en general están obligados a proporcionarse marido
y mujer en sus acciones o defensas judiciales”, se entiende que la voz de auxilio se emplea como
sinónimo de ayuda, socorro, amparo y no comprende las expensas para la litis. Por cuanto a
continuación, se vienen a regular las expensas para la litis utilizando el vocablo “además”, lo que se
quiere decir es que en la primera parte los auxilios tienen un contenido de carácter moral y por lo
tanto la obligación de auxiliarse en las acciones y defensas judiciales entre los cónyuges es desde el
punto de vista moral, y la segunda parte que hace referencia a las expensas, tendrían carácter
patrimonial, serian los recursos económicos, y ahí dice, “sólo se obliga a los casos en que existe
régimen de sociedad conyugal bajo los supuestos que acabamos de ver”, ¿Porque? porque indican
que el adverbio “además”, que utiliza el articulo 136 en su segunda parte, viene a significar “a mas de
esto o aquello”, o sea, a más de los auxilios, en sociedad conyugal, se deben proporcionar expensas
para la litis. Porque de sostener lo contrario significaría que esta segunda parte no tendría ningún

131
efecto. Si los auxilios también comprenden la expensa para la litis, qué sentido tendría que el
legislador las hubiese regulado en forma particular a continuación de los auxilios, y por ello entonces
los tribunales exigen y han sostenido uniformemente que una cosa son las auxilios para la litis
(primera parte del art. 136), aplicable a todos los matrimonios sin importar su régimen matrimonial y
otra cosa son las expensas para la litis que solo son aplicables a la sociedad conyugal.

QUINTA UNIDAD: De la separación de los cónyuges.

1.- De la Separación de los Cónyuges.-

Nosotros habíamos visto que uno de los derechos y deberes que pesan sobre los cónyuges
de forma recíproca loes el de vivir en el hogar común. Nótese que estamos en presencia no solo de
un derecho deber contenido en el articulo 133 del código civil, sino que estamos en presencia de uno
d los fines del matrimonio, así lo dice el art. 102 del CC. Una de las causales por las cuales cesa, o
puede cesar la convivencia matrimonial es la existencia de una crisis en el matrimonio que deriva en
una separación de hecho o una judicial y que incluso de ser irreparable esta crisis puede derivar en el
termino del matrimonio por divorcio porque hay cese de la convivencia matrimonial, por lo tanto
entendemos que la separación solo se entiende en la medida que pasa por una crisis, entendiendo
por crisis matrimonial las fases o periodos en que la continuación de la normal convivencia se hace
imposible, muy difícil o muy penosa, ya sea por daño para ambos cónyuges, para uno de ello o para
uno de los hijos, frente a esta crisis en consecuencia se produce la separación de los cónyuges.

¿Que vamos a entender por separación?

Vamos a entender por separación una situación que se da en el matrimonio en la que subsiste
el vínculo conyugal en que se produce una cesación de la vida común entre los cónyuges, y puede
traer aparejado la transformación del régimen matrimonial vigente, así como la transformación de los
derechos y obligaciones del matrimonio. Desde ya dejamos en claro que la separación es una
situación que en ningún caso afecta al vinculo matrimonial, el vínculo matrimonial se mantiene intacto,
pero si puede suponer la suspensión o paralización de ciertos efectos personales y la modificación
del régimen matrimonial existente. Hay entonces en la separación un alejamiento entre los cónyuges,
un alejamiento que puede entenderse como un estado durante el cual los cónyuges traten de
solucionar los problemas que han causado la crisis matrimonial. Por eso vamos a ver que
precisamente la separación termina con la reanudación de la vida en común, con la reconciliación
entre los cónyuges, por lo tanto es un estado, un momento en el cual los cónyuges (se puede decir)
se toman un tiempo para evaluar su situación, para replantearse su situación, y una posibilidad es:
1.- Que después de ese tiempo ellos pudieran reanudar la vida en común mediante la reconciliación

132
2.- O bien puede ser una situación que ante la gravedad de los problemas que los afecta pudiese
derivar en un divorcio, es decir, en el término del matrimonio o
3.- Podría esta separación derivar en un estado permanente por cuanto los cónyuges rechazan que
el matrimonio puede terminar en divorcio. Esta última posición supone aceptar una conclusión
confesional respecto de estos cónyuges. Si uds. me preguntan algunas separaciones o algunas
situaciones, en muchos casos esos matrimonios a pesar de la crisis en que ha devenido en
complicidad con ellas optan por pedir la nulidad del matrimonio y buscan la causa en el origen de la
relación matrimonial y no utilizan la vía del divorcio, incluso actualmente, porque también hay
personas que ostentan determinadas diferencias y para quienes se rechaza que el matrimonio
termine por divorcio y por ahí entonces podríamos entender que un matrimonio que estuviese en una
situación permanente de separación en razón de que no han podido resolver la crisis matrimonial
tampoco se presentaría la posibilidad de terminar el matrimonio por divorcio.
Por lo tanto la separación puede conducir a 3 situaciones distintas no debemos entonces
reducirla tan solo a 1, no es solamente la antesala para el divorcio ni es solamente el momento para
empezar la crisis matrimonial, sino que además podría ser un estado de carácter permanente.
La separación tiene ya una regulación bajo la ley de matrimonio civil del 1884, no hacía
mención a esta ley a la separación usando esta palabra, sino que se refería a la separación mediante
la acepción de divorcio, pero el divorcio contemplado en la ley de 1884 no era más que lo que se
conoce en doctrina como la separación de cuerpos por cuanto no ponía termino al vinculo
matrimonial.
Si nosotros miramos la regulación que para aquella época había de la separación vamos a
ver que la misma se establecía bajo el sistema de culpabilidad, es decir, distinguía entre cónyuges
inocentes y culpables y solo se reservaba la acción de divorcio para el cónyuge inocente, en el mismo
sentido, el legislador no especificaba las causas que podían dar lugar a la separación. Y si
revisáramos esta enumeración veríamos que salvo una de ellas, todas se enmarcaban en el
incumplimiento de los deberes familiares o conyugales.
Con la nueva ley de matrimonio civil, esta situación cambia radicalmente, por cuanto se incorpora con
carácter ex-novo la institución del divorcio. Ahora el legislador utiliza en sentido propio esta palabra, el
divorcio en cuanto esta causa permite poner termino al matrimonio, y paralelamente entonces viene a
regular la separación entre los cónyuges.
La separación que encontramos en la ley de matrimonio civil permite que podamos hacer una
clasificación en ella, porque la separación puede encontrar como base una sentencia judicial, es
decir, una resolución judicial que viene a declarar la separación entre los cónyuges, la que vamos a
conocer con el nombre de Separación judicial, pero no podemos desconocer que también la
separación puede tener como base una separación puramente fáctica, cual es la Separación de
hecho, porque perfectamente estos cónyuges sin que medie separación judicial sin que medie una

133
resolución del tribunal que la dicta, pueden dejar de hacer vida en común, de hecho normalmente
puede que concurra que primero haya separación de hecho y luego que esta derive en una
separación judicial o derive en el divorcio. En razón de ello entonces estamos obligados a hacer esta
distinción. Distinción que hoy día la encontramos recogida en la Ley de matrimonio civil, porque si
nosotros revisamos el capitulo III de la LMC intitulado de la separación de los cónyuges vamos a
encontrar que en el párrafo primero se refiere a la separación de hecho y en el párrafo segundo a la
separación judicial.

Separación de Hecho.-

Siguiendo a Barrientos y Novales vamos a entender que la separación de hecho es “un

estado que implica la ruptura de la vida en común de los cónyuges generada por una decisión común
o unilateral sin que exista una sentencia judicial previa”. Esto es la que la distingue, puesto que en el
momento en que haya sentencia judicial ya no vamos a estar en presencia de una separación de
hecho sino en una separación judicial.
La separación de hecho entonces tiene como base una situación de carácter fáctica, ya sea
de carácter permanente o transitorio y que supone el cese de la vida matrimonial, especialmente el
deber de cohabitación y también se ve afectado el deber de vivir juntos, pero que no altera en nada el
vínculo matrimonial y las relaciones para con los hijos.
La verdad es que la separación de hecho es primera vez que es tratada de forma sistémica
por nuestro legislador en la ley de matrimonio civil, los art. 21 a 25 vienen a darle una coyuntura a la
separación de hecho en su sentido coyuntural cierto, por cuanto es una situación de carácter fáctica,
su nombre lo dice, pero ello no significa que haya sido una situación desconocida con anterioridad, el
legislador si conocía de la separación de hecho como por ejemplo
1.- Hacia referencia a esta en el art. 212 como causa para impugnar la paternidad, tratándose de la
filiación de carácter matrimonial;
2.- Como causa para pedir la separación de bienes en sede judicial, 155 del CC;
3.- Como causa para determinar el cuidado personal de los hijos por aplicación del art. 225; y
4.- En especial se hacia referencia a ella en el art. 48 en la ley de menores.

Por lo tanto no es una situación desconocida, se hacia referencia a ella en determinadas

materias, pero primera vez encontramos un párrafo que se titula “De la separación de hecho”.
Para nuestros tribunales tampoco se trata de una situación desconocida, por el contrario, los
tribunales la aplican a razón de distintas cuestiones; a razón de la regulación de los derechos de vista
o el derecho de mantener la relación regular con los hijos por parte de padre y que no estuviesen bajo

134
su cuidado, entre otras materia. Y más aún por cuanto nuestra jurisprudencia se pronunció acerca de
la validez del pacto que es celebrado por los cónyuges para regular la separación de hecho.
Por lo tanto es una situación que si bien es conocida en nuestro OJ es primera vez que
encontramos una convivencia ordenada y regulada en esta materia en el matrimonio.

Lo que caracteriza en consecuencia a la separación de hecho es que pone término a la

convivencia matrimonial, se produce el cese de la convivencia, cese que no tiene respaldo en una
sentencia judicial. En este sentido, el legislador ha dado especial valor al hecho de que la separación
pone término al cese de la convivencia, tanto así que, conforme a los art 22 y 25 de la LMC,
determinados casos se exigen fijar de forma precisa el momento en que se produce la fecha cierta del
cese de la convivencia o de la separación de hecho, fecha cierta, o sea no hay ninguna duda que
desde ese momento se puso término a la convivencia entre los cónyuges. Y ¿Por qué tiene
importancia? Porque hay una normativa que se encuentra en el art 55 de la LMC cuando nos dice
que el divorcio se decretará por el juez cuando las partes acrediten el cese de la convivencia y
siempre que se hayan cumplido determinados plazos, 1 y 3 años, contados desde la fecha cierta del
cese de la convivencia, y ¿Cuándo hay fecha cierta? Cuando podemos conforme al art. 22 y 25
podemos determinar que en ese momento a través de ese acto se ha puesto termino a la
convivencia. Cosa que no es menor, por cuanto la fijación de la fecha cierta debe concurrir primero
para que el juez pueda decretar el divorcio fundado en el cese de la convivencia. Y nosotros debemos
probar por los medios establecidos en la ley la fecha cierta del cese de la convivencia, puesto que si
no el divorcio no va a prosperar. La única forma entonces de determinar la fecha cierta del cese de la
convivencia es conforme a las normas dadas en materia de separación de hecho. Veamos, produce
el hecho de fijar la fecha cierta del cese de la convivencia: Formas:

1.- La notificación de la expresión de la voluntad unilateral de poner termino a la convivencia

formulado por uno de los cónyuges: uno de los cónyuges ha manifestado su voluntad, es unilateral en
el sentido de poner término al matrimonio. Esta voluntad ha de constar en algunos de los siguientes
instrumentos:
a).- En escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante un notario público
b).- Acta extendida ante un oficial del registro civil
c).- Constancia de la intención en el Juzgado correspondiente
¿Si una persona con fecha de hoy manifiesta su voluntad unilateral de poner termino al
matrimonio en alguno de estos instrumentos, se fijo la fecha cierta del cese de la convivencia? No,
porque no esta notificada. Hoy día se debe manifestar la voluntad, pero necesariamente lo que fija la
fecha cierta del cese de la convivencia es la notificación al otro cónyuge de la voluntad unilateral del
otro que se encuentre contenida en alguno de los instrumentos que hemos indicado. La fecha de la

135
notificación es la que fija la fecha cierta del cese de la convivencia. Porque una cosa es que el
marido o la mujer manifiesten su voluntad de poner término a la convivencia matrimonial bajo alguna
de estas formas, y otra desde cuando va ha producir efectos esta manifestación de voluntad, por
que no basta con extender la escritura pública o el acta extendida y protocolizada ante notario
público, o dejar constancia en el juzgado correspondiente, por que eso solo lo sabe el que manifestó
su voluntad de poner término y no el otro cónyuge, de ahí que el legislador ha señalado que es
necesario notificar al otro cónyuge de esta expresión unilateral de voluntad de poner término a la
convivencia.(art. 25/ 2º).
Se trata en consecuencia de una gestión de carácter voluntaria que se ha de realizar ante el
Tribunal de Familia pudiendo comparecer personalmente y sin representación de abogado y
quedando sujeta la notificación a las reglas generales contenidas en el CPC.
Entonces como primera cosa notificación de la voluntad unilateral de uno de los cónyuges de
poner término a la convivencia manifestada en uno de los instrumentos que acabamos de señalar

2.- La notificación de la demanda para la regulación de las relaciones mutuas: El legislador se pone
en el supuesto que se produce la separación de hecho y que en razón de ella los cónyuges van a
regular sus relaciones mutuas, y una forma de regular las relaciones mutuas es por vía judicial. Uno
de los cónyuges va a demandar al otro ya sea por alimentos, bienes familiares, régimen matrimonial,
cuidado personal y la relación directa y regular del progenitor que no tenga bajo su cuidado a los hijos
por patria potestad. En consecuencia, en esta caso, la manifestación de la demanda que va a
producir el efecto de fijar fecha cierta del cese de la convivencia queda sujeta a las reglas especiales
conforme sea la naturaleza de la acción deducida
Las formas que hemos visto si nos damos cuenta son formas en virtud de las cuales los
cónyuges han manifestado su voluntad de forma unilateral, ya sea porque se manifiesta la voluntad
de poner cese a la convivencia por determinado instrumentos, ya sea porque se esta demandando
para poner término a al convivencia.

3.- El acuerdo de regulación de las relaciones mutuas: ahora ya estamos frente a un pacto, lo
cónyuges están de acuerdo en poner termino a su convivencia y van a regular sus relaciones mutuas,
o sea hay un acuerdo de voluntades en miras a ponerle fin a la convivencia matrimonial, pero no
basta el mero acuerdo de voluntades, el legislador exige que sean ellos los que sean capaces de
regular sus relaciones mutuas. Ya vamos a hablar de estos pactos de regulación de relaciones
mutuas, nos vamos a quedar solo con el momento en que se fija la fecha cierta del cese de la
convivencia y lo va a ser entonces, en la fecha que se celebro el pacto que regula las relaciones
mutuas, un acuerdo cuyo encabezado diga: “Cláusula primera: De mutuo acuerdo los cónyuges

136
vienen a poner término a la convivencia, separación de hecho. Cláusula segunda: vía acuerdo de
regulación de relaciones mutuas.”
¿Como ha de constar este pacto que llamamos acuerdo de regulación de relaciones mutuas?
Ha de constar en alguno de los siguientes instrumentos:
a).- Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público
b).- Acta extendida ante el oficial del registro civil
c).- Transacción aprobada judicialmente.
Entonces, la fecha cierta va a ser la del instrumento en que consta el pacto, en el caso de la
transacción la fecha de la sentencia judicial que aprueba la transacción.
Excepción: lo será la fecha de la inscripción, subinscripción o anotación en un registro público cuando
así lo requiera el cumplimiento de la voluntad. Por ejemplo si se hubiese constituido un derecho real
respecto de un bien raíz o mueble o por que se ha variado la regla general en materia de cuidado de
los hijos (la regla general que ante cualquier separación de los padre el cuidado corresponde a la
madre) a menos que se disponga lo contrario a través de un pacto y este pacto para producir efectos
debe ser subinscrito en la partida de nacimiento del hijo. En este caso entonces, la fecha cierta del
cese de la convivencia ¿Cuál va a ser? La fecha de la subinscripción en la partida de nacimiento.
*La mayoría de los acuerdos van a requerir subinscripción
Estos entonces son los 3 instrumentos en los que puede constar este acuerdo de voluntades,
y el legislador previendo un posible vicio de nulidad en este pacto viene a regular la nulidad parcial, lo
hace en el inc. final del art. 22 de la LMC.

Art. 22 inc. final: “La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito
de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”.
Así entonces, se regula solo la nulidad parcial en el sentido que solo se anula la cláusula y
no el pacto de regulación de relaciones mutuas, puesto que sigue siendo válido, así por ejemplo si
se constituyera a favor de uno un bien raíz ¿que formalidad requiere o bajo que forma instrumental
vamos a acordar? Bajo escritura pública, y ¿Si hubiese sido pactada en la acta extendida y
protocolizada ante notario, valdría este instrumento? No, porque el legislador nos dice que se
requiere escritura pública, ¿afectaría la validez de las mismas cláusulas? No, porque solo afectaría la
constitución de este pacto, pero no las cláusulas del mismo, por lo tanto este pacto seria valido para
acreditar la fecha cierta del cese de la convivencia.
Hay que insistir en la importancia de fijar la fecha cierta del cese de la convivencia para que
pueda ejercer la acción de divorcio, un año si es de mutuo acuerdo y 3 años si es de forma unilateral.
Por lo tanto, el hecho de fijar la fecha cierta del cese de la convivencia viene a ser determinante para
ejercer la acción de divorcio conforme lo establece el art. 55 de la LMC

137
 01-07- 2008

Materia en que íbamos a distinguir una separación de hecho con acuerdo de regulación de
relaciones mutuas y una separación de hecho donde no vamos a encontrar este acuerdo. Vamos a
insistir con la idea de que estamos ante una situación de hecho , es decir, frente a una situación de
carácter fáctica que en nada altera la relación entre los cónyuges, pero sin perjuicio de ello la ley de
matrimonio civil permite llegar ha adoptar ciertos acuerdos, entre los cónyuges en miras a regular sus
relaciones, entre sí y para con los hijos durante el tiempo que medie esta separación , nosotros ya lo
habíamos dicho, que nuestros tribunales de justicia habían rechazado permanentemente los
acuerdos que regulaban la separaciones de hecho entre los cónyuges; por cuanto se estimaba que
había un objeto de carácter ilícito y por lo tanto, procedía la sanción de nulidad absoluta de este tipo
de acuerdos . Por ello nos llama hoy la atención y resaltamos el hecho de que el legislador de
manera expresa hoy día permite a los cónyuges separados de hecho celebrar pactos, acuerdos
para regular sus relaciones mutuas ósea cambia sustancialmente la interpretación que se venía
dando por cuanto hoy hay norma legal expresa que lo permite. Ningún tribunal entonces podría
cuestionar esta posibilidad de llegar acuerdo, en cuanto facultad existe.
Cuando hablamos de acuerdo nos estamos refiriendo a la presencia de un acto jurídico bilateral,
supone un acuerdo del consentimiento entre los cónyuges y por lo tanto vamos aplicar las reglas
generales en materia de acto jurídico y las materias o norma particulares en consideración a la
naturaleza del contenido que tenga ese párrafo, veamos el articulo 21 de la ley de matrimonio civil
articulo 21 ley de matrimonio civil (leer)
Ahí encontramos la norma legal expresa que permite celebrar estos pactos, ¿cuál es la única
restricción? que se deben respetar los derechos de carácter irrenunciable, por ejemplo no podría el
cónyuge renunciar a su derecho de alimento respecto del otro por cuanto, los alimentos que se
deben por ley son irrenunciables.
El propio Art. 21 nos indica sobre que materia puede versar este pacto, entre los cónyuges
podrán regular especialmente ósea no es una enumeración taxativa, es de carácter ejemplar, los
alimentos que se deban y materias reguladas en régimen de matrimonio
en cuanto a los alimentos los cónyuges se deben recíprocamente alimentos por aplicación de la regla
general en esta materia, así el articulo 321 del CC, nos indica quienes son titulares del derecho de
alimentos y en el numero primero dice se le debe al cónyuge ; de modo tal que por cuanto la
separación de hecho en nada altera el vinculo matrimonial se mantiene aplicable la regla general sin
perjuicio que se ha de tener presente lo dispuesto en el articulo 334 que nos indica el carácter
irrenunciable del derecho de alimento.
En segundo lugar, podrán regular especialmente lo relativo al régimen de bienes por cuanto los
cónyuges están autorizados para celebrar los pactos que estimen pertinente en relación, a su

138
 régimen matrimonial , particularmente por cuanto podrían mutar el régimen que resulta aplicable por
el de participación en los gananciales o por el de separación total de bienes, pero en ningún caso
podrán pactar el régimen de sociedad conyugal. Que queremos decir con ello, los cónyuges
separado de hecho pudiesen estar casados por régimen de sociedad conyugal y por tanto ellos
pueden acordar que Cambie Este régimen o bien si están casados con separación de bienes caso
en el cual podrían cambiar a participación en los gananciales o viceversa, pero en caso alguno
podrán pactar el régimen de sociedad conyugal que solo tiene su origen al celebrarse el matrimonio ,
vamos a ver mas adelante este punto.

Si hubieren hijos, dice el legislador deberá en este caso ya no es facultativo sino que
imperativo , deberán los cónyuges regular las siguiente materias :
1) el régimen aplicable a los alimentos, la separación de hecho en nada altera las relaciones entre los
padres y los hijos y por lo tanto vamos aplicar las normas generales en materia de alimentos
2) el cuidado personal del hijo, en tal sentido debemos tener pte. que conforme lo establece el Art. 225
del C.C si los padres viven separados corresponde el cuidado personal del hijo a la madre, sin
perjuicio que el mismo Art. permite celebrar el pacto a fin de alterar esta regla general; y por lo tanto
bien los padres podrán en este acuerdo regulación de separación mutua señalar que le va a
corresponder le cuidado personal del hijo al padre.
Resulta importante esta norma toda vez que conforme el Art. 245 aquel del os padres en le caso
que vivan separados q le corresponda le cuidado personal del hijo tiene también su patria potestad.
La regla general esta en el articulo 225 CC. la madre sin perjuicio del pacto que se celebre.
3) La relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de l os padres que no lo tuviere
bajo su cuidado en este sentido se aplica el Art. 229 en cuanto contempla un derecho de ver por
parte del padre que no tiene bajo su cuidado a los hijos, de mantener una relación directa y regular
con ellos.

En todo caso tratándose del pacto respecto de las relaciones entre los cónyuges o para con los
hijos se trata de una enumeración de carácter enunciativa y por lo tanto los cónyuges podrían
pedir perfectamente pedir otro tipo de situaciones por ejemplo la continuación de un derecho real de
usufructo, pero en todo caso, en relación con los hijos debe tratarse de las tres materias a lo menos
que acabamos de señalar.

¿Qué forma ha de adoptar este acuerdo, de regulación de relaciones mutuas? la forma que
tuvimos la posibilidad de estudiar la clase anterior el art. 22
-Debe constar ya sea en escritura pública o acta extendida y protocolizada ante --notario público
-en acta extendida ante oficial registro civil

139
- En una transacción aprobada judicialmente , por lo tanto habrá q estar a la forma de cada uno de
estos instrumentos y a las peculiaridades propia de la naturaleza del contenido u objeto de la
regulación a fin de determinar la forma que ha de adaptar este acuerdo por ejemplo para quien
tuviere el derecho real de usufructo de un biee raíz necesariamente deberá tener la forma de
escritura publica, sin perjuicio que debiendo este pacto para producir este efecto fijar la fecha cierta
del cese del a convivencia deberá subscribirse o anotarse al margen de la inscripción, será en ese
momento en que va a producir pleno efectos.
Ahora bien perfectamente nos podemos encontrar frente a una separación de hecho en que
no hay acuerdo de regulación de separaciones mutuas y por ello queda abierta siempre la posibilidad
de recurrir ante los tribunales de familia para que estos vengan a regular las relaciones mutuas entre
los cónyuges y para con los hijos y habrá entonces que ejercer la correspondiente acción por
ejemplo alimentos conforme a las particularidades de este derecho.

¿Que efectos produce la separación de hecho?

1) Se mantiene el vínculo matrimonial,

2) No altera el estado civil de casados

3) Se mantiene el régimen matrimonial .Esta es la regla general, a menos que , se haya celebrado un
pacto para modificarlo o se haya pedido una separación de bienes en sede judicial pero la regla
general es que se mantenga el régimen matrimonial vigente.

4) Respecto de los efectos personales entre los cónyuges , podemos hacer un distingo hay un
pequeño matiz que podemos resaltar , si es que hay una separación de hechos consentida ,
entendemos que los deberes de vivir en el hogar común de cohabitación y de fidelidad se ven
reducidos en su eficacia jurídica , no digo que desaparezca o suspendan digo que se ve reducido su
eficacia y ello por cuanto veremos que existiendo separación de hecho consentida la falta de deber
de fidelidad no puede invocarse para pedir una separación judicial Art. 26 inciso 2 :
“No podrá invocarse el adulterio, cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges”
Algo nos quiere decir el legislador, pareciera que no es ya la misma eficacia el que tiene el
deber de cohabitación, de fidelidad que en el caso que fuera una separación de hecho impuesta.
Porque en la separación de hecho consentida no es causa para pedir la separación judicial el
adulterio por lo tanto respecto de la separación de hecho impuesta vemos que produce plenos
efectos excepto los deberes y derechos de índole personal que nacen del matrimonio por cuanto si

140
se faltare al deber de fidelidad si da lugar para pedir una separación judicial, vemos que hay un
pequeño matiz dependiendo de la separación de hecho de que se trate.

5) respecto de las relaciones para con los hijos. Los Derechos y obligaciones para con los hijos los
efectos de derechos y obligaciones con los hijos se ven inalterados frente a una separación por lo
que ambos padres deberán cumplir con los deberes que les corresponde y ejercer los derechos que
les confiere la ley teniendo en todo caso siempre presente el interés superior del menor conforme el
articulo 222 del CC

6) En materia sucesoria, ante una separación de hecho no se alteran las normas del derecho
sucesorio, por lo tanto aun separado de hecho los cónyuges son herederos ab instestato y
legitimarios, no es menor, cierto porque pueden haber pasado 20 años de la separación y ante la
muerte de ese cónyuge quien lo va a heredar es su otro cónyuge.

7) La separación de hecho mantiene la presunción de paternidad vamos aplicar con plenos efectos el
articulo 184 del c.c por cuant,o no se ha suspendido la presunción de paternidad, sin perjuicio que
pueda impugnarla de acuerdo con las reglas generales .
8) Puede constituir una causa para pedir el divorcio, el que se funda en el cese de la convivencia de
ahí, su importancia porque permite obtener la fecha cierta del cese de la convivencia y así obtener
le divorcio por cese de convivencia.

En conclusión la separación de hecho en general no altera el régimen matrimonial.

La separación judicial ahora, la gran diferencia entre ambas es que en la separación de hecho
estamos ante una situación de facto ,en cambio, la separación judicial necesariamente vamos a
requerir de una sentencia que lo declare.
A la separación judicial se refiere el párrafo segundo del capitulo 3 de la LMC art 26 a 41 ambos
inclusive.
Tomando los artículos 26 y 27 de la ley de MC podemos intentar una definición de separación
judicial

Vamos a entender por separación judicial que es:

Una institución en virtud de la cual, se suspenden ciertos efectos del matrimonio en razón de una
sentencia judicial, sin afectar el vinculo matrimonial, subsistiendo todos los derechos y obligaciones
que existen entre los cónyuges salvo aquellos que sean incompatibles con el estado de
separación.

141
 No es una causa de termino de matrimonio, el matrimonio se mantiene intacto inalterado, pero va
producir efectos de carácter civil como lo será suspender aquellos deberes que resulten
incompatible con la vida separada de los cónyuges por ejemplo el deber de fidelidad y cohabitación.
Para invocar la separación judicial no es necesaria que haya habido un momento previo de ejercer
la acción de separación judicial.
La separación judicial para objeto de su estudio debemos clasificarla vamos a distinguir un a
separación judicial causal y una separación judicial convencional. Nótese que en ambas se requiere
sentencia judicial que la declare, por lo tanto no vaya a llevar a equivoco que cuando hablamos de
una separación convencional bastare con este acuerdo pues este acuerdo debe ser declarado por
una sentencia judicial.

1) La separación judicial causal: para Barrientos y Novales es aquella que requiere la alegación y
prueba de ciertas causas de separación que implican una conducta culpable del otro cónyuge o
que simplemente requiere como causa genérica el cese de la convivencia, que supone una
sentencia judicial que la declare.
Esta separación causal es bastante más amplia, supone diferenciar dentro de ella con que no vamos
a encontrar. Si la que supone falta imputable del otro cónyuge o bien por otro la que supone el cese
de la convivencia.

1) Falta imputable del otro cónyuge: Se estructura bajo el articulo 26 de la ley de matrimonio civil
(LMC): “Artículo 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
Violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común .No podrá invocarse el
adulterio cuando exista previa separación de hecho
Consentida por ambos cónyuges. En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la
separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro siempre que constituya una violaron grave de los deberes y obligaciones que les
impone le matrimonio o para con los hijos .
Esta es la estructura, nótese que se estructura bajo el concepto de culpabilidad hay un
cónyuge culpable y otro inocente. El legislador nos señala en el Inc. 3 que quien es el titular de la
acción es le cónyuge inocente por tanto el culpable es a quine se le impone una sanción un castigo ,
este sistema venia ya de la ley 1884 cuando se regulaba le divorcio o separación de cuerpos este
sistema es criticado en doctrina porque en vez de buscar una solución a la crisis matrimonial bajo

142
este sistema se exacerban los problemas entre s cónyuges; porque hay que buscar a uno que sea
culpable frente a otro que parezca como inocente ¿ayuda eso a solucionar le problema? Porque en
una relación matrimonial ambos tienen algo de inocente y culpa por eso la critica porque en vez de
ayudar lo que se hace es exacerbar el problema.

Supuestos
1) Falta imputable al otro cónyuge: este primer criterio nos esta indicando que el legislador opta por
un criterio de culpabilidad para poder concretar esta causal. Por lo tanto, tenemos que estar en 1º
lugar ante una persona que sea capaz de cometer un infracción culpable, podría haber culpabilidad si
estamos frente a una personas que no esta en su sano juicio? pareciera que no, Pensemos en el mal
de Alzheimer que en el devenir del matrimonio uno de los cónyuges se le detecta esta enfermedad
degenerativa. No procedería la alegación frente a este cónyuge.

2) La falta imputable debe ser o consistir en una violación grave a los deberes y obligaciones del
matrimonio o a los deberes y obligaciones para con los hijos no es cualquier violación, grave la falta
debe ser grave, es una transgresión de tal entidad, no a cualquier cosa, por lo tanto tenemos que
circunscribirlo a los deberes y derechos del matrimonio y para con los hijos. Nótese que estamos
frente a una transgresión que debe ser grave, de una entidad, magnitud, determinada. No se pide
reiteración bastará una, pero de una entidad tal q produzca un efecto ¿cuál? la de tornar intolerable
la vida en común.
¿Cuándo se torna intolerable la vida en común? El legislador no lo ha dicho. Intolerable según el real
diccionario de la lengua a española significa aquellos que no se puede tolerar, tolerar o lo que no se
puede tolerar significa sufrir llevar con paciencia, permitir algo que no se tiene por lícito sin aprobarlo
expresamente. ósea quien lleva una vida sufrida al interior del matrimonio aspecto meramente
subjetivo, habrá que ver caso a caso , tendremos que ver como esta llevando este pesar el
cónyuge, ante esta infracción grave del matrimonio no es fácil no resulta fácil estructurar el tipo
básicamente tratando de asentar una regla de carácter objetivo habrá que ver en el caso a caso la
infracción, magnitud , el efecto que produce esta causa , nosotros hemos visto que le matrimonio
supone una comunidad de vida y esta comunidad de vida se puede tornar penosa ante la falta grave
ante la inobservancia de lo que el matrimonio en si mismo .

Segunda forma dentro de esta separación causal:

Separación judicial por cese de la convivencia: Se estructura bajo el artículo 27 inciso 1: Artículo
27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia.

143
En este caso quitamos le rasgo de culpabilidad en la causa que pide el legislador solo el cese del a
convivencia, solo ello.
Ahora parece que la separación judicial es una forma de enfrentar la crisis porque ya no nos interesa
si hay un cónyuge culpable o inocente, nos interesa que haya cesado la convivencia.

Podemos comentar al respecto:

1.- Que el legislador no nos indica cuando hay cese de la convivencia por lo tanto, podremos valernos
de los distintos medios de pruebas a fin de acreditar que ha cesado la convivencia entre l os
cónyuges, la ley tampoco dispone el transcurso de un plazo que debe mediar entre el cese de la
convivencia y el ejerció de la acción gran diferencia con el divorcio en que si hay un plazo que debe
transcurrir entre le cese de la convivencia y el ejercicio de la acción.
2.- Basta el cese la convivencia, insisto en ello porque nos es indiferente el lugar que los cobija es
decir lo que importa es el cese aun cuando dos personas vivan en el mismo techo, en el mismo
hogar común. Ahora lógicamente la habrá si viven en casas separadas.

Separación judicial de carácter convencional: dijimos que había una separación de carácter
causal falta imputable a uno de los cónyuges o por el cese de la convivencia de forma unilateral y
una segunda forma es una separación judicial convencional a ella se refiere el inciso 2 del artículo
27.
Supone el cese de la convivencia pero ahora se hace una solicitud conjunta entre los cónyuges
ante el tribunal. Por ello podríamos definirla señalando que es aquella que previa solicitud de
común acuerdo por los cónyuges a los tribunales de justicia es declarada judicialmente, fundada en
el cese de la convivencia.
Nuevamente estamos frente a una causa de carácter objetiva, cese de la convivencia, y Ahora son
los cónyuges quienes en forma conjunta piden al tribunal de familia que declare la separación judicial
entre ellos a diferencia del caso anterior y a fin de revestir seriedad a la petición el legislador exige
en este caso que junto a la petición de separación judicial los cónyuges acompañen un acuerdo de
regulación de sus relaciones mutuas y para con los hijos si los hubiere. Tratándose del os hijos
siempre quesean de aquellos que dependen de sus padres aun.

El legislador exige respecto de este acuerdo que debe cumplir con dos requisitos:
1) debe ser completos y
2) suficiente.

Si no cumple con estos dos requisitos se va a rechazar le acuerdo debe ser completo y
suficiente

144
¿Cuándo es completo? Lo es completo si regula toda y cada una de las materias a que hace
referencia le articulo 21,- aquel con que comenzamos la clase es el dado en materia de separación
de hecho- y nos remitimos a lo que acabamos de señalar de contener todas las materias del artículo
21; pero no bastando que sea completo además debe ser suficiente y el legislador nos dice que es
suficiente si resguarda el interés superior del los hijos para ello entonces tenemos que tener
presente el articulo 222 del CC y en segundo lugar, nos dice que será suficiente si el acuerdo,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas hacia le futuro entre los cónyuges ósea, aquí no basta con el cese de la convivencia sino
que debe ser completo y suficiente. Podemos decir que es la 1 configuración de la compensación
económica de los alimentos que veremos mas adelante.

Estamos frente a una separación judicial que cualquiera sea la forma que adopte supone una
sentencia judicial que la declare, no basta le mutuo acuerdo. Esta acción a la que se refiere le articulo
20 y sgts. De LMC es de carácter irrenunciable, por cuanto es una acción de orden publico.
1.- Sólo son legitimarios activos y pasivos los cónyuges es de carácter personalísima y por lo tanto no
se transmite a la muerte del cónyuge a sus herederos; con la siguiente salvedad, tratándose de la
causa de falta imputable su ejercicio queda restringido al cónyuge inocente no puede ejercer la
acción el cónyuge culpable y
2.- Que frente a una separación de hecho consentida no puede ejercerse la acción por adulterio
(articulo 26 inciso 2)
3.- Es una acción que da lugar a un procedimiento declarativo. Si ejercida esta acción prosperare y
se dicta sentencia judicial firme o ejecutoriada en declara la separación judicial entre los cónyuges
los efectos se van a producir conforme lo indica el articulo 32 de la LMC . Vamos a tener que hacer
un distingo necesariamente.

Vamos a distinguir los efectos entre los cónyuges y los efectos respecto de terceros.
a)Entre los cónyuges , los efectos se producen en el momento en que queda firme o ejecutoriada la
sentencia que la decreta, salvo -acá esta la excepción -respecto de la modificación del estado civil de
casado a separado , para que se produzca este efecto entre los cónyuges se requiere de la
subscripción al margen de la inscripción matrimonial, por lo tanto uno no puede afirmar que todos los
efectos de la declaración de separación judicial entre los cónyuges se producen desde que la
sentencia esta firme porque hay un excepción.

b) Respecto de terceros, estos se van a producir desde la subinscripción al margen de la inscripción

matrimonial. Desde momento produce efectos erga-omnes, efectos de carácter absolutos respecto
de cualquier persona.

145
¿Cuáles son los efectos de la separación judicial?:
1) No altera el vínculo matrimonial, no es causa de termino del matrimonio, esas personas siguen
estando casados.
2) Si afecta el estado civil; porque dejan de ser cónyuges y pasan a ser separados judicialmente,
como cuestión de lógica no pueden volver a contraer matrimonio, porque siguen estando casados
pero separados judicialmente es decir se, logra un doble estado civil el de casado y separado
judicialmente.

En cuanto a los efectos personales del matrimonio:

La regla general es que subsisten todos los efectos personales del matrimonio , salvo
aquellos que resulten incompatible con el estado de separación como lo son el de cohabitación y el
de fidelidad los que se suspenden , si se dan cuenta en relación con la separación de hecho
dijimos que se disminuía la eficacia de estos deberes pero acá hablamos derechamente de
suspensión, los deberes siguen existiendo pero quedan en un estado de latencia , quedan entre
paréntesis mientras esta le estado de separación judicial , de modo que cuando termina el estado
de separación judicial estos deberes recobran toman plena eficacia .
1) En cuanto al régimen matrimonial, en virtud de la separación judicial, termina el régimen
matrimonial de Soc. Conyugal o de participación en los gananciales por lo tanto quedan Bajo el
régimen de separación total de bienes.
El legislador entiende que si dos personas casadas entre sí han obtenido la separación judicial, debe
cada uno administrar de forma independiente su propio patrimonio y por ello pone término a estos
regimenes. dice el legislador en el articulo 34 , sin perjuicio de lo establecido en el articulo 147 y ello
porque este articulo se esta refiriendo a los llamados bienes familiares , bien podría constituirse un
bien familiar estando los cónyuges separados judicialmente .
En razón de lo mismo aquellos contratos que estaban prohibidos de celebrar por los
cónyuges si lo pueden hacer lo que se encuentran separados judicialmente, el ctto de c/v, permuta,
de promesa.
Como el legislador se coloca en el supuesto de que los cónyuges estuvieran casados bajo el
régimen de Soc. Conyugal en el art- 30 les permite impetrar todas las medidas provisorias que se
estimen conducentes a fin de resguardar el patrimonio familiar y el bienestar de c/u de los miembros
que componen esta familia
Recordemos que durante la vigencia de la Soc. Quien tiene la administración es el marido y a
fin de evitar un daño por parte del marido se permite impetrar estas medidas asimismo en le caso del
patrimonio reservado que compete a la mujer, por consiguiente ambos cónyuges pueden impetrar
estas medidas.
03-07-08

146
 Seria un no efecto que produce la separación judicial seria que el matrimonio se mantiene intacto
esa es la premisa esto es lo que llama la atención de por que es significativo para entender en los
efectos que se producen a raíz de la separación judicial. Ya habíamos hablado de la situación del
estado civil que cambia del estado civil de casado por el de separado judicialmente y por cuanto se
mantienen en el vinculo matrimonial intacto no habilita para contraer un nuevo matrimonio, hablamos
también de los efectos personales del matrimonio por cuanto estos se mantienen se suspenden
aquellos que resultan in compatible con la vida separada de los cónyuges por cuanto el legislador nos
señala de forma expresa que se suspenden los efectos de cohabitación y de fidelidad y
quedábamos me parece en el régimen matrimonial que afecta al matrimonio .
Haber, una vez que se dicta la sentencia judicial que declara la separación judicial entre los
cónyuges se va a producir el termino de la sociedad conyugal o del régimen de la participación de
gananciales los que pasan a ser sustituido por el régimen de separación total de bienes .El legislador
no nos dice que lo sustituye este régimen, pero bueno, si termina el régimen de sociedad conyugal o
termina el de participación de los gananciales no queda mas que entre los cónyuges exista el régimen
de separación total de bienes; en tal sentido el articulo 34 LMC ; el articulo 147 código civil “Durante
el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.
En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.”
ya lo habíamos analizado antes es el que regula la constitución de los bienes familiares ,y permite
entonces que se pueda constituir un bien como familiar a favor del otro cónyuge la familia común y
el constituir un derecho real de usufructo, uso o habitación , respecto de algún bien que pertenezca a
uno de los cónyuges, concordante en consecuencia con lo señalado en el articulo 34 debemos
analizar lo señalado en el articulo 173 código civil “ La mujer divorciada perpetuamente administra,
con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del
divorcio ha adquirido.”
se dan cuenta los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, eso no es otra cosa que el régimen de separación total de los bienes, sin

147
perjuicio dice el propio legislador de lo establecido en el articulo 159 código civil nuevamente se
refiere al párrafo 2 del titulo VI libro I del código se dan cuenta lo dice el del articulo 159 y 173
ambos nos han indicado de forma clara y precisa que los cónyuges pasan a administrar con plana
independencia cada no de sus bienes régimen de separación total de los bienes y ambos nos han
dicho sin perjuicio de lo establecido en el párrafo 2 del titulo VI del libro primero del código que dice
que dice relación con la regulación de los bienes familiares el legislador no a dejado duda que para
establecer una separación de bienes tiene que someterse al régimen o estatutos de los llamados
bienes familiares ; leamos también articulo 178 hace referencia a los artículos 160 y 165 ya los
habíamos leídos que nos bienes a regulara las reglas de carácter patrimonial dentro del matrimonio
leamos el articulo 160 Art. “. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución.”
El articulo 160 entonces nos reitera la idea de estando separados los cónyuges en el régimen de
separación total de los bienes cada cual administrara lo suyo y en razón de ello el cónyuge se
encuentra obligado a proporcionar lo necesario para la familia común en consideración a sus
facultades económicas, el articulo 165 vamos a leerlo mas delante cuando veamos la reanudacion de
la vida en común porque ahí si resulta aplicable , en tal sentido entonces si fuere solicitado y
debidamente aprobado el juez que conoce la separación judicial entre los cónyuges podrá incluso
liquidar el régimen matrimonial que existiere entre los cónyuges .La liquidación corresponde
propiamente a la sociedad conyugal nosotros vamos a estudiar que cuando la sociedad conyugal
termina por cualquier causa la separación judicial es una de las causas por la que termina el régimen
de sociedad conyugal , pero hay otras .surge un estado de comunidad entre los cónyuges termina el
estado de sociedad y comienza el de comunidad si? Y es la comunidad la que es objeto de
liquidación entonces el termino que utiliza el articulo 31 inciso final que faculta bajo ciertas
condiciones al juez para liquidar el régimen habido entre los cónyuges a de entenderse referido de
forma técnicamente a la sociedad conyugal sin perjuicio de ello se entiende aunque no se entendiera
a una referencia técnica debiera comprender el régimen de participación en los gananciales porque?
por que técnicamente lo que se produce al finalizar el régimen de participación en los gananciales es
que luego de realizar una serie de operaciones contables vamos a determinar si a nacido o no un
derecho de participación en los gananciales a favor de uno o de ambos cónyuges ,no hay liquidación
propiamente tal sino lo que la doctrina llama un “ajuste de cuenta”entre los cónyuges para saber si
ambos se deben alguna cantidad caso en cual vamos aplicar la compensación o si uno de ellos es
deudor del otro vamos a explayarnos mas adelante pero esa es la idea de lo que ocurre al termino de
los regimenes matrimoniales.

148
 Téngase presente que el efecto de poner término al régimen de sociedad conyugal o al de
participación en los gananciales se produce de pleno derecho por la sola dictacion de sentencia
judicial que declara la separación judicial entre los cónyuges.

5) Otro efecto que produce la separación judicial dice relación con los derechos hereditarios entre
los cónyuges la regla general es que no se altera las normas de carácter sucesorio entre los
cónyuges por el echo de la separación judicial entre ello ¿que quiere decir ello? Que los cónyuges
heredan recíprocamente y que mantienen las calidades de heredero ad intestado y de legitimario
.esa es la regla general se mantienen las calidades que contempla el derecho sucesorio a favor de
los cónyuges si?
Excepción: se va producir en aquel caso en que el juez deje constancia o declare en la
correspondiente sentencia que se ha dado lugar a la separación por culpa de uno de los cónyuges
debiendo dejarse constancia de esta declaración en la subscripción que se practique de la sentencia
en la partida de matrimonio. Solo afecta al cónyuge culpable, es decir, aquel que por su culpa a dado
lugar a la separación judicial y en este caso queda privado de sus calidades de herederos a ad-
intestado y de legitimario. Ello por aplicación de los artículos 994 y 1182 .estamos frente a una causal
de indignidad cuando ustedes estudien derecho sucesorio verán que para que para suceder a otro
hay que ser digno de suceder, si? Hay causas de indignidad ósea personas que no van a suceder al
causante que a razón de sus conductas impiden suceder a una persona, uno de los casos es este en
que el cónyuge por su culpa hubiese dado lugar a la separación judicial y por ello queda privado por
el solo ministerio de la ley de sus calidades de legitimario y de heredero abintestato. “por el solo
ministerio de la ley” que queremos decir con ello en la sentencia que declaro la separación judicial
no se va a discutir la indignidad del cónyuge para suceder al otro sino se va a discutir si el cónyuge
fue o no culpable y si la sentencia determinara que se da lugar a la separación por culpa del cónyuge
constando la declaración en la sentencia judicial y siendo subscrita en la partida de matrimonio por el
solo ministerio de la ley ese cónyuge culpable por cuya culpa se dio lugar a la separación judicial
queda privado de sus derechos hereditarios.
En este sentido lo novedoso no es la sanción si? Lo novedoso no es que en caso de separación
judicial que por su actuar dolosa se vea privado sus derechos hereditarios el cónyuge culpable toda
vez que dicha sanción ya estaba por la ley 19585 haciendo alusión al divorcio llamado temporal o
perpetuo que regulaba la ley de 1884 .Lo novedosos resulta que el juez esta llamado a realizar esto
declaran en la sentencia judicial.

6) En cuanto a al derecho de alimentos: también se encuentra regulado al igual que los derechos
hereditarios en el articulo 35 de LMC los cónyuges separados judicialmente mantienen sus calidades
reciprocas de alimentante y alimentario por cuanto el deber de socorro se mantiene intacto después

149
de la separación judicial por ello entonces el articulo 35 inc 2 se remite en esta materia al párrafo 5
del titulo sexto del libro primero del código civil o sea se remite a las normas propias dada para
alimento por el código civil .
Sin perjuicio de ello debiéramos concordar dicha disposición el artículo 35 inc 2 LMC con el artículo
175 código civil ¿que es lo que permite el legislador?
El legislador permite al juez en el caso de la separación judicial basada en culpa, nuevamente
vemos que la separación basada en culpa es una sanción que mejor manifestación queda privado de
sus derechos hereditarios así como también puede ver que sus derechos de alimentos se vea
reducido por que ya no es lo tan necesario para su sustentación en términos generales sino que lo
que necesite para su modesta sustentación y eso lleva a decir por parte de la doctrina que se
mantiene un distingo entre los alimentos entre los congruos que son los que se deben por regla
general y los alimentos necesarios que son aquellos que se deben a ciertas personas ; para su
modesta sustentación, ya no de acuerdo a su posición social sino que de acuerdo para proveer de lo
necesario `para una modesta sustentación y para ello entonces el juez va a considerar la conducta
del cónyuge antes, durante y después del juicio si? Por lo tanto si el cónyuge que dio lugar a la
separación por culpa sigue desarrollando actividades o conducta culposas podría modificarse la
alimentación que se les hayan otorgado de forma original porque también se va a tener en
consideración la conducta del alimentario que se desarrolle con posterioridad al juicio de separación
judicial.

7) en materia de donaciones: ya dijimos que entre los cónyuges no hay donaciones irrevocables
siempre estamos hablando de donaciones revocables en tal sentido entonces el artículo 172
nuevamente impone una sanción al cónyuge que por su culpa dio lugar a la separación judicial ,ahora
restringiendo los hechos o causas que pueden haber dado lugar a esta separación en que consiste la
sanción ¿?La sanción consiste en que el cónyuge inocente pueda revocar la donaciones que hubiere
hecho al cónyuge culpable cuando haya ocasionado con motivo por ejemplo caso de adulterio,
sevicia atroz, atentado contra la vida u otro crimen de igual gravedad Basada en estos hechos la
separación judicial el cónyuge inocente puede revocar lo donado al cónyuge culpable, la sevicia atroz
corresponde a un trato atroz o exacerbado podría ser violencia intrafamiliar podría caber dentro del
concepto de sevicia atroz nuevamente se dan cuenta la separación judicial lo que invoca es un
castigo aquí al cónyuge que a faltado de forma imputable y a razón de ello a cometido una infracción
grave en los cumplimientos y obligaciones que nacen del matrimonio y que hacen intolerable la vida
en común. Pero no solo es en relación de los cónyuges en que se puede revocar estas donaciones
en el articulo 172 hay que concordarlo con el articulo 1790 ahí tenemos la norma incluso los
terceros podrían revocar las donaciones por causa de matrimonio en los casos que hayan dado los
caso de separación judicial en base a la culpa de uno de los cónyuges.

150
 8) en el ámbito contractual: en el ámbito contractual vamos a encontrar que los cónyuges
separados judicialmente pueden celebrar entre ellos el contrato de compara venta y el contrato de
permuta así como el contrato de promesa de celebrar alguno de estos dos contratos, el cónyuge
separado judicialmente queda privado del llamado beneficio de competencia ustedes saben lo que es
el beneficio de competencia? Leamos el articulo 1625 y el articulo 1626 inc 2 o sea ¿tiene beneficio
de competencia el cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa? No, se dan cuenta otra
sanción al cónyuge culposo también ha de tener presente en materia patrimonial no se suspende la
prescripción a favor del cónyuge separado judicialmente en particular para ser mas preciso a favor
de la mujer separada judicialmente articulo 2509 se dan cuenta la suspensión que no favorece a la
mujer separada judicialmente es respecto de terceros. Por que entre cónyuges siempre se suspende
la prescripción ustedes saben por que? entre a marido y mujer no entre terceros ¿que supone la
prescripción, cual es uno de sus elementos constitutivos? Supone la posesión, no porque yo usaba
hace 5 años ese chaleco muy básico no? Bueno coloquémonos en cosas mas grave por ejemplo un
televisor que unos de los cónyuges lo compro antes de casase y lo aporto al matrimonio a no pero yo
lo usaba hace 5 años, tiempo mas que suficiente para alegar una prescripción de carácter ordinario,
porque no hubo ocultamiento el sabia que yo estaba usando el televisor se dan cuenta es por una
razón práctica entre los cónyuges se suspende siempre la prescripción y esto da a una discusión de
que esto siempre incluye la prescripción de carácter extraordinaria y no solamente la ordinaria .

9) Respecto a la relación entre los hijos: la verdad es que en principio no pasa nada ¿que quiere
decir ello? se mantiene los derechos y deberes de los padres para con los hijos por cuanto la
relación filial no se ve alterada por el hecho de la separación judicial entre los padres artículo 36 LMC

De este artículo 36 de LMC podemos sacar tres efectos:

1.- no se altera la filiación determinada
2.- no se altera deberes y responsabilidades señaladas de los padres para con los hijos por lo tanto
tiene plena aplicación lo dispuesto en el articulo 222 y siguientes del código civil
3.- se le impone la obligación al juez, dice el juez adoptara todas las medidas conducentes que
permita reducir los efectos negativos que la separación de los padre pudiera producir en los hijos se
dan cuenta hay tres efectos que podemos obtener del articulo 36
Además ya sabemos por la aplicación de los artículos 160 y 165 código civil que ambos padres
quedan obligados a contribuir a las obligaciones de la familia común en consideración a sus
facultades económicas

151
4.- podemos añadir que estando los padres separados corresponde a la madre el cuidado personal
de el hijo ello por aplicación de el articulo 225 código civil ello como ya dijimos con anterioridad
también determina la titularidad de la patria potestad por aplicación del artículo 245.
Con anterioridad vimos los efectos de la premisa que no se ve alterada la relación respecto de los
hijos

10) Respecto la presunción de paternidad; ahora si se suspende la presunción de paternidad

conforme a lo dispuesto al articulo 37 LMC he aquí una gran diferencia con la separación de hecho,
en la separación judicial se suspende la presunción de paternidad contemplada en el articulo 184 inc
1 código civil “pater is es” padre del hijo lo es el marido de la mujer esa es la presunción de
paternidad sin perjuicio que como lo señala el propio articulo 37 el hijo nacido podrá ser inscrito como
hijo de los cónyuges entiendas del marido y de la mujer si concurre el consentimiento de ambos, es
decir , el legislador se pone en la situación que a pesar de existir una separación judicial entre los
cónyuges haya habido relaciones sexuales entre ellos en el tiempo de la separación sin que haya
reanudacion de la vida en común no hay animo de permanencia si? Y que producto de ese hecho se
concibió un hijo, nació el hijo y por lo tanto el padre también asume su paternidad respecto de el ya
no amparado por la presunción de paternidad del articulo 184 inc1, sino que concurre madre y padre,
mujer y marido a la inscripción de este menor

Respecto de la adopción: conforme lo establece el artículo 20 de la ley de adopciones 19620 no se

puede conceder la adopción a los cónyuges que se encuentran separados judicialmente; a menos
que hubiere mediado reanudado de la vida en común, sin perjuicio de ello si iniciado el proceso se
separan judicialmente los cónyuges podrá continuar en lo medida que la justifique el interés superior
del menor aplicamos en este caso el articulo 22 de la ley 19620

TERMINO DE LA SEPARACIÓN

La separación sea de hecho o judicial termina por las causales propias del matrimonio
1.- muerte natural de uno de los cónyuges
2.- muerte presunta de uno de los cónyuges trascurrido los plazos legales
3.- declaración judicial de nulidad
4.- declaración judicial de divorcio

Ello por cuanto no existiendo matrimonio, habiendo terminado el matrimonio no puede haber un
estado de separación ni de hacho ni judicial entre los cónyuges si?

152
 sin perjuicio del hecho existe una forma particular que permite poner termino a el estado de
separación judicial hemos visto que tanto la separación de hecho como la separación judicial dejan
subsistente el vinculo matrimonial por ello es posible que los cónyuges reanuden la vida en común
esto que se conoce comúnmente como “reconciliación” entre los cónyuges, la reanudacion de la vida
en común se encuentra regulado en los articulo 38 y sgtes LMC la reanudacion en la vida en común
es la restauraron de la comunidad de vida entre marido y mujer con animo de permanencia, que priva
de efectos al estado de separación cumpliéndose con los requisitos legales. El sustento el ánimo de
permanencia en caso de duda esto habría que probar que la restauración de la comunidad de vida
entre los cónyuges se produjo con la intencionalidad de permanecer en ese estado no es de
manera accidental, no es de manera esporádica.
Cuando estamos frente a una separación de hecho la reanudacion de la vida en común va a
producir sus efectos entre los cónyuges y respecto de terceros tan pronto como esta se produzca; sin
perjurio que deberán regular las distintas relaciones jurídicas que se pudieron producir en el ínter
tanto, estoy pensando por ejemplo en los alimento que se debían a uno de los cónyuges por el otro
haciendo vida en común ya no se justifica a priori el derecho de alimento se entiende que el deber de
socorro se va cumplir de forma instantánea por lo tanto se deberá concurrir al tribunal y poner termino
a este juicio de alimento en razón de que ahí reanudacion de la vida en común ya no se justifica no
habría estado de necesidad por parte de uno de los cónyuges si? Y así habría que ver caso a caso
las distintas situaciones que podría afectar.

Tratándose de una separación judicial en cambio el artículo 39 no indica que para ser oponible
esta separación judicial respecto de terceros se han de cumplir ciertas formalidades y se hace un
distingo:
1.- Si se trata de la separación judicial causal por falta imputable al otro cónyuge se debe recurrir al
tribunal de justicia para pedir de forma conjunta estos cónyuges que se revoque la sentencia que los
declaro separados judicialmente y que se practique la subscripción correspondiente en el registro
civil estamos aplicando el aforismo.” Las cosas se deshacen como se hacen”.hubo sentencia para
determinar la sentencia judicial buenos ambos cónyuges deben acudir conjuntamente para terminar
con el estado de separación
2.- tratándose de la separación regulada en el articulo 27 extiéndase por cese de la convivencia o la
de carácter convencional solo se exige los cónyuges de forma conjunta dejen constancia de su
voluntad de reanudar la vida en común en un acta extendida ante el oficial del registro civil que debe
ser sub.-inscrita al margen de la partida o de inscripción de matrimonio .aquí ya no aplicamos el
aforismo de las cosas se deshacen como se hacen de forma expresa el legislador a señalado una
forma distinta para poner termino al estado de separación judicial .por que el estado de separación
judicial se obtuvo en virtud de una sentencia judicial y en este estado para poner termino al estado de

153
separación judicial se debe hacer en una declaración de ambos cónyuges en un acta extendida ante
el oficial del registro civil y que debe ser subscripta al margen de la partida de matrimonio .
Como su origen fue en cede judicial si impone un deber al oficial de registro civil que debe remitir
copia de esta acta al tribunal competente para que agregue a los antecedentes de este juicio de
modo que si consultamos este expediente vamos a encontrarnos con la copia de esta acta en que se
acredita que hubo reanudacion de la vida en común entre los cónyuges.

EFECTOS DE LA REANUDACION DE LA VIDA EN COMÚN

1.- pone fin al procedimiento destinado a obtener la separación judicial o sea en el caso que aun no
se hubiese decretado la separación judicial por sentencia firme o ejecutoriada podrían enervar la
acción , podrían poner termino al juicio mediante una declaración ante el tribunal competente en que
manifiesta su intención de reanudar la vida en común
2.- estando decretada la separación judicial por sentencia judicial firme o ejecutoriada pone fin a
este estado de separación judicial y que para ser oponible para terceros debe cumplir con los
requisitos antes señalados.
3.- interrumpe el plazo que debe durar el cese de convivencia entre los cónyuges para pedir el
divorcio este efectos es sustancial los otros también lo son, pero tenemos un caso en que va a
producir una consecuencia respecto de otro estatuto interrumpe o sea se pierde toso el tiempo
trascurrido y deberá entonces consultarse nuevamente el plazo para pedir el divorcio conforme lo
señala el articulo 55
4.- reestablece el estado civil de casado con todas las consecuencias que ello supone entre otras;
plena vigencia de todos los deberes y derechos personal del matrimonio cohabitación y fidelidad en
particular por cuanto se habían suspendido, se restablece la presunción de paternidad .Están
haciendo vida en común los padres y no estableciéndose en contrario otra situación les
correspondería a priori al padre los cuidados personales y patria potestad, constituye una causa de
perdón de esta indignidad. Que tenía el cónyuge de suceder al otro ¿que pasa con los regimenes
patrimoniales? con la lógica que veníamos hablando se debería pensar que se restablecen pero, no

El régimen de separación total de bienes se mantiene aun que exista reanudacion de vida en
común entre los cónyuges artículo 40 LMC. O sea reanudada la vida en común ente los cónyuges no
revive ni el régimen de sociedad conyugal que es imposible bajo la actual legislación que reviva por
cuanto la sociedad conyugal establecida bajo el ordenamiento jurídico de nuestro país solo puede
nacer al momento de la celebración del matrimonio y tampoco revive el régimen de la participación en
los gananciales sin perjuicio que por una sola vez los cónyuges podrían pactar sustituir este régimen
de separación total de bienes por el de participación en los gananciales aquí estamos aplicando

154
también el articulo 165 del código civil por una sola vez podrían pactar participación en los
gananciales .

Finalmente el hecho de la reanudacion de vida en común no impide que los cónyuges en el futuro
pudiesen volver a un estado de separación, de hecho o judicial, la que debe estar fundada en
hechos posteriores a la reconciliación.
En cuanto al régimen transitorio articulo 2 LMC inc 1 o sea todos los matrimonio celebrados ante
de la vigencia de la nueva ley de matrimonio civil una vez que esta entro en vigor quedaron sujetos a
alas normas dadas por este nuevo cuerpo legal por lo tantos estos matrimonios celebrados en la
década del 60,70 para atrás van a quedar todos sujetos a la nuevas normas de la ley de matrimonio
civil, con ello se termina la separación entre los cónyuges

CAUSAS DE TÉRMINO DEL MATRIMONIO

A las causas de término del matrimonio se refieren los artículos Ya no se habla de causas de
disolución del matrimonio sino que se habla de causas de término del matrimonio y ello podría tener
como razón en que conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del código civil el matrimonio es
indisoluble y en la medida que hoy día el matrimonio también finaliza por la sentencia firme de
divorcio se ha entendido que resulta consecuente hablar de causas de termino del matrimonio no de
disolución del matrimonio ;haber cuando el matrimonio termina por sentencia firme de divorcio supone
causas sobreviviente que no dicen relación con el nacimiento del matrimonio que pueden producir su
termino mientras que la nulidad supone causas al inicio al momento de la celebración del matrimonio
que afectan su validez y, por lo tanto pueden entonces terminar el matrimonio cuando usamos la
palabra disolución la entendemos como comprendida de la muerte natural , la muerte presunta
cumplido sus plazos legales y nulidad de matrimonio pero si hubiésemos mantenido el termino
disolución con la causa termino de divorcio significaría que el matrimonio es disoluble ¿se dan cuenta
? y el articulo 102 del código civil dice que el matrimonio es indisoluble , entonces hay una coherencia
de lo que vino a regular el legislador al incorporar el divorcio como una nueva causa de termino del
matrimonio ,así se explica este cambio de nomenclatura .Nosotros vamos a empezar el estudio
apartándonos de la clasificaron que hace el legislador: y vamos a empezar estudiando aquellas
causas que ponen fin al matrimonio y que suponen la existencia de un matrimonio valido nos estamos
refiriendo a la muerte natural , la muerte presunta trascurrido los plazos establecidos por la ley , el
divorcio este supone la existencia de un matrimonio valido y vamos a dejar para después el estudio
de aquella causa que supone la existencia de un matrimonio viciado que pude ser susceptible de ser
invalidado y ahí entendemos la causa de nulidad de matrimonio, me interesa hacer un hincapié
porque el divorcio supone la existencia de un matrimonio valido y que hechos sobrevivientes al

155
matrimonio que deciden ponerle termino al matrimonio por sentencia judicial , pero en caso alguno
dice la existencia de un vicio al momento de la celebración del matrimonio y por eso nosotros vamos
a valer el estudio de esta forma:
1.- la muerte de uno de los cónyuges.
2.- la muerte presunta de uno de los cónyuges cumplido los plazos.
3.- por sentencia firma de nulidad.
4.- por sentencia firme de divorcio.

1.- Muerte de uno de los cónyuges: el legislador solo se refiere a la muerte pero en el número 2
que habla de la muerte presunta por lo tanto nosotros entendemos que ese esta refiriendo a la muerte
natural de uno de los cónyuges, nada mas lógico ¿no cierto? el mismo código cuando se refiere al
matrimonio en su articulo 102 nos dice que el matrimonio se contrae por toda la vida cesando la vida
y produciéndose la muerte este matrimonio a de terminar, sabemos que la muerte conforme lo
establece el articulo 78 pone termino a la persona así en consecuencia la muerte de uno de los
cónyuges pone termino a el matrimonio produce un estado de civil de viudo y viuda ¿que es la muerte
natural? La muerte se entiende como la cesación de las funciones vitales, cuando aludimos a la
muerte de otro, vamos aludir aquella muerte que se puede constatar aquella muerte donde hay un
cuerpo en que se puede constatar esta muerte ustedes saben que cuando no hay cuerpo es muerte
presunta.

¿Cuándo se produce el cese de las funciones vitales de la persona?

Según la ciencia de la medicina, ello se va a producir ya sea:
1.- cuando hay pérdida de pulso durante 10 minuto continuo.
2.- inmovilidad de las pupilas durante 40 minutos

¿Cómo se prueba la muerte de una persona?

Para ello debemos recurrir a las normas dadas en la ley sobre registro civil y el código sanitario. El
código sanitario nos indica en su artículos 141 que se prohíbe inscribir en el registro civil las
defunciones e inhumaciones de cadáver; sino se justifican previamente las causas del fallecimiento
mediante un certificado del medico que declara la muerte y establece las acusas de la muerte. Sino
fuese este el caso es el servicio de salud a través del instituto medico legal a través de la autopsia
constatar las causas de la muerte de una persona, con ese certificado ya sea el expedido por el
medico o por el servicio medico legal se debe inscribir ante el oficial del registro civil. Bien vale la

156
 pena recordar que a nivel legislativo también hay muerte natural cuando se ocasiona la muerte
cerebral de una persona, se puede desconectar de los apartaos que mantienen la vida de esta
persona de forma artificial y para ello habría que cumplir con los requerimientos establecidos por
esta ley en particular básicamente supone que se acredite la defunción vital e irreversible de todas
las funciones cerebrales lo que se da acreditar de la causa del mal porque se produjo este mal y a lo
menos 2 evidencia de encefalogramas en un lapso de tiempo que determina el propio legislador
¿Cuál es la fecha en que se determina la muerte de una persona? Desde que se inscribe en el
registro civil, que debe ser aquella que consta en el certificado medico y se inscribe en el registro de
defunciones

.2.- Término por muerte presunta cumplido que sean los plazos señalados por la ley
08-07-2008

Y dijimos que algunas de ellas (refiriéndose a las causas de término del matrimonio) podíamos
clasificarlas bajo la existencia de un matrimonio válido, que por causas sobrevinientes se producía el
término y eran:
 Muerte natural
 Muerte presunta transcurridos los plazos establecidos en la ley, y
 El divorcio
La otra clasificación que supone la existencia de un vicio al momento de la celebración, y, por lo
tanto, corresponde la sanción de: nulidad.

2ª causa: Muerte Presunta, transcurridos los plazos establecidos en la ley.

Así lo indica claramente el Art. 42 nº2 de la LMC, y hace referencia a esta causa de forma concreta
el Art. 43 de este mismo cuerpo legal.

Vamos a recordar que, entendemos por muerte presunta: “aquella que es declarada judicialmente
respecto de un individuo cuyo paradero se ignora, habiendo transcurrido un plazo más o menos
extenso desde la fecha en que se tuvieron las últimas noticias, con la concurrencia de los demás
requisitos legales”.

Recordemos que la muerte presunta es declarada por el juez del lugar del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, para lo cual previamente habrá que justificar:
 Que se ignora el paradero del desaparecido
 Que se han realizado las diligencias necesarias para tratar de ubicarlo o averiguar su paradero, y

157
 Que han transcurrido los plazos establecidos en la ley, que por regla general será de 5 años desde la
fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido.

Para que el matrimonio termine en razón de esta causa, es necesario que:

I) Se declare la muerte presunta de uno de los cónyuges, debiendo observarse para ello las
normas propias de esta institución, y además deben haber transcurrido los plazos
establecidos en la ley, es el Art. 43 de la LMC la que nos indica qué plazo tiene que transcurrir
para que termine el matrimonio.

1 Cuando hayan transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias, recordemos que esta
fecha se fija por sentencia judicial, por tanto, fijada la fecha de las últimas noticias en la sentencia
que declaró la muerte presunta, desde esa fecha deben haber transcurrido 10 años. Hoy día el
plazo guarda coincidencia con el establecido en el Código Civil, antes, en la ley de 1884 se exigía
el transcurso de un plazo de 15 años contado desde la fecha de las últimas noticias.

2 Cumplidos que sean 5 años desde la fecha de las últimas noticias, y se probare que han
transcurrido 70 años desde la fecha de nacimiento del desaparecido.

3 Cumplidos que sean 5 años desde la fecha de las últimas noticias en el caso de herida grave u
otro peligro semejante.

4 Transcurrido un año desde el día presuntivo de muerte, en los siguientes casos:

a) Relativo a la nave o aeronave reputada perdida. Hoy día basta el transcurso de un año contado
desde el día presuntivo de muerte.

Primer comentario: se redujo el plazo, el establecido bajo la ley del año 1884 era de 2 años, contado
desde el día presuntivo de la muerte.

Segundo comentario: a diferencia de lo que ocurre en los casos anteriores, este plazo no coincide
con el establecido en el Código Civil, para la declaración de la muerte presunta, en que se exige el
transcurso del plazo de 6 meses.

158
 Por lo tanto entonces, el plazo para que se declare la muerte presunta no coincide o es menor al
establecido hoy día en la LMC, para los efectos de poner término al matrimonio. En los casos
anteriores hoy hay plena coincidencia entre estos plazos.

Nótese además que el legislador señala que el cómputo del plazo es a contar del día presuntivo de
muerte. El día presuntivo de muerte corresponde al día del suceso en que se reputa perdida la nave o
aeronave, o bien siendo un día indeterminado, el día que fije el juez entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso.

b) Relativo al sismo o catástrofe que haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas poblaciones o regiones.

Este es el segundo caso en que el plazo exigido en el Art. 43 de la LMC es de un año contado
desde el día presuntivo de muerte, aplicamos aquí lo que acabamos de señalar respecto de la
determinación del día presuntivo de muerte. Aquel día en que se tuvo conocimiento de este sismo o
catástrofe con las consecuencias indicadas, ó el que fije el juez en el caso de un día indeterminado
entre el principio y el fin de la época en que se produjo este sismo ó catástrofe con las consecuencias
determinadas.

El legislador es bastante amplio en la descripción de este tipo, habla de un sismo ó catástrofe, o

sea, no está solamente reservado a un terremoto que sería el primer caso, de un sismo; sino que
también a otras catástrofes. En este sentido se entiende que queda comprendido dentro de esta
situación:

 Catástrofes de carácter natural: el sismo, una inundación, la erupción de un volcán (…sucesos que
parece que en nuestro país no son tan desconocidos como se pretende”).
 Y también situaciones que han sido provocadas por el hombre.

Esa es la interpretación moderna que se hace de esta norma, que lo hace también aplicable para la
muerte presunta, por ejemplo: un ataque terrorista, la explosión de una bomba nuclear, u otra
situación que haya sido provocada por el hombre.

Nótese que el legislador no exige que haya producido la muerte de una persona, sino que haya sido
capaz de llegar a producir la muerte de numerosas personas, el ejemplo es claro: la erupción del
volcán Chaitén ocurrido en Mayo y tenemos lo que está ocurriendo hoy en día con el volcán Llaima
que también ha entrado en erupción, el terremoto de Tocopilla a finales de Noviembre del año

159
 pasado, son todos sucesos que de acuerdo a la autoridad respecto al volcán Chaitén no hubo
personas muertas.

Pero ¿Y si una persona se encuentra desaparecida desde esa fecha?, ¿podríamos decir que no
podríamos invocar la causa porque la autoridad dijo que no había muertos? No, porque el legislador
lo que exige es que esa catástrofe natural o del hombre “haya podido provocar la muerte de
numerosas personas” y tenemos el ejemplo de la erupción del volcán Chaitén, en ese caso, en
consecuencia, podríamos perfectamente aplicar esta disposición.
A comienzos de año tuvimos que ver el primer capítulo de una teleserie, la sensación que dio
ese primer capítulo fue que la muerte había ocurrido, o que esa persona había desaparecido cuando
naufragó la nave o embarcación hacía muy poco tiempo, no se hablaba de años, casi se hablaba de
que había desaparecido semanas atrás, porque la viuda aparecía enterrándolo, echando al mar las
flores, y no decían “después de un tiempo”, ni siquiera había un cambio físico en las personas,
entonces nosotros dijimos en esa oportunidad “ojo, porque si aquí no han transcurrido los plazos que
exige la ley, y no se ha iniciado el proceso de declaración de muerte presunta, ni se ha declarado la
misma judicialmente, ese segundo matrimonio que se celebró en una iglesia adolecería de un vicio de
nulidad que sería impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.
Vemos ahora que los plazos que establece actualmente el Art. 43 de la nueva LMC en su
mayoría coinciden con los establecidos en el Código Civil para que se declare la muerte presunta del
desaparecido, y consecuentemente se declare la posesión provisoria de los bienes, o bien la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Salvo en el caso que hemos señalado de la nave
o aeronave que se reputa perdida en que el Código Civil exige un plazo de 6 meses, y la LMC lo ha
aumentado a 1 año, es el único caso que vamos a ver en que si bien, se ha podido declarar la muerte
presunta del desaparecido en una nave o aeronave que se reputa perdida en que esa sentencia no
va a poder producir en ese mismo momento el efecto de poner término al matrimonio, porque aún han
debido transcurrir 6 meses después, nosotros sabemos que normalmente los procesos de muerte
presunta no se inician exactamente al finalizar cada uno de los plazos, y bien puede ser que el de la
nave o aeronave se inicie 2 años después de que se reputa la pérdida de la misma, lo importante es
que este es el único caso en que nos vamos a alejar de los plazos establecidos por el legislador.
Como bien entonces nos señala el Art. 42 de la LMC el matrimonio termina en consecuencia: por la
muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el Art. siguiente.

Eso significa que:

 Debe existir un proceso judicial en que se haya ejercido la acción a fin de obtener la declaración de
muerte presunta de uno de los cónyuges, y que haya concluido con una sentencia judicial firme o
ejecutoriada que así lo declare; y

160
 Además deben haber transcurrido los plazos establecidos en la ley.

Opera de pleno derecho el término del matrimonio concurriendo estos dos requisitos que se han
indicado, y que para efectos de publicidad se va a exigir la inscripción de esta sentencia judicial,
transcurridos los plazos establecidos en la ley, en el libro de defunciones a cargo del oficial del
Registro civil. Hoy día en la práctica sólo vamos a tener que esperar que transcurra el plazo en el
caso de la nave o aeronave al parecer perdida, porque en todos los otros casos coinciden los plazos
que también establece el legislador para declarar la muerte presunta. De modo que hoy día, se
declara la muerte presunta y acto seguido, cuando ya han transcurrido los plazos, uno solicita la
inscripción de la sentencia en la oficina del Registro civil, en el libro de defunciones. Nótese que no se
ha exigido que la sentencia contenga una declaración expresa que ponga término al matrimonio, la
sentencia bien podría contenerla, pero si nada dijera, no importa, porque el legislador no dice que el
matrimonio termina por “declaración judicial que así lo declara”, sino que termina por “muerte
presunta, y transcurridos que sean los plazos establecidos por la ley, por lo tanto, basta la sentencia
que declara la muerte presunta, y tendremos que esperar entonces que transcurran los plazos
establecidos en la ley, para pedir posteriormente la inscripción en el Registro de Defunciones, a cargo
de la oficina del Registro Civil.
Se preguntarán ¿Por qué? Es que guarda la misma redacción que la ley de 1884 en donde no
existía coincidencia entre los plazos, entonces, aplicábamos la regla general, 10 años desde la fecha
de las últimas noticias por parte del desaparecido para declarar la muerte presunta, pero la ley nos
exigía 15 años para el término del matrimonio, entonces ahí podíamos encontrarnos con que al
año número 12 se había obtenido la declaración de muerte presunta del cónyuge desaparecido, pero
¿podíamos obtener el término del matrimonio? No, porque faltaban 3 años, entonces ese cónyuge
sobreviviente tenía que esperar 3 años, para cumplir los 15 años desde la fecha de las últimas
noticias y ahí recién se podía acercar a la oficina del Registro Civil y pedir la inscripción de esa
sentencia.
Hoy es distinto, todos los casos coinciden, salvo el de la nave o aeronave, en que si se pidiera
al octavo mes la declaración de muerte presunta, se obtuviese en el décimo mes esta declaración por
sentencia judicial firme o ejecutoriada, aún habría que esperar 2 meses para poder poner término al
matrimonio por esta sentencia.
Declarada la muerte presunta y en relación al decreto que otorga la posesión definitiva o
provisoria de los bienes del desaparecido, se va a poner término al régimen matrimonial de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales, aquí lo que nos interesa son los efectos patrimoniales
del matrimonio, y por eso que el legislador lo vincula al decreto de posesión provisoria o definitiva de
los bienes del desaparecido, pero eso vamos a verlo más adelante como una causa de término de
estos regímenes matrimoniales, lo que nos interesa ahora es la causa de término del matrimonio,

161
 porque terminado el matrimonio se produce la primera forma de término de cualquier régimen
matrimonial.

¿Qué pasa si este cónyuge sobreviviente hubiese contraído matrimonio posteriormente, y se

probare que este desaparecido murió después de la fecha en que se contrajo este nuevo
matrimonio?

El legislador se está colocando en el caso que:

 hay un matrimonio,
 hay un cónyuge desaparecido
 hay una declaración de muerte presunta
 transcurrieron los plazos legales, y por lo tanto había terminado este matrimonio por la causa 2ª del
Art. 42 LMC, y
 luego contrajo matrimonio este cónyuge sobreviviente al desaparecido
 Posteriormente se declara que este desaparecido que fue declarado muerto presunto, realmente
falleció después de que se contrajo este nuevo matrimonio.
El legislador en este caso ha señalado que: conserva su validez este segundo matrimonio, aún
cuando el desaparecido estaba vivo al momento de la muerte.

¿Por qué?
Porque si nosotros acreditamos que él estaba vivo surge la discusión que está en el problema de la
actividad nº 7.
El legislador se puso sólo en el caso en que se acredita que el desaparecido murió después de la
fecha del nuevo matrimonio, y le da plena validez a ese matrimonio, pero no nos dice nada si el
desaparecido reaparece y se encuentra que su cónyuge sobreviviente contrajo nuevas nupcias con
un tercero. Claramente en la solución que da el legislador, hace primar los hechos por sobre el
derecho, y dice: ante el hecho que ya está muerto, hay otro matrimonio, no me voy a pronunciar
respecto de la validez o invalidez de ese matrimonio, porque en todo caso ya está muerto este
cónyuge desaparecido, muerto realmente o naturalmente, y ya no se podría configurar la incapacidad
de ligamen.

3ª causa: El Divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil, ley 19947 viene a regular el divorcio en su capítulo VI, Arts. 53 a 60,
ambos inclusive, y es precisamente ésta una de las materias donde hubo una mayor innovación en
nuestro sistema matrimonial. Porque por primera vez en nuestro país se concibe que un matrimonio
válidamente celebrado pueda terminar por causas sobrevinientes, distintas a la muerte natural o la

162
 muerte presunta, transcurridos los plazos establecidos por la ley, mediante la forma de “divorcio”.
Esta es la gran novedad que incorporó la nueva LMC. Y es una institución de carácter nueva, porque
cuando nuestro legislador en la ley de 1884 hablaba del divorcio no era otra cosa sino que la
regulación de lo que llamamos una separación de cuerpos, por lo tanto en nuestro país no existía un
divorcio que tuviese la capacidad de poner término al matrimonio.
Esta causa de término del matrimonio a que se refiere el Art. 42 nº 4 de la LMC se puede
invocar cualquiera que sea la forma en que se ha celebrado el matrimonio, es decir, ya sea que se
celebró ante el oficial del Registro Civil, o bien, ante una entidad religiosa que goce de personalidad
jurídica de Derecho Público, y que haya sido ratificado o inscrito ante el oficial del Registro Civil. No
hay diferencia alguna entre la forma de celebración del matrimonio y la posibilidad de ejercer la
acción de divorcio.
Más aún, la posibilidad de pedir el término del matrimonio por esta causa se aplica
lógicamente a los matrimonios celebrados después de la entrada en vigencia de la ley 19947, es
decir, del día 18 de Noviembre del año 2004, y también conforme lo establece el Art. 2º Transitorio:
pueden invocar esta causa los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
ley, por lo tanto, hoy día cualquiera que haya sido la fecha de celebración del matrimonio antes o
después de la entrada en vigencia de la ley 19947 puede invocar como causa de término del mismo
el divorcio, sujetándose a lo preceptuado en dicho Art., lo que no es menor, si la ley no lo hubiese
dicho, habríamos señalado que no se podría porque la ley no tiene efecto retroactivo, y solo rige para
el futuro. Por eso la importancia de esta Art. 2º Transitorio.

¿Qué vamos a entender por divorcio?

Diremos que el divorcio:
1 Es una causal de término del “matrimonio válido” fundado en hechos ocurridos con posterioridad a
su celebración, debidamente acreditados ante el juez, que tornan intolerable la vida en común o
provocan el cese de la convivencia. Ese es el concepto que vamos a utilizar de divorcio.
Nótese que se hace hincapié en que se trate de un “matrimonio válido”.

De la definición podemos indicar que hay dos grandes causas que pueden derivar en la declaración
judicial de un divorcio, estas dos grandes causas están establecidas en los Arts. 54 y 55 de la LMC, y
que en conformidad a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pueden ser subsumidas
dentro de la clasificación del divorcio que se hace en el Derecho Comparado en que se distingue:

 Un divorcio sanción o culpa, y

 Un divorcio remedio.

163
 El sistema del divorcio sanción o divorcio culpa, se sustenta en el principio de culpabilidad, y se
estructura bajo una grave violación a los deberes que nacen del matrimonio imputable a uno de los
cónyuges, pudiendo el cónyuge inocente ejercer la acción de divorcio.
Es decir, supone que el cónyuge culpable es castigado, es sancionado, y el castigo es que su
matrimonio termina.

¿Por qué es una sanción? Porque quien puede ejercer la acción no es él, es el cónyuge inocente,
quien de una u otra forma castiga al otro al pedir el término del matrimonio ejerciendo esta acción de
divorcio.

En cambio, bajo el sistema del divorcio remedio, a diferencia del anterior sistema, se estructura
bajo una base objetiva, el cese de la convivencia matrimonial, no nos interesa el porqué, el juez no
está obligado a indagar en la causa, lo que nos interesa acreditar ahora es que no hay convivencia
matrimonial, durante los plazos que ha establecido el legislador, entonces ahora el divorcio ya no es
un castigo, sino que es un remedio, es una forma de solucionar la crisis matrimonial.

1º El llamado Divorcio sanción o divorcio culpa Art. 54 LMC

Inc. 1º “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común”.

Esta es la causa genérica, el legislador estructura este divorcio bajo una descripción genérica
de los elementos que han de concurrir para invocar la acción de divorcio, y en el inciso 2º proporciona
una serie de casos -no son causas- son casos, en que el legislador entiende que se cumple con las
exigencias establecidas en el inciso 1º. La descripción de casos que vamos a poder revisar después
cumplen a juicio del legislador con los requisitos que señala la causa genérica impetrar la acción de
divorcio y pedir el término del matrimonio.
No son causas, son casos, son ejemplos en los cuales para el legislador ya se cumple con los
requisitos que establece el Inc. 1º del Art. 54. Por ello entonces, no es un catálogo cerrado,
perfectamente vamos a encontrar otras conductas que no están descritas aquí, y entonces podremos
utilizarlas para configurar la causa genérica.

La regla general entonces es el Art. 54 Inc. 1º, el Inc. 2º con su enumeración son casos, ejemplos
que nos da el legislador.

164
 Bajo ese entendido, podemos además señalar que esta causa del Inc. 1º del Art. 54 guarda
una estrecha relación –por no decir que son prácticamente idénticas- con una causa de separación
judicial, la separación judicial causal por falta imputable al otro cónyuge, si revisamos la norma del
Art. 26 Inc. 1º veremos que salvo el término “separación judicial” o “divorcio” el texto es igual.

Art. 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en común.

La única diferencia entre ambos artículos está en las instituciones a las cuales se refiere, la
separación judicial Art. 26, el divorcio Art. 54. Porque para el legislador la separación judicial pasa a
ser una alternativa ante el divorcio como se señaló en clases anteriores ¿Por qué? Porque hay
personas que por sus credos, por sus convicciones, no están de acuerdo con que el matrimonio
termine por divorcio, y entonces bajo la misma causa se les permite regular su separación
matrimonial bajo la forma de la separación judicial. De ahí entonces esta coincidencia exacta entre
estas dos descripciones del Art. 26 Inc. 1º y del Art. 54 Inc. 1º.

¿Cómo se construye esta causa genérica?

Aquí vamos a ahondar algo más para lo que vimos dentro de la separación judicial.
Para que se construya esta causa genérica, debe concurrir
1º La falta imputable al otro cónyuge
2º Debe existir una violación grave a ciertos y determinados deberes y obligaciones, y
3º Se debe tornar intolerable la vida en común. Este es el efecto que ha de producirse.

1º Falta imputable al otro cónyuge.

a) En cuanto al uso de la palabra falta. De los antecedentes y de la historia fidedigna del

establecimiento de esta ley, aparece que la palabra falta fue tomada como una simple traducción
de la voz francesa faute, y claramente faute aparece como una expresión novedosa dentro del
Derecho Civil, nosotros en el Derecho Civil no solemos hablar de faltas, usamos otras
expresiones, la palabra falta es propia del Derecho Penal, entonces nosotros debemos tratar de
comprender qué sentido y alcance se le ha de proporcionar a ella dentro del ámbito civil.

165
 De su sentido natural y obvio y del contexto de la ley, se puede entender que se refiere a cierta
conducta que implica ausencia de cumplimiento de una obligación o deber, y que como veremos más
adelante, guardan relación con los efectos personales del matrimonio y de las relaciones de filiación.

b) Se trata de una falta imputable al otro cónyuge. Nuevamente estamos frente a un término propio
del Derecho penal. Imputable, salvo en la responsabilidad civil extracontractual, en que hablamos
de los delitos y cuasidelitos civiles, la imputabilidad es prácticamente un hecho ajeno al Derecho
Civil. Entonces, vamos a entender que habrá imputabilidad para poder configurar esta causa, en
cuanto a que resulta atribuible al otro cónyuge la falta o ausencia de cumplimiento de los deberes
y obligaciones del matrimonio, y de las relaciones de filiación. El cónyuge en definitiva debe ser
responsable del incumplimiento de los deberes y obligaciones que se le imputan, y ello supone,
en consecuencia que comprende un criterio de culpabilidad: hay dolo o hay culpa por parte de
este cónyuge, por eso le es imputable la ausencia o incumplimiento de este deber.

Lo que queremos dejar fuera entonces son aquellos casos en que esta falta o ausencia de
cumplimiento en relación a los deberes que hemos indicado, sea atribuible a caso fortuito o fuerza
mayor. Entendemos que concurriendo este caso fortuito o fuerza mayor lo que destruimos es la
imputabilidad para atribuir la falta al cónyuge.
Junto a ello vamos a entender que el legislador presupone que el cónyuge que incurre en la
falta es capaz, entendiendo que el sujeto posee una voluntad para realizar la acción u omisión. Lo
dijimos cuando tratábamos la separación judicial, pareciera que aquel cónyuge que cae en estado de
demencia, y que en razón de su estado de demencia deja de cumplir los deberes y obligaciones
propios del matrimonio, ¿incurre en una falta? Sí, pero no es imputable en la comisión de esa acción
u omisión y por tanto, no podríamos configurar esta causa. Estamos suponiendo una demencia que
no es coetánea a la fecha de celebración del matrimonio sino que sobreviene durante la vigencia del
matrimonio.
Entonces respecto a la expresión falta imputable debemos hacer estas precisiones, ya que si no, no
podríamos llegar a comprender, porque aquí se está castigando al cónyuge que incurrió en la falta
imputable, si es una sanción, esa persona ha debido:

 Ser capaz, tener la voluntad de poder desarrollar la acción u omisión, porque hay culpabilidad en su
actuar, por su culpa, no caso fortuito, no fuerza mayor, y ahí recién vamos a poder seguir
estructurando esta causa de divorcio.

2º Debe constituir una violación grave de ciertos deberes y obligaciones.

166
 ¿De cualquier deber y obligación? No, debe tratarse de una falta respecto de ciertas obligaciones o
deberes determinadas, las que el matrimonio impone a los cónyuges, y las que son propias para con
los hijos.
“es que él no paga las deudas a tiempo”, pareciera que no es una obligación propia del matrimonio, a
priori la profesora no puede ver cómo se estaría faltando a un deber del matrimonio, si nos ponemos
a escarbar podríamos llegar a subsumirla en alguna en particular, pero bueno… “no, es que el no
trata bien a mi mamá”, bueno no es propio del matrimonio, el que tenga el marido o la mujer
problemas con la suegra o con el suegro, son otro tipo de relaciones, son familiares, pero el legislador
no ha dicho obligaciones de familia, entonces no podríamos decir que la causa que vamos a invocar
es que él o ella no son amables, no tienen un trato cortés o afable con otros parientes de su cónyuge.
No, el matrimonio, los cónyuges entre ellos ¿cumplen o no cumplen sus deberes matrimoniales? a la
perfección, por lo tanto no hay causa para invocar el divorcio.
Para con los hijos, habrá que ver entonces cuáles son estas obligaciones, que más adelante
veremos, por ejemplo: el padre o la madre que no cumple con el derecho de visitas, porque el
derecho de visita no es solo un derecho que tiene el padre o la madre, sino que es un derecho-deber
que tiene el padre o la madre que no tiene el cuidado permanente para con su hijo, si es que ese
padre no cumple con las visitas, o sencillamente ni siquiera ha pedido la regulación de las visitas,
constituye una falta para poder constituir este divorcio sanción, por lo tanto tendremos que ver caso a
caso, no paga alimentos, también podría ser divorcio sanción, ¿por qué? Porque está faltando al
deber de socorro para con el cónyuge y para con los hijos.
Entonces vamos a tener que manejar muy bien los deberes personales del matrimonio, y los
derechos y deberes que emanan de las relaciones de filiación, si no manejamos bien los efectos
personales del matrimonio no vamos a poder configurar el divorcio sanción.
El legislador, al igual como ocurre en materia de separación judicial, exige que se trate de una
violación grave, no nos dice cuando es grave, sino que dice que debe ser una violación grave.
Debemos entender que debe tratarse de una violación de una magnitud tal, que pueda provocar que
se llegue a tornar intolerable la vida en común. Cualquier violación a alguno de los deberes y
obligaciones que hemos indicado debe tener esta característica, debe ser grave, de una magnitud
determinada. Pero basta una, por cuanto no se exige reiteración en la conducta, dice que constituya
una violación grave, basta con una conducta para llegar a configurar la causa genérica para pedir el
divorcio sanción.
Se va a comprobar cuando veamos en los casos, que en algunos de ellos se pide
expresamente reiteración.

¿Cómo puede el juez valorar esta gravedad?

167
 Se ha señalado que podría señalar las convicciones sociales, culturales y económicas de los
cónyuges, este criterio es claramente subjetivo, porque darle el carácter de grave a la conducta va a
depender de las condiciones sociales, culturales y económicas que pueden tener los cónyuges, por
ello una conducta ante determinado grupo puede ser calificada como grave y ante otro grupo, no
tiene tal valor. Ello puede llevar a extremos, parece un criterio poco confiable, ¿Cómo saber que para
este grupo esto es grave, y para el otro no? Cuando estamos hablando de la integridad de la persona,
de infringir el deber de alimentos, el deber de socorro, o el deber de fidelidad, eso en opinión de la
profesora debe tender más a objetivizar esta situación, y básicamente porque la gravedad viene dada
porque debe producir el efecto de tornar intolerable la vida en común, no basta con decir que fue
grave, sino que tiene que producir el efecto de tornar intolerable la vida en común, y si ese efecto no
se produce no hay causa de divorcio sanción, habrá otra fórmula pero no el divorcio sanción.
La verdad es que esta causa jurisprudencialmente casi no se ha conocido, la mayoría de los
divorcios que se han declarado judicialmente ha sido invocando la causa del Art. 55, y es difícil
pronunciarse por la doctrina porque ¿Cómo circunscribir el carácter grave? Parece que es más lógico
dejarlo entregado al criterio del tribunal caso a caso, y ver como se produce ese efecto de tornar
intolerable la vida en común.

3º Debe tornar intolerable la vida en común.

Este es el efecto, aquí tiene que haber una

 relación de causalidad entre la falta imputable, que constituye una violación grave a estos derechos y
deberes determinados,
 nexo causal que produce el efecto de tornar intolerable la vida en común. Si la vida en común se
torna intolerable por otras circunstancias no hay divorcio sanción, porque no hay causa. Si la causa
no llega a producir el efecto, tampoco vamos a poder configurar este tipo de divorcio.

Nosotros ya lo dijimos para la separación judicial, el legislador no nos indica cuándo se torna
intolerable la vida en común, y dijimos que recurriendo al Diccionario de la Lengua Española,
entendemos que es aquella vida que es sufrida, que es penosa, que es padecida, y que por el bien
del cónyuge y de los hijos si los hubiere, llama al juez a poner término a la vida matrimonial, no se
puede llevar una vida en común como lo que significa el matrimonio bajo estas condiciones.

Esta es la causa genérica que se puede invocar y construir para pedir la declaración de divorcio en
sede judicial, bajo estos tres requisitos y con los comentarios que hemos podido hacer de cada uno
de ellos.

168
 Sin perjuicio de lo señalado y a diferencia de lo que ocurre en materia de separación judicial el
legislador en el inciso 2º del Art. 54 estableció una serie de casos en que se entiende que se
construye la causa genérica que hemos podido describir.

Enunciado del Inc. 2º: “Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de
los siguientes hechos”:

Análisis:
Se incurre en dicha causal, o sea, cuando ocurre alguno de estos casos el legislador entiende que
se configuraron los requisitos del Art. 54 Inc. 1º.

Entre otros casos, o sea, es una enumeración meramente enunciativa, porque claramente
podemos construir otros casos para configurar el Inc. 1º del Art. 54 no hay una enumeración taxativa,
decir eso significaría que no se podría configurar el Inc. 1º del Art. 54 que es la causa genérica.
Entonces se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos, y el legislador entonces enumera seis hechos en que entiende que se conforman los
requisitos establecidos en el Inc. 1º del Art. 54.

El problema es que es un tema de técnica legislativa, que el origen del Art. 54 en su Inc. 1º y del
Inc. 2º con su enumeración no fue conjunto, sino que se dice que el Inc. 2º obedece a una indicación
que surge en el Congreso en que se discute si la causa del divorcio sanción debía ser genérica, o
debía ser casuística, y para no optar por uno o por otro, se unen, y así ocurrió si tomamos las actas
del Congreso Nacional y lee después de la discusión, se transa y dicen, hagamos uno, y de ahí los
problemas de interpretación que podemos tener de los casos, en relación a la causa genérica, porque
en uno de ellos por ejemplo, el nº 3º señala que los hechos que describe deben producir el siguiente
efecto: grave ruptura de la armonía conyugal, y ¿es esta una forma distinta de tornar intolerable la
vida en común? ¿Cómo distinguir cuándo había ruptura de la armonía conyugal? Entonces ahí uno
dice dónde está la técnica legislativa, o que después en el nº 2º se enumere expresamente que los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio debe haber una trasgresión grave
y reiterada, bueno, pero ¿no dijimos que no tenía que ser reiterada para configurar la causa del Inc.
1º? En este caso 2º dice que tiene que ser reiterado entonces ahí comenzamos con los problemas de
interpretación, y por qué, porque si leemos las actas veremos que se dice en definitiva no seremos ni
lo uno, ni lo otro, y en vez de decir que son causas para pedir el divorcio sanción, va a decir que son
casos que vienen a darnos ejemplos de cómo se configura esta causa genérica.

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 ¿Cuáles son estos casos? Habiendo ya precisado el Inc. 1º. Inc. 2º Art. 54.- se incurre en dicha
causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos;
2º Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio;
3º Condena ejecutoriada por la comisión de algunos de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º Conducta homosexual;
5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Vamos a clasificarlos, vamos a ver:

1º Casos en que incluso puede llegar a existir un delito imputable a uno de los cónyuges
10-07-08

Dijimos cuando comenzamos el estudio de este divorcio sanción, que el art. 54 se compone de 2
incisos, el primero de ellos contempla una causa genérica que debe reunir los requisitos de una falta
imputable al otro cónyuge, la exigencia para que se constituya, por cuanto a una violación grave a
determinados deberes y obligaciones que nacen del matrimonio y de las relaciones para con los hijos,
y que debe producir un efecto, cual es, tornar intolerable la vida en común.
Agregábamos que además en el inciso 2° encontrábamos una enumeración a título ejemplar de
algunos casos que a juicio del legislador cumplen con los supuestos establecidos en el inciso 1° del
art. 54, o sea se considera que son casos en que se cumple con lo señalado en el inc. 1ero del art. 54
de la ley de matrimonio civil.
Podría comprenderse dentro de la causa genérica y no dentro de los casos que hemos detallado
(inc. 2do) por ejemplo una infracción al deber de fidelidad y todo lo que conlleva a adulterio en la
medida que nosotros señalamos que la doctrina nacional entiende que la gran falta al deber de
fidelidad es el adulterio, por lo que podríamos decir que al deber de fidelidad se está refiriendo al
segundo caso del inc. 2do del art. 54, pero podrían quedar fuera otras situaciones que no se
encuentran en el adulterio y que podrían quedar fuera de esta clasificación como lo ha señalado la
doctrina minoritaria de Barrientos y Novales.

170
 Otra situación podría ser la negativa constante de tener relaciones sexuales por uno de los
cónyuges; o un trato sexual desconsiderado; una enfermedad contagiosa; vida disipada en la medida
que esto constituya una infracción grave a las obligaciones y deberes del matrimonio.
Hay que insistir que no resulta fácil, va a ser mucho mas sencillo y lo mas probable que en la
práctica podamos encasillar el hecho que uno de los casos que esta estableciendo el legislador
respecto de los cuales se presume que se cumplen los requisitos de la causa genérica, de esta forma
pareciera que la causa genérica es residual, porque la gran definición de estos casos está en la
violación, como el atentado a la vida de uno de los cónyuges o de los hijos, la violación ¿de que? De
los deberes y obligaciones del matrimonio como el deber de fidelidad, de socorro, vida en común,
entre otros. Por lo tanto si algún hecho no queda o no puede configurarse de acuerdo a esta
definición de casos, por ejemplo el deber de cohabitación, vamos a buscar otros casos que no se
pueden conformar y subsumir dentro de estos ¿para que? Para ver si ese caso que se produce en la
realidad puede quedar subsumido en la causa genérica, es decir, dentro del inc. 1ero del art. 54. Por
lo tanto ¿Pueden haber otros casos que no se encuentren dentro de los enumerados en el inc. 2do
del art. 54? Si, ¿y que hacemos en ese caso? Configurar las exigencias del inc. 1ero del art. 54 para
invocar la causa genérica. Si la situación que se describe esta dentro de la enumeración hacemos
valer estos casos.

Clasificación de la enumeración (art. 54 inc. 2°):

1° clasificación: Casos en los que incluso puede llegar a existir un delito imputable a uno
de los cónyuges.
Nos estamos refiriendo en particular a los números 1° y 6° del inciso 2° del artículo 54.
a).- En el primer caso, dentro de esta clasificación, señala el Nº 1 del inc. 2do del art. 54: “Atentado
contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o
de alguno de los hijos”. Se trata de una causa que supone la transgresión a un deber de respeto y
de protección recíprocos establecidos en el art. 131 del CC, y que aparece determinado por uno de
los fines del matrimonio, como lo es, el bien entre los cónyuges, además asimismo por el principio del
interés superior del menor consagrado en el art. 222 del CC.
La conducta comprende el atentado contra la vida del otro cónyuge o de los hijos. Vamos a
precisar:
Respecto de la tentativa o el atentado contra la vida de los hijos parece que claramente comprende
desde un punto de vista penal, desde la tentativa a la consumación del delito de homicidio que en
definitiva estaríamos hablando de un tipo agravado del homicidio, cual es el parentesco
Respecto del atentado contra la vida del cónyuge entendemos que comprende desde la tentativa
hasta el delito frustrado no delito consumado, por cuanto si el delito se consumó ¿Qué pasó? El

171
cónyuge murió, y si murió el matrimonio terminó por el Nº 1 del art. 42, cual es la muerte de uno de
los cónyuges.
Comparando esta causa o este caso con el que se establecía en la ley de 1884, podemos ver que
era una causa restrictiva para invocar el divorcio temporal o perpetuo ¿Por qué? Porque no
contemplaba la segunda parte de esta disposición que nos dice: “que se incurre también por esta
causal por los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos”. El legislador no pide que la conducta sea reiterada, basta una oportunidad en
que ocurra este hecho en la medida que sea clasificable de grave. A diferencia de lo que establecía la
ley de 1884 que aludía a este caso bajo la descripción de “malos tratamientos graves y repetidos de
obra o de palabra”.
En consecuencia, esta causa también comprende tanto los malos tratamientos graves contra la
integridad física y psíquica de uno de los cónyuges o a los hijos, allí esta la novedad, en cuanto
comprende el daño psicológico que se le puede causar al cónyuge o a los hijos.

¿Qué hechos configuran esta causal?

1.- Debe tratarse de una conducta calificable de grave. Si bien es un criterio que queda entregado a
la jurisprudencia llegar a determinar cuando tal alusión puede ser de tal magnitud que sea calificable
de grave, hemos de considerar que por ejemplo cesa por los padres el deber de corregir
moderadamente a los hijos. ¿Que pasa con una padre que debe ejercer el rol de padre, su autoridad
paterna o materna frente al hijo y en razón de ello habría que imponerles ciertos castigos,
“restricciones de libertad” podríamos decir en un concepto jurídico, por ejemplo “ud no puede ir a
jugar mientras no haga la tarea”. En este caso ¿Podríamos decir que hay un atentado psicológico en
contra de los hijos? Parece que no cierto, parece que esta conducta no cabe dentro de la gravedad
que exige el legislador, por ello debemos usar criterios para poder expresar ciertos casos. Lo mismo
que entre los cónyuges en el deber de respeto recíproco, por lo tanto hay ciertas conductas que son
propias del desarrollo de las relaciones humanas y otras que van a exceder esta situación. Parece
que un referente que podemos tener en consideración para ver cuando va a mediar gravedad en una
conducta es mirar otras regulaciones como el Código penal, ley de violencia intrafamiliar, parece que
pueden comprender los hechos que conforman la violencia intrafamiliar, por cuanto cuando ya
hablamos de violencia intrafamiliar estamos diciendo que la conducta excede de aquello que es lo
normal dentro del desarrollo de la familia y por ello entonces, bastaría que la conducta pusiese llegar
a ser calificada como violencia intrafamiliar para invocar este caso a fin de solicitar el divorcio. No es
necesario que haya una condena por violencia intrafamiliar sino que la decisión del tipo de violencia
intrafamiliar ya se nota que estamos dentro de una conducta que es grave ¿Por qué’ porque la ley
nos dice que habrá violencia intrafamiliar refiriéndose a todo maltrato que afecte a la salud física o

172
psíquica de las personas que forman parte del grupo familiar, por lo tanta ahí ya tenemos un índice de
gravedad porque si el legislador no lo hubiese considerado grave no lo hubiere regulado
Mas aún nos puede servir de referencia los delitos que podemos encontrar en el Código penal,
podemos encontrar delitos tales como las lesiones, me parece que de existir lesiones que puedan
llegar a ser calificadas para imputar un delito a una persona claramente nos podemos encontrar bajo
esta situación de gravedad que ha establecido el legislador. En todo caso no se requiere sentencia
que establezca ni la violencia intrafamiliar ni la existencia de delitos amparados en el código penal o
en alguna otra ley especial de esta rama del derecho, por lo tanto ahí tenemos a lo menos 2 criterios
para poder llegar a determinar cual es el contenido de este primer caso a que se refiere el legislador.

¿Qué participación supone? Vamos a verlo desde el punto de vista penal, porque aquí hay alguien
que ha atentado contra la vida o ha dado malos tratamientos graves físicos o psíquicos al cónyuge o
a los hijos. ¿Autor? Parece que claramente queda comprendido dentro de esta calidad y también
dentro de la calidad de cómplice. Podría comprender la calidad de instigador e incluso quizás hasta la
de encubridor. El atenta, no lo hace pero lo encubre, y entre los cónyuges y para con sus hijos se
cumple un deber de garante y en razón de este rol de garante la vida y la salud del otro cónyuge y de
los hijos, velando por el bien de los cónyuges y el interés superior del menor, parece que la
participación podría llegar hasta la calidad de encubridor, porque hay otros bienes superiores por los
que esta velando el legislador.

b).- Art. 54 inc. 2do Nº6: “Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”. Nuevamente
tenemos que haya una transgresión a los deberes de respeto y protección reciproco entre los
cónyuges y se falta al principio del interés superior del mismo contemplado en el art. 222 del CC. Este
causa ya existía bajo la ley de 1884, no es una causa novedosa, así en su art. 21 Nº 4 contemplaba
“la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro” y respecto de los hijos encontrábamos el
Nº 13 del art. 21 que hablaba de “la tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su
corrupción”. Nótese que la redacción que leemos de la ley de 1884 comprende el rol de cualquiera de
los cónyuges o progenitor, antes era en razón del marido que trataba de prostituir a la mujer, el
legislador no comprendía que pudiera darse al revés esta situación hasta el año 1994 en que
considera que ambos cónyuges pueden ser sujetos activos de esta conducta, por eso es que el Nº 6
de este art. 54 tenga esta redacción. Nótese que el legislador se refiere a la tentativa, es decir, basta
la existencia del principio de ejecución para que se desarrolle la conducta en cuanto se pretende que
el otro cónyuge o los hijos se dediquen al comercio sexual.
Cabe preguntarnos si esta tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos se construye
con dependiencia o independencia del delito de prostitución que contempla el Codigo penal, porque el
CP en su art. 367 supone que la conducta sea desarrollada respecto de un menor de edad; bajo este

173
supuesto quedaría reducida a la situación en que el cónyuge tratara de prostituir al otro que es mayor
de 16 años de edad pero menor de 18 años de edad. Pareciera que el legislador, al menos tratándose
de los cónyuges no está mirando el Codigo penal por la nueva legislación que ha dado sobre la
materia. Sería excluir un campo demasiado amplio para que pudiésemos llegar a configurar este
caso.
Parece que lo mismo respecto de los hijos ¿Por qué? ¿Acá qué se ve vulnerado? Entre los
cónyuges el deber de protección recíprocos, el deber de cuidarse entre los cónyuges; y respecto de
los hijos? parece claro que lo dice respecto de los menores de edad, menores de 18 años, pero ¿Qué
pasa cuando un hijo no es plenamente capaz aún siendo mayor de edad? ¿o si es plenamente capaz
bajo las circunstancias de vida su voluntad debe sumirse a los designios de la voluntad de su
progenitor? Claramente que aquí esta faltando el deber de protección de los padres para con los
hijos, nosotros vamos a ver que hay deberes de los padres a los hijos que subsisten toda la vida, no
solamente hasta que se cumpla la mayoría de edad y uno de ellos es el deber de protección o los
alimentos que se puede pedir en cualquier edad que tenga el alimentario. Entonces si bien podríamos
tener una referencia a este delito regulado en el Código penal, el caso contemplado en el Nº 6 del art.
54 debemos construirla de forma autónoma. Y para eso podríamos tener en cuenta lo que la doctrina
ya señalaba para el año 1994 antes de la ley 19335 respecto a:

¿Cuándo hay prostitución? Somarriba nos indica que la expresión “prostituir” se debe entender
por cuanto comprende la inducción por parte del marido a que la mujer se dedique al comercio sexual
o a la realización de actos contrarios a la naturaleza y abusos deshonestos que el marido haga objeto
a la mujer. Recordar que habíamos señalado que antes en 1884 la causa se sentaba en que era el
marido el que trataba de prostituir a la mujer, hoy día debemos entenderlos comprendido en ambos
cónyuges e incluso respecto de los hijos.
Para Fueyo corresponde a actos de perversión y abusos deshonestos en la medida que se
refieran a la vida pública o hacia el exterior. Distingue una esfera intima dentro del matrimonio y una
esfera pública y para el comercio sexual se debe dar hacia fuera, no al interior de la pareja. Esto es
discutible, parece que cuando el legislador comprende la prostitución no necesariamente se está
refiriendo a los actos que ocurren fuera del matrimonio o fuera de la relación con los hijos, porque el
comercio sexual y la prostitución consiste en tener sexo a cambio de algo, ya sea a cambio de dinero
u otro bien valuable en dinero. Y ¿Que pasa cuando el padre intentare tener relaciones secuales con
un hijo a cambio de una cosa? No es acaso prostitución también; o cuando entre los maridos se
mantiene relajaciones a cambio de algo? puede ocurrir, ¿eso no es prostitución acaso?. Por lo tanto
la prostitución no se da necesariamente fuera del matrimonio, perfectamente puede darse dentro de
su hogar, basta que uno de los cónyuges se niegue a tener relaciones sexuales para que el otro
cometa violación, fuera o dentro del matrimonio. Podemos discutir penalmente, pero no lo tenemos

174
que ver desde un punto de vista penal sino que desde un punto de vista civil, y hay un atentado grave
a los deberes de protección y deberes de respecto de los cónyuges. Por lo tanto, si dijeramos que no
podemos constituirlo dentro del del Nº 6 del inc. 2do del art. 54, podemos construirlo de acuerdo a la
causa genérica, y aquí tenemos otro caso residual y me baso en que se falta al deber de protección y
de respeto recíprocos entre los cónyuges.

2º Clasificación: Los casos basados en el incumplimiento de los deberes y obligaciones del

matrimonio.-

a).- Art. 54 inc. 2do Nº 2 de la ley de matrimonio civil. Constituye un caso donde el legislador presume
que se cumplen todos los requisitos de la causa genérica, y dice: “Trasgresión grave y reiterada de
los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio”
Vemos que en este Nº 2 el legislador se está refiriendo expresamente a ciertos y
determinados efectos personales del matrimonio, en particular el de vivir en el hogar común, el de
socorro y el de fidelidad, todos ellos regulados a partir del art. 131 del CC.
Respecto de estos 3 deberes el legislador ha vuelto a exigir que debe ser grave la
transgresión que haya respecto de ellos. Recordemos cuando vimos el derecho-deber de vivir en el
hogar común y vimos que hay una excepción: “salvo que a alguno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo” (art. 133 del CC), este es uno de los casos, por ejemplo “yo no he cumplido con vivir
en el hogar común, pero es porque me asiste esta causa para no cumplir con este deber”, por lo tanto
habrá que analizar caso a caso cuando esa conducta va a ser calificable de grave. También
recordemos cuando estudiamos el deber de fidelidad en que el adulterio constituye una trasgresión
grave al deber de fidelidad, y nos dice cuando hay adulterio: “Cometen adulterio la mujer casada que
yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”
(art. 132 del CC). Por lo tanto, ante este hecho cuando se configura adulterio el legislador ya nos dijo
que es grave y si es grave podemos concordar este caso por cuanto el legislador ya nos dio la pauta
de lo que debemos entender por gravedad.
Nótese que el legislador agregó otros requisitos: dice “transgresión grave y reiterada”, un requisito
que no está en la causa genérica, supone que a lo menos ocurra 2 veces, no basta que hay courrido
en una sola oportunidad el hecho bajo el cual se va a constituir esta causa. Por lo tanto a lo menos 2
veces, ¿La infracción de que? Del deber de socorro, el deber de vivir bajo el hogar común o de
convivencia como dice el legislador y el deber de fidelidad que son propios del matrimonio.
Y luego dice que: “El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio”

175
 En doctrina se distinguen 2 tipos de abandono:
1.- El abandono malicioso: se caracteriza por estar acompañado de la intención de dejar de cumplir
con los deberes que impone el matrimonio
2.- El abandono voluntario: no supone intencionalidad
En ambos, cuando se deja de vivir en el hogar común hay una voluntariedad de no cumplir
con este deber, los 2 serían maliciosos, pero la diferencia corresponde a que sin calificar de malicioso
o voluntario el dejar de cumplir con el deber de vivir en el hogar común, hay oportunidades en que
quien abandona o deja de cumplir con el este deber además deja de cumplir con las demás
obligaciones que le impone el matrimonio, por ejemplo no provee alimento, el negligente, no cumple
con el deber de auxilio; y hay otros casos en que hay una separación, pero eso no significa que se
dejan de observar los deberes que son propios del matrimonio, por ejemplo cuando uno de ellos le da
dinero para que pueda subsistir.
El legislador no distinguió y por lo tanto debemos comprender que se refiere a ambos tipos de
abandono, ya sea el de carácter malicioso y el de carácter voluntario.
Y dice el legislador “El abandono continuo o reiterado”, o sea, supone que este abandono
puede producirse una sola vez y que permanezca en el tiempo, no exige reiteración, cuando habla de
continuo significa que permanece en este estado por un cierto tiempo; o reiterado, es decir, hay un ir
y venir entre los cónyuges. Así en este caso tratándose del abandono la exigencia de reiteración se
ve atenuada por cuanto el legislador permite que sea continuo, o sea, basta un solo acto que
permanezca en el tiempo.
¿Si hubiese separación de hecho consentida entre los cónyuges podría invocarse el adulterio
como causa de divorcio? No, porque el art. 26 expresamente lo señala en su inc. 2do tratándose de la
separación judicial: “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges”. Por lo tanto, la doctrina mayoritaria ha entendido que en razón de
esta norma, dado que el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges no habilita para pedir separación judicial tampoco lo habilitaría para pedir el divorcio. Esta
es la postura mayoritaria. La profesora solo ha encontrado un autor que dice que si es aplicable en
este caso, nadie mas se ha pronunciado en contra de la norma. pareciera que esta separación de
hecho consentida tiene la posibilidad de suspender el efecto de fidelidad debemos entenderlo para
todos los efectos jurídicos, no podríamos entender que no sirve para la separación de hecho pero si
sirve para el divorcio, no puede haber incongruencia porque los 2 se están refiriendo a esta causa
genérica que impone el inc. 1ero del art. 54, y nosotros dijimos que el la redacción del art. 26 y del art.
54 salvo en lo que dice separación judicial y divorcio son idénticas, por lo tanto debemos entender
que donde existe la misma razón existe la misma disposición.

176
b).- Art. 54 inc. 2do Nº 4 de la ley de matrimonio civil: “Conducta homosexual”.
Es una causa novedosa en nuestro OJ, no estaba referida a ella en la ley de 1884 y viene a
reiterar la idea de diversidad de sexo al interior del matrimonio. Dice “conducta homosexual, no dice
la condición de homosexualidad, no dice que el cónyuge sea homosexual. El legislador no está
sancionando a priori la condición de una persona que ha optado por construir una vida matrimonial.
Este es un tema que podríamos discutir en sede de nulidad también. Está sancionando al que ha
optado a una vida de matrimonio y desarrolla en ella una conducta homosexual, o sea, está refiriendo
a que manifiesta acciones que son calificadas como homosexuales ¿Cual? Lo que la sociedad
entienda que son conductas homosexuales, no nos dice nada el legislador ¿Cuándo una persona
manifiesta una conducta homosexual? ¿Cuándo el o ella se viste de la forma que lo hace el otro?
¿Cuándo se concurre a un lugar de personas que son homosexuales? ¿Cuándo se mantiene
relaciones sexuales con una persona del mismo sexo? Es bastante amplio, y el legislador no ha
distinguido por lo tanto hay que construirlo según el caso. Si la conducta solo quedara circunscrita al
ámbito sexual siempre podríamos construir el inc. 1ero del art. 54 y básicamente porque estamos
hablando de un deber de respeto entre los cónyuges y al deber de fidelidad para con el otro cónyuge
y por lo tanto volvemos a la causa genérica ¿Por qué Porque al igual que con las otras conductas el
legislador considera que acá se atenta contra la vida matrimonial y que la tornan intolerable.

3º Clasificación: Casos en que se constituye un vicio grave que afecta la convivencia

armoniosa entre los cónyuges.-

a).- Art. 54 inc. 2do Nº 3 de la ley de matrimonio civil: “Condena ejecutoriada por la comisión de
alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal”
1.- Es el primer caso en que se exige una declaración prejudicial previa y es en sede penal, es
el único caso que supone que previamente existe una sentencia condenatoria de carácter
ejecutoriada que condena a uno de los cónyuges por haber cometido alguno de los crímenes o simple
delito a que se refiere el libro II títulos VII y VIII como por ejemplo: aborto, abandono de niños y
personas desvalidas, delitos sexuales, homicidio, entre otros.
2.- Lo que determina la construcción del caso no es la pena a que está obligado a cumplir el
condenado. Nos llama la atención porque esta es o suele ser la técnica legislativa a la que se recurre,
sino que nos interesa la sanción respecto de los delitos ya mencionados sin importar la pena a la que
se vea sujeto el cónyuge.
Sabemos que normalmente el legislador nos dice “no puede o queda restringido ciertos
derechos por haber sido condenado a una pena de carácter aflictiva, de 3 años y 1 dia” y por lo tanto

177
siempre nos preguntamos a cuanto fue condenada una persona y no respecto de que delito fue
condenado, por eso resulta novedoso que el legislador en sede civil se alejo de este criterio no
importa la pena, por cuanto no importan la pena a la que se encuentra sujeto, lo que importa es que
fue condenado por alguno de los delitos a que hace relación este Nº 3 del art. 54 inc. 2do. Siempre
que ello involucre una grave ruptura de la armonía conyugal, nuevamente se exige gravedad y que
afecte la armonía conyugal. Debiéramos entender que ésta armonía conyugal equivale a tornar
intolerable la vida en común.
¿Cuándo el hecho de que el cónyuge haya sido condenado por la comisión de uno de los delitos
mencionados supone o involucra una grave ruptura a la armonía conyugal? Para algunos autores el
sólo hecho de ser condenado constituye una ruptura de la armonía conyugal. La profesora no lo tiene
muy claro, quizás si fuere una medida privativa de libertad, pero aún así podría ser dudoso por cuanto
existen distintas medidas en los establecimientos penitenciarios a fin de mantener la relación
conyugal como las visitas conyugales, por lo tanto nuevamente habría un criterio subjetivo ¿Cuándo
el cónyuge inocente en este caso que no se encuentra condenado va a poder decir cuando constituye
una grave ruptura a la armonía conyugal? Para la doctrina francesa y aplicable esto al requisito de
tornar intolerable la vida en común, el solo hecho de presentar la demanda de divorcio demuestra el
cumplimiento de esta exigencia.

b).- Art. 54 inc. 2do Nº 5 de la ley de matrimonio civil: “Alcoholismo o drogadicción que constituya
un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los
hijos”
La ley de 1884 se refería en su Nº 9 del art. 21 “al vicio arraigado de juego, embriaguez o
disposición”. Hoy día ya no se habla de vicio arraigado ¿Por qué? Porque para la ciencia medica el
alcoholismo y la drogadicción es una enfermedad y por lo tanto debe ser tratada de esta forma
Entendemos por alcoholismo la perturbación de la conducta de quien se embriaga con
frecuencia o habitualmente y puede ser también una enfermedad en la que aquella puede
desembocar o deberse a otras causas.
Por drogadicción o toxicomania se refiere a una perturbación de la conducta que en sus fases
más agudas puede derivar en la muerte del sujeto y que en todo caso a partir de cierto grado de
intoxicación puede incapacitarlo para el desenvolvimiento moral de sus relaciones.
El alcoholismo es básicamente una enfermedad de carácter crónica en que existe una
tendencia a beber más de lo debido y aceptado socialmente, con intentos de dejar esta conducta que
resulta infructuosa.
La toxicomanía también supone una dependencia psíquica y psicológica al consumo de
ciertas drogas y que antes el desarrollo de la tolerancia supone un consumo mayor con los
consiguientes efectos psicológicos y sociales que ello supone.

178
 Bajo esta precisión podríamos preguntarnos, hemos visto que estamos frente aun cónyuge
enfermo ¿Cómo es posible que frente a un cónyuge enfermo el otro pueda pedir el divorcio cuando
supone dejar de cumplir el deber de auxilio mutuo? Lo que el legislador realiza no es una
construcción de un caso en que es la pura enfermedad lo que soporta, sino que las consecuencias
que la enfermedad puede ocasionar, porque el alcoholismo o drogadicción en la medida que
constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o para con los
hijos. No basta entonces tan solo ser drogadicto o alcohólico sino que además se debe producir esta
consecuencia.
La pregunta es ¿Cuándo no se produce el efecto? ¿Cuándo una persona que es drogadicta
no llega con su conducta a romper la armonía conyugal o para con los hijos? y más aún el riesgo a
que expone al cónyuge y a los hijos en razón de la conducta que tiene. Por ello el legislador abre esta
puerta a fin de poner término al matrimonio.

Para constituir alguno de estos casos o la causa genérica del art. 54 inc. 1ero no se requiere
el trascurso del tiempo, no se exige plazo alguno, salvo en aquellos casos en que se ha pedido
reiteración o continuidad. Además una cosa son los efectos que producen estos hechos en relación al
matrimonio por cuanto constituyen casos en que se pueden invocar el divorcio y otro distinto es el
ámbito de responsabilidad civil extracontractual en que pueden devenir estos, por ejemplo el cónyuge
fue objeto de lesiones y podríamos ver las lesiones desde 3 puntos de vista:
1.- Desde el punto de vista penal
2.- Desde el punto de vista civil, desde el punto de vista del divorcio, causa para invocar el divorcio
sanción
3.- Desde el punto de vista de la responsabilidad civil extracontractual, el cónyuge que fue victima de
la lesión podría demandar al cónyuge para que lo indemnice por los perjuicios que le ha ocasionado.
Por lo tanto si estos requisitos sirven para configurar la causa del divorcio sanción no los libera
de las demás consecuencias jurídicas que puedan llegar a producir.
¿Qué pasa si ambos cónyuges se imputan conductas culposas? Por ejemplo “yo fui infiel porque tu
no me dabas alimentos” ¿Hay compensación de culpas? No, y debiera el juez dar lugar
inmediatamente lugar al divorcio acreditando los hechos en este caso siendo el divorcio culposo para
ambos cónyuges, porquen este cónyuge es inocente respecto de la conducta del otro, la calificación
de inocente o culpable es respecto de la conducta desarrollada, no se es culpable genérico, se es
culpable respecto de esta conducta por lo tanto respecto de otra puede tener el carácter de inocente.
Lo que no puedo hacer es ejercer como culpable la acción de divorcio porque ésta reservada sólo al
cónyuge inocente.

2.- Divorcio Remedio (Art. 55 de la ley de matrimonio civil)

179
 Si nos dimos cuenta el art. 54 supone una construcción netamente subjetiva, la conducta se
valora subjetivamente según la gravedad, se valora subjetivamente si vuelve intolerable la vida en
común. Es un caso que viene a confrontar a los cónyuges que viene a “sacar los trapitos sucios y
lavarlos afuera”, probablemente exagerando las conductas a fin de llegar a construir los casos que se
invoquen. Por ello este divorcio sanción tiende a ser proscrito en el derecho comparado, o sea el
derecho comparado decidió ocultar los problemas del matrimonio que no tiene sentido seguir
exacerbando, por ello que prefieren aplicar el divorcio que llamamos divorcio remedio.
Ahora vamos a construirlo desde un punto de vista netamente objetivo, aqui ya no vamos a
conversar sobre las conductas que tuvieron los cónyuges, cual derecho a podido ser transgredido,
sino que sencillamente al legislador le interesa que se acredite un hecho de forma objetiva ¿Cuál es?
El cese de la convivencia ¿Por qué se produjo el cese de la convivencia? Es totalmente indiferente,
no es objeto de discusión, sólo nos va a interesar probar, justificar conforme a los medios probatorios
establecidos en la ley que se produjo un hecho efectivo, no hay convivencia matrimonial, ha cesado la
convivencia entre los cónyuges. Por ello entonces el legislador construye la descripción del art. 55
basado en:
1.- En la existencia de un cese de la convivencia. Aplicamos lo que dijimos respecto de la separación
judicial por cese de convivencia. Pero el legislador a diferencia de lo que ocurre en sede de
separación judicial exige el transcurso de ciertos plazos (a diferencia del divorcio sanción) y para ese
efecto exige que se determine la fecha cierta del cese de la convivencia. Esto es lo segundo que se
debe probar, primero se prueba el cese de la convivencia con una fecha cierta y el legislador nos dice
en el art. 55 como se debe probar la fecha cierta del cese de la convivencia (inc. 4to del art. 55).

Art. 55 inc. 4to: “En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”.

Acordémonos que estos arts. 22 y 25 de la LMC los estudiamos a propósito de la separación

de hecho y la importancia de fijar la fecha cierta del cese de convivencia dice relación con el divorcio.
¿Podría acreditar la fecha cierta del cese de la convivencia por otros medios probatorios que no sean
los del art. 22 y 25, por ejemplo testigos? No, por eso que tiene importancia, no por testigos, no por
confesión, sino que de la forma que dicen los art. 22 y 25 de la LMC. En este sentido consta en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que el legislador la momento de restringir los medios
probatorios a los establecidos en los art. 22 y 25 de la LMC lo que desea o previno fue que los
cónyuges pudiesen pedir un divorcio de mutuo acuerdo en estricto sentido, ¿Por qué? Porque ellos
construyeran medios de prueba a fin de dar por acreditada la fecha que fija el cese de la convivencia
y que han transcurridos los plazos establecidos en la ley. Por ello hoy día no hay divorcio de mutuo

180
acuerdo, hay la posibilidad de presentar la demanda mutuamente, pero no hay mutuo acuerdo porque
no depende únicamente del acuerdo de voluntades para poner término al matrimonio porque se
supone además el cumplir con ciertos requisitos establecido en la ley. En otros legislaciones si hay
divorcio de mutuo acuerdo, basta que ellos acuerden poner termino al matrimonio tanto en sede
judicial como extrajudicial o administrativa.
Por lo tanto entonces, los medios probatorios para acreditar la fecha cierta del cese de la
convivencia son restrictivos, solo los indicados en los art. 22 y 25 de la LMC.
Uno podría preguntarse que el art. 2do transitorio de la LMC nos dice que los matrimonios
celebrados con anterioridad a la ley anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por
ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio y por lo tanto ¿será aplicable también
esta exigencia de estos medios probatorios a los matrimonio celebrados con anterioridad a la entrada
en vigencia de la ley? Porque esto matrimonios malamente pudieron antes de esta ley fijar la fecha
cierta del cese de la convivencia. Esto el legislador lo previno y estableció en el art. 2do transitorio de
la LMC inc. 3ero que: “las limitaciones a se refiere la ley de matrimonio civil respecto a que solo se
puede utilizar los medios de prueba de los arts. 22 y 25 de la LMC para acreditar el cese de la
convivencia no resultan aplicables a los matrimonio celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley”. Y en este caso lo que los cónyuges deben hacer es proporcionar o valiéndose de
otros medios de prueba producir el convencimiento en le juez o la plena convicción en el juez de que
este hecho se ha producido.

Art. 2do transitorio inc. 3ero: “Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y
25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.

¿Que medios de prueba? Cualquiera, testigos por ejemplo. Ahora ¿Podrá valerse de alguno
de los medios de prueba que señalan los art. 22 y 25 de la LMC los matrimonios celebrado con
anterioridad de la entrada en vigencia de la ley? Si, pero sólo el art. 25, puesto que los acuerdos
fundados en una separación de hecho hasta antes de la entrada en vigencia de la LMC no son
válidos, por lo tanto se puede aplicar el art. 25 por cuanto señala: “El cese de la convivencia tendrá
también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23”.
Lo que normalmente se hace en estos casos es que acompañan la sentencia que condenó al pago de
alimento ¿Por qué se basa en que el pago de alimentos? En el cese de la convivencia, puesto que ya
no están viviendo juntos por lo que se va a demandar al otro cónyuge para que le de dinero para su
sustentación. Por lo tanto la sentencia va a dar por acreditado el hecho del cese de la convivencia.

181
2.- El transcurso del plazo, contado desde que hay fecha cierta del cese de la convivencia. Un año
cuando se pide divorcio de común acuerdo, se presenta la acción conjuntamente por ambos
cónyuges y 3 años cuando se pide de forma unilateral. Pero este plazo determinado se interrumpe
¿Cuándo se interrumpe? Cuando hay reanudación de la vida en común con animo de permanencia, y
ante este hecho debe fijarse nuevamente fecha cierta. No hay causa de suspensión, solo de
interrupción.
15-07-08

Existe también un divorcio llamado remedio que encuentra su regulación en el art. 55 de la ley de
matrimonio civil y que dijimos que se concibe como la idea de solucionar la crisis matrimonial que se
ha manifestado porque hay un cese de la convivencia y a su turno luego de establecer los requisitos
que podían concurrir para invocar este divorcio remedio dijimos que se podía clasificar un divorcio por
mutuo consentimiento y un divorcio por petición unilateral de uno de los cónyuges.

Un divorcio por mutuo consentimiento: a el se refiere al Art. 55 inciso 1 “sin perjuicio de lo anterior,
el divorcio será decretado por el juez si amos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que
ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año” aclaremos un punto, no porque nos
estemos refiriendo a un divorcio por mutuo acuerdo significa que basta la voluntad de los cónyuges
para poner termino al matrimonio, en nuestro país no se acepta el divorcio por mutuo acuerdo como
si ocurre en legislaciones extranjeras y ¿ porque? Porque el legislador exige que debe concurrir un
plazo del cese de la convivencia, por lo tanto queda entregado a un hecho objetivo cual es el plazo de
un año desde el cese de la convivencia para poder invocar esta causa de termino de matrimonio por
los cónyuges entonces no vayamos a pensar que en nuestra legislación se coge un divorcio por
mutuo acuerdo, sino que solamente de forma conjunta ambos cónyuges pueden pedir al tribunal
competente al tribunal de familia que declare el término del matrimonio porque se produjo el cese de
la convivencia por el plazo establecido en la ley. Entonces los requisitos son:

1.- se debe tratar de una solicitud conjunta de los cónyuges, por eso se trata del común acuerdo
porque ambos cónyuges o de común acuerdo van a ejercer la acción de divorcio.
2.- deben acreditar que se produjo el cese de la convivencia durante el plazo de un año
ininterrumpido para lo cual tendremos que acreditar este cese de la convivencia fijando su fecha
cierta conforma lo establecen los Art. 22 y 25 de la ley de matrimonio civil. Sin perjuicio de la
disposición del Art. 2 transitorio aplicables a los matrimonios celebrados con anterioridad a esta ley.
3.- se debe presentar un acuerdo regulador de las relaciones mutuas entre los cónyuges y respecto
de los hijos conforma los señala el Inc. 2 de el Art. 55 “En este caso los cónyuges deberán
acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficientes sus

182
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de
las materias indicadas en el Art. 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el internes superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”. ¿Recuerdan otro
acuerdo que han debido presentar los cónyuges que debe ser completo y suficiente, en que materia
también lo estudiamos? Lo estudiamos cuando vimos la separación judicial que se presenta de mutuo
acuerdo entre los cónyuges y ahí el Art. 27 nos dice que debe ser completo y suficiente el Art. 55
nuevamente nos dice que este acuerdo de regulación de relaciones mutuas para con los hijos debe
ser completo y se esta refiriendo al Art. 21
Dado en materia de separación de hecho, Art. que nos hace una enunciación de las materias que
deben contemplar este acuerdo de regulación de relaciones mutuas tanto las relaciones entre los
cónyuges como para los hijos, así entonces si en ese acuerdo no se regularan alguna de las materias
indicadas en el Art. 21 el juez esta llamado a: o bien pedirle a las partes que lo complementen o bien
rechazar el acuerdo y por lo tanto rechazar la demanda de divorcio. Además el legislador nos dice
que ese acuerdo sea suficiente y nos dice que es suficiente si:
- resguarda el interés superior de los hijos
- si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura
- y establece relaciones equitativas hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

Si se dan cuenta el legislador esta pediendo que los cónyuges al momento de ejercer la acción se
preocupen de la situación de los hijos no solo desde el punto de vista de las materias que son objeto
de regulación que porque a ese rasgo alude el carácter de completo sino que en esa regulación se
mire el interés superior de los hijos y también respecto del cónyuge y básicamente respecto de la
situación económica que debe encarar este cónyuge, uno de ellos al momento de que se ponga
termino al matrimonio por el divorcio, dice relación para el futuro no para hoy día. ¿Porque de que
forma va enfrenta este cónyuge la vida desde el momento en que se ponga termino al matrimonio por
el divorcio? Lo que de una u otra forma alude a lo que conocemos como una compensación
económica.

Divorcio por petición unilateral d uno de los cónyuges: ahora es uno de los cónyuges de forma
individual ha decidido poner término al matrimonio. Y para ello manifiesta su voluntad ejerciendo la
correspondiente acción de divorcio ante el tribunal de familia competente. Para lo cual deberá
acreditar:

1.- que se produjo el cese definitivo de la convivencia matrimonial.

183
 2.- que este cese de la convivencia se ha producido por un plazo superior a tres años de forma
ininterrumpida contado desde la fecha cierta desde el cese de la convivencia y nos remitimos a lo que
ya hemos señalado respecto a este requisito.
3.- el legislador ha impuesto un requisito que el demandante el cónyuge que ejerce la acción de
divorcio haya dado cumplimiento a sus obligaciones alimenticias para con el cónyuge y los hijos
comunes pudiendo hacerlo.
Es un requisito bastante singular, primero por cuanto supone que existe una sentencia judicial
que condena a uno de los cónyuges al pago de alimentos a favor de otro cónyuge y de los hijos
comunes. Si bien el legislador no nos exige una sentencia o resolución judicial que condena a uno de
estos cónyuges al pago de los alimentos aplacamos en este punto el mismo criterio que ha sentado la
doctrina y la jurisprudencia tratándose de la obligación legal de alimentos para que llegue a constituir
una asignación…… conforma lo señala el Art. 1177 del código civil. Bastaría que ya haya una
resolución que obligue al pago de alimentos provisorios y ella ocurre luego de interpuesta la demanda
de alimentos ¿por que? Porque no se trata de la expectativa que tiene uno de los cónyuges para
obtener alimentos para el y sus hijos, se trata de que uno de los cónyuges ha debido proporcionar
alimento a los cónyuges y a los hijos comunes.

En segundo lugar porque este requisito en cuanto a su verificación Queda entregada a la parte
demandada el demandado de divorció debe solicitar al juez que verifique el hecho de que el
demandante ha cumplido con las obligaciones de alimentos. El juez no actúa de oficio en esta
materia, sino lo hace porque este requisito se configura bajo la forma de una excepción que ha sido
demandado de divorcio al momento de contestar la demanda le pedirá al juez que la rechace porque
el demandante no ha dado observancia a esta obligación. No es que en el libelo de la demanda el
demandante comience acreditando que pago los alimentos porque el demando bien podría no oponer
la excepción, puede que el demandado también le interese poner termino al matrimonio no obstante
el demandante no haber cumplido con la obligación alimenticia sino que el demandado quien tiene
que oponer esta excepción a fin de que el juez rechace la acción de divorcio. ¿Y que va a decir el
demandado? “se solicita al juez que verifique si el demandante ha dado cumplimiento a su obligación
de alimentos para con el y para con sus hijos comunes durante el cese de la convivencia” es una
excepción entonces de carácter perentoria porque hace que se extinga la acción por el no
cumplimiento de la obligación de alimentos. Se dan cuenta como el legislador ha ido reforzando la
idea de que los alimentantes cumplan con la obligación de dar alimentos. De hecho para esta
declaración de la renta y la devolución de impuesto hubo muchos que pensando que ya no recibirían
una devolución ya no la vieron en forma parcial o total por cuanto eran deudores de alimentos y con
esos dineros se procedió al pago de esos dineros que se adeudan. Al legislador si le interesa que el

184
alimentante se cumpla la obligación de pagar alimentos y acá vemos una sanción de carácter civil
que esta impuesta en materia de divorcio.

Ahora bien, el legislador pide que este incumplimiento tenga un carácter reiterado, el demandante
entonces de forma reiterada no ha dado cumplimento a su obligación de alimento, es decir, el
demandante por a lo menos dos veces no ha cumplido con la obligación de proporcionar los
alimentos que debe. Eso es reiterado, reiterado conforme al Diccionario de la lengua española es
volver a decir o hacer una cosa, por lo tanto no basta un incumplimiento sino a lo menos dos veces
en que el demandante no ha cumplido con la obligación de alimentos para con su cónyuge y los hijos
comunes. ¿Qué ocurre si esta obligación de alimentos se divide en varias prestaciones? Por ejemplo
el demandante esta obligado dentro de esta obligación alimenticia ha pagar el dividendo del bien raíz
donde viven los alimentarios, es obligado a pagar la matricula del colegio de los hijos, y esta obligado
a dar una suma de dinero que debe depositar en la cuenta del tribunal? Hay tres prestaciones y una
sola obligación ¿y si el alimentante dejara de cumplir solo una de ellas, por ejemplo deposito en la
cuenta del tribunal, pago el dividendo pero no pago la matricula del colegio de los hijos? ¿Hay
incumplimiento? Para la jurisprudencia hay incumplimiento aun en el caso donde una de las
obligaciones no se haya cumplido. Otra cuestión distinta resulta preguntarnos si ¿es necesario que
ante el incumplimiento del alimentante el alimentario haya reclamado el cumplimento del mismo,
ejerciendo las acciones tendientes a ello. Por ejemplo si el alimentario ha solicitado al tribunal que se
compela al alimentante bajo amenaza de arresto. Hoy día es reclusión lectura ¿Es necesario para
que se pueda formar esta excepción que el alimentario haya reclamado del incumplimiento del
alimentante? La doctrina y la jurisprudencia es conteste en que no. Lo que sanciona el legislador es el
incumplimiento por parte del alimentante y no ha colocado una carga en el alimentario a fin de que
este deba ejercer la acción a fin de obtener el incumplimiento forzado de la obligación, el hecho que
no lo haga no se entiende que es perdón ni condonación de la deuda, sin perjuicio de ello podemos
encontrar algunos votos de minoría en algunas sentencias judiciales en cuanto señalan que en la
medida que el alimentario pudo subsistir sin estos alimentos no se constituiría esta excepción. Pero
son votos minoritarios, la jurisprudencia de forma mayoritaria, mas bien son votos minoritarios dentro
de las resoluciones que han rechazado esta contraexcepción que ha invocado el demandante. El
demandante se defiende señalando que ante a la excepción interpuesta por el demandado señalando
que el demandado tampoco fue diligente al pedir el cumplimiento forzado de la obligación. La
jurisprudencia ha dicho de forma categórica que este no es requisito para que se acoja la excepción
planteada por el demandante. ¿Cuándo se debe dar este incumplimiento? Durante el cese de la
convivencia, es decir, nuevamente volvemos recurrir a los Art. 22 y 25 de la ley de matrimonio civil
que nos fijan cual es la fecha cierta del cese de la de la convivencia, en este periodo no antes al
legislador le interesa desde que hubo cese de la convivencia acreditado conforme lo establecen los

185
artículos 22 y 25 siempre sin perjuicio del régimen transitorio que nos determina la forma de probar
las fechas ciertas del cese de la convivencia. Pero acá se genera otro problema y es que ¿resulta
aplicable esta excepción cuando se trata de matrimonio contraído con anterioridad a la vigencia de la
nueva ley de matrimonio civil en que el cese de la convivencia se inicio antes de la vigencia de la
nueva ley de matrimonio civil y que durante ese periodo no se cumplió con la obligación de alimentos
por parte del demandante? Nosotros ya dijimos que esta causa de régimen transitorio también es
aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de matrimonio
civil, entonces ¿podría el demandado decir que se debe rechazar la acción de divorcio porque el
demandante antes de la entrada en vigencia de esta nueva ley no cumplió con su obligación de
alimentos? Lo que primero deberíamos preguntarnos es okay desde el punto de vista procesal es una
excepción porque viene a enervar la acción deducida es una excepción de carácter perentoria, pero
además desde el punto de vista civil se trata de una sanción civil es una sanción que se impone ante
el incumplimiento de una obligación de alimentos, así como hay otras sanciones de carácter civil que
se imponen ante el incumplimiento de la obligación de alimentos, es una sanción, y si es una sanción
de carácter civil no puede ser aplicada retroactivamente , aplicamos el Art. 9 del código civil “ la ley
producirá efecto para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo” por lo tanto se ha entendido por la
doctrina y la jurisprudencia que no podría invocarse la excepción bajo estos supuestos por cuanto

Quien podrá ser sujeto de la sanción ignoraba que esta conducta podría arrojar esta consecuencia
jurídica, y por ello no se aceptado que se invoque esta situación con anterioridad a la entrada en
vigencia de la nueva ley de matrimonio civil, solo sería aplicable en la medida que la conducta se ha
repetido después de la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil, porque de ahí
aplicamos el Art. 8 del código civil que nos dice que “ una vez de publicada una ley en el diario oficial
se presume que es conocida por todos” ya no habría posibilidad de alegar ignorancia de la ley
además debe tratarse de un incumplimiento injustificado, dice el legislador pudiendo hacerlo,
pudiendo cumplir con la obligación que se le ha impuesto. Se debe tratar entonces de que el
demandante quien tiene la calidad de alimentante no ha cumplido con la obligación de alimentos por
causa que le son inimputables a el, por ejemplo caso fortuito, fuerza mayor, ¿podríamos decir que en
Chaitén una persona que vivía allá dejo de cumplir de forma total o parcial su obligación de alimentos
lo hizo de forma imputable? Pareciera que no, porque hubo un caso fortuito y por lo tanto si esa
persona ha dejado de cumplir porque no ha podido obtener los recursos o si lo ha hecho a través de
los subsidios estatales y no han sido suficientes, ¿ podríamos decir que es un hecho imputable a esa
persona? No ¿o si esa persona esta enferma y se reduce su capacidad económica porque solo va a
recibir aquello que corresponde por subsidio de salud, y ustedes saben que hay un tope de 60 UF en
aquellos casos en que la recuperación sea superior a dicha cantidad. Hay pensiones alimenticias que
pueden ser de 1 millón y medio o por dos millones o mas, y si una persona enferma solo recibe 60 UF

186
¿podríamos decir que hay un hecho imputable a él? No, ¿podríamos decir que hay un hecho
imputable si se puso término a su contrato de trabajo porque hubo una reestructuración en la
empresa? Parece que tampoco, pero si será imputable si esta persona hubiera renunciado
voluntariamente a su trabajo a fin de verse privado de esa remuneración, de hecho la ley de
alimentos cuando la estudiemos la ley de alimentos la ley de abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias se pone en esta situación Entonces caso a caso el juez deberá determinar si
hay o no una causa de justificación ante el incumplimiento del alimentante pareciera que ni siquiera
es necesario a ver acreditado esta causa de justificación en el juicio de alimento, nosotros vamos a
ver que el juicio de alimentos produce cosa juzgada provisoria o formal, por cuento variando las
circunstancias que se tuvieron en vista al momento de conceder los alimentos podrá pedirse la
revisión del proceso. Parece que basta acreditar la causa en el juicio de divorcio aunque no se
hubiese pedido la modificación en correspondiente juicio de alimento. El legislador no ha señalado
que deba acreditarse ahí precisamente la causa de justificación sino que basta hacerlo en el propio
juicio de divorcio.

Dice respecto de la obligación de alimento respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes. Lo primero que vamos a aclarar es que pareciera que la expresión hijos comunes esta
demás, hoy día claramente podemos encontrarnos frente a una familia ensamblada, en que hay hijos
por parte del marido de una relación anterior hay hijos por parte de la mujer de una relación anterior y
hay hijos comunes, de este marido y de esta mujer. ¿El marido respecto de quienes se encuentra
obligado a dar alimentos? De sus hijos habidos con anterioridad y de los hijos tenidos con su mujer,
pero no de los hijos de la mujer que tuvo en una relación anterior respecto de ellos e encuentra
obligado su padre si estuviese determinada la filiación.

Bien estamos hablando de los alimentos para los efectos de oponer la excepción perentoria para
enervar la acción de divorcio. Al legislador en este caso le esta importando esta familia de carácter
matrimonial y por eso se esta refiriendo al que no ha dado cumplimiento a sus obligaciones de
alimento respecto del cónyuge demandado y d los hijos comunes, o sea le preocupa este núcleo, no
le preocupa la situación de los hijos habidos con anterioridad porque no nos dice respecto de todas
la obligaciones de alimentos porque acá podrían estar obligado a dar alimento a sus padres o a un
hermano sino que solo respecto de este grupo de obligaciones de alimento, bajo esa lógica entonces
parece que es correcto que el legislador nos diga respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes o sea los habidos con el cónyuge demandado, pero el legislador usa la expresión “y” se
vale de la conjunción copulativa “ dice no haber do cumplimento a las obligaciones alimenticias para o
con el cónyuge demandado y los hijos comunes” osea si solo cumplió respecto de los hijos y no del
cónyuge se constituye la excepción? No, estamos hablando de una expresión copulativa cónyuge

187
demandado y los hijos comunes, ese es el tenor literal de la ley la primera interpretación que
debemos realizar de la norma la doctrina y la jurisprudencia entiende que la conjunción copulativa “y
“no debe ser entendida bajo este sentido, Osea hace una interpretación mas allá de lo que es el texto
que tiene la propia ley, en sentido a la finalidad que tiene la norma. Si nosotros interpretamos
literalmente debiéramos descartar la hipótesis primera.

La cosa juzgada respecto de esta acción: un cónyuge demandante ejerce la acción de divorcio
unilateral y el demandado opone la excepción de que no ha dado cumplimento de forma reiterada y
sin causa justificada de las obligaciones alimenticias que tiene respecto de él y de los hijos
comunes durante el cese efectivo de la convivencia se ha extendido este plazo para computar el
plazo de tres años que exige el legislador. Y ante este supuesto el juez no esta mas que obligado a
rechazar la acción de divorcio. ¿Puede volver el demandante a ejercer la acción de divorcio? Se
entiende que en la medida que se acredite un nuevo plazo del cese de la convivencia se exige
nuevamente la fecha cierta del cese de la convivencia y si durante ese plazo de tres años el
demandante cumplió con la obligación de pagar alimentos si podría volver ejercer esta acción de
divorcio, porque lo que el juez esta mirando y el legislador ha impuesto es que esta obligación se
cumpla durante el plazo que sirve para acreditar el cese de la convivencia y bien podría acreditarse
un nuevo plazo para lo cual habrá que acreditar y fijar un nuevamente la fecha del cese de la
convivencia ¿ y cómo lo vamos ha hacer? Art. 22 y 25 de LMC. de hecho si una persona llegara a su
oficina y les dijera que quiere demandar y ya fijo el cese de su convivencia hace ya 4 años apenas
entro en vigencia la ley yo fije la facha cierta del cese de la convivencia porque hice una declaración
unilateral de voluntad por escritura publica y se notificó a mi cónyuge de mi voluntad, y por lo tanto
han pasado mas de tres años, ¿ y usted está obligado a pagar alimentos? Sí, y ha cumplido? No,
hace 6 meses quien no cumplo, habrá que decirle que si su cónyuge no quiere darle el divorcio será
mejor fijar un nuevo cese de la fecha de la convivencia mediante alguna de las formas que establece
el Art. 22 y 25, pero bajo el compromiso que durante estos tres años o durante el periodo que dure el
cese de la convivencia antes que ejerzamos la acción de divorcio usted debe comprometerse a
pagar fielmente los alimentos. Y sino esta dispuesto a pagarlo se podrá ejercer la acción pero bajo el
riesgo que su cónyuge ejerza la excepción de incumplimiento de la obligación de alimentos y que el
juez no podrá tomar otra medida o resolución de rechazar la demanda.

La Acción de Divorcio

Ya hemos dicho que la causa que pone término al divorcio es la sentencia firme y ejecutoriada que
declara el divorcio, en nuestro país los cónyuges no pueden de mutua voluntad decir pusimos termino
al matrimonio o ir ante una autoridad administrativa para que ponga termino al matrimonio sino que

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necesariamente debe recurrir a una instancia jurisdiccional, ante los juzgados de familia y ejercer la
correspondiente acción a fin de obtener la correspondiente sentencia. Ahí entonces que dentro del
capitulo VI que trata de l divorcio dentro de sus párrafo II que trata de la titularidad y el ejercicio de la
acción, en particular los Art. 56, 57, y 58.

¿Quines son los llamados a ejercer la acción de divorcio? De forma exclusiva los cónyuges, solo
son titulares de la acción de divorcio los cónyuges, por lo tanto solo son legitimarios activos y pasivos
valga la redundancia los cónyuges ambos pueden ejercer la acción de divorcio A MENOS QUE se
trate del divorcio que hemos llamado sanción cuando se invoque alguna de las causa en el
contemplada en el Art. 54 en que la titularidad del ejercicio de la acción queda reservada para el
cónyuge y los hijos, o sea aquel cónyuge que no hubiere dado lugar con su conducta a la causa que
se invoca para pedir el divorcio. En tal sentido se ha dicho que la inocencia de los cónyuge se tiene
cuando se es ajeno a los hechos que constituyen la causal aunque haya incurrido en otra diferente,
nosotros ya lo dijimos cuando vimos este tipo de divorcio, la inocencia o culpabilidad es respecto a los
hechos que se están invocando no otros hechos y para ese objeto habrá que traer o colación esos
otros hechos que han ocurrido. Entonces la regla general es que la titularidad corresponde ambos
cónyuges salvo que se invoque una causa del Art. 54 en que queda reservada la acción y el ejercicio
al otro cónyuge inocente.

Capacidad: por regla general todos los cónyuges tiene plana capacidad para ejercer la acción de
divorcio, sin perjuicio de ello el Art. 58 nos viene a indicar que el cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación son hábiles para ejercer por si mismo la acción de divorcio sin perjuicio de
actuar mediante su representante.
El legislador se pone en la situación de l menos de edad osea aquel cónyuge mayor de 16 años de
edad que tiene edad nubii, es menor de edad menor de 18 años, porque si bien tiene capacidad
matrimonial no tiene plena capacidad en el mundo del derecho.. Sin bien se ha puesto término a la
patria potestad igual ese menor adulto esta sujeto a un curador. Y por ello ese menor debiera actuar
a través de su representante o bien autorizado por su representante. Pero el legislador ha autorizado
como se trata de una acción de carácter personal propia del derecho de familia de personal le ha
dado capacidad para ejercer por si mismo esta acción.
El interdicto por disipación: llama la atención porque ya sabemos que para ser interdicto por
disipación se supone que hay una sentencia judicial que lo ha declarado en este sentido y que esta
declaración lo ha convertido en un relativo incapaz dice relación con el ámbito patrimonial no en el
derecho de familia. No vimos como ninguna causa de prohibición el ser interdicto por disipación.
¿Entonces porque el legislador lo ha señalado de forma expresa si de la lectura de distintas normas
del CC, Art. 452, Art. 445 y Art. 447 se llega ala conclusión que la incapacidad es solo para efectos

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patrimoniales? Y la acción de divorcio no es una acción de carácter patrimonial es una acción propia
del derecho e familia y por lo tanto no tendría incapacidad para ejercerla.
Entiendo que el legislador lo ha señalado de forma expresa básicamente por cuanto dentro de este
juicio se van a ventilar cuestiones de índole patrimonial y entonces a fin de evitar dudas acerca de
cuando tiene capacidad y cuando no, ha en los aspectos matrimoniales tiene capacidad y en los
patrimoniales no entonces el legislador le ha dado plena capacidad para ejercer la acción contadas
las implicancias que ello suponga. Por cuanto el art227 del COT señala que “ los interesados ( los
cónyuges) de común acuerdo pueden solicitar al juez que conoce el procedimiento de divorcio que
liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los
cónyuges” y ahí entramos a ver cuestiones netamente de carácter patrimonial.

Es una acción de carácter irrenunciable en tal sentido el Art. 57, se trata de una norma del derecho
privado pero que tiene el carácter de ser norma de orden publico y por lo tanto no podemos aplicar en
esta materia lo preceptuado en el Art. 2 del CC, cualquier que sea la forma en que los cónyuges
hayan celebrado matrimonio los cónyuges pueden ejercer la acción de divorcio. No se renuncia a esta
acción por optar por una u otra forma de celebrar el matrimonio.

En cuarto lugar es una acción de carácter imprescriptible no se extingue por el transcurso del
tiempo, por ejemplo se fijo fecha de convivencia hoy día y solo se viene a ejercer la acción de divorcio
en 20 años mas, porque ambos o uno de los cónyuges no están interesados en ejercer la acción, aun
así la acción no prescribe siempre que este plazo de cese e convivencia haya transcurrido de forma
ininterrumpida.

Finalmente la acción de divorcio se extingue por la muerte natural o por la declaración de muerte
presenta transcurridos que sean los plazos en la ley. Podría haberse fijado hoy día la fecha cierta de
la convivencia y tres días antes del plazo establecido para ejercer la acción de divorcio muere el
cónyuge o se cumplen los plazos establecidos en la ley con posterioridad.

¿Qué pasa si hay reanudación de la vida en común entre los cónyuges? Nuestro legislador guarda
silencio al respecto. (Nosotros ya sabemos lo que significa la reanudación de la vida en común entre
los cónyuges lo estudiamos cuando vimos la separación judicial) el Art. 55 en su inciso final nos dice
que “la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con animo de permanencia, interrumpe el
computo de los plazos a que se refiere este articulo. Habrá que aplicar en este caso las reglas
generales de la materia así trascurridos los plazos acerca de la fecha cierta del cese de la
convivencia y no se ha ejercido ala acción de divorcio y hay reanudación de la vida en común se
interrumpido el plazo y habrá que fijar nueva fecha cierta del cese del a convivencia. Si la

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reanudación se produce una vez que se ha ejercido la acción de divorcio habrá que estar a las
normas propias del derecho procesal a fin de que se tenga por desestimada la acción, a ver:
 Se presentó la demanda y se produce la reanudación antes de la notificación se podrá entonces
retirar la demanda
 Si reproduce después de la notificación se podrá desistir de la demanda.
 Se produce después notificada y hay inactividad de las partes habrá abandono de procedimiento.
 Se produce después de la sentencia que declara el divorcio, en ese caso ya no son cónyuges son
divorciados y esa reanudación no produce ningún efecto salvo hacer una vida en común, una
unión estable, una unión de hecho y por lo tanto están obligadas a contraer nuevamente
matrimonio.

Efectos de la declaración de divorcio:

Vamos a distinguir en primer lugar el momento en que se produce los efectos y necesariamente
vamos a distinguir los efectos entre los cónyuges y respecto de terceros.

Art. 59: “el divorcio producirá efecto entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia
que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, por lo que podrán volver
a contraer matrimonio”.

Entre los cónyuges entonces los efectos del divorcio se producen desde que hay una sentencia
firme y ejecutoriada que declare el divorcio ¿producen todos los efectos del divorcio entre los
cónyuges desde que hay sentencia firme y ejecutoriada? no, los plenos efectos entre los cónyuges se
van a producir cuando esta sentencia firme y ejecutoriada sea subincrita al margen de la inscripción
del matrimonio, ¿por qué? Porque solo en ese instante se cambia de estado civil cual es el de
divorciado y se puede contraer nuevamente matrimonio.

Respecto de los terceros es oponible la sentencia que declara firme y declara el divorcio a los
terceros desde el momento es que es subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial,
requisito de publicidad.

Que efectos produce en particular el término del matrimonio por sentencia que declare el
divorcio.

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 El primer efecto esa este que es causa de termino de matrimonio, estamos frente a una causa que
en razón de hechos ocurridos con anterioridad y que son distintos de la muerte de la cónyuges tienen
la capacidad de poner termino al matrimonio. Este es el gran efecto. A consecuencia de este gran
efecto se van a producir los demás como es respecto al estado civil se adquiere un nuevo estado civil
cual es el de divorciado. Respecto de los impedimentos para contraer matrimonio se recupera el ius
conubii por cuento el divorciado puede volver a contraer matrimonio. Y cesa en consecuencia la
incapacidad de vinculo matrimonial o impedimento de ligamen a que hace alusión el Art.5 Nº 1 LMC.
Sin perjuicio que resulta plenamente aplicable la prohibición de segundas nupcias contempladas en
los Art. 128 y 124 del CC.

El parentesco por afinidad se mantiene y por lo tanto aplicamos el Art. 31 Inc. 1 del CC y dice que
hay parentesco por afinadas el que existe en una persona que esta o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer y por lo tanto se mantiene un impedimento de parentesco en
virtud del cual no se puede contraer matrimonio entre los ascendientes o descendientes por afinidad
que es el caso que nos preocupa en este instante.

¿Qué efectos produce en el tiempo? Bueno la sentencia que declara el divorcio es de carácter
constitutiva no declarativa y por lo tanto solo produce efectos para el futuro. En tal sentido el Art. 53
LMC, nos indica que el divorcio si bien pone termino al matrimonio no afecta en forma alguna la
obligación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, porque acá no nos
vamos a preocupar del origen hubo o no hubo matrimonio, claramente hubo matrimonio y ese
matrimonio terminó por divorcio. Distinto con lo que ocurre con nulidad nosotros podríamos distinguir
si hubo o no matrimonio porque la nulidad produce efecto retroactivo, la sentencia que declarar el
divorcio es constitutiva no declarativa por lo tanto todos los efectos propios del divorcio se producen
desde el momento de la sentencia este firme y ejecutoriada hacia el futuro. Ej.: si la persona se caso
tres días antes a que venciera el plazo de ejecutoriedad de la sentencia esta persona era incapaz
para contraer matrimonio por cuanto le afectaba el incapacidad de vinculo matrimonial no disuelto.
¿Cuando podemos contraer matrimonio? Cuando la sentencia se encuentra firme y ejecutoriada y
además subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, solo en ese momento va a producir
efecto ese divorcio respecto del vínculo matrimonial.

No hay vínculo matrimonial dijimos que es el principal efecto, por lo tanto terminaron los regimenes
patrimoniales:

192
1. Perdieron la calidad de herederos los cónyuges ya no podrán heredar respecto del otro ni como
herederos ab intestatio o legitimarios porque ya no son cónyuges. Son divorciados

2. pierden la calidad de alimentante y alimentario recíprocamente porque ya no son cónyuges quien

tiene la calidad de alimentante y alimentario entre otros son los cónyuges no son los divorciados
entre si. Si se había constituido un bien raíz familiar a favor de este cónyuge que ya lo dejó de
ser se puede pedir la desafectación de ese bien por parte de ese cónyuge hoy día el divorciado
que es dueño de ese bien que había sido afectado como familiar. Porque solo fue consecuencia
de que el matrimonio haya terminado. Sin perjuicio que también vamos a aplicar las normas
propias de la donación, Art. 172 y 1790. en cuento se pueden revocar las donaciones hechas al
otro cónyuge bajo ciertos supuestos tanto por el otro cónyuge como por terceros.

Y finalmente en materia de adopción si se hubiese iniciado el procedimiento antes de la declaración

de divorcio, solo se podrá continuar con ella en la mediad que se acredite que la adopción resulta
conveniente par el interés suplir del adoptado.

¿Qué pasa con el divorcio que se obtiene en el extranjero? En la LMC en su capitulo 8 que trata
de la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencia extranjeras. En particular se refieren al
divorcio los Art. 80 y 84. Este capitulo es íntegramente un capitulo propio del derecho internacional
privado pero bien vale la pena tener en consideración algunas cuestiones:

1. el divorcio queda sujeto la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la

acción, esta disposición es propia del derecho internacional privado que nos obliga a buscar cual
es la conexión de la relación jurídica para determinar cual es la ley que resulta aplicable. En este
sentido se ha señalado que la ley que resulta aplicable dependerá de la legislación a la que esta
sujeta la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Un matrimonio celebrado en
chile que es reconocido posteriormente. “un matrimonio celebrado en Chile que es reconocido
posteriormente en un país extranjero” parece que el punto de conexión lo será también esta
legislación extranjera que ha reconocido el matrimonio celebrado en Chile.

2. la ley que rige el divorcio es la misma ley que va a regular los efectos que produce el divorcio, en
otras legislaciones pudiésemos encontrar algunos efectos distintos a los que nosotros hemos
enumerado, por lo tanto la ley que regula el divorcio también regulara los efectos que se van a
reconocer a este divorcio.

193
 3. las sentencias de divorcios dictadas por tribunales extranjeros para producir efectos en chile
quedan sujetas al trámite del execuator regulado en el CPC, aplicamos regla general a fin de que
se obtenga el reconocimiento en nuestro país de sentencias de divorcios dictadas por tribunales
extranjeros.

4. casos en que se pude desconocerle valor de un divorcio:

 Si se invoca un divorcio que no ha sido declarado por medio de sentencia judicial. El legislador
estrechamente nos ha dicho que no tiene valor en chile el divorcio que no ha sido declarado por
resolución judicial, no tiene valor en chile el divorcio que se haya declarado en sede administrativa.
Porque no tiene facultad jurisdiccional.
Y el divorcio obtenido en el extranjero por mutuo cuerdo entre los cónyuges: porque en nuestro
país solo se va a reconocer valor al divorcio obtenido por sentencia judicial o resolución judicial.
Por ello en chile se va a desconocer cualquier otra forma de haber obtenido el divorcio.

 Porque el divorcio se opone de una manera al orden público económico, es el tribunal que conoce del
execuator, la corte suprema la que determinara caso a acaso que divorcio se opone al orden público
nacional.

 Si la sentencia de divorcio se obtuvo conforma a fraude a la ley Art. 83 Inc. 4. ¿cuándo habría fraude
ala ley? Conforme al Art. 83 Inc. 4 se trata de una presunción de derecho cuando se reúnen los
siguientes requisitos:
1. se trata de una sentencia de divorcio declarada por un tribunal extranjero.
2. que los cónyuges hayan tenido domicilio en chile durante cualquier de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar en el caso que ambos aceptan que el cese de la convivencia
se produjo en ese lapso o hubiesen tenido domicilio en chile durante el plazo de 5 años
anteriores a esta sentencia si discrepan respecto del plazo del cese de la convivencia.

Lo que el legislador pretende evitar es que un matrimonio que se rige por la ley chilena burle la ley
y fuera a un país donde se exigen menores plazos o no se exigen plazos a fin de obtener el divorcio.
Porque este matrimonio sujeto a la ley chilena va a tratar que este matrimonio produzca efectos en
nuestro país. Y por eso considera que hay fraude a la ley, o sea se ha tratado de evitar que estando
sujeto a nuestro ordenamiento jurídico recurriendo a un ordenamiento jurídico extranjero si se
acredita que los cónyuges han tenido domicilio en chile durante los plazos indicados tres años o 5
años según corresponda.

Con esto termina el divorcio.

194
 La nulidad como causa que pone termino al matrimonio

Dijimos que nos alejábamos de la enumeración del Art. 42 acerca de las causa de término del
matrimonio porque las habíamos agrupado en:

Las causas que suponen un matrimonio validamente celebrado y que podían terminar por hechos
que sobrevenían ala celebración del matrimonio como muerte en sus distintas formas, divorcio por
sentencia firme y ejecutoriada y aquellas formas que suponen que desde el inicio el matrimonio ha
nacido como
Cuál es la causa en que el matrimonio termina por sentencia firma de nulidad.
17-07-08
Nulidad causa de término del matrimonio

Hemos dicho que el artículo 42 LMC, en su título 3 nos indica que es causa de término de
matrimonio la sentencia firme de nulidad y dijimos nosotros que en razón de hecho íbamos a
estudiarlo en último lugar, por cuanto es la única causa que supone que el matrimonio que se ha
celebrado nace con un vicio. Luego de estos tres casos hemos dicho ocurre el suceso con
posterioridad a la celebración del matrimonio que puede provocar su término, la nulidad no, supone al
momento de celebrar el matrimonio, ese vicio supone que nazca un acto jurídico viciado, enfermo
podríamos decir, un acto jurídico anulable y de ahí que vamos a estudiarlo separados de las otras se
causas que son la muerte natural, la muerte presunta trascurrido los plazos establecidos por la ley y
el divorcio.
La nulidad se encuentra regulada en el capítulo 5 LMC articulo 44 a 52 ambos inclusive, es el propio
artículo 44 que nos señala cuáles son las causas que permiten invocar la nulidad del matrimonio, en
este sentido ya este articulo nos indica que se trata de una enumeración de carácter taxativa, son
sólo esas causas las que permiten invocar la nulidad del matrimonio, por cuanto siendo la nulidad una
sanción civil que se dispone su interpretación debe ser de derecho estricto de forma restrictiva y no
admite analogía, más aún nos reitera este inciso del artículo 44 que dichas causas deben existir al
momento de la celebración del matrimonio, es la regla general en cualquier tipo de nulidad, el vicio
debe ser concordante con el nacimiento del acto que resulta ser anulable cualquier hecho posterior
devenir en otra consecuencia jurídica, pero no en la nulidad del matrimonio.
¿Qué causas? El legislador nos indica que las causas de nulidad dicen relación con los requisitos
de validez del matrimonio así entonces será causa de nulidad el que celebrare un acto en
contravención a las normas de capacidad en el ámbito matrimonial, es decir, si nos encontramos
frente a un requisito de carácter, este va a ser sancionado con la nulidad del matrimonio, nos estamos

195
refiriendo en particular a los artículos 5,6,7 de la LMC también se da la sanción de nulidad tratándose
de un matrimonio en que no ha habido consentimiento libre y espontáneo por cuanto uno de estos
vicio implica sanción al artículo 8 LMC, agrega el artículo 45 que además es causa de nulidad en que
el matrimonio no se celebra ante un número de testigos hábiles conforme lo establece el artículo 17 si
recuerdan nosotros dijimos que este era el único requisito establecido dentro de las formalidades
exigidas por la ley para la celebración del matrimonio cuya omisión significaba la nulidad del mismo,
los otros requisitos de existencia su omisión tendrá una sanción distinta que en ningún caso será la
nulidad .
Cabe tener presente que conforme lo señala el artículo 2 transitorio en su inc.2° al momento de
entrar en vigencia la nueva ley de matrimonio civil los matrimonios celebrados con anterioridad a esta
vieron privado la posibilidad de pedir la nulidad del vinculo matrimonial invocando la incompetencia
del oficial del registro civil si ustedes recuerdan que antes de esta ley la forma habitual de poner
término al matrimonio, era mediante la declaración de nulidad matrimonial fundada en la
incompetencia del oficial del registro civil, ya fuere porque se decir que el oficial no era el del domicilio
o de la residencia durante el plazo legal que tenía unos u otro contrayente cabe celar que en este
caso era abiertamente un fraude a la ley por cuanto las parte, los abogado e incluso los jueces de una
u otra forma se prestaban para configurar esta causa cuando muchas veces no era efectiva en los
hechos pero no había otra causa de poner término al matrimonio por que no existía la institución del
divorcio en nuestro ordenamiento jurídico, siendo entonces coherente, al momento de establecerse la
nueva ley de matrimonio civil surge una nueva forma de poner término al matrimonio que es el
divorcio y allí en razón que la nueva ley, operando con efecto retroactivo vino a señalar que los
matrimonio no podrían invocar esta causa de nulidad por eso hasta antes de la entrada en vigencia
hubo que separa alguna decisiones hubieron personas que pensaron que configurar el divorcio le iba
a tomar más tiempo y si iniciada la causa antes del 18 de noviembre 2004 o quedaban sujeto a la
nueva ley bajo el estatuto de divorcio porque es interesante porque el artículo 2 transitorio en su inc. 2
nos dice que los matrimonio celebrado con anterioridad a la entrada de vigencia de la ley, quedan
sujeto respecto de sus formalidades y requisitos externos así como las causas de nulidad que su
omisión origina por la ley vigente al tiempo de contraerlo. Es decir, la ley de 1884 salvo por la causa
de nulidad de incompetencia del oficial del registro civil, entonces ese matrimonio celebrado con
anterioridad queda sujeto hoy en día si quisiera pedir esa sanción civil respecto del vinculo a la
legislación al tiempo de la celebración del matrimonio la ley de 1884 menos en esta causa.
La nulidad de matrimonio debe ser judicialmente declarada, mientras la nulidad no se declarare el
matrimonio surtirá todos y cada uno de sus efectos, estamos frente a lo que en doctrina se llamaría
un acto anulable, en nuestro derecho casos muy escasos opera la nulidad de pleno derecho, todos
los demás se requiere la declaración del tribunal de justicia que constate la existencia del vicio y por
lo tanto declare la nulidad del acto o contrato; en razón de ello necesariamente vamos a encontrarnos

196
 con una acción de nulidad, los titulares, las personas que pueden pedir la nulidad deberán ejercer la
correspondiente acción ante los tribunales de justicia con la finalidad de poner término al matrimonio.
Esta acción de nulidad de matrimonio tiene las siguientes características:
1. es una acción de derecho de familia y por lo tanto es incomerciable, irrenunciable, no cabe el llamado
a conciliación, ni puede someterse a arbitraje.
2. es imprescriptible por regla general
3. solo son titulares los presunto cónyuges por regla general
4. solo se puede ejercer en vida de los cónyuges por regla general

Estas tres últimas características si se dan cuenta admiten excepciones, no son características
absolutas:

Dijimos que la acción era de carácter imprescriptible, ó sea por regla general en cuanto al
matrimonio en cualquier momento no importa el tiempo que haya transcurrido se puede pedir la
nulidad del matrimonio, de ahí entonces que matrimonios que en 30, 40, 25, 10,20 años podrían pedir
la nulidad de su matrimonio que este nació viciado al momento de su celebración, esa es la regla
general y así o señala expresamente el artículo 48 ,pero también reconoce excepciones dada en esta
misma disposición nos dice que :
1.- La acción de nulidad prescribe en un año cuando la causa que se invoca es la falta de testigos
hábiles, este plazo de un año se cuenta desde la fecha de la celebración del matrimonio, claro el
legislador dijo no vaya hacer que elimine la causa de incompetencia del oficial de registro civil , para
crear una nueva causa que sea invocada de forma genérica cual es la plana identidad de los
testigos .por ello entonces si se puede legar la nulidad por omisión a este requisito dentro del plazo
de un año desde la celebración del matrimonio .
2.- el plazo de 3 años desde que desparece el vicio de error o la fuerza,
3.- prescribe en 1 año desde la muerte del cónyuge enfermo, cuando se trate de la celebración de
un matrimonio en artículo de muerte.
4.- prescribe en 1 año tratándose de un matrimonio celebrado con impedimento de vinculo
matrimonial no disuelto, el plazo se cuenta desde el fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, aquí
la verdad es que el matrimonio ya termino por muerte de uno de los cónyuges pero lo que sucede es
que estamos frente a un persona que muere y tiene dos matrimonios por lo tanto hay dos cónyuges
sobrevivientes hay herederos por ambas líneas.

Entonces el legislador permite en este caso alegar la nulidad del matrimonio a fin de dejar vigente
sólo uno de esos matrimonios.

197
 ¿Quiénes son titulares de la acción de nulidad?

Por regla general son titulares de la acción de nulidad de matrimonio los presuntos cónyuges,
nótese la precisión del legislador en este punto habla de los presuntos cónyuges o sea quienes
aparentan ser cónyuges entre sí, esa es la regla general solo ellos pueden invocar y ejercer la acción
de nulidad, es lógico ellos son los que se encuentran unidos por el matrimonio que está viciado y son
ellos los que deben manifestar su interés en que este termine, pero ello reconoce excepciones:
1.- si se trata de una persona que es menor de 16 años de edad puede ejercerse la acción por
cualquiera de los cónyuges o por sus ascendientes o sea se trata de el caso de una persona que
contrae matrimonio si tener la edad núbil para hacerlo estamos hablando de un menor de 16 años de
edad, pero alcanzada esa edad es decir los 16 años de edad por parte de ambos contrayente en el
caso que ambos hayan sido menores o por aquel que haya sido menor de edad la acción se radica
solo el aquel que contrajo matrimonio sin tener edad núbil.
2.- tratándose de un vicio del consentimiento corresponde la titularidad de la acción aquel que fue
víctima aquel que sufrió el error o la fuerza,
3.-tratándose de un matrimonio en articulo de muerte el legislador indica que la acción también
corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto o sea la corresponde al difunto cónyuge
supérstite como también a los herederos del cónyuge difunto, entendemos que el cónyuge que murió
y que en razón de su enfermedad se contrajo el matrimonio en articulo de muerte por eso se
acuerdan cuando se contare el matrimonio en articulo de muerte el oficial del registro civil debe
consignar quien de los cónyuges esta afecto a el peligro de muerte precisamente para evitarnos
después un conflicto respecto de la titularidad de la acción.
4.- tratándose de los impedimentos de parentesco y el impedimento del artículo 7 que dice relación
con el consentimiento estando condenado o siendo procesado por el delito de la muerte de su
cónyuge en este caso la ley concede un acción de carácter popular cualquier persona puede pedir la
nulidad en el solo interés de la moral y de la ley. Un criterio novedoso tratándose de una acción de
familia ya habíamos que la titularidad se extiende a los herederos, pero más que mal los herederos
son familia existe un lazo de parentesco aquí cualquier persona invocando el interés de la ley y la
moral puede pedir la nulidad de matrimonio y recordemos que la nulidad es indistibles y la nulidad del
artículo 7 no esta dentro de las que el legislador a determinado un plazo de prescripción.
La acción por regla general sólo se puede intentar mientras vivan ambos cónyuges, lógico si uno a
muerto la causa de término es precisamente esa, no es necesario entonces invocar la causa de
nulidad del matrimonio, salvo en razón de la propia naturaleza el matrimonio celebrado en articulo de
muerte, recién veíamos en este caso los herederos del difunto también son titulares de la acción, por
ello entonces podrían ejercer la acción a la muerte de este cónyuge enfermo o bien que se trate un
matrimonio celebrado en que existen impedimentos de vinculo matrimonial no disuelto, en que

198
también podrán ejercer la acción el cónyuge anterior o sus herederos. Si se dan cuenta entonces esto
es bastante estructurado, aquí las reglas son claras, no dan lugar a especulación: titularidad,
momento en que se ejerce la acción, normas de prescripción y hay que manejarlas cada una porque
tienen varias excepciones que viene a afirmar y confirmar la regla general.
Declarada la nulidad de matrimonio por sentencia firme o ejecutoriada esta sentencia debe ser sub-
inscrita al margen de la inscripción del matrimonio se trata de una formalidad de publicidad, por
cuanto a contar de ese momento resulta oponible a los terceros, la nulidad va a producir todos sus
efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, sin perjuicio de
lo que el legislador previene respecto de determinadas materias es una diferencia de lo que ocurre en
materia de divorcio si ustedes recuerdan el divorcio también supone una sentencia firme y
ejecutoriada que lo declare , pero si bien produce efectos desde ese momento bien vimos nosotros
que a lo menos 2 efectos quedan suspendidos hasta la suscripción en la partida de matrimonio
¿cuales efectos?
1.- el estado civil solo se modifica y se altera a un nuevo estado civil de divorciado después de la
subscripción.
2.- solo después de la subscripción puede volver a contraer matrimonio.

No ocurre lo mismo tratándose de la nulidad de matrimonio, tanto así que si estamos frente a un
sentencia firme o ejecutoriada , si aun no habiéndose subscrito la misma al margen de la inscripción
del matrimonio si se contrajera en el ínter tanto un nuevo matrimonio se dan cuanta cual es el Inter.
Tanto, la ejecutoriedad existe pero no se inscribió, si el matrimonio trascurre en ese tiempo, no hay
vinculo previo que pueda afectar la validez de este nuevo matrimonio, porque existiendo sentencia
firme o ejecutoriada, la nulidad produce sus efectos.

¿Cuál es el principal efecto de la nulidad?

1.-Poner termino al matrimonio si, es una causa de termino de matrimonio, pero ¿cuál es el efecto
que produce? Tiene efecto retroactivo esa es la gran diferencia también con las otras tres causas y
por lo tanto estos presuntos cónyuges declarada la nulidad de su matrimonio deben volver al estado
anterior al que se encontraron antes de la celebración de matrimonio ¿hubo matrimonio? No, no hubo
matrimonio ese es el efecto retroactivo, Pedro y María nunca estuvieron casados porque se declaro la
nulidad de su matrimonio articulo 50inc 1se dan cuenta no hay matrimonio ese es el gran efecto que
produce la nulidad, la característica de la nulidad en derecho patrimonial, como en derecho de familia
que estamos viendo es que produce efecto retroactivo por lo tantos esa personas vuelven al estado
anterior que tenían antes de celebrar el matrimonio por ejemplo: el estado civil de soltero, viudo,
divorciado porque esa es la calidad que tenían antes de la celebración del matrimonio.

199
 Sin perjuicio de que para que sea oponible debe ser sub-inscrita al margen de la inscripción del
matrimonio, y porque hay efecto retroactivo declarada la nulidad del matrimonio no hay vinculo
matrimonial no disuelto y ni se cometió bigamia, si esta persona contrajo un segundo matrimonio
estando previamente casado, recuerdan cuando vimos nosotros el impedimento de ligamen vinculo
matrimonial no disuelto y dijimos nosotros que suele ocurrir es que cuando se invoca la nulidad del
segundo matrimonio, existe el impedimento de ligamen lo que se hace es primero alegar
judicialmente la nulidad del primer matrimonio porque si el primer matrimonio es nulo no existió o
produjo ningún efecto, las partes retornaran al estado anterior.

2.- Si no hay matrimonio ¿hay parentesco por afinidad? No, porque el parentesco por afinidad se
construye respecto del cónyuge con los parientes por consanguinidad con el otro, y dice el que esta o
a estado casado, el uno con el otro, en la nulidad ¿ha estado casado? No, por lo tanto hay
parentesco por afinidad ente los consanguíneos del presunto cónyuge otra diferencia con el divorcio
en que si hay parentesco por afinidad porque si hubo matrimonio, se dan cuenta porque hay que
estudiarlos de forma separada en la muerte ¿hubo matrimonio? Su hubo matrimonio, hay parentesco
por afinidad y esto es importante porque el parentesco por afinidad puede constituir un impedimento
para contraer matrimonio, no pueden contraer matrimonio los parientes por afinidad en toda la línea
recta por lo tanto ahí tenemos un punto de importancia.

3.- Ya no son cónyuges, nunca fueron cónyuges por lo tanto no tienen la calidad de heredero, de
legitimario.

4.- No hubo sociedad conyugal, por lo tanto se entiende que se formó una comunidad de bienes
entre los cónyuges, ni hubo régimen de participación en los gananciales por lo tanto hay ganancias
que repartir, porque no hubo nada.

5.- Si hubo capitulaciones matrimoniales estas caducan porque el hecho del cual dependen que es
la celebración del matrimonio no se produjo porque el matrimonio fue declarado nulo.

Y en sentido estricto una consecuencia que debiera llevar la nulidad el matrimonio es que los hijos
nacidos dentro del matrimonio, pasan a ser hijos de carácter extramatrimonial hay día podríamos
decir que mayor importancia no tienen salvo a la categoría a la cual quedaría sujeto este hijo, el
problema es que hasta el año 1999 no se tenía la calidad de hijo extramatrimonial sino que se tenía la
calidad de hijo ilegitimo y se pasaba a hacer hijo natural, porque el matrimonio de los padres no
existió, ahora la ley de matrimonio civil lo ha solucionado frente a un matrimonio simplemente nulo,
nos dice que la nulidad del matrimonio no afecta en nada la filiación entre los hijos dice el inc. final del

200
articulo 51 con todo la nulidad no afectara ya la filiación determinada de los hijos aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.
La situación que afecta a los hijos dentro de un matrimonio simplemente nulo, se produce desde que
se celebra el matrimonio y desde que el matrimonio pudo ser declarado simplemente nulo, o sea,
estamos hablando de las primeras regulaciones del matrimonio en cuanto se admitió la posibilidad de
que este pudiese terminar por nulidad aplicado el efecto retroactivo de esta uno de los principales
efectos que producía es que estos hijos son nacidos dentro de un matrimonio perdían su carácter de
legitimo, por ello ya para el siglo XII los intérpretes como oma barco, Bieza y la doctrina del derecho
canónico y van a venir a normar lo que conocemos como el matrimonio putativo o el matrimonio nulo
putativo, putativo es aparente estamos frente a un matrimonio nulo aparente ¿qué quiere decir ello?
que es ese matrimonio putativo le vamos a reconocer efectos civiles, resguardando especialmente las
relaciones entre los cónyuges y para con los hijos nacidos dentro del matrimonio o sea cuando
estamos frente a un matrimonio nulo putativo, vamos aplicar la regla general, ese matrimonio si bien
fue declarado nulo va a ser putativo vamos a decir que produjo efectos civiles ¿hasta cuándo? hasta
que ambos cónyuges perdieron su buena fe y esta por regla general ha de ocurrir al momento de
presentar la demanda de nulidad, esto significa que desde que se celebró hasta que se contestó la
demanda de nulidad el matrimonio produjo efectos civiles, existió por lo tanto la putatividad del
matrimonio, no es otra cosa que una excepción a el efecto retroactivo de la sentencia que declara la
nulidad del matrimonio porque viene a excepcionar este efecto. Si nosotros estamos viendo un
matrimonio simplemente nulo hay efecto retroactivo nunca hubo matrimonio, si estamos frente aún
matrimonio nulo putativo o matrimonio putativo el matrimonio si existió, pero tuvo efectos civiles, pero
desde que se celebró hasta la perdida de la buena fe por ambos cónyuges, por regla general al
momento en que se contesta la demanda de nulidad, por que el legislador viene a proteger la teoría
de la apariencia jurídica, aquí hubo una apariencia de matrimonio, hubo la apariencia de dos
personas como cónyuges entre sí, aquí nacieron hijos amparados bajo esta institución insisto, la
situación de los hijos se entendía aún más cuando perdían el carácter de hijo legitimo pasaban a
hacer hijos ilegítimos de carácter natural y por lo tanto se veían desamparados no solo sus derechos
hereditarios sino que también los personales entre la filiación padre e hijo. Nuestro legislador recoge
la figura del matrimonio aparente o putativo y lo hizo originalmente en el código civil regulado la
situación el artículo 122 del código civil que fue derogado por la nueva ley de matrimonio civil, quien
vino a dar la normas del matrimonio nulo putativo en los articulo 51 y 52, por lo tanto no encontrando
en el código civil no significa que nuestro legislador lo desecho sino que lo vino a regular donde
parecía más conveniente, dentro de la LMC y dentro del capítulo de nulidad por que antes lo
encontrábamos en la ley 1874 regulaba todas las normas de nulidad, pero no había referencia al
matrimonio nulo putativo entonces teníamos que ir al código civil ¡aquí está el matrimonio nulo
putativo, así se estructura¡.

201
 Requisitos del matrimonio nulo putativo

Yo les voy hablar del matrimonio nulo o simplemente putativo, porque el matrimonio que es putativo
no produce efecto alguno, pero puede producir efectos en determinada época, después que se perdió
la buena fe ese matrimonio dejo de producir efectos civiles. 4 son los requisitos que deben concurrir
para estar frente aún matrimonio nulo putativo.

1.- que se trate de un matrimonio nulo, ustedes dirán, pero profesora obvio, estamos hablando de la
nulidad del matrimonio, si es obvio pero con ello queremos poner y hacer hincapié, en que si se
tratara de un matrimonio inexistente no hay putatividad de matrimonio y por ello entonces debemos
conocer necesariamente, cuales son los requisitos de existencia del matrimonio y cuales son
requisitos de valides del matrimonio, porque si lo que estamos invocando es una causa que
constituye requisito de existencia del matrimonio, la sentencia judicial que la declare va establecer la
inexistencia del mismo, por lo tanto quedamos fuera de la posibilidad de amparando bajo la existencia
de un matrimonio putativo.

2.- que se haya celebrado o ratificado ante oficial del registro civil, es el oficial del registro civil en
que se haya celebrado o ante quien su haya ratificado el matrimonio el que da esta apariencia de la
existencia de un matrimonio, nuevamente se dan cuanta? Que no basta haber celebrado el
matrimonio ante una entidad religiosa de derecho público si no hay ratificación ese matrimonio no
existió, no hay putatividad.

3.- buena fe a lo menos por parte de uno de los cónyuges, este es el requisito de la esencia el
matrimonio nulo putativo, uno o ambos cónyuges al momento de celebrara el matrimonio actuado de
buena fe por ello entonces se viene a proteger la apariencia de buena fe de uno o ambos cónyuges.

¿Qué vamos a entender por buena fe?

La ley de matrimonio civil no nos dice que se entiende por buena fe en materia matrimonial, pero
valiéndonos del código civil, podemos recurrir a una norma dada en materia posesoria que nos dice
cuando el poseedor se encuentra de buena fe y nos dice el artículo 706 inc.1° la buena fe es la
conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo
otro vicio, bueno tomando este concepto podríamos decir, que la buena fe en materia matrimonial es
la conciencia que tiene a lo menos uno de los contrayentes de estar celebrando un matrimonio exento

202
de vicios, el articulo 52 en materia de buena fe nos dice que se presume la buena fe y la justa causa
de error , salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia, se
pone término a una discusión que existía en esta materia por cuanto con anterioridad a la dictación de
la nueva ley de matrimonio civil debía o no ser objeto de prueba la buena fe, en el juicio de nulidad de
matrimonio para así en consecuencia poder configurar la inscripción del matrimonio nulo putativo, la
mayoría de la doctrina señalaba que en esta materia se debía aplicar la presunción de buena fe, que
si bien se encuentra dada en materia posesoria en el artículo 707, existe consenso en que tiene
carácter de principio general del derecho que inspira a todo nuestro ordenamiento jurídico por ello se
decía en consecuencia no a de probarse la buena fe para estar frente a un matrimonio nulo putativo,
porque la ley presume que ambos cónyuges han contraído matrimonio de buena fe. La posición
minoritaria es de Claro Solar quien siguiendo la doctrina francesa señalaba que se trata el matrimonio
putativo de una institución de carácter excepcional, o sea frente aún matrimonio la regla general es
que estamos frente un matrimonio nulo putativo y excepcionalmente frente un matrimonio nulo
putativo y por ello entonces debía ser objeto de prueba todo los requisitos necesarios para
conformarla, hoy día la discusión a terminado, por cuanto el legislador de forma expresa nos señala
que la buena fe se presume por lo tanto en nuestro ordenamiento jurídico hoy día cuando un
matrimonio es declarado nulo y dado que se presume la buena fe y la justa causa de error hemos de
decir que ese matrimonio tiene el carácter de nulo putativo, a menos que se probare lo contrario en el
juicio y así lo declarare la sentencia.
La buena fe debe existir al momento de celebrarse el matrimonio ya sea por parte de uno o ambos
cónyuges, si solo uno de ellos contrae el matrimonio de buena fe sólo para él tendría el carácter de
putativo el matrimonio, y producirá los efectos civiles hasta que este cónyuge pierda su buena fe, si
ambos contraen su matrimonio de buena fe y uno de ellos posteriormente la pierde, la doctrina
mayoritaria indica que el matrimonio tendrá el carácter de putativo para ambos cónyuges, sin
perjuicio que para don Héctor Cuello debiera tener este carácter respecto de uno de los cónyuges.

4.- debe existir una justa causa de error, no basta la buena fe sino que además debe haber una
justa causa de error, es decir, no basta cualquier error debe ser un error excusable, justificable de ahí
que se encuentre íntimamente ligado con el requisito de buena fe, nadie discute que frente a un error
de hecho hay un error excusable, por ejemplo habría un error de hecho que tienen un vinculo de
parentesco entre si, el que ignoran contraen matrimonio, no saben que son parientes dos personas
que no saben que son hermanos ese es un error de hecho por que ignoran el vinculo de parentesco
que los une (fíjense que no están ilógico, fíjense que si ocurre y básicamente porque se ocultan
identidades legales hijos que pasan por hijo de padre que no lo son básicamente es a través de esta
confusión es difícil que se confunda la madre por una cuestión de carácter biológico) y que con
posterioridad se enteran de su parentesco. En cambio tratándose del error de derecho se dice si

203
hemos aplicado la presunción de buena fe dadas en materia posesoria también debiéramos aplicar
las normas dadas de la mala fe y dice en materia posesoria que el error de derecho constituye una
presunción de mala fe a ello sumémosle la presunción del artículo 8 que presume que la ley es
conocida por todos, de modo tal no tendría justificación que dos personas que saben que son
parientes, contaren matrimonio alegando la ignorancia de la ley ¡a es que no sabíamos que no
podíamos contraer matrimonio¡. El punto no es pacífico y el profesor Somarriba postula que hoy día
resulta planamente aplicable con la modificación de la nueva ley de matrimonio civil y dice que no se
debe hacer este distingo:
a.- básicamente porque la ley no distinguió y por lo tanto el interprete no está llamado a distinguir.
b.- básicamente porque cual es el fundamento de la institución, es así los actos de los presuntos
cónyuges y hacia los hijos nacidos bajo este supuesto matrimonio y por lo tanto no habría razón para
que el intérprete pusiera mayores exigencias a las dadas por el propio legislador.
La jurisprudencia tiende a aceptar cualquier tipo de error que sea excusable a fin de darle carácter
putativo al matrimonio , por eso en juicio habrá que probar que no hay buena fe ni justa causa de
error para quitarle la putatividad a esta matrimonio.

Declaración judicial de putatividad

Bajo la redacción del artículo 122 del código civil el profesor Cuello sostenía que necesariamente
debía declarase en la sentencia que ese matrimonio era nulo putativo, para la doctrina mayoritaria no
era necesaria esta declaración se decía que concurriendo los requisitos ya señalados el matrimonio
tenía el carácter de putativo , hoy día el matrimonio a concluido en razón del artículo 52 se presume
la buena fe y la justa causa de error por lo tanto se presume que el matrimonio es de carácter nulo
putativo, a menos que se probare lo contrario en juicio y se declarare así en la sentencia ¿cuál es la
importancia? La importancia guarda relación con los efectos que produce el matrimonio putativo al
artículo 51 nos señala que el matrimonio nulo celebrado o ratificado ante oficial de registro civil,
produce los mismo efectos que el valido respecto del cónyuge que con buena y justo errores lo
contrajo, pero dejara de producir los efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges, la importancia entonces es que en el matrimonio nulo putativo vamos a producir efectos
civiles de la misma forma que lo hubiera hecho un matrimonio valido, respecto del cónyuge que
estaba de buena fe y hasta que se produzca la perdida de la buena fe por ambos cónyuges.
Los hijos en consecuencia mantienen su carácter de hijo de la filiación matrimonial, este efecto se
produce respecto de ambos padres no importa si uno de ellos estuvo de mala fe o no tuvo justa causa
de error y más aún porque conforme al inc. 4 del artículo 51 aun tratándose de un matrimonio

204
simplemente nulo los hijos mantienen el carácter de hijos matrimoniales, coherente el legislador
porque este fue el motivo por el cual se regulo esta institución.

¿Qué pasa entre los cónyuges?

El matrimonio va a producir los mismos efectos civiles que un matrimonio valido mientras se
mantenga la buena fe por lo menos por parte de uno de los cónyuges.
¿Cuándo se pierde la buena fe?
Para el demandante se perdería la buena fe al momento de presentar la demanda de nulidad para el
demandado desde el momento en que esta contesta la demanda, si bien no hay norma expresa de
esta materia en LMC se aplica por analogía el artículo 907 que esta dado para las prestaciones
mutuas, ello sin perjuicio que repruebe que se perdió la buena fe con antelación, entonces si estamos
ante un matrimonio nulo putativo y este produce todos sus efectos civiles. Entonces si uno de los
cónyuges contrajo matrimonio vigente el primero, ahora si por que este matrimonio produjo efectos
civiles, habría bigamia porque es un matrimonio putativo, porque el primer matrimonio estaba
produciendo efectos civiles aunque después se declarare nulo, porque este tiene el carácter de
putativo, es importante la presunción de putatividad en todos los matrimonios lo que nos interesa es
librara aun sujeto de una sanción, por lo que en la sentencia que declare la nulidad se diga que no
tiene el carácter de nulo putativo queda como simplemente nulo, bajo este prisma vamos a entender
el inc. 2 del artículo 51 LMC que nos dice que el cónyuge de buena fe optar por resolver o liquidar el
régimen que hubiere existido o sujetarse a las reglas generales de la comunidad si nosotros
aplicamos el efecto retroactivo de la nulidad declarada nunca hubo regímenes matrimoniales entre los
cónyuges, por eso dijimos cuando caracterizamos a los matrimonios simplemente nulos que o no
existió sociedad conyugal o hubo una comunidad de bienes o no hubo participación en los
gananciales, no nos referimos a la separación de bienes porque cada uno lo ha mantenido de forma
autónoma, pero cuando estamos frente a un matrimonio nulo putativo el legislador le da la posibilidad
al cónyuge que ha estado en buena fe y el a estado llamado a decidir hubo sociedad conyugal y
quiero sujetarme a las reglas de la sociedad conyugal, hubo participación en los gananciales y debo
respetar las normas de este régimen jurídico o no hubo ninguno de ello y sujetarse a la reglas
generales de la comunidad habrá que ver caso a caso para determinar la situación económica de
cada uno de los regímenes matrimoniales.
Por ello entonces si nosotros revisamos el artículo 1674 n°4 la sociedad conyugal se termina por
declaración de nulidad del matrimonio, la nulidad del matrimonio putativo, porque si es simple no
hubo sociedad conyugal, cuando el legislador dice con la declaración de nulidad del matrimonio
tenemos que entender que está hablando del matrimonio nulo putativo, sólo en ese contexto de
matrimonio pudo existir régimen matrimonial, matrimonio nulo simple, no hubo régimen matrimonial.
En el mismo sentido el artículo 1792 -27 numero 3 el régimen de participación en los gananciales

205
termina por la declaración de nulidad de matrimonio ¿qué nulidad? Putativa y sólo está forma de
nulidad el matrimonio produce efecto civiles y da la posibilidad que el cónyuge de buena fe pueda
decidir cómo quiere liquidar los bienes que hay al momento en que ha terminado este matrimonio.
Habrá que tener presente que al no existir matrimonio se pueden revocar las donaciones que se
hayan hecho por causa de este sin perjuicio que el cónyuge de buena fe está autorizado para retener
precisamente porque se está amparando su condición de cónyuge de buena fe, se dan cuenta de que
porque es importante de hacer el distingo del matrimonio válido, el matrimonio simplemente nulo, y el
matrimonio nulo putativo.
1.- el matrimonio valido va a producir todos sus efectos hasta el momento que termine por algún
hecho que sobrevenga con posterioridad a su celebración, no hubo vicio al momento en que se
contrajo el matrimonio.
2.- el matrimonio simplemente nulo no recurren lo requisitos de un matrimonio putativo por lo tanto
vamos aplicar el con pleno rigor el artículo 50 que nos dice que la nulidad produce efectos retroactivo
y vamos a retrotraer a estos presuntos cónyuges al estado anterior al omento de la celebración del
matrimonio, no hubo matrimonio alguno no produjo ningún efecto civil con las características que ya
hemos señalado.
3.- el matrimonio nulo putativo o aparente, que nos dice que concurriendo los requisitos para que
haya putatividad se entiende que este matrimonio produjo efectos civiles igual que un matrimonio
valido respecto del cónyuge que se encontraba de buena fe con justa causa de error y las
consecuencias que acabamos de estudiar.

Segunda prueba de derecho civil III

Clase 22 de julio 2008

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

A los efectos patrimoniales del matrimonio se refiere la doctrina como el estatuto jurídico que regla
las relaciones pecuniarias entre los cónyuges y respecto de terceros.
Para aludir a los efectos patrimoniales del matrimonio existe consenso a nivel doctrinario, en utilizar
la expresión regímenes matrimoniales o el régimen matrimonial, de modo tal que cuando nosotros
hablamos hoy día de régimen matrimonial o de los regímenes matrimoniales hacemos alusión a los
efectos patrimoniales del matrimonio. Ello se justifica toda vez que cuando dos personas contraen

206
matrimonio bien puede ocurrir que uno o ambos de ellos, puedan ser dueños de determinados bienes
o que se adquieran durante el matrimonio estos bienes por uno o ambos cónyuges, por ello entonces
debemos saber a quién pertenecen estos bienes; los bienes que se han aportado al matrimonio o los
bienes que se han adquirido durante el matrimonio.
¿Quién está llamado a administrar estos bienes?
¿Qué facultades tiene el administrador de los bienes?
¿Qué pasa con los bienes cuando termina el matrimonio?
Lo que define respecto de los bienes vamos a referirnos en sentido corporal como incorporal, pero
siguiendo al activo del matrimonio, resulta también aplicable la regla también resulta aplicable al
pasivo del patrimonio de una persona las deudas, es decir, al momento de contraer matrimonio uno o
ambos contrayentes pueden ser sujetos pasivos de una o más obligaciones, o puede llegar a serlo
durante la vigencia del matrimonio ¿entonces vamos a preguntarnos quien está obligado a pagar esta
obligación? ¿Quién está obligado a soportar la disminución patrimonial que conlleva el pago de la
deuda? o de otra forma ¿En qué bienes podría el acreedor perseguir el cumplimiento de la obligación
de su deudor en este caso será uno de los cónyuges en este matrimonio?
A esto se avoca el estudio de los regímenes matrimoniales. Por eso siempre todo matrimonio ha de
tener un régimen matrimonial, no se concibe matrimonio sin regímenes matrimoniales, por eso los
regímenes matrimoniales son el estatuto jurídico que viene a regular las relaciones pecuniarias entre
los cónyuges y respecto de terceros, para ese efecto entonces nosotros vamos a tener que
avocarnos al estudio de los regímenes matrimoniales que existen en nuestro ordenamiento jurídico.
Si nosotros revisamos la doctrina extranjera veremos que se utilizan las denominaciones, tales como:
• Derecho matrimonial patrimonial
• Régimen matrimonial patrimonial
• Régimen de bienes en el matrimonio; para referirse a los regímenes matrimoniales

Si nosotros revisamos la literatura extranjera, la doctrina extranjera veremos que se ha señalado

respecto a la necesidad de establecer un régimen patrimonial conforme lo señala la doctrina
francesa, que ello no es estrictamente necesario, por cuanto de no pactarse un régimen matrimonial
debiera imperar entre los cónyuges, el régimen de separación absoluta de bienes, sujeta a las reglas
comunes del régimen. La mayoría de la doctrina extranjera como nacional señala que siempre es
necesario contar con un régimen matrimonial, el matrimonio por sus peculiaridades requieres de una
regulación económica propia, que resuelva ciertos problemas que no tienen punición bajo el derecho
común y que permita proteger los intereses de los terceros.
Aceptando el postulado de que resulta necesaria la existencia de esta regulación económica de un
matrimonio de un régimen matrimonial, debemos preguntarnos ¿Que rol juega la autonomía de la
voluntad en su establecimiento?

207
Existen dos respuestas para esta pregunta:

1. Es determinante la voluntad de los contrayentes a fin de determinar el régimen matrimonial.

2. No queda entregada a la voluntad de los contrayentes , la determinación de el régimen
matrimonial por cuanto la familia y las normas que la regulan tienen un carácter eminentemente
público y por lo tanto todo lo que ocurra en relación a ella debe estar previsto por el legislador .

En nuestro país es el legislador el que viene a establecer y regular los regímenes patrimoniales, pero
queda entregada a la voluntad de los contrayentes el elegir a que régimen matrimonial quedara sujeto
su matrimonio, hay autonomía en cuanto se permite la elección no obstante viene dado por el
legislador la determinación de los regímenes respecto de los cuales se puede optar ¿cuáles son
estos?
1. sociedad conyugal
2. separación de bienes
3. participación en los gananciales

Lo expusimos en este orden porque corresponde a un orden cronológico el primero fue sociedad
conyugal, el segundo separación de bienes y el tercero participación en los gananciales en este
sentido si los contrayentes hubieren guardado silencio al momento de celebrar su matrimonio, por
consiguiente si no hubieren optado por alguno de estos regímenes matrimoniales y dado que
necesariamente el matrimonio debe contar con un régimen matrimonial, el legislador les impone de
forma supletoria el régimen de sociedad conyugal . Ahora bien si ya hemos anunciado los regímenes
matrimoniales vigentes, no es menos cierto que es necesario que se conozcan los regímenes
matrimoniales que a nivel doctrinario pudiere tener lugar en un matrimonio, puede existir una variedad
casi infinita de regímenes matrimoniales pero vamos a valernos de los criterios que sentaron los
maestros Alessandri, Somarriva, a fin de clasificar estos estatutos de carácter económico , porque
entorno a este marco global general vamos a poder situar nuestros regímenes matrimoniales más
aun hay un proyecto de ley que viene a modificar la sociedad conyugal y por eso aunque sea a lo
menos de forma conceptual es necesario que ustedes conozcan que hay otro regímenes a los cuales
ustedes podrían derivar esta sociedad conyugal, que regímenes señalan Alessandri, Somarriva

1. El primero el de la comunidad de bienes se entiende por régimen de comunidad de bienes

aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio , es decir, los bienes que
tienen al momento de casarse así como los bienes que adquieran vigente o durante el matrimonio
pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que disuelta esa
comunidad se reparte en partes iguales .El régimen de comunidad de bienes admite algunos matices

208
en razón de los cuales vamos a distinguir un régimen de comunidad de bienes universal ,un régimen
de comunidad de bienes restringido y dentro de este distinguimos si se trata de :
1. una comunidad de bienes muebles y gananciales.
2. o únicamente una comunidad de gananciales.

RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES UNIVERSALES

Corresponde a la distinción que vimos de forma genérica de comunidad de bienes, es decir, es aquel
en que los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o que adquieren durante el matrimonio
pasan a formar una masa común que pertenece a ambos cónyuges y que se va a dividir en mitades
al momento de disolverse la comunidad.

COMUNIDAD DE BIENES RESTRINGIDA

En ella solo alguno de los bienes pasa a formar parte de fondo común por ello necesariamente
tenemos que distinguir tres patrimonios:

1. el patrimonio de la comunidad
2. el patrimonio del marido
3. el patrimonio de la mujer

Bajo esta noción vamos a distinguir:

1. la comunidad de bienes restringida de bienes muebles y gananciales: en las que van a

ingresar al fondo común que llamamos haber social.

• primero: todos los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que
adquieran a cualquier titulo durante el matrimonio.
• segundo: los bienes inmuebles adquirido a titulo oneroso durante el matrimonio
• tercero: las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.

¿Qué excluimos que no forma parte del fondo común?

Los bienes raíces, aportados al matrimonio y los adquiridos a título gratuito durante el matrimonio, en
la comunidad de bienes restringida de ganancia solo van a formar parte de ambos haber común los

209
bienes muebles y los bienes raíces adquirido durante el matrimonio a titulo oneroso, así como los
frutos que produzcan esos bienes así como los bienes propios de cada cónyuge.
Si se dan cuenta entonces se reduce los bienes que pasan a formar parte de este fondo común, son
menos, de modo tal todo lo que no hemos señalado pasa a formar parte del haber propio del marido o
de la mujer precisamente en nuestro ordenamiento jurídico ese el régimen que nosotros conocemos
bajo el nombre de sociedad conyugal.
Corresponde en consecuencia a la clasificaron de comunidad de bienes restringida de ganancia
¿porque? porque si bien vamos a estudiar nosotros los bienes muebles que los cónyuges aportan o
adquieren a título gratuito durante el matrimonio van a ingresar al haber social o a este fondo común,
tan pronto como ingresan inmediatamente nace un crédito a favor de este cónyuge que se va a hacer
efectivo al termino de la sociedad conyugal a ese crédito nosotros lo llamamos recompensa ,
entonces este cónyuge aportante por que adquirió a título gratuito este bien mueble si bien ingreso
al fondo común de la sociedad conyugal él es titular de un crédito en contra de la sociedad conyugal
para que se le pague en dinero lo que valía ese bien al momento de la disolución de la sociedad
conyugal .

2. Régimen de separación de bienes: vamos de un extremo al otro, vamos de un régimen de

comunidad de bienes con sus clasificaciones pero ingresan al fondo común, al extremo que cada uno
al régimen de separación de bienes. En consecuencia siendo el extremo diametralmente opuesto a el
régimen de comunidad de bienes, por lo tanto solo vamos a encontrar 2 patrimonios ¿Cuál? El del
marido y el de la mujer y cada uno de ellos, marido y mujer administran de forma autónoma con
amplias facultades sus respectivos patrimonios, de modo tal que, cada cónyuge conserva en su
propio patrimonio los bienes que tenia al momento de celebrar el matrimonio y todos los bienes que
adquiera ya sea a título gratuito u oneroso durante el matrimonio. No hay confusión de bienes, aquí
no hay ningún fondo común la única forma en que llegue haber comunidad es porque aplicamos las
reglas generales del cuasicontrato de comunidad como lo podría existir en cualquier persona, no a
raíz del matrimonio, así que hay dos patrimonios completamente separados en chile también
encontramos el régimen de separación de bienes y constituye una alternativa al régimen de sociedad
conyugal y vamos a ver que nosotros vamos a encontrar :

1. un régimen de separación de bienes total

2. así como separaciones de bienes parciales. Que existe en torno al régimen de sociedad
conyugal.

210
3. Vamos al intermedio ahora, hemos visto los dos extremos comunidad de bienes, separación
total de bienes, después viene el régimen sin comunidad. Somarriva precisamente lo describe
señalando que es un régimen intermedio , entre los dos que acabamos de indicar , ello porque tal
como ocurre en el régimen de separación de bienes ,durante el matrimonio marido y mujer conservan
de forma íntegra su respectivo patrimonio no hay un fondo común de bienes , entonces para
semejanza del régimen de separación de bienes no hay un fondo común hay dos patrimonios
separados .En la comunidad en que la administración solo la administra el marido , porque en este
régimen se le entrega la administración de todos los bienes al marido es decir el marido debe
administrar su propio patrimonio pero además el patrimonio de su mujer sin que haya comunidad de
bienes se dan cuenta? solo quedan ajeno a esta administración del marido , lo que se conoce con el
nombre de los bienes reservados que como su propia denominación nos indica son aquellos en que
se reserva , se guarda la administración para la mujer ¿Qué bienes? lo que la mujer adquiera fruto de
su trabajo, lo que se hayan entregado la administración de la mujer en una capitulación matrimonial y
los que haya dejado un tercero a la mujer bajo la condición que lo administre ella o que no lo
administre el marido.

4. Régimen dotal: Aquí vamos a distinguir dos clases de bienes, los bienes dotales y los bienes
parafernales.
Los bienes dotales son los que aporta la mujer al matrimonio y que se le entregan al marido para
que este enfrente los requerimientos propios del matrimonio.
Los bienes parafernales son aquellos que conserva la mujer en su poder y que está llamada a
administrarlo.

Es un régimen más bien histórico, su origen lo encontramos en el derecho romano y su importancia

está radicada en que constituye el antecedente histórico de lo que hoy conocemos como régimen de
separación de bienes.

5.- Régimen de participación en los gananciales, en este régimen vamos a encontrarnos con la
existencia de dos patrimonios separados, el patrimonio del marido, el patrimonio de la mujer los que
vigente el régimen van a ser administradas por cada uno de ellos con facultades más o menos
amplias no hay una amplitud total porque podemos encontrar algunas limitaciones en estas
facultades, y conforma a las normas dadas en el derecho común. Durante el régimen en
consecuencia vemos que prácticamente estamos casi frente a un régimen de separación total de
bienes, digo casi, porque podemos encontrar algunas limitaciones respecto de las facultades de
administración que no vamos a encontrar en el régimen de separación total de bienes, por lo tanto
vigente el régimen, prácticamente es un régimen de separación total de bienes; ¿dónde viene la

211
diferencia? Al terminar el régimen de participación en los gananciales porque es ahí donde bajo las
formas que puede adoptar comunidad o crédito de participación los cónyuges van a tener que
compartir entre ellos las ganancias que hubieren obtenido durante la vigencia del régimen. De modo
que lleven iguales partes en estas ganancias si ambos hubieren obtenido igual cantidad nada hay de
repartir. Por lo tanto lo interesante se presenta cuando uno obtuvo mayores ganancias que el otro, por
tanto quien obtuvo mayores ganancias está llamado a compartir con el que obtuvo menores
ganancias hasta la cantidad tal que los deje equiparados en la ganancia obtenida por ambos durante
la vigencia del régimen. Parece ventajoso el régimen por cuanto la vigencia del régimen estamos casi
en presencia de un régimen de separación total de bienes, o sea hay casi plena autonomía dentro de
las facultades de administración. Ni marido ni mujer van a preguntarse cómo administrar sus
patrimonios, pero pone término a esta desventaja que tiene el régimen separación total de bienes,
por cuanto en este régimen cada cónyuge va a mantener de forma integra en su patrimonio todo lo
que gano durante la vigencia del régimen nada comparten, es un régimen bastante individualista en
cambio en el régimen de participación en los gananciales cada uno administró pero terminado el
régimen van a tener que compartir y ¿ qué vamos a compartir? Lo que se ganó por cada uno de los
cónyuges durante la vigencia del matrimonio, por eso que es más un régimen solidario ya que la
solidaridad se presenta al término del régimen de participación en los gananciales. Por ejemplo: si
dos profesionales contraen matrimonio hasta antes del año 1994 uno le hubiera aconsejado que se
casaran bajo el régimen de separación total de bienes cosa que ambos puedan administrar de forma
autónoma sus patrimonios, bueno, uno podría pensar que se podrían casar bajo el régimen de
sociedad conyugal y que la mujer administre bajo la forma de patrimonio reservado del art150 todo
aquello que es de su propio trabajo, sí, pero la mujer tiene que acreditar cada vez que actúa que lo
hace bajo su patrimonio reservado y con dineros que obtiene de su trabajo y debe quedar constancia
fehacientemente de ello en el instrumento en que consta el acto respectivo , en realidad todo ello
entorpece el tráfico jurídico los negocios jurídicos; más aun la mujer está obligada a compartir y es
ella la que decide si quiere o no compartir su patrimonio reservado al termino del patrimonio, en la
separación de bienes cada uno administró de forma autónoma, pero la desventaja esta que a la
finalización del mismo aquel cónyuge que había incrementado su patrimonio el otro no se veía
beneficiado en nada, pero no resulta equitativo si ambos han contribuido a que uno se desarrolle
económicamente más que el otro, por ejemplo si uno optó por quedarse en su casa cuidando a los
hijos y vio disminuida su actividad profesional en pos de que el otro pudiera desarrollarse e
incrementar su ingreso. Por eso parece que el régimen de participación en los gananciales viniese a
poner o a dar solución a esa diferencia, durante la vigencia del régimen cada cual actúa de de forma
autónoma pero terminado el régimen, vamos a compartir aquello que se obtuvo, de modo tal que, que
aquel que se vio postergado de una u otra forma que cumplió un rol de colaboración para que el otro
incrementara su patrimonio no vea disminuida su situación económica.

212
 En teoría este régimen de participación en los gananciales puede adoptar dos formas:
- régimen de participación en los gananciales de comunidad diferida
- régimen de participación en los gananciales de comunidad crediticia.

En el primero al término del régimen de pleno derecho se forma una comunidad entre los cónyuges
que se encuentra integrada por todos los bienes adquiridos a título oneroso vigente el régimen.
Porque todo aquello que se adquiere a titulo oneroso entendemos que forma parte de la ganancia
que se obtuvo vigente el régimen.
En el segundo al momento de finalizar el régimen lo que nace es un crédito a favor del cónyuge o de
sus herederos, permaneciendo ambos patrimonios separados y el que podrá hacer efectivo dirigiendo
en contra del otro cónyuge, o sea aquí ya no hubo comunidad no hay comuneros respecto de los
bienes adquiridos a titulo oneroso vigente el régimen, sino que termina el régimen los patrimonios
permanecen separados pero el cónyuge es titular de un crédito de participación en los gananciales y
que va ha ser efectivo en el patrimonio del otro cónyuge para que le comparta las ganancias que
obtuvo durante la vigencia del régimen. Este es el sistema que adoptó nuestro legislador y de ahí las
críticas que recibe el régimen de participación en los por gananciales porque coloca a los cónyuges y
de no estar ellos en una situación de acreedor - deudor, un cónyuge se transforma en acreedor del
otro cónyuge y si el otro cónyuge no entera la parte que le corresponde para llevar en partes iguales
ganancias el otro está obligado a demandarlo a ejercer un juicio de cobro de pesos a fin de obtener el
pago de su crédito, esa es la crítica, si se hubiese optado el de comunidad diferida también podemos
llegar a una situación de litigio respecto de los derechos de los comuneros pero ya no estamos
hablando de acreedor deudor, sino cómo los comuneros van repartir el haber común nos remitimos a
todas las normas dadas para el cuasicontrato de comunidad, esa es básicamente la critica que recibe
el régimen de participación en los gananciales en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto esta
gran ventaja que destacábamos se ve aminorada por esta situación crediticia que surge entre los
cónyuges.

¿Qué régimen es el mejor? La verdad es que no hay una regla única, no hay una regla general sino
que habrá que estar caso a caso. La situación patrimonial de cada uno de los contrayentes antes de
celebrase el patrimonio, las proyecciones profesionales que tenga cada uno de los contrayentes en el
.futuro, la forma de enfrentar la vida desde un punto de vista económico de cada uno de los cónyuges
Pareciera que en aquellos casos en que la mujer no pretende desarrollar una actividad económica
durante el matrimonio pareciera que lo más aconsejable fuera la sociedad conyugal. No tiene bienes
antes de contraer patrimonio o si lo tiene es bastante menor, no pretende desarrollar una actividad
económica durante el matrimonio por lo tanto que el marido administre o no sus bienes no tiene tanta

213
importancia pero ella si asegura una participación en los gananciales que van a ser las ganancias
que obtuvo durante la vigencia de la sociedad conyugal que van a ser aquellas al momento que esta
termine. Y va quedar siempre abierta la posibilidad de ella tener un patrimonio reservado si se dedica
a desarrollar una actividad lucrativa. Si fueran dos personas o una persona que tuviese ella un
patrimonio de importancia hasta antes de contraer matrimonio pareciera que lo adecuado fuera la
separación de bienes si esta persona puede que no lo tenga hoy día pero tiene la expectativa de
tener acceso o derecho a una herencia considerable pareciera que el régimen que le conviene es el
de separación total de bienes ya que si llegase a ser titular de estos derechos durante la vigencia del
matrimonio no se van a confundir con los del otro cónyuge. Que el régimen de participación en los
gananciales es más apropiado para personas que pretenden desarrollarse como profesionales en que
desarrollan sus respectivas actividades durante la vigencia del matrimonio. Básicamente porque
resulta interesante desde el punto de vista del varón, la mujer está obligada a compartir las ganancias
que obtenga durante el régimen no así en la sociedad conyugal en que la mujer puede optar por
renunciar a los gananciales durante la sociedad conyugal y llevar solo para ella lo que obtuvo de su
patrimonio reservado que bien podría ser un patrimonio de una relevancia económica.

¿Cuál? Depende a todos los ejemplos que hemos dado uno podría agregarle algún otro factor que
nos hiciera optar por otro de modo tal que no hay una respuesta única, habrá que estar caso a caso
viendo las distintas circunstancias que afectan a cada uno de estos contrayentes al momento de la
celebración del matrimonio y cuáles son sus proyecciones para el futuro.
Agreguemos que y lo vamos a ver al final de la unidad hoy día existe además una compensación
económica en el caso que el matrimonio termine por divorcio o por nulidad en ambos casos el
cónyuge pierde la calidad de heredero ab intestatio y legitimario del otro si termina el matrimonio por
muerte natural o presunta el cónyuge sobreviviente es heredero ab intestatio o legitimario por regla
general por lo tanto su situación patrimonial se ve protegida cuando termina por divorcio o por nulidad
ambos cónyuges están vivos y pierden estas calidades de haber llegado a heredar al otro y por lo
tanto se vino a restablecer una forma en que el legislador desea que aquel cónyuge que va a ver
mermada su situación económica en relación a la forma que va a enfrentar su vida en el futuro se le
provea una cantidad de recursos determinados para que él enfrente sus nueva forma de vida que ya
no es en pareja ya no es bajo la vida matrimonial. La compensación económica al momento de fijarla
va a tener en cuenta los regímenes matrimoniales que estaban vigentes durante el matrimonio y si
éste cónyuge tiene efectivamente una necesidad de contar con esta compensación económica.

EVOLUCIÓN DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES EN NUESTRA LEGISLACIÓN. Me remito a

los que ya hicimos referencia a principio de año, ¿recuerdan que hicimos referencia a al derecho de
familia tanto en leyes que bien a modificar el código civil como leyes complementarias al código, y ahí

214
entonces encontramos la reseña de la evolución histórica. Sociedad conyugal primer régimen vigente
pata el año 19 régimen de separación de bienes, 1994 régimen de separación en los gananciales.

LOS REGIMENES MATRIMONIALES

En nuestro ordenamiento jurídico, existen las llamadas capitulaciones matrimoniales se encuentran

en el titulo XXII del libro cuarto del CC “ de las convenciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal” en el párrafo I cuando habla de las reglas generales viene a regular a las capitulaciones
matrimoniales y conforme al Art. 1715 se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales: “
las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o
en el acto de su celebración” en doctrina Somarriva dice que capitulación matrimonial es la
convención que tiene por objeto modificar el régimen matrimonial legal para ello se vale de lo
preceptuado en el Art. 1718 : “ a falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del
matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”. En silencio
el legislador impone un régimen matrimonial cual es el de la sociedad conyugal , por eso el profesor
Somarriva nos dice que es la convención que tiene por objeto modificar el régimen matrimonial legal;
ese es el sentido que se le q reconoce a la capitulación matrimonial ya sea porque se pretende
sustituir el régimen matrimonial legal que es la sociedad conyugal, ya sea porque se le vienen a dar
ciertas normas particulares a este régimen de la sociedad conyugal modificando lo dicho por el
legislador. Nótese que el legislador es bastante preciso en el lenguaje nos dice el Art. 1715 inc. 1: “se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración” porque yo
digo que es preciso porque en este inciso utiliza técnicamente el lenguaje jurídico. utiliza de forma
correcta la expresión de esposos , no habla de esposos sino de cónyuges porque nos dice que la
convención que nosotros llamamos capitulación matrimonial se puede celebrar en dos momentos
antes de la celebración del matrimonio o en el momento de la celebración del matrimonio, en ambos
no hay cónyuges todavía , estamos frente a contrayentes en el momento de la celebración del
matrimonio y esposos cuando estamos en presencia de una convención que se celebra con
anterioridad a la celebración del matrimonio.
Ahora bien, el. Legislador en el art 1723 viene a reglar un pacto que se puede celebrar vigente el
matrimonio este pacto tiene por objeto sustituir el régimen matrimonial vigente durante el matrimonio,
ejemplo porque se guardó silencio en el momento de celebrar el matrimonio, el legislador impone el
régimen de sociedad conyugal, y transcurridos cuatro años (por ejemplo) desde la celebración del
matrimonio ellos optan por sustituirlo por el régimen de separación total de bienes , este pacto se
encuentra regido por el Art. 1723 es un pacto NO una capitulación matrimonial, por lo tanto no nos
podemos referir a este acuerdo de voluntades regulado en el Art. 1723 como una capitulación

215
matrimonial, y así lo dice la doctrina “ los pactos que se pueden celebrar … y no es una capitulación
matrimonial porque el Art. 1715 nos dice de forma clara y precisa en qué momento se puede celebrar
la capitulación matrimonial antes o en el momento de la celebración del matrimonio. Y la regulación
que hace el Art. 1723 es durante el matrimonio por lo tanto no corresponde técnicamente hablar de
capitulación matrimonial.
Correctamente estamos hablando de una convención de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. ¿Qué es una convención?
Acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, es
sinónimo de acto jurídico bilateral, distinto al contrato, acuerdo de voluntades que crea derechos y
obligaciones, es una especie de convención, por lo tanto las convenciones matrimoniales no es un
contrato porque puede crear pero también modificar y extinguir. Cuando estipulo un régimen se
separación de bienes creó un régimen pero también extingo el régimen legal supletorio que es la
sociedad conyugal.

31/07/2008
Características de las capitulaciones

1.- Se trata de convenciones dependientes por cuanto todo y cada uno de sus efectos quedan
subordinados a que se celebre un matrimonio, si el matrimonio no llega a celebrarse los acuerdos
obtenidos en estas capitulaciones no producen efecto alguno. Podrían decir ustedes, bueno pero
podría tratarse de una convención sujeta una condición suspensiva, la diferencia esta en que la
condición suspensiva dentro del acto jurídico, dentro de la convención es un elemento de carácter
accidental por regla general, en cambio la capitulación depende de tal forma de la existencia del
matrimonio, que de no existir el matrimonio la capitulación no va a poder producir efecto alguno, por
lo tanto no es un elemento accidental dentro del contrato de matrimonio.
2.- El legislador no ha fijado un plazo entre la celebración de la capitulación matrimonial y la
celebración del matrimonio. Por lo tanto cualquiera sea el tiempo que transcurra entre la capitulación
matrimonial y la celebración del matrimonio, no se ve afectada ni la validez ni la exigibilidad de la
primera.
3.- No opera ninguna prescripción en relación a la capitulación matrimonial, porque en estricto sentido
aún no han nacido los derechos y obligaciones que se han pactado, se está a la espera que se
celebre el matrimonio, celebrado el matrimonio entonces va a surtir todos los efectos de las
capitulaciones matrimoniales.
4.- Tampoco puede quedar privada de efectos la capitulación matrimonial por la sola voluntad
unilateral de uno los esposos, las capitulaciones matrimoniales son convenciones, son actos jurídicos
bilaterales que requieren del consentimiento, del acuerdo de voluntades para nacer.

216
 En cuanto al objeto de las capitulaciones matrimoniales.

1.- Las capitulaciones matrimoniales tienen por objeto principalmente cuestiones de carácter
patrimonial, por lo tanto podrá acordarse cualquier materia que haya de producir efectos celebrado el
matrimonio, que tenga naturaleza patrimonial, por ello entonces podemos decir que preferentemente
el objeto de una capitulación matrimonial lo será determinar el régimen matrimonial, ello por
aplicación del art. 1716 y 1720 del c.c. Así como también otras materias de carácter patrimonial.
Por ejemplo: que en el régimen de sociedad conyugal la mujer reciba una suma de dinero de forma
periódica que sea administrada por ella.
El contrato como único limite que no sea contrario a las buenas costumbres ni a la ley.
En tal sentido el art. 1717 del c.c. que nos indica que en este sentido no podrán ser en detrimento de
los derechos y obligaciones que la ley señala a cada cónyuge ni respecto de los descendientes.
Por ejemplo: no podría pactarse que en este matrimonio no va a surtir efecto el deber de fidelidad, o
el deber de socorro, por cuanto el art. 1717 nos indica que no pueden ser contrario ni a la ley ni a las
buenas costumbres. Por lo tanto el concepto es algo más amplio de lo que podríamos pensar.

 En cuanto a la forma de celebración de las capitulaciones matrimoniales.

1.- Estas son de carácter solemne. Hay que distinguir:

- Antes de la celebración del matrimonio: se debe otorgar por escritura pública, la que debe ser
subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial, ya lo sea, al momento de la
celebración del matrimonio o 30 días siguientes a su celebración. O bien se celebra,
- En el acto del matrimonio: caso en el cual debe ser subinscrita en este momento en la inscripción
matrimonial.
De lo dicho entonces queda claro que la capitulación matrimonial puede celebrarse en dos
momentos, antes de la celebración del matrimonio o en el acto de la celebración del matrimonio.
- Cuando se celebra antes ya hemos visto las solemnidades a las cuales queda sujeto, puede
pactarse cualquier contenido de índole patrimonial que no sea contrario a las buenas costumbres ni a
la ley.
- En el acto de la celebración del matrimonio en cambio sólo se puede pactar el régimen matrimonial,
ya sea, la separación de bienes o la participación en los gananciales. Se restringe entonces el objeto
de la capitulación matrimonial cuando se celebra al momento de la celebración del matrimonio, por
cuanto solo pueden fijar el régimen matrimonial, valga decir, separación de bienes o participación en
los gananciales.

217
2.- El legislador es claro cuando nos dice que las capitulaciones matrimoniales solo van a producir
efectos y se entenderán en consecuencia completas desde el día de la celebración del matrimonio,
desde ese instante empieza a surtir sus efectos, sujeto en todo caso a que se cumpla con la
correspondiente subinscripción
¿Desde cuando produce efecto entonces la capitulación matrimonial?
En el entendido que se han cumplido las solemnidades correspondientes, desde el día de la
celebración del matrimonio. No desde el día de la subinscripcion ¿se da cuenta? sino que hay un
efecto retroactivo, desde el día de la celebración del matrimonio.
3.- Celebrada la capitulación matrimonial ésta puede modificarse sólo por el mutuo acuerdo de las
partes, debiendo cumplir las mismas solemnidades, básicamente esta posibilidad se va a dar cuando
se ha celebrado una capitulación matrimonial antes de la celebración del matrimonio, la que consta
por escritura pública y entonces antes de la celebración del matrimonio se quiere modificar, se quiere
alterar o se quiere dejar sin efecto esta capitulación matrimonial para lo cual habrá que otorgar una
nueva escritura pública, y dependiendo de esta segunda escritura pública, de su contenido habrá que
subinscribir después de la celebración del matrimonio una o ambas, o todas aquellas modificaciones
que se han celebrado antes del matrimonio, ello porque celebrado el matrimonio la única capitulación
matrimonial que se puede pactar es el régimen matrimonial vigente y caduca la oportunidad para
celebrar capitulaciones matrimoniales. Nosotros lo dijimos la clase anterior, no hay capitulaciones
matrimoniales durante la vigencia del matrimonio, el último instante para celebrar la capitulación
matrimonial es la celebración del matrimonio en que hemos restringido tanto el objeto como la
solemnidad a la cual queda sujeta.
Nosotros dijimos que una de las características de la capitulación matrimonial es que se pueden
pactar antes o al momento de la celebración del matrimonio que aquellas situaciones en que se
viene a modificar el régimen matrimonial vigente el matrimonio hablamos de pactos que están regidos
por el art. 1723 y son pactos porque son durante la vigencia del matrimonio.
Vamos a precisar algunas de las características que hemos dado:

 En cuanto a la capacidad:

No lo enuncie como característica porque el tema es bastante más largo de exponer.

Si la persona tiene capacidad para obrar jurídicamente, queda sujeto a las reglas generales para
poder otorgar estas capitulaciones matrimoniales, incluso podría actuar mediante mandatario, un
mandatario especial por cuanto se va a dar para ese preciso objeto.
Pero bien podríamos encontrarnos con personas que teniendo capacidad para contraer matrimonio,
no tuvieran plena capacidad contractual. En este caso encontramos al menor adulto que siendo
mayor de 16 años de edad es menor de 18 años, puede contraer matrimonio sujeto al cumplimiento

218
de ciertas normas dadas para la obtención del consentimiento, el asenso, lo que llamábamos las
prohibiciones de la minoría de edad, pero no tiene plena capacidad para obrar jurídicamente, no tiene
capacidad de ejercicio aún en materia patrimonial, es un relativamente incapaz. Entonces ¿a qué
situación quedan sujetos estos menores adultos que pudiendo contraer matrimonio no podrían porque
son relativamente incapaces celebrar una capitulación matrimonial? A esta situación se refiere el art.
1721 inc. 1°.
Art. 1721 inc. 1°: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que
tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o
censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la
justicia autorice al menor.”
Veamos, si se dan cuenta el legislador guarda coherencia, porque no nos dice que el llamado a
autorizar al menor para la celebración de la capitulación matrimonial es su representarse legal, nos
dice que es la persona o personas llamadas a dar el consentimiento necesario para la celebración del
matrimonio. Si recuerdan la prohibición de minoría de edad, el distingo era si había filiación
determinada o indeterminada, pero no nos decía llámese al representante legal, sino que hay un
orden establecido; el padre, la madre, a falta de alguno de estos el que estuviese presente, los
ascendientes. Bueno el legislador guarda coherencia y nos dice que quienes están llamados a
autorizar la capitulación matrimonial aquellos cuyo consentimiento haya sido necesario para la
celebración del matrimonio. Esta es la primera cuestión que hemos de despejar. La pregunta que
hemos de hacernos ahora es ¿Qué ocurre si dentro de aquellos que han sido llamados a dar su
consentimiento para la celebración del matrimonio, no existe unanimidad para la celebración del
matrimonio? ¿Quiénes son los llamados a dar este consentimiento? Porque podríamos encontrarnos
con que; por ejemplo: han sido llamados los ascendientes mas cercanos del menor para dar el
consentimiento, pensemos que existen los cuatro abuelos y entre ellos hay quienes están a favor y
quienes están en contra de la celebración del matrimonio, el art. 107 del c.c. nos dice que prima la
autorización a favor del matrimonio, ¿Y quienes son los llamados a autorizar la celebración de una
capitulación matrimonial? La primera respuesta podría decir todos, estos cuatro ascendientes por
cuanto el legislador ha señalado que todos ellos cuyo consentimiento ha sido necesario para han de
concurrir con su voluntad para la celebración del matrimonio.
Una segunda postura, nos dice que nosotros tenemos que interpretar la ley en el sentido de entender
que los llamados a dar su consentimiento o mas bien su aprobación para la celebración de la
capitulación matrimonial lo son aquellos cuyo consentimiento le ha sido necesario al menor para
celebrar el matrimonio, es decir, el consentimiento de aquellos que han estado a favor de la
celebración del matrimonio. Por ejemplo: en estos cuatro ascendientes tres estaban a favor del

219
matrimonio y uno en contra. El legislador nos diría bueno la primera solución: los cuatro deben
nuevamente aprobar la capitulación matrimonial, pero el legislador no nos dice que concurren a
aprobar aquellos que hayan sido llamados para dar el asenso, sino que aquellos cuyo consentimiento
ha sido necesario para la celebración del matrimonio, entonces según el ejemplo solo a los tres
ascendientes que aprobaron, que consintieron en que el menor celebrara el matrimonio, ¿Por qué?
porque este ha sido el consentimiento necesario para que pueda haber matrimonio por lo tanto son
ellos los que tienen que ahora autorizar, aprobar las capitulación matrimoniales que pueda celebrar el
menor adulto, así entonces restringimos el número de personas que van a concurrir con su
aprobación.
Recordemos que en caso de empate, si hubiesen dos votos a favor y dos votos en contra, se da una
interpretación a favor por el legislador, una interpretación pro matrimonio, en este segundo ejemplo
solo concurrirían los dos ascendientes que han dado su consentimiento, su asenso para que el menor
adulto pueda celebrar el matrimonio. De esta forma se cumple entonces el imperativo puesto por el
legislador que una persona vele por los intereses del menor adulto.
Limitaciones: Tratándose de determinados actos de carácter patrimonial, como lo son: la renuncia de
los gananciales, enajenar bienes raíces, gravarlos con hipoteca, censos o servidumbres, se requiere
además la autorización judicial.
Tratándose de otras personas que requieran o se encuentran sujetos a curaduría, por ejemplo; el
interdicto por disipación, se le aplican las mismas reglas que hemos dado para el menor adulto, salvo
en cuanto la persona llamada a aprobar la capitulación matrimonial los es el curador de esta persona.
El interdicto por disipación no tiene capacidad de ejercicio en el ámbito patrimonial pero no esta
sujeto a un impedimento para contraer matrimonio, por lo tanto bien podría darse el caso.

Solemnidades a que quedan sujetas de las capitulaciones matrimoniales

 Las que se celebran en Chile y en el extranjero antes de la celebración del matrimonio:

- En Chile ya lo hemos dicho. Antes de la celebración del matrimonio se debe cumplir con 2
solemnidades:
1.- Se debe otorgar por escritura pública
2.- Se debe subinscribir al margen de la respectiva partida del matrimonio, ya sea, al momento de
celebrarse este o dentro de los 30 días siguientes a su celebración. Nótese que esta segunda
solemnidad de subinscripción viene a afectar la validez de la capitulación matrimonial, no estamos
frente a formalidades de publicidad por el contrario cumple el rol de solemnidad, si no se subinscribe
en los momentos que hemos señalado; en el acto de la celebración del matrimonio o dentro de los 30
días siguientes a su celebración, la capitulación matrimonial no produce efecto alguno, no tiene

220
ningún valor. Estamos frente a un plazo de carácter fatal y de días corridos por lo tanto no se
suspende los días feriados, art. 1716 inc.1°.
Art. 1716 inc. 1°: “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán
entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que
se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o
dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo
anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor
alguno”.
El legislador es claro ¿se dan cuenta?, sin este requisito, se está refiriendo al último de los señalados,
no tendrá valor alguno la capitulación matrimonial.
- Matrimonios celebrados en el extranjero:
Lo primero es que este matrimonio debe ser inscrito en nuestro país. Inscrito el matrimonio en el
registro de la primera sección de la comuna de Santiago en la oficina del registro civil, hay un plazo
de 30 días para que se pueda pactar una capitulación matrimonial, el plazo de 30 días que también
es un plazo de carácter fatal y de días corridos, se cuenta desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile. ¿Cómo se inscribe este matrimonio en Chile? Se acompaña un certificado de
matrimonio debidamente legalizado, legalización ¿ustedes recuerdan no? hay que dirigirse a las
normas del código de procedimiento civil, ante el oficial de la primera sección de la comuna de
Santiago quien procede en vista de este documento que reviste el carácter de auténtico por su
legalización, a inscribir el matrimonio extranjero, y a contar de ese instante hay 30 días para pactar
una capitulación matrimonial.
 Tratándose en Chile de capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio.
No es posible ver esta situación en el extranjero porque los matrimonios celebrados en el extranjero
siempre vamos a suponer previamente la inscripción y después el transcurso del plazo. Solo
tratándose de matrimonios celebrados en Chile en que en el acto de su celebración se pacte una
capitulación matrimonial deberá constar en o realizarse la correspondiente subinscripción en el
momento de la celebración del matrimonio, recordando que en este último caso solo se puede pactar
el régimen matrimonial. En tal sentido como en nuestro país no puede haber matrimonio sin régimen
matrimonial el art. 1718 del c.c. nos indica que a falta de pacto en contrario, o sea, a falta de
capitulación matrimonial se entiende celebrado el matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, a
eso se refiere el art. 1718 cuando dice a falta de pacto en contrario se entenderá, a falta de
capitulación matrimonial se entiende que por el mero hecho del matrimonio se contrajo sociedad
conyugal.

Objeto o contenido de la capitulación matrimonial

221
Nosotros ya dijimos que son todas aquellas materias de carácter matrimonial que no sean contrarias
a las buenas costumbres y a la ley. En este sentido entonces, dentro del contenido de las
capitulaciones matrimoniales y haciendo nuevamente el distingo; si se celebra en el acto del
matrimonio sólo puede tener por objeto sustituir el régimen matrimonial, a separación de bienes o
participación en los gananciales, por lo tanto el resto del contenido sólo puede tener lugar en
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, por lo tanto cuando yo de la
enumeración de todas las otras posibilidades estamos siempre pensando en que la capitulación se
celebró antes del matrimonio porque en el acto del matrimonio sólo separación de bienes o
participación el los gananciales, o sea, sustituir el régimen matrimonial supletorio.
Que podrá pactarse en consecuencia:
- Podría pactarse por ejemplo; que exista una separación parcial de bienes o una separación total de
bienes. Bien podría fijarse el régimen matrimonial antes de la celebración del matrimonio, entonces se
entiende que pueda haber una separación total de bienes o una separación parcial, la separación
parcial supone la existencia del régimen de sociedad conyugal. Sólo dentro de la sociedad conyugal
hablamos de una separación parcial de bienes.
- Bien podría pactarse que la mujer disponga libremente de una determinada suma de dinero o de
una determinada pensión periódica, da origen a una separación parcial de bienes.
- Bien podría conforme al art. 1406 del c.c. hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio.
- Bien podrían los esposos acordar que determinados bienes muebles no formen parte de la sociedad
conyugal, estamos aplicando el art. 1725 Nº 4° inc. 2°.
Art. 1725: “El haber de la sociedad conyugal se compone:
4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales”
- Bien podrá la mujer renunciar a los gananciales, art. 1719 del c.c. Y si se tratara de un menor
adulto o sujeto a curaduría habrá que cumplir con las formalidades habilitantes del art. 1721 del
c.c: autorización de quienes han debido dar su consentimiento para la celebración del matrimonio
y autorización judicial.
- Bien podrían destinar valores de uno de los cónyuges para la compra de un bien raíz ingresando
éste al haber propio del cónyuge, estamos aplicando el art. 1727 Nº 2°. Se trata de un caso de
subrogación, ya lo vamos a estudiar, una de las formas en que opera la subrogación es por dinero
o valores propios de uno de los cónyuges que son subrogados por un bien raíz vigente la
sociedad conyugal.
Podríamos seguir enumerando, la mayoría por no decir todas las enumeraciones que podríamos
agregar, dicen relación con situaciones propias del régimen de sociedad conyugal. O bien pactamos

222
un régimen distinto, caso en el cual hemos extinguido al régimen legal supletorio o le hemos dado
ciertas peculiaridades al régimen de sociedad conyugal, no así al régimen de participación en los
gananciales.
Que no podrían realizar los esposos a través de una capitulación matrimonial:
- Alterar cualquier derecho y obligación que la ley les impone uno a favor del otro o de la
descendencia. No podrían alterar entonces ninguno de los efectos personales del matrimonio, no
podrían alterar tampoco los efectos personales de las relaciones filiales o filiativas, sólo aquellas
que hoy día se encuentran autorizadas por la ley, como un pacto de patria potestad por ejemplo.
Pensemos que este matrimonio, los contrayentes tienen hijos comunes con anterioridad a la
celebración del matrimonio.

Efectos de las capitulaciones matrimoniales

Los efectos de las capitulaciones matrimoniales quedan sujetos a la celebración del matrimonio, es
un acto jurídico de carácter dependiente, si no se celebra el matrimonio las capitulaciones
matrimoniales no producen efecto alguno.
De ahí entonces que el legislador en el art. 1716 del c.c. nos dice que observándose las
solemnidades establecidas las capitulaciones matrimoniales producen efecto entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio.
Art. 1716: “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre
las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio”
De esta forma las capitulaciones matrimoniales pueden caducar.
¿Cuándo van a caducar?
Por ejemplo: Porque no se puede celebrar el matrimonio, por cualquier causa, no hay matrimonio,
¿Qué ocurrió con la capitulación matrimonial que constaba en una escritura pública? Caduca porque
nunca existió el acto jurídico del cual dependía, cual era la celebración del matrimonio.
O bien por que se celebra el matrimonio pero no se realiza la subinscripción o se realiza fuera del
plazo establecido en la ley, cual es de 30 días corridos y de carácter fatal, en este caso hay
matrimonio pero no se observo una solemnidad cual es la subinscripción, o no se hizo o se hizo fuera
de plazo.
Esta última forma de caducidad se aplica tanto al matrimonio que se celebra en Chile como al
matrimonio que habiéndose celebrado en el extranjero se ha inscrito en la primera sección de la
comuna de Santiago de la oficina del registro civil y que, o bien no inscribió o lo hizo fuera del plazo la
capitulación matrimonial que han pactado, por lo tanto se aplica en uno u otro caso, en ambos son
solemnidad.

223
La capitulación matrimonial en consecuencia, se puede celebrar antes del matrimonio, se puede
celebrar en el acto del matrimonio, hemos visto la capacidad de las partes, hemos visto el objeto, las
solemnidades a que queda sujeta dependiendo del momento en que sea celebrada, y en
consecuencia y siendo un acto jurídico dependiente, al momento en que se celebra el matrimonio la
capitulación adquiere el carácter de intangible, y cuando nosotros usamos jurídicamente la palabra
intangible queremos decir que no es objeto de modificaciones posteriores, por eso se habla de la
intangibilidad de las capitulaciones matrimoniales. Tienen la posibilidad de mutar, de cambiar el
contenido que se ha pactado, por ello entonces hasta antes de la celebración del matrimonio ya lo
dijimos, los esposos pueden modificar cuantas veces estimen necesario el contenido de la
capitulación matrimonial observando las solemnidades que es que debe constar por escritura pública,
e incluso --------- es decir, de mutuo acuerdo dejarla sin efecto. Celebrado el matrimonio la
capitulación matrimonial es inmutable, intangible, no puede cambiar el contenido de la capitulación
matrimonial, en este sentido, artículos 1722 y 1716 inciso final.
Art. 1722: “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes
del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las
capitulaciones mismas”.
Art.1716 inciso final: “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso 1 º del artículo 1723.
¿Se dan cuenta?
El art. 1722 nos dice, la capitulación matrimonial hasta antes de la celebración del matrimonio puede
modificarse sujetándose a las solemnidades establecías en la ley y el art. 1716 inc. final nos dice pero
celebrado el matrimonio ni aún concurriendo la voluntad de todas las partes podrá modificarse el
contenido de la capitulación matrimonial, salvo el caso del art. 1723, pero este art. ya lo hemos visto
no es una capitulación matrimonial porque se celebra durante el matrimonio es lo que se llama en
doctrina un pacto, un pacto de modificación del régimen matrimonial, de modo tal que lo único que
podrían pactar los cónyuges es que el régimen de sociedad conyugal cambia por el régimen de
separación de bienes o de participación en los gananciales, que el régimen de separación de bienes
que nació en origen con el matrimonio se sustituye por el de participación en los gananciales o que el
régimen de participación en los gananciales que es el régimen originario se sustituye por el régimen
de separación de bienes. ¿Qué es lo que no puede suceder en ningún caso? Que el régimen de
separación de bienes o de participación en los gananciales sea sustituido por el régimen de sociedad
conyugal, para los matrimonios que se celebran en chile el único momento en que pueden pactar el
régimen de sociedad conyugal es al momento de la celebración del matrimonio, artículo 1721 inciso
final.

224
Art. 1721 inc. final: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
Otra norma que nos indica el contenido de la capitulación matrimonial, pero ahora nos dice que ese
contenido es prohibido, no se puede pactar que la sociedad conyugal tenga inicio antes de la
celebración de matrimonial o después de contraerse el matrimonio, la sociedad conyugal para los
matrimonios celebrados en Chile solo puede pactarse en el momento de la celebración del
matrimonio y de hecho no se pacta, opera como régimen legal supletorio por aplicación del artículo
1718.
Art. 1718: “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la
sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.
En el mismo sentido el art. 135 inc. 1°.
Atr. 135 inc. 1°: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y
toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De
la sociedad conyugal”.
¿Se dan cuenta? el legislador es claro, la sociedad conyugal respecto al matrimonio celebrado el
Chile solo puede existir como régimen legal supletorio al momento de la celebración del matrimonio,
si los contrayentes nada dicen al momento de la celebración del matrimonio o en una capitulación
matrimonial otorgada con anterioridad, la ley los entienden casados bajo el régimen de sociedad
conyugal. Si la capitulación matrimonial otorgada antes de la celebración del matrimonio hubiese
tenido por objeto solo modificar el régimen de sociedad conyugal, se celebra el matrimonio y no se
subinscribe dentro del plazo legal o se hace fuera del plazo legal impera el régimen patrimonial de
sociedad conyugal, porque esa capitulación matrimonial caducó, no produjo efecto y como en nuestro
país el matrimonio necesariamente debe estar sujeto a un régimen patrimonial ¿cuál va a ser? la
sociedad conyugal, régimen legal supletorio.
Si ustedes se dan cuenta he insistido mucho en que estoy hablando de los matrimonios celebrados
en Chile, con ello estoy indicando que hay una situación excepcional, respecto de los matrimonios
celebrados en el extranjero, artículo 135 inciso 2°.
Art. 135 inc. 2°: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción”.
¿Cómo se miran los matrimonios celebrados en el extranjero?
Se miran como separados de bienes, antes la norma decía se miraran casados bajo el régimen de
comunidad si así existiere en el país donde se casaron, era complicadísimo porque había que ir hacer
un estudio de el derecho extranjero para saber cual era el régimen aplicable en ese país, si era el de
comunidad de bienes. Hoy el legislador nos solucionó bastante el problema y nos dijo se entienden

225
casados bajo el régimen de separación de bienes, tengan o no su domicilio en Chile, cualquier
matrimonio que está en Chile se entiende que está separado de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en la primera sección de la comuna de Santiago de la oficina del registro civil, lo mismo
que dijimos antes para la capitulación matrimonial, y pacten en este acto, al momento de inscribir del
matrimonio sociedad conyugal o participación en los gananciales. Sin perjuicio que pueden otorgar
capitulaciones matrimoniales dentro de los 30 días siguientes a la inscripción, pero tratándose del
régimen patrimonial aplicable, en el acto de la inscripción y es el único caso en que en nuestro país la
sociedad conyugal va a nacer después del matrimonio, el matrimonio ya existía, va a producir efectos
en nuestro país y en este acto si nada se dice por los cónyuges se entienden casados bajo el régimen
de separación de bienes, de modo tal que la separación de bienes pasa a ser en este caso el régimen
de carácter legal supletorio, se va aplicar en la medida que no se diga lo contrario en el acto de la
inscripción. Y ¿cómo se inscribe? presentando un certificado previamente legalizado ante el oficial del
registro civil de la primera sección de la comuna de Santiago, no es en cualquier registro civil, en la
primera sección de la comuna de Santiago. Si están en Antofagasta tendrán que ir al oficial del
registro civil de la primera sección de la comuna de Santiago o bien dar un poder especial para este
efecto.
Estas son las capitulaciones matrimoniales, normalmente los matrimonios no celebran capitulaciones
matrimoniales, pero me parece que es una institución que uno podría sacarle más lustre, a veces las
cosas no se hacen porque no se sabe, básicamente, no porque se haya tomado la decisión expresa
de no hacerlo, la capitulación matrimonial que más se celebra es la que modifica el régimen
matrimonial normalmente en le acto de la celebración del matrimonio, sustituir la sociedad conyugal
por separación de bienes o participación en los gananciales.

Nosotros dijimos que por una cuestión de índole práctica básicamente íbamos a alterar el orden de la
materia, por orden lógico nos corresponde estudiar la sociedad conyugal, tanto por cuanto era el
primer régimen patrimonial que existe en nuestro país vigente, así como también porque tiene el
carácter por regla general de régimen legal supletorio, porque a nosotros nos interesan básicamente
los matrimonio celebrados en nuestro país, entonces de forma lógica hay que pasar primero el
régimen legal supletorio porque es el que va a aplicarse y es el que tiene mayor aplicación en nuestro
país, se habla además de un 70%, no quiero decir un índice más alto para no cometer una
impropiedad, pero creo que hasta el 80 o 90% de los matrimonios celebrados en Chile son en
sociedad conyugal, de ahí que vamos a tener que estudiarla con mucho detalle, nos guste o no nos
guste, compartamos o no sus principios o la regulación que se da, es el régimen que vamos a
encontrarnos día a día en nuestro país.
((Bien ustedes saben que desde el año 1995 hay un proyecto de ley que quiere modificar el régimen
de sociedad conyugal por un régimen de comunidad, que el año pasado nos asustaron yo les avisaba

226
la clase anterior, porque nos dijeron vamos a darle suma urgencia o urgencia para que esto
rápidamente ocurra, y yo dije ¡¡bien!! el año 2008 paso nuevo régimen y no pasó nada. Bueno como
de repente las cosas uno aventura que no van a pasar nada y pasan, dije no corramos el riesgo y
alteremos un poco la materia por si acaso en estos tiempos llegáramos a tener un nuevo régimen,
que creo que no pero vamos a hacer el cambio igual porque ya lo avisé de esa forma, para guardar la
coherencia. Yo les dije que si llegara a publicarse hasta antes que yo alcanzara a pasar el régimen de
sociedad conyugal claramente vamos a tener que hacer las adecuaciones a la materia, si llegara a
darse después lamentablemente ya con el transcurso del tiempo se me haría imposible decir esto
nunca existió y ahora vamos a pasar un nuevo régimen, podríamos hacer un esbozo claramente y
probablemente el próximo año tendríamos que tener un optativo para dejarlos a todos ustedes con la
materia pasada. Nos cambian las leyes y quedan bibliotecas enteras pasan a ser historia del derecho
y ya no derecho vigente. Hay que estar siempre estudiando)).
Entonces vamos a partir viendo separación de bienes, participación en los gananciales y sociedad
conyugal. Desde ya hay algunas cuestiones que son de la separación de bienes pero vamos a tener
que explicarla dentro en la sociedad conyugal porque ahí se tiene un contexto completo. Porque por
ejemplo hay una separación parcial de bienes en el patrimonio reservado de la mujer casada, el
artículo 150, y yo no saco nada con explicarles a ustedes ahora el artículo 150 si no entendemos la
sociedad conyugal y el porque está este patrimonio reservado.

SEPARACIÓN DE BIENES

Es uno de los tres régimen matrimoniales que imperan ene nuestro ordenamiento juridico, en orden
histórico es el segundo en establecerse en nuestro país y hoy día a la luz de la última ley de
matrimonio civil N° 19.947 el concepto de la separación de bienes lo encontramos en el artículo 152
del c.c, este es el concepto no hay otro.
Art. 152 c.c: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto
del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes”.

227
Dice es la que se efectúa sin separación judicial, ¿a que se está refiriendo? A la separación judicial
que estudiamos y que está regulada en la L.M.C. y que encuentra su regulación desde el art. 26 al 37
ambos incluidos, por lo tanto para hablar de separación de bienes no necesariamente vamos a estar
frente a una separación judicial, son cosas distintas, por eso nosotros cuando queremos hablar de
separación bienes, decimos, separación de bienes judicial, separación de bienes legal y separación
de bienes convencional , porque hay un caso como bien lo dice el legislador en que opera en virtud
de decreto del tribunal competente o por disposición de la ley o por convención de las partes.
Entonces lo primero que tenemos que tener claro que la separación de bienes es la que efectúa sin
separación judicial, o sea, aquí no tiene nada que ver el que los cónyuges dejan de hacer vida en
común, la crisis matrimonial, sino que lo que va a caracterizar a la separación de bienes en primer
lugar es que deja de existir un patrimonio común, y si llega a existir un patrimonio en común este solo
tiene el carácter de parcial, por cuanto cada cónyuge tiene su propio patrimonio, patrimonio que se va
a conformar con lo que tenían antes del matrimonio y lo que adquieran durante de éste, en el caso
que la separación de bienes nazca junto con el matrimonio o si nace luego de la celebración del
matrimonio con los bienes que cada cónyuge obtenga de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales según sea aquél que haya existido entre los cónyuges,
artículo 159 del c.c.
Art. 159 del c.c: “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este
Código”.
Así se conforma cada uno de estos patrimonios, patrimonios independientes de que son titulares
cada uno de los cónyuges, por ello como segunda característica; que marido y mujer administran
cada uno su propio patrimonio sin restricción alguna.
En tercer lugar cada cónyuge se beneficia o perjudica de su propio acto, es decir, no afecta al
patrimonio del otro.
Si uno mira lo que hemos dicho recién, vemos que si pudiésemos graficarlo son como dos masas,
una del marido y otra de la mujer, hablo de masas porqué estoy pensando en bienes, derechos,
obligaciones, en que no hay relación alguna, marido y mujer cada uno tiene su propio patrimonio, no
hay vinculación, pero estamos hablando de un matrimonio, no estamos hablando de dos personas o
nosotros en que cada cual tiene su propio patrimonio en que no tenemos ninguna relación de familia
que nos una. El legislador entonces viendo que nos encontramos con dos patrimonios separados, nos
dice en el art. 160 y 134 que cada cónyuge; marido y mujer deben proveer a las necesidades de la

228
familia común a proporción de sus facultades, no es que si yo quiero te ayudo a pagar el dividendo, si
yo quiero proveo para alimentación, vestuario, salud, educación, para los consumos básicos del
hogar, no, no es si yo quiero, es ambos cónyuges; marido y mujer deben proveer a las necesidades
de la familia de acuerdo o en relación a sus propias facultades, esto no es una regla del 50 y 50, sino
que habrá que ver cual es el patrimonio del varón cual es el patrimonio de la mujer en razón de ese
patrimonio contribuir a la necesidades de la familia común, podrá darse 50 y 50 yo creo que las
menos de las veces, siempre va a haber un 70 y 30; 60 y 40, y no voy a decir que sea el marido al
mujer quien da el mayor porcentaje, en los matrimonios mayores es el marido quien aporta más la
mujer menos, normalmente la mujer ha asumido el rol de dueña de casa, por lo tanto el marido puede
asumir el 100% de estas obligaciones aún casado bajo el régimen de separación de bienes por
cuanto la mujer no tiene patrimonio.
Que me interesa hacerles ver, que acá no se aplica una regla aritmética, ah partes iguales; yo doy
300 si tu das 300, no, cuanto gana usted cual es su patrimonio; cuanto usted cual es su patrimonio y
fijemos proporcionalmente la forma en que vamos a contribuir y si ustedes son lo hacen bueno es el
juez el que lo va a reglar, cualquiera de los dos podrá concurrir ante el tribunal de familia y le pedirá
al juez que regle la forma de contribución en proporción a sus propias facultades para proveer a las
necesidades de la familia común.
En el mismo sentido el artículo 134 del c.c.
Art. 134 del c.c: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”.
Nuevamente, cuando estamos viendo esta norma lo estamos haciendo respecto de los efectos
personales del matrimonio, nos dice que los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común conforme sea le régimen patrimonial que los une, y en el caso de la separación total de bienes
o separación de bienes la norma es el artículo 160.
Art.160 del c.c: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución”.
El artículo 161 nos indica la forma en que cada uno de los cónyuges responde de sus obligaciones
frente a los acreedores.
Art. 161 del c.c: “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que
legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro
modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

229
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que
de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido”.
Las reglas que da el art. 161 se aplican respecto de la mujer y del marido. El art. 161 en sus dos
primeros incisos esta aplicando las reglas generales en materia de carácter patrimonial, cada deudor
responde con sus bienes de las obligaciones que ha contraído, para ser más exactos responde con
su patrimonio, es una regla del derecho común no es ninguna novedad, estamos hablando de
patrimonios separados, cada cual se administra de forma independiente con plena autonomía por lo
tanto cada uno se puede constituir en deudor de un tercero acreedor, y ha comprometido su
patrimonio para el cumplimiento de la obligación.
Luego nos dice el inciso 2° que el marido o la mujer no están obligados por las deudas que contrajo
su respectivo cónyuge, ¿quién es él respecto de esa obligación? un tercero extraño, los contratos
surgen derechos personales, hay un efecto relativo sólo se obliga el deudor para con su acreedor,
entonces el legislador nos viene a ratificar; el marido no será responsable con sus bienes de las
obligaciones contraídas por su mujer, esa es la regla general, porque para él es un tercero ajeno a la
obligación es un tercero absoluto podríamos decir de esta obligación, a menos que hubiere accedido
como fiador o de otro modo codeudor solidario, hubiese hipotecado un bien propio o dado en prenda
un bien propio, a garantizar la obligación de la mujer, pero esas son las reglas comunes; cualquier
tercero puede venir a ampliar el patrimonio del deudor original, porque: o constituye un nuevo
patrimonio respecto del cual se puede perseguir la obligación, fiador o codeudor solidario porque
obligó su patrimonio para que se cumpla la obligación del deudor original; o porque ha ampliado
bienes determinados frente a una hipoteca, los bienes de los cuales el acreedor puede perseguir la
obligación del deudor principal. Aplicamos reglas comunes, el legislador está reiterándonos esta
separación que hay en los patrimonios de cada uno de ellos, lo novedoso está en el inciso tercero
porque dice: Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las
obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la
parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Eso es lo importante; por
ejemplo: marido y mujer administrando su propio patrimonio pudieron contraer una obligación, un
viaje al extranjero para las vacaciones de la familia. ¿Quién contrató? En este caso va a contratar la
mujer para seguir el ejemplo del código. La mujer no paga, el acreedor ¿en contra de quién se debe
dirigir? Sin lugar a dudas de la mujer, en contra de su patrimonio. ¿Podría dirigirse en contra del
patrimonio del marido? Conforme a las reglas generales diríamos no porque él no ha accedido a esta
obligación, no es codeudor solidario, no es fiador, ni ha dado en prenda ni hipoteca un bien propio
para garantizar el cumplimiento de la obligación. Aquí aparece el inciso 3°, y ustedes como buenos

230
abogados de los acreedores van a decir sí pero sabe que!! Usted marido debe concurrir a prorrata del
beneficio que usted reportó de la obligación que contrajo su mujer, las vacaciones familiares al
extranjero, comprendiendo en esta prorrata no sólo el beneficio que usted reportó sino que el de la
familia común. Ya vamos a discutir como se prorratea la obligación, pero ¿quién se vio obligado? El
marido, ¿y concurrió él la obligación? No. Aquí hay una norma de carácter excepcional y ¿por qué?
Porque estamos hablando de una familia ¿se dan cuenta?
O pongámonos en un caso más común: el marido compra un bien raíz, y este bien raíz es la vivienda
familiar, ahí vive la familia. Como todos los chilenos compra el bien raíz con un crédito hipotecario, y
por las cosas de la vida al quinto año del crédito el marido no paga, se hace efectivo el crédito y la
hipoteca, entonces el banco se dirige en contra del marido pero éste no tiene bines suficientes, la
mujer sí tiene un buen patrimonio, entonces dice deudor insolvente quede hasta acá, ¿qué dirían
ustedes como buenos abogados? No, vamos a irnos en contra del patrimonio de la mujer, porque ella
es responsable, o sea, debe concurrir a prorrata del beneficio que le reporte la obligación que
contrató su marido comprendiendo en ello el beneficio que reportó la familia común. Como ha debido
proveer esta mujer, conforme al art. 160, a proporción de sus facultades económicas, ¿se dan
cuenta? Entonces esta norma es sumamente importante porque la gente que se casa en separación
de bienes entiende que su patrimonio nunca se va a ver tocado por las obligaciones que contrajo el
otro, creo que es la percepción que todos tienen, uno dice separación de bienes, no tengo ningún
problema porque yo me veo ajena a las obligaciones que el pudo contraer, no estoy obligada, pero
resulta que este art. 161 inciso 3° en todo aquello que sea necesario o se entiende que corresponde a
las necesidades que se deben proveer para la familia común incluyendo el beneficio de ese cónyuge,
resulta responsable el otro.
La deuda se contrajo para arrendar una oficina para el desarrollo profesional, ya no, la oficina no,
usted responde solo porque ahí no hubo beneficio para la familia común, claro hay un beneficio
indirecto porque a través de esa oficina yo voy a adquirir los recursos para que con esos recursos
provea a la familia. Pero se entiende que el legislador se preocupa de un beneficio directo, las
vacaciones, la casa común, la cuenta de la luz, el agua, el gas, el gasto de la educación de los hijos,
el vehículo familiar.
Me interesa que ustedes tengan claro que la idea de la separación de patrimonios en que cada uno
administra de forma autónoma, que no vincula al otro con las obligaciones que contrae, tiene una
gran excepción en el artículo 161 inciso 3°.

Cuando se puede pactar la separación de bienes.

- Antes del matrimonio, en una capitulación matrimonial que consta por escritura pública que debe
subinscribirse dentro del plazo legal.

231
- En el acto de la celebración del matrimonio, una capitulación matrimonial.
- Durante la vigencia del matrimonio, conforme a un pacto del art. 1723 del c.c.

Clases de separación de bienes.

1.- En cuanto a su origen:

- Judicial, por decreto de tribunal competente, art.152.

- Legal, por disposición de la ley, art. 152.
- Convencional: por convención de las partes, art 152.

2.- En cuanto a su extensión, a los bienes que comprende:

- Total.
- Parcial.
Puede haber separación legal total o parcial, separación convencional total o parcial, pero la
separación judicial siempre es total, no hay separación judicial parcial.

05-08-09
Clasificación de la separación de bienes.-
La separación de bienes admite una clasificación, y podemos distinguir entre:
1.- Separación de bienes judicial
2.- Separación de bienes legal
3,-.- Separación de bienes convencional
La separación de bienes judicial siempre será de carácter total, no así la separación de bienes legal o
convencional que pueden ser total o parcial.
Entonces cuando hablamos de la separación de bienes judicial nos estamos refiriendo a una forma en
virtud de la cual se puede llegar a aplicar ésta régimen matrimonial.

1. Separación judicial de bienes.-

La separación de bienes en sede judicial va a tener lugar cuando ésta se produzca con o en virtud de
una declaración judicial.
El mismo art. 152 nos dice que la separación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de decreto del tribunal competente. Por lo tanto, necesariamente vamos a estar en
presencia de un procedimiento que se ha de desarrollar en sede jurisdiccional. Debemos tener en
cuenta que en este caso vamos tener que hacer un juicio en que uno de los cónyuges va a demandar

232
al otro para el que le juez declare la sustitución de su régimen matrimonial por el régimen de
separación de bienes.
Ahora bien, hasta el año 1994 la característica que más se resaltaba de este régimen era que
solo lo podía invocarlo la mujer, y si revisáramos numerosos textos al respecto nos daríamos cuenta
que sí, era efectivamente la única que podía pedirlo, por cuanto el único régimen que podía ser
sustituido por el régimen de separación de bienes era el de la sociedad conyugal hasta el año 1994.
La profesora hace la advertencia porque si revisamos el libro de don René Ramos Pazos cuya
última edición es del año 2007, que viene a reinvindicar la del año 1994, vamos a ver que afirma de
forma tajante que la única que tiene acción es la mujer. Pero la profesora señala que hay que ser un
poco más precisos al respecto porque lo es la mujer en la medida que el régimen vigente lo sea el de
la sociedad conyugal. Si fuera participación en los gananciales puede serlo el marido o la mujer. Por
eso entonces antes de pasar a las características vamos a decir que la separación de bienes en sede
judicial es la que tiene lugar previo decreto dictado por los tribunales de justicia, ya sea que bajo el
régimen se sociedad conyugal la mujer se dirija contra el marido; o ya sea que bajo el régimen de
participación en los gananciales que juno de los cónyuges se dirija en contra del otro por alguna de
las causas que vamos a estudiar. Entonces:

Características de la separación judicial de bienes:

1. Determinación de la titularidad de la acción: Art. 153 CC
Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho las leyes.
Este art. no ha sido objeto de modificación y en razón de ello se señalaba que es la mujer la
que puede ejercer la acción de separación de bienes en contra del marido bajo el régimen de
sociedad conyugal, Y precisamente ésta es una de las medidas que establece el legislador a favor de
la mujer para protegerla de la administración que puede estar haciendo el marido en la sociedad
conyugal. El marido es jefe y administrador de los bienes que conforman la sociedad conyugal y para
que ella se viera protegida de la misma, entonces era ella quien podía provocar la sustitución del
régimen por el de separación de bienes. Pero leamos el art. 158 en su inc. 1ero.
Art. 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica
indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.
¿Qué nos está diciendo el legislador entonces? Que lo que se ha dicho, o sea para el régimen
se sociedad conyugal que puede ser sustituido por el régimen de separación de bienes respecto del
marido o la mujer, tratándose del régimen de separación en los gananciales se aplica de forma
indistinta a uno u a otro dependiendo de la situación específica en que se encuentren. Es por ello que
debemos tener un poco más de sutileza y hacer el distingo, porque entonces ahora, bajo el régimen
de separación en los gananciales el marido también es titular de la acción de separación de bienes,

233
por cuanto lo que se dice para la mujer le resulta aplicable cuando estemos en este régimen recién
indicado. Por ello es importante que quede claro este distingo porque en los textos de los cuales
estudiamos no vamos a encontrar esto, ya que la doctrina no se sabe porque, ha olvidado esta
mención del art. 158 CC y por lo tanto lo único que vamos a encontrar en los textos es que es la
mujer la única que es titular de la acción de separación en este caso.
A ello vamos a sumar lo señalado en el art. 19 de la ley sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias que dice: “Si constare en el expediente que en contra del alimentante se
hubiere decretado 2 veces alguno de los apremios señalados en el 14, procederá en su caso ante el
tribunal que corresponda ay siempre a petición del titular de la acción respectiva lo siguientes:
1.- Decretar la separación de bienes de los cónyuges”
Entonces si nos damos cuenta esta norma no solo fija una causa para que pedir separación
sino que nos vuelve a reiterar que quien podrá pedir la separación es el titular de la acción respectiva
¿Qué acción? La acción de separación de bienes en sede judicial. Y entonces frente a este distingo
tenemos:
- Régimen de sociedad conyugal: sólo la mujer
- Régimen de participación en los gananciales por aplicación del art. 158: el marido o la mujer.
Respecto de la titularidad vamos a tener presente además lo dispuesto en el art. 154: Art. 154. Para
que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador
especial.

Nosotros ya sabemos que una persona menor de 18 años de edad puede contraer matrimonio, y en
este caso entonces, se le pide que lo autorice previamente un curador especial que se le va a
nombrar para este sólo efecto ¿Para qué? Para determinar cómo ha sido la administración que ha
llevado el marido en este caso.
Para no ser redundante en cada una de las disposiciones que vamos a ver a continuación, la
profesora dará por entendido que cada vez que digamos mujer entendemos que se está refiriendo al
régimen de sociedad conyugal y vamos a aplicar conjuntamente entonces también el art. 158 para
entender que en el régimen de participación en los gananciales si fuere el marido menor de edad
debiese también contar con la autorización del curador especial. Entonces lo daremos por entendido
y cada vez que digamos mujer hemos de aplicar de forma inmediata el art. 158 del CC de modo de
ampliarlo bajo el régimen de participación en los gananciales.

2.- Se trata además de un derecho irrenunciable e imprescriptible. Ya vimos el art. 153 que nos dice
que no se puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales al derecho o facultad de pedir la
separación de bienes que confiere la ley, por cuanto se entiende que una renuncia anticipada
equivale a la condonación del dolo futuro.

234
Es imprescriptible porque no hay un plazo para el ejerció, se puede ejercer en cualquier momento,
basta que se produzcan las causas que vamos a estudiar a continuación.

3.- Sólo opera por las causas taxativamente señaladas en la ley, por cuanto si los cónyuges por
ejemplo desearan sustituir por mutuo acuerdo el régimen vigente debieran entonces recurrir a una
separación de bienes de carácter convencional (art. 1723 del CC).
Entonces para poder invocar y ejercer la acción de separación de bienes en sede judicial
vamos a tener que determinar si los hechos se pueden encuadrar las causas que la ,ley ha señalado
de forma taxativa.

4.- Una vez decretada la separación de bienes en sede judicial tiene el carácter de irrevocable (art.
165 inc. 1ero)
Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es
irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

Ahí está la norma, entonces decretada por sentencia judicial la separación de bienes ésta va a
permanecer en el tiempo, ni el acuerdo de las partes, ni una resolución judicial pueden privarla de
efecto

Causas para invocar la separación de bienes en sede judicial.-

A ellas se refiere el art. 155 del CC.
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los
artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley
de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación
de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá
oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer.

Lo primero que debemos decir es que éste art. no contiene todas la causas, ya que como
vimos, la ley de abandono de familia y de pago de pensiones alimenticias también nos da una causa
para pedir la separación de bienes en sede judicial.

235
La taxatividad viene dada entonces no en la enumeración, sino que en el hecho en que solo la ley
puede establecer la causa.

1.- Insolvencia del marido conforme al art. 155 inc. 1ero primera parte.
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
Ya sabemos que hay insolvencia cuando el pasivo es mayor que el activo. Según la
jurisprudencia no es necesario que des forma previa se haya declarado el estado de insolvencia, o
sea no se exige una sentencia previa que nos diga “este cónyuge está en estado de insolvencia y en
razón de ello puedo pedir la separación de bienes en sede judicial”, sino que éste hecho es aquel que
se va a probar precisamente en este juicio de separación de bienes,
Se ha señalado en consecuencia, que habrá insolvencia en la medida que un sujeto se
encuentre incapacitado de pagar la deuda o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su
patrimonio más allá de sus posibilidades. Éste sería el hecho que uno debiera acreditar en el juicio,
es decir, que la persona ha comprometido su patrimonio más haya de lo que puede enfrentar y así
entonces declarar el estado de insolvencia para este efecto.
¿Qué ocurriría si la persona hubiese sido declarado en quiebra? (porque para ser declarado en
quiebra se supone ser previamente insolvente. Para la mayoría de la doctrina bastaría con el hecho
de acreditar la declaración de quiebra que afecta al cónyuge, por cuanto ya se ha acreditado con
antelación su estado de insolvencia.
Para un sector minoritario de la doctrina, ello no sería suficiente para los efectos de invocar esta
causa, por cuanto se dice que la declaración de quiebra es uno de los antecedentes para poder
calificar el estado de insolvencia de uno de los cónyuges. De modo tal que éste antecedente junto a
otros medios probatorios deberán ser capaces de demostrar que el sujeto, el cónyuge tiene un pasivo
mayor que su activo. Es una posición minoritaria, pero que debemos conocer.

2.- Administración fraudulenta del marido (art., 155 inc. 1ero segunda parte)
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
Ya sabemos que debemos aplicar el art. 158 para el régimen de participación en los
gananciales.
Se trata en consecuencia, de una administración de carácter fraudulenta y que la doctrina ha
explicado a la luz del régimen de sociedad conyugal, por cuanto habrá fraude de los bienes que
conforman la sociedad conyugal, como en los bines propios. Y debiéramos agregar que bajo el
régimen de participación en los gananciales supone una administración fraudulenta en su propio
patrimonio. O sea este cónyuge trata de defraudar al otro en la administración que el hace de su

236
propio patrimonio, por ejemplo hemos visto que el en el régimen de participación en los gananciales
al momento de su termino nace un crédito de participación en los gananciales ¿para que? Para que
los cónyuges lleven iguales partes de las ganancias dentro de éste régimen. ¿Cuándo habría
administración fraudulenta? Cuando el hombre o la mujer bajo este régimen, tratan de disminuir su
patrimonio a fin de: o no compartir con el otro cónyuge u obtener una suma de dinero a su favor de
parte del otro que aparece con una mayor cantidad de gananciales. Entonces el fraude se provoca en
el propio patrimonio para que éste aparezca valorado con una menor cantidad respecto del otro
cónyuge.
Por ello entonces, se ha señalado que se excluye en la valoración de la administración
fraudulenta la administración que el marido pueda hacer respecto de bienes de terceros. Las
administración es respeto de los bienes que conforman o la sociedad conyugal o el respectivo
patrimonio de a cada uno de los cónyuges y no del comportamiento que haya tenido el cónyuge en la
administración de los bienes que son de la titularidad de un tercero.
La jurisprudencia ha señalado que, se ha de entender por administración fraudulenta
aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer, en que se
disminuye el haber de ésta por culpa lata. Esta descrito, si nos damos cuenta, para el régimen de
sociedad conyugal, esta pensando que el marido es el administrador y que está, en su
administración, perjudicando los posibles gananciales que pueda tener la mujer al termino del
régimen. Entonces también debiéramos entender ésta interpretación conforme el art. 158 del CC.
Más aún, ha señalado la jurisprudencia, que bastaría un solo acto fraudulento a fin de
configurar esta causa de separación de bienes en sede judicial.
Se ha dicho también que la administración fraudulenta es aquella que se ejerce con fraude o dolo. En
este caso, el marido tiene la intención de causar injurias en la propiedad de la mujer. Calzaría de
forma perfecta con la definición de dolo del art 44 del CC.

3.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ella
El mal estado de los negocios conforme lo ha señalado la jurisprudencia, no equivale a una
situación de pobreza sino que se debe determinar en relación ala pasivo con el activo liquidable del
cónyuge y la mayor o menor realización de éstos (un activo liquidable es un activo que puede ser
fácilmente tranzado a fin que se convierta en dinero). Entonces para determinar el mal estado de los
negocios vamos a ver su activo, si ese activo es facilmente liquidable no habría mal estado de los
negocios. Sí lo habría si ese activo fuera de difícil liquidación. Por ejemplo porque el activo se tomo
en alguna inversión que supone un tiempo determinado, y en la cual no pueden ser cobrados, no es
exigible, se compra con bonos del estado los cuales van a poder ser exigibles en el plazo de 10 años.

237
¿Hay activo? Si, pero no es de fácil liquidación, entonces a esta persona tener este activo no le sirve
para enfrentar su actual pasivo.
Igual que en el otro caso, no es necesario que haya multiplicidad de actos a fin de configurar
esta causal, sino que basta incluso, con que se advierta si existe un peligro que puede resultar en un
mal estado de los negocios.
Nótese que el mal estado de los negocios puede ser por especulaciones aventuradas (por
ejemplo la bolsa de comercio; por una administración errónea o descuidada (no hay fraude, no esta
cumpliendo el concepto de dolo, sino que un grado de negligencia en el actuar por parte del marido);
o hay un riesgo inminente de ello, o sea no se ha producido el mal estado de los negocios, pero así
como van las cosas lo más probable es que lleguen a producirse en un tiempo determinado.
En este sentido, en este caso, conforme al art 155 inc final el marido se puede oponer a esta
separación de bienes en sede judicial, por cuanto puede asegurar suficientemente los intereses de la
mujer prestando fianza o constituyendo hipoteca. Gran diferencia con el caso anterior que hablaba de
una administración fraudulenta o incluso con el estado de insolvencia, porque en estos casos no se
puede enervar la acción, en este tercer caso sí. Y el legislador es bastante claro, va a asegurar los
bienes de la mujer ya sea o porque se constituye una fianza, o sea acá un tercero viene a afianzar el
comportamiento del marido en cuanto es administrador; o porque constituye una hipoteca, ha de
entenderse, en bienes que le son propios.

4.- Si nos damos cuenta estas 3 causas señaladas dicen lugar con la administración, es decir, de
cómo administra el marido sus bienes. Ahora veremos otras que suponen no cumplir con los
efectos personales dentro del matrimonio. A ellos se refieren el art. 155 en sus incs. 2do y 3ero.
Art. 155 inc. 2do y 3ero: También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial,
según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación
de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

Si nos damos se están refiriendo a los efectos personales del matrimonio, de hecho se refiere
de forma expresa a los arts. 131 y 134, y los exhibe bajo el supuesto que hay un incumplimiento de
los deberes, que quien incumple es el marido y lo hace por culpa. Hay un criterio de carácter
subjetivo, se va a tener que acreditar la culpabilidad en el comportamiento del marido, por lo tanto no
habrá lugar si logra acreditar una causa de eximición de responsabilidad, como por ejemplo caso
fortuito o fuerza mayor. Y hay que agregar que hay que hacer la lectura correspondiente de este art. A
la luz del art. 158 aplicable para el régimen de participación en los gananciales.
Entonces dentro de este grupo vamos a encontrar:

238
1.- Faltar a los deberes de los arts. 131 y 134 del CC, porque por ejemplo el marido o la mujer
(dependiendo del régimen en el que estemos) es infiel. En este caso se podría invocar esta causal; o
porque no cumple con el deber de socorro. Pero nótese que el legislador nos indica en el art. 155 “no
cumplir con las obligaciones imponen los arts. 131 y 134 o incurre en una causal de separación
judicial”, entonces nos lleva a saber cuales son las causas de separación judicial. Bastaría entonces
incurrir en una causa de separación judicial para también poder invocar la separación de bienes, no
pido separación judicial (se dan cuenta), pero aquí dice que si se configuran algunas de estas causas
puedo pedir la separación de bienes, porque si ustedes se acuerdan una de las causas para pedir
separación judicial es no cumplir con los efectos personales del matrimonio. Hay ahí una falta de
técnica legislativa porque habría redundancia.
2.- Indica el art. 155 “en caso de ausencia injustificada del marido por más de un año la mujer podrá
pedir la separación de bienes”.
La doctrina aplica en esta materia el art. 473 del CC, supone que:
a).- No hay presencia en el hogar
b).- Se ignora el paradero
c).- Falta de comunicación con los suyos.
Nótese que el legislador dice “ausencia injustificada”, por lo tanto, en el caso de que se logra justificar
la ausencia no se puede invocar esta causal.
Ésta es una forma más rápida, por ejemplo si estamos frente a una persona que ha desaparecido y
ésta persona se encontraba casada bajo el régimen de sociedad conyugal al año contado desde la
fecha de las últimas noticias podríamos pedir la declaración de muerte presunta? No, entonces la
mujer no podría administrar la sociedad, no podría hacer nada, a menos que pidiera la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, pero queda sujeto a todo lo que significa el régimen de
sociedad conyugal. Entonces, ante esta ausencia injustificada el legislador ¿Qué permite? No puedo
pedir todavía la declaración de muerte presunta porque no ha transcurrido el plazo establecido por la
ley, pero si podría pedir la separación de bienes en sede judicial y entonces sustituir al régimen de
sociedad conyugal por el de separación de bienes y así entonces la mujer comenzará a administrar
de forma autónoma sus bienes que le correspondan y podría ser nombrada como curadora del
marido por cuanto se encuentra ausente. Por lo que aquí tendríamos una vía de solución en aquellos
casos en que no sabemos el paradero del marido bajo el régimen de sociedad conyugal. Lo mismo
resulta aplicable en el régimen de participación en los gananciales.

3.- El simple hecho que haya separación de hecho entre los cónyuges (Esta causal, igual que la
anterior, significa no cumplir con el deber de vivir en el hogar común). Dice la parte final del inc. 3ero
del art. 155 del CC: “Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia (o sea no se dan los supuestos del art.
473), existe separación de hecho de los cónyuges.” No nos interesa porqué hay separación de hecho,

239
si es justificada o injustificada; tampoco nos importa el tiempo que ha transcurrido la separación de
hecho, puede incluso pedirse la separación de hecho al día siguiente de ella; tampoco nos interesa
las causas que han llevado a la separación de hecho, si se cumplieron o se incumplieron los deberes
que emanan del matrimonio, si hay una crisis matrimonial, etc. Es totalmente indiferente. De modo tal
que entonces, ante la simple separación de hecho los cónyuges podrán poner término al régimen de
sociedad conyugal o de separación en los gananciales.

5.- Dentro del CC pero no en el párrafo 4to, el art. 1762 nos dice que la mujer que no desea tomar
sobre si la administración extraordinaria de la sociedad conyugal puede pedir la separación de
bienes en sede judicial. Ya veremos que bajo ciertos supuestos las mujer no esta obligada a tomar
la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Y en este caso quien queda como
administrador es un tercero, quien es nombrado como curador. Entonces la mujer no quedará
obligada frente a la administración que haga este tercero como curador y pedirá la separación de
bienes en sede judicial.

6.- La norma que veíamos en la ley de abandono de familia y de pago de pensiones alimenticias, nos
estamos refiriendo al art. 14 de la ley 14908. Supone que:
a).- Uno de los cónyuges se encuentra obligado a proporcionar alimentos a su otro cónyuge o a sus
hijos comunes
b).- Que ese cónyuge no haya cumplido con su obligación de alimentos y
c).- En razón de ser un deudor incumplidor se hayan solicitado los apremios contemplados en el art.
14 de la ley 14908, no importa si se han llevado a efecto o no los apremios. Y nos dice entonces el
legislador que estos apremios deben haber ocurrido a lo menos por 2 veces y en ese instante,.
Cuando se vuelve a apremiar el titular de la acción que corresponda, en este caso la separación de
bienes, podrá ejercerla ante el tribunal competente (sociedad conyugal la mujer, y participación en los
gananciales el marido o la mujer).

¿Que tribunal es el competente? Hoy día no tenemos los mismos problemas que antes, en que
teníamos que distinguir entre alimentos mayores, alimentos menores y en la separación de bienes en
sede judicial teníamos que irnos a los tribunales civiles. Hoy día conocen todos estos temas los
Tribunales de familia.

Ahora bien, valga tener presente una disposición de carácter procedimental que se encuentra en el
Código, que es el art.156 del CC.
Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.

240
 En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la
mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande
la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

¿Ante que institución estamos frente en esta disposición? Estamos frente a medidas precautorias,
medidas precautorias que hacen excepción a los establecido en el art,. 298 del CPC porque no exige
que se acompañen antecedentes que permitan construir una presunción de gravedad del derecho
que se reclama. Es una excepción al art. 298 del CPC, de hecho el art. 156 en su inc. 1ero está
hablando claramente de una medida prejudicial y nótese que ni siquiera restringe a qué medidas,
dice: “Tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta,
mientras dure el juicio”, o sea, queda entregado totalmente a la prudencia del juez determinar qué
providencias que se le han solicitado, van a cumplir con ésta finalidad. Es mucho más amplio que lo
señalado en el art. 298 del CPC.
Y en el inc. 2do del art. 155 alega que en el caso del inc. 3ero del art. 155, ausencia injustificada y
separación de hecho se pueden tomar estas medidas precautorias en forma prejudicial, debiendo en
este último caso caucionar las resultas por parte de la mujer (leerlo también conforme al art. 158 del
CC)

Otra cuestión de interés, es el art. 157 del CC que nos da una norma de carácter probatoria
Art. 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesión de éste no hace prueba.
¿Qué quiere con ello? En las otras causas se pueden valer de todos los medios probatorios, no hay
limitación alguna, salvo en la causa del mal estado de los negocios del marido, por cuanto sólo en
ésta causa la confesión del marido no se admite como medio de prueba, y ¿Por qué? Para proteger
la situación de los terceros.

Efectos que produce la separación de bienes en sede judicial.-

1.- Si existía el régimen de sociedad conyugal éste termina por la sentencia firme o ejecutoriada que
declara la separación de bienes entre los cónyuges y se debe proceder a la liquidación del régimen.
2.- Si hubiere participación en los gananciales también termina el régimen en razón de la sentencia
que declara esta separación de bienes, y se debe proceder al cálculo del crédito de participación en
los gananciales. En tal sentido el art. 158 en su inc. final.
Art. 158 inc. final: Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y
al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere
el régimen al que se pone término.

241
Por lo tanto, si se dan cuenta la parte final es la parte amplia, según sea el régimen que se pone
término se procede: a la división de los gananciales y al pago de las recompensas en la sociedad
conyugal o al cálculo del crédito de separación en los gananciales. Ahora bien, habría sido más
preciso indicar que en el régimen de sociedad conyugal se proceda a la liquidación del régimen
porque no sabemos si se van a pagar o no recompensas, ni si se van a repartir o no gananciales, ello
lo vamos a saber al final de liquidación del régimen de sociedad conyugal
¿Desde cuando se producen los efectos de esta sentencia que declara la separación de bienes? El
legislador nos dice en el art. 158 CC una vez decretada la separación. Por ello entonces la misma se
ha de producir en el momento en que la sentencia adquiere el carácter de firme o ejecutoriada. Por
ello entonces, para que produzca efectos entre los cónyuges no es necesaria la subinscripción de la
sentencia al margen de la inscripción del matrimonio. Este requisito es para efectos de que la
sentencia produzca efectos frente a terceros, por cuanto de esta forma le va a ser oponible.
Los efectos de esta separación de bienes en sede judicial son siempre hacia el futuro, no
producen efecto retroactivo. Y por aplicación del art. 165 inc. 1ero es de carácter irrevocable.
Respecto a los efectos que conlleva estar sujeto a un régimen de separación de bienes nos
remitimos a lo dicho en la clase pasada respecto a de qué forma se van a relacionar los cónyuges
bajo el régimen de separación de bienes

2.- Separación legal de bienes.-

El art. 152 del CC nos ha dicho que la separación de bienes es aquella que se efectúa:
1.- Sin separación judicial
2.- Por disposición de la ley, o sea son todos casos en que la separación de bienes opera de pleno
derecho, es decir, opera por el sólo ministerio de la ley, y puede tener en consecuencia el carácter de
total o parcial. Entiéndase que aquí la separación de bienes opera como un efecto, la ley dispone el
efecto que ante ciertos hechos el régimen que resulta aplicable al matrimonio lo va a ser el de la
separación de bienes.

Casos:
Vamos a dividirlos en aquellos que suponen una separación de bienes de carácter total y
aquellos que son de carácter parcial.

1.- Casos de separación de bienes legal total:

a).- Sentencia que declara la separación judicial. Ya sabemos que declarada la separación judicial por
sentencia firme o ejecutoriada, por aplicación del art. 34 de la ley de matrimonio civil se produce la
disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales, quedando

242
sujetos los cónyuges al régimen de separación total de bienes conforme al art. 173 del CC, sin
perjuicio de lo que corresponda por aplicación del estatuto de los bienes familiares. (art. 173 CC)
Art. 173. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia
uno del otro, en los términos del artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de
este Código.

Esa referencia al párrafo II es a los bienes familiares. Entonces estamos frente a un régimen
de separación de bienes y vamos a aplicar las normas ya estudiadas respecto de cómo se administra
este régimen entre los cónyuges y las distintas responsabilidades u obligaciones que a cada uno les
compete.
¿Qué es lo determinante? Que el juez que conoció de la separación judicial entre los cónyuges no ha
conocido, ni se ha pronunciado sobre el régimen de bienes. Este juez lo que hizo fue sólo conocer de
los hechos que daban lugar a la separación judicial entre los cónyuges y de hecho, en la sentencia va
a decir que se declara la separación judicial entre los cónyuges, pero no nos dice ni se pronunció
(porque no conoció) del régimen matrimonial. Acá estamos frente a un caso en que la separación de
bienes se produce por el solo efecto de la ley, la ley nos indica en el art. 34 que separados
judicialmente los cónyuges termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales. Y como en Chile todo matrimonio ha de estar sujeto a un régimen matrimonial no queda
otra que aplicar el régimen de separación de bienes. Por ello que hay que concordar el art. 34 de la
ley de matrimonio civil con el art. 173 y el art. 159 del CC, porque el art. 34 de la ley de matrimonio
civil dispone el termino de la sociedad conyugal o el de la participación en los gananciales; el art. 173
nos dice que los cónyuges separados judicialmente administran su patrimonio separadamente
conforme al art. 159y; el art. 159 nos da las reglas de administración del régimen de separación de
bienes para lo cual hemos de tener presente también lo establecido en los artículos 160, 161, 162 y
163 del CC).
Ahora bien, en éste caso hemos de tener presente que, se trata de un régimen de separación
de bienes establecido por la ley, por cuanto en consecuencia, no pudiera ser revocado con
posterioridad. Pero en este caso, el inc. 2do del art. 165 se remite al art. 40 de la ley de matrimonio
civil, y el art. 40 está inserto dentro del párrafo que regula la reanudación de la vida en común entre
los cónyuges, y sabemos que esta es una forma directa de poner término a la separación judicial
entre los cónyuges. Por lo tanto, manteniéndose el estado de separación judicial entre los cónyuges
es irrevocable el efecto conferido en la ley de sustituir el régimen matrimonial vigente por el de
separación de bienes. Pero (excepción, inc. 2do del art., 165) de reanudarse la vida en común vamos
a aplicar el art. 40 de la ley de matrimonio civil, que nos dice que la reanudación de la vida en común
luego de la separación judicial no revive la sociedad conyugal, ni participación en los gananciales,

243
pero los cónyuges podrán pactar éste último régimen de conformidad con el art. 1723 del CC, o sea
deja de ser irrevocable la separación de bienes en este caso, por cuanto el art. 40 nos dice que se
puede pactar el régimen de participación en los gananciales conforme el art. 1723 CC.
Teniendo presente que el art. 165, no el art. 40 de la LMC, sino que el art. 165 del CC señala
que ésto sólo puede ocurrir por una sola vez, o sea o ellos permanecen bajo el régimen de
separación de bienes o, bien pueden pactar la participación en los gananciales, pero no pueden
volver a pactar separación de bienes 8art. 165 del CC)
Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es
irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.

Por lo tanto, ¿Cuál es la regla general en la separación de bienes legal? La separación es

irrevocable. Y la excepción:
1.- La separación de bienes legal a consecuencia de una separación judicial cuando haya habido
reanudación de la vida en común (art. 165 en relación a los art. 34 y 40 de la LMC)
2.- Respecto de las personas casadas en el extranjero, conforme al art. 135 del CC las personas
casadas en el extranjero se miran en Chile como separados de bienes. Nuevamente entonces
estamos frente a un caso en que es la ley, por su sólo ministerio la que viene a determinar el régimen
matrimonial aplicable, separación de bienes total, a menos que en el acto de inscripción de este
matrimonio extranjero en nuestro país se pacte sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Y ya sabemos que éste es el único caso en que la sociedad conyugal puede nacer después de
celebrado el matrimonio. El matrimonio se celebró en el extranjero y luego se deben inscribir en
nuestro país y en ese acto se ha pactado sociedad conyugal.

2.- Separación de bienes legal parcial: Todos estos casos suponen la existencia del régimen de
sociedad conyugal, no se entienden las separaciones de bienes legales parciales sino dentro del
régimen de sociedad conyugal. Por ello entonces lo vamos a verlos cuando veamos la sociedad
conyugal:
a).- El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 150 del CC, inc.
1ero y 2do).
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese

244
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Art. 150. La mujer casada de
cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Por lo tanto, si nos damos cuenta estamos frente al caso que la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal realiza una actividad económica de forma independiente a la del marido y se le
considera entonces separada de bienes para los efectos de administrar todo aquello que adquiera por
concepto de la actividad económica que ella desarrolle, como lo que adquiera con el producto de lo
que recibió en razón de esta actividad.
Ahora, el legislador dice “se considerará separada de bienes”, por lo tanto ¿El régimen cual es?
Sociedad conyugal, pero se establece una separada legal parcial para los efectos del art. 150.

b).- Art. 166, que dice relación con los bienes que la mujer adquiere por donación, herencia o
legado bajo la condición precisa que no fuera administrado por el marido. (art. 166 inc. 1ero solo en la
parte primera sin la enumeración)
Art. 166 inc. 1ero: Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes:

El legislador no nos dice “la mujer queda sujeta al régimen de separación de bienes”, no usa la
misma técnica que el art.150, sino que nos dice que en este caso, se ha establecido que la mujer
acepta la donación, herencia o legado que está sujeta a la condición que no sea administrada por el
marido y ¿De qué forma no va a ser administrada por el marido? Porque se entiende entonces que
hay una separación de bienes parcial de carácter legal, que lo establece el sólo ministerio de la ley.

3.- Separación de bienes de carácter convencional.-

La separación de bienes de carácter convencional puede ser de carácter total o parcial, puede
adoptar la forma de una capitulación matrimonial o la de un pacto.

245
 Antes de la celebración del matrimonio, o sea, bajo la forma de una capitulación matrimonial,
se puede pactar una separación de bienes total o parcial. Esta última supone que el matrimonio se va
a contraer bajo el régimen de sociedad conyugal (art. 167 del CC)
Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente.

¿Qué regla? Las del art. 166, se va a estudiar después, pero ahí entonces tenemos que la
mujer en una capitulación matrimonial celebrada antes del matrimonio, se podría señalar que la mujer
reciba una suma de dinero para que sea administrada de forma separada y entonces vamos a estar
en presencia de una separación de carácter convencional parcial.
Bien puede pactarse en el acto del matrimonio, también adopta la forma de una capitulación
matrimonial, pero en este caso sólo puede ser de carácter total; o bien puede pactarse durante el
matrimonio, por cuanto los cónyuges pueden sustituir el régimen vigente, es decir sociedad conyugal
o participación en los gananciales, por el de separación de bienes, pero nuevamente, solo puede ser
de carácter total.
Ya hemos dicho que estamos frente a un pacto, en los otros 2 casos hablábamos de capitulaciones
matrimoniales, y las dejábamos entonces sujetas a todo lo que vimos respecto de ellas. Acá estamos
frente a un pacto porque es durante la vigencia del matrimonio, y a éste pacto le resulta aplicable el
art. 1723 del CC.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a
que se refiere el inciso anterior.

246
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Entonces características de este pacto:

Primera característica: los cónyuges deben ser mayores de edad. Esta es una de las pocas normas
en que no se permite la concurrencia de el que teniendo edad nubis fuera menor de edad, ni siquiera
a través de aquellos que han debido prestar su consentimiento necesario para celebrar matrimonio
como ocurre en las capitulaciones matrimoniales. Acá los cónyuges que desean celebrar el pacto del
art. 1723 del CC deben ser mayores de edad.
Segunda característica: Solemnidades: Debe constar por escritura pública, no vale de otra forma.
Pero además se debe subinscribir al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Decimos que es solemnidad y no formalidad de publicidad, por cuanto se establece un plazo
fatal de 30 días corridos contados desde la fecha de la escritura que contiene el pacto. Si no se hace
dentro de este plazo de 30 días se tiene por no celebrado el pacto. Ello sin perjuicio que además
produzca los efectos de una formalidad de publicidad, por cuanto desde ese momento es oponible a
los terceros. Pero aquí como es un plazo fatal, solo se puede realizar esta diligencia dentro del mismo
plazo.
¿Qué ocurre si lo presenta después? Habrá que celebrar un nuevo pacto, habrá que otorgar
nuevamente una escritura pública y ahora si dentro del plazo establecido en la ley. Desde ese
momento, desde el momento de la subinscripción produce efectos entre los cónyuges y respecto de
terceros, no antes. Cuando ustedes constituyan una sociedad de responsabilidad limitada desde
cuando se entiende constituida la sociedad? Desde la fecha que se otorga, no desde la fecha de
inscripción en el registro de comercio ni de la publicación en el diario oficial. La sociedad se entiende
por regla general constituida desde la fecha que se celebró el pacto. Entonces, ¿Desde cuando
produce efectos entre los cónyuges y respecto de terceros? Acá es distinto, porque produce efectos
desde la fecha de la inscripción, porque la sub-inscripción ¿qué es lo que es? No es formalidad de
publicidad sino que solemnidad, para que nazca el acto debe ser sub-inscrito y por eso produce
efectos desde este momento
Tercera característica: El pacto no es susceptible de modalidad alguna, no admite plazo, condición
o modo alguno ¿Qué se puede pactar? Sustitución de régimen, nada más ¿por cual se sustituye el
régimen de sociedad conyugal? Por el de participación en los gananciales o por el de separación de
bienes. Y el de participación en los gananciales? Solo por el de separación de bienes. Y además en

247
este mismo acto conforme lo dispone el inc. 3ero del art. 1723 se puede liquidar la sociedad conyugal
o determinar el crédito de participación en los gananciales.
¿Qué materias son de arbitraje forzoso? La liquidación de la sociedad conyugal hasta antes de la ley
de matrimonio civil únicamente conocían los árbitros, era una materia de arbitraje forzoso. Nosotros
ya vimos que en el juicio de divorcio por separación judicial, se va a liquidar ahí la sociedad conyugal
y es de arbitraje forzoso, o sea si las partes no llegan a un acuerdo para liquidar la sociedad conyugal
tenemos que irnos al arbitraje.

¿Y que nos dice además el art. 1723? Nos dice que:

Cuarta característica: En ningún caso se van a afectar los derechos válidamente adquiridos por
terceros por la mutación del régimen. Los terceros siguen con su situación intacta aunque cambie el
régimen en razón del cual se contrató. Y finalmente nos dice que:
Quinta característica: No se puede dejar sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
Pero ésta norma tenemos que concordarla con el art. 165 inc. 2do
Art. 165 inc. 2do: Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la
Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en
los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.

¿Qué pasó acá? Tenemos por una parte el art. 1723 que nos dice que no puede dejarse sin efecto el
pacto por el mutuo consentimiento de los cónyuges, y tenemos el art. 165 inc. 2do que dice que
tratándose de separación convencional ¿Cual es la separación convencional? Art. 1723 no hay otra.
Los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de separación en los gananciales.
Si nosotros leemos solo el art. 1723 vamos a decir:
- Sociedad conyugal: hubo pacto ¿Qué pacto? El de separación de bienes. ¿Podríamos cambiarlo
por el de participación en los gananciales? Si leemos el art. 1723 diríamos que no, porque dice
que no podrán dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de los cónyuges, o sea no podríamos
cambiar el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales en razón
de un nuevo pacto. Pero el art. 165 nos dice que por una sola vez se podría pactar el régimen de
participación en los gananciales en conformidad con el art. 1723, o sea sí podría por mutuo
acuerdo pactarse después de la separación de bienes participación en los gananciales.
¿Cómo explicamos estas 2 normas? Porque vamos a tener que valernos de un criterio (acordarse
de introducción al derecho cuando vimos la falta de coherencia en el OJ y los criterios para
solucionarlo) y uno de ellos podemos aplicarlo, ¿Podemos aplicar el criterio de jerarquía? No, porque
están en el mismo Código, en el mismo rango. ¿Cuál criterio deberíamos aplicar? El criterio
cronológico, porque si nos damos cuenta la parte final de este art. tiene un numerito, tiene un pie de
pagina y éste pie de página nos dice que el art fue modificado por el art. numero tanto de la ley 19947

248
del año 2004, y si leemos el art. 1723 la nota 2 y 3 hacen mención a la ley mas nueva que modifico la
del año 1994 que introdujo el régimen de participación de los gananciales. Entonces acá hay una
derogación tacita, y por ello podríamos pactar por una sola vez el régimen de participación en los
gananciales.

Sanción ante la omisión de alguno de estos requisitos.-,

Aplicamos la sanción de nulidad, que puede ser absoluta o relativa, ya que hay que hacer un
distingo, porque porqué por una parte es nulidad absoluta ya que los requisitos están establecidos en
razón a la naturaleza del acto o contrato, pero ¿Todos los requisitos están establecidos en razón de la
naturaleza del acto o contrato que en este caso es el pacto del art. 1723? ¿Qué pasa con la mayoría
de edad? Es un requisito relacionado con la capacidad de las partes, por lo que está establecido en
relación a la calidad de las partes. Y ese vicio se sanciona ¿con qué nulidad? Relativa. Entonces
¿solo la nulidad absoluta? No, hay un caso que es nulidad relativa que es la capacidad que tiene el
menor para celebrar el acto o contrato, mayoría de edad. Es un requisitos entonces establecido en
razón a la calidad o estado de las partes y no es menor porque tenemos 2 estatutos totalmente
distintos, aplicamos nulidad absoluta o relativa desde el punto de vista de sus características aún
cuando produzcan los mismos efectos una vez que sea declarada judicialmente.

Efecto de la celebración del pacto.-

El sustancial es que sustituye el régimen matrimonial vigente, sociedad conyugal por
separación de bienes; participación en los gananciales por separación de bienes, y quedan sujetos a
todas las normas que hemos visto para la separación de bienes, art.159 y sgtes. del CC. Y es
irrevocable para lo cual debemos hacer la correspondiente lectura del art. 1723 en su inc. 2do con el
art. 165 en su inc. 2do.

07-08-08

Que entre otras materias la Ley 19335 viene en establecer un tercer régimen matrimonial cual es el
de participación en los gananciales. Conforme el Art. 37 de la ley ya indicada este régimen comenzó
a regir con fecha 24 de diciembre del año 1994, por lo tanto hoy día vamos a encontrar tres
regímenes matrimoniales sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los
gananciales, respecto de este último se ha señalado que viene a conciliar los intereses de carácter
económico que significa vivir en pareja. Sabemos que el matrimonio implica una comunidad de vida
que por lo tanto es necesario conciliar los distintos intereses de los cónyuges al interior de esta
comunidad, pero a su turno se viene a reconocer el carácter de personalidad individual de cada
cónyuge, cada cónyuge es un individuo, es un sujeto de derecho capaz y en cuanto tal se le viene a

249
reconocer esta calidad dentro del matrimonio respecto de sus actuaciones de índole patrimonial. Ya
señalamos antes que el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades por un
lado la comunidad diferida y por otro el sistema crediticio también llamado participación con
compensación en los beneficios, respecto del primero vamos a tener que distinguir dos momentos:
- por un lado durante la vigencia del régimen en que cada cónyuge es titular de su propio
patrimonio y es llamado a administrarlo con autonomía
- y un segundo momento al momento del término del régimen en que va a nacer una comunidad
entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, comunidad
que se va a conformar con todos aquellos bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del
régimen y que se va a liquidar esta comunidad a fin de dividir en partes iguales a esta comunidad de
modo que lleven la misma cantidad ambos cónyuges o el cónyuge sobreviviente y los herederos del
cónyuge difunto. Su denominación se explica en consecuencia, en razón de las características que
acabamos de dar es un régimen de participación en los gananciales de comunidad diferida porque
vigente el régimen encontramos dos patrimonios el del marido y de la mujer, llamados a
administrarlos cada uno con autonomía pero al término del mismo va a nacer una comunidad de
bienes integrada por todos aquellos adquiridos a titulo oneroso vigente el régimen para ser divido en
partes iguales entre los respectivos cónyuges o los herederos en su caso, por lo tanto cuando termina
el régimen matrimonial respecto de los bienes los cónyuges pasan a ser comuneros respecto de los
bienes y se van a regir por las normas para el cuasicontrato de comunidad, acá tenemos otra forma
en que podemos tener una comunidad. En cambio en el sistema crediticio se produce el mismo
régimen recién indicado cada cónyuge es titular de su propio patrimonio y como tal es llamado a
administrarlo, la diferencia está entonces en el momento de terminar el régimen ya que en este
instante puede llegar a nacer un crédito de participación en los gananciales es decir, un derecho de
carácter personal para que cada cónyuge lleve el 50% de lo que se haya obtenido por concepto de
gananciales. Esta es la gran diferencia con el sistema anterior aquí no surgió una comunidad entre
los cónyuges y los herederos del difunto sino que nace un crédito que se incorpora a los patrimonios
de los cónyuges o de los herederos en su caso para dirigirse en contra del otro cónyuge o de los
herederos en su caso a fin de que se le entregue la suma de dinero necesaria para que ambos lleven
iguales partes de los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen. Este es nuestro sistema,
y ésta es la gran crítica que recibe nuestro sistema de participación en los gananciales, pone en la
situación de acreedor - deudor a los cónyuges o a los herederos de los cónyuges respeto del marido
o de la mujer en su caso. En cambio en el sistema de comunidad diferida quedan en la situación de
comuneros y por lo tanto podrán pedir la liquidación de la comunidad de acuerdo a las reglas
generales quedando en una situación muchos mas protegida que respecto a la existencia de un
crédito de participación en los gananciales. Precisamente este sistema crediticio es el adoptado por
nuestro legislador, ello queda claro cuando leemos el Art. 1792-19

250
 Art. 1792-19: “si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportara la
perdida.
Si solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participara de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensaran hasta la concurrencia
de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendrá derecho a que el
otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges”.
Aparece aclaro que se ha adoptado el sistema crediticio, nos dice la norma el crédito de participación
en los gananciales. ¿Qué crédito? El que va a existir dependiendo de las tres formas descritas por el
legislador y que ya vamos a revisar.
¿En que consiste este régimen? Siguiendo a la doctrina nacional Rodríguez Grez nos indica que es
un régimen en el cual ambos cónyuges conservan las facultades de administrar sus bienes sin otras
restricciones que las consagradas expresamente por la ley debiendo al momento de su extinción
compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a titulo oneroso configurándose un crédito en
numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo tal que, ambos participen por
mitades en el excedente del mismo. Los Art. 1792-2 y Art. 1792- 5 a su turno viene a configurar el
régimen:
Art. 1792-2. “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de
lo suyo.
Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por
los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil”.
Art. 1792-5. “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los
cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales”.
Se dan cuenta que de estos dos artículos obtenemos las dos características de este sistema de
participación en los gananciales de forma crediticia, en estos dos artículos veremos que:
1.- se reconoce expresamente por el legislador que existen dos patrimonios el del marido y el de la
mujer los que se mantienen de forma separada y que cada uno de los cónyuges administra goza y
dispone libremente de lo suyo, (veremos que esta afirmación tiene ciertos matices pero la idea
principal se encuentra, obedece a la primera característica que nosotros dijimos que de forma teórica

251
debiéramos encontrar en el régimen, separación de patrimonios en que cada uno de los cónyuges
administra de forma autónoma sus propios bienes, administra de forma autónoma lo suyo). El
legislador es bien claro, administra goza y dispone libremente de lo suyo, no hay lugar a dudas. Pero
al termino del régimen vamos a tener que determinar si hubo o no gananciales o sea vamos a tener
que comparar el patrimonio originario con el patrimonio final y de existir gananciales dice el legislador
“los cónyuges se repartirán por mitades en el excedente, o sea vemos que van a compartir aquello
que se obtuvo por concepto de gananciales ¿bajo qué régimen? Partes iguales, por mitades. Y si
leemos el Art. 1792-5 nos confirma la idea de que aquí no nació una comunidad, porque dice a la
disolución del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges
permanecerán separados, aquí no hay una comunidad, conservando estos o sus causahabientes
plenas capacidades de administración y disposición de esos bienes determinándose a esa fecha de
disolución del régimen los gananciales que han nacido, y si lo concordamos con el Art. 1792-19 que
dijimos que es aquel que nos viene a describir el régimen y leemos el Art. en el inciso final, veremos
que dice El crédito de participación en los gananciales ¿Qué pasó entonces? Nuestro legislador nos
dice que acoge el sistema crediticio mantiene la nomenclatura de patrimonios autónomos
independientes, terminado se comparten los gananciales por mitades pero sin que nazca una
comunidad permanecen separados los patrimonios con plenas facultades de administración porque lo
que ha nacido es un crédito de participación en los gananciales un derecho personal que se va a
incorporar en el patrimonio de cada cónyuge a fin de que el otro le comparta lo que le corresponde
por concepto de gananciales, a fin de que ellos lleven mitades iguales al momento del término de este
régimen. se dan cuenta, tenemos el sustrato jurídico, legal, para afirmar lo señalado en la doctrina,
porque el legislador no nos dice el sistema, nos dice en el titulo XXII – A régimen de participación en
los gananciales, no nos dijo que sistema estaba adoptando.
CARACTERÍSTICAS DE ESTE REGIMEN:
Vamos a ir conceptualizándonos, primero el Art. 1792-19 describe los que es el régimen luego el Art.
1792-2 y 1792-5 nos determinan el sistema adoptado por el legislador en cuanto es la modalidad
crediticia, podríamos decir encontramos los elementos de la esencia dentro del régimen porque de
faltar alguno de ellos este régimen no tendría efecto alguno o derivaría en uno distinto, por ejemplo
comunidad diferida.
Art. 1792-19. “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la
pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia
de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el
otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.

252
 El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges”.

Art. 1792-2. “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de
lo suyo.
Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por
los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del
Código Civil”.

Art. 1792-5. “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los
cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales”.

1.Es un régimen de carácter convencional: su estructura, su contenido se encuentra regulado por la

ley pero sólo podrá tener aplicación en la medida que los esposos los contrayentes o los cónyuges lo
pacten ya sea que lo hagan bajo la forma de una capitulación matrimonial ya sea bajo la forma de un
pacto regulado en el Art. 1723. A fin de referirse a esta característica la doctrina nacional utiliza
distintas clasificaciones:

- Corral Talciani dice que se trata de un régimen de carácter legal o de regulación

predeterminada de acceso convencional.
- Merino dice que es un régimen legal convencional
- Smith: dice que es un régimen convencional y alternativo al régimen supletorio de la sociedad
conyugal o al régimen de la separación total de bienes.
- Vidal olivares: un régimen legal de acceso exclusivamente convencional

A la profesora le basta para definir la característica decir que es un régimen de carácter convencional.
Si no estuviese regulado en la ley no podríamos hacer alusión a esto, entiéndase que es el
presupuesto base, es como cuando hablamos en introducción al derecho y hacíamos alusión a que
las partes son las llamadas a darle vida al contrato del compra- venta, pero recogiendo la regulación
que el legislador da al contrato de compra-venta, bueno en los regímenes matrimoniales pasa lo

253
mismo el legislador nos dice cual es su estructura y contenido, el presupuesto básico para cualquiera
de las tres, por lo tanto no me parece una característica que lo diferencia de los otros y lo
característico es que es de carácter convencional característica que comparte con el régimen de
separación total de bienes de carácter convencional, porque ya sabemos que la separación de bienes
puede ser legal o judicial o convencional.
Con ese rasgo parece suficiente para poder caracterizarla. Y lo distingue de la sociedad conyugal
por cuanto ésta es un régimen de carácter supletorio que salvo el caso de los matrimonios
extranjeros no puede ser de origen convencional.

2.- es un régimen de distribución paritaria de las utilidades que ha título oneroso se han obtenido
durante su vigencia, en razón de ello el cónyuge adquiere un crédito de carácter compensatorio que
viene a equilibrar el beneficio que en definitiva le correspondería a cada cónyuge.
3.- para la determinación final de este crédito se ha de practicar lo que se denomina un ajuste de
cuentas, vamos a tener que confrontar el patrimonio originario con el patrimonio final a esta
operación lo llama la doctrina ajuste de cuentas.
4.- el crédito que surge es líquido, es decir, se va a pagar después de haber extinguido las
obligaciones que afectan al patrimonio del deudor. En el caso que el cónyuge deudor hubiere muerto
entonces ese crédito se paga como una deuda hereditaria y se tendrá en cuenta al momento de
formar el acervo liquido.
5.- adopta la variante de un sistema crediticio no surge en caso alguno al momento de la
disolución o termino del régimen la comunidad de bienes entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, por el contrario nace un derecho de carácter
personal que se incorpora en el patrimonio del cónyuge acreedor.
6.- vigente el régimen cada cónyuge conserva sus facultades de administración pudiendo usar,
gozar y disponer de sus bienes como lo estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones
establecidas en la ley.
7.- los terceros con los que han contratado los cónyuges no ven afectados sus derechos de garantía
de prenda general de modo que no se ven perjudicados ni vigente el régimen ni al momento de su
término.
8.- la existencia de dos patrimonios separados durante la vigencia del régimen no es somera a
los cónyuges de cumplir con sus obligaciones respecto de la familia común por el contrario ellos
deberán concurrir a las necesidades de la familia común en proporción de sus facultades
económicas. (Sabemos que dentro de la familia común se encuentra el otro cónyuge)

El régimen puede terminar ya sea porque:

-termina el matrimonio,

254
-por sentencia judicial que declara la separación judicial entre los cónyuges,
- por sentencia que declara la separación de bienes entre los cónyuges,
- por el pacto de separación de bienes,
- por la declaración de nulidad del matrimonio
- O por sentencia de divorcio o la concesión provisoria del desaparecido en el caso de la muerte
presunta.

MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR EL REGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANACIALES: existen tres momentos

1.- ANTES DE la celebración del matrimonio: bajo la forma de capitulación matrimonial (nos remitimos
a lo dicho ya antes en su oportunidad, escritura pública y susbinscripción dentro del plazo fatal de 30
días al margen de la inscripción del matrimonio.

2.-EN EL ACTO del matrimonio también bajo la forma de una capitulación matrimonial.

3.- DURANTE LA VIGENCIA DEL MATRIMONIO: bajo la forma del pacto regulado en el Art. 1723.

Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a
que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,
será menester proceder previamente a su inscripción en el

255
Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno”.

En los dos primeros momentos el régimen surge de forma originario se contrae el matrimonio bajo
la forma de participación en los gananciales, Porque así fue acordado bajo la forma de una
capitulación matrimonial.
En cambio en el segundo nos indica que se trata de un régimen que viene a sustituir a otro régimen
anterior, ya sea al régimen de sociedad conyugal ya sea al régimen de separación de bienes.

Tratándose de los matrimonios extranjeros aplicamos lo dispuesto en el art 1535 inciso II por lo tanto
siempre se trata de un régimen convencional por cuanto la ley mira como separados de bienes a
quienes han contraído matrimonio en el extranjero y podrán optar bajo la forma de una capitulación
matrimonial por el régimen de participación en los gananciales.

Cuando se opta por el régimen de participación en los gananciales impone la ley una obligación de
levantar un inventario al momento de establecerse este pacto. Así lo señalado el Art. 1792- 11.

Art. 1792-11. “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales
como registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento”.
Ahí tenemos la obligación de levantar un inventario porque es la forma de venir aplicar el contenido
del patrimonio originario de los esposos o los cónyuges que han optado por este régimen. Lo que
pidió el legislador es que se levante un inventario simple no se trata de un inventario solemne basta
que se haga una relación de los bienes que tienen cada esposo o cónyuge al momento de optar por
este régimen, en este sentido se trata de un medio probatorio pre constituido porque vamos a usarlo
en el momento que el régimen termina y corresponde su liquidación, en ese momento vamos a
recurrir al inventario simple que han tenido que levantar los esposos o los cónyuges.
Sin se dan cuenta la omisión del inventario simple no afecta al régimen matrimonial, no es un
requisito, en consecuencia, ni de existencia ni de validez del régimen matrimonial sino que a alterar
los medios probatorios que podrán utilizarse al momento de acreditar el patrimonio originario, por
cuanto deberá recurrirse al medio probatorio de los instrumento, pero debe tratarse de instrumentos

256
de carácter cualificado habla de registros, facturas o títulos de créditos. Si bien esta enumeración no
es taxativa si nos da una idea del tipo de instrumentos con el cual deberemos acreditar el patrimonio
originario; a menos que se pruebe por el cónyuge o esposo que en su momento no pudo obtener
dicho instrumento. En definitiva el legislador viene a establecer las distintas formas en que podemos
establecer el patrimonio originario:

1.- inventario simple, a falta de estos

2.- instrumentos cualificados, a falta de estos
3.- cualquier otro medio de apoyo en la medida que se justifique que no se ha podido procurar el
instrumento cualificado al momento de optar el respectivo régimen, los esposos o los contrayentes.

El tema de acreditación del patrimonio originario va a tener sentido al momento del término del
régimen porque va a ser este patrimonio originario el que se va a comparar con el patrimonio final.

ADMINISTRACIÓN DE LOS PATRIMONIO:

El Art. 1792 es el que nos proporciona la regla a la que queda sujeta la administración de los
patrimonios en el régimen de administración de los gananciales, nos dice que cada cónyuge
administra, goza y dispone libremente de lo suyo, ya hemos dicho que pasa a ser no solo una
característica sino un elemento de la esencia de este régimen matrimonial, con ello queremos decir
que no puede ser alterada con el mutuo acuerdo de las partes. Norma de orden público y como tal
irrenunciable, entonces cada cónyuge es titular de su patrimonio y lo administra de forma plena,
cuestión que se va a mantener al momento del término del régimen, ya el art1792-5 nos dice que al
termino del régimen los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados conservando estos
plenas facultades de administración y disposición de sus bienes, se mantiene la característica no solo
la vigencia del régimen sino también al termino del mismo.

Art. 1792-5. “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los
cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales".

Vigente el régimen vamos a encontrar algunas limitaciones en la administración del patrimonio que
puede hacer el cónyuge Estamos frente a una norma de carácter excepcional:

257
1.- ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de tercero sin el
consentimiento del otro cónyuge. Eso nos lleva a preguntarnos ¿cuáles son las cauciones
personales? la fianza, y la solidaridad pasiva, ¿por qué el legislador limita la posibilidad de otorgar
cauciones personales y no las reales? ¿Cuáles son las diferencias entre las reales y las personales?
En que en las primeras solo responde con las cosas determinadas sujetas a la caución y en las
segundas responde con todo el patrimonio. En razón de ello entonces el legislador impone esta
limitación, con la caución personal el cónyuge a comprometido todo su patrimonio para asegurar una
obligación de un tercero, por lo tanto es una cuestión que en definitiva va a afectar al otro cónyuge
por cuanto va a ser determinante al momento de fijar la existencia de gananciales, en cambio, con las
cauciones reales se viene asegurar el cumplimiento de la obligación de un tercero pero respecto de
un bien determinado, este bien preciso y determinado es el que viene a asegurar el cumplimiento de
una obligación de un tercero. Nótese que habla de cauciones personales a obligaciones de terceros
sin el consentimiento del otro cónyuge, por lo tanto puede llegar a constituirse en fiador o codeudor
solidario con la autorización del otro cónyuge. Esta autorización se sujeta a lo establecido en los
artículos 142 inc. II Y 144 del código civil, es decir se debe tratar de una facultad dada de forma
expresa ya sea porque se intervine en el acto o contrato de forma directa y explicita o porque siendo
especifica se otorga por escrito por escritura pública si el acto exigiera esta solemnidad ello sin
perjuicio que se puede prestar en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública según sea el caso. ¿Qué pasa si el cónyuge se niega o se encuentra
imposibilitado de dar su consentimiento? En este caso vamos a aplicar el Art. 144 que nos dice que
su voluntad va a ser suplida por el juez quien deberá hacerlo previa audiencia a la que deberá citar al
cónyuge.

Art. 142 inc. II" La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por
escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o Interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura
Pública según el caso".

Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de
éste".

Sanción ante la omisión del consentimiento del otro cónyuge para que se pueda constituir una
caución personal a favor de un tercero: la sanción es la nulidad relativa, la rescisión (recordar que la

258
nulidad en nuestro Derecho solo precede cuando está establecida en la ley). Art. 1792 -4
Relacionarlo con el Art. 1681.

Art. 1792-4. “Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad
relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto
o contrato”.

Art. 1681.”Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

¿Cuál es la diferencia entre las nulidades? Para el valor del acto o contrato y por el otro la calidad o
estado de las partes ¿cuál es nulidad absoluta y cuál relativa? Cuando el requisito está establecido
en la ley para el valor del acto en relación a la calidad o estado de las partes la sanción es la nulidad
relativa y cuando es en relación al valor del acto o contrato según su naturaleza la sanción es la
nulidad absoluta.

Si se dan cuenta la nulidad absoluta es más objetiva, para la misma especie de actos la sanción es
la misma, nulidad absoluta, en cambio, en la nulidad relativa habrá que diferenciar respecto al estado
de las partes. Volviendo al caso que estábamos viendo en el Art. 1792 -3 ¿si estas personas, estos
cónyuges están casados bajo el régimen de separación de bienes tienen alguna limitación para
constituir una caución personal para el cumplimento de la obligación de terceros? No, entonces la
limitación no está respecto de la especie del acto, sino que está en relación al estado y calidad de las
partes. ¿Cuándo se va a aplicar? Cónyuges, marido y mujer casados bajo el régimen de participación
en los gananciales.

Art. 1792-3.” Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros
sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos
142,inciso segundo, y 144, del Código Civil.”
Como es nulidad relativa podría sanearse, no así si dicha sanción la hubiésemos entendido como
nulidad absoluta.
Por tanto se trata de un requisito dado en relación a la calidad o estado de las partes. Por lo tanto
el cuadrienio, los cuatro años se toman en cuenta desde que el cónyuge toma conocimiento del acto

259
no desde la fecha de celebración del acto o contrato, pero guardando coherencia con las normas
dadas para la consolidación de los derechos, es decir, pasados 10 años desde la fecha de
celebración del acto o contrato en que no concurrió el consentimiento del otro cónyuges, regla
general en la consolidación de los derechos civiles por cuanto el legislador ha establecido 10 años
como plazo límite para ejercer la acción.
12-08-08
3.- los cónyuges no pueden otorgar cauciones personales a obligaciones al otro cónyuge

2.- Si un bien fuera declarado como bien familiar el cónyuge propietario no puede enajenarlo sin la
autorización del otro cónyuge.

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de
negativa de éste.
Los actos que requieren autorización y la forma conforme al articulo 143 El cónyuge no propietario,
cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá
pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos
de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.
La sanción en caso de infracción es la nulidad relativa.

3.- conforme al artículo 1792-15 En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente

los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales
o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

260
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley No. 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge. Hay
ciertos actos que resultan inoponibles al otro cónyuge, la limitación es de los efectos que se atribuyen
a estos casos vamos a tener que calcular el patrimonio final de cada cónyuge, porque en estos casos
vamos agregarlos al monto final del cónyuge, al termino de estos actos sean inoponibles al cónyuge
que los

COMO SE DETERMINAN LOS GANANCIALES

3 conceptos:
1. gananciales
2. patrimonio gananciable
3. patrimonio final

Nos interesa este materia cuando termina el régimen y que en consecuencia al momento que
 Gananciales: corresponde a las utilidades económicas que se han obtenido a titulo oneroso
durante la vigencia del régimen va a considerase en consecuencia el aumento que tuvo el
patrimonio originario a titulo oneroso durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales
 Patrimonio originario: es aquel que existe al momento de optar por el régimen de participación en
los gananciales porque sobre ese patrimonio que esta determinado vamos haber como se
incremento a titulo oneroso durante la vigencia del régimen y vamos a ver que utilidades s e
obtuvieron al momento que en que termina la participación en los gananciales
 Patrimonio final: es aquel que existe al terminar el régimen de participación en los gananciales a
ello se refiere el artículo 1792-6 Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
261
 Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el
régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen.
Utilidades económicas que se han obtenido a titulo oneroso durante la vigencia del régimen, a titulo
oneroso durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales por ello debemos
conocer el patrimonio originario por que sobre ese patrimonio originario vamos a ver que utilidades se
tuvieron al momento de terminar el régimen de participación en los gananciales.
El legislador otorgo la determinación de los gananciales a los cónyuges, estos cónyuges lo
establecen de común acuerdo a fin de determinar los gananciales o bien se puede solicitar la
intervención aun tercero designado por lo cónyuges y en subsidio a falta de acuerdo para uno u otro
efecto se puede recurrir al juez articulo 1792-17 inciso 3 La valoración de los bienes podrá ser
hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez todo lo
que hemos dicho dentro de esta valoración del patrimonio ustedes han de entenderlo tanto respecto
del activo como del pasivo que conforma este patrimonio entonces los gananciales vamos a
obtenerlos mediante una operación contable en virtud de la cual vamos a poder determinar ¿que
diferencia hay entre el patrimonio originario y el Patrimonio final de cada uno de los cónyuges?
porque es un concepto totalmente distinto al de los gananciales que vamos utilizar durante el régimen
de sociedad conyugal ,bajo el régimen de sociedad conyugal cuando nos referimos a los gananciales
hablamos de la existencia de un acervo liquido o factible al que vamos a llegar luego de reducir el
acervo bruto , los bienes propios de cada cónyuge ,la recompensa que se adeude a cada cónyuges,
el pasivo social de modo que el remanente que vamos a llamar el acervo líquido o factible se va a
dividir por mitades entre los cónyuges, se dan cuenta que son dos conceptos totalmente distintos
participación en los gananciales , en este los gananciales son resultado de una operación contable y
que va a resultar de la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final , como dice el
legislador la diferencia del valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cónyuge , esos son los gananciales, esos son los gananciales esa diferencia en cambio la sociedad
conyugal vamos a ver que esos gananciales corresponden a la mitad que lleva a cada uno de los
cónyuges dentro del acervo liquido o factible al que vamos allegar luego de hacer ciertas deducciones
en el acervo bruto no es la diferencia entre el resultado luego de hacer las deducciones en el acervo
bruto para llegar aun acuerdo pasible para luego compartir esa utilidades por partes iguales

¿QUÉ BIENES INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO?

Como ustedes ya saben que el artículo 1792-6 inciso 2 nos dice patrimonio originario de cada
cónyuge es el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales, ese
es el patrimonio originario el que existe al momento de optar por el régimen de participación en los
gananciales en consecuencia va hacer aquel del cual es titular cada cónyuge al momento de pactar el

262
régimen de participación en los gananciales, es decir, el patrimonio que existe al momento de
iniciarse el régimen, ya sea que inicie como un régimen originario en virtud de una capitulación
matrimonial celebrado antes o en el acto del matrimonio ya sea que tenga un origen derivado por
cuanto celebrado el matrimonio viene a sustituir a otro régimen matrimonial valiéndose del pacto de
articulo 1723 Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de
separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación
en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que
esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado,
no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder
a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero
todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno.
Artículo 1792-7 El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de
que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea
deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimará carente de valor.
Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la
vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas
¿Como vamos a determinar el patrimonio originario? Vamos a tener que determinar el valor de los
bienes, determinar el valor de las obligaciones y al valor total de los bienes le vamos a restar el valor
total de las obligaciones, todo ello a la fecha en que se inicia el régimen de participación en los
gananciales, por ello el patrimonio originario siempre es cierto porque supone haber hecho esta

263
deducción, tenemos una activo los bienes al que vamos a reducir a un pasivo que son las
obligaciones y la diferencia nos da origen al patrimonio originario y vamos haber entonces luego mas
delante que valor puede tener este patrimonio originario. Si se dan cuenta estamos nuevamente
frente a una operación contables, estamos de nuevo frente a una operación aritmética, tenemos que
tomar el activo, valorar el activo, tenemos que determinar el pasivo, valorar el pasivo y luego
determinar que diferencia existe entre ellos porque al activo le vamos a reducir el pasivo y vamos
haber que resultado nos puede dar para los efectos de los gananciales.
En este sentido el legislador nos indicaba si el cónyuge no tiene bienes, no hay activo hay solamente
pasivo o si el valor de las obligaciones excede el de los bienes o sea hacemos la operación
aritmética al activo restamos las obligaciones y nos da un resultado negativo, ese patrimonio
originario va a carecer de valor o sea no va agravar con este déficit al otro cónyuges para los efectos
de determinar los gananciales
Para llegar a esto necesariamente a esto debemos determinar con precisión que bienes comprenden
su valor originario incluyendo sus agregaciones el mismo artículo 1792-7 inciso 2 Se agregarán al
patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del
régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas
Y luego se debe ver las deducciones que vamos hacer de este patrimonio originario.

¿QUE BIENES INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO?

Todos los bienes que el cónyuge sea titular el cónyuge al momento de iniciarse el régimen
cualquiera que sea su naturaleza, bienes muebles, inmuebles, corporales e incorporales todos los
bienes que sean susceptibles de ingresar al patrimonio ¿a que momento? Al momento de iniciarse el
régimen
A este activo, a este conjunto de bienes que existe al momento de iniciarse el régimen le vamos a
agregar algunas cosas:
1. Los bienes adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales reducidas las cargas con que estuvieren gravados estamos aplicando el articulo
1792-7 inciso 2 Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito
efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren
gravadas
Vigente al régimen al cónyuge se le da una herencia o se le hace un legado, o una donación el
adquiere el bien a titulo gratuito durante la vigencia del régimen debiera considerarlo para determinar
el patrimonio final pero el legislador dice no, estos bienes adquiridos a titulo gratuito van agregarse al
activo del patrimonio originario. Por que se van a compartir las utilidades obtenidas durante la
vigencia del régimen que son aquellas de los bienes que se han obtenido a titulo oneroso por eso

264
entonces vamos a sacar todos los bienes que se obtuvieron a titulo gratuito durante la vigencia del
régimen, vamos a sumarlo del activo del patrimonio originario pero el legislador nos dices hechas las
deducciones de la carga con que estuvieran gravadas esta en el supuesto que el cónyuge por un
legado a titulo gratuito pero este legado imponía una carga le imponía una obligación por ejemplo
porque el debía pagar la colegiatura de un hermano hasta que el obtuviera un titulo profesional
entonces nos dice perfecto usted recibió esta cosa a través de un legado pero el tuvo que cumplir con
una carga ,la doctrina esta conteste que por el concepto de carga no solo se refiere al modo sino que
a cualquier otra obligación que quede sujeto este cónyuge que se vio beneficiado con esta liberalidad
por ejemplo recibió una cosa en herencia debe hacer el pago de impuestos , es un concepto de
carácter amplio cualquier obligación que haya debido de cumplir en razón de esta mera liberalidad
Vamos también a comprender dentro de esta agregación a las donaciones remuneratorias ,en
aquellas parte que no hayan dado acción en contra de la persona a quien se le presto el servicio
articulo 1792-9 Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se
incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los
cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la
persona servida.
Dice no se incorpora las acciones remuneratoria por servicios que hubieren dado la persona servida
por lo tanque que se incorpora? A contrario sensu aquellas que no hubieren dado acción en contra de
la persona servida.
2. Se agregan al patrimonio originario todos aquellos bienes adquiridos a titulo oneroso vigente el
régimen cuyo titulo o causa de adquisición sea anterior al régimen articulo 1792-8 Los bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se
agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del
patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes.
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el
vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.

265
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después.
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa
Es una enumeración de carácter ejemplar al legislador nos dice que la enumeración no es de carácter
taxativa , bien podríamos encontrarnos otros casos en que podamos aplicar la regla general , cual es
la regla general? La del artículo 1792-8 inc 1al legislador le interesa entonces el momento que surge
el titulo o causa de adquisición, por ellos si esto se a originado antes de la vigencia del régimen
aunque el modo de adquirir haya operado durante la vigencia de la régimen estos bienes son
agregados al patrimonio originario, es una excepción porque nosotros veremos que el patrimonio final
se integra por todos los bienes obtenidos a titulo oneroso vigente el régimen y aquí estamos en
presencia de bienes que son obtenidos a titulo oneroso vigente el régimen pero cuya causa o titulo de
adquisición es anterior al régimen por que el modo opero vigente pero la causa fue con antelación
por ejemplo la posesión, los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un titulo vicioso
siempre que el vicio se haya purgado antes de la vigencia del régimen de bienes. los bienes litigioso,
de aquel que existe un conflicto en ese caso si se falla a favor del cónyuge se va entender que es del
patrimonio originario por cuanto la causa es anterior a la resolución del conflicto o por ejemplo
cuando se cumple un contrato de promesa que se celebro con anterioridad al inicio del régimen de
participación en los gananciales en razón de ello el cónyuge recibe un precio en el caso que el
contrato era de compraventa ese precio que es un bien mueble , se adquiere a titulo oneroso
aplicando la regla debiera conformar parte del patrimonio final pero como el antecedente la causa que
fue el contrato de promesa fue celebrado antes de la vigencia del régimen entonces pasa agregarse
al patrimonio originario
Estas son las cosas que vamos agregar al patrimonio originario, pero también vamos hacer ciertas
deducciones al patrimonio originario vamos a sacar alguna cosas que son del patrimonio originario
para incluirlas en el patrimonio final, de modo tal que van incrementar los gananciales:
1. Vamos a sacar los frutos que pertenecen a cada cónyuge ya sea que apliquemos la facultad de
goce que es propia del dominio ya sea que apliquemos el modo de adquirir de accesión los frutos
debieran pertenecer al bien que los produce y si se encuentra dentro del patrimonio originario , el
bien los frutos que se produjo debiera incrementar el patrimonio originario , pero el legislador los
saca los frutos que han dado los bienes propios de cada uno de los cónyuges, incluyendo
aquellos que forman parte del patrimonio original para poder incrementar por ello los gananciales
de los cónyuges ,de modo que estos frutos van a venir a beneficiar a ambos cónyuges .

266
2. minas denunciada por uno de los cónyuges
3. donaciones remuneratorias por servicios que den acción para su cobro por cuanto esta donación
e sentido estricto es una remuneración y debe considerarse dentro del cálculo del patrimonio final.
¿Que vamos a deducir del patrimonio originario? Nosotros del patrimonio originario sacamos 3 cosas
para llevarlas al patrimonio final , así como agregamos otras tanto que debían retenerse en el
patrimonio final para llevarlas al patrimonio originario ahora que vamos a deducir del patrimonio
originario conforme al articulo 1702-7 le vamos a deducir el valor de las obligaciones existentes al
iniciarse el régimen y en consecuencia una vez fijado todo los bienes que conforman el patrimonio
originario , incluyendo la obligaciones y excluyendo lo sacado, vamos a restarle las obligaciones al
momento de iniciarse al régimen con la precaución que a estas obligaciones le vamos agregar el
valor de las cargas que haya tenido que soportar el cónyuge que recibido una liberalidad durante la
vigencia del régimen. La diferencia que se produce entre el activo y pasivo dan lugar al patrimonio
originario, ¿como valoramos el patrimonio originario?, debemos proceder a tasar tanto el activo como
pasivo a fin de poder darle un determinado valor y poder realizar esta operación contable Art. 1792-
13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de
la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio
al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.
Entonces en que momento vamos a mirar para determinar el valor del activo y del pasivo, al momento
en que nace el régimen de participación en los gananciales o al momento en que se adquirió este
bien
el año 1995 se pacta el régimen, al inicio de clases dijimos que debía darse un inventario simple y a
falta de ello el legislador nos daba otros medio a fin de acreditar que bienes tenia cada cónyuge al
momento de contraer el régimen, bueno imaginémonos que este inventario existe y sabemos que hay
tres bienes y vamos avalorarlo no a la facha de hoy (2008) sino a la fecha que tenia al 95 pero como
se ha producido una variación o una situación monetaria este valor al año 95 no va a reflejar el valor
de ese bien al año 2008 por eso el legislador nos dice “será prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminación del régimen”, es decir, vamos atener que valernos de distintos indicadores
como el IPC, la UF , la UTM a fin de poder determinar cual es el valor de es bien en el año 2008

¿Quiénes son llamados a realizar la valoración?

1.-Los cónyuges de común acuerdo

267
2.-o un tercero designado por ellos
3.-y en subsidio el juez,
Los dos últimos vienen actuar como árbitros arbitradores lo dicho conforme a lo que dicte la equidad
o la prudencia deben fijar los valores de los bienes lo dicho es aplicable a la obligaciones cambiando
lo que haya de cambiar.

CAUSAS DE TÉRMINO DEL REGIMEN DE PARTCIPACION EN LOS GANACIALES

Vamos alejarnos del orden que el legislador ha establecido, por que no podemos explicar un
patrimonio final si primero no entendemos que para poder llegar a configurarlo necesariamente el
régimen de participación en los gananciales ha terminado
¿Cuales son las causas de término?
A ello se refiere el artículo 1792-27 El régimen de participación en los gananciales
termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del
principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
4) Por la sentencia de divorcio perpetuo.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes.

Podemos clasificar:
1. causa por vía principal o directa
2. causa consecuencial

1. por vía principal o directa :supone la mutación del régimen , existiendo el matrimonio este muta y
por ello termina el régimen de participación en los gananciales sustituye por otro .
1.- Separación judicial de bienes articulo 158. Lo que en los artículos anteriores de este
párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de
participación en los gananciales.
Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de
recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen
al que se pone término
2.- El pacto de separación total de bienes articulo 1723. Durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los

268
gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen
de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste
no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido
o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.
En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el
inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles
de condición, plazo o modo alguno

2.- casos por vía consecuencia: si bien se produjo porque ha terminado el matrimonio o un hecho
vinculado al matrimonio.

 muerte natural de uno de los cónyuges

 por la presunción de muerte de uno de los cónyuges .Aquí lo que interesa es el decreto que
concederá la posesión definitiva de los bienes del cónyuge desparecido
 declaración de nulidad de matrimonio ( nulo putativo) o sentencia de divorcio
 por separación judicial del matrimonio , es un hecho vinculado al matrimonio

EFECTOS QUE PRODUCE LA TERMINACION DEL REGIMEN

1. se mantienen separados los patrimonios de los cónyuges, no nace ninguna comunidad al término
de la participación en los gananciales ,1792-5 A la disolución del régimen de participación en
los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando

269
 éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus
bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del
régimen de
Participación en los gananciales.
2. cuando termino el régimen de participación en los gananciales el legislador establece una
presunción de comunidad de bienes muebles, presunción de carácter simplemente legal por tanto
admite prueba en contrario, por la cual se presume que son comunes los bienes muebles
adquiridos durante el régimen salvo aquellos de uso personal de los cónyuges. El legislador se
refiere a todos los bienes muebles, corporales e incorporales cualquiera sea su causa o titulo
oneroso o titulo gratuito salvo aquellos casos de uso personal para lo cual habría que fundar la
excepción basado en antecedentes o documentación escrita.
3. se fijan los gananciales de cada uno de los cónyuges articulo 1792-5 inciso 2 es al momento en
que termino el régimen de participación en los gananciales cuando se va a fijar los gananciales ,
sabemos ya que van a resultar de valor neto y del patrimonio originario si al momento de ponerse
termino hubiere régimen estos se van a compensar hasta el monto de menor valor compensación
de pleno derecho la diferencia que da lugar
4. al momento de ponerse termino al régimen hubiese gananciales estos se van a compensar hasta
el monto del menor valor es un caso de compensación de pleno derecho
5. la diferencia que quede da lugar al nacimiento de crédito de participación de gananciales para
que se pague la mitad del excedente que resulta de la compensación, establece la diferencia del
valor neto del patrimonio originario y el patrimonio final.

PATRIMONIO FINAL: el que existe al término del régimen de participación en los gananciales todos
los bienes que al momento de terminar el régimen aparezca a nombre de uno de los cónyuges o este
siendo poseído por uno de los cónyuges, a esto vamos a restar la obligaciones que exista a la misma
fecha es decir al momento del termino del régimen Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de
deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el
régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
1792-6 inciso 2 Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de
optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de
dicho régimen. Patrimonio final bruto son todas los bienes y obligaciones y el articulo 1792-14 vienen
a establecer es el patrimonio final liquido es el activo menos pasivo por que el resultado de esta
operación es lo que vamos a cotejar con el patrimonio originario para poder determinar el valor neto
de los gananciales, yo no tomo el patrimonio final bruto y lo cotejo con el patrimonio originario, tomo
el patrimonio final liquido y lo cotejo con el patrimonio originario y así determino los gananciales

270
entonces para poder llegar a este patrimonio final líquido también hay que realizar una serie de
operaciones a las que se refieren principalmente:

Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha

Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales
o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley No. 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge

Art. 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes
y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y
hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar
su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal
caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del
patrimonio del otro cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan

El patrimonio final bruto 1792-6 inc 2 comprende todos los bienes corporales e incorporales, muebles
e inmuebles de que sea titular o este en posesión el cónyuge al momento del termino del régimen

271
matrimonial sin importar la fecha de adquisición , si fue antes o después de terminar el régimen y el
titulo si fue oneroso o gratuito , si acaban de dar cuenta este patrimonio final bruto considera incluso
al patrimonio originario incluido las obligaciones, sus frutos, el aumento de valor de los bienes , así
como todos adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del régimen incluyendo las cosas que
hemos sacado de patrimonio originario para incluirlas al patrimonio final los frutos , las minas , las
donaciones remuneratorias que den servicio para exigir su pago .
Este es el patrimonio final que comprende muchas cosas que incluso las agregaciones imaginarias,
articulo 1792-15 son agregaciones de carácter meramente contables por cuanto son actos jurídicos
que ha realizado el cónyuge sin la autorización del otro cónyuge ¿cuales? Art. 1792-15. En el
patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su
activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. (Por ejemplo Regalo
de matrimonio, donaciones a la iglesia)
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. ( el
cónyuge debe probar que hubo fraude no se presume debe se objeto de prueba y además que se le
causo un perjuicio el que se va a materializar en que este cónyuge va haber disminuido aquello que le
corresponde los concepto de gananciales no solo los actos fraudulentos sino también los actos de
dilapidación casos de administración imprudente , en caso de administración irracional cuestión que
también deberá ser probada por el cónyuge que le ha causado un perjuicio por cuanto va haber
disminuido lo que le corresponda por concepto de gananciales )
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. (Se excluye las cotizaciones provisionales que por ley esta
obligada a realizar una persona, las obligatorias no están dentro de esta situación se excluyen y son
las voluntarias si se consideran en el aporte imaginario)
Todos estos casos suponen que el cónyuge no ha autorizado, porque si ha autorizado no va haber
acumulaciones de carácter imaginario, imaginariamente vamos acumular estos actos y los vamos a
llevar al patrimonio final no es que lleve las cosas y van a ingresar al patrimonio final por eso la
sanción es inoponibilidad
Los terceros no se ven afectados por estos actos para el cónyuge que no autorizo es inoponible ,
porque imaginariamente vamos agregarlos al patrimonio final pero junto con esto que se agregan
imaginariamente encontramos la sanción Art. 1792-18. Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el
doble del valor de aquéllos o de éstas.
19/08/2008

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Agregaciones que por vía de sanción se van a realizar en este patrimonio.

La clase pasada hicimos mención y enumeramos las agregaciones que realizábamos por vía
imaginaria, o sea determinadas cosas las valorábamos y ese valor imaginariamente lo sumábamos al
patrimonio final.
Ahora estamos frente a un grupo en que corresponde a una sanción, el legislador viene a castigar a
uno de los cónyuges porque ha realizado un hecho ilícito, ya veremos cual, y la sanción precisamente
va a consistir en que vamos a sumar estas cosas al patrimonio final, el artículo 1792-18 nos indica el
caso al cual nos estamos refiriendo.
Art. 1792-18: “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o
simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.
- Si se trata de casos en que uno de los cónyuges ha ocultado o distraído bienes o ha simulado
obligaciones con el fin de disminuir los gananciales.
Sanción: nos la indica el propio legislador, se agrega el bien en caso de distracción u ocultamiento, o
se elimina la obligación simulada, en uno u otro caso habrá que doblar la suma que correspondía,
siempre sin perjuicio de las normas generales sobre responsabilidad civil extracontractual.
¿Qué vamos a hacer en consecuencia?
Si se trata de una distracción u ocultamiento de bienes, el bien que fue ocultado o distraído vuelve a
ingresar al patrimonio final.
Se trata en consecuencia de una acumulación de carácter real, esta especie ocultada o distraída
vuelve a ingresar al patrimonio de este cónyuge, pero además hay una acumulación imaginaria
porque se va imaginariamente a doblar el valor de este bien. Por ejemplo: el bien valía 5 millones de
pesos, ingresa el bien más su doble, o sea, el bien valorado en 5 millones de pesos más
imaginariamente 5 millones de pesos, lo que va a aumentar el activo de este patrimonio final. Si no
pudiésemos restituir el bien por ejemplo porque el tercero alega prescripción adquisitiva respecto de
este bien, entonces la acumulación es doblemente imaginaria, ingresa imaginariamente el valor del
bien y su suma doblada, o sea, el valor del bien más el mismo concepto a título de sanción, dicho de
una forma más sencilla ingresa imaginariamente el doble del valor, 10 millones de pesos, no ingresa
el bien, éste valía 5 millones a lo que agregamos nuevamente su valor lo que suma 10 millones de
pesos.
- En el caso de la simulación que es cuando hemos creado obligaciones que efectivamente no
existen, de lo que nos ocupamos ahora es del pasivo del patrimonio, recién estábamos atentos del
activo, ahora vamos a ver el pasivo del patrimonio final vamos a sacra del pasivo esta obligación
simulada.
Sanción: sacar la obligación, por lo tanto va a disminuir el pasivo al momento de compararlo con el
activo va a equipararse, pero además la sanción consiste en que aumentamos el activo por cuanto

273
hacemos ingresar su valor. Por ejemplo: la obligación simulada establecía que este cónyuge era
deudor, porque nos interesa desde el punto de vista del pasivo, la obligación, era deudor de la suma
de 3 millones de pesos, obligación simulada. ¿Qué hacemos? Si el pasivo daba un total de 30
millones de pesos, sacamos la obligación simulada por lo tanto me queda un pasivo de 27 millones
de pesos y este valor de 3 millones de pesos se lo sumo al activo de manera que voy a tener una
mayor masa sobre la cual determinar gananciales.
La doctrina acá discute:
Para un sector de la doctrina solo se agrega su valor, o sea, 3 millones de pesos.
Para otro sector se agrega el doble del valor de la obligación simulada, que sería en este caso 6
millones de pesos.
¿Qué vamos a sacar del patrimonio final?
Vamos a sacar en primer lugar el total de las obligaciones que existen a la fecha del término del
régimen, artículo 1792-14 del c.c.
Art. 1792-14: “El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha”.
Obligaciones que deben ser líquidas y exigibles a la fecha en que está terminando el régimen de
participación en los gananciales y por aplicación del artículo 1792-13 del c.c. esas obligaciones
deben ser reajustadas prudencialmente a la fecha en que termina el régimen.
¿Cómo vamos a probar el patrimonio final?

Lo que vamos a cotejar es el patrimonio originario más el patrimonio final, y los dos resultan de restar
al activo el pasivo, con las agregaciones y con las deducciones que hemos ido estudiando y eso va a
determinar la existencia o no de gananciales, ya vimos la prueba del patrimonio originario, artículo
1792-11 del c.c., ahora para probar el patrimonio final nos referimos al artículo 1792-16 del c.c.
Art. 1792-16: “Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los
bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar
su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal
caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del
patrimonio del otro cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”.

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La forma de determinar el patrimonio final es mediante un inventario simple, a menos que se opte por
levantar un inventario solemne, a eso se está refiriendo el art. 1792-16 del c.c.

¿Cómo vamos a valorar el patrimonio final? Artículo 1792-17 del c.c.

Art. 1792-17: “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la
terminación del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al
término del régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos.
En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo”.
La norma entonces nos va a indicar como vamos a valorar tanto los bienes como las obligaciones que
integran el patrimonio final y nos dice por regla general, que es a la época en que termina el régimen
de bienes cómo hemos de valorar el estado en que se encuentran unos u otros, sin perjuicio que
aquellos actos referido en el art. 1792-15 se van a contabilizar a al época en que ocurrió el hecho.
Sin perjuicio de lo dicho tenemos que recordar que el art. 1792-12 nos indica que al término del
régimen de participación en los gananciales se establece una presunción de dominio respecto de los
bienes muebles adquiridos durante la vigencia de este régimen, recuerdan que lo comentamos como
una característica que ocurría al momento del término del régimen.
Ya hemos determinado y valorado el patrimonio originario, hemos determinado y valorado el
patrimonio final, y ahora vamos a cotejarlos, vamos a comparar estos patrimonios porque de esta
forma podremos saber si hubo o no gananciales por uno, por ambos o por ninguno de los cónyuges.
Ya sabemos que conforme el art. 1792-6 que define el concepto de gananciales en este tipo de
régimen, se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge. Entonces tomamos el patrimonio originario, tomamos el patrimonio
final y vamos a establecer la diferencia que existe entre ellos. Puede que ocurran tres situaciones de
esta comparación:

1.- Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea inferior a su patrimonio original, artículo 1792-
19 inciso 1°.

Art. 1792-19: “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la
pérdida”.
El cónyuge que administró mal soporta de forma exclusiva su pérdida, estamos frente a un caso en
que este cónyuge no tiene gananciales y por lo tanto cada cónyuge está llamado a soportar las

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pérdidas a que ha dado lugar su mala administración. Ejemplo: el cónyuge tiene un patrimonio
originario valorado en 10 millones de pesos y se valora su patrimonio final en 8 millones de pesos, no
hay gananciales, porque la resta nos da menos 2 millones de pesos porque la diferencia se produjo
en contra del patrimonio final, por lo tanto no hubo gananciales. ¿Tiene que soportar el otro cónyuge
esta perdida? No, por lo tanto ese patrimonio queda en cero, no es que el otro cónyuge tenga que
compensar asumiendo la perdida y además los gananciales, sino que se parte en cero.
Bien puede ocurrir que ninguno de los dos cónyuges tenga gananciales, o sea, el marido en el caso
que acabamos de definir y la mujer tiene en el mismo sentido un patrimonio originario de 5 millones
de pesos y un patrimonio final de 4 millones de pesos, no hay gananciales, porque hay una pérdida
de 1 millón de pesos durante esta administración, ¿adeuda el cónyuge algo al otro? no porque el
crédito de participación en los gananciales solo va a nacer en la medida que existan gananciales. Por
eso el legislador dice solo uno, dice solo él, solo el cónyuge ha de soportar su perdida y no esta
llamado el otro a compensar esta mala administración.

2.- Que uno de los cónyuges haya obtenido gananciales, artículo 1792-19 inciso 2°.

Art: 1792-19 inciso 2°: “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la
mitad de su valor”.
En este caso hay un cónyuge que tuvo una buena administración, y él esta llamado a compartir su
buena administración con el otro cónyuge; Por ejemplo: vamos a hablar del cónyuge X y del cónyuge
Z, el cónyuge X tiene un patrimonio originario de 10 millones de pesos y un patrimonio final de 8
millones de pesos, no hubo gananciales, hay menos 2 millones de pesos. El cónyuge Z tiene un
patrimonio originario de 5 millones de pesos y un patrimonio final de 7 millones de pesos. Vamos a
hacer nuevamente la comparación entre el patrimonio originario y el patrimonio final, si hay
gananciales, ahora tenemos 2 millones de pesos de gananciales. ¿Cuánto debe compartir el cónyuge
que obtuvo gananciales, cónyuge Z para con el cónyuge X? 1 millón, pero uno podría decir pero el
cónyuge X tuvo menos 2 millones y por lo tanto para que él quedara igualado al otro, el otro debiera
entregarle la suma de 2 millones de pesos porque ahí quedarían igualado. La solución es la que
ustedes han dado, o sea, 2 millones de pesos, por cuanto el legislador nos indica en el art. 1792-19
que el cónyuge que administró mal soporta exclusivamente la pérdida, y por lo tanto el otro cónyuge
tampoco se ve en desmedro en su buena administración, se lo vería si estuviese obligado a asumir la
pérdida del cónyuge X compartiendo sus gananciales, ahí parece equitativo el régimen entonces este
cónyuge Z que obtuvo gananciales por 2 millones de pesos va a tener que compartir con el cónyuge
X la suma de 1 millón de pesos.
¿Qué va a pasar en el patrimonio del cónyuge X? que él va a quedar ahora con menos 1 millón de
pesos.

276
3.- Ambos cónyuges han tenido una buena administración del patrimonio y por lo tanto han obtenido
gananciales, artículo 1792- 19 inciso 3°.

Art. 1792- 19 inciso 3: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”.
Estamos frente a un caso de compensación legal, opera por el solo ministerio de la ley, bajo que
supuesto: que el cónyuge X y el cónyuge Z hayan obtenido gananciales al término de régimen.
Por o tanto se van a compensar los gananciales hasta el monto de menor valor que se haya obtenido.
Por ejemplo: el cónyuge X tenía un patrimonio originario de 10 millones de pesos y un patrimonio final
de 25 millones de pesos, tiene gananciales por un concepto de 15 millones de pesos; y el cónyuge Z
tiene un patrimonio originario de 5 millones de pesos y un patrimonio final de 7 millones de pesos, por
lo tanto hay una diferencia de 2 millones de pesos, gananciales.
¿Cuántos se obtuvo en gananciales? Vamos a sumar los gananciales de ambos cónyuges, o sea; 17
millones de pesos, y estos 17 millones de pesos tenemos que compartirlos en partes iguales porque
ambos han de llevar iguales partes en los gananciales.
Entonces 17 millones divididos por 2 son 8 millones quinientos mil pesos. Cada cónyuge entonces
debiera llevar por concepto de gananciales 8 millones quinientos mil pesos, el cónyuge X ya lleva 15
millones de pesos, el cónyuge Z lleva 2 millones de pesos, es decir, al cónyuge Z le faltan 6 millones
quinientos mil pesos para llevar la misma cantidad por concepto de gananciales del cónyuge X. Por lo
tanto ¿de donde vamos a obtener estos 6 millones quinientos mil pesos? Del cónyuge X, porque él
lleva 15, él tiene que restar 6 millones quinientos mil pesos para quedar equiparado con el cónyuge Z.
¿Cómo va a obtener estos 6 millones quinientos mil pesos? porque nació lo que hemos llamado un
crédito de participación en los gananciales, ¿por qué monto? por 6 millones quinientos mil pesos. Por
que yo esos 6 millones quinientos mil pesos los sumo a los 2 millones de pesos que ya tenía el
cónyuge Z, me da la suma de 8 millones quinientos mil pesos que es lo que debiera llevar cada uno
de los cónyuges por concepto de gananciales.
Entonces determinamos: patrimonio originario, patrimonio final, comparamos, la diferencia son los
gananciales, vemos: hubo gananciales o no hubo gananciales y aplicamos las 3 reglas que
acabamos de dar. Y para que el cónyuge pueda llevar lo que le corresponde para equiparar sus
gananciales nace lo que hemos denominado un crédito de participación en los gananciales, ¿por
cuánto? por la cantidad necesaria para equiparase o para obtener gananciales. En el caso que
decíamos en que uno de los cónyuges solamente obtuvo gananciales y el otro no, el cónyuge X se
podía dirigir en contra el cónyuge Z para que le entregara 1 millón de pesos, y ¿qué va a tener él? un

277
crédito de participación en los gananciales en contra de su otro cónyuge o de los herederos en caso
de que este conyuge hubiese muerto.

El crédito de participación en los gananciales.

El crédito de participación en los gananciales es aquel que la ley concede al cónyuge que a la
expiración del régimen ha obtenido gananciales por un monto inferior al otro cónyuge, con el objeto
que este último le pague en dinero efectivo a título de participación la mitad del exceso.
Al crédito de participación en los gananciales se dedica el párrafo 4° del título XXII- A del libro cuarto
del código civil.

Características:

1.- Es un crédito que va a nacer al término del régimen de participación en los gananciales, artículo
1792-20.
Artículo 1792-20: “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen
de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia,
antes del término del régimen de participación en los gananciales”.
El crédito entonces se va a determinar cuando se termina el régimen de participación en los
gananciales, particularmente cuando se haya terminado e proceso de liquidación del régimen de
participación en los gananciales, porque solamente una vez que hayamos liquidado el régimen vamos
a poder saber si hubo o no utilidades durante su vigencia.
De ahí entonces que como inconveniente de este régimen se señala que el cónyuge o los herederos
están obligados a demandar al otro cónyuge para que se proceda a la liquidación del régimen si este
no se hiciere de común acuerdo, acción que queda sujeta a las reglas generales, es decir, prescribe
en el plazo de 5 años contados desde la fecha del término del régimen de participación en los
gananciales, artículo 1792-26.
Art. 1792-26. “La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y
sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no
se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores”.
Ahí están las reglas respecto de la acción, es una acción que está sujeta a un plazo de prescripción
de 5 años, es la regla general en materia de prescripción de las acciones, que se cuenta no desde
que se liquida el régimen, sino que desde la fecha de término del régimen porque es una acción
dirigida a liquidar el régimen de participación en los gananciales, y que por regla general no es objeto
de suspensión, salvo en el caso que hubiesen herederos menores de edad.

278
2.- Es un crédito que puede o no llegar a nacer, no es un hecho cierto que al término del régimen de
participación en los gananciales vaya a existir el crédito, por eso se habla mas bien de un crédito
eventual, ni siquiera de un crédito condicional porque no hay ninguna certeza de que vaya o no a
existir, pero esta mas sujeto a una eventualidad que a una condición, de ahí entonces que el
legislador prohíba su renuncia antes de terminar el régimen de participación en los gananciales.
¿Puede el cónyuge renunciar a sus gananciales bajo este régimen en una capitulación matrimonial?
No, porque su renuncia se encuentra prohibida por la ley, y de existir renuncia y dado que es un acto
prohibido por la ley, la sanción es la nulidad absoluta del acto de renuncia, por la aplicación de los
artículos 10, 1466 y 1682 del código civil.
Art. 10. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.

Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en
todo contrato prohibido por las leyes”.

Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”.
Hay objeto ilícito.
¿La mujer puede renunciar a sus gananciales en una capitulación matrimonial en el régimen de
sociedad conyugal? Si, y vimos que era una de las materias permitidas cuando estudiamos las
capitulaciones matrimoniales. Diferencia entonces entre el régimen de participación en los
gananciales y el régimen de sociedad conyugal respecto de la mujer que sí puede renunciar a los
gananciales en una capitulación matrimonial. Ahora la renuncia es prohibida durante la vigencia del
régimen, por lo tanto pasa a ser un derecho renunciable una vez que ha terminado el régimen. Y en
este sentido en ese momento incluso ya que puede ser renunciado bien puede ser transmitido o
enajenado, incluso antes de su liquidación. Si el cónyuge fallece sus herederos pasan a ser titulares
de este crédito de participación en los gananciales.

279
3.- Una vez que nace el crédito es de carácter puro y simple, por lo tanto no puede ser objeto de
modalidades, ¿cuáles son las modalidades? El plazo, la condición y el modo. Esa es la regla general,
y es la regla general porque admite una excepción, artículo 1792-21.
Art. 1792-21. “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello s
probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que
se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el
propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”.
Entonces, se liquidó el régimen, nació el crédito de participación en los gananciales y por lo tanto el
acreedor podrá exigir el pago inmediato de lo que se le adeuda por parte del otro cónyuge o los
herederos de este, porque es un crédito que por regla general es puro y simple.
Excepción: sólo el juez está autorizado para conceder un plazo de hasta un año para pagar el crédito,
no dice el plazo de un año, sino que hasta un año, el juez va a ponderar los antecedentes y podrá
decir páguese en el plazo de 30 días, 6 meses pero con un límite hasta un año. ¿Cuándo? Cuando se
acredite que de pagar de forma inmediata se causa un grave daño al cónyuge deudor o a los hijos
comunes. En este caso el valor del crédito de participación en los gananciales que ha de estar girado
en pesos se transforma en unidad tributaria mensual, cosa que quede sujeta al reajuste que
corresponda por la variación que experimente el índice de precios del consumidor, el IPC. Y en todo
caso el cónyuge deudor, ya sea personalmente o por un tercero deberá garantizar que el cónyuge
acreedor va a resultar indemne y que este plazo no le va a causar perjuicio al cónyuge acreedor, es
un caso en que hay plazo de carácter judicial porque lo fija el juez y por lo tanto se aplican las reglas
de este tipo de plazos.

4.- El crédito se paga en dinero, así lo dice el artículo 1792-21.

Esta norma no tiene carácter de orden público y por lo tanto bien se podría admitir una dación en
pago, lo que el legislador nos dice es que este crédito tiene que valorarse por una suma de dinero.
Por ejemplo: la cantidad que estábamos viendo, 8 millones quinientos mil pesos, que se pague en
dinero, pero bien podrían las partes acordar una dación en pago, y cambiar el objeto del pago en
dinero por otra cosa, un automóvil, un bono, depósitos a plazo, fondos mutuos u otros bienes que
representen el mismo valor que corresponde al crédito de participación en los gananciales.

5.- Es un crédito que además goza de preferencia para su pago, artículo 2481 N° 3°.
Art. 2481. “La cuarta clase de créditos comprende:
3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales”

280
Los que tuvieren los cónyuges por gananciales, aquí cabe entonces esta preferencia de cuarta clase
a favor del cónyuge imputado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1792-25.
Art. 1792-25. “Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de
bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales”.
¿Se dan cuenta? el cónyuge tiene preferencia de cuarta clase para obtener el pago del crédito de
participación en los gananciales.
Excepción: Aquellas obligaciones que haya contraído el cónyuge deudor durante la vigencia del
régimen.
Por ejemplo: el cónyuge deudor contrajo un crédito con Pedro durante la vigencia del régimen,
termina el régimen y nace el crédito de participación en los gananciales, y confluyen el banco y el
cónyuge acreedor, ¿Quién tiene preferencia? Si leemos el solamente el artículo 1481 N°3 diríamos el
cónyuge acreedor, pero tenemos que anotar el artículo 1792-25 por cuanto ese crédito se contrajo
durante la vigencia del régimen y por lo tanto ese deudor, Pedro, no se puede ver perjudicado por el
crédito de participación en los gananciales. Hay una protección a los terceros que han contratado con
el cónyuge.

6.- Para los efectos del impuesto a la renta, el crédito de participación en los gananciales no
constituye renta para los efectos de esta ley, así lo señala expresamente el artículo 17.

Ahora bien este crédito de participación en los gananciales es sin perjuicio de otros créditos y
obligaciones que puedan existir entre los cónyuges, por ejemplo: el cónyuge deudor del crédito
además cometió un hecho ilícito en contra del otro cónyuge, ¡a no es que está todo englobado dentro
del crédito de participación en los gananciales! No, el crédito de participaron es sólo para os efectos
de que se compartan las ganancias que se han obtenido durante el régimen, sin perjuicio de la acción
que pueda intentar este cónyuge que ha sido víctima de un hecho ilícito en contra del cónyuge deudor
para que el indemnice bajo las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, los daños
que se le han causado.
Ahora bien, nosotros ya dijimos que el cónyuge deudor debe pagar en dinero este crédito de
participación en los gananciales, pero bien podría ocurrir que este cónyuge deudor se negare a pagar,
puede haber un pago voluntario, pero puede que haya un pago en que se deba ejercer la acción para
obtener un cumplimiento forzado de esta obligación, en tal sentido artículo 1792-24.
Art. 1792-24. “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste
fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los

281
bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto”.
Ya estamos hablando del momento en que el cónyuge deudor se ha negado a cumplir
voluntariamente con el pago y por lo tanto el cónyuge acreedor ejerce la acción para obtener el pago
del crédito de participación en los gananciales, sujeta a las reglas generales, 5 años desde el
momento que se hizo exigible, ahora desde que se liquidó. Ya se cuantificó el monto del crédito de
participación en los gananciales, ahí ya fue exigible el crédito, entonces va ejercer la acción para
obtener el pago de la suma de dinero, a eso esta obligado en primer término a pagar el cónyuge
deudor.
Acá el legislador nos da un orden de prelación nos dice; primero se va a pagar en dinero, si el dinero
no es suficiente, ¿nos vamos a dirigir en contra de todo el patrimonio del cónyuge deudor? no, contra
los bienes muebles, es novedoso porque si nos remitimos a las normas de la obligación de dar y su
cumplimiento forzado nosotros pedimos embargo de todos los bienes que tenga el deudor, acá el
legislador nos da un orden de prelación; primero: dinero; segundo: a falta de dinero otros bienes
muebles; tercero: a falta de bienes muebles, recién podemos llegar a los bienes raíces, todas
cuestiones que tenemos acreditar en juicio, y si todo ello no fuera suficiente miren lo que nos dice el
legislador: da derecho al cónyuge acreedor para dirigirse en contra de los donatarios que hayan
recibido donaciones que él no autorizó, ¿recuerdan aquellas donaciones que eran inoponibles al
cónyuge?, que para que fueran oponibles requerían la el consentimiento del cónyuge, bueno, aquí el
cónyuge que ve que no se le paga su crédito de participación en los gananciales se puede dirigir en
contra de los donatarios respecto de las donaciones que él no autorizó. ¿Cómo se va a dirigir en
contra de ellos? Va a tener que ejercer una acción, la acción de revocación de la donación, la que
prescribe en le plazo de 4 años contados desde la fecha que se produjo la donación, y se hace en
orden inverso, es decir, primero se dirige en contra del último donatario y así en sentido inverso hasta
llegar al primero. Tendrá que demandar hasta el monto necesario para que se de por pagado su
crédito de participación en los gananciales.
Ustedes lo van a estudiar después en derecho sucesorio, lo mismo ocurre al momento de calcular los
haberes de la asociación, y se habla se la acción de inoficiosa donación, porque la donación pierde
efecto.
En este caso no hay una acumulación imaginaria, es real, vamos a dirigirnos contra del donatario
para que se proceda a obtener el pago de este crédito de participación en los gananciales.
¿Qué se persigue? Los bienes donados, estamos hablando de donaciones entre vivos, y éstas son
por regla general irrevocables, las donaciones por causa de muerte son irrevocables hasta el
momento de la muerte.
Aquí hay un caso especial que viene a afectar en materia de donaciones.

282
Con esto terminamos el régimen de participación en los gananciales.

LA SOCIEDAD CONYUGAL

Desde un punto de vista histórico se debe mencionar que en esta materia don Andrés Bello se habría
inspirado en la legislación española y en la doctrina de sus comentaristas.
Vamos a entender por sociedad conyugal: la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por
el hecho del matrimonio, a falta de pacto en contrario.
Una segunda definición: es el régimen de bienes que la ley instituye para el matrimonio en Chile
cuando los contrayentes no han optado por otro régimen alternativo.
Una tercera definición: es el régimen patrimonial de bienes establecido en la ley que se contrae por el
solo hecho del matrimonio sino se pacta otro régimen directo alternativo y que tiene por objeto
consagrar la comunidad de gananciales entre los cónyuges.
De una u otra forma las tres definiciones nos indican los rasgos característicos del régimen de
sociedad conyugal.

Características:

1.- Se trata de un régimen patrimonial de bienes en el matrimonio.

2.- Es un régimen de carácter legal supletorio, por cuanto opera a falta de pacto en contrario.
3.- Tiene como una de sus finalidades la participación de los gananciales que obtengan los cónyuges.
Por ello frente al régimen de sociedad conyugal hablamos de un régimen legal supletorio, hasta la
década del 40’ del siglo pasado era el régimen legal solo se podía pactar sociedad conyugal y
separación de bienes de forma parcial. En la década del 40 se permite pactar la sociedad conyugal
en el origen del matrimonio y entonces pierde el carácter de imperativo, pasa a ser un régimen legal
de carácter supletorio, es decir, si nada dicen los contrayentes al momento de celebrarse el
matrimonio en el acto del matrimonio, se entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

Cuando se inicia el régimen de sociedad conyugal:

Artículo 135 inciso 1° concordado con el artículo 1721 inciso final.

283
Art. 135. “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título de la
sociedad conyugal”.
Regla general; por el solo hecho del matrimonio hay sociedad de bienes, que es la sociedad de
bienes.
Art. 1721 inciso final: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después
de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
O sea, la sociedad conyugal principia en el acto en que se contrae el matrimonio, ni antes ni después,
por eso la sociedad conyugal no puede ser pactada a través del artículo 1723, porque sería un inicio
posterior al acto del matrimonio, la sociedad conyugal entonces opera de forma legal en el acto de la
celebración del matrimonio, a menos que los contrayentes hubieren pactado un régimen distinto.
Excepción: los matrimonios celebrados en el extranjero que pasan a ser inscritos en nuestro país a
objeto que sean reconocidos, artículo 135 inciso 2°.
Art. 135 inciso 2°: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción”.
¿Cuándo puede nacer el régimen de sociedad conyugal después de la celebración del matrimonio?
Solo en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero que quedan regidos por el artículo 135
inciso 2°, por cuanto a ellos en nuestro país se les mira como separados de bienes, a menos que al
momento de proceder a la inscripción de su matrimonio en la primera sección de la oficina del registro
civil de la comuna de Santiago, pactaren sociedad conyugal, sólo en ese acto no después. Es el único
momento entonces en que la sociedad conyugal va a nacer después de la celebración del
matrimonio.
En la sociedad conyugal vamos encontrar un conjunto de patrimonios, vamos a encontrarnos dentro
de la sociedad conyugal por un patrimonio compuesto por lo que va a ser el patrimonio de la sociedad
conyugal o los bienes sociales respecto de los cuales vamos a determinar que obligaciones son las
que debe pagar y soportar la sociedad conyugal; vamos a encontrarnos con un patrimonio propio de
cada uno de los cónyuges, un patrimonio del marido uno de la mujer, que va a tener sus propios
bienes, así como obligaciones que pueden perseguirse solo en él o que en definitiva está obligado a
soportar este patrimonio; vamos a encontrarnos con un patrimonio reservado de la mujer casada,
constituido por un grupo de bienes que se obtienen como fruto de un trabajo remunerado de forma
separada a la del marido, con sus correspondientes obligaciones; y un patrimonio también al que se
refiere el artículo 166 o el caso del artículo 167 ambos que tratan situaciones especiales de
separaciones parciales de la mujer, ya sea en virtud del artículo 166 en que se donó, heredó o legó

284
algo bajo la condición de que el marido no lo administre o el artículo 167 en que se estableció en una
capitulación matrimonial que la mujer dispondría de una suma de dinero para su administración.
Podemos encontrarnos con este grupo de patrimonios, no necesariamente se van a dar todos,
pueden darse todos como alguno de ellos solamente, por ello entonces y para efectos de sistematizar
el estudio, vamos a distinguir; por un lado el activo de estos patrimonios y por otro lado el pasivo de
los mismos. Básicamente respecto de lo que son los bienes sociales o las deudas sociales y los
bienes propios o las deudas propias de los cónyuges y luego vamos a ver en su conjunto el
patrimonio reservado, el patrimonio del artículo 166 y del 167.
Art. 166: “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas
siguientes:
1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los
artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera,
pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo
150”.
Art. 167: “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente”.

Haber de la sociedad conyugal

Cuando nosotros hablamos de un haber nos estamos refiriendo el activo del patrimonio de la
sociedad conyugal. Si nosotros revisamos las normas del código civil dadas en esta materia, artículo
1725 y siguientes vamos a ver que el legislador no hace distingo alguno, solo comienza este artículo
indicando “el haber de la sociedad conyugal se compone” y luego viene una enumeración de bienes
que pasarían a integrar el haber del patrimonio social.
La doctrina utiliza una clasificación en virtud de la cual vamos a distinguir:
El haber absoluto o real de la sociedad conyugal, y el haber relativo o aparente de la sociedad
conyugal.

285
- El haber absoluto o real de la sociedad conyugal: se compone por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal de forma definitiva sin que de lugar a un crédito a favor del cónyuge
que los incorpora a la sociedad conyugal.
El haber relativo o aparente de la sociedad conyugal: lo conforman todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan al cónyuge aportante o adquirente un crédito a su
favor, que llamamos recompensa, que se hará efectivo al momento de la liquidación de la sociedad
conyugal al término de ésta.
¿Cuál es la diferencia entre uno y otro? En el haber absoluto el bien ingresa a la sociedad conyugal
sin que nazca un derecho de recompensa, en el haber relativo el bien ingresa a la sociedad conyugal
y esta sujeto a todas las normas propias de la sociedad conyugal, pero cuando termina el cónyuge
puede hacer valer esta recompensa en contra de la sociedad conyugal. Por ello para algunos autores
no tiene sentido hacer el distingo en este instante, porque no va a variar el tratamiento que reciba el
bien por ingresar al haber absoluto o relativo, la importancia viene dada al momento de liquidarse la
sociedad conyugal cuando estudiemos la recompensa, porque una forma de obtener una recompensa
uno de los cónyuges es en razón del haber relativo de la sociedad conyugal.
Por ejemplo: un cónyuge aporta un bien raíz a la sociedad conyugal, cuando yo uso la expresión
“aporta” estoy diciendo que era la persona dueña antes de la sociedad conyugal, antes del
matrimonio, de este bien, al momento que lo aporta este bien ingresa en este caso al haber propio del
cónyuge.
Si lo hubiese adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal a titulo oneroso ese bien ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Por ejemplo: si el cónyuge aporta un bien mueble a la sociedad conyugal, es decir, un bien del cual
era dueño antes del matrimonio, ese bien ingresa al haber social relativo, da derecho a recompensa.
Pero si se adquiere a título oneroso durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto.
La gran diferencia entre el haber social absoluto y el relativo no lo está dada en cuanto a su
regulación ni en cuanto a sus facultades de administración que tiene respecto de estos el marido,
está dado en cuanto al momento de liquidarse la sociedad conyugal se debe pagar la recompensa
que nació a favor del cónyuge aportante o adquirente, según sea el caso.
Sin perjuicio de ello vamos a seguir el desarrollo que se realiza a nivel doctrinario y vamos a distinguir
la composición del haber absoluto o real y la composición del haber relativo o aparente.
21-08-08
Composición:
El haber social absoluto o real.-
El haber social absoluto o real está conformado por todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal en forma definitiva, invariable, sin dar lugar a un crédito o derecho de recompensa

286
en favor del cónyuge aportante o adquirente. Por ello, debemos determinar cuales son los bienes que
tendrían esta característica. En este sentido, vamos a remitirnos al art. 1725, art. 1730 y art. 1731.
Conforme a ellos, forman parte del haber social absoluto:
1.- Primer grupo: Conforme el art. 1725 Nº 1 del CC los salarios y emolumentos de todo genero
de empleo y oficio devengados durante el matrimonio.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio;
En principio, en consecuencia, está comprendiendo todo tipo de pagos que se devenguen
durante el matrimonio en favor de cualquiera de los cónyuges, en razón del desempeño de un oficio,
profesión, un empleo, o cualquier otra actividad económica que el cónyuge pueda desarrollar.
Cabe señalar que en todo caso, hay una impropiedad en el lenguaje por cuanto dice
“devengados durante el matrimonio” y bien sabemos nosotros que durante el matrimonio pueden
coexistir o pueden sucederse más bien, los regímenes matrimoniales, de modo tal que se refiere sólo
a aquellos que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.
El legislador nos dice que comprende los salarios y emolumentos. El salario se refiere a
aquella retribución por el desempeño de un trabajo que se presta con vínculo de dependencia. O sea,
estamos refriéndonos a la existencia de un contrato de trabajo. En cambio, por la expresión
emolumento se quiere comprender cualquier otra prestación que se percibe con ocasión del trabajo,
los honorarios en el caso de una persona que se desempeña en el ejercicio libre de la profesión por
ejemplo; o dentro de un contrato de trabajo por ejemplo los sobresueldos, las comisiones, las
gratificaciones, las participaciones, las utilidades o cualquiera otra ganancia que provenga de una
actividad comercial, la jubilación, las indemnizaciones que se perciban en razón de esta actividad
económica, entre otras. No es en consecuencia, una enumeración de carácter taxativo. ¿Qué vamos
a excluir? Todo aquello que perciba el cónyuge a título de una mera liberalidad.
Nótese que en este punto el legislador no le interesa si la actividad es lícita o ilícita, ese es un
tema que se tendrá que resolver bajo otras causas, para los efectos de determinar que ingresa a la
sociedad conyugal no nos vamos a preguntar si la actividad que realizó era lícita o ilícita, nos interesa
que está refiriendo una suma de dinero normalmente, en razón de o como una contraprestación a una
actividad económica que se ha desarrollado por el cónyuge.
El legislador dice que son los salarios y emolumentos de todo género de empleo y oficio
devengados durante la vigencia del matrimonio (aunque ya sabemos que la forma correcta debiera
ser “durante la vigencia de la sociedad conyugal”).
Pero el legislador toma un concepto que es devengar. Por ello ahora vamos a ver ¿Qué
debemos entender por devengar y desde cuando se ha devengado el salario o el emolumento en su
caso?

287
 La doctrina nacional tiene 2 posturas al respecto. Por un lado encontramos la posición de
Rodríguez Grez que distingue entre la existencia del derecho y la exigibilidad del derecho. Bien
sabemos que puede existir el derecho pero no se es exigible porque está sujeto a un plazo
suspensivo.
Para Rodríguez Grez, valiéndose de este criterio, basta que el derecho exista, aunque no sea
exigible durante la sociedad conyugal. Bajo este criterio entonces, comprendería los salarios y
emolumentos de todo tipo de genero y empleo u oficio cuya existencia, cuyo derecho a obtener su
pago, se constituye jurídicamente durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin importar si en este
instante si es o no exigible el derecho. Así entonces:
Si los servicios se prestaron antes del matrimonio, lo que determina su ingreso o no a la
sociedad conyugal, según el criterio de este autor, será el momento en que se constituyó este
derecho parte del salario o el emolumento. Por lo tanto:
1.- Si el servicio se prestó antes del matrimonio y se constituye durante la sociedad conyugal el
derecho a percibir este salario o emolumento, a juicio de éste autor, se habría devengado durante la
vigencia de la sociedad conyugal. 2.- En sentido contario, si se constituyó el derecho a percibir el
salario o emolumento antes del matrimonio aún cuando la actividad que justifique el salario o
emolumento se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, ese salario o emolumento no
fue devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Por lo tanto, habrá que estar a los elementos que justifican y fundamentan el salario o
emolumento desde el punto de vista de su existencia.
La doctrina tradicional encabezada por los profesores Somarriba, Alessandri, Robert (creo
corríjanlo si no es así) y que sigue nuestra jurisprudencia. Dice esta doctrina que lo determinante para
fijar el momento en que se devenga el salario o emolumento está dado por el momento en que se ha
prestado el servicio o desarrollado la actividad que sirve de fundamento al pago de un salario o
emolumento. No interesa desde cuando tengo derecho a percibir el salario o emolumento, y menos
aún cuando es exigible, sino que asciende ¿a que? Cuando se presto el servicio, la actividad o el
trabajo que sirve de fundamento al salario o emolumento en su caso.
En este sentido, si una persona realiza un trabajo antes de contraer matrimonio y recibe el
pago del salario o emolumento durante la vigencia de la sociedad conyugal, para esta doctrina, ese
salario o emolumento no ingresan a la sociedad conyugal, porque no se devengó durante la vigencia
de la sociedad conyugal. No importa si teníamos derecho de recibir el pago, sino que cuándo
desarrollo usted la actividad.
En este sentido si el cónyuge, vigente la sociedad conyugal, desarrolla una actividad y recibe
este pago una vez disuelta esta sociedad, ahora ese salario o emolumento si ingresan al haber de la
sociedad conyugal, porque lo determinante fue el momento en que se presto el servicio o se realizó la
actividad.

288
 Si nos damos cuenta las 2 posiciones se basan en criterios distintos. La primera se basa en un
criterio jurídico, desde cuándo ésta persona tiene derecho a percibir el salario o emolumento.
Mientras que la segunda se basa en un criterio fáctico, es decir, en qué momento se presto el
servicio o se realizo la actividad que sirve de fundamento al salario o emolumento.
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia sigue ésta segunda postura. Por ello entonces,
vamos a adentrarnos más en esta segunda postura y vamos a hacer un distingo:
1.- Trabajos iniciados antes de la sociedad conyugal y que concluyen durante su vigencia o bien
2-.- Trabajos iniciados durante la vigencia de la sociedad conyugal y que concluyen una vez que ésta
se ha disuelto.
¿Cómo lo hacemos? Porque el criterio dice “el momento en que se prestó el servicio”, y bueno no
necesariamente el servicio se va a prestar de forma completa en un solo instante y bien puede
comenzar en un momento en que no hay sociedad conyugal y terminar durante su vigencia; o haber
iniciado durante la sociedad conyugal y terminar después de su disolución.

¿Cuándo se devengó el servicio? Para esto vamos a tener que utilizar un criterio de
divisibilidad, es decir, si el trabajo es o no es susceptible de ser dividido.
Si el trabajo es susceptible de ser dividido o de división, la prestación debe ser fraccionada, de
modo que aquella suma de dinero que corresponda al servicio prestado antes de la sociedad
conyugal, no va a entrar al haber absoluto, ya que el salario o emolumento que corresponda al
servicio o actividad desarrollada vigente la sociedad conyugal sí va a ingresar al patrimonio de ésta
Tratándose de trabajos indivisibles la postura es que vamos a considerar el momento en que
concluye la prestación, por ejemplo se ha señalado que los trabajos que presta un abogado en
distintos juicios de asuntos judiciales durante algunos años, es un trabajo de carácter divisible, por
cuanto se divide cada uno de estos juicios o asesorías según la época en que se hayan realizado.
Pero pareciera que la actividad de llevar el juicio, por regla general puede ser un trabajo de carácter
indivisible, uno bien puede pactar honorarios al momento de la conclusión, puesto que v a estar
sujeto al resultado del juicio. Si se gana es tal cantidad, si se pierde es tal cantidad. Por lo tanto, ahí
podemos determinar cuanto tenemos, en la conclusión porque ahí se va a determinar bien la suma de
dinero, por un lado, pero por el otro lado porque se consideró como un solo todo este procedimiento y
no separado en partes. Pero el mismo ejemplo nos puede servir para un trabajo divisible atendida la
naturaleza de la cuestión u objeto de controversia se pacte honorarios por etapas en juicio, la etapa
de conclusión, la etapa de prueba, la etapa de la decisión y luego los recursos que se puedan
interponer y en ese sentido ahí quedo claramente fijado la indivisibilidad del trabajo. Por lo tanto, caso
a caso tendremos que determinar como aplicamos este criterio de la divisibilidad en la presunción
realizada, y ello porque si el trabajo no se ha devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal
en el matrimonio, ese salario o emolumento no han de ingresar al haber absoluto o real del patrimonio

289
de la sociedad conyugal. En sentido contrario, sí ingresan al haber absoluto o real de la sociedad
conyugal los salarios o emolumentos de toda clase de empleo u oficio que se hayan devengado
durante la vigencia de la sociedad conyugal.

¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?

Nosotros ya vimos esta idea cuando estudiamos el régimen de participación en los
gananciales y habíamos dicho que la íbamos a estudiar de forma particular cuando viéramos la
sociedad conyugal.
Las donaciones remuneratorias se encuentran definidas en el art. 1433 del CC
Art. 1433: Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.

¿Qué es una donación remuneratoria? Es aquella que expresamente se hicieren en

remuneraciones de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse. Por
ejemplo un abogado toma un caso de un familiar y no le cobra por ser parientes y luego ese familiar
le dice “mira yo te traigo un regalo a cambio de tu trabajo” ese regalo se entiende jurídicamente como
una donación, una donación remuneratoria.

¿Cuál es el destino de las donaciones remuneratorias?

El art. 1738 es el llamado a resolver cual es el destino de éstas donaciones.
Art. 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a
ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social;
pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el
haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo
que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la
sociedad dichas donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si
los servicios se prestaron antes de la sociedad.

Vamos a usar 2 criterios:

1.- El primer criterio que vamos a utilizar es que vamos a distinguir la naturaleza del bien donado.
Si se trata de un bien mueble o un bien inmueble, y si daba o no acción para exigir el pago de lo
donado.

290
 Si la donación es de un bien raíz por servicios que no daban acción en contra de la persona
servida, éste bien donado ingresa al haber propio del cónyuge. Si se trata de un bien raíz que da
acción en contra de la persona servida, ingresa al haber de la sociedad conyugal. Como el bien raíz
pudo haber tenido un valor superior a lo que correspondía por el pago del servicio, va a ingresar
hasta el valoro hasta concurrencia del valor de aquello que se debió haber pagado por el servicio.
Si la cosa es un bien mueble que no daba acción para perseguir el pago por el servicio
prestado, ingresa al haber social relativo, porque genera un derecho de recompensa a favor del
cónyuge que prestó el servicio. Si se trata de un bien mueble que daba acción para perseguir el pago
por los servicios prestados, ingresan al haber social absoluto.
Si se dan cuenta si lo donado es un bien mueble siempre ingresa al bien social, pero habrá
que distinguir si ingresan al haber social absoluto cuando da acción o al haber social relativo si no da
acción.
Dicho de otra forma la misma clasificación uno puede decir que ingresan al haber social los
bienes muebles y el bien raíz respecto del cual haya acción para perseguir el pago. ¿Qué es lo que
no ingresa al haber social? Sólo si lo donado fuere un bien raíz que no da acción para perseguir el
pago por los servicios prestados.
2.- En cuanto al momento en que se prestaren los servicios que dieron origen a la donación
remuneratoria. (Si nos damos cuenta estamos siguiendo el criterio de Somarriba, Alessandri y
Robert). Vamos a tener que hacer un distingo, como ya nos indica el art. 1738 CC, en cuanto a si los
servicios fueron prestados antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal:
Antes de la sociedad conyugal: vamos a tener que distinguir si se trata de un bien raíz por
servicios prestados antes de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge sin importar
si había o no acción para exigir su pago. Mientras que si se trata de un bien mueble antes de la
sociedad conyugal, ingresa al haber social relativo sin importar si había o no acción para obtener el
pago.
Durante la sociedad conyugal: ahora nos valemos del primer criterio de clasificación en forma
integra, es decir, distinguimos la naturaleza del bien y distinguimos si daba o no acción para exigir el
pago. Así, durante la existencia de la sociedad conyugal un bien raíz que no daba acción ingresa al
haber propio del cónyuge; y el bien raíz que daba acción para exigir el pago ingresa al haber social
absoluto. Si el bien mueble no da acción ingresa al haber social relativo, y si el bien mueble si da
acción ingresa al haber social absoluto.
En ambos casos utilizamos el distingo de cual es la naturaleza del bien donado y durante la
vigencia de la sociedad conyugal además usamos el distingo si daba o no acción para exigir su pago
por el servicio prestado.

291
En cuanto a las ganancias obtenidas en juegos de azar éstos ingresan al haber social absoluto,
ya que sin importar si provienen de juegos de azar de destreza física o intelectual, se entiende que
constituye una forma de remuneración.
¿Cuál es la gran excepción a esta primera categoría que componen el haber social absoluto o real
de la sociedad conyugal, es decir, el numero 1 del art. 1725? ¿Será importante preguntarnos cual de
los cónyuges recibe este salario o emolumento? Si, por el patrimonio reservado de la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Por ello es determinante preguntarnos cual de los 2
cónyuges es el que recibe este salario o emolumento, porque si lo es la mujer, da origen al llamado
patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (Art. 150 del CC, vamos a ver solo el
inc. 2do)
Art. 150 inc. 2do: La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio
o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio
de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Entonces, si la mujer obtiene una remuneración de este patrimonio reservado ¿Ingresa al

haber social de la sociedad conyugal? No, sino que ingresa a su patrimonio reservado. Ésta es la
gran excepción que contempla este número y que no es menor, de ahí el dicho de las mujeres de que
todo lo tuyo es mío y lo mío es mío, o todo lo mío es mío y lo tuyo también. (risas) -_-

2.- Segundo Grupo: Art. 1725 Nº 5 del CC.-

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
5º De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso.

Dice el legislador, de todos los bienes, o sea, estamos hablando de bienes corporales o
incorporales, bienes muebles o inmuebles que cualquiera de los cónyuges adquiera a titulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal. No nos vamos a preguntar con qué se pagó para adquirir
el bien, lo normal es que se haga con los bienes sociales, lo que nos importa es que el título es de
carácter oneroso y ocurre durante la vigencia de la sociedad conyugal. Veamos:
Se pide un título oneroso. Si nos damos cuenta el legislador atiende al título en virtud del
cual se adquiere y no al modo de adquirir que opera. No dijo “que se adquiere por un modo a título
oneroso”, sino que vamos a mirar la naturaleza del titulo que puede servir de antecedente para que
opere el modo de adquirir.

292
¿Cuáles títulos onerosos? Por ejemplo el contrato de compraventa, el contrato de permuta, el
contrato de traslación, la dación en pago, entre otros.
El legislador además nos indica el momento, nos dice “durante el matrimonio“, toda vez que
volvemos a hacer la corrección por cuanto es durante la vigencia de la sociedad conyugal y se va a
mirar la fecha del título, no la fecha en que operó el modo de adquirir.
Fíjense ustedes que nuevamente estamos frente a una impropiedad porque en nuestro
ordenamiento jurídico para que una persona adquiera un bien no basta el título, debe operar un modo
de adquirir, pero el legislador está considerando ¿que? Un título y por lo tanto ésa es la fecha que nos
va a indicar si el bien ingresa al haber social absoluto de la sociedad conyugal.
Así entonces, si el marido compra un bien inmueble durante la vigencia de la sociedad
conyugal y el título, que lo es el contrato de compraventa, se inscribe en el registro del conservador
de bienes raíces competente, disuelta la sociedad conyugal, es decir, disuelta la sociedad conyugal
operó el modo de adquirir, tradición, ¿A dónde ingresó este bien? Conforme a lo que hemos dicho, al
haber social absoluto porque tenemos que mirar la fecha del título oneroso, no la fecha en que operó
el modo de adquirir. En este caso ¿Cuál es la fecha en que operó el modo de adquirir? La fecha que
consta en el inscripción en el registro de propiedad a cargo del conservador de bienes raíces
competente.
Otro ejemplo, si antes de la vigencia de la sociedad conyugal uno de los cónyuges hubiese
realizado la permuta de un bien raíz., contrato que constituye el título oneroso que se inscribe en el
registro de propiedad a cargo del conservador de bienes raíces competente, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ¿A dónde ingresó este bien? Al haber propio del cónyuge, no al haber de la
sociedad conyugal, porque vamos a mirar la fecha del título y no la fecha del momento en que operó
el modo de adquirir. Insiste la profesora que hay una contradicción por cuanto en nuestro OJ se es
dueño desde el momento en que opera el modo de adquirir.
En este sentido, y valiéndose del mismo criterio a atender al momento en que se constituye el
título que sirve de antecedente del modo de adquirir, el art. 1736 establece una enumeración de una
serie de situaciones en que vamos a atender al título y no al momento en que operó el modo. Se va a
estudiar después, pero se debe sentar la regla general, cual es que todos los bienes, corporales o
incorporales, muebles o inmuebles, derechos reales o personales, adquiridos a título oneroso vigente
la sociedad conyugal ingresan al haber absoluto de la misma.

Excepciones al art. 1725 del CC.-

1.- Del bien inmueble que fuera debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges. Para ello, se deben observar las reglas del art. 1727 N°1. O sea, estamos frente a la
subrogación de un bien raíz por otro bien raíz

293
2.- Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en razón de
una capitulación matrimonial o de una donación por causa de matrimonio (art. 1727 N° 2). O sea, el
segundo caso de subrogación de valores propios con un impropio,
3.-. Todo aumento material que experimente un bien de uno de los cónyuges que signifique formar un
solo cuerpo con la cosa, ya sea porque ha operado la accesión en razón de una aluvión, una
edificación o una plantación. Por ejemplo el cónyuge aportó un bien raíz a la sociedad conyugal, ese
bien raíz ¿A dónde ingresa? A su haber propio, pero construye posteriormente en ese bien raíz, ¿que
es la construcción? La construcción va a ser un bien que se va a adherir a este bien raíz propio del
cónyuge, pero hubo que adquirir todos los bienes necesarios para realizar la construcción que lleva a
conformar éste sólo todo. Podríamos decir entonces que la construcción debiera ingresar al haber
social absoluto, porque todo lo que llegó a necesitar para la construcción fue adquirido a titulo
oneroso. El legislador, guardando coherencia nos diría “no, acá opera un tipo de accesión por
edificación”, y por lo tanto, aunque se haya adquirido a título oneroso ésta edificación pasa a formar
parte del haber propio del cónyuge que es dueño del bien raíz donde se edificó, porque además
pasan a conformar un solo todo el bien raíz o lo que se edificó.
4.- Art. 1728 y 1729 del CC, estos dicen relación con situaciones en que opera una comunidad entre
él o los cónyuges y la sociedad conyugal (la profe dice que podemos leer estos artículos pero le basta
que lo nombremos como excepción).

3.- Tercer grupo: Art. 1725 N° 2 del CC

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que
se devenguen durante el matrimonio;

O sea, el legislador hace ingresar al haber social absoluto los frutos, réditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquiera naturaleza que sean, que provengan de los bienes sociales o de los bienes
propios de los cónyuges devengados durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1740 N° 4)
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
4.º De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

Si nos damos cuenta el legislador establece una compensación, porque el art. 1740 en su
numeral 4to nos dice que la sociedad conyugal está obligada a asumir las cargas y reparaciones de
los bienes sociales, pero también de los bienes propios de los cónyuges. Como la sociedad conyugal
ha de asumir estas cargas y reparaciones entonces el legislador establece que se hace dueña en

294
consecuencia, de los frutos que produzcan los bienes sociales y además los bienes propios de cada
uno de los cónyuges.

En cuanto a la expresión frutos debemos entender que ello comprende tanto a los frutos
naturales como civiles, en cuanto éstos se hayan devengado durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Interesa el momento en que se devengó, no el momento en que se percibió. En este sentido,
el art. 1737 indica que, deben colacionarse a la sociedad conyugal los frutos de los bienes que hayan
sido percibidos por cualquiera de los cónyuges durante la extinción de la sociedad conyugal.
¿A que título se hace dueña la sociedad conyugal de los frutos? Vamos a hacer un distingo, si
se trata de los bienes sociales o si se trata de los bienes propios de los cónyuges.
1.- Si se trata de los bienes sociales ¿Por qué se hace dueña la sociedad conyugal de estos frutos?
¿A que título la sociedad conyugal se hace dueña también de los frutos? Por accesión, y ¿Qué tipo
de accesión? La accesión indirecta, porque ¿Cuál es la critica que se hace al justificar que el dueño
de una cosa se hace dueño de los frutos por vía de accesión? ¿Qué lleva a la doctrina a decir no,
aquí opera algo distinto y no es más que la manifestación de la voluntad de un derecho? ¿Qué
derecho tiene el dueño sobre la cosa? Derecho de propiedad o derecho real de dominio (sus
facultades materiales son uso, goce y disposición). Entonces el dueño de la cosa se hace dueña de
los frutos ¿Por qué facultad? La facultad de goce, porque tiene la facultad de goce respecto de esta
cosa porque él es el titular del derecho real de dominio.
* Repasar el distingo de las facultades materiales, jurídicas y de disposición (civil I), recordar lo que
se disputa acerca de las limitaciones a las facultades de disposición, en particular la validez de las
cláusulas de no enajenar.

Entonces, la sociedad conyugal se hace dueña ya sea porque lo fundamentemos en una

accesión indiscreta, o bien porque siendo titular del derecho real de dominio sobre estos bienes, en
consecuencia en virtud de la facultad de goce le corresponde hacerse dueña de los frutos naturales o
civiles que produzca la cosa.
2.- Si se trata de los bienes propios de los cónyuges, ¿Que pasa con ellos? Porque en éste caso los
bienes siguen siendo de propiedad de cada uno de los cónyuges, pero la sociedad conyugal se hace
dueña (ya entendemos el fundamento). Aquí tenemos que tener presente que el legislador ha
establecido que existe un derecho legal de goce respecto de los bienes propios que en la ley es
denominado como un derecho de usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Ya vamos a
estudiar que existen grandes diferencias entre el derecho real de usufructo y el derecho legal de goce
que puede existir en este caso.

295
 La primera cuestión que debemos tener presente para poder entender el tema es que el
legislador habla de un derecho de usufructo del marido sobre los bienes de la mujer y no es exacto,
porque respecto del derecho legal de goce éste también se produce respecto de los bienes propios
del marido.
Bajo ese entendido entonces, en que hay derecho legal de goce tanto respecto de los bienes
de la mujer como de los bienes propios del marido, vamos a ver entonces que éste es un caso en que
el modo de adquirir ¿Cuál es? Porque ¿Cuáles son los modos de adquirir? Tradición, sucesión por
causa de muerte, accesión, prescripción, ocupación y una que se aplica de forma residual, la ley, y
este es uno de esos casos, en que el modo de adquirir es la ley , por lo que estamos frente a un caso
en que el modo de adquirir los frutos de la sociedad conyugal es por el sólo ministerio de la ley,
¿Porqué? Porque hay un derecho legal de goce respecto de estos bienes, que el legislador llama un
derecho de usufructo del marido sobre ,los bienes de la mujer en la sociedad conyugal.
Es indiferente si la mujer renunció o no a los gananciales en una capitulación matrimonial. Los
frutos de sus bienes propios van a ingresar a la sociedad conyugal porque se hace dueña por el sólo
ministerio de la ley (Art. 1753 inc. 1ero)
Art. 1753 inc. 1ero: Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales,
no por eso tendrá la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, los cuales se entienden
concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligación de conservar y
restituir dichos bienes, según después se dirá.

¿Importa entonces la renuncia que la mujer pueda hacer a los gananciales? No, porque sus bienes
propios van a seguir siendo administrados por el marido y nacerá entonces el derecho legal de goce
respecto de estos bienes.

Nosotros dijimos que los frutos civiles o naturales ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal
siempre que sean devengados durante su vigencia. Y ¿Qué pasa con los productos? Vamos a hacer
un recuerdo: Fruto es el que se produce sin desmedro de la cosa fructuaria por periodos regulares de
tiempo conforme a su destino natural. Es fruto natural por ejemplo, la fruta de un árbol, y es fruto civil
la renta por concepto de contrato de arrendamiento. Producto en cambio, es aquello que se produce
con el desmedro de la cosa fructuaria por periodos de tiempo irregular sin que ello responda al
destino funcional de la cosa madre, por ejemplo un bosque, un bosque que está para los efectos de
producir madera, no es algo natural para el árbol que éste sea cortado para que se haga madera de
sus partes, ese es un producto.
El profesor Alessandri señala que aunque los productos nos sean frutos en la acepción
restringida de ésta palabra, también quedarían comprendidos dentro del art. 1725 número 2, por
cuanto éste art. se refiere a cualquier lucro que se obtenga o provenga de los bienes sociales y de los

296
bienes propios de los cónyuges. Y la verdad es que la pregunta interesa básicamente respecto de los
bienes propios, porque podría ser una excepción a esta norma.
Entonces, la expresión fruto vamos a usarla en éste art. en sentido amplio, comprendiendo
también a los productos.

Excepción: No ingresan a la sociedad conyugal los frutos de los bienes que conforman el patrimonio
reservado de la mujer casada.

*Esta enumeración es de memoria

26-08-08
Patrimonio de la Sociedad Conyugal

La sociedad conyugal no es distinta al patrimonio separado, si no que hay una gran confusión es un
solo patrimonio, el que es un patrimonio social, un patrimonio propio de cada cónyuge, y en el evento
un patrimonio reservado o los patrimonios de los art. 176 y 177 CC. Por eso entonces la pregunta
es ¿que es esto que nosotros llamamos sociedad conyugal? Es aquello que tiene un patrimonio
propio, porque están confundidos los bienes del marido y de la mujer.
Nosotros dijimos la clase pasada que dentro de este estudio, ustedes tenían que revisar lo pertinente
a la situación de las minas que son denunciadas por los cónyuges, por uno o por ambos, y la
situación del tesoro, para ello tenemos que leer en primer lugar el art 1730 CC.

Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber
social.
Esta norma se justifica, por cuanto se entiende que la denuncia que realice uno o ambos cónyuges
de una mina, supone el desarrollo de un trabajo, éste cónyuge o ambos previamente han desarrollado
una actividad de carácter económica, y precisamente la denuncia de la mina corresponde al fruto de
éste trabajo, lo cual se va a concretar realizando la correspondiente gestión judicial, y que al
momento de concluir va a conferir, va a otorgar a uno o ambos cónyuges un derecho real sobre ésta
mina. No importa si el descubrimiento fue por caso fortuito, o fue por el producto de un trabajo
constante a fin de poder descubrirlo. Se comprende dentro de ésta disposición todas las minas que
son objetos de propiedad minera, por eso entonces quedan excluidas aquellas sobre las cuales no se
puede constituir este tipo de propiedad, como por ejemplo las sustancias fósiles y las salinas
artificiales. Si al momento de contraer matrimonio uno de los cónyuges fuere titular de una propiedad
minera, la naturaleza jurídica de este derecho real es de carácter inmueble, por lo tanto el destino de
ese derecho real lo será el haber propio del cónyuge aportante. En este sentido si el cónyuge

297
adquiriere vigente la sociedad conyugal a titulo gratuito esta propiedad minera, vamos aplicar igual
regla, va a ingresar al haber propio del cónyuge que ha adquirido a titulo gratuito, si se dan cuenta
entonces la disposición resulta concordante con lo dispuesto en el nº 1 del art 1725 porque es
consecuencia o es el fruto de una actividad económica que esta desarrollando el cónyuge, si ustedes
recuerdan el art 1725 nº 1 dice el haber de la sociedad conyugal se compone, primero de los salarios
y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio. Y ésta
propiedad minera es el resultado es el fruto de la actividad económica que ha realizado el cónyuge a
fin de llegar a descubrirla, nótese en consecuencia que acá el rasgo característico es que estamos
hablando de que se ha desarrollado un trabajo, ¿que debemos tener presente entonces? que la regla
se aplica de forma absoluta al marido, pero tendríamos que ver que pasa con la mujer, si esta realiza
una actividad separada a la del marido se va a conformar el patrimonio reservado de la mujer casada
conforme al art 150 CC o sea aplicamos la misma excepción que dimos para el art 1725 nº 1.
La segunda tarea era leer el art 1731 en relación al art 1739, va indicando paso a paso que pasa con
el tesoro, la regla general es que el tesoro ingresa al haber de la sociedad conyugal, la diferencia se
da si ingresa al haber social absoluto o al haber social relativo cuando genera derecho de
recompensa, interesa por lo menos que tengamos conocimiento de que la norma existe y si fuera
preguntada en una prueba o en el examen seamos capaces de ubicarnos en el código , leerla y
explicarla, por eso no vamos a entrar en detalles, porque la verdad es bastante reglamentario,
ustedes ya saben que cuando el código usa la expresión “ genera una recompensa a favor del
cónyuge ” se esta hablando del haber social relativo.
Haber social relativo o aparente
Nosotros ya dijimos que este haber se encuentra integrado por todos aquellos bienes que ingresan a
la sociedad conyugal pero confieren un derecho de crédito, que llamamos recompensa a favor del
cónyuge adquirente o aportante, derecho de crédito o recompensa que se va a hacer efectivo disuelta
la sociedad conyugal al momento de su liquidación, los bienes que ingresan al haber social relativo
son tan bienes sociales, como aquellos que ingresan al haber social absoluto o real, la diferencia es
que éste bien produce una modificación en el activo del patrimonio social, aumenta el activo, pero, y
esta es la diferencia también modifica el pasivo, por cuanto lo grava con una obligación que es el
derecho de recompensa, el derecho de crédito de que es titular el cónyuge que esta aportando o ha
adquirido el bien, en razón de ello Gonzalo Figueroa Yáñez ha señalado que realizar este distingo
en éste instante dentro del haber de la sociedad conyugal resulta innecesario por cuanto la naturaleza
del bien es tan social como lo es el de los bienes que han ingresado al haber social absoluto, gozan
de idéntica naturaleza jurídica son bienes sociales, cuestión que nos interesa cuando veamos la
administración de la sociedad conyugal, y dado ello entonces considera que el estudio bajo este
prisma, debiéramos hacerlo cuando liquidamos la sociedad conyugal y estudiamos las llamadas
recompensas, lo cierto es que la doctrina mayoritaria en nuestro país utiliza este criterio y por ello

298
nosotros vamos a mantenerlo a fin de realizar la exposición de esta materia, lo que me interesa que
quede en éste instante es que los bienes que ingresan a este haber social relativo son tan bienes
sociales como los que han ingresado al haber social absoluto esa es su naturaleza jurídica son
bienes sociales.
¿Cuáles? En primer lugar
Art 1725 nº 3 y 4
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
No se usa la expresión haber social relativo, ¿que expresión encontramos? Recompensa, dice en los
dos números “obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa” eso nos indica que
estamos hablando de bienes que ingresan al haber social relativo o aparente de la sociedad
conyugal, se trata en consecuencia de dinero y las especies muebles que los cónyuges poseían al
momento de contraer matrimonio así como aquellos que adquieran a titulo gratuito vigente la
sociedad conyugal, sin perjuicio que los esposos hayan pactado en una capitulación matrimonial que
se excluirán algunas de estas especies muebles del haber de la sociedad conyugal.
1-Como primera cuestión el legislador utiliza la palabra aporte ello nos puede llevar a pensar de que
se requiere de un acto formal de entrega por parte de los cónyuges hacia la sociedad conyugal del
bien en cuestión, la verdad es que ello no es así, basta el hecho de que se contraiga matrimonio bajo
el régimen de sociedad conyugal para que ipso facto se entienda que estos bienes han sido
aportados, es decir han ingresado a la sociedad conyugal, ¿a que haber? Por la naturaleza de los
bienes y el momento de su adquisición o el titulo que los ampara, al haber social relativo. Tengamos
presente que en éste caso nuevamente la ley prefiere el titulo antes que el modo de adquirir, por ello
entonces deberemos revisar el titulo, la fecha que tiene éste para poder determinara que haber
ingresa:
 Por cuanto si la fecha del titulo es anterior al matrimonio, va a ingresar al haber social relativo.
 Si la fecha del titulo es vigente la sociedad conyugal, ese bien debiera ingresar al haber social
absoluto.
2-Segunda cuestión. Se refiere a dineros, se refiere a especies muebles, la verdad es que la
categoría especie mueble es comprensiva de los dineros, especies muebles hace referencia ha
dinero, cosas corporales o incorporales de naturaleza mueble, es bastante mas amplio a que el
legislador hubiese utilizado la expresión bienes muebles, porque en ese caso tendríamos que haber
299
circunscrito ésta categoría a lo dispuesto en el art 574 y 567 del CC. Por lo tanto si la cosa es de
carácter mueble queda comprendida en este numeral.
3-Tercera cuestión. Ya sabemos el tipo de cosa, ya sabemos que se trata de mirar la fecha del titulo
mas allá del momento en que opera el modo de adquirir, pero además hemos de considerar la
naturaleza del titulo, es decir si se trata de un titulo gratuito o si se trata de un titulo oneroso, ello por
cuanto ingresan al haber social relativo, ya sabemos los dineros y especies muebles aportados por
los cónyuges, o sea cuyo titulo es anterior al matrimonio, pero vigente la sociedad conyugal en que la
fecha del titulo se da en esta época, vamos a preguntarnos si el titulo es de naturaleza onerosa o de
naturaleza gratuita, si bien los números 3 y 4 del art 1725 no nos indica que se trata de bienes
adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, a esa conclusión debemos
llegar si analizamos el art 1725 nº 5.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso;
¿Que dice el legislador? En el nº 5 expresamente esta haciendo referencia a un titulo oneroso, si
hacemos una interpretación armónica, si nos valemos del elemento lógico de interpretación,
debiéramos entender en consecuencia que si el numero 5 nos dice que todos los bienes de cualquier
naturaleza, estamos hablando de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, adquiridos
a titulo oneroso ingresan a la sociedad conyugal ¿como debiéramos entender la lectura de los
números 3 y 4? A que se refieren a un titulo que no puede ser oneroso, porque si fuera oneroso
aplicaríamos el nº 5, por lo tanto hemos de concluir que se esta refiriendo a un titulo gratuito, a más
de ello ¿Qué sentido tendría, que se generara una recompensa a favor del cónyuge adquirente?
Porque pasamos el supuesto que la ley presume que toda adquisición que se realiza vigente la
sociedad conyugal se realiza con fondos sociales, por ello entonces la doctrina se encuentra conteste
en el sentido de indicar que la forma de comprender de forma armónica estas disposiciones es
concluir que las especies muebles a que se refieren los nº 3 y 4 del art 1725 CC, son aquellas que se
adquieren a titulo gratuito y por lo tanto generan el correspondiente derecho de recompensa a favor
del cónyuge adquirente.
En segundo lugar la parte del tesoro que le corresponde a uno de los cónyuges en su calidad de
descubiertos vamos aplicar el art 1731 en la parte que corresponde.
En tercer lugar las donaciones remuneratorias cuando no daban acción para exigir su pago o sea el
titulo es de carácter gratuito y la cosa donada es de naturaleza mueble, nos referimos la clase pasada
en extenso a las donaciones remuneratorias, por lo tanto ahora ustedes traen aquellas que no
podíamos hacer ingresar al haber social absoluto al haber social relativo, que son aquellas que no
dan acción para exigir su cobro cuando lo donado sea un bien mueble.

300
Situación particular del nº 6 del art 1725 hoy día derogado por la ley 18.802, el art 1725 contemplaba
un numero 6 que fue derogado el año 1989 por la ley 18.802, y este numeral 6 disponía lo siguiente:
Art 1725 el haber de la sociedad conyugal se compone nº 6 de los bienes raíces que la mujer aporta
al matrimonio apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero, se expresara así en las
capitulaciones matrimoniales, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato
de venta de bienes raíces, si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta pueda restituirse en
dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones
alternativas.
O sea ustedes ya saben que los bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio ingresan a su
haber propio, no ingresan al haber social, pero en éste caso había una excepción en razón de una
capitulación matrimonial la mujer podía establecer que un bien raíz que ella aportaba al matrimonio
no ingresara a su haber propio sino que ingresara al haber de la sociedad conyugal y luego se daban
las reglas de cómo operaria esta figura la pregunta es ¿ si los cónyuges hoy día podrían realizar este
pacto en las capitulaciones matrimoniales?, por cuanto se altera el mandato legal que nos indica que
los bienes raíces aportados por cada uno de los cónyuges ingresan al haber propio de cada uno de
ellos por cuanto ingresarían al haber social, y más aun a un haber social determinado, al haber social
relativo por cuanto genera un derecho de recompensa. La doctrina se encuentra dividida en esta
materia Rosas Vial señala que es licito este pacto, señala que la disposición derogada encontraba
como fundamento el que el marido tuviera mayores facultades de administración respecto de este
bien raíz, particularmente mayores facilidades para poder enajenar el bien raíz, por cuanto a esa
época solo requería la autorización de la mujer, sin que fuere necesario contar además con una
autorización de carácter judicial, señala que dado que la ley 18.802 derogo esta autorización judicial
si bien había perdido sentido este nº 6 por cuanto ya no habría mayores facilidades en la
administración por parte del marido, estima que se trata de una cuestión de carácter patrimonial y de
interés privado, sería un pacto lícito de celebrar entre los esposos, pudiendo hacerlo hoy día no tan
solo la mujer sino que también el marido, ello por cuanto prima el principio de la autonomía de la
voluntad en esta materia.
Postura contraria sostiene Rodríguez Gres quien establece que se trata de un pacto ilícito que no
puede tener validez alguna. Argumenta que se trata de un pacto que atenta contra las buenas
costumbres, por cuanto si se derogo fue porque se considero perjudicial para la mujer, ojo algo que
quizás estoy dando por supuesto, cuando se liquida la sociedad conyugal la recompensa se paga en
dinero, los bienes propios se restituyen en especies, si yo aporto un bien raíz me devuelven el mismo
bien raíz, bajo esa figura la mujer aporta el bien raíz y le devuelven dinero lo que no es lo mismo, por
ello dice entonces si bien la norma hoy día desapareció lo fue precisamente porque era perjudicial
para la mujer, y por lo tanto entonces aunque no hubiese una norma prohibitiva debiéramos
establecer la prohibición por atentar contra las buenas costumbres, mas aun indica que conforme a lo

301
establecido en el art 1725 nº 6 decía se pactaba bajo la forma de la capitulación matrimonial y
quedaba sujeto al contrato de venta para todos los efectos legales, y si ustedes recuerdan la regla
general es que el contrato de compra venta se encuentra prohibido entre los cónyuges no separados
judicialmente, ustedes dirán bueno pero la capitulación matrimonial se celebra siendo esposos no
siendo cónyuges si, pero sabemos que la capitulación matrimonial es un acto dependiente solo
producirá efecto si se llega a celebrar el matrimonio. Por lo tanto considera que se estaría vulnerando
esta norma prohibitiva en particular el art 1796 motivo por el cual no pueden celebrarlo.
Haber propio de cada cónyuge
El haber propio de cada cónyuge se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber
social (es una definición en sentido negativo), todo aquello que no ingresa al haber social sea
absoluto, sea relativo forma parte del haber propio de cada uno de los cónyuges. Por eso nuestro
sistema es de comunidad restringida de bienes, y no de comunidad universal de bienes.
Antes de comenzar el estudio de cada uno de los casos que forman el haber propio de cada cónyuge
nos vamos a detener en el estudio del art 1736 y ello por que nosotros hemos sentado la regla
general que los bienes raíces adquiridos a titulo oneroso vigente la sociedad conyugal por cualquiera
de los cónyuges ingresan al haber social absoluto, esa es la regla que nosotros sentamos ustedes ya
saben que cuando ven un titulo y este es de carácter oneroso, y ven la fecha y esta coincide con la
vigencia de la sociedad conyugal ese bien raíz ha ingresado al haber social absoluto, pero bien
dijimos en ese momento que ha esta regla general teníamos que aplicarle lo dispuesto en el art 1736.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Dice Tratándose de bienes, van entender ustedes porque se ha acentuado de que se trata de bienes
raíces adquiridos a titulo oneroso vigente la sociedad conyugal que debieron ingresar al haber social
absoluto no lo van hacer cuando la causa o titulo de adquisición ha precedido a ella, a la sociedad
conyugal, y luego se enumeran 7 casos en que el legislador aplica este criterio, entre distinguir entre
el titulo y el modo de adquirir, en esta materia el legislador prefiere el titulo por sobre el modo de
adquirir. La enumeración que se contiene en este art 1736 es de carácter meramente ejemplar, por
cuanto el inc. 2 comienza en su encabezado señalando por consiguiente, en consecuencia la regla
contenida en el art 1736 se va a aplicar a otros casos cuando concurran los supuestos dados en el
inc. 1 de esta norma, y aunque el caos en particular no este contemplado en los numerales de esta
disposición.
Art 1736 inc final Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.
Si se dan cuenta he hecho hincapié en los bienes raíces porque quiero que quede sentada la idea de
que estos ingresan bajo el supuesto del art 1736 al haber propio del cónyuge, pero si se tratare de
bienes muebles estos van a ingresar al haber social relativo, por lo tanto este es otro de los casos

302
que compone el haber social relativo, y por ello hacemos el estudio del art 1736 antes de ver en
detalle cada una de las cosas que conforman el haber propio de cada cónyuge.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor
antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente
suyas se complete o verifique durante ella.
Este número 1 contempla dos casos:
I. Bienes adquiridos por prescripción iniciada antes del matrimonio y cumplida durante la
sociedad. Como ustedes van a recordar la prescripción adquisitiva declarada opera con
efecto retroactivo, por ello se considera que el prescribiente es dueño de la cosa desde el
momento en que inicio su posesión, la posesión es la causa o titulo que ampara la
prescripción, y por lo tanto si esta posesión se inicio antes del matrimonio, el bien no ingresa
al haber social absoluto. No importa el tipo de posesión no importa si era un poseedor regular
o irregular, tampoco interesa el tiempo de posesión que había transcurrido, no interesa si
llevaba horas, días , semanas, meses o años, basta con que haya iniciado posesión antes del
matrimonio, por lo tanto los supuestos para que opere esta norma son los siguientes:
a) Una persona es poseedora de un bien.
b) Esta persona poseedora contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal.
c) Vigente la sociedad conyugal, se cumple el plazo de prescripción.
d) Una sentencia judicial que declara la prescripción a favor del cónyuge adquirente.
e) Y como la prescripción opera con efecto retroactivo y este cónyuge era poseedor antes del
matrimonio este bien no va a ingresar al haber social absoluto, ingresara al relativo si es bien
mueble o al propio si es bien raíz, ahí la importancia practica de esta disposición que debiéramos
vincularlo con el decreto ley 2.695 que contiene las normas sobre la regularización de la pequeña
propiedad raíz y que es lo que se suele utilizar para invocar la prescripción tratándose de bienes
raíces inscritos, aquí está la importancia es un tramite mas frecuente de lo que nosotros podemos
considerar.
II. Segundo caso contemplado en esté n º 1 La transacción se refiere a los bienes
adquiridos por transacción, en cuanto a la transacción se limita solo a reconocer o declarar
los derechos preexistentes no estamos frente a un nuevo titulo, por ello si el cónyuge vigente
la sociedad conyugal adquiere el bien raíz disputado en virtud de una transacción ese bien no
es social, mas bien ese bien no ingresa al haber social absoluto, sino que dependiendo de su
naturaleza al haber social relativo o al haber propio del cónyuge.
Cuales son los supuestos.

303
- El supuesto principal es una transacción, debemos estar frente a una transacción de carácter
declarativa, o sea va a recaer sobre una especie respecto de la cual el cónyuge era poseedor
antes del matrimonio. Porque la transacción en este sentido solo viene a declarar o reconocer un
derecho preexistente sobre la cosa. Si la transacción fuera translaticia de dominio el objeto no era
conferido por el cónyuge antes del matrimonio, y en este caso la transacción pasa a constituir un
titulo translaticio de dominio que se constituyo vigente la sociedad conyugal y ese bien ingresaría
al haber social.

- En segundo lugar y también respecto a la transacción, debemos estar realmente frente a una
transacción, la transacción supone que se impongan gravámenes recíprocos las partes que han
transado, si uno de ellos solo se limite a renunciar a la disputa, no hay transacción solo hay
renuncia, la transacción supone que ambos contratantes sean gravados recíprocamente, por
ejemplo porque una persona declara que el otro es dueño de la cosa transada a cambio del pago
de una suma de dinero, si fuera una mera liberalidad no hay transacción, hay otro acto jurídico.

Art. 1736 nº 2 Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha
purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;
El segundo caso se esta refiriendo a los bienes adquiridos en razón de un titulo vicioso que se sanea
durante la vigencia de la sociedad conyugal, ese bien no va a ingresar al haber absoluto, sino que al
haber social relativo si fuera un bien mueble o al haber propio del cónyuge si fuera un bien raíz, ¿que
titulo vicioso? Puede ser un titulo vicioso de aquellos que enumera el art 704 del CC. Siendo aquí lo
relevante es que el vicio sea purgado durante la sociedad conyugal. ¿Como se ha purgado o saneado
el vicio? Podría ser mediante la ratificación o por otro remedio legal que resulta apto para este efecto,
por ejemplo ello ocurriría si uno de los cónyuges hubiese adquirido un bien en virtud de un contrato
de compra venta que se encontraba viciado por un vicio que es sancionado con la nulidad relativa,
imaginémonos que hubo un vicio del consentimiento, error, o que si tratándose de la venta de un bien
raíz este adolecía de lesión enorme, en ambos casos se puede purgar el vicio, porque en ambos
casos procede la ratificación, si la ratificación se produce vigente la sociedad conyugal entonces se
entiende que este cónyuge adquirió a la fecha en que opero el titulo que se ha saneado, no a la fecha
de la ratificación por cuanto esta opera con efecto retroactivo.
1736 nº 3 Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato,
o por haberse revocado una donación;
Aquí el supuesto es que antes de contraerse matrimonio uno de los cónyuges (podría ser soltero,
viudo o divorciado) a celebrado un contrato lo más típico un contrato de compra venta, contrato que
pierde efecto por nulidad o por resolución vigente la sociedad conyugal. Imaginémonos por ejemplo
que el contrato adolecía de un vicio de nulidad, imaginémonos que alomejor el contrato adolecía de

304
lesión enorme porque recaía sobre un bien raíz, imaginémonos que el comprador no pago el precio y
que por lo tanto el cónyuge pidió al resolución de el contrato por no pago del precio, imaginémonos
que alomejor se había pactado un pacto de retroventa y opero el pacto de retroventa y el cónyuge
volvió adquirir lo que había vendido, o en el caso de una donación por algún motivo el donante revoca
su donación al donatario o esta adolecía de algún vicio por el cual se declara la nulidad, estamos
hablando de distintas situaciones que hacen perder la eficacia a este contrato, estamos hablando de
situaciones de nulidad sea absoluta o relativa, estamos hablando de la resolución del contrato,
condición resolutoria cumplida, estamos hablando en el caso de la donación una revocación por
ingratitud, el donatario debe tener un comportamiento hacia el donante que se condiga con la
donación, en todos ellos el efecto es de carácter retroactivo, en la nulidad declarada judicialmente,
ésta opera retroactivamente las partes deben quedar en la misma situación anterior al momento de
contratar, y cuando ya no es posible entonces vamos a utilizar las prestaciones mutuas, en la
condición resolutoria cumplida el efecto retroactivo, ustedes han de recordar la gran discusión que
hay al respecto si opera o no con efecto retroactivo hay argumentos a favor y en contra, la mayoría
opina que la condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo, lo mismo ocurre con la
revocación, por lo tanto a razón de este efecto retroactivo se entiende que este bien siempre estuvo
en el patrimonio del cónyuge, y como lo aporto al matrimonio si era un bien raíz ingresa al haber
propio, y si era un bien mueble ingresa al haber social relativo.
Art 1736 nº 4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges
la posesión pacífica;
Estamos frente a un caso en que una sentencia judicial viene a reconocer el derecho de dominio a
favor de uno de os cónyuges sobre un bien litigioso, que es aquel sobre el cual se discute quien es el
titular del derecho de dominio, y la sentencia judicial entonces es de carácter declarativa por cuanto
no constituye un nuevo titulo de posesión sino que viene a declarar la posesión que ya existía a favor
del cónyuge que era poseedor antes del matrimonio, es indiferente cuando se inicia el juicio si antes o
durante la sociedad conyugal, lo determinante es que el cónyuge haya sido poseedor del bien litigioso
antes del matrimonio, así tampoco importa que el cónyuge actué como demandante o demandado, lo
que interesa insisto es que el titulo es decir la posesión sobre el bien litigioso se haya establecido
antes de la vigencia de la sociedad conyugal es decir antes del matrimonio, ¿ que acción se dedujo
para saber si es un bien litigioso? Es la acción reivindicatoria precisamente porque la acción
reivindicatoria es aquella que tiene el dueño no poseedor en contra del no dueño, entonces cuando
estamos frente a un bien litigioso o sea hubo una acción reivindicatoria se discutió quien es el titular
del dominio vamos aplicar este nº 4 del art 1736.
Art 1736 nº 5 Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;

305
Estamos en un caso en que estamos frente a una propiedad plena no se encuentra desmembrada el
derecho real de dominio con el derecho real de usufructo, no importa la causa por la cual opera la
consolidación del derecho real de usufructo con el derecho real de dominio, si es onerosa o es a titulo
gratuito si es por la muerte del usufructuario o por la renuncia del mismo, o por vencimiento del plazo
o cumplimiento de la condición es indiferente, lo que interesa es que este derecho real de dominio
que se encontraba desmembrado pasa a ser pleno mediante la consolidación , y lógico es que este
derecho real de usufructo que se ha consolidado con el derecho real de dominio corra la misma
suerte del bien en que se ha producido esta consolidación, por lo tanto ira al haber propio si se trata
de un derecho real de usufructo sobre un bien raíz, o al haber social relativo si se trata de un derecho
real de usufructo sobre un bien mueble, luego dice el legislador a la sociedad conyugal solo
pertenecerán los frutos ¿ que opinan de esta ultima parte “ los frutos solo pertenecerán a la
sociedad”? ¿Es una novedad que un bien que no forma parte del haber social absoluto sus frutos si
sean sociales? No es una novedad el art 1725 El haber de la sociedad conyugal se compone: nº 2 .
De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan,
sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio; ahí esta la norma, aquí aparece a colación y por lo tanto cuando
dice que los frutos pertenecerán a la sociedad esta repitiendo la regla general del art 1725 nº 2.
Art 1736 nº 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos
antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses
devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.
Es el caso en que este cónyuge es un acreedor, él es titular de un crédito, se le debe una suma de
dinero y esa suma de dinero se le paga durante la vigencia de la sociedad conyugal, el titulo es
anterior a esta, ¿ cual es el destino del dinero? el dinero es bien mueble y por lo tanto ingresara al
haber social relativo si entendiéramos que lo que se presto fue un bien raíz y luego es restituido esa
restitución supone que el bien raíz va ingresar al haber propio, lo mismo respecto de los intereses,
son los intereses que se han devengado antes de la vigencia de la sociedad conyugal y se pagan
después, porque si fuesen intereses devengados durante la sociedad conyugal aplicamos el art 1725
nº 2 porque corresponde a un fruto de carácter civil ¿cual va hacer el distingo? Va depender de la
naturaleza de los intereses, si son muebles al haber social relativo, y si son inmuebles al haber propio
del cónyuge adquirente.
Finalmente art 1736 nº 7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la
sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.
Esta disposición se incorpora el año 1989 por la ley 18.802 y viene a solucionar una cuestión de
carácter practica, porque supone que uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio celebro un

306
contrato de promesa, y el contrato prometido se celebro vigente la sociedad conyugal por lo tanto
¿cual es el titulo? el contrato prometido, no el contrato de promesa, y el contrato prometido se celebra
vigente la sociedad conyugal pero viene a cumplir un contrato de promesa celebrado antes, bajo las
normas que hemos estudiado ese bien es adquirido a titulo oneroso vigente la sociedad conyugal y
debiera ingresar a su haber social absoluto, por eso les digo que es una cuestión de carácter practico,
la persona antes de contraer matrimonio a celebrado un contrato de promesa, este contrato de
promesa debe ser oponible y por eso se pide que conste o en instrumento publico o en instrumento
privado que de fecha cierta a los terceros, conforme al art 1703 por ejemplo porque fue protocolizado
en el protocolo de un notario publico, y que el contrato prometido que es el contrato definitivo se
celebre vigente la sociedad conyugal, en este caso como tenemos un contrato de promesa que es el
antecedente del contrato definitivo prometido que se esta celebrando, vamos aplicar las mismas
reglas que hemos venido estudiando, es decir ahora vamos a mirar que titulo el contrato de promesa,
ese nos va dar la fecha para determinar cual es el destino del bien que se adquirió en razón del titulo
que lo dio el contrato definitivo, ejemplo cuantas veces ven ustedes que el esposo antes de contraer
matrimonio uno de ellos decide celebrar un contrato de promesa para adquirir un bien raíz, la futura
casa que ellos tendrá, y luego contraen matrimonio, y vigente el matrimonio celebran el contrato de
compra venta que es el contrato definitivo, ¿ a donde ingresa ese bien? Aplicando las reglas
generales Al haber social absoluto porque la fecha del contrato de compraventa tiene lugar vigente
la sociedad conyugal y ese es el titulo al cual vamos a mirar, pero ahora también el legislador nos
dice que como este es un contrato en que se viene a cumplir una promesa entonces también vamos a
mirar la fecha del contrato de promesa, y entonces vamos a considerar que la fecha fue antes de la
fecha de la vigencia de la sociedad conyugal antes del matrimonio y por lo tanto este bien raíz
ingreso al haber propio, insisto no es indiferente porque cuando termina la sociedad conyugal a ese
cónyuge le tienen que entregar ese bien propio restituirlo en especies, en cambio si ingreso al haber
social absoluto vamos a ver si existe o no existe y si hubo alguna ganancia que se obtuvo con el se
compartirá, no es menor establecer esto.
Si cualquiera de estos casos se hubiesen utilizados fondos de la sociedad conyugal para que el
cónyuge se haga dueño de los bienes, por ejemplo en la transacción, dijimos que tenia carácter
declarativa entonces este cónyuge que se hizo dueño del bien ah tenido que pagar probablemente
una suma de dinero, la ley presume que fue con fondos de la sociedad conyugal y por lo tanto se
genero un derecho de recompensa de la sociedad conyugal en contra del cónyuge, lo mismo en este
ultimo caso la ley va presumir que este cónyuge celebro el contrato de compra venta y pago el precio
con fondos de la sociedad conyugal y por lo tanto le dice perfecto el bien ingreso a su haber propio
pero usted le debe a la sociedad conyugal aquello que hubiese sido necesario para que se aplique
alguno de estos casos. Normalmente en el contrato de promesa definitivo se viene a señalar que se
da por cumplido el contrato de promesa y hay un finiquito en que las partes ya nada se adeudan en

307
razón de ese contrato de promesa, entonces ahí tenemos claramente el antecedente de que
estamos utilizando este contrato de promesa para celebrar este contrato de compra venta vigente la
sociedad conyugal.
Aquí hay una recompensa en los casos que hubiese tenido lugar, ahora cuyo titular va ser la sociedad
conyugal, titular de un derecho de crédito de recompensa en contra de este cónyuge para que el le
pague a la sociedad conyugal lo que haya sido necesario para llegar a adquirir alguno de estos
bienes.

Enumeración de las cosas que ingresan al haber propio del cónyuge:

1. Los bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio, todos aquellos bienes raíces de
los cuales el cónyuge es dueño al momento de celebrarse el matrimonio, el código no lo dice en
ninguna disposición pero a esta conclusión hemos de llegar de la lectura del art 1725 nº 3,4 y 5, el
quinto porque sabemos que todos los bienes adquiridos a titulo oneroso vigente la sociedad
conyugal ingresan a esta, el nº 3 y 4 porque nos habla de las especies muebles que los cónyuges
aportan al matrimonio, que generan un derecho de recompensa, ¿ donde situamos entonces los
bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio? En el haber propio, porque no ingresan al
haber social absoluto ni tampoco generan una recompensa por lo tanto tampoco ingresan al
haber social relativo, no nos queda que mas que situarlos en el haber propio del cónyuge
aportante, el aporte no supone un acto formal en que el cónyuge hace alguna entrega sino que
basta el hecho de contraer matrimonio cuando se entiende que el cónyuge aporta a la sociedad
conyugal, recordemos que el bien es propio del cónyuge pero forma parte de la sociedad
conyugal, por eso dice el cónyuge aportante pero en vez de irse al patrimonio social, va al
patrimonio propio que es todo parte de la sociedad conyugal.

2. Los bienes raíces que se adquieren vigente la sociedad conyugal a titulo gratuito. Por
ejemplo porque el cónyuge recibió una herencia legado o donación caso en el cual el titulo es de
carácter gratuito y por lo tanto el bien se radica en su haber propio.
Art 1726 Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario;
y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de
estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.
Acá el legislador nos ha indicado cual es el destino de los bienes que se adquieren a titulo gratuito,
tratándose de viene raíces ingresan al haber propio del cónyuge y si fueran bienes muebles ingresan
al haber relativo por cuanto el inc 2 nos indica que genera un derecho de recompensa, y además se
pone en el supuesto que los cónyuges adquieran en común la cosa, e indica que en este caso se
genera de una comunidad entre los cónyuges, si se trata del bien raíz aumenta ambos haberes

308
propios bajo la forma de una comunidad, si fuera un bien mueble ingresa al haber relativo de la
sociedad conyugal siendo ellos comuneros respecto de este bien.
28 de agosto de 2008

Respecto de la herencia debemos precisar que constituye una universalidad jurídica, tiene una
existencia jurídica distinta de los bienes que la componen, utilizamos el aforismo de que tiene un
continente distinto de su contenido, abstraemos el contenido para configurar este continente que es la
herencia y que es una universalidad distinta de su contenido. El derecho real de herencia es la
denominación que recibe el derecho de una persona respecto de una herencia, por eso se define
como aquel derecho que permite suceder a otra persona en la totalidad o cuota de un patrimonio, en
consecuencia, para determinar a que Haber ingresará lo que se hereda deberemos esperar a la
liquidación de la herencia lo que va a ocurrir mediante el acto de la partición, porque el heredero, el
cónyuge, al momento en que se produce la apertura y la delación de la herencia lo que adquiere es
un derecho real de herencia este derecho, ésta facultad de suceder a otra persona que ha fallecido,
ya sea en la totalidad de su patrimonio ya sea una cuota de su patrimonio, pero en definitiva,
debemos esperar la partición de la herencia en que se va a producir la adjudicación a favor de este
cónyuge heredero. Entonces si el tenía derecho a una herencia en un 25% entonces a eso asciende
su derecho hereditario, vamos a tener que ver en qué se adjudica ese derecho hereditario:
- En un bien raíz, entonces ingresa al haber propio
- En un bien mueble o especie mueble ingresará al haber social relativo generando la debida
recompensa.
Ahora bien, podríamos preguntarnos qué pasa con el derecho real de herencia, porque el legislador
nos habla de esto cuando ya se adjudicó al cónyuge heredero lo que a él le correspondía en razón de
su derecho real de herencia, los bienes muebles a titulo gratuito vigente la sociedad conyugal al
haber relativo, los bienes raíces vigente la sociedad conyugal a titulo gratuito al haber propio. Pero,
¿qué ocurre con este derecho real de herencia, con esta facultad de universalidad jurídica cuando
aun no ocurre la partición? Si ustedes recuerdan al derecho real de herencia la jurisprudencia le
asigna la naturaleza de un bien mueble, la doctrina opina lo contrario, dice que los muebles
comunican su naturaleza al derecho real de herencia, nosotros nos vamos a quedar con la opinión
mayoritaria que es la de la jurisprudencia. En este sentido entonces debemos tener presente, además
lo dispuesto en el Art. 1749 del CC.

Art.1749: “el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen
y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

309
 Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
150.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a titulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por mas de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prorrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si
el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia
a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el
juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales".

Artículo que nos indica la administración de la sociedad conyugal artículo que en su inciso tercero el
marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, aquí la particularidad proviene de la lectura del
articulo, veremos que el legislador le ha dado también el carácter de bien mueble al derecho real de
herencia. Y ello, por cuanto nos da la norma respecto de su administración dentro del conjunto
normativo que dice relación con las facultades de administración de los bienes sociales por parte del
marido no lo hace cuando trata de la administración de éste respecto de los bienes propios de la
mujer que lo hace en el Art. 1754 y siguiente, por lo tanto, si se le reconoce naturaleza social hemos
de entender que se le ha dado el carácter de cosa mueble y habiendo sido adquirido mediante una
mera liberalidad y debe ser de aquellas cosas muebles que ingresan al haber social relativo. En
consecuencia lo particular es que siendo una cosa mueble, tanto ya en opinión de la jurisprudencia
como la del legislador, este último le viene a dispensar una protección especial por cuanto su
contenido es de carácter indeterminado. Tal es la protección que lo viene a tratar de forma conjunta
con las normas dadas para los bienes raíces sociales.

310
En tercer lugar, ingresan al haber propio de cada cónyuge los bienes muebles que estos hayan
excluido de la sociedad conyugal en virtud de una capitulación matrimonial. Por lo tanto, antes de la
celebración del matrimonio los esposos han debido celebrar una capitulación matrimonial cumpliendo
con todos los requisitos que hemos estudiado para este tipo de convenciones y fijándose una
cláusula en la que se especifican qué bienes muebles van a ser excluidos de la sociedad conyugal.
¿Cuál es la relevancia de esta exclusión? Lo es desde el punto de vista de la liquidación de la
sociedad conyugal por cuanto tratándose de bienes muebles que en razón de esta discusión ingresan
al haber propio del cónyuge al momento de la liquidación de la sociedad conyugal deben ser
restituidos en especie. Se restituye la misma cosa mueble, ¿cuál es la diferencia? Que aplicando las
normas generales ¿a donde habría ingresado este bien mueble aportado a la sociedad conyugal? Al
haber social relativo y en consecuencia al momento de la liquidación tiene derecho de recompensa el
que se paga en dinero. Entonces este cónyuge que aportó un bien mueble a la sociedad conyugal
aplicando las reglas generales al momento de la liquidación a él se le va a dar una suma de dinero
por este bien porque opero el derecho de recompensa. Y con esta exclusión que hicimos de la
sociedad conyugal lo que consigue este cónyuge al momento en que se liquide la sociedad conyugal
a él se le restituya en especie. Esto es relevante en consecuencia porque puede que a un matrimonio
le interese casarse bajo sociedad conyugal pero tengan bienes muebles de especial valor ya sea
económico o afectivo y por lo tanto le interesa que al momento de la liquidación conyugal se le
restituya ese mismo bien y no dinero. La importancia entonces viene dada en este sentido no en
cuanto a la administración porque aún siendo bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal
ingresan al haber propio van a seguir siendo administrados por el marido.

4.- Los aumentos y accesiones que experimenten los bienes propios de los cónyuges. Art. 1727 Nº 3

Art. 1727: no obstante lo dispuesto en el Art. 1725 no entrarán a componer el haber social:

N°3: Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa"

Nos estamos refiriendo entonces a aumentos que se producen en la cosa que pertenece al haber
propio de uno de los cónyuges no se trata de los frutos, porque ¿ a dónde ingresan los frutos del
haber propio de los cónyuges? Al haber social absoluto, porque la sociedad conyugal está obligada a
soportar las cargas de reparaciones respecto de estos bienes, entonces hay una compensación.
Entonces nos estamos refiriendo a aumentos que no son frutos porque Si fuera fruto natural o civil
incluyendo los productos de la cosa éstos ingresan al haber social absoluto Art. 1725 N°2.

311
Art. 1725: " el haber de la sociedad conyugal se compone:

N°2 de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que
se devenguen durante el matrimonio"

Respecto de los aumentos vamos a hacer un distingo, si estos obedecen a una causa natural como
un aluvión nada se debe a la sociedad conyugal art 1771 inciso 2 “ por el aumento que provenga de
causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad conyugal”
no se genera un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal, nada se debe a la
sociedad conyugal, si el aumento se debe a la industria del hombre, por ejemplo, porque se edificó en
un bien raíz que forma parte del haber propio del cónyuge, en este caso sí se adeuda la sociedad
conyugal lo que se haya invertido para que este produzca este aumento. Quiere decir que la sociedad
conyugal pasa a ser titular de un derecho de recompensa en contra del cónyuge que es titular de este
bien raíz que forma parte de su haber propio.

Art. 1746 " se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho
en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor
de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos
que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de
éstas". Esta regla también se aplica en el caso que se realicen mejoras en estos bienes, nótese la
particularidad que en estos casos no se forma una comunidad entre el cónyuges y la sociedad sino
que el legislador expresamente dice que la sociedad conyugal es titular de un derecho de crédito en
contra del cónyuge, llamado este derecho de recompensa”.

5.- ingresan al haber propio de cada cónyuge los créditos y recompensas que estos pueden hacer
valer en contra de la sociedad conyugal. En distintas circunstancias los cónyuges pueden adquirir un
derecho de recompensa en contra de la sociedad conyugal, derecho de recompensa que será
exigible al momento de la disolución de ésta cuando se proceda a su liquidación. ¿ que casos? Basta
que recuerden la enumeración del haber social relativo, ya saben que lo que hace este haber es que
ingresan a él bienes que tienen el carácter de sociales generándose un derecho de recompensa a
favor del cónyuge aportante o adquirente. Por lo tanto, ¿ que recompensa tiene éste cónyuge en
contra de la sociedad conyugal? Todo el haber social relativo. este derecho de recompensa es un
crédito sujeto a un plazo indeterminado, puesto que su exigibilidad sabemos que va llegar porque
sabemos que la sociedad conyugal en algún momento va a terminar pero no sabemos cuándo se va
a producir este hecho. Por lo tanto estamos frente a derechos de carácter personal que se va a

312
generar en distintos momentos durante la vigencia de la sociedad conyugal, en consecuencia, cada
vez que escuchamos o leemos que se genera una recompensa a favor del cónyuge, esta
recompensa debemos situarla en su haber propio, aún cuando se trate de derecho personal por
cuanto este viene a aumentar el activo de este haber.

6.- la subrogación: esta es un efecto jurídico por el cual una persona o cosa determinada pasa a
ocupar el mismo lugar jurídico de otra persona o cosa sustituyéndola. La subrogación puede ser
personal o real. será personal cuando lo que se cambia o sustituye es una persona, y será real
cuando sea una cosa. En este caso nos estamos refiriendo a una subrogación de carácter real una
cosa determinada va a ser sustituida por otra cosa determinada pasando esta a ocupar el lugar
jurídico de aquella, si bien no existe un párrafo determinado destinado a la subrogación real, veremos
que esta tiene distintas normas a lo largo del código civil no solo en materia de sociedad conyugal
sino también en otras materias, como ocurre con los seguros, ( cuando hay seguro respecto de una
cosa y la cosa se siniestra el seguro pasa a ocupar el lugar jurídico de la cosa siniestrada).
La subrogación constituye una excepción a las reglas generales estudiadas en el artículo 1725 en tal
sentido lo señala de forma expresa el articulo 1727 N°1 Y N°2

Art. 1727: no obstante lo dispuesto en el Art. 1725 no entrarán a componer el haber social:

N°1: el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges;

N°2: Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

¿Como opera una situación normal sin subrogación en la sociedad conyugal? Utilicemos como
supuesto que la mujer aporta un bien raíz a la sociedad conyugal ¿donde ingresa este bien raíz? Al
haber propio de la mujer, el marido en uso de sus facultades de administración con la debida
autorización enajena el bien raíz, o sea, celebra un contrato de compra venta , vende el bien raíz,
¿ que recibe a cambio del bien raíz? Dinero, que constituye la especie. ¿ a donde ingresa el dinero? A
l haber relativo porque se genera un derecho de recompensa a favor de la mujer.
¿ si liquidáramos en este instante la sociedad conyugal, que recibiría la mujer que aportó este bien
raíz? Dinero, porque ella es titular de un derecho de recompensa.
En el mismo supuesto, no hemos liquidado la sociedad conyugal el marido compra un bien raíz
vigente la sociedad conyugal, ¿a donde ingresa ese nuevo bien raíz? Al haber social absoluto, porque
se adquiere un bien raíz a titulo oneroso vigente la sociedad conyugal

313
¿Le conviene a la mujer vender su bien raíz propio? Parece que no, porque cambió su derecho real
de dominio sobre el bien raíz por un derecho real de recompensa por el precio de la venta de su bien
raíz. Eso opera si se producen los supuestos que hemos estudiado.

Puede ser una alternativa a esta situación, en que se establece la figura de la subrogación en la
sociedad conyugal, de modo tal que, el segundo bien raíz adquirido a titulo oneroso vigente la
sociedad conyugal pasa a ocupar la situación jurídica del bien raíz vendido, por lo tanto ingresa al
haber propio de la mujer. Es una excepción al Art. 1725 porque aplicando las reglas generales el
segundo bien raíz debió haber ingresado al haber social absoluto, pero al operar la subrogación ese
segundo bien raíz adquirido a titulo oneroso vigente la sociedad conyugal ingresó al haber propio del
cónyuge que había enajenado previamente otro bien raíz.
En el caso que hemos dado nos ponemos en la situación de la mujer, la subrogación opera a favor
de cualquiera de los cónyuges, del marido o de la mujer, pero tiene mayor importancia tratándose de
la mujer por cuanto el inmueble que se ha adquirido y que ha ingresado a su haber propio no podrá
ser perseguido por los acreedores lo que no ocurre tratándose de los bienes propios del marido los
que se confunden con los del haber de la sociedad conyugal.
Caso: María es dueña del bien raíz X que aporta a la sociedad conyugal , destinado este bien al
haber propio vigente la sociedad conyugal Pedro vende el bien raíz X y luego adquieren un nuevo
bien raíz que ingresa al haber social absoluto¿ que nos permite la subrogación? Que ese nuevo bien
raíz ingrese al haber propio de maría. Por lo tanto este bien raíz Z pasa a ocupar el mismo lugar
jurídico del bien raíz X, tiene la misma situación jurídica por eso opera la subrogación viene a
remplazarlo y para los efectos jurídicos es como si fuera el bien raíz X para el tratamiento que le
vamos a dar.
Por eso constituye una excepción para las reglas que estudiamos en el artículo 1725 Nº 5 que nos
dice que todos los bienes adquiridos a titulo oneroso vigente la sociedad conyugal ingresan al haber
social absoluto.
¿De qué forma puede operar la subrogación? El Art. 1725 nos dice que puede ser de inmueble a
inmueble, o sea se es titular de un bien raíz, se vende, con el producto de la venta se compra un
nuevo bien raíz porque opera la subrogación o bien con valores propios de uno de los cónyuges
destinados a este efecto en una capitulación matrimonial o en una donación por causa del
matrimonio.

Subrogación de inmueble a inmueble: a su turno se clasifica en subrogación por permutación y

subrogación por venta y compra sucesiva. Conforme al Art. 1897 la permuta o contrato de cambio es
aquel en que las partes se obligan recíprocamente a dar una especie o cuerpo cierto a otro. En este

314
caso entonces un bien raíz propio de uno de los cónyuges es cambiado por otro bien raíz que pasa a
ubicar el lugar jurídico del primero, es decir, se mantienen en el haber propio del cónyuge permutante.
Requisitos:
1. Que un bien raíz de uno de los cónyuges se permute por otro bien raíz de un tercero. ¿Podría
permutarse por otro bien raíz de otro cónyuge? No, porque los cónyuges no separados judicialmente
no pueden celebrar el contrato de permuta.
2. Que en la escritura pública de permuta ( porque estamos hablando de un bien raíz) se exprese
el animo o voluntad de subrogar, es decir, debe quedar constancia, no necesita de frases
sacramentales, basta se pueda apreciar que haya animo de subrogación.
3. Proporcionalidad: entre el bien que se entrega y el bien que se permuta debe existir
proporcionalidad. Es decir, entre ambos bienes no puede existir una diferencia a favor o en contra del
cónyuge superior a la mitad del precio del bien raíz que se recibe. Ejemplo; La finca que se le
permuta tiene un valor de 10 millones de pesos, la finca que se recibe tiene un valor de 15 millones
de pesos, hay una diferencia de 5 millones en contra del permutante, él ha tenido que pagar 5
millones de pesos a la otra parte para que haya permuta, por lo tanto ese cónyuge debe 5 millones a
la sociedad conyugal hay un alcance en contra del cónyuge y a favor de la sociedad conyugal. ¿ hay
proporcionalidad? Dice el legislador que el alcance a favor o en contra del cónyuge no puede ser
superior a la mitad del precio de la finca que se recibe. ¿ cuál es la mitad del precio de la finca que se
recibe? 7.500.000 pesos y ¿el alcance es de cuánto? 5.000.000 ¿ el alcance es superior a la mitad
del precio? No, por tanto hay superioridad, pero generó un derecho de recompensa en contra del
cónyuge por 5 millones de pesos.
Otro ejemplo, el bien que se permuta vale $10.000.000 el bien que se recibe vale $8.000.000
¿hay un alcance? Si, de $ 2.000.000 a favor del cónyuge permutante ¿Quién tiene un derecho de
recompensa? El cónyuge permutante en contra de la sociedad conyugal. ¿Hay proporcionalidad? Sí,
porque ¿cuál es la mitad del bien que se recibe? $ 4.000.000 ¿cuál es el alcance? $ 2.000.000 ¿ es
superior a la mitad del valor de bien que se recibe? no, por lo tanto hay proporcionalidad.

El bien permutado vale $ 10.000.000 y se recibe un bien que vale $ 25.000.000 ¿ hay un alcance?
Si, de 15.000.000 en contra del cónyuge, el debería 15.000.000 a la sociedad conyugal ¿hay
proporcionalidad? ¿Cuál es la mitad del bien que se recibe? 12.500.000 ¿el alcance es mayor o
menor que esa cifra? Mayor, porque es de 15.000.000 ¿hay subrogación? No, en este caso el bien
raíz va a ingresar al haber social absoluto y el cónyuge podrá posteriormente realizar una permuta a
fin de que haya subrogación.

4.- si la mujer fuera dueña del bien raíz, si pertenece al haber propio el bien que se va a subrogar, ella
debe autorizar la subrogación. Cuando hablamos del bien que se permuta es el bien subrogado,

315
cuando hablamos del bien que se recibe es el bien subrogante, por lo tanto cuando se habla de bien
subrogado se refiere al bien que esta en el haber propio del cónyuge, cuando se habla de bien
subrogante es el que se ingresa para ocupar el mismo lugar jurídico del bien subrogado.

Segunda forma de subrogación: de inmueble a inmueble por venta Y compra sucesiva: en este caso
la subrogación opera porque del precio que se obtiene de la venta de un bien raíz propio de uno de
los cónyuges se adquiere un nuevo bien raíz que pasa a ocupar el mismo bien jurídico que tiene el
bien subrogado. Es el caso que vimos para explicar la situación normal en que ocurre cuando se
vende un bien raíz.

Requisitos:
1. Que se venda un bien raíz propio de uno de los cónyuges, se vende el bien raíz se recibe un
precio el precio ingresa al haber social relativo.
2. Que se compre con ese precio un nuevo bien raíz, o sea, el precio que recibí de la venta del
primer bien raíz que ingresó al haber relativo lo destino para adquirir un nuevo bien raíz. Claramente
el legislador no pide que usemos las mismas monedas ni los mismos billetes, sino que el concepto de
precio.
3. Que se exprese el ánimo de subrogar tanto en la escritura de compra –venta del bien raíz
propio como en la escritura de compra del bien raíz que se recibe, es decir del bien raíz subrogante.
4. Que exista proporcionalidad entre el precio del bien subrogado y el precio del bien subrogante.
(Mismo ejercicio se debe hacer, pero ahora en relación al precio de los bienes).

Y si se trata de un bien raíz propio de la mujer que ella consienta en la enajenación y en la

subrogación de ese bien. La mujer autoriza tanto la enajenación como la subrogación. Autorización
que puede constar en la misma escritura, autorizo que se venda y autorizo que haya subrogación
respecto de ese bien raíz.

En la descripción que hemos dado el primer caso, es que se venda un bien raíz del haber propio de la
mujer, y luego con el precio de la venta se compre el bien raíz subrogante. En el Derecho comparado
especialmente en Francia se conoce a la subrogación por antelación o por anticipación, aquí opera a
la inversa, primero se compra el bien raíz y luego se vende un bien raíz de uno de los cónyuges.
Ustedes sabrán que uno puede encontrar ofertas inmobiliarias interesantes y primero se debe ver el
debito para luego comprar, puedo perder la oportunidad para adquirir a un buen precio el bien raíz.
Entonces por una cuestión de índole practico se permite que opere la subrogación pero comprando y
explicando en la escritura de compra que hay animo de subrogación o sea que se pretende que ese
bien raíz que se compre pase a ocupar el lugar jurídico de ese bien raíz que se va a vender y luego

316
se produzca la venta de ese bien raíz. En nuestro país se discute la validez de esta institución a favor:
Somarriva, Meza Barros, Rosel , Ramos Pazos, Rodríguez Grez, ellos destacan la utilidad practica y
el beneficio para que en Chile se acoja esta institución. En contra Alessandri y Fueyo. La
jurisprudencia, en fallos de la corte suprema señalan que en nuestro país no hay lugar a la
subrogación por antelación o por anticipación y ello porque la subrogación es una institución de
carácter excepcional, hace excepción a las normas del derecho común que son las dadas en el Art.
1725 y entonces siendo la norma de carácter excepcional su aplicación va a ser de derecho estricto y
no permite interpretación extensiva o de analogía. Por lo tanto para aceptar esta forma de
subrogación en nuestro país se requiere de una modificación legal.
La subrogación la clasificamos recuerden, de inmueble a inmueble por permuta y compra y venta
sucesiva.

Segundo grupo, subrogación por o con valores propios de uno de los cónyuges con un bien raíz: la
palabra valores la vamos a entender en sentido amplio, comprendiendo dineros acciones u otros
instrumentos financieros.

Requisitos:
1. Que en una capitulación matrimonial o en una donación por causa de matrimonio se hayan
destinados valores que ingresan al haber propio del cónyuge, para adquirir un bien raíz. En una
capitulación matrimonial la mujer podría decir que lo que ella tiene en una cuenta propia de fondos
mutuos que reserva esos dineros para que vigente la sociedad conyugal se adquiera un bien raíz y
este ingresará al haber propio de ella.
2. Que en la escritura de compra del bien raíz se exprese el ánimo de subrogación y el origen de
los fondos invertidos, o sea, vamos a tener que colocar una cláusula en que se justifique que el dinero
con el cual se está pagando el precio corresponde a los valores destinados en la capitulación
matrimonial o en la donación por causa de matrimonio para adquirir el bien raíz y además que hay
ánimo de subrogar entonces estos valores propios por el bien raíz que se recibe, ósea ahora los
valores son el bien subrogado y el bien raíz el bien subrogante.
3. Debe existir proporcionalidad entre los valores invertidos y el bien raíz subrogante: aplicamos
la regla que ya hemos estudiado.
si la subrogación es por valores propios de la mujer se requiere la autorización de esta. Art. 1733.

Art. 1733: " para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permutas o en las
escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

317
 Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no
consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan
sido destinados a ello, en conformidad al numero 2 del Art. 1727, y que en la escritura de compra del
inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar,
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere el precio de
compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por
el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere el precio de venta de la antigua, el
cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este
saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho
cónyuge a la sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitas del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por
los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando
otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta".

Todo lo que hemos explicado está en este artículo, el que debe concordarse con el Art. 1741. Hay
norma expresa que dicen que el precio(mueble) no va a ingresar al haber social absoluto sino al
relativo, porque sino habría un empobrecimiento sin causa en contra del cónyuge que vio enajenado
su bien raíz que era propio.

Art. 1741:" vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el
precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que
habla el art. 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior".

De los requisitos que hemos dado en estos tres casos, hemos encontrado dos requisitos que son de
carácter común, la proporcionalidad y la autorización de la mujer. La primera supone en consecuencia
en que el valor de la cosa subrogada y el valor de la cosa subrogante exista una equivalencia. Es
prácticamente imposible que el valor del bien subrogado sea idéntico al valor del bien subrogante. El
legislador sabe que esto es prácticamente imposible y por ello asume que puede haber una diferencia
entre el valor del bien subrogado y el valor del bien subrogante y en razón de ello lo soluciona por la
vía de la recompensa que se deba a la sociedad conyugal o esta deba una recompensa al cónyuge.

318
Repetición de los ejemplos para determinar la proporcionalidad:

El bien subrogado tiene un valor de $ 6.000.000 y el bien subrogante tienen un valor de $13.000.000,
¿hay proporcionalidad? No hay proporcionalidad.

El valor del bien subrogado es de $ 19.000.000 y el valor del bien subrogante de $ 7.000.000, en este
caso no hay proporcionalidad.

¿Recuerdan un caso en que haya proporcionalidad?, si el bien subrogado tiene un valor de 10

millones y el bien subrogante de 12 millones, por lo tanto hay proporcionalidad a favor de la sociedad
conyugal se genera una recompensa. Porque la ley presume que la compra se hizo con dineros
sociales.

Si el bien el bien subrogado hubiese costado 8 millones el valor del bien subrogante es de 6 millones,
también hay 2 millones de diferencia a favor del cónyuge, el tiene un derecho de recompensa en
contra de la sociedad.
¿Que pasa si no hay proporcionalidad? Se cumplieron todos los requisitos, escrituras de compra y
venta autorización de la mujer etc., en este caso el legislador de pleno derecho nos dice que no hay
subrogación, y este bien raíz subrogante ingresa al haber absoluto. ! a bueno, pero yo adquirí un
precio para adquirir ese bien subrogante, bueno, en este caso tiene un derecho de recompensa. Art.
1741 concordancia con el Art. 1733 inciso sexto.

Art. 1741: " vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el
precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que
habla el art. 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior".

Art. 1733 inciso sexto: " Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en
contra de la sociedad excediere a la mitas del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de
la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la
subrogación, comprando otra finca".

Consecuencias de este requisito:

319
1.- el inmueble adquirido ingresa a la sociedad conyugal, aplicamos el Art. 1725 Nº 5 porque se trata
de un bien adquirido a titulo oneroso vigente la sociedad conyugal.
2.- la sociedad queda obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o de los valores
invertidos, es decir el cónyuge adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará
efectiva una vez disuelta esta. Art. 1741.
3.- el cónyuge conserva el derecho de llevar a efecto la subrogación comprando otro bien raíz. Y
deberemos cumplir en la compra de este bien raíz con todos los requisitos que ya hemos estudiado.

Segundo requisito común: cada vez que la subrogación se hace con bienes propios de la mujer se
requiere la autorización de ella. Aplicamos los Art. 1733 inc. Final y Art. 1754.

Art. 1733 inc. Final "La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización
de ésta".

Art. 1754 " No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada
de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos
138 y 138 bis".

¿Cuál es el problema en materia de subrogación? el problema es que la mujer no tiene facultad

alguna para obligar a que el marido invierta el precio de la venta de un bien raíz propio, para adquirir
un bien raíz que ingrese por subrogación a su haber propio, porque el precio de venta ingresa a su
haber social relativo y la mujer no tiene ingerencia alguna respecto del haber social relativo.
¿Qué ingresa al haber propio? Los frutos de las liberalidades hechas a cualquiera de los cónyuges
bajo la condición que la sociedad no se haga dueña de ella. Art. 1724.

Art. 1724 " Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o
legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan
a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a
título de legítima rigurosa".

320
Se está refiriendo a los frutos, no a los bienes que producen los frutos, porque estos van a seguir las
reglas que ya estudiamos, a titulo gratuito adquiridos vigente la sociedad conyugal si son muebles
haber social relativo, si son inmuebles al haber propio del cónyuge. Lo que dice la norma es que los
frutos de estos bienes también van a ingresar al haber propio cuando se haya fijado esta condición
por una mera liberalidad en la herencia, legado o en una donación. Por lo tanto la norma viene a
hacer excepción al Art. 1725 Nº 2 que nos dice que los frutos que las cosas produzcan sean de
bienes sociales, sea de bienes propios ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo
particular de la norma no es el destino de los bienes sino el destino de los frutos de esos bienes.
Porque ingresó al haber social relativo y los frutos pertenecen a la sociedad o ingresó al haber propio
tratándose de un bien mueble y los frutos también pertenecen a la sociedad conyugal. Y en este caso
el legislador nos dice que los frutos de éstos bienes pasan al haber propio de cada uno de los
cónyuges excepción al Art. 1725 Nº 2.
Podríamos seguir enumerando porque la enumeración no es taxativa, como la situación del tesoro,
pero podríamos enumerar acá las donaciones remuneratorias que no dan acción para su pago
cuando lo donado es un bien raíz.

Art. 1792-2. “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de
lo suyo.
Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por
los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil”.
02-09-08
El haber pasivo de la sociedad conyugal

Acá la forma de abordar el tema es distinta, por cuanto nos interesa saber dos cuestiones
fundamentalmente, lo primero es saber sobre que bienes puede el acreedor perseguir el
cumplimiento de su crédito y la segunda gran pregunta es pagada la obligación quien debe soportar
en su patrimonio esa disminución.
Para ustedes estas preguntas no debieran ser nuevas, debieran recordarlas cuando estudiaron la
solidaridad pasiva, conforme a la solidaridad pasiva todos los deudores están llamados a pagar la
obligación, pero extinguida esta vamos a preguntarnos quien debe soportar en su patrimonio el pago
de la obligación. Porque bien podrían concurrir como codeudores solidarios personas que no estaban
interesadas en la deuda, es el mismo criterio peo ahora lo vamos a llevar al sociedad conyugal.

321
Entonces primero vamos a preguntarnos cual es la obligación que existe hacia la deuda y cual es la
contribución que se debe hacer de ella.
 Desde el punto de vista de la obligación a la deuda: en este caso estamos estudiando el
pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la relación entre los cónyuges respecto
de los terceros acreedores, como ya decíamos entonces se trata de determinar sobre que bienes
se puede pagar el acreedor.
Ustedes bien saben que en último término a fin de obtener el pago de lo que se le debe, el acreedor
puede recurrir a una ejecución forzosa y pedir el embargo de los bienes.
¿Qué bienes entonces podría embargar el acreedor para obtener el pago de la obligación? Desde el
punto de vista de la obligación a la deuda:
La deuda es de carácter social: cuando se pueden perseguir para el cumplimiento de la obligación los
bienes sociales y los bienes propios del marido o en ambos y ello porque para el legislador, para la
ley los bienes de la sociedad conyugal se confunden con los bienes propios del marido como si
formasen un solo patrimonio, artículo 1750 inciso 1°.
Art. 1750 inciso 1°: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y
sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores
del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los
abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al
marido”.
La primera parte nos indica la obligación a la deuda, para calificar una deuda social diremos que es
aquella que se puede perseguir en los bienes sociales, haber social, en el haber propio del marido
porque la ley considera que se confunden estos bienes como si formaran un solo patrimonio.
Y la segunda parte nos habla de la contribución a la deuda porque dice sin perjuicio de lo que el
marido pudiera deber a la sociedad o la sociedad al marido porque se ha pagado con un bien propio
de marido una obligación que era de la sociedad conyugal, por ejemplo.
Quedémonos con la primera parte, entonces obligación social es aquella que se puede perseguir en
los bienes sociales, en los bienes propios del marido o en ambos por cuanto la ley considera que
forman un solo patrimonio porque hay una especie de confusión.
La deuda es de carácter personal: queda reservado solo para el caso de la mujer, la deuda es
personal desde el punto de vista de la obligación a la deuda en aquellos casos en que sólo se puede
perseguir en los bienes propios de la mujer.
¿Se dan cuenta lo importante que es conocer y manejar el haber de la sociedad conyugal? Porque si
no sabemos a que haber pertenece un bien, como vamos a poder defender a ese matrimonio en el
caso que el acreedor se haya dirigido de forma equivoca a un bien que no correspondía.
 Desde el punto de vista de la contribución a la deuda: en este caso nos interesa estudiar el
pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de las relaciones que se dan entre los

322
 cónyuges, porque vamos a tener que determinar que patrimonio en definitiva debe soportar el
pago de la deuda. ¿Qué patrimonio se ve gravado? o dicho de otra forma ¿Qué haber o activo del
patrimonio se debe ver disminuido por que se pagó una deuda?
Esta etapa o este análisis del pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la
contribución a la deuda se va a realizar en el momento que disuelta la sociedad conyugal se proceda
a su liquidación, por lo tanto el anterior criterio se aplica vigente la sociedad conyugal.
Desde el punto vista de la contribución a la deuda en consecuencia diremos que:
La deuda es de carácter social: en aquellos casos en que su pago debe ser soportado en el haber de
la sociedad conyugal.
La deuda es de carácter personal: aquella que en definitiva su pago debe ser soportado en el
patrimonio del marido o en el patrimonio de la mujer.
Entonces cuando uno se pregunta si una deuda es de carácter social o personal, lo que debemos
hacer en primer lugar es determinar desde que punto de vista vamos a realizar el análisis, si desde el
punto de vista de la obligación a la deuda o desde el punto de vista de la contribución a la deuda.
El primer punto de vista de la obligación a la deuda tiene importancia durante la vigencia de la
sociedad conyugal, en cambio el segundo análisis tiene importancia al momento del a liquidación de
la sociedad conyugal y ello por cuanto un bien que se haya visto afecto al pago de una obligación,
vigente la sociedad conyugal, puede pertenecer a un patrimonio que no esté obligado a soportar esta
disminución.
Desde el punto de vista de la contribución a la deuda vamos entonces luego a estudiar al pasivo
distinguiendo entre un pasivo de carácter absoluto y un pasivo de carácter elativo.
El pasivo de carácter absoluto esta compuesto por aquellas obligaciones que la sociedad esta
obligada a pagar y a soportar en su patrimonio. Ello supone que se trata de una obligación social
tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la
contribución a la deuda, en cambio en;
El pasivo de carácter relativo vamos a encontrar aquellas obligaciones que la sociedad esta obligada
a pagar pero que en definitiva deben ser soportadas en el patrimonio del marido o de la mujer,
entonces la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero es personal
desde el punto de vista de la contribución a la deuda.

Pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la obligación a la deuda

O sea, vamos a preguntarnos o vamos a determinar que obligaciones son aquellas respecto de las
cuales el acreedor debe conocer, sobre que bienes se puede dirigir a fin de obtener el pago del
crédito.

323
Ya dijimos que deuda social será aquella que se puede perseguir tanto en los bienes de la sociedad
conyugal como en los bienes del marido por cuanto estos conforman un solo todo, se consideran un
solo patrimonio, y dijimos entonces que quedaba reducida la deuda desde el punto de vista de la
obligación a aquella de carácter personal cuando sólo se puede perseguir en los bienes propios de la
mujer.

1.- Deuda contraída por el marido o por la mujer antes del matrimonio: artículo 1740 N° 3°.
Art. 1740: “La sociedad es obligada al pago:
3º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”
La obligación entonces que ha contraído el marido o la mujer antes del matrimonio conforme al
artículo 1740 del código civil, vamos a tener que distinguir:
- Si se trata de una deuda contraída por el marido son obligaciones que el marido lleva al matrimonio,
si ustedes recuerdan el marido al momento de obligarse ha comprometido su derecho de garantía
general y por lo tanto su acreedor podrá perseguir el pago de la obligación en sus bienes propios pero
además en los bienes del sociedad conyugal, o sea, el acreedor ha visto aumentado, ah
incrementado el grupo de bienes sobre los cuales puede perseguir el pago de sus créditos, y ello por
aplicación del artículo 1750 inciso 1°, que ya hemos leído.
Art. 1750 inciso 1°: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y
sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores
del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los
abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al
marido”.
- Si se trata de una obligación o una deuda que contrajo la mujer antes del matrimonio, por aplicación
del artículo 1740 N° 3° se puede perseguir tanto en los bienes propios de la mujer como también en
los bienes sociales, artículo 1750 inciso 2°.
Art. 1750 inciso 2°: “Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido
el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio”.
¿Se dan cuenta? las deudas anteriores la matrimonio, la deuda es personal, es de la mujer, se
pueden perseguir en sus bienes propios pero además en los bienes sociales, y los bienes sociales ya
hemos dicho que se han confundido con los bienes propios del marido por lo tanto en este caso el
acreedor ha visto triplicado los bienes en los cuales puede perseguir el pago de su crédito. En el
anterior los vio duplicado, los bienes propios el marido más el haber social. Pero en el caso de la
mujer sus bienes propios más los bienes sociales pero como hay una confusión por la aplicación del

324
artículo 1750 inciso 1°, resulta que los bienes sociales están confundidos con los bienes propios del
marido, y el acreedor entonces podría dirigirse en contra de cualquiera de estos bienes.
Luego vamos a preguntarnos quien debe soportar en definitiva el pago de la deuda, lo que nos
interesa saber en este instante es sobre que bienes se puede perseguir el pago de la obligación. Esta
es la opinión tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, por cuanto consideran que el acreedor no
se podría ver perjudicado, ya que de realizar una interpretación distinta este vería burlado su derecho
de garantía general. Insisto que el acreedor pueda perseguir en algunos de estos bienes el pago de
su crédito no significa que en definitiva ese patrimonio deba soportarlo, cuestión que vamos a
estudiar en la contribución a la deuda.
Entonces cuando nos preguntamos y decimos esta es una obligación que contrajo el marido o la
mujer antes del matrimonio, ¿sobre que bienes se puede dirigir el acreedor?
Si es el marido: sus bienes propios y bienes sociales
Si es la mujer: sus bienes propios, los bienes sociales y los bienes propios del marido.

2.- Deudas contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal: artículo 1740 N° 2
primera parte.
Art. 1740: “La sociedad es obligada al pago:
2º De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido”
El marido conforme le artículo 1749 inciso 1° es el jefe de la sociedad conyugal y como tal está
llamado a administrarla. En dicha administración bien pudo el marido contraer obligaciones, la
pregunta es ¿sobre que bienes podría el acreedor dirigirse para obtener el pago de esta obligación?
Sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios del marido. ¿Por qué? porque estamos
aplicando el artículo 1750 inciso 1° que nos dice que hay una confusión entre los bienes sociales y los
bienes propios del marido, considerando que se forma un solo patrimonio.
¿Podría dirigirse el acreedor en contra de los bienes propios de la mujer? No, la mujer no queda
obligada a que se pague con sus bienes propios las obligaciones que contrajo el marido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, esta es la regla general.
Excepción: a menos que el acreedor pruebe que el acto que realizó el marido se dio en utilidad
personal de la mujer.
Es decir, el marido celebra el contrato, nacen obligaciones, obligaciones que contrae el marido
vigente la sociedad conyugal que en principio no se puede dirigir en contra de los bienes propios de la
mujer a fin de obtener el pago, a menos que el acreedor pruebe, o sea, el peso de la prueba está en
el acreedor, que ese contrato se dio en beneficio personal de la mujer. Y en ese supuesto entonces si
podría dirigirse en contra de los bienes propios de la mujer, pero debe acreditarse este punto, que el
contrato ha cedido en beneficio o en utilidad personal de la mujer.

325
Por ejemplo: el marido contrata un mutuo, un crédito de consumo vigente la sociedad conyugal, que
destina a pagar una deuda que contrajo la mujer con anterioridad, por ejemplo su crédito universitario.
¿Quién se obligo? El marido, ¿a quién beneficio o quién recibió la utilidad a raíz de este contrato? la
mujer porque ella vio que se extinguió una obligación que ella había contraído antes del matrimonio.
Entonces el banco o institución financiera debe probar que con ese mutuo se pagó esta deuda
personal de la mujer, por lo tanto se dio en utilidad personal de ella y por lo tanto podría dirigirse en
contra de sus bienes propios a fin de obtener el pago d ela obligación.
Vamos a ver mas adelante que en este caso no solo ha comprometido los bienes propios la mujer,
sino que de existir también podría perseguirse esta obligación en los bienes que ella administra
conforme a los artículos 150, 166 y 167, o sea los patrimonios que administra la mujer separada del
marido.
La regla general es que toda deuda que contrae el marido durante la vigencia de la sociedad
conyugal es deuda social, con eso estamos diciendo que no se puede perseguir en los bienes propios
de la mujer, la excepción es que se pueda perseguir en ellos bajo el supuesto que el acreedor
determine y acredite que el contrato del cual surge la obligación se dio en utilidad personal de la
mujer.
En este caso también se ve triplicado el derecho de garantía general pero no de pleno derecho sino
que sujeto a que pruebe este supuesto que establece el legislador.

3.- Deudas contraídas durante el matrimonio por la mujer con autorización del marido o por mandato
general o especial de éste:
Cuando el legislador nos dice que la obligación la contrajo la mujer con autorización del marido se
coloca en el supuesto del derogado artículo 146, dicho artículo señalaba que “la mujer que procede
con autorización del marido obliga al marido en sus bienes, de la misma manera que si el acto fuere
del marido” Esta norma se deroga en el año 1989 con a 18.802 porque se colocaba en el supuesto
que la mujer casada en sociedad conyugal siendo relativamente incapaz, podía actuar autorizada por
el marido, por ello es en entender de la doctrina esta disposición debiera entenderse derogada por
cuanto la mujer no requiere autorización del marido, resulta entonces una alusión de carácter
anacrónica hoy en día. Sin perjuicio de ello la mujer puede actuar como mandataria del marido, ello
por aplicación del artículo 1751 en que nos indica que la mujer puede actuar en razón de una
mandato general o especial que le ha conferido su marido.
En este sentido la mujer que actúa en razón de un mandato conforme lo señala el artículo 1751 no
compromete sus bienes propios en el cumplimiento del mandato, artículo 1751 inciso 1°.
Art. 1751: “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es,
respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá
perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la

326
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2º del
artículo precedente”.
O sea, la ley se pone en el supuesto que la mujer que actúa como mandataria del marido, está
actuando en virtud de un mandato con representación porque quien resulta obligado es el marido y
por lo tanto se entiende que es una deuda, una obligación que contrajo el marido vigente la sociedad
conyugal y por lo tanto ¿qué bienes pueden perseguirse para obtener el cumplimiento de la
obligación? Los bienes propios del marido y los bienes sociales.
¿Se puede perseguir en los bienes propios de la mujer? No, o sea, la regla general es que no, salvo
la excepción que ya hemos hecho alusión.
Ello sin perjuicio que si la mujer actuare a nombre propio, vamos a aplicar la norma general
contenida en el artículo 2151, pero la verdad es que estamos aplicando normas generales del
mandato.
Art. 2151: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.
Ahí esta la disposición, la mujer se obliga como mandataria porque actúa a nombre propio, pero es
una norma propia del mandato, no es una norma que haga excepción a las reglas generales.

4.- Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por la mujer con autorización de la justicia
en subsidio: artículo 1740 N°2.
Art. 1740: “La sociedad es obligada al pago:
2º De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio”
O sea, la ley se coloca en el supuesto que es la justicia, es un tribunal quien ha autorizado a la mujer
para contraer esta obligación, bajo este supuesto la ley considera que estamos frente a una
obligación de carácter social y por lo tanto quedan obligados los bienes sociales y los bienes del
marido.
Respecto de los bienes de la mujer, aplicamos la norma que hemos venido repitiendo, la regla
general es no, salvo la excepción.
¿Qué supuesto se recoge en este numeral? puede ocurrir que vigente la sociedad conyugal la mujer
deba requerir la autorización de la justicia para poder actuar respecto de la sociedad conyugal, ello
porque vigente la sociedad conyugal no puede actual de ningún modo sobre los bienes sociales, ni
sobre los bienes propios del marido ni respecto de sus bienes propios, por cuanto el artículo 1749
inciso 1° nos indica que la administración de todos estos patrimonios le corresponden al marido en
cuanto es jefe de la sociedad conyugal, a menos que al marido le afecte un impedimento que no le
permita actuar respecto de estos bienes.

327
Art. 1749: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le impone
y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”.
Y entonces la ley hace un distingo y deberemos diferenciar:
- Si se trata de un impedimento de larga e indefinida duración: por ejemplo el marido cae en un
estado demencia, en ese caso vamos a pasar a una administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, no es el caso que nos interesa.
- Si se trata de un impedimento transitorio: por ejemplo porque el marido tuvo que ir por razones de
trabajo a otro país durante 30 días, y en este periodo la mujer debe actuar y dado que el marido
no puede porque se encuentra impedido por un obstáculo transitorio, la mujer puede recurrir a os
tribunales para que wel juez la autorice a actuar.
Bajo esta idea en consecuencia la mujer va a actuar a nombre de la sociedad conyugal y por lo tanto
la obligación que contrae es de carácter social, y por lo tanto quedan obligados los bienes sociales,
los bienes propios del marido y por regla general no los bienes propios de la mujer, artículo 138
incisos 2° y 3°.
Art. 138 (145). “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspenda la administración del marido, se observará lo
dispuesto en el párrafo 4º del título De la
sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los
bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto”.
Nos está repitiendo la norma ¿se dan cuenta? la ley considera como si hubiese actuado el marido en
definitiva y por lo tanto es una deuda social que obliga los bienes sociales, los bienes propios del
marido, por regla general no los bienes propios de la mujer, a menos que se probare que ha cedido
en beneficio particular y aquí solo hasta concurrencia del beneficio que ella hubiese reportado.
5.- Deudas contraídas por el marido y la mujer de consuno o porque la mujer se ha obligado solidaria
o subsidiariamente con el marido: artículo 1751 inciso 3°.
Art. 1751 inciso 3°: “Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer
se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la
mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso 1.º del artículo 137”.

328
Miren ustedes, la mujer se ha obligado de forma conjunta con el marido, de consuno o solidaria o
subsidiariamente con el marido. ¿Qué bienes obligó? Los bienes sociales y los bienes propios del
marido, ¿obligó sus bienes propios? No, salvo que acreditemos la circunstancia del artículo 1750
inciso 2° o resulta aplicable el artículo 137 inciso 1°.
Art. 137. “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167”.
O sea, solo obligaría los bienes que administra de forma separada, artículo 150, 166 y 167, si estos
existieran, porque no es seguro que la mujer administre alguno de estos patrimonios.
No deja de ser interesante entonces cuando ustedes estudien o tengan que demostrar con que la
mujer se ofrece como deudora solidaria o subsidiaria de una obligación junto con el marido, cuando
resulta que en definitiva sólo está obligando los bienes que ya ha obligado el marido por cuanto se
considera que es una deuda de carácter social, salvo situaciones excepcionales, pero eso ya es un
peso que gravita sobre el acreedor, acreditar que se dio en beneficio o en utilidad personal de
La mujer o que ella administra algún patrimonio separado parcialmente.

6.- Deudas contraídas por la mujer al comprar a crédito objetos muebles naturalmente destinado al
consumo ordinario de la familia: artículo 137 inciso 2°.
Art. 137 inciso 2°: “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que
de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”.
O sea, estamos hablando de un caso en que la mujer a actuado sin ser mandataria del marido y sin
autorización judicial, y solo se va a tratar de una obligación de carácter social en cuanto se trate de
compras que haga al fiado, respecto de cosas muebles naturalmente destinados al consumo ordinario
de la familia.
Por ejemplo: aquella señora que va al almacén de la esquina, caserito me fía el aceite, el pan, las
verduras, son cuestiones de consumo ordinario de la familia que nadie discutiría, quizás vestimenta
para cada uno de los hijos.
Por lo tanto vamos a tener que caer dentro de estos supuestos bastante precisos, el fiad es un
préstamo en definitiva o más bien es una compraventa en que se queda debiendo el precio, es una
compraventa en que el precio queda sujeto a plazo, porque uno se obliga a pagar en un tiempo
determinado, cuando al marido le paguen, a la quincena, a fin de mes.
En este caso la mujer que ha actuado sin mandato sin autorización judicial bajo este supuesto que es
bastante estricto, no es ir a comprar un automóvil, porque eso ya no es una cosa que se use para el
consumo ordinario de la familia.

329
Obliga a los bienes sociales y a los bienes propios del marido, salvo la excepción que contiene el
mismo artículo, sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que le haya reportado este acto,
incluyendo en este beneficio el que reportare la familia común, esto se entiende por aplicación del
artículo 134 que nosotros ya hicimos mención cuando estudiamos los otros regimenes patrimoniales,
y dijimos que tanto marido y mujer deben contribuir al las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades económicas, entonces si la mujer tiene bienes propios en la sociedad
conyugal deberá proporcionalmente aportar en el pago de esta deuda. Pero es muy estricta la
excepción, no es cualquier compra, no s cualquier cosa y no es cualquier destino al que se puede
dirigir esta adquisición.

7.- Deuda que proviene de un delito o cuasidelito cometido por el marido o por la mujer: artículo 1748.
Art. 1748: “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”.
Ahí tenemos la norma, la ultima parte, la sociedad se ve obligada al pago de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado marido o mujer por algún delito o cuasidelito.
Desde el punto de vista del delito o cuasidelito civil que comete el marido, no hay discusión alguna
que el acreedor se puede dirigir en contra de los bienes sociales como de los bines propios del
marido para perseguir el pago de esta indemnización o de la multa en su caso.
La discusión se produce respecto de la situación de la mujer por cuanto antes de la ley 18.802, ya se
discutía en doctrina si se podían perseguir en los bienes sociales las obligaciones provenientes de
delitos o cuasidelitos civiles cometidos por la mujer. Recuerden que hasta esa fecha la mujer era
relativamente incapaz y aplicábamos entonces aquellas normas en que el representante legal se
obliga o no a reparar el daño que ha cometido su representado. Y para ello había que hacer un
distingo: si el marido en este caso pudo o no impedir que la mujer cometiera el ilícito. Si la respuesta
era afirmativa, que el marido pudo haber evitado la comisión del ilícito se contestaba que se podía
perseguir la obligación en le patrimonio social. Si el marido no pudo evitar la comisión del ilícito se
señalaba que en este caso sólo quedaban obligados los bienes propios de la mujer.
Para otro sector doctrinario la sociedad siempre quedaba obligada al pago de esta obligación, sin
perjuicio de la recompensa que surgía a favor de la sociedad conyugal.
Si bien la ley 18.802 modificó las normas de la responsabilidad civil extracontractual en esta materia,
cuando la mujer pasa a ser plenamente capaz, la doctrina sigue dividida respecto del punto:
Para Figueroa Yáñez: aún a pesar de estas modificaciones legales en el caso que es la mujer la que
comete el hecho ilícito, sólo podría perseguirse el cumplimiento de esta obligación en los patrimonios
que ella administre de forma separada conforme a los artículos 150, 166 y 167 del código civil.

330
En el evento que la sociedad pagare la deuda, o sea hizo un pago voluntario, en este caso nacería la
correspondiente recompensa a favor de la sociedad conyugal por aplicación del artículo 1741 parte
final.
Art. 1741: “Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el
precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que
habla el artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior”.
Para Rodríguez Gres: el ilícito cometido por la mujer, en cuanto da lugar a una obligación, esta puede
ser pagada dirigiéndose el acreedor en contra de los bienes sociales, los bienes propios del marido y
los bienes propios de la mujer. Aplica el artículo 1748 en cuanto no hay distingo alguno.
Art. 1748: “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”.

8.- Las deudas que provienen de cuasicontratos o que emanan directamente de la ley:
En estos casos en razón de la fuente de la obligación quedan obligados los bienes sociales,
comprendiendo también o bienes propios del marido. Por ejemplo: se está obligado al pago de un
impuesto territorial, las contribuciones, en este caso la fuente de la obligación es la ley.
Estas 8 obligaciones que hemos visto conforman un grupo desde el punto de vista del pasivo de la
sociedad conyugal, desde el punto de vista de la obligación a la deuda, en que estamos frente a
deudas de carácter social.
Entonces la deuda que contrajo la mujer antes del matrimonio, pasó a ser una deuda social ¿se
dieron cuenta? por cuanto se pueden perseguir los bienes sociales, los bienes propios del marido y
los bienes propios de la mujer.
Insisto solo nos interesa saber en que bienes se puede perseguir la obligación, no quien debe
soportar en definitiva la disminución del patrimonio, por eso entonces no aparece algo inequitativo
porque luego vamos a ver quien debe soportar en su patrimonio esa disminución.

Obligaciones de carácter personal de la mujer desde el punto de vista de la obligación a la

deuda.
Son obligaciones que se pueden perseguir en los bienes propios de la mujer.
1.- La obligación que contrajo la mujer antes de la vigencia de la sociedad conyugal:
Es cierto, se puede también dirigir en contra de los bienes sociales y de los bienes propios del
marido, pero es netamente una obligación que en primer lugar debiera dirigirse en contra de los
bienes propios de la mujer. Ahora bien el legislador no establece ningún orden de prelación, bien

331
podría el acreedor dirigirse inmediatamente sobre los bienes propios del marido o de la sociedad
conyugal. Pero esta es una obligación que conforma el pasivo del patrimonio propio de la mujer por
cuanto puede perseguir en sus bienes propios el pago de esta obligación.

2.- Todos aquellos casos en que se logra acreditar que la obligación ha cedido en utilidad personal o
en beneficio de la mujer:
Todos los casos que acabamos de dar, porque en todos ellos aplicamos el artículo 1750 inciso 2°.
Art. 1750 inciso 2°: “Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido
el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio”.
- Deudas contraídas por el marido durante el matrimonio.
- Deudas contraídas por la mujer actuando como mandataria del marido.
- Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial en el caso que señalamos.
- Deudas contraídas por la mujer de consuno con el marido o en que se obligó solidaria o
subsidiariamente con el marido.
¿Son deudas sociales? Si, pero a demás son deudas personales de la mujer por cuanto se puede
perseguir en sus bienes propios el pago de la obligación, siempre que se acredite el supuesto del
artículo 1750 inciso 2°, si este supuesto no se prueba no podemos dirigirnos en contra de los bienes
propios de la mujer.

3.- Las deudas en que la mujer sea aval, codeudora solidaria, fiadora o cualquier otra caución que
haya constituido la mujer que tenga la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, sin la
debida autorización judicial: artículo 1759 inciso 1° y 6°.
Art. 1759 inciso 1°: “La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales
facultades que el marido”.
Esta hablando de la administración extraordinaria, y dice usted mujer administradora extraordinaria de
la sociedad conyugal va a serlo igual, va a administrar de la misma forma y con las mismas
limitaciones que tiene el marido.
Art. 1759 inciso 6°: “Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se
constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros,
sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de
causa”.
O sea, la mujer que administrar extraordinariamente la sociedad conyugal que realiza cualquiera de
estos actos, sólo obliga sus bienes propios, es una deuda personal desde el punto de vista de la

332
obligación a la deuda, a menos que hubiese actuado con autorización de la justicia, y en ese caso
podríamos colocarla en la enumeración que ya hemos dado como una deuda de carácter social.
Lamentablemente uno no puede hacer una enumeración taxativa de las deudas, podríamos pasar
horas enumerando deudas que vamos a ir encontrando desde el punto de vista social o personal, lo
que nos interesa es destacar aquellas que son de mayor frecuencia dentro del pasivo de la sociedad
conyugal y que hay una administración extraordinaria dentro la sociedad conyugal.

4.- La compra al fiado, en aquella parte que la mujer ha debido proveer a las necesidades de la
familia: artículo 137 inciso 2°.
Art. 137 inciso 2°: “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que
de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”.
En esa parte que la mujer está obligada a proveer a las necesidades de la familia, debe o puede el
creedor dirigirse en contra de los bienes propios de la mujer a fin de obtener el pago de su crédito.
Por lo tanto también es una deuda personal desde el punto de vista de la obligación a la deuda.

5.- Cuando la mujer actúa como mandataria del marido pero lo hace a nombre propio:
En este caso insisto aplicamos una norma de carácter general, el artículo 2151 como así bien nos
indica el artículo 1751 inciso 2°.
Art. 1751 inciso 2°: “Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el
artículo 2151”.
Art. 2151: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.
¿A qué bienes obliga la mujer que actúa como mandatario sin representación? Sus propios bienes,
¿es algo excepcional? No, el mandatario que actúa a nombre propio siempre obliga sus bienes
propios.

Obligaciones de carácter personal del marido desde el punto de vista de la obligación a la

deuda.

Hay un solo caso en que el marido va a obligarse y el acreedor sólo se va a poder dirigir en contra de
sus bienes propios, aquí la confusión no nos sirve conforme al artículo 1750.
Art. 1750: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

333
marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los
abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al
marido”.
Nos estamos refiriendo a la situación contemplada en el artículo 1749 en su inciso 5°.
Art. 1749 inciso 5°: “Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra
caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios”.
¿Qué bienes obliga? sus bienes propios.
Esta norma es idéntica al inciso 6° del artículo 1759 que leímos recién respecto de la mujer. En el
caso del marido se le pide que cuente con a autorización de la mujer, si no lo hiciere la obligación
vale, no tiene ninguna vicio pero es inoponible a la mujer. Y en razón de esa inoponibilidad el marido
sólo puede obligar sus bienes propios.
Este es el análisis que se debe hacer entonces del pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de
vista de la obligación a la deuda, o sea, para poder saber sobre que bienes el acreedor se puede
dirigir a fin de obtener el pago de su crédito.

Pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la contribución a la deuda.

Para que estemos bajo este punto de vista se deben dar los siguientes supuestos.
1.- La obligación ya ha sido pagada.
2.- La sociedad conyugal ya se ha disuelto.
3.- Se debe determinar quien debe soportar en su patrimonio el pago de la obligación.
4.- Ya no hay confusión entre los bienes del marido y los bienes sociales.
Para abordar este análisis del pasivo desde el punto de vista de la contribución a la deuda, debemos
valernos de otra clasificación, y vamos a distinguir entre el pasivo absoluto y el pasivo relativo.
Pasivo absoluto: se caracteriza por cuanto las obligaciones que se han pagado con bienes sociales
en definitiva deben ser soportadas por el patrimonio social.
Pasivo relativo: supone que la obligación se paga con bienes sociales pero en definitiva es otro el
patrimonio llamado a soportar el pago de la obligación. En este caso si se dan cuenta la sociedad
paga la obligación, por ejemplo: la deuda que contrajo la mujer antes del matrimonio. Se paga con
bienes sociales, en ese instante surgió una recompensa a favor de la sociedad conyugal, recompensa
que se va a ser efectiva al momento de disuelta la sociedad conyugal proceder a su liquidación.
Por eso en algún momento yo les dije las recompensas pueden ser a favor de uno de los cónyuges,
marido y mujer, todo el haber relativo genera recompensas a favor del marido o la mujer; o a favor de
la sociedad conyugal, todo el pasivo relativo son recompensas a favor de la sociedad conyugal,
porque la sociedad conyugal pagó pero no está obligada a soportar el pago en su patrimonio, en su
haber, debe soportarlo el patrimonio del marido o el patrimonio de la mujer.

334
La regla general es que la deuda ingrese al pasivo absoluto de la sociedad conyugal, o sea, ya lo
dijimos antes, es deuda doblemente social desde el punto de vista de la obligación a la deuda y es
social desde el punto de vista de la contribución a la deuda.
La excepción es que la obligación ingrese al haber relativo, o sea, excepcionalmente ha de surgir un
derecho de recompensa a favor de alguno de los cónyuges.
04-09-08
Pasivo absoluto
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;
2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido;
3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;
4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge;
5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar
a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una
vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la
sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido

Pensiones e intereses que operan en contra de la sociedad conyugal en contra de cualquiera de

los cónyuges y se devengue durante la vigencia de este, estamos refiriendo al numero 1 del articulo
1740 por ejemplo será de cargo de la sociedad conyugal el pago de los intereses derivados de un
contrato de mutuo que se haya celebrado durante la vigencia del matrimonio, los interese que se
generen de un contrato de compraventa a plazo , renta de arrendamiento que se devengue durante la
vigencia de la sociedad conyugal , las rentas vitalicias que sean necesarias pagar durante la vigencia
de la sociedad conyugal ello por cuanto la ley habla de forma genérica de pensiones e intereses y por
lo tanto vamos a comprender todo aquello calificado en este concepto que en forma genérica

335
comprende uno mas amplio que es “frutos civiles” lo que si es determinante cualquiera de estos
frutos civiles pensiones e intereses a de devengarse vigente la sociedad conyugal si se trata de
obligaciones que se hagan exigibles durante la vigencia de la sociedad conyugal sin importar cual es
la causa o titulo de la obligación en cuanto esta nació antes o durante la sociedad conyugal en este
sentido respecto de los intereses o pensiones devengadas antes del matrimonio la sociedad conyugal
se encuentra obligada al pago pero no se encuentra obligada a soportar su contribución , es decir, si
la sociedad conyugal paga por cuanto se encuentra obligada a ello se genera un derecho de
recompensa a favor de ella( pasivo relativo).
Dentro de esta enumeración queda excluida la amortización que se haga al capital adeudado así
también los reajustes de este capital en consecuencia el pago efectuado por la sociedad conyugal
beneficiare solo a uno de los cónyuges nuevamente estaremos en presencia de un caso que genero
un derecho de recompensa y en consecuencia estamos ante una situación que conforma el pasivo
relativo de la sociedad conyugal.
¿Porque la sociedad conyugal esta obligada a pagar y especialmente a soportar en su patrimonios el
pago de intereses y pensiones?
La respuesta se encuentra en el hecho la sociedad conyugal por ser parte goza de un derecho real
de goce sobre los bienes propios de cada uno de los cónyuges y se hace dueño de los frutos de la
cosa que le pertenece en este sentido se a querido ver que existe una compensación así la sociedad
conyugal se beneficia de los frutos pareciera equitativo que se haga cargo de estos otros frutos civiles
que generan obligaciones ya sean personales o sociales pero devengados durante la vigencia de la
sociedad conyugal.

Ejemplo:
Una persona soltera adquiere un bien raíz en razón de un mutuo hipotecario y luego contrae
matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal.
1.- ¿Se encuentra obligada la sociedad conyugal a pagar esta obligación? Esto responde en
consecuencia de los casos de los pagos de la deuda con anterioridad a la sociedad conyugal esta
obligada a pagar deudas contraídas con anterioridad a la sociedad conyugal, la sociedad conyugal
paga pero ¿esta obligada a soportar el pago?

1. Vamos hacer un distingo cuando se paga la cuota de crédito un pago capital mas intereses por lo
tanto la sociedad conyugal pago lo que correspondería por esta cuota que esta obligada a
soportar la sociedad conyugal esta obligada en su patrimonio el pago por concepto de capital? no
porque ese pago beneficia al cónyuge que es titular de este bien raíz , ingresa al haber propio del
cónyuge en consecuencia un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal por el
monto de capital que a pagado ¿esta obligación a pagar el interés ?si ,articulo 1740 nº1 surte

336
 como una compensación la sociedad conyugal tiene un derecho legal de goce respecto de este
bien raíz le permite hacerse dueña de los frutos que produce este bien raíz por ejemplo el
arrendamiento y la sociedad conyugal vio mes a mes incrementado su patrimonio por la renta del
arrendamiento que genero este bien
2. la sociedad conyugal esta obligada o debe soportar en su patrimonio las deudas y obligaciones
contraídas durante la sociedad conyugal por el mando o por la mujer autorizada por el marido, por
la mujer como mandataria del marido, por la mujer en los casos que puede actuar judicialmente
de los obligaciones que contrajeron de consuno marido y mujer y aquellas en que la mujer se
haya obligado solidaria y subsidiariamente con el marido. Se trata de obligaciones que deben
devengarse durante la sociedad conyugal de esa forma la obligación tiene naturaleza social pero
además se debe tratar de una obligación que no sea en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges. Porque si se tratare de una obligación en beneficio de los cónyuges si bien la sociedad
conyugal se encuentra obligada apagar no se encuentra obligada a soportar su pago se genera
un derecho legal de recompensa, es decir, el pasivo relativo.
3. el lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el mando o el pago de obligaciones,
accesorias nos estamos refiriendo articulo 1740 nº2 inciso 2 hemos de agregar todos aquellos
casos en que la mujer a podido ala mujer a podido actuar como lo son: la mujer mandataria del
matrimonio, la mujer que actúa bajo autorización judicial, entre otros ¿Qué significa? Lastar:
significa pagar lo que otro de pagar con derecho a que se reembolse lo que se pago. Lasto: es el
recibo o carta de pago que permite al que pago repetir en contra del que se debe soportar la
obligación ¿Cómo vamos a interpretar esta situación ?vamos a distinguir si la deuda que se pago
en razón del fianza, prenda o hipoteca era una obligación social no hay lasto no hay derecho de
recompensa porque la propia sociedad conyugal se encontraba obligada al pago de la obligación
principal de modo tal que a este supuesto aplicamos el aforismos “ Que lo accesorio sigue la
suerte de los principal”.
2) la deuda era personal de uno de los cónyuges en este caso se hay lasto se genero una
recompensa a favor de la sociedad conyugal de esta forma se debe entender la frase “la sociedad
conyugal consiguiente es obligada con la misma limitación”al lasto de todo fianza, prenda, hipoteca
constituido por el matrimonio, la excepción es que no se trate de una deuda de carácter personal
3) la sociedad conyugal pago una deuda en razón de esta fianza, prenda, hipoteca lo que era titular
un tercero en este caso no hay recompensa porque esta delegación no cabe dentro de la noción de
deuda personal de uno de los cónyuges y por consecuencia no genero un derecho de recompensa lo
que si la sociedad conyugal puede dirigirse en contra de el titular de la obligación si hay lasto se trata
de un caso en que opera una subrogación de carácter legal articulo 1610. Se efectúa la subrogación
por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las
leyes, y especialmente a beneficio,

337
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca;
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado;
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del
préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el
mismo dinero

4. cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o los bienes de cada cónyuge
articulo 1740 nº4 la palabra carga alude al pago de los impuestos, pensiones, cánones o cualquier
otro tipo de prestación periódica que pesa sobre lo bienes sociales o los bienes propios de los
cónyuges Art. 796. Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general
las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que
durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas
sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y
municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o
embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.
Siguiendo Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y
cultivote los bienes usufructúales, porque forma parte de pasivo absoluto las reparaciones
usufructuarias por cuanto la sociedad conyugal comprende las expensas de conservación y cultivo
de los bienes usufructuario porque forma parte de los bienes pasivos por cuanto la sociedad conyugal
tiene el dominio de ello debe soportar estas cargas o reparaciones.
Respecto de los bienes propios de cada cónyuge la sociedad conyugal es titular de un derecho legal
de goce sobre estos bienes.
no queda comprendido en esta enumeración aquellos mejoras destinados a trasformar las bienes
propios de cada cónyuges en cuanto estas mejoras vengan alterar su estructura o modelo ni
comprende las reparaciones u obras mayores , aquella que ocurre por una vez a largo intervalo de
tiempo y comprende la utilización y cambio del bien por lo tanto si la sociedad conyugal a pagado
esta reparación u obra mayor se genera un derecho de recompensa a su favor por lo tanto estamos
frente a un caso a un pasivo relativo Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este

338
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas .Siempre se trata de
obligaciones que se han devengado vigente la sociedad conyugal por ejemplo un automóvil se hace
una serie de cambio que no va en pro de la conservación por ejemplo llantas si esto ocurrió antes de
la sociedad conyugal por mucho que el auto forme parte del haber social relativo la sociedad no esta
obligada a soportar el pago por cuanto fueron devengadas antes de la sociedad conyugal y cae
dentro del concepto de deuda personal de un cónyuge

5. gastos de mantenimiento de los cónyuges articulo 1740 nº5 la sociedad conyugal se encuentra
obligada a pagar y soportar en su patrimonio los gastos que se devengue durante la vigencia de
la sociedad conyugal y que digan relación con el mantenimiento de los cónyuges , arriendo,
vestuario, alimentación ,salud , desarrollo físico o intelectual , incluso comprende se gastos de
ultima enfermedad de los cónyuges pero no así los gastos de los funerales del cónyuge gastos
que van a agravar la masa hereditaria .
si se devengara antes o después, si bien la sociedad pudiera haberlo pagado se genera un derecho
recompensa por cuanto se trata de deuda personal otro caso de pasivo relativo ¿Por qué la sociedad
debe asumir este gasto ? Básicamente por cuanto los cónyuges han aportados todos los bienes
muebles a la sociedad conyugal, al momento que se contrajo el matrimonio así como también la ley
contiene un derecho real de goce respecto de los bienes propios ¿quien se hace dueña de los
frutos? la sociedad conyugal , por cuanto ingresa a lo sociedad conyugal todo emolumento o salario
que se obtenga en sociedad conyugal esto se aplica al marido y no a la mujer que desarrolla una
actividad propia separada del marido , por cuanto se genera el patrimonio reservado de la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal .

6. gastos de mantenimiento , de educación , alimentación de los descendientes comunes articulo

1740 nº5 los gastos de mantenimiento también denominados gastos de crianza , que incluye la
vivienda , vestuario , gastos de salud ,entretenimiento razonable , el desarrollo físico e intelectual
de la descendencia común, los gastos de educación vamos a distinguir los de carácter ordinario
son aquellos que corresponden al pago de matricula , escolaridad , actividades extracurriculares
propias del desarrollo educativo , materiales o útiles escolares , libros de estudio y comprende
tanto la enseñanza pre-escolares , básico , media y superior de la descendencia en común en
palabra de Alessandri son gastos ordinarios de educación los que demanda la educación normal y
corriente del hijo atendida la posición social de los padres como el pago del colegio,
universidad , instituto comercial o industrial , los libros , uniformes que necesite, los profesores
que deban dar lecciones en su caso ,

339
Gastos extraordinarios de educación todo aquello que salga del limite por ejemplo un intercambio
estudiantil un alumno de tercero medio va a otro país para tener una experiencia de vida.
Gastos de establecimiento aquellos encaminados a dar a lo descendientes en común una colocación
estable que le permita satisfacer su necesidades como la instalación de una oficina, de un taller o
establecimiento que le permita satisfacer necesidades con el equipamiento necesario, para el
desarrollo de su profesión oficio o industria.
Alessandri da un concepto respecto de los gastos de establecimiento: diciendo que son los
necesarios para que el hijo tenga un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias
necesidades como los que demanda su matrimonio o procesión religiosa, su ingreso aun servicio
público o particular, la instalación de oficina o taller.
Nótese conforme a los:
Artículo 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la
sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres
contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

Artículo 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en
cuanto sea posible.
Si el hijo tuviere bienes propios y la sociedad conyugal careciere de ello los gastos de
establecimiento y en su caso los gastos de mantenimiento y educación se pueden financiar con los
bienes propios de los hijos conservando los bienes íntegros capitales de manera que ello sea
posible el articulo 1744 inciso final Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere
bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto
cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo
auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo, nos indica
que tratándose de expensas extraordinarias de educación esta se impute a los bienes propios de los
hijos en cuanto cumpliere y le hubiese sido útil a menos que conste de modo autentico que marido y
mujer de consuno quieran que estos gastos se impute a sus bienes propios por la naturaleza de estos
gastos la sociedad conyugal no esta obligada a soportar , forma parte del pasivo relativo.
Tratándose de expensas extraordinarias de educación esta se imputen a los bienes propios de los
hijos en cuanto cupieren y hubieren sido efectivamente útil amenos que conste de modo autentico,
que el marido o la mujer o ambos de consuno quieran que estos gastos se impute a sus bienes
propios cuando la naturaleza de estos gastos en consecuencia la sociedad conyugal no esta obligada
a soportarla con los bienes de su patrimonio, gastos extraordinario de educación los otros son o
conforman parte del pasivo absoluto los gastos extraordinarios forman parte del pasivo relativo ya sea

340
que se pueda dirigir en contra de los hijos en sus bienes propios o los bienes propios de los cónyuges
lo que genera un derecho de recompensa otro caso de pasivo relativo
Otra consideración nótese que la ley habla de descendencia común no habla de hijos comunes por
tanto no solo mira hijos, pueden ser nietos, bisnietos, tataranietos hasta que la línea recta termina.
Hoy día los abuelos de forma subsidiara pueden se demandados en caso de duda .Es el juez llamado
a resolver el punto.

7. articulo 1740 nº5 parte final mantenimiento de todo otro carga de familiar, se mira como carga de
familia los alimentos que uno de los cónyuges esta obligado a dar por ley, el que esta obligado a
soportar es la sociedad conyugal pudiendo moderarlo el juez si considerara el gato excesivo,
entonces si uno de los cónyuges esta obligado pagar esta obligación sus padres o a un hijo que
no es común quien a de soportar el pago es la sociedad conyugal. este punto a sido criticado por
Somarriva y Rodríguez Grez: dice que es injusto que la sociedad conyugal debe soportar el
pago que beneficio el pago de un hijo nacido fuera del matrimonio por que el cónyuge que no es
padre o madre debe soportar el pago de esta pensión alimenticia. Porque a de ver destinados los
frutos de sus bienes propios al pago de esta obligación
En todo caso se trata de alimentos debidos por ley no entran los alimentos voluntarios y el pago echo
corresponderá soportarlo en el patrimonio del cónyuge que hubiere realizado
Inciso final nº5 articulo 1740 la carga de familia considera a los ascendientes o descendientes sean o
no comunes contempla la línea recta y no la colateral.

8. el pago que la mujer se reserve en la capitulación matrimonial para disponer de ella a su arbitrio
articulo 1740 inciso final a menos que la capitulación matrimonial se haya dicho que esta
cantidad debe gravar los bienes propios del marido se presume que a de soportar la sociedad
conyugal concordar con el inciso 2 1720 También se podrá estipular que la mujer dispondrá
libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este
pacto surtirá los efectos que señala el artículo 16

PASIVO RELATIVO

Corresponde aquellas obligaciones que la sociedad conyugal se encuentra obligada a pagar, pero no
a soportar.
De modo tal que pagada la obligación por la sociedad conyugal nace a su favor una recompensa ya
sea en contra del marido o de la mujer dependiendo si la obligación es de carácter personal de este
o aquella la regla general Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 3. De las deudas personales de
cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta

341
invierta en ello. El legislador presume que este es de carácter relativo, la regla general es que esta
forme parte del pasivo absoluto de la sociedad conyugal ello por lo dispuesto en los artículos:
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del
marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los
abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al
marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un
contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto
de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el
pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y
sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artículo
precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y
términos del sobredicho inciso 2., y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1. Del artículo 137
Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente
Por lo tanto habrá que demostrar (probar) que estamos frente a una deuda personal y por lo tanto que
estamos frente a un pasivo relativo
Deuda personal: el legislador no lo define pero la doctrina esta constete que es toda aquella (deuda)
que el cónyuge obtiene un beneficio y por ello se encuentra obligado a soportar en su patrimonio

Vamos enumerar las deudas personales de los cónyuges:

1. Obligación contraída por los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad conyugal.
2. obligación derivadas de un delito o cuasidelito cometido por el marido o la mujer durante la
vigencia de la sociedad conyugal
3. obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal que sea en utilidad, provecho o interés de
uno de los cónyuges.
Casos: el pago que ha hecho la sociedad conyugal, el lasto de pago de prenda, fianza, hipoteca, de
pago, pierdo interés en beneficio de uno de los cónyuges, las amortizaciones de pago de intereses de
las obligaciones de uno de los cónyuges, las reparaciones extraordinarias de los bienes propios de
uno de los cónyuges, los gastos de mantenimiento de uno de los cónyuges devengados antes del

342
matrimonio , los alimentos que se paga de forma voluntaria por parte de uno de los cónyuges, entre
otros casos
4. como regla general vamos a indicar que se considera que se trata de una deuda personal toda
vez que la ley toda vez luego del pago realizado por la sociedad conyugal genera una
recompensa en contra de uno de los cónyuges , entonces cada vez que el legislador dice que la
sociedad conyugal pago sin perjuicio de los que se debe al cónyuge o la recompensa que ha este
le corresponde vamos comprende que estamos ante un caso que comprende el pasivo relativo
por ejemplo Art. 1747. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación
gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común
El artículo 1745. En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase
que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan
a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar.
Por consiguiente:
El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las
deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición;
salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.

LAS RECOMPENSAS

Doctrinariamente se señala que son las compensaciones, los bonos, o el crédito que el marido o la
mujer o la sociedad conyugal puede reclamarse al momento de la disolución de la sociedad conyugal
a fin que en definitiva cada uno de los cónyuges lleve los beneficios o soporte las cargas.
1. es principio de equidad por cuanto ninguno de los cónyuges se puede enriquecer a expensas del
otro, se busca restablecer el equilibrio entre el patrimonio de la sociedad conyugal, del marido y
la mujer de esta forma la recompensa tiene por objetivo: a) evitar el enriquecimiento de un
patrimonio a expensas de otro patrimonio aunque ello ocurra deforma involuntaria b) evita que los
cónyuges disfracen donaciones entre ellos lo que puede perjudicar a sus herederos o a terceros
acreedores c) mantener la inmutabilidad del régimen y equilibrio del patrimonio.
CARACTERISTICAS

1. Pueden deberse por la sociedad conyugal a favor del marido o mujer

2. o que el marido o la mujer le deban a la sociedad conyugal
3. o que se deban los cónyuges entre si.

1. ¿Qué recompensa debe la sociedad conyugal al marido o a la mujer?

343
Todo aquello que forma parte del haber relativo
2. ¿Qué recompensa debe el marido a la mujer, a la sociedad conyugal? Todas obligaciones que
forman parte del patrimonio relativo

SITUACIONES EN QUE LA RECOMPENSA DEBEN A LOS CONYUGES

Si con bienes propios del cónyuge se hubieren pagado deudas personales de otro cónyuge, deudas
de la mujer.
1. Otro caso pérdida o deterioro que sufrió un bien propio de uno de los cónyuges que se deba a
culpa o dolo del otro.
2. las recompensas son renunciable Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia. La renuncia solo puede ser una vez disuelta la sociedad conyugal
3. las recompensas deben ser determinadas al momento de la liquidación de la sociedad conyugal ,
durante la vigencia de la sociedad conyugal no es posible que opere esta compensación por
cuanto la recompensa serán liquidas y exigible una vez que sean determinadas por el
liquidador .Para ello el liquidador deberá realizar esta determinación
4. han de ser valorizados, los primeros llamados a valorizarlos son los interesados en común
acuerdo y a falta de ello el liquidador, se realice reajustada la valorización Art. 1734. Todas las
recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural. Hasta el año 1989 regio el
nominalismo económico no había reajustabilidad, ante esta situación el legislador impuso el sentido
de reajustabilidad (se paga en dinero).
Finalmente la mujer y solo la mujer goza de una preferencia para el pago de recompensa y si la
mujer renuncia en una capitulación matrimonial a los gananciales ello en nada afecta el pago de
recompensas
09-09-08
Como se administra la sociedad conyugal

En primer termino para poder enfocar el tema de la administración de la sociedad conyugal hemos de
hacer el distingo previo, entre aquello que es la administración ordinaria de la sociedad conyugal en
que la misma le va a corresponder al marido a quien la ley considera jefe de la sociedad conyugal
conforme al art 1749, y por otro lado lo que corresponde a la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal que tendrá lugar toda vez que al marido le afecte un impedimento de indefinida o
larga duración , caso en el cual será necesario nombrar a un curador para que administre la sociedad

344
conyugal. Por ello entonces vamos a comenzar con el estudio de aquello que constituye la
normalidad la administración ordinaria de la sociedad conyugal.

Administración ordinaria de la sociedad conyugal.

Las normas que vamos a aplicar las encontramos en el párrafo III del titulo vigésimo segundo de este
libro IV bajo el titulo de la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal, conforma a
su primera disposición el art 1749 nos indica que el marido es jefe de la sociedad conyugal y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer, acá esta la premisa básica, el marido es jefe de la
sociedad conyugal y en cuanto jefe esta llamado a administrar ¿que cosa? Los bienes sociales así
como os bienes propios de su mujer, tengamos presente que hasta el año 1989 se establecía que el
marido tenia prácticamente libertad absoluta de administración, cuestión que se va a ver atenuada ya
de un principio por la ley 10.271 del año 1952 y particularmente por la ley 18.802 del año 1989 y ello
por cuanto se establece un catalogo de actos respecto los cuales el marido ha de contar con la
autorización de su mujer para poder celebrarlo, vemos entonces como se transita de una libertad
absoluta de administración por parte del marido que ya se ve atenuada en el año 1956 y que ya para
el año 1989 supone un catalogo mas amplio de restricciones, el marido en consecuencia como jefe
de la sociedad conyugal esta llamado a administrar los bienes sociales y los bienes propios de la
sociedad, lo ultimo resulta a lo menos cuestionable desde el punto de vista que como ustedes ya bien
saben, en virtud de la ley 18.802 del año 1989 la mujer adquiere plena capacidad ha dejando de ser
un relativamente incapaz y por lo tanto no se ven motivos por los cuales la mujer plenamente capaz
se encuentre privada de la administración de sus bienes propios, estamos siempre hablando de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, en todo caso esta es una de las criticas que de
forma continua se ha hecho a la situación de la mujer en relación a este régimen pero que no ha sido
objeto de modificación ya casi después de 20 años de la dictación de la ley 18.802 , el marido en
consecuencia esta llamado a administrar la sociedad conyugal, ello supone que estamos frente a un
marido que es plenamente capaz, estamos preguntándonos por la capacidad necesaria para celebrar
actos y contratos no por la capacidad para contraer matrimonio, y ustedes bien saben que el varón
mayor de 16 años de edad tiene capacidad nubi, pero siendo menor de 18 años de edad carece de
capacidad de ejercicio, por lo tanto en este caso cuando el marido siendo mayor de 16 años de edad
siendo menor de 18 años de edad, el no tiene plena capacidad para celebrar actos y contratos es un
relativamente incapaz y por ello se le debe nombrar un curador, en tal sentido el art 139.

Art 139 El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad
conyugal.

345
Ahí esta la norma, no se aleja de lo que es la regla general estamos frente a un relativamente
incapaz, que en consecuencia el no puede actuar en la vida jurídica y por ello entonces se le ha de
nombrar un curador, y en ese supuesto vamos a pasar a un caso que da lugar a una administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, entonces partimos del supuesto que cuando decimos que el
marido es el jefe de la sociedad conyugal y esta llamado a administrarla es que nos enfrentamos
frente a una persona que es plenamente capaz. Ahora bien ¿por que el legislador le entrega la
administración ordinaria de la sociedad conyugal al marido? Ello obedece a razones de texto, la
actual legislación vigente nos dice en el art 1750 respecto de los terceros que el marido es dueño de
los bienes sociales, formando estos y sus bienes propios un solo todo, nosotros ya hicimos mención
de esta confusión de patrimonios que establece el legislador en el art ya indicado, si dada la
confusión se confunden los bienes sociales con los bienes propios del marido formando un solo todo,
parece lógico en consecuencia que se le entregue la administración a el. A su turno en relación a la
mujer hemos de considerar en primer lugar lo que señala el art 135 en su inciso primero por cuanto
nos indica que por el solo hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges y
toma el marido la administración de los de la mujer según se expondrá en el titulo de la sociedad
conyugal. ¿Que nos esta diciendo este art? Bueno que por contraer matrimonio salvo estipulación en
contrario se contrae el régimen de sociedad conyugal y que el marido en consecuencia toma la
administración de los bienes de su mujer, ¿que bienes? los bienes propios de su mujer que nosotros
ya hemos podido identificar, además por su parte el art 1752 nos indica que la mujer por si sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, o sea la mujer se mira como un
tercero extraño dentro de la sociedad conyugal, ustedes mismos hicieron la reflexión en sus trabajos
cuando analizándolas desde las distintas perspectivas que se tratan de dar para explicar la
naturaleza jurídica de la sociedad conyugal veían que la mujer en las distintas figuras no tenia
participación alguna dentro de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, ahí tenemos la
norma expresa la mujer no tiene facultad alguna o derecho alguno sobre los bienes sociales vigente
la sociedad conyugal, salvo las excepciones , ¿ que excepciones? el articulo es hoy día el 138 y
corresponde a los casos en que el marido se encuentra sujeto a algún impedimento, dependiendo la
naturaleza del impedimento dependerá los derechos que tenga la mujer respecto de los bines
sociales, de esto modo en consecuencia el marido aparece mas que como un administrador de la
sociedad conyugal, aparece como dueño de los bienes sociales, y en consecuencia esta llamado a
administrar, nótese que en su calidad de administrador no esta llamado a rendir cuentas de su
administración, y ustedes bien saben que ello hace excepción a las reglas generales en materia de
administración de bienes ajenos, ¿ quien no esta llamado a dar cuenta de administración? El dueño
de los bines, y el dueño de los bienes no esta obligado a rendir cuenta de cómo administra sus
propios bienes, lo que nos confirma la noción del legislador de considerar al marido mas que un
administrador un dueño de los bienes sociales, tanto es así que la mujer no puede llevar a su marido

346
a un juicio de cuentas o de rendición de cuentas por su administración y la única alternativa que tiene
lo es pedir en caso d e administración fraudulenta la separación judicial de bienes, en consecuencia
la ley de pleno derecho ha entregado la administración de estos bienes al marido, el marido toma la
administración de los bienes por el solo hecho de contraerse matrimonio y sin que sea necesaria
ninguna estipulación al respecto, no hay ninguna frase sacramental, no hay ningún acto jurídico en
que se indique que la administración pasa al marido, ocurre de pleno derecho, cuestión que podemos
arribar de la lectura del art. 1750 inc primero, y en consecuencia no pueden los esposos en una
capitulación matrimonial alterar esa norma ni tampoco lo pueden hacer los cónyuges, se trata
entonces de una norma de orden publico familiar que es irrenunciable. No puede en consecuencia
una capitulación matrimonial contener una norma en el sentido de indicar que la administración
ordinaria de sociedad conyugal corresponderá a la mujer o a un tercero, ustedes también ya lo
vieron cuando analizaron la sociedad conyugal desde el punto de vista de la sociedad o de la
comunidad.

La administración de la sociedad conyugal por parte del marido durara todo el tiempo en que se
mantenga vigente la sociedad conyugal, a menos que al marido durante la sociedad conyugal le
afectare un impedimento de larga e indefinida duración que conlleve cambiar a un régimen de
administración extraordinario. Por ejemplo porque el marido cae en demencia, sin perjuicio de lo
dicho el legislador ha establecido ciertas limitación a la administración del marido en cuanto este es
responsable de los daños que sufran los bienes que el esta llamado a administrar concurriendo dolo o
culpa en su administración , caso en el cual conforme al art 1771 deberá resarcir estos daños al otro
cónyuge, ustedes debieran vincular este art 1771 con el art 1748 que establece las normas sobre
responsabilidad civil extra contractual, la mujer aparecería en una situación bastante desmejorada en
relación al marido, si bien la mujer hoy en día no participa en la administración de la sociedad
conyugal, precisamente en razón de ello es que el legislador ha establecido ciertas medidas de
protección o de beneficio en favor de ellas, dentro de estas podemos encontrar:

1. En primer lugar podemos encontrar que solo la mujer puede pedir la separación devienes en sede
judicial. Aplicamos el art 155.
2. En segundo lugar la mujer puede renunciar a los gananciales, y con ello se libera de todo tipo de
responsabilidad respecto de las deudas sociales.
3. En tercer lugar la mujer goza del denominado beneficio de emolumento, si la mujer acepta los
gananciales solo responde frente a las deudas sociales hasta el monto de lo que ella haya
recibido por concepto de gananciales, o sea es una forma en que también se limita la
responsabilidad de la mujer, y guarda bastante similitud con el llamado beneficio de inventario.

347
4. En cuarto lugar el legislador permite que sea la mujer la que pueda retirar en primer lugar frente al
marido sus bienes propios y obtener el pago de sus recompensas.
5. En quinto lugar si los bienes sociales no son suficientes para hacer las deducciones recién
indicadas la mujer puede obtener el pago de ellas en los bienes propios del marido, ya sea que de
común acuerdo los elija o lo haga el liquidador de la sociedad conyugal.
6. El legislador presume que son bienes sociales todos aquellos que existan en poder de los
cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal.
7. En séptimo lugar ene l mismo sentido la ley presume que es un bien social todo aquel que hay
sido adquirido a titulo oneroso ya sea o mas bien después de disuelta la sociedad conyugal y
hasta el momento de su liquidación, a si mismo el legislador confiere a la mujer un privilegio de
cuarta clase para hacer efectiva la responsabilidad del marido respecto de sus bienes propios y
por los gananciales que le correspondan. Finalmente la mujer al renunciar a los gananciales
excluye al marido de su patrimonio reservado.

Si se dan cuenta y en razón de esta enumeración dado que no es menor, algunos autores han dicho
que no es tal la situación desmejorada con que se presenta a la mujer en la sociedad conyugal,
porque si bien se encentra inhibida de administrar goza de muchos mas beneficios que aquellos que
tendría como socia o comunera en una sociedad, y en consecuencia una doctrina minoritaria dice que
no es tal la situación desmejorada de la mujer, me parece que el punto sigue siendo ¿ por que se le
otorga la administración al marido y por que no se puede delegar tan sencillamente como se hace en
otras materias? en un pacto entre los cónyuges en determinar cual de los dos es el llamado
administrar la sociedad conyuga, pudiendo serlo uno de ellos o de forma conjunta y que en silencio
de los cónyuges la ley supliera y le entrega la administración al marido, quizás un cambio tan básico
como este nos pondría al régimen de sociedad conyugal en una situación bastante distinta a todo
aquellos que se ha dicho al respecto, sin perjuicio que quedan cuestiones que debieran abordarse
como por ejemplo que pasa con el patrimonio reservado, si al mujer es administradora de la sociedad
conyugal ¿ va existir un patrimonio reservado para la mujer o se pasa para el marido ahora? Por lo
tanto habría que hacer una modificación que fuese armónica con las distintas peculiaridades que
presenta el régimen de la sociedad conyugal, pero pareciera ser que no es una solución que sea
ajena a nuestro ordenamiento jurídico nosotros vamos a ver que en razón de la ley de filiación
precisamente lo que se hizo fue dar lugar a distintos pactos que celebran los padres a fin d e
determinar a quien le corresponde la patria potestad a quien le corresponde la tuición de los hijos ¿ la
pregunta es bueno por que ello no podría ocurrir bajo el régimen de sociedad conyugal? Es una
interrogante que uno puede dejar planteada, yo creo que la gran critica que se da hoy día se puede
hacer porque la ley designa al marido por sobre la mujer, ¿quien dice que el varón es mejor
administrador que la mujer? Puede ser lo contrario por que no da esa posibilidad, mas aun cuando

348
sabemos que s el régimen que mayormente existe como régimen en nuestro país, hoy día pasa con
creces el 70% o el 80 % como régimen matrimonial vigente, entonces no es una cuestión menor
preguntarnos por estas cosas.

Bien ¿cuales son las facultades que tiene el marido respecto de la administración de la sociedad
conyugal?
Vamos a tener que distinguir, entre los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, ¿debemos
hacer alguna reflexión respecto de los bienes propios del marido? No, porque el marido es dueño de
sus propios bienes, y en la medida que el logra acreditar que ese bien pertenece a su haber propio
tiene plenas facultades de administración como cualquier titular de un derecho real de dominio sobre
esos bienes. Que debe hacer el es acreditar que ese bien pertenece a su haber propio, por lo tanto
las facultades se estudian desde el punto de vista de los bienes sociales en que la ley hace operar
una confusión entre patrimonios y respecto de los bienes propios de la mujer.
Vamos a ver que respecto de los bienes sociales en primer termino el legislador establece un
catalogo de actos para los cuales el marido requiere autorización de su mujer, eso nos lleva a hacer
un estudio pormenorizado de art 1749.

En primer lugar art 1749 inc. 3 El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización
de ésta.

Primer grupo de actos. ¿Que actos jurídicos comprende?, enajenar, gravar, prometer enajenar,
prometer gravar. Enajenar hacer ajeno una cosa, esta tomado en sentido restringido porque a
continuación dice gravar, ustedes saben que enajenar en sentido amplio constituye hacer ajeno una
cosa así como la constitución de gravámenes en algo que nos pertenece, el legislador distingue y
dice enajenar hacer ajeno una cosas, como la constitución de gravámenes o sea una hipoteca, una
servidumbre un usufructo o cualquier otro derecho real que signifique una limitación al derecho real
de dominio, así como también prometer enajenar o prometer gravar, o sea se esta refiriendo al
contrato de promesa cuyo objeto sea enajenar, el contrato prometido seria entonces por ejemplo el
contrato de compra venta o se prometa gravar el contrato prometido seria por ejemplo el contrato de
hipoteca, el legislador en consecuencia nos indica que el marido no puede realizar alguno de estos
actos sobre los bienes raíces sociales y los derechos hereditarios de la mujer, nótese que la
prohibición de celebrar promesas para enajenar o gravar estos bienes es incorporada en la ley
18.802, y ello por cuanto e el año 1952 se incorpora la limitación que impedía al marido enajenar o
gravar alguno de estos bienes , pero no impedía celebrar el contrato de promesa, entonces el marido
celebraba un contrato de promesa y como no lo cumplía era demandado y en consecuencia procedía

349
a cumplirse el contrato de promesa forzadamente, y así se burlaba la autorización de la mujer , por
ello entonces tuvo que ampliar estos actos incluyendo al contrato de promesa. Además ustedes se
dan cuenta se trata de actos jurídicos voluntarios, eso quiere decir que se excluyen aquellas
enajenaciones o aquellos gravámenes que se constituyen en razón de una orden judicial, por ejemplo
cuando en una juicio ejecutivo se embargan los bienes del deudor el marido, un bien raíz y este es
subastado en publica subasta, ¿se requería autorización de la mujer? No, porque esta cumpliendo
una orden judicial, o en el caso que el marido fuese demandado de alimentos y se constituyera el
derecho de alimentos bajo la forma de un usufructo en un bien social ¿correspondería autorización de
la mujer? No, ustedes debieran vincular todas estas cosas con el pasivo de la sociedad conyugal,
porque claro los que estuvieron en clase la semana pasada podrían decir que injusto ¿porque ocurre
esto en un bien social?, respecto del marido si el usufructo constituye un bien social respecto del
derecho de alimentos del marido, y la respuesta la encontramos en el pasivo de la sociedad conyugal,
cuando distinguimos la obligación de la deuda y la contribución al haber.

¿Que cosas son aquellas respecto de las cuales el marido encuentra limitación? Los bienes raíces
sociales y los derechos hereditarios de la mujer, ¿comprende los bienes muebles sociales? No, en
este inciso no se comprende los bienes muebles de carácter social. Por lo tanto los bienes muebles
sociales son administrados libremente por el marido, no requieren autorización de la mujer, aun
cuando hoy en día sabemos que hay bienes muebles que pueden tener un valor superior a un bien
raíz. La única limitación que vamos a encontrar respecto de los bienes muebles es que el marido no
puede enajenarlos a titulo gratuito , si desea enajenar un bien mueble a titulo gratuito requiere
autorización de la mujer a menos que lo donado fuere de poca monta en consideración al haber
social, estoy pensando por ejemplo cuando se hace un regalo de matrimonio eso es una donación
una enajenación a titulo gratuito, pero normalmente los regalos de matrimonio son de poca monta en
consideración a las fuerzas del patrimonio social.

El legislador en consecuencia a comprendido en primer termino a los bienes raíces sociales, o sea
dado que el legislador no distingue comprende los bienes raíces corporales como incorporales,
pensemos en las cuotas que se pueden tener sobre un bien raíz, comprende al inmueble por
naturaleza, adherencia o destinación, pero no comprende a los bienes muebles por anticipación,
cuando decimos la cuota que se tenga sobre un bien raíz nos ponemos en la situación que el marido
o la sociedad conyugal fuere comunera de una cosa que fuere un bien raíz, distinta es la situación
en que el marido fuere socio de una sociedad que a su turno es dueña de un bien raíz, porque los
derecho sociales de una sociedad ¿que naturaleza tienen? Son siempre muebles, no nos
preguntamos cual es la composición del patrimonio de la sociedad, siempre los derechos sociales son
muebles ¿y en consecuencia requeriría la sociedad la autorización de la mujer para enajenar este

350
bien raíz? No, primero por cuanto se trata de un derecho social de carácter mueble, y segundo por
cuanto el dueño no lo es el marido lo es la sociedad conyugal, distinto cuando se es comunero
porque se es condueño es el copropietario e n una cosa junto con otra persona, otro ejemplo ¿que
pasa si el marido deseare adquirir un bien raíz por un mutuo hipotecario, requiere o no autorización
de la mujer? El bien primero se adquiere ingresa a la sociedad conyugal, si uno va leyendo el orden
de las clausulas primero es el contrato de compra venta, primero se inscribe la compra venta como
titulo traslaticio se adquiere el dominio y acto seguido e inmediato se constituye la hipoteca sobre ese
bien raíz, por lo tanto efectivamente se requiere autorización de la mujer porque ese bien raíz que se
adquiere a titulo oneroso es un bien raíz de carácter social, y por eso los bancos van a exigirles a
ustedes que concurra la mujer autorizando al marido para constituir la hipoteca no es para autorizar la
compra sino que es para autorizar la hipoteca que se va a constituir sobre ese bien raíz.
En cuanto al derecho real de herencia, el marido no puede enajenar ni gravar, ni prometer enajenar ni
prometer gravar el derecho real de herencia de la mujer , ¿ que naturaleza jurídica tiene el derecho
real de herencia, que cosa es el derecho real de herencia? El derecho real de herencia es una
universalidad jurídica, y por lo tanto tiene un continente distinto de su contenido y conforme a lo
señalado por la jurisprudencia de forma reiterada la naturaleza jurídica del derecho real de herencia
es de carácter mueble por lo tanto vemos como el legislador le da un trato especial al derecho real de
herencia que siendo un bien mueble, no estaría sujeto a ningún tipo de restricción respecto de la
administración que de el pudiera hacer el marido. Precisamente en el año 1989 es que se incorpora a
este bien al derecho real de herencia dentro de aquellas cosas respecto d e las cuales el marido
requiere la autorización de la mujer para celebrar determinados actos y contratos, y ello porque
ustedes ya bien saben será al momento de la partición de la herencia en que el derecho real se va a
adjudicar en una bien determinado y ahí ya veremos si se trata de un bien raíz o de un bien mueble.

¿Que ocurre si el marido actuare sin la autorización de la mujer?

Bien podría ocurrir que a pesar de la exigencia legal el marido actuare sin la autorización que exige el
legislador, en este caso el acto adolece de un vicio de nulidad relativa art 1757.
Por cuantos e esta frente a una formalidad de carácter habilitante cuales la autorización de la mujer,
que se ha establecido en relación al estado o capacidad de las partes, que claro que si el acto lo
celebra un varón soltero no requiere ninguna autorización, si lo celebra el marido casado en otro
régimen matrimonial tampoco requiere autorización alguna, por ello entonces la sanción será la
nulidad relativa del acto o contrato ¿Quién puede alegar la nulidad relativa? Solo aquellos en cuyo
interés lo ha establecido la ley, o sea la mujer o sus herederos, no puede alegarla el marido ni sus
herederos, por que no esta establecido en beneficio de ellos, el plazo para alegar la nulidad relativa
es de 4 años, que se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la
incapacidad de la muer o sus herederos, pero como al legislador le interesa que los derechos se

351
consoliden en el tiempo estable ce que en ningún caso podrá pedirse la nulidad pasado 10 años
desde la celebración de acto o contrato, volvemos a ver que el plazo de 10 años es el establecido por
el legislador en distintas situaciones a fin de consolidar los derechos en nuestro ordenamiento
jurídico.

En segundo lugar art 1749 inc 4 en su primera parte, Solo en su primer a parte No podrá tampoco,
sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del
artículo 1735,

No puede sin dicha autorización disponer entre vivos a titulo gratuito de los bienes sociales, ¿puede
donar una casa? No, ya estaba comprendido en el número anterior porque la donación es un titulo
traslaticio de dominio que debe reflejarse el acto de enajenación, ¿puede donar un bien mueble? Y la
respuesta a priori es no, y la regla general es no, porque dice el legislador, no podrá tampoco sin
dicha autorización disponer entre vivos a titulo gratuito de los bienes sociales mueble e inmuebles a
menos en el caso dela rt 1735 que precisamente es aquel que permite la donación de bienes muebles
sociales que sean d e poca monta en consideración al haber de la sociedad conyugal. Cualquiera de
estos actos lo puede hacer si cuenta con la autorización de la mujer, ¿ que ocurre si el marido realiza
el acto sin la autorización de la mujer? Nuevamente estamos frente a un caso de nulidad relativa y
aplicamos el art 1757.

En tercer lugar el art 1749 inc 4 en su segunda parte ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.

Estamos respecto otro acto en el cual el marido encuentra la limitación de contar con la autorización
de su mujer, no puede sin autorización d e la mujer dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales urbanos por mas de 5 años y rustico por mas de 8 años incluido las prorrogas
que se hubieren pactado.
Primero se trata de bienes raíces sociales.
Segundo hemos de distinguir si es urbano o rustico o rural, para este efecto se usa como criterio lo
establecido en los respectivos planes reguladores de las distintas comunas en cuanto exijan el limite
urbano, todo lo que esta dentro de ese limite es de carácter urbano y todo lo que esta fuera de ese
límite e de carácter rustico o rural, entonces ustedes vana tener que saber cuando estamos frente a
un contrato de arrendamiento de un bien raíz social donde se encuentra ubicado y que categoría
tiene conforma se encentre dentro o fuera del limite urbano. Esta limitación también s e impone al
marido en virtud de la ley 18.802 en particular por cuanto no se incluían con anterioridad las prórroga

352
que podía hacer el marido en alguno de estos actos, por ejemplo el marido pactaba por cuatro años el
arrendamiento de un bien raíz social urbano, no necesitaba autorización de la mujer pero comienza
un pacto de renovación tacita si es que no se daba aviso con una antelación de 30 días a la fecha de
termino del contrato de arredramiento en el sentido de no querer prosperar en el mismo o sea ponerle
termino, o sea este contrato no tenia una duración de 4 años sino una duración de 4, 8, 16, 20 y así
sucesivamente porque había un pacto de renovación tacita se burlaba entonces de esta forma
nuevamente la autorización que debía dar la mujer por ello hoy día se incluyen las prorrogas
pactadas en el contrato tacitas o explicitas se incluyen de modo tal que la única forma en que el
marido puede arrendar un bien raíz social o ceder su tenencia por ejemplo a través de un comodato
sin contar con la autorización de su mujer es enmarcándose dentro de estos plazos 5 años si es un
bien raíz urbano , 8 años bienes raíces rustico incluidas las prorrogas, por lo tanto si el marido en un
bien raíz urbano principalmente los destinados a viviendas celebra un contrato de arrendamiento por
el plazo de 1 año sin renovación ¿ requiere autorización de la mujer? No, ¿si celebra el contrato de
arrendamiento por el mismo periodo con renovación hasta de 3 periodos requiere autorización de la
mujer? No. Porque uno mas 3 4 , hasta otro periodo porque el limite es hasta 5 años, excede los 5
años ahí si requiere autorización de la mujer, el mismo cálculos se pueden hacer respecto de un
predio o bien raíz de carácter rustico. Caución ¿ que ocurre si el marido celebra el contrato d e
arrendamiento o cede la tenencia de estos bienes raíces sociales sin respetar los plazos establecido
en la ley en este caso la sanción ya no es nulidad relativa es inoponibilidad, a la mujer le es
inoponible el contrato en aquella parte que exceda del tiempo establecido en la ley ¿ podría alegar
inoponibilidad la mujer al 3 año? No, ¿Cuándo podrá? En un bien urbano cuando ya excede el 5 año,
y los mismo respecto el bien rustico, el primer día que excede el 8 año es inoponible a la mujer,
aplicamos nuevamente el art 1757 y la inoponibilidad consiste en que la mujer desconoce el contrato
de arrendamiento o el acto en virtud del cual se dio tenencia cuando excede los plazos establecidos
en el. ¿Quién puede alegar inoponibilidad? La mujer o sus herederos.

En cuarto lugar art 1749 inc 5 Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes
propios.

Este es un caso bien particular y que lo vimos cuando estudiamos el pasivo de la sociedad conyugal,
en este casos el marido puede realizar este acto se puede constituir en aval, deudor solidario u
otorgar cualquier otra caución para garantizar obligaciones de terceros, si lo hace sin la autorización d
e la mujer solo obliga a sus bienes propios, ¿por lo tanto cuando resultan obligados los bienes
sociales? Y aquí ya esta confusión d e patrimonios que establece el art 1750 inc 1 se separa, no se
aplica, va a necesitar para obligar los bienes sociales de la autorización de su mujer, por lo tanto no

353
es un problema de validez del acto, es un problema de oponibilidad del acto, a la mujer le resulta
inoponible ese acto por cuanto no se ven obligados los bienes sociales, por ello entonces cuando a
una persona se le pide que concurra como aval, ( el fiador que además es codeudor solidario, o sea
la pero situación en la que uno se puede colocar ) de un tercero y si esta casado el varón en sociedad
conyugal no basta que concurra el sino también su mujer para que se obliguen los bienes sociales,
insisto no es un tema de validez, en este caso es un tema que resultan no vinculados los bienes
sociales, esta norma, esta limitación viene también de la ley 18.802 y obedece a un hecho histórico
en el año 1982 se produce una crisis financiera en nuestro país, básicamente hubo un fuerte periodo
de recesión y se cobraron muchos créditos en que habían avales o fiadores por cuanto los deudores
principales desaparecieron, es otra de las épocas en que en nuestro país debido a su situación
financiera muchas personas se fueron del país, dada la gran crisis que existía económica en ese
instante, y resulto que muchas familias se vieron privadas de sus viviendas de sus casas,
básicamente por obligaciones de terceros, en que el marido había concurrido como aval como fiador
o codeudor de obligaciones solidarias respecto de un tercero, y la mujer no tenia idea de esta
situación, por ello entonces se estableció esta limitación en cuanto que para vincular los bienes
sociales se requiere de la autorización de la mujer. Lo mas normal es que un banco no va aceptar
que el marido se constituya sin la autorización de la mujer como aval o codeudor solidario porque
tiene perfectamente claro el banco que probablemente todo el patrimonio que ellos han logrado
adquirir es de carácter social, si el varón hubiese tenido un gran patrimonio antes de casarse lo mas
probables es que se hayan casado con el régimen de separación de bienes, por lo tanto, o si ustedes
fueran el acreedor que esta pidiendo esta garantía yo creo que ninguno de ustedes aceptaría que
solo el marido vincular sus bienes propios, es bastante débil la situación que hay pero es un caso
bastante particular en que el marido puede hacerlo vincular los bienes propios, pero insisto
nuevamente tienen que saber que bienes conforman el haber propio d e cada cónyuge.

En quinto lugar situación de la mujer que es socia de una sociedad civil o comercial que se casa bajo
el régimen de sociedad conyugal art 1749 inc 2 Como administrador de la sociedad conyugal, el
marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se
casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

Una mujer antes de contraer matrimonio constituye una sociedad civil o comercial tiene sus derechos
sociales y contrae matrimonio y quien administra esos derechos sociales? El marido, los derechos
sociales tiene naturaleza mueble, ¿a que haber van los bienes muebles que se aportan al
matrimonio? Al haber social relativo y genera un derecho de recompensa a favor del cónyuge
aportante, la mujer es socia de una sociedad y el marido pasa a administrar, a menos que se trate del
art 150, el legislador nos obliga hacer un distingo, distinguir si la mujer desempeña o no

354
efectivamente una actividad económica propia a través de estos derechos sociales, hoy día en menor
medida debiera darse porque existe la empresa individual de responsabilidad limitada 5 años tiene la
empresa de responsabilidad limitada. Pero antes ustedes bien saben que muchas personas
constituían sociedades en que participaba un tercero prestando el nombre, todas las sociedades de
responsabilidad limitada para no afectar el patrimonio de otro de forma minoritaria, pero que era la
forma que tenían las personas de limitar su responsabilidad patrimonial en el desempeño y desarrollo
de otras actividades económicas, hoy día debiera darse en menor medida porque esa misma persona
podría recurrir a la empresa individual de responsabilidad limitada, pero bien podríamos encontrarnos
en casos en que aparece la mujer como titular de derechos sociales en que ella presto el nombre, o
sea no ejerce una actividad económica a través de estos derechos sociales, en este caso aplicamos
la regla general contenida en el art 1749 inc 2, toma la administración de estos derechos sociales el
marido, pobre socio, quien tenia a la mujer en vista y termino la mujer casándose en sociedad
conyugal y ahora se encuentra con que administra los derechos sociales es el marido, ojo pero si la
mujer desempeña una actividad económica a través de un derecho social aplicamos el art 150
entonces la mujer va administrar de forma separada estos derechos sociales por cuanto vana
conformar su patrimonio reservado. Esa es la gran diferencia, no es menor, y por ello la mujer tendrá
que acreditar que ella a través de esos derechos sociales esta desarrollando una actividad económica
o sea no presto el nombre es un socio activo dentro de esa sociedad, ello se entiende por cuanto el
legislador nos dice que la mujer debe desarrollar una actividad económica separada del marido bien
puede hacerlo mediante un derecho social, y por ello entonces en este caso estos derechos sociales
no van a ingresar al haber absoluto sino que van a ingresar inmediatamente al patrimonio reservado,
nótese que esto va a ser en el momento en que se contrae matrimonio, pero si la mujer tuviese
dividendos utilidades que obtuviere de esta sociedad devengados antes del matrimonio los
dividendos o utilidades que son en dinero son bienes muebles aportados al matrimonio por lo tanto va
ingresar al haber social relativo, entonces todos aquellos que se devenguen durante el matrimonio
van a ir aumentando su patrimonio reservado, es una regla de excepción porque estos derechos
sociales debieron haber ingresado a la sociedad conyugal y ser administrados por el marido, pero
también el legislador entiende que hay un tema de afectio societatis que se representa especialmente
cuando la mujer esta ejerciendo su actividad económica a través de esta sociedad que no puede
dejar de respetar y por ello entonces se aplica el art 150 dice sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 150 que trata del patrimonio reservado.

Finalmente el último caso, el marido requiere de autorización de su mujer y es mas dice el

consentimiento d e su mujer para aceptar o repudiar una asignación que se le ah deferido a ella.

Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

355
Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán
aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los
dos últimos incisos del Artículo 1749.
Entonces si a la mujer se le difiere una asignación el marido es el llamado a aceptarlo o repudiarla,
estamos hablando de un mujer plenamente capaz recuerden ¿pero por que es le dice marido quien
esta llamado a aceptarla o repudiarla? Porque se le difiere el derecho real de herencia y este e s un
bien mueble que se adquiere a titulo gratuito e ingresa al haber social de la sociedad conyugal,
¿cuando vamos a poder decir que ese bien ingresa al haber propio? Cuando ese derecho real de
herencia sea liquidado y adjudicado en la partición d e bienes determinados y este bien fuese un bien
raíz, el art 1225 exige que la mujer consienta para aceptar o repudiar la asignación que se le ha
deferido a ella, este inciso se agrego en virtud de la ley de filiación el año 1998 porque en razón de la
ley 18.802 había sido derogado y era uno de los actos que la mujer podía realizar de forma
autónoma, pero para el año 1998 vuelve a incorporarse este inciso pero ahora se requiere que la
mujer autorice o consienta para que su marido pueda aceptar o repudiar la herencia, aun llama la
atención no desde el punto de vista del funcionamiento interno de la sociedad conyugal porque
parece lógico ya hemos explicado la naturaleza jurídica del derecho real de herencia, nos llama la
atención porque la mujer es plenamente capaz , entonces uno se pregunta por que no es ella la
llamada a dar esta aceptación o repudiación.
Si se de dan cuentan entonces hemos hecho un catalogo de actos que tienen que sabérselos de
memoria!! Si? :S, en que el legislador requiere la autorización d e la mujer, son actos en los cuales si
el marido llega a realizarlos sin la autorización de la mujer el acto va adolecer de nulidad relativa o la
sanción ser ala inoponibilidad según lo estudiado.
¿Como es la autorización?: la autorización se encuentra regulada en el mismo art 1749 en sus
inciso 7 y 8.
Art 1749 inc 7 La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el
juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

356
La autorización de la mujer debe ser siempre especifica , es decir se debe referir de forma precisa al
acto o contrato que viene en autorizar para que el marido pueda celebrarlo, no basta una
autorización genérica, “ vengo a autorizar a mi marido para que celebra actos y contratos sobre
bienes sociales” No, “ vengo a autorizar a mi marido para celebrar un contrato de venta respecto de
un bien raíz, y lo especificamos con su ubicación y con su inscripción en el registro de propiedad a
cargo del conservador de bienes raíces” por lo tanto en primer lugar autorización de carácter
especifica, que hoy día el legislador nos diga en forma expresa viene a zanjar la discusión en doctrina
por cuanto hasta antes de esta modificación por algún sector se permitían autorizaciones de carácter
genéricas, esta autorización especifica debe otorgarse por escrito, o sea no hay autorizaciones
verbales, la autorización en consecuencia es siempre solemne, y en el caso en que el acto o contrato
que esta autorizando así lo requiriere esta autorización ha de ser incluso por escritura publica, por
que ustedes bien ya saben que cuando estamos frente a un acto jurídico solemne la única forma de
manifestar la voluntad es observando la solemnidad y por ello entonces cuando la mujer autoriza al
marido para celebrar un contrato sobre un bien raíz, la autorización debe entonces constar en una
escritura publica.
Una segunda forma es que la mujer concurra , mas bien dice que intervenga de forma expresa y
directa de cualquier modo en el acto o contrato cuya autorización se requiere, en este caso la mujer
participa en el acto o contrato, por ejemplo porque en la escritura de venta comparecen como
vendedores el marido y la mujer, ustedes dirán ah pero la mujer no administra la sociedad conyugal,
pero esta compareciendo porque esta autorizando y la forma de autorizar fue porque ella intervino de
forma expresa y directa a la celebración del acto en que se exigía su autorización, ¿tendría esta
finalidad la mujer que comparece como un testigo en la celebración de un contrato de compra venta?
No porque lo que hace el testigo es un tercero de carácter presencial, este testigo presencial va a
declarar que esta persona le vendió un bien raíz y que al contado le pago al vendedor, entonces va
declarar las cosas que han ocurrido bajo sus sentidos ¿participa en forma directa y expresa la mujer
en este caso como testigo? No, porque ella solamente va a declarar va dar cuenta de lo que ocurrió
ella no participo del acto, entonces si la mujer compareciera como testigo no hay autorización, ¿ y
que pasa? Ese acto adolece de un vicio de nulidad relativa, por lo tanto podría ser declarado ineficaz
en cualquier momento por cuanto no se han observado formalidades, o bien podría ocurrir si la mujer
comparezca dentro de una de las clausulas del contrato, en que la mujer derechamente es
individualizada y la mujer viene a decir que autoriza la celebración de determinado acto en el cual ella
esta participando con su voluntad, se dan cuenta no hay una sola forma hay distintas formas siempre
que la mujer este participando en este acto o contrato, siempre que manifieste su voluntad, en el
sentido de permitir que ese acto o contrato se puede realizar.
En tercer lugar la autorización se puede dar por medio de mandato, en este caso la mujer podría
conferir mandato a un tercero, mandato que debe ser especial o sea especifico porque la

357
especialidad en un mandato se refiere a su especificidad, y que sea un mandato solemne porque
siempre ha de contar por escrito e incluso por escritura publica si así lo requiere la naturaleza del acto
o contrato en que viene a autorizar su celebración, por ejemplo que la mujer confiere un mandato a su
marido para que arriende un bien raíz , mandato solemne que ha de constar por escrito ( no por
escritura publica, porque el contrato de arrendamiento no exige escritura publica) cuando celebramos
contrato de arrendamiento por escritura publica es para un efecto de oponibilidad del contrato en el
caso en que el arrendatario vendiera sus derechos sobre el bien raíz arrendado, y si quisiera autorizar
que se celebre un contrato de compra venta respecto de ese bien raíz, entonces el mandato tiene que
ser solemne pero la solemnidad es una escritura publica, o sea el mandato es siempre solemne en
este caso, hay otros casos en que el mandato por regla general es siempre consensual, salvo las
excepciones que las encontramos aquí.
Se señala por la doctrina que resulta poco útil que la mujer le de mandato al marido, porque si la
mujer le esta dando el mandato al marido seria más fácil que sencillamente lo autorizara de forma
especifica y por escrito o por escritura publica conforme lo señala la primera parte del inciso 7 del art
1749.
Esta autorización se debe dar de forma anterior o coetánea a la celebración del acto o contrato en
que se requiere su autorización.
 Si se da de forma posterior ¿que lo que es jurídicamente? El marido vendió hoy día el bien raíz
social y la mujer autorizo 3 meses después ¿es una autorización jurídicamente, que es lo que es?
Es una ratificación y por lo tanto se debe cumplir con todos los requisitos propios de la ratificación,
recuerden que la nulidad relativa se diferencia de la nulidad absoluta, porque la primera permite
ser ratificada, en este casos la mujer estaría ratificando este acto que adolece de un vicio de
nulidad, ¿ustedes entonces podrían objetar esa ratificación llamada autorización dada con
posterioridad? No, porque si cumple los requisitos propios de la ratificación se ha saneado el vicio
del que adolecía el acto o contrato.
 Ahora bien la mujer bien puede por distintas circunstancias o negarse dar esta autorización o
encontrarse impedida de dar esta autorización, por ejemplo sencillamente a la mujer le parece
que este no es un buen negocio y se niega, o bien la mujer se encentra enferma y se encuentra
imposibilitada de dar esta autorización, vamos a tener que distinguir todos aquellos cados en que
la mujer se negare injustificadamente a autorizar al marido, y todos aquellos caso en que la mujer
se encuentra impedida de autorizar a su marido.
11-09-08
Negativa de la mujer a dar su autorización.-
La clase pasada veíamos que el marido para realizar determinados actos o contratos requería de la
autorización de la mujer respecto de los bines sociales, y veíamos que la mujer bien podía negarse a
dar su autorización, ante lo cual distinguimos:

358
1.- Cuando la mujer se niega de forma injustificada a autorizar al marido, y
2.- Aquellos casos en que la mujer se encuentra incapacitada de dar esta autorización

1.- Caso en que la mujer se niega de forma injustificada a autorizar al marido.-

En este primer caso si el marido quisiere realizar alguno de los actos que hemos mencionado
y la mujer se niega a ello sin causa justificada el marido puede recurrir a la justicia para que ésta en
subsidio conceda esta autorización.
Anotemos ya que aquí existe una diferencia fundamental si esta negativa se hubiere dado por
la mujer respecto de actos que se quisieran celebrar en sus bienes propios, por cuanto en este caso,
existe una facultad omnímoda de la mujer y no se puede recurrir a la justicia ante su negativa.
En el caso que estamos estudiando (reiteramos que se trata de los bines sociales) el juez ha
de resolver con conocimiento de causa y con citación de la mujer, de modo que ésta pueda
manifestar los fundamentos de su negativa.
Así las cosas, corresponde al marido probar que el acto que se pretende celebrar es útil y
conveniente para la sociedad conyugal.
El juez ha de resolver fundadamente esta petición, debiendo ponderar los antecedentes que
justifican la realización del acto con aquellos dados por la mujer para fundar su negativa.
Si el acto ante el cual se negare la mujer fuera una donación de bienes sociales, en este caso
su negativa no puede ser suplida por el juez.

2.- Casos en que la mujer se encuentra impedida de otorgar esta autorización.-

En este sentido es el art. 1749 en su inc. final el que proporciona como ejemplo de
impedimento la minoría de edad, la demencia, la ausencia real o aparente, u otro impedimento. ¿Qué
otro impedimento? Podría ser el caso en que la mujer se encontrara enferma.
Art. 1749 inc. final: “La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el
juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá
asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá
suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales”.

Si el hecho que afecta a la mujer lo fuere la minoría de edad, el marido ha de acreditar esta
única circunstancia sin que sea necesario acreditar otra.
En las otras situaciones el marido deberá acreditar el impedimento y además que el acto
resulta conveniente para los intereses sociales. O dicho de otra forma, que la no celebración del acto
causará perjuicio a la sociedad conyugal.

359
 La mujer, sin perjuicio todo lo que ya hemos señalado, puede directamente realizar
determinados actos aunque no administre la sociedad conyugal:
1.- Por cuanto la mujer administra su patrimonio reservado
2.- Por cuanto administra los patrimonios separados de los artículos 166 y 167 CC.
3.- La mujer por sí puede testar y legar bienes sociales. Ello por aplicación del art. 1743
Art. 1743. “Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre
que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador;
pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador”.

4.- Bajo cierta reglamentación particular, por ejemplo en el caso de adquirir viviendas sociales, la
mujer es considerada como separada de bienes al efecto de poder celebrar el contrato de
compraventa y de hipoteca.
5.- La mujer puede comprar al fiado bienes para el consumo ordinario de la familia conforme al art.
137 inc. 2do C
6.- Ante un impedimento de carácter temporal del marido, la mujer con autorización de la justicia,
puede administrar de forma especial la sociedad conyugal.

Facultades administrativas del marido en los bienes propios de la mujer.-

Ya sabemos que aún cuando la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es
plenamente capaz se encuentra privada de la administración de sus bienes propios, bienes que no
han ingresado al haber social y que por cuanto no debiera ser administrado por el marido. No
obstante ello, el legislador le ha dado la administración de estos bienes al marido. Y se ha dado por
fundamento el hecho que, si bien estas cosas no ingresan al haber social, sí ingresan a éste los frutos
de estas cosas, y por ello se le confiere al marido la administración de estos bienes.
Así entonces, el marido como jefe de la sociedad conyugal, tiene un verdadero poder de
representación, por cuanto el poder de administración del cual goza es amplio y se extiende tanto a
los actos judiciales como extrajudiciales.
El marido tiene plenas facultades de administración y sólo de forma excepcional requiere de la
autorización de la mujer.
Nótese que la mujer es plenamente capaz para comparecer en juicio respecto de los bienes
que administra de forma separada, pero no lo puede hacer respecto de sus bienes propios. Así
entonces, si un tercero desea demandar en relación a un bien propio de la mujer, deberá dirigirse en
contra del marido, por cuanto es él quien está llamado a ejercer la administración (art. 1754 CC).
Art. 1754. “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.

360
 La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada
de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138
bis”.
¿Quién administra los bienes de la mujer? El legislador dice que es el marido quien administra sus
bienes. Y por ello entonces, si el tercero desea demandar respecto de un bien propio de la mujer
deberá dirigirse en contra del marido, porque a él le ha conferido la ley el poder de administración.

 Actos de plena administración del marido sobre los bienes propios de la mujer.-
1.- Actos de mera administración. Ello comprende los actos de conservación, explotación,
aprovechamiento y reparación de los bienes, así como interrumpir la prescripción y el ejercicio de las
acciones reivindicatorias y posesorias en su caso.
2.- Respecto de los bienes muebles puede enajenarlos, grabarlos, arrendarlos, ceder su tenencia sin
limitaciones.
3.- Respecto de los bienes raíces puede arrendarlos o ceder su tenencia sin limitación alguna hasta
un plazo de 5 años, si es un bien urbano, u 8 años si es un bien rústico, incluidas las prorrogas.
4.- Puede percibir válidamente todo lo que se le adeude a la mujer (art. 1579 CC), cobrar las deudas,
intereses y rentas, contratar seguros, entre otros actos.
Art. 1579. “Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los
albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por
sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o madres que
ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o
establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las
demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello”.
 Actos para los cuales el marido requiere la autorización de su mujer.-
1.- Para enajenar o grabar los bienes raíces de la mujer (art. 1754 inc. 1ero)
Art. 1754. “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad”.
Hoy el art. 1754 en su inc. 1ero sólo exige la autorización de la mujer. Hasta antes de la ley 18802
además se exigía autorización judicial con conocimiento de causa.

361
¿De que forma puede la mujer dar su voluntad, su autorización? Nos lo indica el art. 1754 en su inc.
2do y aplicamos lo que estudiamos en relación al art. 1749 (ese inc. es idéntico al inc. 7mo del art.
1749 del CC).
Art. 1754 inc. 2do: La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso,
por medio de mandato especial que conste de escritura pública.
Art. 1749 inc. 7mo: “La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso”.
La diferencia vamos a encontrarla en el hecho que sólo puede recurrir el marido ante la justicia
en los casos en que ésta (mujer) se encuentra imposibilitada de dar su autorización. Si se niega, el
marido no puede recurrir ante la justicia por cuanto se trata de una facultad omnímoda de la mujer.
Nos remitimos a lo ya visto respecto a los sentidos y alcances de la palabra enajenar y grabar,
y lo mismo respecto del alcance de la expresión bienes raíces.
Sanción ante la omisión: Art. 1757 del CC
Art. 1757.”Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.

El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o

desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato”.
Conforme al art. 1757 del CC entonces, la sanción lo será la nulidad relativa del acto o
contrato. Nulidad que podrá invocar la mujer o sus herederos dentro del cuadrienio contado desde la
disolución de la sociedad conyugal o desde que haya cesado la incapacidad de la mujer o sus
herederos, pero en ningún caso transcurridos que sean 10 años desde la celebración del acto o
contrato.
En este punto hay que destacar una doctrina de carácter minoritaria. Para Rodríguez Grez la
sanción lo sería la inexistencia o la inoponibilidad del acto o contrato a la mujer. Ante estas 2
posibilidades este profesor se inclina ante la primera, y ello por cuanto el art. 1754 en su inc. 1ero
exige la voluntad de la mujer, y por ello señala que la voluntad de la mujer equivale al consentimiento
que ella debe prestar, lo que no es en caso alguno una formalidad habilitante, sino que un elemento

362
de la esencia del acto o contrato. Ello por cuanto el marido no es dueño ni mandatario de la mujer
respecto de estos bienes raíces propios de ella.
Bajo ese entendido, indica que si la mujer no concurre con su voluntad a la celebración del
acto o contrato, éste acto o contrato carece de consentimiento, por cuanto la voluntad de la mujer es
necesaria para completar la voluntad del marido.
Así entonces, para poder celebrar ese acto o contrato ha de concurrir tanto la voluntad del
marido como la voluntad de la mujer. Dice que por esta razón, en consecuencia, hay una diferencia
entre el art. 1754 y el art. 1749 por cuanto éste último lo que pide es la autorización de la mujer, la
autorización sí sería una formalidad habilitante establecida por la ley en consideración al estado o
capacidad de las partes cuya sanción lo sería la nulidad relativa, pero que el art. 1754 exige la
voluntad de la mujer y en consecuencia, se trata ahora de un requisito de existencia del acto o
contrato y su omisión supondría la sanción de inexistencia respecto del acto jurídico.
Finalmente señala que cuando el art. 1757 del CC indica que los actos ejecutados sin los
requisitos prescritos, entre otros el art. 1754 parte del supuesto que la mujer ha dado su voluntad,
pero que a pesar de ello no se ha observado otra formalidad o requisitos del acto o contrato. La
profesora insiste que es una posición minoritaria, la doctrina y la jurisprudencia aplican el art. 1757
para el caso de que la mujer no de su voluntad para celebrar el acto contrato, pero cabe de tenerla
presente por cuanto resulta mucho más conveniente para la mujer, dada las características propias
que tiene la sanción de la inexistencia.

2.- Enajenación o gravamen de los bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado
a restituir a la mujer en especie (art. 1755 del CC)
Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado
a restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando
la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
Por la ubicación de este art. debemos entender que se trata de aquellos bienes muebles que no
ingresan al patrimonio social ¿Cuál? Por ejemplo aquellos que hubieren sido excluidos en virtud de
una capitulación matrimonial. (art. 1725 Nº 4 inc. 2do del CC)
Para poder celebrar estos actos el marido requiere del consentimiento de su mujer, el que en
caso de imposibilidad puede ser suplido por el juez.

Sanción ante la omisión: Nulidad relativa por aplicación del art. 1757 del CC sin perjuicio de la opinión
minoritaria de Rodríguez Grez al respecto.

363
3.- El marido no puede dar en arrendamiento ni ceder la tenencia de los bienes raíces urbanos
por más de 5 años, ni de los bienes raíces rústicos por más de 8 años incluidas las prorrogas
(art. 1756 CC).
Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los
predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

Nótese que en este caso aplicamos el inc. 7mo y 8vo del art. 1749, ello significa que aquí el marido
puede recurrir ante la justicia ante la negativa injustificada de la mujer o imposibilidad de obtener su
consentimiento,

Sanción ante la omisión: El art. 1757 en su inc. 1ero nos indica que es la inoponibilidad del acto o
contrato por el tiempo que exceda los plazos dados en la ley (se aplica lo mismo que vimos para los
bienes sociales).

4.- Partición provocada por el marido respecto de los bienes en que la mujer puede ser
comunera (art. 1322 del CC).
Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de
la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte
sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que
tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
O sea, si el marido quiere provocar la partición de los bines en que la mujer es comunera debe contar
con su autorización, y en el caso de encontrarse impedida por minoría de edad o imposibilitada para
darlo podrá recurrir a la justicia en subsidio.
En consecuencia el marido no puede provocar, por regla general la partición de estos bienes
en contra de la voluntad de su mujer. En todo caso esta voluntad de la mujer no se requiere si quien
inicia o provoca la partición de los bienes lo es otro de los comuneros.
¿Qué ocurre si el marido no cuenta con la autorización de la mujer y provoca la partición? En
este caso el marido va a generar un acto judicialmente nulo y en consecuencia van a resultar
aplicables las normas propias de la nulidad procesal.

- Nombramiento de partidor (art. 1326 del CC).-

364
Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le
representará en la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la
curaduría de bienes.
O sea, el marido tampoco puede nombrar partidor si es que no cuenta con la autorización de
su mujer y podrá recurrir a la justicia en subsidio en aquellos casos en que ésta se encontrare
imposibilitada.
Si el marido provocara el nombramiento del partidor sin el consentimiento de la mujer el acto
adolece de un vicio de nulidad relativa.
Nuevamente, si es otro de los comuneros quien pide el nombramiento del partidor, en este
caso esta petición arrastra a la mujer y no se requiere de su voluntad.

Facultades de la mujer respecto de sus bienes propios.-

Art. 1754 inc. Final: La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis”.
Por lo tanto, el art. 1754, en su inc. final nos indica que la mujer no tiene facultades respecto
de sus bienes que sean administrados por el marido. Esa es la regla general, la mujer no tiene
facultades sobre sus bienes propios por cuanto son administrados por el marido. Pero dice la misma
disposición que ello es sin perjuicio de lo establecido en los arts. 138 y 138 bis.
Las excepciones a que hace relación el legislador son aquellas que dicen rlugar con: la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal, con la administración especial de la sociedad
conyugal, y con la situación en que le marido injustificadamente se niega a celebrar un acto o contrato
en un bien propio de la mujer.
Es en el año 1994 en virtud de la ley 19335 que el legislador incorpora el art. 138 bis, en virtud del
cual se dan facultades a la mujer para que, ante la negativa injustificada de su marido para celebrar
actos respecto de sus bienes propios puede concurrir ante la justicia a fin que la autorice a celebrar
dichos actos (art. 138 bis del CC)
Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa
audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del

365
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del
acto.
O sea, hemos dicho que el marido tiene la administración de los bienes propios de la mujer,
pero el legislador ha otorgado una facultad a ésta en los casos en que el marido injustificadamente se
negare a celebrar un acto o contrato que a la mujer le interesa sobre sus bienes propios. A esta
situación se esta refiriendo el art. 138 bis y permite que ésta concurra a la justicia para que éste con
conocimiento de causa la autorice para celebrar el acto o contrato.
Si la autoriza la justicia a celebrarlo, la mujer sólo obliga a sus bienes propios y a sus
patrimonios separados de los arts. 150, 166 y 167 del CC, y sólo excepcionalmente obligará a los
bienes del marido o sociales, en la medida del beneficio que hubieren reportado de la celebración del
acto o contrato.
Hoy día entonces la mujer tiene una herramienta legal para que el marido celebre los actos o
contratos respecto de los bienes propios que a ella le interesa para que celebre determinados actos o
contratos. Si lo requiere entonces ella podrá recurrir ante la justicia.

Sanción: Si recordamos estamos en el estudio del art. 1754 en su inc. final del CC, norma que hasta
el año 1994 era de carácter prohibitivo, la mujer no podía celebrar actos y contratos respecto de los
bienes propios sin que se reconociera ninguna excepción. Por ello la sanción era la nulidad absoluta
del acto o contrato que celebraba la mujer. Hoy día con la nueva redacción del art. 1754 inc. Final, en
particular con la incorporación de la referencia al art. 138 bis del CC vemos que la mujer sin ejercer la
administración especial ni la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, puede celebrar
actos o contratos respecto de sus propios bienes propios debiendo contar con la autorización de la
justicia ante la negativa injustificada de su marido. Por ello, en consecuencia, la naturaleza de esta
disposición ha variado, ya no se trata norma prohibitiva, sino que de una norma imperativa, porque
permite que la mujer realice ciertos actos o contratos previa observancia de ciertas formalidades, y
por ello en consecuencia la sanción también habría variado y sería la nulidad relativa del acto o
contrato.

Administración especial de la mujer en el régimen ordinario de administración de la sociedad

conyugal.-
Nos referimos al art. 138 en sus incs. 2do y 3ero del CC.
Art. 138 inc. 2do y 3ero: Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que
administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio.

366
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare

Estamos en presencia de un régimen ordinario de administración de la sociedad conyugal, no

ha variado la naturaleza del régimen, y dentro del régimen ordinario de administración de la sociedad
conyugal el legislador permite que ante el impedimento que no sea de larga duración la mujer puede
tomar la administración de la sociedad conyugal. Estamos en consecuencia, frente a un caso en que
al marido le afecta un impedimento transitorio o temporal y que, acreditando las circunstancias
establecidas en la ley la justicia va a autorizar a la mujer para que administre la sociedad conyugal.
No se trata de una administración extraordinaria, sino que un caso de administración especial dentro
de la administración ordinaria, y para que ello ocurra deben reunirse los siguientes requisitos:
1.- Que el marido le afecte un impedimento temporal o transitorio que le impida administrar. No
importa el origen del impedimento, si fuera imputable o inimputable al marido, basta que haya un
impedimento que sea temporal o transitorio, por ejemplo el marido va de viaje 3 meses al exterior y
por lo tanto la mujer debe administrar ante esta circunstancia la sociedad conyugal.
2.- Que la mujer actúe con la autorización de la justicia con conocimiento de causa.
3.- Que se acredite que de la demora en realizar el acto o contrato se produce un perjuicio a la
sociedad conyugal, a los bienes propios del marido, o a los bienes propios de la mujer.
4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado.
Si concurren estos requisitos y la justicia autoriza a la mujer a celebrar el acto o
contrato se obligan:
1.- Los bienes sociales, de la misma forma como si quien hubiere actuado fuere el
marido
2.- Los bienes propios del marido, de la misma forma como si quien hubiere actuado
fuera el marido.
3.- Los bienes propios de la mujer, pero sólo hasta concurrencia del beneficio que le
haya reportado el acto o contrato.

Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.-

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal, como su nombre lo indica, supone
una situación de carácter excepcional en virtud del cual, se debe nombrar a un curador para que
asuma la administración de la sociedad conyugal. En este sentido, la ley sobre registro civil en su art.
4 Nº 4 ordena que la sentencia que nombra curador y confieren la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, sean sub-inscritas al margen de la partida de matrimonio.

367
 En la práctica la sentencia en estos términos no existe, por cuanto por el solo hecho de ser
nombrado el curador se asume la administración de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de ello, ha de
cumplirse con esta exigencia, por cuanto constituye una formalidad cuya omisión significa que dicha
designación no produce efecto entre los cónyuges, ni respecto de terceros, de modo tal que resulta
inoponible.
¿Bajo qué supuestos vamos a estar frente a una administración extraordinaria?
1.- Hemos de tener presente lo dispuesto en el art. 138 en su inc. 1ero del CC
Art. 138 inc. 1ero: Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo
dispuesto en el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal.

Estamos frente a un impedimento de indefinida o larga duración que afecta al marido, y vamos
a aplicar en consecuencia las normas del párrafo IV del titulo XXII del libro IV, art. 1758 y sgtes. del
CC. (art. 1758 CC)
Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin
comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el
curador la administración de la sociedad conyugal.

Este art. Junto con el art. 138 nos determina algunas de las causas en razón de las cuales
podemos estar en presencia de una administración extraordinaria:
1.- Por que al marido le afecta un impedimento de larga o indefinida duración, por ejemplo porque ha
desaparecido, porque se encuentra ausente, por una enfermedad de larga e indefinida duración,
entre otros casos.
2.- Por que el marido ha sido declarado interdicto por demencia, por disipación por ejemplo
3.- Porque el marido es menor de edad o porque el marido ha caído en quiebra.
En estos casos el marido requiere de un curador. Pero tengamos presente desde ya que en el
caso que el marido sea declarado en quiebra quien es llamado a ejercer esta administración
extraordinario lo es el síndico de quiebra.

Características de la administración extraordinaria.-

1.- Es ejercida por un curador. El curador lo puede ser la mujer o un tercero, y en cuanto curador va a
tomar la administración de los bienes sociales, de los bienes propios del marido y de los bienes
propios de la mujer. Salvo el caso de quiebra que hay normas especiales que se aplican por la ley de
quiebras, excepción que hay que tener presente a lo largo de la exposición.

368
2.- Se ha de rendir cuenta del cometido. Esta característica se aplica tanto al curador como al síndico.
(Diferencia con la administración ordinaria en que el marido no está llamado a rendir cuenta sobre su
administración)
3.- Tanto el curador como el síndico responden hasta de la culpa leve en su administración, mientras
que el marido responde en caso de culpa grave o dolo.
4.- La administración de la sociedad conyugal corresponde de pleno derecho a quien es nombrado
curador o síndico de quiebra, es decir, no se requiere de una mención especial en virtud de la cual se
le confiere esta administración.

Entonces ¿Quiénes pueden ser administradores en esta situación? Siempre un curador o el

sindico de quiebra
- Si es el curador éste lo puede ser la mujer o un tercero, con ello vamos a destacar que la mujer
por el solo hecho de ser la cónyuge no le corresponde la administración extraordinaria, si lo
asume es porque ella fue nombrada curadora del marido.

Facultades de administración.-
Las facultades de administración serán distintas dependiendo si la ejerce el curador y si el
curador lo es la mujer o un tercero; o si la ejerce el síndico

1.- Situación de la mujer como curadora del marido.-

La mujer bajo ciertos supuestos está llamada a ejercer la curaduría de su marido, así ocurre
en caso de demencia (art. 472 del CC); así ocurre en el caso de que el marido es sordo o sordo mudo
que no se pueda dar entender claramente; así ocurre en el caso de la larga ausencia del marido; y
así ocurre en el caso de la minoría de edad del marido.
En los 3 primeros casos si la mujer se negare a asumir la curaduría o no aceptare que un
tercero fuere designado curador, por aplicación del art. 1762 del CC la mujer puede pedir la
separación de bienes en sede judicial.
Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se
observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I

No puede hacer esto o no goza de esta facultad en el caso de que el marido fuere menor de
edad.

Facultades de que goza la mujer:

369
 El art. 1759 del CC nos indica la facultades de administración de la mujer, en particular el inc.
1ero del art. 1759.
Art. 1759 inc. 1ero: La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales
facultades que el marido

O sea, la mujer que administra extraordinariamente la sociedad conyugal, administra de la

misma forma que lo haría el marido.
Distingamos:
1.- Respecto de los bienes sociales. Ya sabemos que la regla es que la mujer que tiene esta
administración va a administrar con idénticas facultades del marido, por lo tanto, en aquellos casos en
que el marido ha debido contar con la autorización de la mujer para celebrar actos o contratos, la
mujer va a requerir de la autorización de la justicia (inc. 2do y 3ero del art. 1759 del CC)
Art. 1759 inc. 2do y 3ero: No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no
podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales,
salvo el caso del artículo 1735.

O sea, se está refiriendo a los mismos actos que vimos en el art. 1749 del CC, por lo que la
mujer va a requerir autorización para enajenar o gravar los bienes raíces de la sociedad conyugal;
para prometer, enajenar o grabar los bienes raíces sociales; requerirá también de esta autorización
para disponer a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735 que se refiere a la
situación en que el bien donado es de poca monta en consideración a la facultades del patrimonio
social.
Si la mujer celebrare alguno de estos actos o contratos sin la correspondiente autorización
judicial nos indica el art. 1759 en su inc. 4to que la sanción lo será la nulidad relativa.
Art. 1759 inc. 4to: Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción
corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de
nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la curaduría.

¿Quién puede pedirla en este caso? El marido, sus herederos o cesionarios.

El plazo de 4 años para pedir la nulidad, se va a contar desde que cesa el hecho que motivó la
curaduría, pero en ningún caso (agrega el inc. 5to del art. 1759) se podrán solicitar transcurridos 10
años desde la celebración del acto o contrato. O sea, si nos damos cuenta estamos básicamente
repitiendo, cambiando lo que hay que cambiar mutatis mutandis lo dicho para el marido en el art.
1749 del CC.

370
 En este mismo sentido el art. 1761 nos indica que la mujer no puede dar en arriendo o ceder
la tenencia de los bienes inmuebles sociales sino que bajo las mismas condiciones del inc. 4to del art.
1749, o sea no puede por más de 5 años siendo bienes urbanos, ni por más de 8 años siendo bienes
rústicos, incluidas la correspondiente prorroga, a menos que contare con la autorización judicial (art.
1761 CC)
Art. 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia,
y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de
tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4.º del artículo 1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así,
hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.
Ahí tenemos entonces, la mujer al igual que el marido tiene esta limitación ante el
arrendamiento de los inmuebles sociales.

Sanción: Inoponibilidad, ni el marido ni sus herederos están obligados a respetar estos contratos por
más allá del tiempo establecido en la ley (art. 1759 inc. 6to CC)
Art. 1759 inc. 6to: Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se
constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros,
sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de
causa.

Entonces, tratándose de bienes sociales ¿es novedosa esta disposición? No, porque es lo
mismo que vimos respecto del marido cuando se constituye en aval, fiador, codeudor solidario
respecto de obligaciones de terceros sin contar con la autorización de la mujer
Si la mujer desea obligar los bienes sociales deberá contar con la autorización de la
justicia. Si no lo hace el acto vale, produce efectos, pero no obliga los bienes sociales, sino que obliga
los bienes propios de la mujer y a los patrimonios que administre separada conforme a los art. 150,
166 y 167 del CC. Si nos damos cuenta hemos cambiado lo que debemos cambiar y hemos de
aplicar las mismas normas como si fuere el marido quien estuviere administrando. Y por ello
todos los actos que ha celebrado la mujer con la correspondiente autorización de la justicia van a
producir los mismos efectos como si hubiesen sido celebrados por el marido. Ello ¿Qué significa?
Significa que obliga a los bienes sociales, los bienes propios del marido y en principio, no obligan a
los bienes propios de la mujer sino que en la medida que se pruebe que éstos se hicieron en razón de
un negocio personal de ella. O sea, la misma regla que estudiamos cuando vimos la administración
ordinaria (art. 1760 CC)

371
Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por
el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a
la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se
hicieron en negocio personal de la mujer.

Si nos damos cuenta de la particularidad, sigue obligando los bienes sociales o bienes propios del
marido, no los de ella a menos que se prueba que fue en razón de un negocio propio de la mujer.

2.- Respecto de los bienes propios de la mujer: Como la mujer está llamada a administrar
extraordinariamente la sociedad conyugal como curadora de la misma, y dada que es plenamente
capaz respecto de sus bienes propios, puede actuar sin ninguna limitación, es decir, va a actuar de la
misma forma en que actuaría el marido respecto de sus bienes propios en el régimen ordinaria de la
sociedad conyugal.

3.- Respecto de los bienes propios del marido: Aquí Viene la diferencia por cuanto el inc. final del
art. 1759 nos indica que la administración respecto de estos bienes se sujeta a las normas de la
curaduría. Aquí ya no hay un catálogo especial como ocurre en la administración ordinaria, sino que
debemos remitirnos a las normas de la curaduría, por lo tanto vamos a distinguir:
- Puede realizar todos los actos de administración de forma libre, o sea, los actos de conservación;
los actos de reparación; puede recibir pagos; puede interrumpir la prescripción; puede ejercer las
acciones reivindicatorias o posesorias según sea el caso.
¿Dónde vamos a encontrar las limitaciones ? Vamos a tener que encontrarlas en las normas
dadas para la curaduría y en este sentido entonces, vamos a recurrir al art. 393 y 402.
Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos
o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta.
Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del
pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición.

372
 Así entonces, requerirá de autorización judicial para enajenar o grabar los bienes raíces; para
enajenar o empeñar los bienes muebles preciosos que tengan un valor de afectación.
El juez sólo podrá autorizarlo por causa de utilidad o necesidad manifiesta; y tratándose de la
venta necesariamente se ha de hacer en pública subasta.
Si nos damos cuenta son medidas más estrictas que para la mujer, porque en este caso el
marido se encuentra impedido de administrar, no es plenamente capaz por algunas situaciones,
especialmente los casos de demencia, disipación o minoría de edad y por ello la ley protege
especialmente sus intereses.
De la misma forma requiere autorización judicial para donar bienes muebles o dinero cuando
haya causa grave para autorizarlos.
Se encuentra prohibida la donación de bienes raíces del pupilo.
Y finalmente respecto del arriendo de bienes raíces aplicamos el art. 407 que establece los
mismos plazos que el art. 1749 y 1754 del CC.
Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo
por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que
falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio
del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

2.- Situación de la administración ejercida por un tercero.-

En este caso el tercero podrá ser llamado en aquellas situaciones en que la mujer se ha
negado a asumir la curaduría del marido, o en aquellos casos en que el legislador así lo establece,
como por ejemplo cuando el marido se encuentre interdicto por disipación, la mujer en este caso no
puede asumir la curaduría.
En esta materia el curador queda sujeto a todas las normas propias de la curaduría dadas en
el titulo XIX del libro I del CC y que se resumen a las que acabamos de dar en el caso en que nos
referimos a la administración de los bines propios del marido por parte de la mujer
La administración por parte del síndico de quiebra se encuentra en la ley de quiebra

Término de la administración extraordinaria

Esta administración terminará cuando cese la causa que la produjo, por ejemplo porque el
marido interdicto es rehabilitado en razón de otra sentencia judicial; porque el marido ausente
reaparece; o porque marido menor de edad cumple la mayoría de edad.
Para que el marido tome la administración de la sociedad conyugal se va a requerir de una
sentencia judicial que así lo establezca. Mientras no haya decreto judicial en tal sentido sigue
ejerciendo la administración el curador. La única excepción a esto la encontramos en la situación de

373
la minoría de edad, por cuanto de pleno derecho adquiriría la administración al momento de cumplir
18 años de edad.
Ello por cuanto es el art. 1763 que indica que cesando la causa de inhabilidad dada en los art,
precedentes, se requiere de decreto judicial que establezca al marido en la administración de la
sociedad conyugal. Pero resulta que la situación de la minoría de edad no se encuentra regulada en
estos art., sino que en el art. 139 del CC, y dado que se encuentra derogado el art. 298 que exigía
habilitación de la minoría de edad., hoy día existe consenso en que tratándose de este único caso,
toma la administración por el sólo ministerio de la ley.

23 /09/08

Nosotros la ultima clase estábamos viendo la administración de la sociedad conyugal pero en

particular terminamos de ver que es un régimen ordinario, vimos dentro de esta administración la
administración especial que puede tener la mujer y terminamos estudiando lo que corresponde a la
administración extraordinaria de la sociedad Conyugal.

374
 Antes de comenzar a estudiar la Disolución y liquidación de la sociedad Conyugal es conveniente
tener presente que hay una serie de presunciones de carácter legal en virtud de las cuales se va a
presumir a favor de la sociedad conyugal el dominio de ciertos bienes. Ya saben que resulta de gran
importancia poder determinar que bienes pertenecen a la Soc. Conyugal, qué bienes son del haber
propio del marido y qué bienes pertenecen al haber propio de la mujer. Así como también ello resulta
relevante tanto desde el punto de vista de la administración que se hará de estos bienes como en lo
relativo al pasivo por cuanto hemos de conocer respecto de qué bienes se pueden dirigir los terceros
a fin de obtener el pago de sus respectivos créditos. Para estos efectos el legislador ha establecido
tres presunciones, las que son simplemente legal, por lo tanto ellas admiten prueba en contrario.
Estas tres presunciones viene a fijar que el dominio de ciertos bienes tienen el carácter de bienes
sociales, es decir, establecen dominio a favor de la sociedad conyugal, en este sentido encontramos
los art 1737 y 1739.

Art. 1737. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse
por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por
no
haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y
que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad.

Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de
su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
Pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión
del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante
haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del
otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de
sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.

375
 Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido
con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

Ahí tenemos tres presunciones. En el art 1737 que parte del supuesto de que hay ciertos bienes
que no se encuentran en poder de los cónyuges porque se ha dilatado de forma indebida el legislador
dice por ignorancia o por impedimento injusto su adquisición o porquen se le restituye al cónyuge
después de extinguida la Soc. Conyugal, en este caso será el partidor el que este llamado a
determinar qué bienes se encuentran en esta situación, a menos que, hubiere comprometido
intereses o derechos de terceros hay un conflicto de dominio en este caso en el cual será la justicia
ordinaria la llamada a resolver el conflicto. El efecto que produce la presunción del art 1737 será en
consecuencia el de incorporar a la comunidad, comunidad que va a nacer una vez disuelta la
sociedad conyugal los bienes adquiridos por uno de los cónyuges por cuanto el titulo de adquisición
se remonta a la época de existencia de la sociedad Conyugal o porque no habían sido percibido por
ignorancia o por impedimento injusto, por Ej.: Porque el cónyuge es titular de acciones en una Soc.
Anónima abierta y no cobró los dividendos que generaron estas acciones, no los cobró porque
ignoraba que se habían generado dividendos o porque sencillamente prefirió postergar este cobro a
fin de que estos dividendos (fruto civil) ingresaran al haber absoluto de la Soc. Conyugal. Entonces lo
que el legislador quiere hacer es incorporar estos bienes aún cuando hayan sido adquiridos disuelta
la Soc. Conyugal a la comunidad a fin de ser considerados dentro del haber que va a ser objeto de la
liquidación de la comunidad.
Por su parte el Art. 1739 contempla dos presunciones, una en su Inc. 1 y otra en su Inc. Final
partiremos con la del Inc. Final por cuanto se corresponde con la misma época a que la que alude el
Art. 1737. Esta presunción supone que se ha disuelto la sociedad conyugal pero aún no se ha
procedido a su liquidación o sea comprende el tiempo durante el cual hay una comunidad y por lo
tanto se va a presumir que:
 si uno de ellos adquiere una cosa a titulo oneroso el legislador considera que los recursos con los
cuales se produjo esta adquisición eran de naturaleza social, por los tanto, nuevamente el legislador
va a incorporar a esta comunidad estos bienes por cuanto se presume adquiridos con bienes
sociales, estamos en un estado de comunidad por lo tanto es esa persona el cónyuge que ha
comprado tiene sus derechos y el legislador dice “ yo parto presumiendo que si usted compró ese
automóvil esa casa lo hizo con bienes sociales, por lo tanto pasa a formar parte de la comunidad a
menos que usted pruebe que lo hizo con recursos propios, en ese caso se tiene el peso de la prueba
el cónyuge que alega que la cosa le pertenece de forma exclusiva. Pero nuevamente igual que en el
Art. 1737 vamos a incorporar estos bienes a la comunidad a fin de determinar el haber partible de la

376
misma. Nos interesa porque a razón de este haber vamos a ver los gananciales que se obtuvieron
durante la sociedad conyugal para ser objeto de repartición entre los cónyuges o cónyuges
sobreviviente o los herederos del cónyuge difunto.

La tercera presunción la encontramos en el Art. 1739 inc. 1 nos dice que “todos los bienes y
derechos que detentan los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán
pertenecer a ella, a menos que se
Pruebe lo contrario”. Con ellos se quiere evitar que el cónyuge sustraiga bienes del activo de la Soc.
Conyugal en su propio provecho. Y debiéramos concordarlo con lo establecido en el Art. 1768 que se
coloca en el supuesto de ocultación o distracción dolosa de uno de los cónyuges de bienes de
carácter social.

Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído
alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada.

En esta situación si uno de los cónyuges afirma o declara que se le debe una cosa determinada la
sola concepción del otro cónyuge o de los herederos en este mismo sentido no constituye prueba
suficiente para acreditar esta situación.
El efecto que el legislador le da a esta presunción será la de considerar que se esta frente a una
convención de carácter revocable, es decir, el legislador entiende que al momento que confiesa el
cónyuge que ese bien efectivamente del otro lo que él esta siendo es donando ese bien al otro
cónyuge, donando los posibles derechos que pudiese tener sobre ese bien a favor del otro cónyuge.
Pero bien se trata de una donación revocable, es decir, que solo basta que la firme a la muerte del
cónyuge donante que en ese caso será el cónyuge que ha hecho la confesión y por ello se va a
cargar a su parte de los gananciales o a su haber propio si lo tuviere lo que haya correspondido en
razón que declaró que ese bien correspondía al otro cónyuge. Estamos frente a una donación
revocable que hace excepción a la regla dada en el Art. 1137 que nos indica que las donaciones
revocables están sujetas a ciertas solemnidades en este caso la excepción lo es el Art. 1739 porque
el legislador a una posesión le va a dar el carácter de donación revocable de forma expresa sin que
se observen las exigencias de carácter de solemnidades fijadas en la ley.

Art. 1137. No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este
carácter.

377
 Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante
en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de
la muerte del donante, que éste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo
que la donación sea del uno de los cónyuges al otro.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en
lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse.

Ahora bien, si esa declaración afecta a bienes de carácter mueble el legislador viene a proteger la
situación de los terceros reconociendo la teoría de la apariencia jurídica dándose los supuestos de los
inc IV y V del Art. 1739.

Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del
otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de
sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.
Viene a proteger a los terceros que han contratado bajo los supuestos que vamos a decir, de
reclamaciones que pudiese hacer el otro cónyuge indicando que el bien con el cual el contrató era
de carácter social o le pertenecía. Y lo hace bajo la Teoría de la apariencia jurídica:

1. estamos frente a bienes muebles no bienes inmuebles, los terceros no quedan protegido respecto de
las alegaciones que recaigan sobre bienes raíces. Y es claro por cuanto ellos están sujeto al sistema
de la propiedad inscrita por lo tanto todo lo concerniente a un bien raíz está sujeto a la publicidad que
da la inscripción que se da en el conservador de bienes raíces. Y si leemos el inc. V de esta
disposición dice que no hay buena fe si el bien está sujeto a régimen registral, por lo tanto excluimos
a priori los bienes raíces se protege entonces al tercero respecto de los bienes muebles.

2. que el tercero haya contratado a título oneroso con cualquiera de los cónyuges, ósea, excluimos
todos los títulos gratuitos.

3. que el contrato o acto en cuestión puede ser de enajenación o de mera tenencia. “vendió la bicicleta”
“arrendó la bicicleta” cuesta encontrar ejemplos porque las bicicletas o las motonetas están en
sistema registral igual el automóvil, las acciones de las Soc. anónimas también están en un sistema
registral, la telefonía también.

378
 Bien mueble se contrata a titulo oneroso un acto de enajenación o de mera tenencia.

4. el cónyuge con el cual se contrató a de haber hecho la tradición o la entrega de la cosa objeto del
contrato. Le entregó ya el objeto ya sea como tradición o como acto de mera tenencia la cosa objeto
del contrato. Le entrego al arrendatario la bicicleta para que haga uso y goce de ella.

5. que el tercero se encuentre de buena fe: esta de buena fe cuando el bien mueble sobre el cual recae
este acto o contrato sea de aquellos respecto de los cuales no se encuentre inscrito a nombre del
cónyuge reclamante en un registro abierto al público.

Si se reúnen estos supuestos el cónyuge que alega derechos sobre ese bien mueble no puede
dirigirse en contra del tercero, porque este tercero pensó que contrató con quien tenía que hacerlo. Él
no tiene como saber que la bicicleta no es del cónyuge que dice que le pertenece. Se trata de bienes
muebles, el marido no requiere autorización de la mujer para enajenar bienes muebles a titulo
oneroso, por lo tanto bien podría darse el supuesto en que el marido ha enajenado bienes muebles
que son propios de la mujer sin su autorización y luego ella tiene que ese bien en particular era de su
propiedad y que por lo tanto ella va alegar derechos sobre ese bien. ( Recuerden que hay bienes que
conforman el haber propio que son especies por parte del marido o de la mujer y que en las
capitulaciones matrimoniales hayan pactado que bienes muebles que deben ingresar al haber social
ingresen al haber propio para que luego sean restituidos en especie por parte del marido a la mujer)
En este supuesto la mujer no tendría acción para reclamar su dominio sobre ese bien mueble, pero,
bajo los supuestos que acabamos de identificar, por lo tanto no tendría lugar esta presunción:

1. Si se trata de un acto o contrato a título gratuito: una donación por ejemplo. (recordemos que la
donación tiene normas particulares respecto de la administración que hace el marido de los bienes
muebles cuando pretende donar uno de estos.
2. o cuando el tercero se encuentra de mala fe: ¿cuándo se encuentra de mala fe el tercero? Cuando
precisamente se trata de un bien mueble inscrito en un registro abierto al público a nombre del otro
cónyuge. Sin perjuicio que, en el caso que no se tratara de bienes muebles sujetos al sistema
registral el cónyuge reclamante probare la mala fe del tercero. Lo que pasa sencillamente es que el
legislador frente a un bien muble sujeto al sistema registral va a presumir la mala fe. En los otros
casos se presume la buena fe y tendrá que el otro cónyuge reclamante destruir esta presunción.
Insisto, porque estamos frente presunciones simplemente legales. No sólo ésta, sino que las dos que
hemos estudiado, van a admitir prueba en contrario y en ese sentido debemos tener presente que la
limitación impuesta en el Art 1709 en cuanto se limita la prueba testimonial respecto del ciertos actos

379
 y contrato, no resulta aplicable en este caso, por cuanto aquí lo que se quiere probar no es la
existencia de una obligación, sino la ocurrencia de un hecho y por lo tanto no habría limitación a la
prueba, salvo la propia dada en el Art 1739, respecto del valor de la confesión del cónyuge y de los
herederos.

3. Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa
cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal.

Se encuentra regulada en el párrafo 5º, del título vigésimos segundo, del libro 4º, del Código Civil, “de
la disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales”.

El régimen de sociedad conyugal, al igual que los otros regímenes matrimoniales que
estudiados, dependen de la existencia del matrimonio, no hay regímenes matrimoniales si no hay un
matrimonio, pero esta dependencia no impide que la sociedad conyugal, pueda finalizar por causas
propias que no afectan la existencia del matrimonio. En todo caso esta causa, no podrá serlo, en que
se hayan estipulado un plazo o condición hasta el cual durará la sociedad conyugal que es una de las
estipulaciones prohibidas dentro de una capitulación matrimonial.
Es en el Art 1764, en sus números 1 a 5, el que nos indica cuáles son las causas mediante las
cuales se disuelve la sociedad conyugal.

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1. º Por la disolución del matrimonio;
2. º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio
y fin de las personas;
3. º Por la sentencia de separación judicial o separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
4. º Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5. º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

380
 Nosotros podemos clasificar estas causas, en causas directas o principales y causas
indirectas o accesorias.
En las causas directas o principales se reemplaza el régimen de sociedad conyugal por otro
régimen matrimonial (separación de bienes o participación en los gananciales) sea por la convención
de los cónyuges, sea por una sentencia judicial, sin que se afecte el matrimonio.

En cambio en las causas indirectas o accesorias la sociedad conyugal se disuelve a razón de

la disolución o término del matrimonio o por la dictación de una sentencia de separación judicial entre
los cónyuges. O sea, en este caso la sociedad conyugal se disuelve como consecuencia de que ha
terminado el matrimonio o se ha dictado a una sentencia de separación judicial entre los cónyuges, es
un efecto que se produce a razón de alguno de estos hechos.

¿Cuáles son Causas Directas de disolución de sociedad conyugal?:

1. La sentencia de separación total de bienes. Art 1764 N º 3, 2ª parte. “Decretada la separación total
de bienes entre los cónyuges se produce la disolución de la sociedad conyugal y hace procedente al
pago de los gananciales y de la recompensa”.

Art. 158, inciso 2º “Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y
al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere
el régimen al que se pone término”.

Se está refiriendo el Legislador a los casos en que ha terminado tanto la sociedad conyugal o el
régimen de la participación de los gananciales por una separación total de bienes decretada
judicialmente, recordemos que la separación de bienes en sede judicial bajo el régimen de la
sociedad conyugal sólo lo puede pedir la mujer. A diferencia de lo que ocurre bajo régimen de
participación de los gananciales y aplicaremos lo dicho ya hasta este momento para esta forma de
poner término a la sociedad conyugal cuando nosotros estudiamos la separación de bienes en sede
judicial. Pero esta es una causa directa, Uds. recuerdan que nosotros dijimos que decretaba la
separación de bienes en sede judicial de pleno Derecho se termina la sociedad conyugal y la
excepción que se exige por el legislador es para los efectos de hacer oponible la sentencia para
efecto de los terceros.
2. La segunda causa directa o principal de disolución de la sociedad conyugal lo es el pacto de
separación de bienes o de participación en los gananciales. Art 1764 en su número 5, lo cual tenemos

381
que relacionar con lo dispuesto en el Art 1723, que regula precisamente este pacto que viene a
sustituir a un régimen matrimonial y en particular ahora el régimen de sociedad conyugal.

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

5. º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en
que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el
Crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el
inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Estas son las dos causas directas, que atañen a la sociedad conyugal los restantes son todas
causas indirectas o accesorias, así entonces en primer lugar vamos a encontrar la disolución del
matrimonio, si la sociedad conyugal depende de la existencia de un matrimonio, lógico es que
disuelto éste o una vez que está terminado también se disuelva la sociedad conyugal y por ello
entonces hay vincular el Art 1764, con el Art 42 de la ley de matrimonio civil que nos indica las causas
de término del matrimonio.

382
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1. º Por la disolución del matrimonio;
2. º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio
y fin de las personas;
3. º Por la sentencia de separación judicial o separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
4. º Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5. º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

Artículo 42.- El matrimonio termina:

1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.

Entonces en su nº 1 veremos que el Art 1764 anula de forma directa a esta situación y nos
vamos a encontrar en 1er lugar con la muerte natural de uno de los cónyuges, en que de pleno
Derecho vamos a ver disuelta la sociedad conyugal. En 2º lugar con la sentencia que declara la
nulidad del matrimonio, la que también se repite en el Art 1764 en su número 4, que dice “por la
declaración de nulidad del matrimonio”. En este sentido hemos de entender que el legislador se está
refiriendo al caso en que estamos frente a un matrimonio nulo putativo, porque respecto de éste pudo
haber existido un régimen matrimonial en particular el régimen de Sociedad Conyugal. Uds.
recuerdan que en caso de matrimonio simplemente nulo éste produce efecto retroactivo y se entiende
que nunca existió matrimonio entre estos presuntos cónyuges y también sabrán ya, que la regla
general es que los matrimonios hoy día de después de la ley Nº 19.947 se presume que son todos
nulos putativos a menos que esta cuestión haya sido discutida en el juicio de nulidad y así se haya
declarado en la sentencia correspondiente
En 3er lugar también se va a terminar la sociedad conyugal porque ha terminado el
matrimonio cuando hay sentencia firme o ejecutoriada de divorcio, en este caso, es una consecuencia
que opera de pleno Derecho por cuanto ya ha terminado el matrimonio.

4ª causa de término será la presunción de muerte de uno de los cónyuges cuando hayan
concurrido los correspondientes plazos legales. Ahora bien, el Art 1764 indica además que la
sociedad conyugal se disuelve, nº 2 “por la presunción de muerte de uno de los cónyuge según lo

383
 prevenido en el título del principio y fin de las personas”. Se está refiriendo el caso en que aún no
habiéndose disuelto el matrimonio se ha iniciado ya el proceso para obtener la presunción de
declaración de muerte de este cónyuge desaparecido y se ha decretado la posesión provisoria o
definitiva de los bienes de este cónyuge desaparecido. y uno de los efectos de los que Uds.
recordarán de este decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido, es precisamente que pone termino al régimen de sociedad conyugal, así como también
al régimen de participación en los gananciales entonces aun no se ha producido el término del
matrimonio, pero ya ha terminado la sociedad conyugal. Pero Es indirecto porque no es un acto
tendiente a poner término a la sociedad conyugal, sino que a razón de este proceso para obtener la
declaración de muerte presunta se decreta la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido y este decreto de posesión provisoria dentro de uno de los efectos está o de
la sentencia definitiva está el que disuelve la sociedad conyugal.

Finalmente, por sentencia de separación judicial, se está refiriendo a ello el número 3º del Art
1764 en su primera parte por la sentencia de separación judicial. Se está refiriendo entonces a la
separación regulada hoy día en la ley matrimonio civil y que bien ya sabemos nosotros que uno de los
efectos que produce la sentencia que declara la separación judicial de los cónyuges es precisamente
poner término al régimen de sociedad conyugal. En uno de los casos que Uds. estudiaron bajo la
forma de separación de bienes ¿legal, en que por solo el ministerio de la ley se entiende que cambia
el régimen matrimonial al de separación de bienes.

Estas son entonces las causas por las cuales terminará la sociedad conyugal.

¿Qué efecto se produce a la disolución a la disolución de la sociedad conyugal?.

El principal efecto es que disuelta la sociedad conyugal de pleno Derecho, se genera una
comunidad entre, vamos los cónyuge, o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge
difunto. Entonces ya terminó la sociedad conyugal, y se disolvió, dejamos de lado todo lo que
veníamos estudiando porque va a nacer una comunidad entre estas personas. ¿Qué bienes se van
a integrar en esta comunidad?,
1. los bienes sociales,
2. los bienes que componen el patrimonio reservado de la mujer, si ésta acepta los gananciales,
3. los frutos de los bienes que la mujer administra separadamente de su marido conforme a los Art 166 y
167, así como lo adquirido con estos frutos, siempre que la mujer haya aceptado los gananciales. He
dicho los “frutos” de estos patrimonios, no los bienes que conforman el patrimonio de los arts 166 y
167, estos bienes permanecen separados, por cuanto son bienes propios de la mujer y por ello el
legislador la trató como separada parcialmente de bienes respecto de los otros bienes que administra

384
el marido, no así los frutos de estos bienes por cuanto éstos quedan sujetos a la regla general que
establece el derecho legal de goce a favor de la sociedad conyugal.

El hecho va a ser determinante para saber si se forma o no esta comunidad a la disolución de la

sociedad conyugal va a ser si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian a los gananciales. Por
cuanto, ya vamos a estudiar con calma lo que corresponde a los gananciales su división y renuncias,
pero en este instante me interesa destacar que si la mujer llega a renunciar a los gananciales o sus
herederos de ésta renuncian a los gananciales, NO se forma ninguna comunidad, de modo que los
bienes sociales y los bienes del marido pasan a confundirse e identificarse formando un solo todo.

Articulo 1763: Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se
confunden e identifican, aun respecto de ella.
Se dan cuenta? Si la mujer renuncia a los gananciales no hay comunidad, por lo tanto el
supuesto es que la mujer ha aceptado los gananciales o en su defecto sus herederos y a razón de
ello, ha surgido la comunidad de bienes que hemos podido identificar hace un momento. Ahora bien,
esta comunidad que ha surgido va ha quedar sujeta a las regalas generales del cuasicontrato de
comunidad dada en los artículos 1305 y siguientes, por lo tanto, resultan plenamente aplicables todas
las normas de administración que se estudiaron en sus oportunidades, marido y mujer ahora son
comuneros respecto de los bienes y a priori les corresponde a ambos conjuntamente realizar la
administración de estos bienes comunes. Así entonces si desea enajenar un bien deberán concurrir
ambos como comuneros en el respectivo contrato de compraventa, tanto así que si el marido llegara
a enajenar con su sola voluntad este bien la mujer ahora sí goza de acción reinvidicatoria para
dirigirse en contra de él por la cuota o parte que le corresponda a ella dentro de ese bien común
porque ya ese bien no era social es un bien que pasa a ser un bien común, porque forma parte de
esta comunidad que nacido al momento que se disuelve la sociedad conyugal y la mujer ha aceptado
los gananciales. En este sentido entonces, hemos de entender, la presunción contenida en el Art
1739 en su inciso final que acabamos de estudiar que nos dice que se presume que son sociales o
más bien, son comunes todos los bienes adquiridos, disuelta la sociedad conyugal y hasta antes de
su liquidación por cuanto se entiende que han sido por erogaciones de bienes comunes o sociales
como dice el legislador. ¿Por qué?, porque estamos en estado de comunidad.

El pasivo también va a quedar en este instante fijado de modo tal que las deudas que se
contraigan durante, más bien, después de la disolución de la sociedad conyugal pasan a ser deudas
personales del cónyuge y podrán sólo extinguirse en sus bienes propios y en los bienes que como
comuneros le puedan corresponder. Dejamos de lado entonces todo aquello que habíamos
estudiado respecto de los bienes que se puede dirigir el acreedor a fin de obtener el pago de una

385
deuda personal, por ejemplo del marido en que dijimos que podía dirigirse no sólo contra los bienes
propios de él, sino que también dentro de los bienes sociales. Cesa el derecho legal de goce que
tenía la sociedad conyugal, respecto de los bienes propios de los cónyuges.

Art. 1772: Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la
disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la
sociedad.

Entonces, ¿qué es lo que nos dice el legislador?, como ha cesado el derecho legal del goce
que tenía la sociedad conyugal, respecto de los bienes propios del marido o de la mujer, los frutos
que produzcan estos bienes propios van a sumarse o van a incorporarse a ese bien propio al
patrimonio de ese cónyuge, del marido de la mujer donde se encuentra radicado el bien que produjo
el fruto. Si por ejemplo el marido o la mujer, era dueña de una casa que conformaba parte de su
haber propio y esta casa era arrendada, vigente la sociedad conyugal, la renta de arrendamiento
ingresó al haber social absoluto, pero disuelta la sociedad conyugal y habiéndose formado la
comunidad dado que los bienes propios no ingresan a la comunidad, esta renta de arrendamiento va
a pertenecer a la mujer.

Respecto de lo que eran los bienes sociales y los frutos que éstos produzcan bajo la
comunidad van a acrecer a ésta y van a ser también objeto de repartición al momento de distribuir los
gananciales.

Entonces, el primer gran efecto que se produce disuelta la sociedad conyugal es que nace una
comunidad de bienes entre los cónyuges, y como toda comunidad está destinada a que sea
liquidada (seguramente el legislador mira con malos ojos las comunidades y por lo mismo lo que
quiere es que esta se disuelvan los más pronto posible).

La liquidación de la sociedad conyugal va ser el suceso mediante el cual se van a determinar los
gananciales y se va a proceder a su repartición entre los cónyuges, se van a pagar las
correspondientes recompensas y se va regular el pasivo de la sociedad conyugal. Dicho de otra
forma la liquidación tiene por finalidad los derechos que cada comunero tiene en esta comunidad.
Como ya dijimos si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales no se produce una
comunidad y por lo tanto no hay liquidación. Porque esta confusión que ha mezclado los bienes
sociales con los bienes propios del marido también se va producir respecto del pasivo y se radica en
él las obligaciones que se habrían generado durante la vigencia de la sociedad conyugal, ello sin

386
perjuicio que la mujer o sus herederos tienen derecho a obtener el pago de la recompensa o
indemnizaciones ha que tenga lugar, ello no cesa ni se extingue por el hecho de que la mujer
renuncie a los gananciales.

¿Qué operaciones comprende esta liquidación?

1.- se debe levantar un inventario de bienes, Art.1765 y 1766

Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y

tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte.

Art. 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en
juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente
aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para
la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se
omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se
procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.

Constituye un antecedente necesario, por cuanto nos va a permitir determinar con certeza cuáles son
los bienes de los cuales es dueña o era dueña la sociedad Conyugal y que hoy día forman parte de
esta comunidad y por lo tanto van a ser objeto de esta liquidación.
En este inventario se van a señalar los bienes sociales así como también todos aquellos bienes
que usufructuaba o aquellos de los cuales era responsable la sociedad conyugal. Es decir, se van a
incluir también los bienes propios de cada cónyuge como también los bienes que administre la mujer
conforme a los Art 150, 166 y 167. En este sentido el Art 1765 nos indica que este inventario se debe
confeccionar en el término y forma prescrito para la sucesión por causa de muerte. Disposición que
nos esta remitiendo al Art 1253 del CC. El que a su turno nos remite al Art 382.y a las normas propias
del código de procedimiento civil para la sucesión intestada.

Art. 1253. En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores
en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los
inventarios solemnes.

387
Art. 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya
hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten
en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y
deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y
en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o
utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.

En este sentido vamos a tener que distinguir las distintas clases de inventario, hay un Inventario
Simple, y un Inventario Solemne. Si estamos frente a cónyuges o herederos mayores de edad que
tienen la libre administración de sus bienes basta que se levante un inventario simple el que tiene
como limitación que sólo valdrá o su respectivo texto respecto de l cónyuge o los cónyuges de los
herederos o de los terceros que lo hayan firmado. Estas personas entonces van a examinar el
inventario, van a aprobarlo y luego van a firmarlo y solo va a valer entonces este inventario simple
respecto de este grupo de personas, en razón de esta limitación es que se prefiere levantar un
Inventario Solemne por cuanto no sólo produce efectos respecto de los interesados sino que produce
efectos respecto de todos los terceros. Sin perjuicio de ello la ley va a requerir que se levante un
Inventario Solemne, cuando dentro de los participes hubiere menores de edad, dementes u otras
personas inhábiles para la administración de sus bienes. Si se dan cuenta no determina la fracción de
inventario simple o solemne la cuantía de los bienes sino que la calidad de las personas que
participan en ese proceso, si son todos mayores de edad y con la libre administración de sus bienes
están facultados para levantar Inventario Simple con las restricciones que ya hemos señalado y si ya
por la calidad de dementes o por personas que no tengan la libre administración de sus bienes
necesariamente deberá levantarse un inventario solemne. ¿Qué ocurre si bajo este supuesto no se
levantare un inventario solemne? En este caso si bien debiéramos estar en presencia de la sanción
de nulidad, el legislador ha establecido una sanción distinta cual es que aquel a quien fuera imputable
la omisión deberá responder de los prejuicios que ocasione este hecho, y se debe proceder de la
forma mas pronta posible a legalizar este inventario. Se salva entonces así este proceso. Inventario
solemne es el que se levanta previo decreto judicial, uno concurre al tribunal y solicita que se le
autorice para levantar un Inventario solemne y el juez autoriza y se hace bajo la presencia de un
ministro de fe que no puede ser mas que un receptor judicial y dos testigos hábiles.
Al momento de levantar el inventario podría ocurrir que uno de los cónyuges o herederos de forma
dolosa oculten o distraigan un bien de la sociedad, no lo incluyen dolosamente, en este caso hemos
de aplicar lo dispuesto en el Art 1768.

388
 Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído
alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada.

El profesor Alessandri nos dice que cuando uno de los cónyuges o sus herederos sustraen un bien
social para apropiárselo de forma dolosa o bien cuando esconde o hace desaparecer el bien
conociendo de su existencia, es decir, cuando lo oculta o disfraza ese heredero o cónyuge es objeto
de una sanción, la que se encuentra en el mismo Art 1768, se pierde la posesión en la cosa y se
debe restituirla doblada. La doctrina entiende que cuando el legislador dice se debe restituir doblada
no se refiere a su cuota sino la Cosa. Por ejemplo se oculta un automóvil, de 5 millones, la regla
general es que al cónyuge que ocultó le correspondería la mitad sobre ese automóvil, o sea pierde
la cuota y el automóvil y debe restituirla doblada o sea no los 2.500.000 sino que el valor de 10 Osea
tendría que aportar 10 millones, si valía 5 el doble son 10, esa es la sanción no es menor. El plazo
para ejercer la acción para obtener la restitución del Art. 1768 queda sujeta a las reglas generales del
plazo de 5 años a menos que se considere que se trata de un ilícito civil y en ese caso quedaría
sujeto a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual en que se establece un plazo de 4
años. Cuestión que no esta definida de forma exhaustiva y es objeto de discusión cuál es la
naturaleza de la disposición contenida en al Art 1768 porque incluso para el Profesor Fueyo respecto
a esta norma es un caso de responsabilidad extracontractual en que los perjuicios fueron avaluados
legalmente porque el perjuicio hubo que resarcir corresponde al doble de la cosa que se disfrazó o se
ocultó, por lo tanto sería aplicable la norma que fija el plazo de prescripción de 4 años.

Segunda etapa o segundo acto: dentro de la liquidación.

1. la de levantar inventario
2. la tasación: el mismo Art 1765 y el Art 1766 nos indica que junto a la levantación de inventario se
debe proceder a tasar los bienes que integran la comunidad es un antecedente también necesario
porque ya conocemos qué bienes forman parte de esa comunidad, ( los bienes sociales y todos los
bienes que la sociedad usufructuaba o de los cuales debía responder, incluimos aquí: los bienes
propios y los bienes del Art 150, 166 y 167) ahora y antes de proceder a repartir estos bienes
debemos proceder a valorar estos bienes, a asignarle un precio a fin de proceder posteriormente a
realizar la correspondiente partición en los gananciales. Nuevamente el Art 1765 nos indica que para
los efectos de la tasación esta se deberá hacer conforme a las normas prescritas para la sucesión por
causa de muerte y se remite al Art 1335 CC. La regla general es que la tasación se haga por medio
de perito a menos que haya común acuerdo entre los interesados, lo que comúnmente no ocurre,
entonces peritos van a ser llamados a fijar el precio, el valor de las cosas que se han especificado en
el correspondiente inventario. En todo caso no es necesario que se realice tasación por peritos

389
cuando se vaya a dar los bienes en pública subasta. En tal sentido se debe tener presente el Art 357
del CPC por cuanto este cuerpo legal viene a establecer una norma de excepción a lo que recién
hemos dicho, y nos indica que bien se puede omitir la tasación por medio de peritos si el valor de los
bienes se fija de común acuerdo de forma unánime entre la partes aun cuando haya incapaces entre
ellos siempre que existan antecedentes que permitan justificar la valoración que se haya hecho por
los interesados o que se trate de fijar un mínimo para la licitación de los bienes para la concurrencia
de postores extraños o sea una subasta abierta a terceros, ¿por qué ? porque el legislador presume
que será el mercado el que va a fijar el justo precio o la tasación de ese bien asegurándose ello con
la concurrencia de terceros extraños como postores. Tasado los bienes vamos a encontrarnos con lo
que llamamos acervo o cuerpo total de bienes y a este acervo nos vamos a referir la próxima clase.

Art. 1335. El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la
adjudicación de las especies; salvo que los consignatarios hayan legítima y unánimemente convenido
en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.

nota: la profesora en la grabación dice Art 357 del CPC, pero lo busque y el número no corresponde
y es otro número, no encontré cual es el correcto.

30/09/2008
Acervo bruto o cuerpo común de bienes

En este acervo bruto se encuentran reunidos los bienes sociales junto con todos aquellos bienes que
la sociedad conyugal tenía en su poder; por ejemplo se incluye en este caso los bienes propios de
cada uno de los cónyuges. En tal sentido el art. 1765 del c.c nos dice que en este inventario se han
de indicar los bienes que se usufructuaban o respecto de los cuales era responsable la sociedad
conyugal.
Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y
tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte.
Además vamos a encontrarnos con los frutos tanto de los bienes sociales como de los bienes propios
de los cónyuges, así como también con los frutos que conforman los patrimonios del Art. 166 y 167
del c.c y todo aquello que se haya adquirido con los frutos recién indicados, o sea hay un gran grupo
de bienes que se han incorporado dentro de este acervo que hemos llamado bruto.
A ello además se le agrega de forma imaginaria las recompensas e indemnizaciones que lo cónyuges
puedan deber a la sociedad conyugal, art. 1769 del c.c.

390
Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas
arriba dadas.
Ahí esta la regla, entonces frente a este acervo bruto de bienes en que no solo están los bienes que
son de la sociedad conyugal, sino que también bienes que no le pertenecen como los bienes propios
de cada cónyuge, vamos a tener que hacer algunas deducciones o sacar algunas cosas a fin de
poder conformar un acervo líquido o partible porque éste será aquel que se va a repartir por mitades
entre los cónyuges dando origen a lo que hemos llamado los gananciales.
Entonces tenemos esta masa de bienes, acervo bruto, y vamos a sacar de este acervo bruto
determinados bienes a fin de poder conformar un acervo líquido o partible.

Deducciones:

Sacar los bienes propios de cada uno de los cónyuges, Art. 1770 del c.c.
Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto de su haber.
La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible
después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año
contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a
petición de los interesados, previo conocimiento de causa.
Entonces el legislador usa la expresión sacar de la masa que es le acervo, las especies o cuerpos
ciertos que le pertenecen a los cónyuges, o sea se refiere a cosas específicas sean corporales o
incorporales de las que sean titulares del derecho real de dominio cada uno de los cónyuges. Para tal
efecto hemos de tener presente la presunción de dominio que establece el art. 1739 en su inciso 1°
del c.c.
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de
su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
En que momento se han de sacar estos bienes propios: el legislador es claro dice tan pronto como
fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo. Ese es el momento en que debe
producirse la restitución de los bienes propios por parte de la sociedad conyugal a cada uno de los
cónyuges. Estos bienes propios van a ser restituidos a los cónyuges en el estado en que se
encuentren a la época de la restitución, en tal sentido el art. 1771 del c.c nos indica que el dueño del
bien propio debe soportar las pérdidas o deterioros ocurrido en estos bienes a menos que pruebe que
hubo dolo o culpa grave por parte del otro cónyuge caso en el cual este ha de resarcir estos daños.

391
Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad.
En el mismo sentido y dado que el dueño de los bienes propios ha de soportar las pérdidas y
deterioros que ocurren en estos bienes, el legislador nos indica que los aumentos que provengan de
causa natural o sean ajenos a la industria humana estos han de aprovechar al dueño, es una forma
de compensar, usted sufre los deterioros y pérdidas pero si hubo aumento que no sean atribuibles a
la industria humana que provengan de la sola naturaleza usted también se va a ver beneficiado con
este aumento, nada debe a la sociedad conyugal, a menos que el aumento hubiese sido en razón de
la industria humana, caso en el cual deberá la correspondiente recompensa a la sociedad conyugal.
Que pasa con los frutos de estos bienes: art. 1772 del c.c. Como se ha disuelto la sociedad conyugal,
terminó el derecho real de goce que la sociedad tenía sobre los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, recuerden ustedes que eso permite justificar porque la sociedad se hace dueña de los
frutos de los bienes propios.
Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución
de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la
sociedad.
Nos indica que los frutos pendientes al tiempo de la restitución de los bienes propios e incluso los
percibidos desde la disolución de la sociedad conyugal pertenecen ahora al cónyuge que es dueño
del o los respectivos bienes propios. Es lógico, ya no hay un derecho real de goce, ustedes saben
que al momento de disolverse la sociedad conyugal lo que ha nacido es una comunidad entre los
cónyuges de modo tal que ya no podemos aplicar la regla que indicamos bajo la vigencia de a
sociedad conyugal, por ello entonces que bajo la misma lógica los bienes sociales que hayan dado
frutos disuelta la sociedad conyugal, respecto de ellos van a pertenecer a la comunidad. El legislador
dice acrecen el haber social, pero la verdad es que ya en este instante no hay haber social, lo que
hay es una comunidad y como dentro de la comunidad encontramos a los bienes sociales van a
acrecer a esta comunidad.
Bajo este entendido entonces el cónyuge tiene la calidad de acreedor de la sociedad conyugal
respecto de sus bienes propios, bajo este título esta actuando el cónyuge a fin de sacar los bienes
propios que le corresponden, no esta actuando como comunero dentro de la comunidad que nació
disuelta la sociedad conyugal.
El legislador en el art. 1770 nos indica que además vamos a sacar no sólo los bienes propios de los
cónyuges, sino que los precios, saldos y recompensas que a éste le correspondan, o sea se

392
refiere a todo aquello que la sociedad conyugal pudo deber al cónyuge, que mas claro que la
recompensa. En este caso también el cónyuge esta actuando como acreedor de la sociedad conyugal
y no como un comunero. En este sentido las recompensas o créditos que la sociedad conyugal
adeuda a los cónyuges se van a pagar con los bienes sociales, para tal efecto el legislador en el art.
1773 del c.c. establece un orden de prelación; primero se hará pago con los dineros y bienes muebles
de la sociedad y subsidiariamente se podrá recurrir a los bienes raíces.
Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos
precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se
ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la
misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose,
elegirá el juez.
Si se dan cuenta ahora este cónyuge al que se le deben recompensas u otro crédito va a actuar como
comunero y esta pidiendo que se le adjudique primero a él estos bienes a fin de poder dar por
saldado el crédito que tiene en contra de la sociedad conyugal y así en consecuencia también se
evita que se vendan algunos bienes que puedan interesar al otro cónyuge.
Si ustedes se dan cuenta el legislador también en el at. 1770del c.c. fijo el plazo para el pago de
estas recompensas o créditos y el plazo lo es un año desde el término del inventario y la tasación,
ello sin perjuicio que el juez pueda aumentar o disminuir ese plazo a petición de los interesados
previo conocimiento de causa.
Nosotros cuando partimos el estudio de la sociedad conyugal y anunciamos que dadas las
peculiaridades que presenta este régimen matrimonial la mujer tenía una protección especial respecto
del marido, precisamente el art. 1773 del c.c. es de aquellos que confiere alguna de estas
prerrogativas en favor de la mujer, la justificación básicamente se encuentra en el hecho que es el
marido a quien por el solo ministerio de la ley le correspondió la administración de la sociedad
conyugal dándole el carácter de jefe de la misma y en segundo lugar por cuanto es una forma de
proteger a la mujer frente a una mala administración realizada por el marido. Por ello se justifica que
la mujer hace primero las deducciones indicadas en los arts. 1770,1771 y 1772, que el marido.
La primera en consecuencia a realizar esta deducción lo será la mujer, luego el marido. Incluso si los
bienes sociales no fueren suficientes para realizar las deducciones indicadas, por ejemplo el pago de
una recompensa, ésta se ha de pagar con los bienes propios del marido, lo que comprende tanto los
bienes presentes como los bienes que en el futuro pueda llegar a adquirir el marido y para este efecto
se ha de fijar de común acuerdo sobre que bienes se harán estas deducciones marido y mujer y a
falta de acuerdo serán elegidos por el juez. Téngase presenta incluso que la mujer goza de un crédito
de cuarta clase en contra del marido, art. 2481 n° 3 del c.c.

393
Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende:
3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.
Teníamos entonces un acervo bruto que hemos sacado de estos bienes, nos queda entonces un
acervo líquido o partible que vamos a dividir por mitades entre los cónyuges o el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, a este acervo líquido o partible se refiere el art.
1774 del c.c. cuando nos dice que el residuo será dividido por mitad entre los cónyuges, en este
momento nos es indiferente como llegó a conformarse este acervo líquido o partible. Pudieron haber
trabajado ambos cónyuges, pudo haber trabajado uno de ellos el otro no, pudieron ambos haber
aportado bienes o pudo ser que ninguno o uno de ellos aportare bienes en un número mayor que el
otro.
Al legislador le es indiferente como llegó a conformarse esta masa partible que hemos llamado el
acervo líquido, la excepción la encontramos en la norma que estudiamos en el art. 1775 del c.c. en el
caso en que uno de los cónyuges distrajere u ocultare dolosamente un bien de la sociedad.
Recuerden que vimos que este caso el cónyuge pierde la cuota que le corresponde del bien y se
encuentra obligado a restituirla doblada, por lo tanto en este supuesto habrá un cónyuge que va a
recibir menos que la mitad de los gananciales y otro que va a recibir una mayor cantidad por la
aplicación de la sanción al cónyuge que actuó dolosamente en la ocultación o distracción de estos
bienes.
Para los efectos de dividir este acervo el legislador en el art. 1776 nuevamente se remite a las
normas de la sucesión por causa de muerte, de ahí entonces que resulte plenamente aplicable lo
dispuesto en el art. 1348 del c.c. al caso de la partición en materia hereditaria.
Art. 1776. La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los
bienes hereditarios.
Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.
Eso significa entonces que esta disposición junto con las demás dadas en materia de la partición de
la masa hereditaria resulta aplicable a la sociedad conyugal y por lo tanto esta liquidación de la
sociedad conyugal puede ser objeto de la sanción de nulidad por haberse infringido los requisitos
generales dados para los actos o contratos en el código civil.

División del pasivo social

En estricto sentido así como hemos dividido los bienes que comprenden el haber de esta comunidad,
el haber social, en estricto sentido deberíamos también pasar a liquidar el pasivo social, sin embargo

394
el legislador en esa materia considera que no es imprescindible liquidar el pasivo de la sociedad
conyugal, en tal sentido el art. 1774 del c.c. se refiere a la división de los gananciales porque sólo se
esta aludiendo a las deducciones antedichas, las de los arts. 1770, 1771 y 1772, dentro de estas
deducciones se encuentran los bienes propios de cada cónyuge y las recompensas que la sociedad
conyugal adeudare a los cónyuges,
Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos
cónyuges.
Más aun si los cónyuges o sus herederos guardaren silencio en la liquidación van a regir las
disposiciones de los arts. 1777, 1778 y 1779 del c.c. de modo tal que los cónyuges en primer lugar
dividan los gananciales y luego se repartan el pasivo social,
Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre
su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.
Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.
Art. 1779. Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una
especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá
acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda
del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare.
Ello necesariamente nos obliga a tratar el pasivo desde el punto de vista de la obligación la deuda y
de la contribución a la deuda.

Desde el punto de vista de la obligación la deuda: es decir la relación que existe entre deudor y
acreedor, los cónyuges no se encuentran en la misma situación respecto de los terceros acreedores,
por cuanto por aplicación del art. 1778 es el marido el que es y sigue siendo responsable de las
deudas de la sociedad conyugal, recuerden ustedes que vigente el régimen es el marido quien
aparece como jefe de la sociedad conyugal, confundiéndose incluso los bienes sociales con sus
bienes propios. En consecuencia el Art. 1778 del c.c. no es más que la continuación del inciso 1° del
Art.1750 del c.c. porque mantiene la regla que respecto de los acreedores es el marido el
responsable respecto de la deuda social.
Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.
Así las cosas en consecuencia el marido ha de pagar a los terceros acreedores lo que se le adeude a
estos por concepto de deudas sociales, sin perjuicio que el marido pueda dirigirse en contra de su

395
mujer para que esta contribuya respecto de lo que él haya dado o pagado, es decir puede pedirle a la
mujer que reintegre lo que a ella le toca por haber pagado el marido esta deuda social.
La mujer en esta etapa desde el punto de vista de la obligación la deuda también podría ser sujeto de
demanda por parte de los acreedores, pero en este caso la mujer solo va a responder frente a los
acreedores hasta la concurrencia de lo que ella haya recibido por concepto de gananciales, esta
limitación corresponde a lo que vamos a estudiar bajo el nombre de beneficio de emolumento.
En consecuencia la mujer puede ser demandada por los terceros acreedores pero a diferencia del
marido ella puede oponer como excepción a estos acreedores el beneficio de emolumento. La
diferencia esta en que cuando el tercero acreedor se dirige en contra del marido, este responde de
forma total e ilimitadamente por las deudas sociales, en cambio cuando se dirigen en contra de la
mujer ella responde de forma total pero limitadamente por aplicación del beneficio de emolumento,
beneficio que supone limitar la responsabilidad de la mujer hasta concurrencia de lo que ella reciba
por concepto de gananciales, en este entendido si no hay gananciales o la mujer renunció a esto, el
único responsable frente a los terceros acreedores lo será el marido.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda: ahora nos estamos preguntando la relación que
existe entre los cónyuges o entre el cónyuge y los herederos una vez que se ha pagado la obligación,
en tal sentido volvemos a aplicar el Art. 1778 del c.c.
Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.
O sea, ¿como han de soportar los cónyuges el pago de la obligación?, conforme lo dice el Art. 1778,
por mitades, porque precisamente dice que el marido tiene acción contra la mujer para el reintegro de
la mitad de estas deudas, si el pagó la suma de 100.000 pesos, podrá dirigirse en contra de la mujer
para que ella le reintegre la suma de 50.000 pesos, cada uno debe soportar la mitad de la deuda
social que haya sido pagada. Ello sin perjuicio de que este principio de que las deudas se han de
soportar por mitades entre los cónyuges, ello reconoce una excepción, ¿cuál? nuevamente el
beneficio de emolumento del cual es titular la mujer, la mujer puede oponerle al marido ahora cuando
él le pide que le reintegre la mitad de lo él pagó por una deuda social, el beneficio de emolumento, es
decir, que ella va a concurrir hasta el monto de lo que ella recibió por concepto de gananciales. Por lo
tanto la contribución que haga la mujer al total de las deudas sociales no podrá exceder de lo que
ella recibió por concepto de gananciales. Entonces este beneficio de emolumento la mujer lo puede
oponer tanto respecto de terceros cuando se dirijan directamente a ella para obtener el pago de un
crédito, como respecto del marido cuando este le pida el reintegro de lo que él haya dado o pagado
respecto de una deuda social.
Nuevamente, si no hubo gananciales o la mujer renunció a éstos no hay responsabilidad alguna por
parte de la mujer.

396
El beneficio de emolumento: Art. 1777 del c.c
Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre
su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.
El beneficio de emolumento es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su
obligación y contribución a la deuda social o a las deudas sociales hasta la concurrencia de su mitad
de gananciales. O sea, aquí resulta determinante saber cuanto recibió la mujer por concepto de
gananciales porque éste es el límite que el legislador impone para concurrir en el pago de una deuda
social.

Fundamento: consiste en el hecho que vigente la sociedad conyugal la administración de los bienes
correspondió al marido y que por lo tanto parece de toda lógica que la mujer no este obligada a
responder mas allá de lo ella recibió por concepto de gananciales, porque en definitiva los
gananciales son las utilidades que produjo el marido en la administración del régimen y de ahí
entonces que sólo este obligada a concurrir hasta lo que ella recibió por concepto de gananciales. Así
entonces la mujer o sus herederos no se van a ver perjudicados por las deudas sociales mas allá de
lo que ellos obtuvieron por gananciales. ¿Quién va a soportar eso? el marido, es él quien frente a
terceros va a tener que soportar la diferencia que se produzca en razón del beneficio de emolumento.
Es un beneficio de carácter exclusivo de la mujer o de sus herederos en su caso, y por la naturaleza
del mismo no es objeto de renuncia, sería una renuncia prohibida por la ley en una capitulación
matrimonial, pero tampoco puede renunciarse después de disuelta la sociedad conyugal.
Yo entiendo que lo que no existe es una renuncia genérica, un acto jurídico en el cual se renuncia al
beneficio de emolumento, pero en cuanto el beneficio de emolumento es una facultad, la mujer podrá
determinar caso a caso desde el punto de la obligación a la deuda o de la contribución a la deuda si
va o no a oponer el beneficio de emolumento.

Naturaleza del beneficio de emolumento: hemos de tener presente que la ley lo asimila al llamado
beneficio de inventario, la diferencia entre uno y otro radica básicamente en cuanto el beneficio de
inventario que se invoca en materia sucesoria, básicamente consiste en que los herederos no están
obligados a responde respecto de las deudas hereditarias mas allá de lo que ellos han recibido por
concepto de herencia, la gran diferencia esta en que el beneficio de inventario requiere que se haya
levantado un inventario solemne de los bienes que conforman la masa hereditaria, incluyendo en el
mismo las obligaciones que pesaban sobre el difunto. A diferencia del beneficio de emolumento que
conforme al Art. 1777 del c.c. podrá probarse estos gananciales ya sea por inventario y tasación, ya

397
sea por otros documentos auténticos, por lo tanto es mucho más amplia la prueba que admite el
beneficio de monumento que el beneficio de inventario. Tal asimilación entre estos beneficios la
encontramos en el Art. 1767 del c.c.
Art. 1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de
disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario.
Ahí esta la asimilación, dice el legislador entiende que si la mujer no ha renunciado a los gananciales
en una capitulación matrimonial o después de disuelta la sociedad conyugal, el legislador entiende
que ella acepta los gananciales con beneficio de inventario, concordar con el Art. 1777 del c.c.

Titular del beneficio de emolumento: la mujer o sus herederos.

En contra de quien se puede oponer:

- En contra de los terceros acreedores desde el punto de vista de la obligación a la deuda, o sea,
demandada la mujer para el pago de una deuda social por el acreedor, ella podrá excepcionarse
indicando que solo ha de responder hasta la concurrencia de lo que recibió por concepto de
gananciales.
- En contra del marido desde el punto de vista de la contribución a la deuda, es decir, cuando el
marido le dice a la mujer, yo ya pague una deuda social así que ahora usted debe contribuir al pago
de esa deuda social pagándome la mitad de lo que yo ya he pagado, por aplicación del Art. 1778 del
c.c. y esta podrá decirle que ella lo hará hasta la concurrencia de lo que ella recibió por concepto de
gananciales.
Bajo este supuesto entonces la mujer está obligada a probar cualquiera de estas dos circunstancias:

1.- Que lo que se cobra excede su mitad de gananciales.

Por ejemplo la mujer recibió la suma de 25 millones de pesos por concepto de gananciales y el
marido acredita que ha pagado deudas sociales por un valor de 80 millones de pesos. Por aplicación
del Art. 1778 el marido puede dirigirse a la mujer para que ella le reintegre la mitad de lo que él ha
pagado por deudas sociales, serían 40 millones, y la mujer ¿que dirá? opongo el beneficio de
emolumento por cuanto voy a reintegrar la suma 25 millones de pesos que es lo que recibió por
concepto de gananciales, pero de los 15 millones que hay de diferencia no respondo porque yo no
recibí 40 millones de pesos por concepto de gananciales, sino que solo 25 millones
¿Cómo acredita esto la mujer? Con el inventario y la tasación o por otros documentos auténticos,
acredito que recibí 25 millones de pesos por cuanto los gananciales fueron 50 millones de pesos.
Entonces yo voy a reintegrar 25 millones de pesos porque lo demás excede de lo que yo recibí por
concepto de gananciales.

398
2.- Que ya invirtió estos gananciales en pagar otras deudas que eran sociales.
Sigamos con el ejemplo, ella le entrega al marido estos 25 millones de pesos por cuanto eso fue lo
que recibió por concepto de su mitad de gananciales. Luego un tercero acreedor la demanda
nuevamente por una deuda social, ¿puede ella oponerse a la demanda en el sentido de ser
demandada? No, porque ella puede ser demandada, pero que va a decir ahora, opongo beneficio de
emolumento porque lo que yo ya recibí por gananciales lo pagué en otras deudas sociales y por lo
tanto se extinguieron mis gananciales y yo no respondo por mas que ello. No es menor por todo lo
que se produce entre acreedores y cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal.
Por lo tanto entonces la mujer puede oponer el beneficio de emolumento de dos formas por cuanto
excede su mitad de gananciales y paga entonces aquello que calza con estos gananciales o por
cuanto acredita que ella ya invirtió sus gananciales en el pago de otras deudas sociales, no en otra
cosa si no que en el ago de otras deudas sociales, Art. 1777 del c.c.
Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre
su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.
Entonces, bajo el primer supuesto lo que la mujer acredita es lo que ella recibió por concepto de
gananciales, ¿cómo? con inventario y tasación u otros documentos auténticos, por ejemplo: la
sentencia del partidor. ¿Compromete lo que ella recibió por bienes propios o porque ella era
acreedora de la sociedad conyugal por concepto de recompensas? No, porque ni los bienes propios
ni lo que ella recibió por concepto de recompensas son gananciales. Entonces lo fundamental para
poder oponer el beneficio de emolumento es determinar lo que fue en su momento el acervo líquido o
partible, porque fue éste el que dividió por mitad entre los cónyuges.
En el segundo supuestota mujer tiene que acreditar nuevamente que es lo que ella recibió por
concepto de gananciales, pero además debe acreditar que esta suma la invirtió en el pago de otras
deudas sociales.
Vamos a aplicar en consecuencia por analogía el Art. 1263 del c.c. dado en materia hereditaria.
Art. 1263. El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos
en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido,
deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de
todas las inversiones que haya hecho.
No basta la aseveración, la mujer va a tener que probar mediante una relación todas estas deudas
sociales que ha pagado y va a tener que hacer la sumatoria para poder acreditar que con el pago de
estas deudas sociales ya invirtió lo que había recibido por concepto de gananciales.

399
El Art. 1779 del c.c. trata una situación particular en que se paga una deuda real por uno de los
cónyuges, no hay deudas reales pero es una forma para que ustedes logren entender de qué se trata
esta situación.
Art. 1779. Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una
especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá
acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda
del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare.
Supuesto: hay una deuda social, hay un bien que esta dado en prenda o hipotecado para garantiza la
deuda social, este bien gravado es adjudicado a uno de los cónyuges y el acreedor para hacer
efectivo el pago de su crédito realiza la hipoteca o la prenda sobre este bien adjudicado al otro
cónyuge.
En este caso el legislador hace un distingo:
Si se trata de una deuda social, este cónyuge que se vio privado del bien que había sido adjudicado a
su favor tiene derecho a que el otro cónyuge le reintegre la mitad de lo que él pago por concepto de
deuda social.
Si este bien gravado garantizaba una deuda personal del otro cónyuge, el cónyuge que se vio privado
del bien tiene derecho a que se le reintegre el total del valor de la deuda que se extinguió.
Si claramente la deuda era personal del cónyuge a quien se le adjudicó el bien gravado, nada se le
deuda por cuanto se ha extinguido una obligación que le pertenecía.
Es una norma bien particular dada en materia de sociedad conyugal para solucionar el caso en que
se adjudican bienes gravados a uno de los cónyuges por concepto de gananciales por ejemplo.

La renuncia a los gananciales:

Se encuentra regulada en el párrafo 6 del título XXII del libro IV. El legislador concede a la mujer la
posibilidad de renunciar a los gananciales.
La renuncia tiene por finalidad que la mujer se desligue de toda la administración del marido en la
sociedad conyugal, se libera de responsabilidad, la mujer que renuncia a los gananciales no responde
por las deudas sociales, la mujer que renuncia a los gananciales lo que hace en definitiva es radicar
todos los bienes sociales en el marido, de modo que estos se confunden con sus bienes propios de
forma permanente. Es más, si ustedes recuerdan cuando partimos el estudio de la disolución de la
sociedad conyugal, dijimos que precisamente para que ésta tuviese sentido la mujer debía haber
aceptado los gananciales porque si la mujer renunciaba a los gananciales no nacía ninguna
comunidad, y eso no priva a la mujer para que pueda obtener la restitución de sus bienes propios y el
pago de lo que la sociedad conyugal le adeude, como por ejemplo por concepto de recompensa. Por
ello si la mujer lo que hace es renunciar a los gananciales la sociedad conyugal no se liquida de la
forma que hemos visto, porque no nació una comunidad porque los bienes sociales se reconfundieron

400
permanentemente con los bienes propios del marido y la mujer tendrá que accionar para obtener la
restitución de sus bienes propios y obtener el pago de lo que se le adeude por ejemplo por concepto
de recompensa. Por eso resulta sustancial saber si la mujer o sus herederos en su caso han
aceptado o han renunciado a los gananciales En este sentido ya leímos el Art. 1767 que nos dice que
s la mujer o sus herederos antes del matrimonio o después de de disuelta la sociedad conyugal se
entiende que los acepta con beneficio de inventario, es una medida de protección que ya hemos de
estudiado como beneficio de emolumento, por lo tanto el legislador parte del supuesto que la mujer
por regla general acepta los gananciales al momento de terminar la sociedad conyugal y ello porque
por regla general van a constituir una utilidad para la mujer, son ganancias que ella adquiere disuelta
la sociedad conyugal y mas aun por cuanto se encuentra protegida de la concurrencia a las deudas
sociales por el beneficio de emolumento que acabamos de estudiar. O sea, bajo este entendido la
mujer solo podría resultar beneficiada porque obtuvo utilidades de la administración que se hizo por el
marido de la sociedad conyugal y se tuviese que concurrir al pago de deudas sociales nunca va a
pagar mas allá de lo que ella recibió por su mitad de gananciales, de modo que su patrimonio
personal se encuentra siempre protegido.
Bajo ese entendido entonces cual será el real sentido de la renuncia de los gananciales por parte de
la mujer, porque hasta este momento que sentido tendría para la mujer renunciar a los gananciales,
protegerla de la mala administración del marido, pero tiene beneficio de emolumento por lo tanto
siempre esta protegida de la administración que haya hecho el marido.
El real fundamento que está detrás de la renuncia de los gananciales, que no estaba en el origen del
código sino que después, es que cuando la mujer renuncia a los gananciales la mujer radica para si
su patrimonio reservado, o sea, cuando la mujer aceptó los gananciales se agregaron a los bienes
sociales ¿qué cosa? todo el patrimonio reservado de la mujer casada, todo el patrimonio, regulado en
el Art. 150 del c.c. eso también fue objeto de repartirse por mitades para con el marido. Entonces a
priori, ¿cuándo a la mujer le va a interesar renunciar a los gananciales? cuando ella intuye que su
patrimonio reservado tiene un valor superior a lo que ella va a recibir por concepto de gananciales. Si
ella presume que su actividad económica ha arrojado la suma de 50 millones de pesos y que por la
administración que ha hecho el marido a ella por concepto de gananciales e van a corresponder 30
millones de pesos, lo mas probable es que la mujer diga; yo me quedo con mi patrimonio reservado y
que mi marido se quede estos 30 millones de pesos, el marido va a ganar 60 millones, pero si ella
hubiese aceptado los gananciales a esos 60 millones le sumamos 50 millones ( patrimonio
reservado) y son 110 millones de pesos, ella hubiese recibido 55 millones, yo creo que por 5 millones
de pesos me quedo con mi patrimonio reservado y me olvido de las deudas sociales porque además
yo no se que deudas sociales contrajo mi marido, por lo tanto lo que yo presumo que puedo recibir
por concepto de gananciales, los 30 millones que no corresponden a mi patrimonio reservado puede
que los pierda todos en el pago de las deudas sociales.

401
 Entonces la renuncia a los gananciales en definitiva:
- Permite que se radiquen los bienes sociales a favor del marido confundiéndose con sus bienes
propios.
- No da origen a la comunidad.
- La mujer radica para si su patrimonio reservado.
- La mujer tiene derecho a sacar sus bienes propios y que se le paguen sus recompensas que le debía
la sociedad conyugal ella.
Bajo este análisis entre algunos autores dicen donde está el perjuicio para la mujer en la sociedad
conyugal, porque todo lo que el marido obtuvo por concepto de remuneraciones ingresó a la sociedad
conyugal, lo que ella obtuvo por concepto de remuneraciones bajo los supuestos del Art. 150 forman
el patrimonio reservado, ¿dónde está el perjuicio? si el perjuicio yo creo que no está desde el punto
de vista de la liquidación de la sociedad conyugal, el perjuicio es que no puede participar en la
administración, haciendo todas las adecuaciones que corresponde, si la mujer administra lo lógico
sería que hubiese un patrimonio reservado para el marido, manteniendo la misma estructura, el
problema es porque a uno y no al otro la administración y porque se entiende que las mujeres que
trabajan no van a aceptar el régimen de sociedad conyugal, van a preferir tener otro de los regimenes
que hemos visto, entonces bajo ese punto de vista no aparece tan cierto este gran patrimonio
reservado de la mujer casada frente a la administración que ha hecho el marido de la sociedad
conyugal, son cuestiones ya de índole sociológico y es cosa de investigar cuantos matrimonios de
profesionales se casan bajo sociedad conyugal y en cuanto de ellos lo que ocurre es que el marido
asume el rol de proveedor y la mujer de dueña de casa.
Entendida entonces cual es la finalidad de la renuncia a los gananciales hemos de tener presente el:
Momento para que se renuncie a los gananciales: ustedes han de recordar que la mujer puede
renunciar a los gananciales en virtud de una capitulación matrimonial, por lo tanto se puede renunciar
a los gananciales antes del matrimonio o disuelta la sociedad conyugal, no que no se puede hacer es
renunciar a los gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal.
- Si la mujer renuncia a los gananciales antes del matrimonio lo va a hacer bajo la forma de una
capitulación matrimonial. a) Si la mujer es plenamente capaz no solo desde el punto de vista de tener
edad nubis, sino que de capacidad de ejercicio ella podrá hacer la renuncia sin hacer consulta alguna.
b) Si la mujer fuere menor de 18 años de edad quien debe autorizar la renuncia son aquellos que con
su consentimiento han permitido el matrimonio, no el representante legal, y en casos de disparidad
de criterio vamos a preferir a aquellos cuyo consentimiento hace posible el matrimonio y respecto de
ellos vamos a fijar si autorizan o no la renuncia a los gananciales. ¿basta esto? ¿basta que autoricen
los llamados a dar el ascenso? no, pues requiere autorización judicial, este es uno de los casos en
que además de ello vamos a pedir que la justicia autorice a esta renuncia de gananciales en una
capitulación judicial, Art. 1721 del c.c.

402
 Art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales,
con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por
objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o
servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice
al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su
curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que
el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
- Disuelta la sociedad conyugal la mujer o sus herederos también pueden renunciar a los gananciales
y guardando la misma lógica, si la mujer fuere menor o si sus herederos fueren menores esta
renuncia requiere de aprobación judicial.
La facultad que tiene la mujer para renunciar a los gananciales es de carácter irrenunciable, la mujer
no puede renunciar a su facultad de renunciar a los gananciales, sería en consecuencia uno de
aquellos contenidos prohibidos dentro de una capitulación matrimonial, básicamente porque es una
forma que tiene la mujer para protegerse de la mala administración del marido por lo tanto ella a priori
no puede renunciar a su facultad de renunciar a los gananciales, ello sin perjuicio de que ella si puede
renunciar a los gananciales a priori porque es distinto el razonamiento en uno u otro caso.

Características de la renuncia a los gananciales:

- Es un acto jurídico unilateral, por cuanto para nacer a la vida del derecho solo necesita la
manifestación de voluntad de la mujer o sus herederos.
- Es consensual, el legislador no ha impuesto solemnidad alguna para los efectos de determinar la
forma en que se ha de otorgar esta renuncia, podrá darse por escrito ya sea que se contenga en una
escritura pública o en un instrumento privado, en este último caso lo aconsejable es protocolizarlo
para que tenga fecha cierta.
Eso en relación a la renuncia que se ha hecho disuelta la sociedad conyugal, porque si la renuncia
fue hecha bajo la forma de una capitulación matrimonial va a tener que cumplir con todas las
solemnidades que vimos en su momento cuando estudiamos las capitulaciones matrimoniales, por
regla general escritura pública subinscrita dentro de los 30 días siguientes a la celebración del
matrimonio.
- Es pura y simple, el legislador no lo dice de forma expresa pero a esta conclusión llega el profesor
Somarriva por aplicación analógica del Art, 1227 del c.c. que trata e la repudiación de la herencia por

403
 parte de los herederos y como hemos dicho que toda esta materia se ha remitido a las normas de
sucesión por causa de muerte entonces parece lógico recurrir a esta disposición.
- Respecto de la capacidad de la mujer: a) si la mujer o sus herederos son mayor de edad tienen plena
capacidad para renunciar a los gananciales. b) si la mujer es menor de edad tendremos que distinguir
el momento en que se produce la renuncia: si es en una capitulación matrimonial la concurrencia de
los llamados a dar el ascenso mas la autorización judicial y si la renuncia se hace disuelta la sociedad
conyugal una vez que se cuente con la autorización judicial la mujer podrá renunciar a los
gananciales.
- Es irrevocable, una vez que la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales no puede
posteriormente revocarse dicha renuncia. Esta regla contiene excepciones: a) cuando la mujer o sus
herederos prueban que han sido inducidos a renunciar por engaño, o sea, el marido o los herederos
del marido han engañado, o sea, se ha actuado con dolo a fin de obtener la renuncia de la mujer,
recordemos que es un acto jurídico unilateral y por lo tanto no se aplica la regla de que el dolo debe
provenir de la otra parte sino que de cualquier persona que induzca a este equívoco; por ejemplo
porque se le ha dicho que no habían tantos bienes como se presumía. b) porque se acredita por parte
de la mujer o sus herederos que han renunciado por un justificable error acerca del verdadero estado
de los negocios sociales; por ejemplo porque se estimaba que el pasivo era considerablemente
superior al activo, en este caso tendrán que probar que este error es de carácter justificable a fin de
poder dejar sin efecto esta renuncia.
El profesor Somarriva agrega dos casos: c) cuando la mujer o sus herederos han sido forzados a
renunciar, es decir, porque hubo fuerza, si bien el Art. 1782 no se refiere a este vicio de forma expresa
considera que resulta aplicable por las normas generales dadas para el acto jurídico. d) cuando la
mujer o sus herederos renunciaran a los gananciales en perjuicio de los acreedores y aquí dice que
corresponde ejercer la acción pauliana conforme a las reglas generales.
Prescripción de la acción: conforme al art. 1782 se trata de una acción de nulidad y prescribe en el
plazo de 4 años contados desde la disolución de la sociedad conyugal, este plazo lo aplicamos
también respecto del vicio de fuerza pero no así tratándose de la acción pauliana que queda sujeta a
sus propias reglas que es el plazo de un 1 año desde que se produce el acto fraudulento.

Efectos de la renuncia a los gananciales:

Si la renuncia se hace en una capitulación matrimonial:
1.- La mujer se ve igualmente privada de sus bienes propios, no va a tener la administración de la
sociedad conyugal, los frutos de sus bienes propios van a incrementar el haber social, es decir, en
nada cambia los efectos propios que se dan vigente la sociedad conyugal.

Disuelta la sociedad conyugal:

404
1.- No se forma ninguna comunidad, los bienes sociales pasan a identificarse plenamente con los
bienes propios del marido.
2.- La mujer no tiene ninguna responsabilidad respecto de las deudas sociales.
3.- La mujer no puede reclamar ninguna parte en el haber social.
4.- No hay liquidación de la sociedad conyugal.
5.- Los bienes del patrimonio reservado pertenecen de forma exclusiva a la mujer.
Lo mismo ocurre respecto de los frutos del Art. 166 y 167 del c.c. y de las cosas adquiridas con ello.
6.- La mujer conserva la facultad para que se le restituyan sus bienes propios y se le paguen las
recompensas, aplicamos en este punto lo que ya dijimos en el Art. 1773 del c.c.
Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos
precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se
ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la
misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose,
elegirá el juez.

La renuncia por parte de los herederos: Art. 1785 del c.c. la renuncia a los gananciales a falta de la
mujer le corresponde a los herederos y por lo tanto se aplica todo lo que recién hemos señalado, sin
perjuicio que el legislador contempla en este Art. 1785 que esta renuncia es de carácter divisible entre
todos los herederos, lo que significa que unos herederos pueden renunciar y otros herederos pueden
aceptar y respecto de los que renuncian a su parte en los gananciales esa cuota va a incrementar la
porción del marido.
Art. 1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian
acrecen a la porción del marido.
2/10/2008
El patrimonio reservado de la mujer casada

1) Origen histórico.

El código civil originario no contemplo la figura del patrimonio reservado, será en las primeras
décadas del siglo pasado en que se dictaran las primeras normas tendientes a configurar este
patrimonio separado, en particular encontramos para el año 1925 al DL 328 que vino a disponer que
se considera a la mujer separada de bienes para la administración de aquello que sea fruto de su
trabajo profesional o industrial, tal disposición no surtió los efectos esperados por el legislador toda
vez que:

405
1.- No se faculto a la mujer para elegir una profesión o industria, de modo que la mujer debía contar
con la autorización de su marido y si este se negaba desaparecía toda posibilidad para que la mujer
ejerciera un trabajo profesional o industrial
2.- Porque si bien le reconoció la capacidad como si estuviere separada de bienes, la separación de
bienes que a esa época se recogía en el código civil era bastante restringida, así por ejemplo la mujer
debía contar con la autorización del marido para enajenar o grabar los bienes raíces, no obstante que
era separada de bienes.
3.- Tampoco contribuyo a conformar el patrimonio reservado el hecho que se hubieren omitido
normas para probar el origen y el dominio de los bienes reservados de modo que cada vez que un
tercero deseaba contratar con la mujer respecto de este patrimonio terminaban exigiendo además la
autorización del marido.
4.- Finalmente porque además se omitió cual era el destino de estos bienes al término de la sociedad
conyugal.

Así las cosas va a ser para el año 1934 en virtud de la ley 5521 en que se va a mejorar esta
regulación y hará que tenga una mayor concreción

2) concepto ¿Qué es el patrimonio reservado?

Recurriendo a la doctrina tradicional podemos encontrar la definición que proporciona Alessandri

quien señala que “son los bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo separado del
marido y los que con ellos adquiera y los frutos de unos y otros.”

Rodríguez Grez lo define como “el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su
trabajo separado de su marido y con los bienes que con ellos adquiere todos los cuales se estiman
pertenecerle de forma exclusiva vigente la sociedad conyugal sin perjuicio de incorporarse en el
activo de esta, es decir de la sociedad conyugal, si la mujer no renuncia a los gananciales.”
El patrimonio reservado se encuentra regulado en un único articulo en el CC, es el Art. 150 y cabe
tener presente que el legislador no se refiere a el como patrimonio reservado sino que solo viene a
darle su regulación.

Art. 150 CC inc. 1 y 2. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerara separada de bienes respecto del ejercicio de ese

406
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitara autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

3) características

1.- Se trata de una institución de orden publico, ello significa que estamos frente a derechos
irrenunciables, así entonces por ejemplo los esposos no podrían pactar en una capitulación
matrimonial que los bienes que adquiere la mujer por el desarrollo de una profesión, oficio o empleo
separada del marido va a ingresar al haber absoluto conforme al art. 1725 nº 1 o que la mujer
renuncia al patrimonio reservado produciéndose el mismo efecto, ni aun vigente la sociedad conyugal
los cónyuges pueden renunciar a este patrimonio reservado, así entonces el art. 150 inc2º dice no
obstante cualquiera estipulación en contrario la mujer casada que desempeña algún empleo,
profesión, oficio o industria, separada del marido se entiende separada de bienes respecto de lo que
obtenga en el ejercicio de esta actividad económica y de lo que adquiera con estos como de sus
frutos, en idéntico sentido el art.1717 dado para las capitulaciones matrimoniales.

Art.1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas

costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

Si la mujer renuncia al patrimonio reservado va en detrimento a los derechos que a ella se le

confieren.

2.- Opera de pleno derecho, es decir basta que concurran los requisitos que vamos a estudiar para
que se conforme el patrimonio reservado, con ello queremos decir que no se requiere ninguna
declaración, estipulación, acuerdo o resolución judicial.

3.- El marido no se puede oponer a que la mujer ejerza una actividad económica, ello a contar del año
1989 en que se deroga esta facultad del marido en cuanto a que podía negarse a que su mujer
trabajara y ante esta negativa la mujer debía recurrir a la justicia en subsidio, hoy día no existe tal
facultad por lo tanto el marido no se puede negar a que la mujer desarrolle una actividad económica.

4.- Es una institución que beneficia exclusivamente a la mujer que trabaja, no beneficia al marido, por
lo tanto todo lo que el marido percibe por concepto de de salarios o emolumentos como dice el Art.
1725 nº 1 ingresa al haber social absoluto, a la sociedad conyugal.

407
5.- Estamos frente a un patrimonio toda vez que tiene un activo, tiene un pasivo, tiene un
administrador y un destino dado por la ley, razón por la cual incluso se le a considerado como un
patrimonio de afección.

6.- Conforme lo ha señalado la doctrina moderna la naturaleza de los bienes que componen el
patrimonio reservado es de carácter social y solo en virtud de una presunción se estima que le
pertenece a la mujer de forma exclusiva y de ahí entonces que se de el trato de una separación
parcial de bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal, con ello se quiere demostrar que
durante la vigencia de la sociedad conyugal el dominio de los bienes que conforman el patrimonio
reservado se radica temporalmente en la mujer, situación que puede variar al momento de la
disolución de la sociedad conyugal en razón si la mujer acepta o rechaza los gananciales, así
entonces si la mujer acepta los gananciales los bienes que conforman el patrimonio reservado pasa a
colisionarse con los bienes sociales resultando beneficiados con ellos el marido o sus herederos.

7.- El marido no goza de ninguna facultad administrativa respecto de este patrimonio.

8.- Dado que es un patrimonio vamos a ver que también hay un pasivo con el cual se comprometen
determinados bienes en la administración que realiza la mujer.
¿Tiene el marido patrimonio reservado? No, entonces ¿A dónde va lo que recibe por remuneración? A
la Sociedad conyugal, en particular al haber social absoluto. De ahí entonces que para el marido no
haya patrimonio reservado. Se debe recordar que, al estudiar el haber absoluto, se dijo que ahí van
las remuneraciones, salarios o cualquier otro emolumento que reciban los cónyuges, pero es
excepción a esto el patrimonio reservado de la mujer casada bajo sociedad conyugal, por cuanto, lo
que esta mujer recibe conforme a su trabajo, separada del marido, no ingresa al haber social
absoluto, sino que conforma el patrimonio reservado.

¿Por qué se dijo que la naturaleza de estos bienes es de carácter social?

1.- Porque vigente la sociedad conyugal, existe una presunción, en virtud de la cual se estima
que estos bienes pertenecen de forma exclusiva a la mujer, de allí entonces que se entienda como
una separación parcial de bienes. Pero esta presunción se destruye al momento de disolverse la
sociedad conyugal, lo que va a quedar determinado por el hecho de que si la mujer acepta o renuncia
a los gananciales, de modo tal que serían bienes sociales, por cuanto se trata del producto del trabajo
de uno de los cónyuges, y en consecuencia, quedaría dentro de la regla del art. 1725 n° 1.

408
 2.- Disuelta la sociedad conyugal, y aceptando los gananciales la mujer, el patrimonio
reservado acrece, se suma o agrega al patrimonio social.

Requisitos para estar en presencia del patrimonio reservado de la mujer

Art. 150 CC inc. 1° y 2°: “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio
de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.”

¿Cuales son los requisitos? Están en el inc. 2° del artículo 150 del CC

1.- Mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal: es lógico, pues de lo contrario no se estaría
hablando de patrimonio reservado de la mujer casada, porque en ninguno de los otros regímenes
existe esta posibilidad, toda vez que se establece esta institución para atenuar los efectos de la
sociedad conyugal

2.- Que la mujer desempeñe un trabajo: esta es la única fuente que existe para que se constituya el
patrimonio reservado, el trabajo de la mujer. No es una donación, una herencia, sino que el producto
del trabajo de la mujer, porque si se tratara de una herencia o donación, habría que aplicar las reglas
generales, y podríamos estar excepcionalmente en presencia de una separación parcial, conforme a
los artículos 166 y 167 CC.

3.- Que este trabajo corresponda a una actividad económica remunerada: que sea un oficio, empleo,
profesión o industria por el cual la mujer reciba una remuneración, que proviene directamente de ese
trabajo, cualquiera que sea la forma de la retribución, ya sea salario, sueldo, honorario, participación
en las utilidades, dividendos y cualquiera sea la naturaleza de la actividad económica o sea no
importa si es agrícola, ganadera, ejercicio liberal de la profesión, etc.,pero además puede ser un
trabajo permanente o transitorio

Por ejemplo si la mujer trabajo 3 meses, ahí se conformó patrimonio reservado; si ha trabajado
desde antes de que se caso, ha tenido permanentemente patrimonio reservado; la mujer trabaja y
descansa, luego vuelve a trabajar y deja de hacerlo después, va conformando patrimonio reservado
cada vez que trabajo ya que en todos estos casos, tuvo una actividad económica remunerada.

409
Por ello, no genera patrimonio reservado los servicios o trabajos de beneficencia, por ejemplo si la
mujer colabora en la Cruz Roja, es una actividad muy loable, pero eso no genera patrimonio
reservado, pues no genera remuneración por esta actividad, y tampoco constituyen patrimonio
reservado las labores domesticas realizadas por las dueñas de casas

4.- Que la actividad económica que desarrolla la mujer sea separada a la actividad del marido, o sea
la mujer no puede trabajar junto a su marido, ni bajo dependencia de el.

Por ejemplo la señora le lleva la contabilidad al marido en el negocio, aquí no sería el caso, pues
trabaja con su marido; también cuando la señora es secretaria del marido. En todos estos casos, por
muy laboral que sea la actividad de la mujer, sino no es separada del marido, no conforma el
patrimonio reservado, pues se entiende por parte de la jurisprudencia, que en este caso la mujer lo
que hace es cumplir con su deber de auxilio para con su marido.

¿Que pasaría si antes del matrimonio, marido y mujer conforman una sociedad de responsabilidad
limitada? Pongámonos en la situación de que tanto el hombre como la mujer son 2 profesionales, y
luego se casan ¿Qué pasa? La respuesta ya se dio en clases pasadas, respecto a la situación de los
derechos sociales, pero la pregunta ahora es ¿Es una actividad económica, independiente al marido?
¿En qué se basa una sociedad de responsabilidad limitada de profesionales? En la colaboración
mutua, por lo tanto aquí los socios trabajan juntos. Por tanto, parece que no sería un trabajo separado
del marido y su mujer. La profesora aquí tiene sus dudas, pues ¿qué es trabajar separados? Se
puede compartir una oficina: la mujer ejerce la abogacía y el marido es arquitecto, y por razones
económicas, se comparte oficina, pero no trabajan juntos, pues cada uno tiene su clientela. Pero en el
caso de la sociedad de responsabilidad limitada, los socios trabajan juntos, bajo el mismo giro. Es por
esto la duda, que da tema para pensar un poco más.

5.- Lógicamente, la actividad económica que desarrolla la mujer debe ser durante la vigencia de la
sociedad conyugal, no disuelta la sociedad conyugal.

Se aplica el criterio que en algún momento se estudio en cuanto a los salarios y emolumentos y por lo
tanto se aplica el numero 1° del art. 1725, ¿Cómo saber si un bien pasa o no a formar parte del
patrimonio reservado? O ¿Cuándo lo obtenido a causa del trabajo, ingresa al haber social? Por
ejemplo la mujer estaba soltera cuando realizó el trabajo y le pagan vigente la sociedad conyugal ¿A
dónde ingresa eso? Se le paga con dinero, que es un bien mueble, por lo tanto ingresa al haber social
relativo, pues es un aporte que se hace a la sociedad conyugal; pero si se le hubiera pagado con un
bien raíz, ahí ingresaría al haber propio. Pero la regla general es que los servicios se pagan en
dinero, lo cual no va a generar patrimonio reservado. De aquí se puede concluir que para que exista

410
 patrimonio reservado es necesario que la mujer este casada bajo el régimen de sociedad conyugal y
entra en este patrimonio lo que ella reciba en razón de trabajos realizados vigente la sociedad
conyugal

La mujer que ha trabajado, luego deja de hacerlo e incluso se jubila, no pierde su patrimonio
reservado, sino que lo mantiene, subsiste este patrimonio,
ya que en este punto el legislador es claro, pues dice el articulo 150 inciso 4º parte final “la que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”. Por tal
motivo, aún jubilada la mujer y casada en sociedad conyugal, sigue administrando su patrimonio
reservado, aún cuando no lo vea incrementado.

- ¿Qué elementos componen el patrimonio reservado?

- Como ya se ha señalado esta compuesto por un activo y por un pasivo

- A) Activo del patrimonio reservado.

Integran el activo:

1. Toda retribución económica que la mujer obtenga proveniente de su profesión, oficio, empleo o
industria, que realice separada del marido.

2. Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, cualquiera sea la naturaleza
de los bienes que se adquieran ya sean bienes raíces, muebles, corporales o incorporales.

3. Todos los accesorios, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos bienes.

4. Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones y lucros que generen los bienes que componen el
patrimonio reservado.

5. Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos, réditos, intereses, pensiones y lucros.

o B) Pasivo del patrimonio reservado.

¿Qué patrimonio compromete la mujer en la administración de su patrimonio reservado? ¿Sobre que
bienes se pueden dirigir los acreedores?

411
 Art. 150 inciso 5 “ Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligaran los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167, y no obligaran los del marido sino con arreglo al articulo 161.”

Este es el patrimonio que compromete la mujer en la administración del patrimonio reservado. Según
el Art. 150 inciso 5 la mujer responde de las obligaciones contraídas en el patrimonio reservado:

1° Con el activo de ese patrimonio, o sea compromete los bienes del artículo 150

2° Compromete también los patrimonios de los Art. 166 y 167 CC

Estos son los casos a priori, salvo una excepción relativa al marido que se encuentra en el articulo161
ya que puede comprometer el patrimonio del marido si este se ha constituido en fiador de la mujer o
ha accedido de otro modo para asegurar las obligaciones de su mujer, o si le hubieren reportado
beneficios las obligaciones contraídas por su mujer, comprendiendo en este beneficio el de la familia
común en la parte que según el derecho le correspondiere al marido.

Art. 161 CC “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que
legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.

El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro
modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que
de derecho haya él debido proveer a las necesidades de esta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido.”

- Deudas que pueden hacerse efectivas en el patrimonio reservado.

1. Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio.

2. Debemos preguntarnos si se puede perseguir una obligación personal de la mujer en el patrimonio

reservado, por ejemplo las deudas que contrajo estando soltera. El Art. 150, antes de la modificación,
establecía que las obligaciones personales de la mujer podían perseguirse en los bienes que
componían su patrimonio reservado. Ese inciso hoy no existe, fue derogado, y por lo tanto allí es
cuando nace la pregunta. La doctrina señala que los acreedores sí podrían perseguir el pago de las
obligaciones personales de la mujer en los bienes de su patrimonio reservado, en virtud del Art. 137

412
inciso 1 del CC que señala que los actos y contratos que la mujer casada en sociedad conyugal
celebre obligará a los patrimonios de los Art. 150, 166 y 167. Así por lo tanto, se dice que si una
obligación personal de la mujer que contrajo estando vigente la Sociedad conyugal se puede
perseguir en este patrimonio, no habría fundamento para negar esta posibilidad a los acreedores
personales de la mujer por obligaciones contraídas estando soltera. De tal modo que el inciso séptimo
del Art. 150 habría sido sustituido por el actual Art. 137 inciso 1. En consecuencia, pueden
perseguirse en el patrimonio reservado las obligaciones personales de la mujer que contrajo estando
soltera y también estando ya casada bajo régimen de sociedad conyugal.

Art. 137 inc. 1 “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, solo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.”

3. También obliga, en razón de las deudas provenientes de actos y contratos que la mujer celebre
respecto de bienes propios con autorización de la justicia, cuando el marido se ha negado a celebrar.
Art. 138 bis inciso primero y segundo CC.

Art. 138 bis inc. 1 y 2 “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por si misma,
previa audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer solo obligara sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligara al haber social ni a los bienes propios del
marido, sino que hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado
del acto.”

4. ¿Puede también perseguirse en el patrimonio reservado una obligación contraída por el marido?
La respuesta nos la da el artículo 150 inciso 6, en principio no se puede a menos que se pruebe que
la obligación que contrajo el marido cedió en beneficio de la mujer o de la familia común.

Art. 150 inciso 6 “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este articulo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común”.

- Administración del patrimonio reservado.

Corresponde exclusiva y excluyentemente a la mujer, sin la intervención del marido. La ley
precisamente en el articulo 150 inciso 2 señala que para estos efectos se considera a la mujer como
separada de bienes. La única restricción dice relación con la edad de la mujer, pues si es menor de

413
edad debe contar con autorización judicial para realizar determinados actos como lo son gravar o
enajenar bienes raíces, en este caso el juez deberá dar la autorización con conocimiento de causa. El
Art. 150 inciso 2 es una excepción al Art. 163 en cuanto al ser menor de edad debió haberse
sometido a las reglas generales de la curaduría, debió haber quedado sujeta a una curaduría, pero
aquí el legislador respecto del patrimonio reservado la considera plenamente capaz, salvo la
restricción ya vista respecto de la enajenación de los bienes raíces. Además esta disposición resulta
también excepcional si la comparamos con las normas dadas para las capitulaciones matrimoniales

Lo dicho de la disposición encuentra una segunda limitación que no es en si propia del patrimonio
reservado, sino que se produce en razón de que uno o mas bienes sociales declarados como bienes
familiares según los artículos 141, 142 y 144, no se pueden enajenar voluntariamente sin la
autorización del cónyuge (marido) o la justicia en subsidio.

¿Tiene el marido alguna facultad respecto del patrimonio reservado de la mujer? No, solo la tendrá
porque la mujer le confiere mandato o se le nombra curador de su mujer conforme a las reglas
generales

Prueba del patrimonio reservado.

Respecto de esto se plantean las siguientes preguntas ¿a quien le incumbe probar? ¿Se esta
actuando dentro de las facultades que da el patrimonio reservado y sobre los bienes del patrimonio
reservado?

Art. 150 inciso 3 “Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen
y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este articulo. Para este efecto podrá servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la ley.”

Le corresponde probar a la mujer que los bienes, respecto del marido como de terceros con los
cuales va a contratar, forman parte de su patrimonio reservado. En principio se puede valer de
cualquier medio de prueba para probar que actúa con las facultades que le confiere el articulo 150 y
sobre los bienes del patrimonio reservado, pero si no logra acreditar que son bienes del patrimonio
reservado se presume que son bienes sociales y se aplican las reglas generales en materia
probatoria del articulo 1739, y por lo tanto, se aplicaría la limitación a la prueba confesional, con los
efectos ya visto en las presunciones de dominio en la sociedad conyugal.

Objeto de la prueba.

¿Qué cuestiones son objeto de prueba?

414
1.- La facultad de la mujer

2.- La prueba de los bienes y su dominio

1. La facultad de la mujer. Se debe probar que la mujer desempeña un empleo, industria, profesión u
oficio separada del marido, es decir que ha ejercido alguna actividad lucrativa separada del marido o
que ha ejercido con anterioridad alguna de estas actividades, para lo cual la mujer se puede valer de
cualquier medio probatorio Art. 150 inciso 4 CC

Art. 150 inc. 4 “Los terceros que contraten con la mujer quedaran a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de
haber obrado la mujer fuera de los términos del presente articulo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.”

No se trata de probar que la mujer es capaz, como antes de la ley 18802, sino que lo que establece
este artículo 150 inciso 4 es una presunción de derecho aplicable al patrimonio reservado, es decir
que no admite prueba en contrario, por lo tanto, para configurar esta presunción lo primero que hay
que acreditar es que la mujer actuó en la administración del patrimonio reservado. Y para que opere
esta presunción se requieren los siguientes supuestos:

1° Que el acto o contrato no recaiga en los bienes propios de la mujer, los que, según los Art. 1754 y
1755, son administrados por el marido.

2° Que la mujer acredite, por instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido una
profesión, oficio, industria o empleo separada del marido.

3° Que el acto se otorgue por escrito y que en él se haga referencia a los instrumentos recién
indicados, por lo tanto es un acto solemne y la solemnidad es la escrituracion. No es necesario
transcribir los instrumentos pero sí es menester incluir una cláusula que señale que la mujer está
actuando en administración del patrimonio reservado en virtud de que ha estado trabajando. Si no
hay mención, la mujer por lo tanto no actúa conforme al patrimonio reservado.

Alessandri señala que el termino “referencia” supone que basta la referencia de tales instrumentos
públicos o privados expresando en el acto o contrato que la mujer acredito estos hechos en tales y

415
cuales instrumentos, de modo que no es necesaria la transcripción de estos instrumentos en el acto o
contrato de que se trate en particular.

En cuanto al alcance de esta presunción es que la mujer goza de las facultades necesarias para
celebrar un acto o contrato, la presunción, por lo tanto, acredita que la mujer obró dentro de las
facultades de su patrimonio reservado.

2. En cuanto al origen de sus bienes y su dominio. El inciso 3 del artículo 150 señala que
corresponde probar a la mujer el origen y dominio de los bienes respecto del marido y terceros y para
ello puede valerse de cualquier medio de prueba, con la limitación del 1739 inciso 3 en materia de
confesión.

La responsabilidad de la mujer por la administración de este patrimonio se extiende lógicamente a los

bienes que conforman su activo y a los bienes que la mujer administrara separadamente conforme a
los Art. 166 y 167, y de forma excepcional conforme al art. 161 a los bienes del marido, cuando se
probare que el contrato cedió en beneficio de él (por ejemplo la mujer compro un viaje de estudios
para su marido)
7/10/08
La clase anterior en razón del patrimonio reservado se les pidió que ustedes leyeran el art 150 CC en
su inc. 4.
¿Cuándo los terceros quedan a salvo de cualquier reclamación? Se deben probar dos cosas distintas,
que el bien pertenece a su patrimonio reservado, y que ejerce o ha ejercido una profesión u oficio y
en razón de ello obtiene este bien.

El art 150 CC. nos viene a indicar en sus incisos 3 y 4 que debe acreditar la mujer al momento de
realizar un acto respecto de los bienes que integran su patrimonio reservado, cuestiones que ha de
probar tanto respecto de terceros, como también frente a su marido, entonces las cosas deberá
probar el origen de estos bienes y las facultades que tiene respecto de los mismos, no es menor por
cuanto de no lograr acreditar esto se presume que estamos frente a bienes sociales y en
consecuencia la mujer no tiene ninguna facultad de administración respecto de estos bienes.
Facultades de la mujer

Se deberá acreditar que la mujer ejerce una profesión, empleo, oficio o industria bajo los términos del
inc. 2 del art 150 o que ha ejercido una profesión, empleo, oficio o industria, bajo los términos
prescritos en el inc. 2 del art 150, no se trata de de acreditar la capacidad de la mujer, la mujer a
contar año 1989 casada bajo régimen sociedad conyugal es plenamente capaz, de lo que se trata es

416
 acreditar que siendo la mujer plenamente capaz se encuentra facultada para actuar respecto de sus
bienes, por cuanto los mismos conforman su patrimonio reservado, es acreditar que la mujer que en
razón de haber desempeñado alguna actividad económica conforme lo prescribe el art 150. En
consecuencia Lo que esta haciendo es actuando dentro del ámbito de las facultades que este art le
confiere respecto de su patrimonio reservado, así entonces el legislador establece una presunción en
favor de los terceros reuniéndose los requisitos establecidos en el art 150 inc. 4.

Art. 150. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de
haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.

Referencia al instrumento que se otorgue al efecto, es una presunción de derecho, por lo tanto
reuniéndose los supuestos descritos en este inc. 4 del art 150 los terceros quedan protegidos de
cualquier reclamación que se pueda hacer respecto de la gestión realizada por la mujer.

¿Cuáles son los supuestos para que opere esta presunción?

1. Se debe tratar de bienes propios de la mujer, respecto de los cuales esta se encuentra actuando,
cuando digo bienes propios, pienso en bienes propios que conforman parte del patrimonio reservado,
si se tratara de bienes propios en estricto sentido estos no son administrados por la mujer, la mujer no
tiene facultades respecto de ellos y por lo tanto no podría quedar acogido en esta presunción de
derecho. Por eso el legislador dice que no debe tratarse de aquellos bienes comprendidos en los art
1754 y 1755.
2. La mujer debe acreditar ya sea por instrumento público o privado, que ella ejerce o ha ejercido una
profesión, empleo, oficio o industria en los términos del art 150. La mujer ha de acreditar con estos
medios probatorios, instrumentos públicos o privados, por ejemplo un certificado de cotizaciones
previsionales es un instrumento privado que da fe de que la mujer realizo una actividad remunerada,
la declaración de impuesto a la renta que se hace todos los años por los contribuyentes, sería otra
forma de demostrar estos hechos valiéndose de instrumentos públicos o privados, un acta de
avenimiento o un finiquito suscrito ante la inspección del trabajo que de cuenta del termino de la
relación laboral que tenia la mujer, son al menos tres formas que ella puede demostrar la existencia
de una actividad económica separada de la del marido, que mas decir que el propio contrato de

417
trabajo, o tratándose de una mujer que se desempeña en la administración publica su decreto de
nombramiento en planta o a contrata, se dan cuenta de que hay distintos instrumentos públicos o
privados a los cuales se puede recurrir para este efecto, no es un único instrumento, habrá que ver
caso a caso con que antecedentes cuenta la mujer bajo la forma de instrumento publico o privado
para hacer referencia al mismo en el instrumento que se otorga para celebrar un acto o contrato
respecto de uno de los bienes del patrimonio reservado de la mujer, este seria el tercer supuesto por
cuanto el art 150 en su inc. 4 nos indica que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto. El legislador primero exige que se otorguen estos actos o contratos respecto de los bienes
reservados con instrumentos, o sea requiere de una escrituración, no habla de documentos, habla de
instrumentos, se supone entonces que ah de constar por escrito es la mas vaga solemnidad,
claramente si esta actuando respecto de un bien raíz vamos a tener que cumplir con exigencias
mayores por ejemplo si lo que se eta haciendo es celebrar contrato de compra venta que requiere de
escritura publica, pero el legislador nos dice a lo que se hará referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto. Por lo tanto supone que se va otorgar un instrumento que va hacer escrito y en el
se va hacer referencia a los instrumentos públicos o privados que demuestran que la mujer ejerce, o
ha ejercido una profesión, industria, oficio o empleo separada del marido en los términos del art 150.

En este sentido para el profesor Alessandri la expresión “referencia” supone hacer mención a estos
instrumentos públicos o privados, supone especificarlo pero no transcribirlo, por ejemplo porque en el
instrumento constara que se acredita este hecho porque se ha recibido certificados de cotizaciones
previsionales, expendidos conforme al numero tanto de este folio, con tal fecha y con tal institución
previsional, una referencia al instrumento cosa que en el futuro pudiésemos ubicarlo nuevamente si
tuviésemos que acreditar las facultades de la mujer para actuar dentro de su patrimonio reservado,
diferente es transcribirlo porque supone tomar el instrumento publico o privado y copiarlo integro en el
instrumento en que se esta dejando constancia del acto que esta celebrando la mujer, para el
profesor Alessandri y es lo que dice la doctrina mayoritaria, basta hacer referencia basta especificar el
instrumento publico o privado, no es menor porque de no hacerlo entonces la mujer no queda
cubierta por la presunción del art 150 inc. 4 y los terceros no quedan protegidos de las reclamaciones
que pudiera hacer el marido respecto si la mujer pudo o no actuar respecto de estos bienes, por una
cuestión mas bien de índole practica muchas veces se prefiere transcribir el instrumento publico o
privado para no tener que buscarlo con posterioridad ante un conflicto, la verdad es que hoy día los
sistema computacionales nos dan mucha más certeza de poder contar con la información, basta que
cualquiera de nosotros ingrese el día que trabajemos a la AFP. para ver las cotizaciones previsionales
y se van archivando de forma automática anualmente, lo mismo ocurre con la declaración de
impuesto a la renta uno puede consultar de años anteriores sin que sea necesario que uno lleve un
archivo en papel de todas esta documentación, pero por una cuestión practica si ustedes ven que

418
estos antecedentes, que este instrumento privado pudiese extraviarse y no pudiésemos ocurrir a un
registro publico para luego obtener una copia del mismo, convendría quizás hacer una transcripción
del mismo por una cuestión de carácter probatoria, pero no por exigencia de la ley porque al ley
exige referencia en este instrumento a los instrumentos públicos o privados en que consta que la
mujer ha desarrollado su actividad económica separada a la del marido.

La presunción establecida en este Inc. 4 lo que permite establecer que la mujer tiene o tuvo
facultades para actuar respecto de los bienes celebrando el acto o contrato en particular, pero no va
acreditar el dominio del bien, por ello en consecuencia para acreditar el dominio de los bienes deberá
aplicarse el inc 3 del art 150. Es a la mujer a la que le corresponde probar el origen y dominio de su
patrimonio reservado, tanto respecto de terceros como respecto del marido, para ello dice el
legislador que se puede servir de todos los medios de prueba establecidos por la ley, no hay
limitaciones probatorias por lo tanto no debiéramos aplicar en este caso la limitación a la confesión
contenida en el art 1739 en el inc1 ni la limitaciones generales dadas en los art 1708 y 1709 del CC,
esto resulta fundamental en consecuencia. Una cosa es que nazca el patrimonio reservado y ya
hemos visto los requisitos para que ello ocurra, y luego debemos determinar como actúa la mujer
respecto de este patrimonio reservado, ¿en que uno debe tener especial cuidado? En acreditar el
origen y dominio de los bienes por cuanto conforman el patrimonio reservado y las facultades que
tiene para actuar respecto de los mismos que supone en consecuencia acreditar que la mujer ejerce
o ha ejercido una profesión, industria, oficio o empleo separada del marido, si no logra acreditar estos
hechos vamos aplicar las reglas generales de la sociedad conyugal y por lo tanto estos bienes han
ingresado al haber social y el llamado a administrarlo va ser el marido, no es menor entonces tener
en cuenta estas peculiaridades respecto cuando la mujer actúa en su patrimonio reservado.

¿Cual es el destino del patrimonio reservado?

Ello va depender en que disuelta la sociedad conyugal como hecho básico, la mujer acepte o
renuncie a los gananciales.

Si la mujer acepta los gananciales y a falta de ella los herederos el activo del patrimonio reservado se
debe colacionar en el inventario que contiene los bienes sociales. En este sentido viene a incrementar
el acervo partible a fin de determinar los gananciales y dividirlo entre los cónyuges, en tal sentido el
inc. 7 del art 150, como ya se encuentra disuelta la sociedad conyugal los terceros acreedores de la
mujer por deudas contraídas por esta en razón de su patrimonio reservado, podrán perseguir el pago
no solo en estos bienes los del patrimonio reservado y los del art 166 y 167 que ya vimos que

419
también quedan comprometidos en la administración de la mujer, si no que también en los bienes
propios de la mujer, bienes propios que ya no están siendo administrados por el marido, si ustedes
recuerdan es la primera deducción que hicimos del acervo bruto, la mujer saca sus bienes propios y
mientras ello no ocurre esos bienes han sido considerados dentro del inventario de bienes sociales y
deberá dirigirse el acreedor en contra de la mujer a fin de que ella pague con alguno de esos bienes
lo que debe.

Ahora bien en este sentido vemos que estos terceros acreedores han visto aumentado su derecho de
garantía general, por cuanto además se han de considerar los bienes que la mujer reciba por
conceptos de gananciales los que también quedan sujetos al derecho de garantía general, o sea en
este caso el acreedor no se va ver perjudicado por el hecho de que la mujer haya aceptado los
gananciales y haya el activo del mismo incrementado el haber social, es distinto a lo que ocurre
vigente la sociedad conyugal en que estaban comprometidos los bienes del art 150, 166 y 167 y que
solo de forma extraordinaria o excepcional el marido podía llegar a responder con sus bienes propios,
¿Qué ocurre con el marido? Porque la mujer ha entregado al momento de aceptar los gananciales
todo el activo de su patrimonio reservado, con esos bienes se ha conformado el acervo partible y se
ha considerado dentro de esta masa a fin de partir por mitad y entregar a cada cónyuge sus
gananciales ¿ que pasa con el pasivo y el marido? El marido esta llamado a responder por las
deudas que contrajo su mujer durante la administración de su patrimonio reservado pero de forma
limitada, por cuanto goza de un beneficio de emolumento, este beneficio de emolumento especial
para el marido se encuentra en el inc. final del art 150 y nos indica que el marido responde por estas
obligaciones, las que contrajo la mujer en la administración de su patrimonio reservado hasta
concurrencia del valor de la mitad de estos bienes que existan al disolverse la sociedad, el legislador
esta aplicando el mismo criterio respecto de la mujer que acepto los gananciales en cuanto se
encuentra obligada a responder de las deudas sociales que contrajo el marido en la administración de
la sociedad conyugal, ¿ cual es la diferencia? Es que cuando se habla de la mujer dice que ella
responde hasta concurrencia de su mitad de gananciales, en este sentido responde con todo lo que
recibió por concepto de gananciales incluido lo que ella conto como patrimonio reservado, pero el
marido no responde hasta concurrencia de su mitad de gananciales, sino que responde hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad, ¿responde
con la mitad o hasta la concurrencia de la mitad de sus gananciales? NO, responde por menos,
responde hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la
sociedad. Esta hablando del valor de los bienes que existe al momento de disolverse la sociedad, por
lo tanto se hace cargo de un valor fijo, el valor de los bienes al momento de disolverse la sociedad, si
ese bien aumento de valor en el tiempo el marido puede decir que el concurre hasta el valor del bien
al momento en que se disolví la sociedad, si el bien bajo de valor el podría decir pero es que este

420
bien vale menos de lo que yo lo recibí al momento de la disolución pero el acreedor dirá, el valor
quedo fijado al momento de la disolución de la sociedad conyugal, se puede entender mas fácil
cuando aquello que conforma los gananciales corresponde a un bien raíz y por ejemplo este bien raíz
se encontraba ubicado en una zona que no permitía edificación en altura, quedo fijo el valor 60
millones de pesos, pero pasan 3 años luego que se disolvió la sociedad conyugal y se modifico el
plan regulador, y en esta zona alternativa uno: se permite colocar un vertedero de basura, este bien
disminuyo de valor, bajo esta redacción entonces el marido no podría excusarse de que va pagar
menos, porque el legislador nos dice que el valor se va a pagar a la época de la disolución , el marido
va soportar la diferencia, segunda alternativa: se permite construir en altura hasta torres de 20 pisos,
ese terreno aumento de valor, y ahí el marido podrá decir si pero yo concurro hasta el valor del bien
que tenia al momento de disolverse la sociedad conyugal.
La norma es distinta respecto de la mujer, la mujer responde hasta la concurrencia de sus
gananciales, y habrá que acreditar entonces cuanto fue lo que obtuvo por concepto de gananciales a
fin de determinar como ha de contribuir en el pago de la deuda, el legislador agrega en el Inc. final
que para ello se debe acreditar el exceso en la contribución con arreglo al Art 1777, o sea vamos
aplicar la misma norma que estudiamos respecto de la mujer es decir mediante inventario y tasación,
o mediante otros documentos auténticos.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda: es decir ya no nos preocupamos de los

terceros acreedores que demandan el pago a la mujer o al marido, sino que ahora nos preocupamos
de que ese pago quien ha de soportar entonces la disminución en su patrimonio, claramente si es la
mujer la que ha hecho el pago ,ella va soportar en su parte lo que le corresponde son obligaciones
que surgieron del patrimonio reservado, pero no es menos cierto que al igual como ocurrió con el
activo del patrimonio reservado en que se dividió por mitades entre marido y mujer, con el pasivo va a
ocurrir lo mismo, es decir el pasivo , las obligaciones desde el punto de vista de la concurrencia a la
obligación, de la contribución a la deuda también se divide por mitades, de modo tal que el marido se
encuentra obligado a contribuir hasta del valor de la mitad de los bienes del patrimonio reservado
existente al momento de la disolución de la sociedad conyugal, vemos entonces que este beneficio
de emolumento especialísimo a favor del marido y en razón de las obligaciones del patrimonio
reservado, es oponible tanto a los terceros desde el punto de vista de la obligación a la deuda, como
a la mujer desde el punto de vista de la contribución a la deuda, la profesora se remite a lo que ya
estudiamos respecto del beneficio de emolumento de la mujer en que vimos varios supuestos de
cómo operaba esta concurrencia, son los mismos ejemplos pero ahora respecto del marido.

421
La segunda posibilidad disuelta la sociedad conyugal, es que la mujer no acepte los gananciales, es
decir que la mejer renuncie a sus gananciales, y ya lo hemos visto nosotros a lo largo de estas
clases, en este instante en que la mujer renuncia a los gananciales y ya estudiamos nosotros la
renuncia a los gananciales la clase pasada, el patrimonio reservado de la mujer casada, que da
definitiva y exclusivamente radicado en el dominio de ella, estos bienes no vana pasar a conformar el
haber partible de la sociedad conyugal, porque no nace comunidad alguna, renunciando la mujer a
los gananciales se radica exclusivamente en ella su patrimonio reservado, así como se radica en
forma exclusiva en el marido los bienes sociales y no nace ninguna comunidad entre los cónyuges, lo
dijimos en su momento ello sin perjuicio de que la mujer puede sacar sus bienes propios y obtener
que se le pague todo aquello que se le adeude en su calidad de acreedora de la sociedad conyugal ,
como ocurre con la recompensa, lo mismo desde el punto de vista del pasivo, el pasivo del patrimonio
reservado pasa a ser única y exclusivamente de responsabilidad de la mujer así como el pasivo d e la
sociedad conyugal lo pasa a ser del marido, tanto desde el punto de vista de la obligación como de la
contribución a la deuda, bien puede ocurrir que dentro de la sociedad conyugal además hayan otros
patrimonios separados, si ustedes recuerdan que el patrimonio reservado no es la única separación
parcial de bienes que puede haber en la sociedad conyugal, también puede haber la separación
parcial del Art 166 o la del Art 167, pero esas las estudiamos nosotros cuando vimos la separación y
por ello no vamos a remitirnos a la misma, incluso mas cuando estudiamos la disolución de la
sociedad conyugal vimos el destino de estos bienes según las alternativas que se fueron produciendo
, la verdad en que se encuentra en las dos materias, cuando estudiamos la separación de bienes
parcial yo dije legal o convencional según sea el caso, o dentro de la sociedad conyugal, nos
remitimos a lo que ahí vimos. Pregunta ¿ si acepta los gananciales se van involucrar igualmente
estos patrimonios del Art 166 y 167? Van ingresar todos los frutos del Art 166 y 167, no los bienes, los
frutos, con ello terminamos la sociedad conyugal.

Estos son entonces los tres regimenes matrimoniales, el mas complejo es la sociedad conyugal el
que tiene mas vicisitudes, reglas generales, excepciones, nos guste o no nos guste la sociedad
conyugal es el régimen d e mayor aplicación en nuestro país, porque tiene el carácter de régimen
legal supletorio, si los contrayentes al momento de celebrar el matrimonio no disponen algo en
contrario la ley entiende que contraen matrimonio bajo el régimen dem sociedad conyugal, y también
las estadísticas no mienten mas del 60 % de los matrimonios celebrados en nuestro país se sigue
casando bajo el régimen de sociedad conyugal. Así que nos guste o no esto hay que manejarlo al
revés y al derecho.

Los bienes familiares

422
 La familia se suele definir doctrinariamente como el conjunto de personas unidas por el vinculo del
matrimonio, del parentesco, y la adopción, esta es la definición clásica de familia, nosotros ya hemos
visto que puede encontrarse otras definiciones mas amplias de familia, en que también se incluya a
las uniones de hecho con carácter de permanente, pero me interesa tener presente este concepto por
cuanto como vamos a estudiar, una de las características de este estatuto de los bienes familiares, lo
es que se encuentra dirigido a proteger solo a la familia fundada en el matrimonio, o sea recoge un
concepto clásico de familia, aquella que se encuentra fundada en el matrimonio, por lo tanto todas
aquellas uniones de pareja con carácter de estable de permanencia que no se amparen en el
matrimonio, no son sujetos de protección de este estatuto.
Teniendo ya claro entonces hemos de indicar que los bienes familiares son incorporados en nuestro
ordenamiento jurídico en el año 1994, en virtud de la ley 19.335 de forma conjunta con el régimen de
participación en los gananciales, en un principio tenia por finalidad cuando se estaba discutiendo el
proyecto de ley ser un contrapeso a este nuevo régimen matrimonial y a la separación de bienes, por
cuanto venia regular un estatuto que permitiera dar un lugar físico permanente para que la familia
desarrollara sus actividades, pero a lo largo de la discusión se incorpora dentro del libro I en su titulo
VI en el párrafo II de los bines familiares dentro de el titulo de las obligaciones y derechos entre los
cónyuges, de modo tal que es un régimen o un estatuto que resulta aplicable a la familia matrimonial
cualquiera que sea el régimen de bienes que le resulte aplicable, sociedad conyugal, separación de
bienes o participación en los gananciales , en tal sentido lo dice de forma expresa el Art 141 Inc. 1 en
su parte final cualquiera sea el régimen de bienes en el matrimonio.
Las ideas matrices que encontramos detrás de este estatuto so básicamente dos:

1. la primera es asegurar a la familia un lugar físico donde dar la posibilidad que sus miembros
desarrollen una vida con normalidad, o sea vamos a ver que se trata de un lugar donde la familia se
identifica con el concepto de hogar, y en este hogar la familia va desarrollar normalmente cada uno de
los role que le corresponden dentro de este grupo, eso es o que quiere cuidar el legislador, que ante
por ejemplo la separación de hecho de los padres , esos hijos que hayan nacidos de este matrimonio
no tengan un lugar físico donde vivir, con los bienes familiares, se quiere evitar ello y custodiar a la
familia propiciándole este espacio.

2. es una forma de cumplir las llamadas cargas del matrimonio, noción que se encuentra reconocida por
nuestro legislador en los Art 134 y 230 del CC y que corresponden a nociones como el otorgar una
vivienda al conyugue y a los hijos comunes.

En cuanto a su denominaciones e trata de los “bienes familiares” la verdad es que esta denominación
no nos da una idea exacta de en que consiste este estatuto, porque a priori podríamos pensar dado

423
que se llama de los bienes familiares que se trata de un conjunto de bienes que pasan a ser de
dominio de la familia, la verdad es que ello no opera así, porque no se altera ni modifica el dominio de
los bienes, el bien sigue siendo de dominio de uno o de ambos cónyuges no pasa a ser de la familia
no hay un derecho real de dominio a favor de la familia, sino que ese bien que es de uno o de ambos
cónyuges que sigue perteneciéndole a este cónyuge o a ambos a raíz de este estatuto se le va a
imponer limitaciones en las facultades de administración que este cónyuge o ambos cónyuges tienen
sobre el bien que es declarado como familiar. Por lo tanto no hay una mutación en el derecho real de
dominio, pero el titular del derecho real de dominio va ver limitada sus facultades como dueño de esta
cosa en razón de que ha sido declarado como un bien familiar, esto uno podría estudiarlo cuando ve
el derecho real de dominio y ve limitaciones que tiene hoy día el derecho real de dominio, acá hay
una limitación concreta a las facultades que como dueño tiene este cónyuge sobre el bien que es
declarado familiar, de hecho uno lo podría relacionar con una pregunta de examen de grado ,
limitaciones del derecho real de dominio, porque uno estudia ahí las limitaciones a la facultad jurídica
de disposición con las cláusulas que prohíben la enajenación del bien o las que prohíben celebrar
actos o contratos respecto del bien, podría preguntar ¿ que limitación es propia o tiene su origen en el
derecho de familia? Esta los bienes familiares.

también es una limitación respecto de los acreedores, porque los acreedores vana poder perseguir
su crédito en el patrimonio de su deudor, el cónyuge titular del derecho de dominio sobre este bien,
pero se puede oponer en contra de este acreedor un beneficio especial a fin de que este deba
realizar previamente otras actuaciones en particular notificar al cónyuge no propietario para que este
pueda oponerse con el llamado beneficio de excusión, se trata en consecuencia de un grupo de
bienes que se encuentra sujeto a un régimen o estatuto jurídico especial, en torno a proteger a la
familia matrimonial.

¿ Que características presenta este estatuto?

1. ya lo dijimos se tata de un estatuto de aplicación general , se aplica a la familia matrimonial

cualquiera que sea el régimen de bienes que resulte aplicable, a tal conclusión hemos de llegar
tanto en cuanto a la ubicación de este párrafo, es el párrafo II dentro del titulo VI que trata de las
obligaciones y derechos entre los cónyuges, tanto por cuanto el Art 141 en su Inc. primero parte
final dice de forma expresa “que se aplica cualquiera sea el régimen de bienes en el matrimonio”
pero vamos a verlo después que dependiendo el régimen de bienes va también cambiar su
aplicación, o sea resulta aplicable a cualquier apero hay peculiaridades que vana derivar
precisamente del régimen matrimonial que afecte al matrimonio en particular.

424
2. tiene aplicación solo respecto de la familia matrimonial, a contrarios en su no tiene aplicación
especto de la familia extramatrimonial, se arriba a tal conclusión en primer lugar en cuanto a su
ubicación ay hemos dicho es el segundo párrafo dentro del titulo VI que tarta de las obligaciones
y derechos entre Los cónyuges, así como también porque de los distintos artículos que conforman
este párrafo de forma reiterada se hace alusión a cónyuge, se habla del cónyuge propietario y el
cónyuge no propietario, por lo tanto no podemos llegar a otra conclusión que no sea la que
acabamos de indicar.

3. es una institución que no opera de pleno derecho, sino que requiere una declaración expresa en
este sentido, declaración que podrá provenir ya sea de los tribunales de justicia o de los cónyuges
según sea la naturaleza del bien objeto de aceptación.

4. establecido este estatuto, es decir obtenida la aceptación del bien, se imponen una serie de
limitaciones al cónyuge propietario, estas limitación que van a repercutir en las facultades de
disposición y de administración del bien respecto del cónyuge propietario va a consistir en la
necesidad de contar con la autorización del cónyuge no propietario a efecto de realizar
determinado actos y contratos sobre el bien declarado familiar.

5. finalmente y a fin de despejar cualquier duda no estamos frente a un patrimonio distinto, el bien
sigue perteneciendo en el patrimonio del cónyuge propietario, o se ha conformado ninguna
universalidad jurídica nueva, por lo tanto si bien estamos frente a un activo perfectamente
determinable el cual es un bien, no hay un pasivo correlativo ni se ha alterado la titularidad en el
dominio, así que estamos frente a una cosa de carácter singular que es objeto d e un tratamiento
especial.

Ustedes verán que ya por las peculiaridades que hemos ido comentando de este estatuto, no pueden
ser todos los bienes aquellos que pueden quedar sujetos al carácter de bienes familiares, por ello el
legislador ha establecido 3 categoría de bienes que son susceptibles de ser objeto de
afectación:
1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia.

2. Los bienes muebles que guarnecen el inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

425
3. Los derechos o acciones que los cónyuges sean titulares en sociedades propietarias de un
inmueble que sirva de residencia principal de la familia.

Entonces ustedes tendrán que preguntarse ¿si se trata de un local comercial, puede ser objeto de
afectación? ¿Se tarta de un predio de producción agrícola puede ser objeto de afectación? ¿ se trata
de un predio forestal ganadero es objeto de afectación? ¿Se trata de una casa de veraneo es objeto
de afectación? ¿Se trata del lugar donde la familia habita normalmente, es objeto de afectación? Se
dan cuenta, se trata de un automóvil, una bicicleta o una motoneta, se trata de un yate, se trata de la
cama, de la cocina, el comedor, el living, las joyas, los cuadros ¿son objetos de afectación, ¿ se trata
de una sociedad en cuyo activo solo hay bienes muebles, es objeto de afectación los derechos
sociales de esta sociedad?, se trata de una sociedad que es dueña de bienes raíces destinados a
locales comerciales ¿ es afecto a afectación? Se dan cuenta, se trata de una sociedad que es dueña
de un bien raíz donde la familia del socio habita normalmente, son todas las cuestiones que se tienen
que despejar, ¿ ustedes entienden el caso de la sociedad? Las sociedades ustedes saben que se han
usado de distintas formas
Para desarrollar actividades de carácter económicas comercial, Pero también ustedes deben conocer
lo que se llaman las sociedades de inversión, son sociedades cuyo objeto es dedicarse a realizar
inversiones en distintos ámbitos bienes raíces por ejemplo es el mas fácil para dar un ejemplo, no
digo que no se pueda dar en otro objeto social si? Pero para los efectos tributarios y contables lo mas
seguro es que se va usar este tipo societario, y esta sociedad de inversiones entonces, como esta
dedicada a invertir en negocios inmobiliarios, compra y vende bienes raíces y en uno de estos casos
compra un bien raíz y la familia del socio viene a vivir en este bien raíz ¿ quien es dueña del bien
raíz? La sociedad, no lo es el socio, ni el cónyuge, el cónyuge es dueño de los derechos sociales o de
las acciones que tiene en esta sociedad que a su turno es dueña de este bien raíz que es o
constituye la residencia habitual de la familia, así llegamos para poder llegar a afectar este bien raíz
pero con las peculiaridades que ya vamos a estudiar, pero ya podemos decir a priori que no se trata
de cualquier bien el que va quedar afecto a la calidad de familiar sino que de aquellos bienes que
acabamos de numerar.

Rodríguez gres hace una clasificación distinta y distingue entre un criterio de cosas corporales, y un
criterio de cosas incorporales.
A) Cosas corporales: dentro del primer grupo están las dos primeras clasificaciones que hicimos, el
bien inmueble que sirve de residencia principal de la familia, y los bienes muebles que lo
guarnecen, porque son cosas corporales.
B) Cosas Incorporales: y en el segundo grupo vamos a encontrar los derechos y acciones de que
sea titular el cónyuge en una sociedad que sea dueña de un inmueble que sirve de residencia

426
 principal de la familia. Pero para los efectos de desarrollo de la exposición se prefiere clasificarlos
en 3 categorías, porque lo otro es un abstracto mas allá de lo que nosotros estamos realizando.

Entonces el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal
de la familia art 141 inc. 1 en su primera parte, vemos que en esta primera categoría se expresa la
idea matriz del legislador de propiciar un lugar físico a la familia para que desarrolle sus actividades
normales, esta pensando en el inmueble o sea el bien raíz que sirva de residencia principal de la
familia, ahora a priori podríamos decir bueno cada vez estamos frente a un inmueble que sirva de
residencia principal de la familia vamos a aplicar estas disposiciones, pero en la practica han existido
algunas dificultades a fin de entender este concepto, yo creo que en la mayoría de las familias
chilenas todos entendemos que es la casa donde la familia vive habitualmente y todos estamos
pensando en nuestras propias casa que esta compuesta por la casa el patio en que la familia se
encuentra habitando normalmente y que en razón de una separación de hecho el cónyuge propietario
ha abandonado el lugar probablemente para que siga viviendo la familia, el legislador esta pensando
en que el cónyuge propietario es el marido y se esta yendo de este hogar y deja a la mujer y a los
hijos en este hogar, es lo que a todos se nos viene a la mente a priori y en la mayoría de los casos es
con lo que nos vamos a encontrar, entonces estas situaciones excepcionales son mas bien dado
ciertas circunstancias que se puede dar en ciertos grupos de familias, uno piensa en marido mujer e
hijos uno no suele pensar en familia sin hijos, por lo tanto todos estamos a priori entendiendo la casa
donde uno habita normalmente con su familia.

Pero hay otras realidades y ante estas realidades se han producido conflictos de interpretación, por
ejemplo posibilidad de afectación parcial de un inmueble, aquí la duda se plantea en aquellos casos
en que el inmueble que sirve de residencia principal de la familia se encuentra ubicado dentro de un
predio de una mayor superficie, en el norte cuesta encontrarse con estos casos, pero si se produce
mucho en el sur, en que podemos encontrarnos con parcelas de agrado media hectárea a territorios
de mayor superficie un fundo, ¿ que es lo que se va afectar como familiar, todo el terreno o solo
aquella parte donde se encuentra ubicada la casa el inmueble que sirve de residencia principal de la
familia?, esta es una cuestión de índole practica que si se ha suscitado en nuestro país, y en ese
sentido se ha señalado que es posible realizar una afectación parcial, es decir solo donde se
encuentra la parte del inmueble que la familia de forma efectiva ocupa para vivir. Ahora pensemos en
toro ejemplo en esa casa se ha usado el garaje o una habitación que da a la calle y se ha instalado
una oficina o el almacén , una casa común, pequeña en que una o mas de sus dependencias se
dedican hacer una actividad distinta a la de la familia, claro porque en el almacén nadie va almorzar,
no sirve de dormitorio, lo mismo si tuviesen una oficina, el SII permite que las profesiones liberales

427
pudiesen tener su oficina dentro de una pieza de la residencia de la casa habitación del profesional,
por lo tanto bien podría darse el caso, pareciera que nuevamente vamos hablar de una afectación
parcial, lo que pasa es que en este caso esta parte esta integrada al todo, yo no puede disponer
solamente de la parte, a diferencia del fundo que yo podría dividir el fundo, y darle a la casa un patio
adecuado, y vender el resto del fundo si obtengo una división del loteo, pero en esta situación no,
porque esta pequeña parte forma integra a esta superficie que conforma la casa familiar, hay que
verlo caso a caso no resulta tan fácil ir diciendo que es lo que va ocurrir, pero ¿ que pasa si el
almacén o la oficina no es una dependencia? No esta dentro del garaje , sino que se construyo al
lado otra edificación destinada a este efecto y realizándose todos los permisos que corresponden se
produjo un pequeño el loteo, pero sigue perteneciendo al mismo dueño, no porque se realice el loteo
cambia la titularidad del dominio, pareciera que esto que esta desmembrado de aquello que sirve de
residencia principal, podría quedar exento de la afectación de bien familiar, y por lo tanto podría
arrendarse sin ningún inconveniente, me refiero a inconveniente sin necesidad de pedir autorización
del cónyuge no propietario para celebrar el contrato de arrendamiento en el plazo establecido por la
ley.
Segunda cuestión se debe tratar de el bien raíz que sirva de residencia principal de la familia, el
legislador utiliza el verbo servir y lo hace en tiempo presente, esto es que para que el inmueble
pudiese ser declarado como familiar, debiera estar siendo efectivamente ocupado por la familia como
su residencia principal, por lo tanto bajo una interpretación literal, no bastaría acreditar que en el
pasado fue la residencia principal de la familia, ni tampoco que exista una intención para el futuro de
que vuelva o que pasa a ser la residencia principal de la familia, bajo esta idea dado que lo que
pretende el legislador es dar un estatuto de protección a la familia, debiéramos inclinarlos por la idea
de que no importa si hoy día esta o no siendo ocupada para este fin, sino que la intención de que ese
sea el lugar donde la familia pueda desenvolverse de forma normal, sin perjuicio de ellos tanto la
doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas en este punto, podemos encontrar fallos a
favor o en contra de estas situaciones.
Luego dice el legislador que sirva de residencia principal de la familia, se referirá entonces ¿a
una casa de veraneo? Parece que no cierto, porque es una residencia temporal, la habitación es
cuando uno permanece en un lugar pero no tiene animo de permanecer en el mismo durante un
tiempo, la noción de residencia principal de la familia excluye la casa de veraneo, pero surge otra
pregunta, porque nosotros hemos abordado el carácter de principal d e la residencia si se ocupa o no
de forma mayoritaria en el tiempo por parte de la familia, pero también podríamos preguntarnos si la
residencia principal obedece a una categoría en relación al numero de miembros de la familia que al
habitan, una familia de 5 integrantes en que el cónyuge abandona el hogar y deja a 4 de estos
integrantes viviendo en este hogar, y esta persona arrienda un nuevo hogar para vivir, hay 2
residencias donde vive la familia, esta el cónyuge separado y la familia compuesta por 4 miembros,

428
¿ cual es la residencia principal? Si atendemos a un orden numérico diremos que es aquella donde
hay 4 miembros, este tema ha sido abordado por la jurisprudencia, principalmente cuando estamos
en presencia de matrimonio con 2 hijos, donde 1 se queda con la madre y el otro con el padre, ¿cual
es la residencia principal? ¿ la que tiene el padre o la madre? Cual va ser el criterio para discernir? El
criterio varia según la jurisprudencia no es una regla exacta, normalmente se tiende a proteger al
cónyuge más disminuido, ¿cuando hay 2 y 2? No hay criterio, caso a caso se va resolviendo.

Luego dice La familia ¿que familia se esta refiriendo? Porque en el ejemplo va ser una familia
nuclear, y bueno la familia extendida que hace referencia el art. 315? Porque nosotros ya sabemos
que el legislador no define familia, cuando se describe la familia, lo que se hace es indicar quienes la
componen, quienes son sus integrantes, y ya sabemos que el art 315 lo que hace es hablar de una
familia extendida en un sentido de familia amplia, que corresponde al clásico concepto doctrinal de
familia, pero nosotros hemos visto que en muchas otras disposiciones y bajo la tendencia actual al
momento d e legislar se esta pensando en una familia nuclear padres e hijos excluyendo a otros
parientes, en este sentido también la jurisprudencia a empleado otro criterio a fin de poder considerar
que el inmueble sirve de residencia principal de la familia, incluso a fin de determinar este concepto
ha valorado los lazos de afectividad que puede existir entre las personas que habitan esa residencia,
o sea se han considerados casos en que incluso comprende una familia extendida, abuelos etc.

Los muebles que guarnecen la residencia principal e la familia, también hace referencia a ello en
el inc 1 del art 141 lo primero que supone es que existe una dependencia con un bien raíz, es
necesarios que los bienes que guarneces se ubiquen dentro de un bien que sea declarado familiar o
que sea de propiedad de uno de los cónyuges? ¿¿ es o no posible aceptar bienes muebles con
independencia del bien raíz que los cobija? La doctrina y la jurisprudencia están a favor de dar
protección independiente a estos bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia,
podría darse el caso que la familia no sea titular del bien raíz que sirva de residencia principal d e la
familia, muchas familias arriendan, si nosotros damos una respuesta negativa significaría que ninguna
de esas familias arrendatarias podría amparar sus bienes muebles en el estatuto de bienes familiares,
si nosotros decimos que si es posible, lo que decimos es que usted no es dueño del bien raíz donde
se cobijan los bienes, pero eso no obsta a que usted pueda pedir la declaración de bien familiar de
estos bienes muebles que guarnecen donde usted vive, hoy día hay electrodomésticos o aparatos de
entretención que son de un valor bastante alto, y que en consecuencia el cónyuge puede estar
interesado en que estos queden limitados en cuanto a las facultades de disposición y administración
respecto del cónyuge propietario del mismo, entonces no habría dependencia entre el bien mueble y
el bien inmueble, perfectamente podría darse la afectación de estos bienes muebles que guarnecen
el hogar.

429
Luego dice el legislador que guarnecen, sabiendo lo que dice ese concepto nos permite determinar
que bienes están sujetos a la declaración de bien familiar, no hay una opinión unánime en la doctrina,
pero pareciera que se debiera asimilar con el concepto de ajuar que utiliza el inc 2 del art 572, hoy
día hay que hacer la correspondiente adecuación la cama, los enseres de la cocina, la ropa de cama,
de vestir, son todos bienes que debieran quedar amparados bajo este concepto, lo que se discutió en
un principio era si quedaban comprendidos los automóviles dentro de este concepto, hay un caso en
que derechamente se discutió y se quiso establecer como bien familiar un automóvil que era el
automóvil que se utilizaba por la familia para realizar sus diferentes actividades, antes se usaba un
criterio más amplio, hoy se ha ido restringiendo esta noción.
Finalmente cabe preguntarse si es necesario especificar cada uno de esos bienes, el legislador no
nos dice si se requiere o no especificar los bienes que han sido objeto de una declaración, hay
autores que consideran que es necesario hacer un detalle de todos esos bienes que van a ser objeto
de la declaración de bien familiar, y entonces a sentencia que así lo declare también debe hacer una
especificación detallada de cada uno de estos bienes, otro grupo prefiere no exigir esta
especificación, primero por cuanto el legislador no lo exige, y segundo por cuanto se trata del
conjunto de bienes que guarnecen el hogar, lo que queda determinado por una cuestión de finalidad y
de tiempo, en ese momento son los bienes que guarnecen, pero bien podría (*) en el futuro, y en
consecuencia por una cuestión de índole practica prefieren hablar de todos los bienes que guarnecen
el hogar, cosa que ante a la enajenación de uno con la autorización del cónyuge no propietario, el
nuevo que viene a reemplazarlo también quedara comprendido dentro de esta noción, de lo contrario
habrá que iniciar un nuevo proceso para pedir la declaración del bien familiar del nuevo bien que se
ha adquirido, entonces por ellos se prefiere hablar es como una universalidad de hecho, conjunto de
bienes destinados a un fin es la misma noción, conjunto de bienes destinados a guarnecer la
residencia principal de la familia.
09-10-08
3.- Derechos y acciones en sociedades de que sean titulares uno de los cónyuges en los casos
que estas sociedades sean dueñas de un bien raíz que sirve de residencia principal de la
familia.-

En éste caso y obedece al criterio de cosas incorporales que utiliza Rodríguez Gres no es el
bien raíz en si mismo lo que es declarado como bien familiar, sino que lo son derechos y acciones de
los cuales es titular el cónyuge en la sociedad que es dueña de este inmueble. Por lo tanto, lo que se
declara como bien familiar no es otra cosa que los derechos o acciones por cuanto el bien raíz sigue
siendo de dominio de la sociedad (se recoge íntegramente la teoría de la personalidad jurídica de que
gozan la sociedad que es distinta a la de cada uno de los miembros que la integran)
Estas son las 3 grandes cosas por las cuales se puede declarar familiar un bien.

430
¿Cuál es el procedimiento para que se proceda a esta declaración? Vamos a tener que distinguir:
1.- Procedimiento en sede judicial, que resulta ser la forma aplicable para los 2 primeros bienes
que hemos identificado, es decir, para el inmueble de propiedad de uno de los cónyuges que sirve de
residencia principal de la familia o para el caso de los bienes muebles que lo guarnecen.
El procedimiento conforme a la ley que crea los tribunales de familia, la ley 19968 se
encuentra radicado en estos tribunales, no son objeto de modificación por la última ley, si se
cambiaron algunas materias de competencia de los tribunales de familia con la ley dictada hace 2
semanas atrás. Pero esta materia sigue siendo de competencia de los tribunales de familia. Entonces
serán estos los que van a tener que conocer de ésta materia.
El procedimiento lo encontramos en el inciso 2° y 3° del art. 141 del CC.
Art. 141 inc. 2do y 3ero: “El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se
dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que
se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito
del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”.

¿Quién es el titular de la acción? El titular es el cónyuge no propietario, es éste quien deberá

demandar al propietario que debe serlo su cónyuge a fin de que el juez conociendo de esta materia
declare como familiar el bien.
Ejerce en consecuencia la acción el cónyuge no propietario en contra del cónyuge propietario
y el juez debe citar a los interesados a una audiencia preparatoria.
Bien puede ocurrir que en esta audiencia no haya oposición por parte del cónyuge propietario
y el juez resuelva en la misma la petición formulada por el cónyuge no propietario. De no ser así, de
existir oposición por parte del cónyuge propietario, en este caso se debe citar a una audiencia de
juicio. Ello ocurrirá también si el juez considera que deben aportarse nuevos antecedentes para poder
resolver esta petición. Queda en lo demás sujeto a las normas dadas en la ley 19.968 en su
modificación en cuanto a su procedimiento.
Sin perjuicio de ello el inciso 3° de esta disposición (art. 141) nos indica que: “La sola interposición de
la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trata”, ¿Qué significa ello?
Originariamente éste inciso indicaba que la sola presentación de la demanda transformaba en familiar
el bien de que se trataba. Bajo el uso del vocablo presentación se entendió por la doctrina que
bastaba que el cónyuge no propietario presentara ante el tribunal competente su demanda para que
se transformara provisoriamente el bien como bien familiar.

431
 Tal situación no es desconocida en nuestro ordenamiento jurídico, hay otras medidas de
carácter precautoria reguladas en el CPC que también producen efectos aún antes de su notificación,
y por ello entonces se decía que estábamos, en el caso del inciso 3° del art 141, frente a una super
medida precautoria, por cuanto aún antes de resolverse el fondo de la petición al quedar el bien ya
declarado como familiar aunque fuera provisoriamente, significaba que eran aplicable todas las
limitaciones que son propias de esta institución y que afectan al cónyuge propietario. Pero entonces
bajo este supuesto bastaba la sola presentación de la demanda para que se produjera éste efecto.
En virtud de la ley 19.968 (que crea los tribunales de familia) se modifica este inciso y se
cambia la expresión presentación por interposición. Bajo este entendido ahora, la palabra interponer
supone que haya emplazamiento respecto del demandado y por lo tanto hoy en día es necesario que
se notifique la demanda al cónyuge no propietario, momento en el cual queda afecto a las
limitaciones que ya vamos a estudiar.
Bajo este supuesto el juez debe disponer que se anote al margen de la inscripción de dominio
del bien en cuestión el carácter de provisorio que se le ha dado como bien familiar. Actúa en este
caso el tribunal de oficio, y debe remitir al conservador los antecedentes para que se proceda a
realizar esta sub-inscripción.
Lo determinante es que, después de este efecto el cónyuge no propietario deberá:
1.- A lo largo del juicio probar los hechos en los que funda su demanda, básicamente que el bien es
de propiedad del otro cónyuge, ya que si el bien no fuera de propiedad del otro cónyuge no se puede
declarar como bien familiar el bien y,
2.- Que concurren los supuestos descritos en el art. 141 en cuanto tratándose de un bien inmueble
sirve de residencia principal la familia o respecto de los bienes muebles que son aquellos que
guarnecen la residencia principal de la familia.
Con ello entonces queremos hacer notar especialmente que estamos frente a un
procedimiento de carácter contencioso, hay o puede haber disputa entre las partes, digo “puede”
porque podría haberse solucionado el conflicto en la primera audiencia preparatoria y de lo contrario
tendrá que cumplir las etapas propias de un procedimiento contencioso conforme a las reglas
generales dadas en la ley de los tribunales de familia.

Respecto de los derechos o acciones en sociedades. Esto da lugar a la segunda forma de

constitución que es de carácter extrajudicial.
2.- Procedimiento de carácter extrajudicial. A diferencia del caso anterior, tratándose de derechos
o acciones, no se requiere concurrir ante la justicia, sino que la afectación se hace en virtud de una
declaración ya sea del cónyuge propietario o del cónyuge no propietario en una escritura pública.
Totalmente distinto el procedimiento, no hay conflicto por un lado y la declaración no solo la puede
hacer el cónyuge propietario (que sería lo lógico, que el cónyuge propietario reconozca la calidad de

432
bien familiar de estos derechos o acciones) sino que se permite que el cónyuge no propietario de
forma individual realice una declaración en este sentido, la que en uno u otro caso debe constar en
una escritura pública.
Agrega el art. 146 que tratándose de una sociedad de personas se debe anotar al margen de
la inscripción social respectiva si es que la hubiere (recordar del derecho societario cuando hay
inscripción de la sociedad de personas y en el caso de tratarse de SA cuando hablamos de acciones
se inscriben en el respectivo registro de accionistas). Ello se requiere para que se constituya a estos
derechos o acciones como sociales.
Bajo esta noción, ésta inscripción o anotación al margen en uno u otro caso tendría el carácter
de una solemnidad, por cuanto para ser válido éste acto debiera observarse tanto la declaración
contenida en una escritura pública como la inscripción o anotación al margen si se trata de acciones o
derechos sociales.
Para otro sector doctrinario se trata de una formalidad de publicidad, es la forma de hacer público a
terceros que estos derechos o acciones son bienes familiares, y por lo tanto la omisión de tal
inscripción o anotación al margen sería sancionada con la inoponibilidad.
Un tercer grupo dice que no se trata de una formalidad de publicidad sino que se trata de una
formalidad simple noticia y que por lo tanto su omisión no acarrearía mayores consecuencias.

¿Qué pasa con las cosas corporales? ¿Cuando son oponibles a terceros la declaración
de bien familiar?
- Cuando lo declarado como familiar lo es el inmueble que sirve de residencia principal de la familia,
se debe inscribir en el registro de interdicciones y prohibiciones a cargo del conservador de bienes
raíces competente. En este momento es oponible a los terceros, cuestión que tiene importancia frente
a quienes son terceros acreedores de los cónyuges y en particular del cónyuge propietario del bien.
- Cuando lo declarado como familiar lo es los bienes muebles que guarnecen la residencia principal
de la familia. En este caso por regla general, los bienes muebles no están sometidos a un sistema
registral, por lo tanto será oponible desde que queda firme o ejecutoriada la sentencia que declara
como bien familiar a estos bienes muebles, sin perjuicio de la situación particular que ocurre mientras
tienen el carácter de provisorios conforme al inciso 3º del art. 141 del CC.
Así en consecuencia, se protege al cónyuge no propietario por sobre el interés de los terceros,
y ello en consecuencia es lógico por cuanto estamos hablando de los bienes que guarnecen el hogar,
es decir, estamos hablando a aquellos que asimilábamos a la noción de ajuar dentro de una casa.
Dijimos ya que los automóviles hoy en día por ejemplo no se consideran como bienes muebles
que guarnecen el hogar y de ahí en consecuencia que no proceda someterlo a sistema registral. Las
cosas que guarnecen el hogar y que conforman su ajuar ninguno de ellas están sujetas a un sistema
registral, como registro que acredita la titularidad del dominio de una cosa, está a cargo de un órgano

433
público que da fe de estas inscripciones. No estoy pensando en quien es titular de pagar el cable,
claramente el sistema de cable contratado tiene un registro, pero esto no acredita necesariamente la
titularidad o el dominio respecto de este bien porque no lleva un sistema registral, a diferencia de lo
que ocurre con los vehículos motorizados que hay un sistema registral a cargo del registro civil.
Constituido el bien familiar en cualquiera de las 3 categorías, es oponible a terceros porque se
han cumplido los requisitos ya sea que los entendamos como requisitos de validez, de formalidad de
publicidad o de simple noticia, se ha observado las distintas exigencias dadas en los artículos 141 y
146 respectivamente.
Efectos jurídicos que produce la constitución del bien familiar.-
En este sentido vamos a tener que hacer algunos distingos:
1.- Las limitaciones que tiene el cónyuge propietario respecto de sus facultades sobre el bien familiar.
En este sentido nos remitimos a lo que prescribe el art. 142 del CC. ¿Cuáles son las limitaciones?
a).- No puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar el bien
o los bienes familiares. La misma limitación que impone tratándose de contratos que concedan
derechos de uso y goce sobre algún bien familiar.
El cónyuge propietario deberá contar con la autorización del cónyuge no propietario para
poder realizar o celebrar alguno de los actos que hemos indicado. (las reflexiones sobre los términos
de gravar o enajenar o prometer gravar o enajenar nos remitimos al estudio de la sociedad conyugal y
en particular el art. 1749 que establece las facultades de administración ordinaria del marido). Por lo
tanto siempre el legislador se pone en el supuesto que es de iniciativa propia del cónyuge realizar
alguno de esos actos celebrar algunos de esos contratos, pero ello no impide el cumplimiento de una
resolución judicial que pueda recaer sobre alguno de estos bienes, por ejemplo porque el cónyuge
propietario era deudor, no paga, vamos a ver en que situación se encuentra el acreedor, pero en
definitiva si el acreedor observara los principios que ya vamos a ver podría embargarse el bien
familiar y en este caso la enajenación es por mandato judicial, es una declaración forzosa y por lo
tanto no cabe dentro de esta limitación.
Este efecto, esta limitación alcanza a los 3 tipos de bienes que pueden ser constituidos como
bienes sociales. Tratándose de los derechos o acciones, ello resulta de lo dispuesto en la primera
parte del art. 146 que dispone: Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que
los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la
familia.

2.- La situación de los derechos o acciones de los cuales es dueño el cónyuge propietario en
sociedades dueñas de bienes que sirven de residencia principal de la familia. Ya sabemos que hay
una limitación, la del art. 142 del CC, pero a su turno el art. 146 en su inc. 2do agrega que:
“Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos

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cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar”.
O sea, el legislador hace concurrir al cónyuge no propietario de estos derechos o acciones con
su voluntad ante la sociedad propietaria del bien que sirve de residencia principal de la familia para
que junto con el cónyuge propietario se tome las decisiones que digan relación con este bien familiar.
Lo primero que vamos a aclarar es que hay un error de redacción porque el inc. 2do del art.
146 trata como bien familiar ¿a que cosa? Al bien que sirve de residencia principal de la familia cuyo
titular lo es la sociedad, pero ¿Qué dije hace un instante? El bien familiar ¿en que recae? En los
derechos o en las acciones de los cuales sea dueño esta sociedad con las propiedades que ya
hemos señalado. No se constituye como bien familiar el bien raíz que sirve de residencia
principal de la familia. Ahora, ello sin perjuicio que se confiere facultad a este cónyuge no
propietario para venir a administrar junto con el cónyuge propietario sus derechos o acciones por
cuanto tienen carácter de bien familiar. Es algo bastante sui generis, y esto debiéramos verlo en
derecho comercial, ósea, como un tercero que no forma parte de la sociedad va a participar en la
toma de decisiones en esta sociedad. ¿En que materias? No en todas las materias que le conciernen
a la sociedad, sino solo en aquellas que digan relación con decisiones que afectan al bien que sirve
de residencia principal de la familia. En ese entendido debemos comprender la limitación que impone
el art. 146. Por lo tanto es cierto, vino un tercero ajeno a participar en la administración de esta
sociedad, pero por otra parte esta participación queda reducida a aquello que se digan relación con el
bien familiar, todo aquello que afecta al bien familiar, por ejemplo porque la sociedad decide vender
este bien raíz, en este caso ¿se va a requerir que cosa? Que concurra la voluntad de ambos
cónyuges para realizar este acto. Esa precisión debemos tenerla clara porque por ejemplo si la
sociedad estuviera decidiendo invertir en otro tipo de negocios ese cónyuge no propietario no puede
participar en la toma de decisiones.
Ahora algo mas complejo y uno podría hacer un análisis incluso más complejo desde el punto
de vista societario y es ¿de que forma ese socio va a poder participar en la toma de decisiones, y ¿en
la sociedad de accionistas quien toma las decisiones? El directorio, y más aún el directorio
normalmente le delega facultades al gerente general, pero el socio ¿participa en el directorio? A priori
no, es socio, el participa en la asamblea de accionistas. Entonces es un punto que puede ser objeto
de un análisis más profundo desde el punto de vista de cómo en la práctica va a producirse este
acuerdo, porque deben concurrir de común acuerdo los cónyuges en la toma de estas decisiones.
¿Hay que citar al socio a la reunión de directorio?, la verdad que en la práctica uno no ve muchos
casos como éste. Este es un caso bien excepcional, la profesora explicaba la clase pasada mas o
menos cual es el razonamiento para poder ir legislando, pero claramente aquí vamos a tener que ver
la forma en que concurra la voluntad del cónyuge, pero ¿Cómo va a concurrir?, una pregunta que uno
puede desarrollar como tema de memoria (-_-)

435
3.- El llamado beneficio de excusión. Se encuentra regulado en el art. 148 del CC.
Art. 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera
de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros
bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al
ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario.
Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

Esta es una norma netamente procesal, no es de forma. Este art. 148 establece un beneficio de
excusión por cuanto el hecho de que un bien sea declarado como familiar no obsta que sean
embargados por los acreedores. Ello quiere decir que el acreedor podrá dirigirse en contra de este
bien familiar a fin de obtener el pago de su crédito, sin perjuicio que se le oponga este beneficio de
excusión, en virtud del cual se le dice que, antes de dirigirse en contra del bien familiar lo haga en
otros bienes del deudor. Si bien esta norma se remite a las disposiciones dadas para la fianza y el
beneficio de excusión que tuvimos oportunidad de estudiar el año pasado, claramente se trata de un
beneficio distinto al dado para este tipo de contrato, porque aquí el sujeto demandado no varía como
si ocurre en la fianza. ¿Quién opone el beneficio de excusión en la fianza? El fiador, y ¿Qué dice el
fiador? Que se persiga al deudor principal y para ello le dicte al acreedor: le señalo cuales son los
bienes excutidos, le indico en que bienes del deudor principal puede perseguir su crédito.
En este beneficio regulado en el art. 148 en cambio, no cambia el sujeto, lo que dice es que:
antes de dirigirse de forma directa en contra del bien familiar se dirija en otros bienes del deudor, por
ejemplo en vez de dirigirse contra de la casa donde viva mi familia diríjase en los otros bienes que yo
tengo, una oficina, otro predio, un automóvil, deposito, etc. Entonces por ello se ha preferido hablar
de un beneficio de exclusión, aún cuando el legislador habla de un beneficio de excusión, porque
no viene a excusarse la persona en el cumplimiento para que se dirijan en contra de otro, sino que
viene a excluir este bien porque es familiar para que se persiga el crédito en otros bienes que son de
su propiedad. Entonces lo que cambia es simplemente el objeto al cual se dirige el acreedor para
obtener el pago de su crédito y sigue siendo un único obligado quien es el cónyuge propietario.
Ahora, el beneficio de excusión o de exclusión no solo lo puede oponer el cónyuge propietario,
el legislador es claro, dice “los cónyuges reconvenidos”, porque el cónyuge no propietario puede ser
reconvenido y él tendrá que ejercer la correspondiente tercería si fuere necesario y probablemente no
va a poder oponer ninguna tercería, va a poder oponer ¿Qué cosa? El beneficio de excusión o de
exclusión, porque a él como poseedor del bien el acreedor se va a dirigir para efectos de obtener el

436
embargo del mismo para sacarlo a subasta y con el producto del remate obtener el pago del crédito.
Por ello entonces que el legislador nos indica en el inc. 2do del art. 148 que: “Cada vez que en virtud
de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien
familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario”.
Entonces bajo este supuesto el cónyuge no propietario podría oponer el beneficio de excusión
o de exclusión. Es más esta notificación no afecta a los derechos que el cónyuge no propietario
pueda tener respecto del bien.
Insisto esta es una norma netamente procedimental y de hecho debiera ser estudiado cuando
se ve el juicio ejecutivo, así como se ven las normas especiales del juicio ejecutivo bancario debiera
hacerse ya el comentario a lo que ocurre con esta disposición porque la gente, la normalidad es que
no tenemos tantos bienes y lo más normal es que si contraemos una deuda lo que hipotecamos ¿Qué
lo que es? Nuestra casa, entonces piensen ustedes todos compramos nuestras casas con un crédito
hipotecario, por lo tanto hay normas especiales en el juicio ejecutivo conforme a la ley de bancos, y
resulta que con el transcurso del tiempo todos sacan crédito hipotecario por 20, 30, 40 millones, y
¿Qué ocurre? A ver nótese que el legislador no pide separación, es un punto que uno podría discutir
porque ¿Puede un matrimonio que esta viviendo bajo el mismo hogar común declarar familiar el bien?
Es un tema que se puede discutir doctrinalmente porque el legislador impone, lo único que distingue
es entre cónyuge propietario y no propietario.
Entonces siguiendo lo anterior, se constituye como bien familiar esta casa que fue adquirida
con un crédito hipotecario y el banco se dirige en contra del deudor hipotecario porque no cumplió en
el pago de sus cuotas. Si aplicamos las reglas generales no vamos a encontrar la excepción, y
¿Dónde esta la excepción? En que vamos a decirle al banco que no se dirija en contra de la casa en
primer lugar, diríjase en contra de los otros bienes. No es menor porque la que está grabada con
hipoteca es la casa, con los privilegios, con las pertenencias de pago. Entonces ¿Dónde debe
e4studiarse esta norma? En derecho procesal, es netamente derecho procesal.
Entonces ¿Qué pasa? Porque estas normas están dadas por un estatuto especial y ¿Cómo
están dadas las normas de la ley general de bancos? Por dos normas de igual rango legal, por lo
tanto esta ley es posterior, y esta ley del estatuto es aún más particular que la ley de bancos, la de
bienes familiares como se llama.

*Pregunta: ¿El banco puede establecer una cláusula que deje nulo este beneficio? No, por el art. 149
señala expresamente que: “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de
este párrafo”. O sea norma de orden público familiar, por lo tanto seria nula de nulidad absoluta
cualquier cláusula en contrario.

437
 Nosotros vimos en los 2 primeros efectos jurídicos las limitaciones del cónyuge propietario una
vez que se encuentra declarado el bien como familiar. ¿Cuál es la limitación que encuentra? Que
para realizar los actos o contratos indicados requiere de la autorización del cónyuge no propietario
(art. 142 inc. 2do).

Art. 142 inc. 2do: La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por
escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

¿Les resulta novedosa esta disposición? No, es prácticamente idéntica a la del art. 1749 en su inc.
7mo, por lo tanto mutatis mutandi aplicamos lo mismo en cuanto a la intervención, en cuanto a las
formalidades que se deben cumplir, etc.

El art. 144 del CC prescribe que en caso que el cónyuge no propietario no pueda dar su
voluntad por encontrarse imposibilitado o se negare injustificadamente, es decir, una negativa que no
se funda en el interés de la familia, el cónyuge propietario podrá recurrir ante juez para que previa
audiencia resuelva el caso.
La profesora habla de que el día anterior de había dejado hecha una pregunta a los profesores
de derecho procesal porque estaba leyendo hace un momento atrás la ley 19968 en su art. 8vo literal
15 (el antiguo, hoy esta modificado hace 3 semanas) y dice: “Los siguientes asuntos que se susciten
entre cónyuges relativo al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares, literal a, b, c y
nos indica cuales. Esta ley sufrió una modificación hace 3 semanas, pero en esta materia lo que me
interesa rescatar es que el literal 15 originariamente hacía referencia a las autorizaciones judiciales
comprendidas en los párrafo 1º y 2º del titulo 6º del libro I y las demás que son de la sociedad
conyugal, bueno el párrafo II es de los bienes familiares y ¡fue derogado! Y el literal b de este numero
15, pasando a ser la letra c el literal b. Entonces yo le pregunte, bueno si esta disposición se derogo
entonces seria de competencia de la judicatura ordinaria, cual es el juez de letras en lo civil, pero ¿la
constitución de los bienes familiares? Porque dice “solo las autorizaciones judiciales”. Entonces les
deje la duda, porque son solo las autorizaciones a que hace referencia el literal b que fue derogado y
pasa a ser el literal c, porque este dice: Las causas sobre declaración y desafectación de bienes
familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos. Entonces es
una gran interrogante porque voy a tener que ir a los tribunales de familiar para constituir o desafectar
bienes familiares, pero para pedir autorización ¿tengo que ir al juez de letras? Hay algo que no me
cuadra, porque yo habría entendido una modificación en el sentido de decir, bueno dada la naturaleza
de los bienes familiares pareciera que no fuere conveniente que se detuvieran en el conocimiento de

438
las cuestiones de carácter patrimonial que afecta a la familia, entonces bueno saquemos regimenes
matrimoniales, bienes familiares, derechos de usufructo, uso o goce, saquemos todo y llevémoslo
todo a la judicatura civil porque ahí pareciera lógico. Pero si me dice que se deroga el literal b y la
letra c pasa a ser la nueva letra b, es que no lo derogó, entonces ahí hay un problema, y más aún
nótese que el número 19 dice: Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia. Así
decía antes, y ahora dice (actual numero 17): Toda otra materia que la ley le encomiende. Por lo tanto
ya no quedó a la naturaleza del conflicto porque aquí decía cuestión personal derivada de las
relaciones de familia , y dice ahora todas las materias que disponga la ley, entonces si no hay una ley
que me derive a los tribunales de familia, entonces me tendré que ir a los tribunales de letras. Bueno
es una duda que la profesora deja planteada. (en todo caso revisen la ley si quieren)

Y ¿Qué ocurre si se celebra el acto o contrato con el cónyuge propietario sin contar con esta
autorización judicial? El art. 143 nos indica que ese acto adolece de nulidad relativa y pondrá
entonces pedirse la rescisión del acto o contrato. Más aún el inc. 2do del art. 143 dice que: “Los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de
las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”.

Desafectación del bien como familiar.-

1.- La desafectación convencional: El legislador dispone que los cónyuges de común acuerdo
pueden desafectar un bien privándolo del carácter de familiar. Esa es la regla general, basta el común
acuerdo entre los cónyuges para desafectarlo.
La solemnidad que exige el legislador es tratándose de un bien inmueble caso en el cual exige
que conste en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. No dice ni establece
esta limitación respecto de los bienes muebles ni de los derechos o acciones en sociedad, por lo
tanto esta sujeto a las reglas generales.
Llama la atención esta disposición porque sabemos que en derecho las cosas se deshacen de
la misma forma en que se hacen, y en este caso el legislador se aparta de este aforismo para dar una
forma totalmente distinta de desafectación a aquella a la forma en que se constituyo como familiar el
bien.

2.- Desafectación de carácter judicial: El cónyuge propietario puede pedir que se desafecte al bien
como familiar por cuanto el bien no cumple actualmente su destino por ejemplo, el bien inmueble ya
no es la residencia principal de la familia o los bienes muebles ya no guarnecen la residencia principal

439
de la familia. Y en este caso se va a proceder por parte del juez conforme al procedimiento
establecido en el inc. 2do del art. 141 del CC.
También tiene lugar esta desafectación en aquellos casos en que el matrimonio es declarado
nulo, en que se produce la muerte de uno de los cónyuges o en que termina por divorcio, o sea,
dijimos el sustrato o sustento de esta institución es la familia matrimonial, la base o supuesto basico
es que hay un matrimonio. Por lo tanto, no existiendo matrimonio porque termina por alguna de las
causas del art. 42 de la ley de matrimonio civil, el cónyuge propietario o sus causahabientes podrán
pedir la desafectación ante el juez de familia.

3.- La desafectación legal: Esta no la encontramos en el CC, la ley no se refiere a ella, pero siendo
una creación doctrinaria encuentra por fundamento el hecho que autorizando el otro cónyuge, el
cónyuge no propietario al cónyuge propietario para realizar el acto o contrato respecto de un bien,
habría una desafectación legal respecto del mismo, por ejemplo porque el cónyuge propietario ha
decidido vender el bien que sirve de residencia principal de la familia, si concurren los requisitos
legales ¿Cuáles? Que el cónyuge no propietario autorice conforme lo indica el art., 142 a que el
cónyuge propietario venda esta bien raíz, se entiende que hay una desafectación legal por cuanto el
tercero adquirente ya no adquiere el bien con la categoría de bien familiar. Podríamos también hablar
de una desafectación tácita porque de hecho opera sin que nos demos cuenta efectivamente. No hay
una declaración en el sentido de desafectar el bien, sino que concurriendo los supuestos pierde este
fundamento por haber sido calificado de bien familiar calificado como bien familiar.
Ustedes se dan cuenta entonces que tiene bastantes peculiaridades este régimen y por ello
hay normas especiales en materia de responsabilidad. Ya nos referimos al caso del tercer adquirente
de un bien inmueble que sirve de residencia principal de la familia, en que éste lo ha indicado como
tercer poseedor de mala fe para los efectos de las prestaciones mutuas cuando se declara la nulidad
del acto o contrato. Pero además hay una norma que establece la responsabilidad del cónyuge que
actúa fraudulentamente para obtener la declaración de bien familiar quedando este obligado a
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que le pudiera corresponder,
ósea el legislador incluso considera que el ilícito que esta cometiendo puede ser incluso de carácter
penal.

¿Cómo operan los bienes familiares?

La verdad es que el estatuto de bienes familiares ya dijimos que se aplica a cualquier matrimonio sin
importar el régimen matrimonial al que están sujetos. La pregunta entonces es como conciliamos las
normas que acabamos de estudiar de los bienes familiares con el estatuto propio de cada uno de los
regimenes matrimoniales.

440
- Si estamos frente a un matrimonio cuyo régimen matrimonial es la separación de bienes,
precisamente lo que caracteriza a la separación de bienes es la existencia de dos patrimonios
autónomos y que cada cónyuge administra de forma independiente del otro, por lo tanto tienen
plena aplicación las limitaciones que acabamos de ver, el cónyuge no propietario puede dirigirse
en contra del cónyuge propietario para que se declare por el tribunal al bien como familiar y este
cónyuge tenia plena autonomía de su patrimonio porque esta separado de bienes va a encontrar
las limitaciones que acabamos de ver en el articulo 142. Por lo tanto en este caso claramente hay
una abierta intervención en la administración que hace el otro cónyuge de su patrimonio, en
particular de estos bienes que han sido declarados como familiares.
- Si estamos frente aun matrimonio cuyo régimen matrimonial es el de participación en los
gananciales (ya sabemos que vigente el régimen es prácticamente igual al de separación
de bienes y que las diferencias vienen dadas al momento de su disolución, sin perjuicio que el
legislador en el régimen de participación en los gananciales establece limitaciones en particular el
articulo 1792-3 en cuanto a las cauciones que se pueden otorgar). Entonces tratándose de este
régimen también se ve una participación como intervención directa dentro de la administración
que hace el cónyuge de su patrimonio y en particular de los bienes familiares.
De no existir la limitación que establece el articulo 142 para el bien familiar le cónyuge propietario
podría disponer libremente de este bien.
- Si estamos frente a un matrimonio cuyo régimen matrimonial es la sociedad conyugal, aquí hay
que hacer algunas diferenciaciones: donde o a quien pertenece el bien que ha sido declarado
como familiar:

1) Si es un bien social o un bien propio de uno de los cónyuges quien tiene la administración de él
mismo es el marido aunque fuera bien propio de la mujer, ¿Constituye efectivamente una
limitación directa a la administración del marido? No, porque el ya tiene esta limitación en el
articulo 1749, osea aun no siendo declarado como bien familiar el marido debe contra con la
autorización de la mujer tratándose de bienes sociales y del bien propio de la mujer. ¿Dónde tiene
interés? Si fuera un bien propio del marido porque el aun a pesar de la confusión que existe entre
los bienes sociales y los bienes propios acreditando que es un bien propio podría disponer sin
limitación alguna
2) Si es un bien del patrimonio reservado de la mujer y que lo administra la mujer en este caso, aquí
como ella lo administra separada del marido libremente también tendría una intervención directa
en la administración de la mujer. Entonces ¿Dónde vemos que hay efectivamente ingerencia
dentro de la sociedad conyugal? Si el bien familiar es propio del marido o si el bien familiar
pertenece al patrimonio reservado de la mujer o forma parte del patrimonio de los artículos 166 o
167 que son separaciones parciales en el caso de donaciones que le han sido otorgadas a
441
 condición que el marido no las administre, o la suma de dinero que la mujer percibe a propósito
de una capitulación matrimonial, respectivamente.
Insisto esto solo mirado desde el punto de vista de la administración porque seria muy
interesante verlo desde el punto de vista del beneficio de excusión o exclusión , beneficio que no
ampara a ninguno de los regimenes patrimoniales, sino que solo a los bienes familiares. Entonces si
ustedes preguntan ¿Qué sentido tendría constituir un bien familiar sobre un bien social en la sociedad
conyugal? Uno diría que la verdad desde el punto de vista de la administración no va a variar pero
tomo su situación patrimonial y pareciera conveniente porque usted va a poder oponer en su
momento el beneficio de excusión o de exclusión a fin de que el acreedor se dirija no en este bien
familiar sino que en otros bienes de que sea dueño el cónyuge propietario. Ahora si el cónyuge no
tuviera otros bienes claramente el acreedor se dirigirá en contra del bien familiar para obtener el pago
de su crédito.
14/10/08
La Compensación Económica

La Compensación Económica, se suma a los ya estudiados efectos patrimoniales del matrimonio,

pero que ha diferencia de los anteriores supone el término del matrimonio y claramente la
concurrencia de los elementos de su supuesto típico del Art. 61 de la Ley de Matrimonio Civil (LMC).
En este sentido es la ley la que obliga a compensar al otro cónyuge cuando de la nulidad o del
divorcio se produce un menoscabo económico. El Art. 61 se encuentra inserto dentro del Capítulo VII
“de las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”, en particular en el Párrafo
1 ° de la Compensación económica.

Art. 61: “Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que,
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa.”

Vemos en este artículo una Manifestación del principio de la protección del cónyuge débil o mas débil
consagrado en el Art. 3 LMC “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”. En este caso
comprende a aquel de los cónyuges que por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común no pudo desarrollar una actividad económica remunerada durante el matrimonio o lo
hizo en menor medida de lo que podía o quería. Desde ya dejemos claro que aunque el Art. 61 se
encuentra inserto dentro de este Capitulo VII de las reglas comunes a ciertos casos de , separación

442
 la nulidad o divorcio, es una institución que sólo resulta aplicable en los casos de Nulidad o Divorcio,
no se aplica en los casos de separación entre los Cónyuges. ¿Qué se encuentra de tras de esta
institución? Luego que se produce el divorcio o se declara la nulidad de un matrimonio alguno o
ambos cónyuges pueden ver afectada su situación económica, lo más probable es que en un
matrimonio durante el mismo uno de los cónyuges dejó de hacer sus propias actividades en provecho
de la comunidad de vida que implica el matrimonio. Los supuestos que da el legislador son:

 Haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar común y

 que por el hecho que ese matrimonio ha terminado por nulidad o divorcio experimente un
menoscabo económico en su posición que tenía durante el matrimonio o sea que se produce una
disparidad económica entre los cónyuges viéndose disminuida la situación económica de aquel
cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos o al cuidado del hogar común, es decir, respecto de
aquel que se dedicó al cuidado de la familia. Este cónyuge si miramos su proyección futura puede
quedar en una situación bastante desmejorada ya sea desde el punto de vista de sus posibilidades
de acceder al mercado laboral por cuanto el otro mantiene las mismas actividades que venía
desarrollando durante el matrimonio, así como los ingresos que podrá obtener en su vida futura
siendo lo mas probable que los mismos no son suficiente para mantener las condiciones de vida que
tenía durante el matrimonio, a ello le sumamos el hecho que el cónyuge afectado lo fuere la mujer
caso en el cual la regla general suele ser que: será ella quien además, asuma el cuidado personal
de los hijos, de forma tal que, mantiene desarrollando el rol de dedicase al cuidado de la familia
común pero ahora con las dificultades propias de ser una cónyuge divorciada o anulada. Vemos
entonces que, aquello que ha terminado es el matrimonio no ha terminado la familia por cuanto uno
de los cónyuges normalmente lo suele ser la mujer es la que va a mantener el cuidado de los hijos,
pero ahora además por cuanto debe ser capaz de proveer económicamente tanto a sus necesidades
propias como para las necesidades de sus hijos. A ello sumamos que, precisamente, la mujer o el
cónyuge que se encuentra en ésta situación:
 No tiene probablemente beneficios provisionales, tampoco tendrá beneficios de salud y lógicamente
por cuanto el matrimonio ha terminado
 Cesa el derecho de alimento a favor de este cónyuge porque ya no son cónyuge. Cesa la expectativa
de llegar a suceder por causa de muerte al otro cónyuge que es causa para pedir la desafectación de
un bien familiar
 Y se produce la disolución de los regímenes de sociedad conyugal o de participación en los
gananciales.

443
 Se dan cuenta de la diferencia que hay en el caso que el matrimonio termina por muerte porque en
este caso el cónyuge es heredero del cónyuge difunto se ve protegida su situación patrimonial, ello
no ocurre en este caso. Ejemplo: un matrimonio, él es profesional, ella también o ella no es
profesional y pasan los años, tienen hijos y quien está inserto normalmente en el mercado laboral es
el varón y éste va desarrollando todas sus actividades en el ámbito profesional, cursos de
capacitación, buena remuneración, asenso, etc. La mujer, por su parte, normalmente puede ocurrir
que, dedicándose a la familia desarrolle en menor medida su profesión, ¿cuál sería la medida? Cómo
abría desarrollado ella su profesión siendo soltera o en el caso que sea el marido quien se dedicó al
cuidado de los hijos o del hogar común, o bien porque la mujer lisa y llanamente no se dedicó a
trabajar porque asumió las labores propias del hogar. Imagínense este panorama durante un
matrimonio de 20, 25 años, personas que se casaron a los 25 años, estamos hablando de dos
personas que a los 50 años deciden poner termino a su vida matrimonial: ¿ en qué situación se
encuentra el varón? Probablemente:
 Va a mantener su trabajo, no es causa de término del contrato de trabajo.
 Y normalmente va ha ser abandono de la casa va a buscar un lugar donde vivir y la mujer se va a
quedar en ella al cuidado de los hijos comunes.

¿En que situación se encuentra la mujer?

 ¿Puede pedir alimentos para ella al otro cónyuge? No, ya no es alimentaria del otro, si, va a recibir
dinero para los hijos pero ya no para la ex cónyuge, sólo para los hijos, por lo tanto, esta mujer va a
tener que de una u otra forma proveerse de recursos económicos para su propia mantención. ¿De
que forma? En el área profesional, pero estuvo alejada durante 20 años de su profesión, no le será
fácil insertarse en el mundo laboral en la actividad o profesión que ella estudio, por lo tanto lo mas
probable es que va a acceder a puestos de trabajo que no sean acorde a la preparación que ella tuvo
en algún momento, lo que significa también que se le disminuyan sus remuneraciones. Por lo tanto
entonces nos encontramos frente a este cónyuge, normalmente la mujer,( posibilidad de que pueda
ser a la inversa) y que se encontró que durante 20 años no tuvo cotizaciones previsionales, porque
ella se dedicó al cuidado de la casa o si las tuvo fue bastante menor porque potenció la casa por
sobre su actividad profesional, una mujer que perdió los beneficios de salud, ya no es carga legal del
marido, ( podría ser carga voluntaria pero ya sabemos que lo mas probable no lo acepte el marido
tenerla como carga) por lo tanto ya no es carga legal, significa que debe acceder al sistema público
de salud. Tenemos una mujer que debe buscar recursos para enfrentar la vida, (tiene que
alimentarse, vestirse, satisfacer sus propias necesidades) tiene que insertarse en el mundo laboral
que no es fácil, es sumamente competitivo, tiene que aprehender las nuevas destrezas del mundo
laboral, tiene que mantener el cuidado de los hijos, el cuidado de la casa o quizás incluso mas, cuidar

444
a los hijos, cuidar la casa y además trabajar. Ese es el panorama que normalmente ocurre en la
sociedad, cuando un matrimonio termina, y ante esto entonces el legislador reacciona, y dice!
perfecto!, el matrimonio puede terminar por causas que no sean la muerte de uno de los cónyuges,
pero para ese evento nulidad o divorcio vamos a buscar a una forma de paliar este menoscabo
económico de uno de los cónyuges está sufriendo o va a sufrir como consecuencia que se declara la
nulidad o el divorcio de este matrimonio. (Ustedes dirán; bueno pero la nulidad no es una institución
nueva en nuestro país, la nulidad viene de antaño desde 1974 y antes también existía la nulidad en
el derecho canónico, si, pero la nulidad no es de los mas frecuente en nuestro país, existía por el
lugar físico, y se hacia de común acuerdo invocando la causa de incompetencia del oficial de registro
civil por no haber sido este del domicilio de los contrayentes. ¿Se dan cuenta? Ahora es un panorama
totalmente distinto, hoy día lo que se vio con la reforma del año 2004, con la nueva LMC y advirtiendo
la posibilidad que también el matrimonio termine por divorcio es que parejas que iban a anular iban a
ser mucho mayor que la legislación de ahora. Entonces ante este supuesto el legislador reacciona, y
lo hace creando la llamada Compensación Económica, Esta compensación trata en rasgos generales
de dar un piso, un mínimo para que éste cónyuge más débil pueda enfrentar la vida separada es una
forma de proveer los recursos para que en la medida de lo posible vida separada que enfrenta este
cónyuge sea de la forma más similar a aquella que tenía durante el matrimonio, porque se entiende
que si un cónyuge tuvo una proyección laboral tal que le ha permitido entonces estar hoy día
desarrollando una actividad económica debe compensarse el sacrificio que hizo el otro cónyuge a fin
de que el otro cónyuge pudiese trabajar de forma tranquila. (No estamos pensando sólo en
funcionarios exitosos, estamos hablando de aquel que llega todos los días a su casa y se encuentra
todos los días con su ropa lavada, planchada, de todo eso, basta eso, (porque no pensar en el día de
mañana en una compensación que los hijos den a los padres) la idea es que esta familia, que supone
una comunidad de vida, el día a día proyectarse en pareja llevar de forma conjunta las alegras y las
penas. Entonces bajo estas mismas circunstancias es mas lógico que cuando el matrimonio termine,
darle al cónyuge que de una u otra forma restó su desarrollo profesional o el desarrollo de una
actividad remunerada que renunció a una actividad remunerada en Pro de la familia, al cuidado de los
hijos o del hogar común esta compensación económica. * (En la situación de la profesora en que se
ha desarrollado profesionalmente e incluso ha llagado a ser secretaria de la universidad de
Antofagasta, es difícil que el juez acceda a darle una compensación económica, porque en un primer
sentido no se cree en razón de ello que no se ha desarrollado como habría querido o podido. Pero si
le dijera además, que no pudo ir a cursos de capacitación en otros países, perfeccionarse mas, en su
profesión etc., podrían ser antecedentes que el juez pondere, pero es en el caso a caso).

La idea es que la compensación económica no opera de pleno Derecho, se deben acreditar

supuestos subjetivos y supuestos objetivos, y el legislador entiende que la realidad social de nuestro

445
país, una cuestión sociológica, es que normalmente es la mujer la que va a acceder a un trabajo no
de menor categoría, pero si de menores exigencias, para poder tener mas tiempo para ver a los hijos.
Ahora lo mismo se puede dar en las supuestos que: ¡oiga! Yo he trabajado como secretaria toda mi
vida, bueno eso es lo que su actividad profesional le permitía hacer, ¿hay menoscabo económico?
No. Por eso la Compensación Económica es uno de los temas mas complejos que hay hoy en día en
nuestro ordenamiento jurídico es uno de los temas que más se discuten en doctrina y dentro de los
criterios la jurisprudencia los criterios son totalmente ambivalentes, el caso a caso manda
notoriamente. Reglas objetivas es muy difícil encontrar porque cada familia tiene una realidad distinta,
no hay una regla única, aquí no hay derecho patrimonial, no es un contrato de compra venta en que
si hay vicios redhibitorios entonces el comprador puede:!!!

¿Cómo se desenvolvió esta vida en común? Pero es que yo como marido tampoco puede acceder
porque compartimos las actividades de la casa, pareciera que habría dos cónyuges más débil. Los
que pasa es que los cónyuges deben entender que cuando se acaba el matrimonio la situación
patrimonial va a cambiar para ambos, claro porque el marido ya no mantiene una casa sino dos, la
propia donde él vive más la casa de los hijos. No es menor, que decir si el varón y la mujer han tenido
varias experiencias de vida en pareja, claramente las situaciones patrimoniales van siendo
disminuidas, entonces, son un conjunto de factores a tener que ponderar. (Por lo tanto yo no les
puedo dar reglas exactas, bajo el supuesto que la mujer trabajó 5 años no trabajo 7 y luego menos,
ese es un factor que vamos a tener que ponderar. Pero pueden darse otros factores que no están en
la ley para que el juez llegue a ver si procede o no la compensación, porque el juez puede decir
procede pero el juez tiene ver cual es el monto, $3.000000, 100.0000, etc. ¿Por qué quien los paga?
El otro cónyuge, y ¿y si no tiene patrimonio para pagar esa cantidad de dinero? Se dan cuenta que no
es fácil. Uno de los casos que yo vi. fue el de un caballero dedicado ala extracción de carbón en el
sur, en Lota, condenado a pagar a la señora con quien vivió 2 años, y estuvieron separados de hecho
cerca de 20 años, la suma de 20 millones. Vivieron 2 años juntos, tenían una hija, el siempre cumplió
con alimentos para la hija y la mujer, el pidió el divorcio porque comenzó a vivir ya con otra mujer y el
tribunal lo condenó apagar la suma de 20 millones. Uno siempre se coloca en el caso de famosos, en
grandes fortunas Marcelo Ríos y kenita, pero el común de los chilenos tiene otra realidad. Y si bien el
cónyuge que se dedicó al cuidado de la familia tiene derecho a que tenga un piso para enfrentar esta
vida separada, pero el otro cónyuge no tiene porque subsidiar el resto de su vida, porque no es hasta
fin la compensación económica, no es algo permanente, no es algo eterno, de hecho la
compensación económica se fija una vez y es inmutable es inalterable no es como una pensión no es
un derecho de alimentos, por que tiene una naturaleza propia, entonces vamos a encontrarnos con
momentos en que se ordena el pago de una compensación económica, por ejemplo se condena al
pago de 40 millones a esta persona y el cónyuge beneficiado gana el premio de lotería ¿ podría el

446
 otro decir: a! entonces ya no le debo compensación económica porque variaron las circunstancias
no, porque no es para el resto de la vida, es para dar un piso para enfrentar la vida futura. Es como
decir, ante esto que podía parecer poco la alternativa era nada, ocurría con la nulidad, los cónyuges
anulados ninguno recibía nada respecto del otro. Pero ahora se construye este piso que nos va a
permitir acomodarnos para poder enfrentar esta nueva situación que no es para nada fácil como
tampoco para determinar la procedencia y el monto este siempre va ser poco para la parte que lo
quiera y para la otra que debe pagarlo va a ser exagerado, por lo tanto es un tema que tiene que ser
analizado con bastante cuidado a la hora de demandar como abogados la compensación económica
o defender al otro cónyuge.

Supuestos de esta institución:

1. Un desequilibrio económico que se produce por la ruptura del vínculo. Ávida consideración bajo las
condiciones bajo las cuales se desenvolvió este matrimonio.
2. La protección a la confianza creada en el cónyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos o
dedicado al hogar. Este cónyuge se sacrifica porque se esta construyendo una familia, una familia
que no va a terminar en el tiempo sino que cuando se produzca la muerte de uno de ellos.
3. Un enriquecimiento por parte de uno de los cónyuges ha expensas del otro.

Por ello entonces el legislador en consideración a estas razones es que viene regular llamada la
compensación económica. Cabe entonces preguntarse ¿cuál es la naturaleza jurídica de la
compensación económica?

¿Qué es la compensación económica?

Se dijo en un primer momento que tenía una naturaleza jurídica alimenticia, tanto el divorcio como la
nulidad ponen termino a todos los efectos del matrimonio, dentro de estos encontramos el deber de
socorro que ante su inobservancia da lugar al derecho de pedir alimentos, en este sentido así el Art.
60 LMC expresamente nos indica que : “El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de
carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo
1 del Capítulo siguiente” . Osea ..... Sin perjuicio de la compensación económica”. En este sentido
la sola lectura de este artículo y su relación con el párrafo mencionado nos puede llevar a pensar que
si el divorcio o la nulidad produce menoscabo económico el cónyuge mas débil tendría derecho a
alimentos para después del matrimonio, bajo la forma de una compensación económica; en este

447
sentido, en esta argumentación se ha de considerar lo dispuesto en el Art.62. Que nos indica que
para determinar la procedencia y cuantía de la compensación económica se ha de considerar la
situación patrimonial de ambos cónyuges y por su parte el Art. 66 que dispone que de no ser
suficientes los bienes del deudor para pagar la compensación económica esta se puede dividir en
cuotas y cada cuota se considerará como alimentos para su cumplimiento.

Artículo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad
y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.

Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la

compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de
los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del
cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a
las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.

Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas
cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.

A la luz de estas tres disposiciones se afirma que la compensación económica tendría carácter de
alimenticia. La compensación económica no es de carácter alimenticio, no lo es:
Primero por cuanto, la sentencia de divorcio pone término irrevocable al derecho de alimento es cierto
que en la primeras discusión en el Congreso Nacional y a la luz de la preocupación de la situación
del cónyuge débil se pensó en dar un carácter alimenticio a esta compensación, pero el mismo luego
cambia reconociéndose un carácter compensatorio al menoscabo económico que sufre el cónyuge
mas débil. De esta forma entonces hemos de descartar que estemos frente a una compensación
económica de carácter alimenticio por cuanto:

448
1. No es requisito para que proceda la compensación económica que el cónyuge beneficiario carezca
de medios suficientes para su subsistencia. Cuando estudiemos el derecho de alimentos veremos
que uno de sus requisitos es que el alimentario se encuentra en un estado de necesidad, es decir,
que carezca de bienes para su subsistencia en la compensación económica el cónyuge beneficiario
puede tener bienes e igualmente se puede concluir que el termino del matrimonio le produce un
menoscabo, es decir, que tiene derecho a una compensación económica. Por ello entonces no es de
extrañar que el Art. 62 LMC prescriba que una de las circunstancias a considerar para determinar la
existencia y el monto de la compensación económica lo sea la situación matrimonial de uno de los
cónyuges. (y no es de extrañar que hayan bienes o que tenga bienes el cónyuge beneficiario,
nosotros hemos visto que por regla general los matrimonios en nuestro país se contraen bajo el
régimen de sociedad conyugal, lo mas lógico entonces es que ha terminado el régimen de sociedad
conyugal y le corresponde a cada cónyuge los gananciales, es decir, la mitad de los gananciales se le
van a asignar a cada uno de los cónyuges, por lo tanto no es de extrañar que ambos cónyuges
tengan bienes. Aquí lo que importa es que el término del matrimonio produce un menoscabo para
enfrentar la vida futura y eso va a tratar el legislador de compensar.

Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la

compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de
los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del
cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a
las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.

2. La compensación se fija de una sola vez y es inmutable, aun, cuando su pago conforme al Art. 66 se
pueda hacer en cuotas, aun, cuando se haya fijado bajo la forma de un derecho real, aun, cuando
varíen las circunstancias económicas del cónyuge beneficiario o del Cónyuge deudor. Es indiferente
si uno u otro en el transcurso del tiempo se hace más rico o más pobre. La compensación fue fijada y
ese es el monto que se debe pagar o bien la compensación fue negada y ya no se puede volver a
revisar en razón del cambio de esta circunstancia.

3. No se trata de un derecho de alimento. Por cuanto el mismo Art. 66 LMC nos indica que cuando el
deudor no tiene las suficientes para el pago de la compensación que esta se puede dividir en cuotas

449
las que se consideraran alimentos para el efecto de su cumplimiento, es decir, para el solo efecto de
cumplir con el pago de estas cuotas la ley le da el carácter de alimento. En tal sentido entonces el
legislador permite que se aplique un sistema especial de cumplimiento de las obligaciones que es el
de las obligaciones alimenticias con los correspondientes apremios de la ley de abandono de familia
y pago de pensiones alimenticias que resultan aplicables para el incumplidor. Pero claramente la Ley
nos dice: se consideraran alimentos para este efecto no nos dice se trata de alimentos, sino que se
reviste de una calidad que no tiene porque si la tuviere no diría que se van a considerar como
alimentos, es una cuestión de lenguaje no dice tratándose de alimentos aplíquese la normativa propia
sino que dice estas cuotas para el efecto de su cumplimiento las vamos a considerar o sea las vamos
a tratar como si fueran alimentos. Por lo tanto no es de naturaleza alimenticia la naturaleza de la
compensación económica. (En chile no hay prisión por deuda Pacto de San José de Costa Rica,
salvo las deudas por pensión de alimentos), por lo tanto usted Si puede pedir penas privativas de
libertad, que hoy día es reclusión nocturna para los efectos de compelerla a pagar los alimentos. Por
lo tanto lo que da el legislador es una suerte de mayores garantías para obtener el cumplimento de la
compensación económica a favor del cónyuge beneficiario, de lo contrario habría quedado en las
normas comunes de cumplimento de las obligaciones.
Por lo dicho entonces la compensación económica no tiene la naturaleza alimenticia.

¿Qué es entonces la compensación económica? Se ha señalado por un grupo mayoritario de

la doctrina que la compensación económica seria o tendría una naturaleza jurídica indemnizatoria,
ello por cuanto esta es la naturaleza jurídica que propician los sistemas jurídicos que se tuvieron a la
vista al momento de regular por nuestro legislador el estatuto de la compensación económica y Por
ello nuestra doctrina se da en señalar que estamos frente a una
Compensación económica de carácter indemnizatoria, lo que nos lleva a acercarnos al tema de la
Responsabilidad Civil. Si nosotros analizamos a la luz de las cosas que ya hemos señalado antes los
fundamentos de la compensación económica podemos ver que en ésta institución estamos frente a
un daño de carácter objetivo cual es que se produce un menoscabo económico, menoscabo
económico que significa que las circunstancias económicas de uno de los cónyuges se van a ver
desmejorada en razón de que el matrimonio termina por nulidad o divorcio. Valiéndonos de la teoría
de la causa, podemos ver que la causa inmediata de este menoscabo económico lo es el divorcio o la
nulidad, se produce porque el matrimonio termina, y termina porque se declara la nulidad o el
divorcio. Pero la causa mediata de este menoscabo económico lo encontramos en las condiciones en
que se desarrolló la vida matrimonial. O sea bajo este supuesto entonces dado que se va a producir
una desigualdad económica entre los cónyuges se trata de compensara aquel que va ha quedar en
una situación desmejorada.

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La compensación económica tiene su origen en la Ley, se trata de una “obligación legal que se
impone a uno de los ex cónyuges con el fin de corregir el menoscabo económico que produce
el divorcio o la nulidad en las condiciones de vida del cónyuge más débil a fin de permitirse
enfrentar su nueva vida de separado”. Necesariamente debe haber un menoscabo económico sino
no encontramos un menoscabo económico no estamos frente a esta situación, por ello entonces no
es correcto señalar que el Cónyuge mas débil es victima de un daño extracontractual, ( ustedes ya
saben que uno de los supuestos de la Responsabilidad extracontractual es que exista un daño así
como antijuricidad en el hecho y culpabilidad en el actuar del otro cónyuge) aquí el cónyuge deudor
no ha cometido ningún hecho culposo ni doloso, ni el hecho de pedir la nulidad o divorcio es un acto
antijurídico, menos aún el Cónyuge mas débil ha sufrido un daño por parte del otro, sino que aquí lo
que ocurre es que la ley establece una obligación de reparar el menoscabo económico que se
produjo por la forma en que se desarrolló la convivencia matrimonial, ¿ por qué el cónyuge optó por
dedicarse al cuidado del hogar común o de los hijos, es una cuestión indiferente. Nosotros no vamos
a calificar la motivación del cónyuge para no trabajar de hecho desde este prisma podríamos decir
que el culpable es el cónyuge que no trabajó por cuanto se coloca en esta situación de desamparo
para enfrentar esa vida separada o autónoma del otro cónyuge. Aquí no hay cónyuge culpable ni
inocente ¿por qué en la vida matrimonial optó porque uno se dedicara al cuidado de los hijos o del
hogar , sin que trabajara en menor medida de lo que podía, quería o simplemente no trabajara, es
algo que pertenece al ámbito familiar. Al legislador le preocupa que el hecho se produjo no las
motivaciones por las cuales se produjo, lo cual entonces claramente se aleja absolutamente de la
teoría de la responsabilidad civil extracontractual que nuestro ordenamiento jurídico se basa en un
sistema subjetivo, culpabilidad, una persona por culpa o dolo causa daño a otro y por eso esa
persona es condenada a responder reparando el daño causado, y se repara con la correspondiente
indemnización de perjuicios. La compensación económica se aleja de estos códigos de estos
parámetros porque en ultima instancia si nosotros queremos afirmar culpabilidad o imputabilidad
entonces vamos a tener que definir que el culpable o el que causó el daño fue el cónyuge que no
trabaja, y bajo este prisma no podemos construir la teoría de la preparación de este menoscabo
económico como el resultado de las condiciones que se dan en el matrimonio para que el cónyuge
mas débil pueda enfrentar en el futuro una vida autónoma y separada. Por el contrario el legislador va
a recurrir tanto a elementos objetivos como subjetivos a fin de determinar la procedencia como el
monto del menoscabo que ha sufrido este Cónyuge mas débil, así entonces y alejándonos del criterio
de culpabilidad bien puede ocurrir que tenga o que pida compensación económica el cónyuge
culpable en el divorcio para que la pague el cónyuge inocente, perfectamente puede ocurrir. Lo que
el legislador hace es permitirle al juez que pondere este hecho al momento de determinar si procede

451
o cuál es el monto de la compensación. Es distinto, ponderar la culpabilidad del cónyuge que se haya
de decir que es el elemento que construye el estatuto.
El Art. 62 Inc. 2 si la compensación económica se invocare en razón de un divorcio fundado en el
Art. 54 LMC el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge o disminuir prudencialmente su monto.( no es necesario para construir la institución de la
compensación económica, cuestiones sobre culpabilidad, pero otra cosa distinta es que dado
supuestos tales como el Art 54 El juez puede que considere el hecho a fin de determinar si procede
compensar económicamente o determinar el monto de esta compensación). Lo mismo se puede decir
respecto de la buena o mala fe que han tenido los cónyuges en el caso de que un matrimonio sea
declara nulo, en el caso del Art 62 Inc. 1, indica que dentro de las cuestiones a ponderar esta la
buena o mala fe de los cónyuges, pero son cuestiones a ponderar a valorara no son las que
determinan la existencia de la compensación económica; a ver: en caso de daño en materia civil
extracontractual ¿ puede el juez llegar a pensar en establecer una indemnización de perjuicios? No,
porque falta el elemento volitivo para que surga esta responsabilidad civil extracontractual. ¿Si
nosotros no acreditamos la culpabilidad responsabilidad civil extracontractual, pude llegar a surgir
indemnización? no, porque falta uno de los requisitos para que nazca responsabilidad civil
extracontractual. (Antijuricidad – daño- culpabilidad y relación de causalidad: si uno de estos cuatro
falta no hay responsabilidad civil extracontractual).
¿En la compensación económica podemos decir que la culpabilidad determina la existencia de
la compensación? No, lo único que determina la existencia de la compensación es que haya
menoscabo económico. Este es el pilar fundamental, ¿por lo tanto nos interesa saber o es
determinante el porque este cónyuge no trabajo o lo hizo en menor medida de lo que habría querido o
podido? No, porque este hecho no es el determinante para que se estructure la compensación
económica, el hecho determinante cuándo vamos condenar, vamos a hacer procedente dicha
compensación o al momento de fijar el monto. Por cuanto no es electo constitutivo.
Bajo esta línea de análisis entonces vemos que estamos frente a una obligación de carácter legal,
es la ley quien impone una obligación para proteger al cónyuge que sufre un menoscabo económico
porque termina su matrimonio. Así entonces el legislador quiere proporcionar una basa para que
este cónyuge pueda enfrentar la vida separada, y para ello entonces va a mirar el juez cómo fue su
vida matrimonial, cuáles fueron sus condiciones económicas durante el matrimonio para proyectarlo
en el futuro, darle una base para que en razón de esas condiciones poder dar esta vida separada y
autónoma del otro cónyuge. Se trata en consecuencia de proporcionar un Status para que se pueda
enfrentar esta nueva forma de vida de forma separada del otro cónyuge. Entonces la compensación
económica tiene una naturaleza propia y autónoma no es de naturaleza alimenticia ni indemnizatoria,
tiene una naturaleza propia siendo una obligación de carácter legal, y como tal entonces vamos a
enfocar su estudio determinando cuales son los requisitos para que esta proceda.

452
 23/10//2008

La compensación económica en consecuencia y conforme a lo que hemos venido diciendo es la

prestación a que tiene derecho el cónyuge que durante el matrimonio no se dedica a una actividad
remunerada y ello porque se ha dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común y el divorcio o la nulidad le causa un menoscabo. En este sentido el cónyuge que resulte
deudor de la compensación económica, se encuentra frente a una obligación que es impuesta por el
mandato de la ley a favor del cónyuge beneficiario o cónyuge acreedor que tiene por objeto
reestablecer el equilibrio que debiera existir al momento del termino del matrimonio desde el punto
patrimonial entre estos cónyuges de modo que no se trata de otra cosa que situar en un plano de
igualdad a ambos cónyuges al termino de este matrimonio, por las causas de nulidad o divorcio. En
este sentido es necesario determinar cuales son los requisitos que han de concurrir para que se
configure la compensación económica, en cuanto da derecho al cónyuge beneficiario a pedirla y va a
constituir una obligación para el cónyuge deudor.
De la lectura de los Art. 61 y 62 de la ley de matrimonio civil podemos determinar que son tres los
requisitos concurrentes:
1.- Que uno de los cónyuges se haya dedicado durante el matrimonio, ya sea de forma exclusiva o
preferente al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.
2.- Que por esa dedicación ese cónyuge no ha desarrollado una actividad económica o lo ha hecho
en menor medida de lo que podía o quería.
3.- Que la nulidad o el divorcio cause al cónyuge un menoscabo económico.
Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrolla una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a
que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa.
Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de
los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del
cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a
las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.1
1 Se hace referencia a estos artículos durante toda la clase.

453
Estos son los tres supuestos que deben concurrir. En este sentido en el Art. 61 de la ley de
matrimonio civil, comprende a los dos primeros supuestos que se han indicado, por cuanto uno de los
cónyuges ha optado sin importar las motivaciones personales, por dedicarse a la familia, ya sea bajo
la forma del cuidado de los hijos o por dedicarse a las labores propias del hogar renunciando a
desarrollar una actividad económica como quería y podía.
La causa determinante por la cual el cónyuge no ha desarrollado esta actividad economía de la forma
en que podía y quería es por haberse dedicado al cuidado de la familia, no es otra, si fuere otra la
causa por ejemplo: por motivos de enfermedad no se cumple con uno de los requisitos para estar
frente a la compensación económica.
Vemos entonces que claramente aparece en la compensación económica, las distintas circunstancias
en que se ha desarrollado la vida matrimonial y que con ocasión del divorcio o la nulidad se
manifiestan como causas de desequilibrio que consiste en el menoscabo económico que afecta al
cónyuge que hizo esta renuncia al cónyuge que no se dedicó a desarrollar una actividad remunerada
de la forma en que podía y quería, por eso hemos dicho que la causa inmediata del menoscabo
económico lo son el divorcio o la nulidad en su caso, pero la causa mediata de este menoscabo
económico se encuentra en el pasado, en la forma en que se desenvolvió la vida matrimonial, con las
distintas renuncias o sacrificios que uno de los cónyuges haya hecho en pro de la familia.
En todo este desarrollo de la vida matrimonial se pueden haber producido en consecuencia distintos
tipos de menoscabos, espirituales, personales, pero en esta materia nos interesa el menoscabo de
índole económico por cuanto uno de los cónyuges no a desarrollado una actividad económica, por
cuanto se dedicó al cuidado de la familia, en este sentido el Art. 61 recoge esta diferenciación de
causa inmediata y causa mediata:
Causa inmediata por cuanto señala que “cuando se produzca el divorcio se reclame la nulidad del
matrimonio”.
Causa mediata la descripción que como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o
a las labores propias del hogar uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería.
En consecuencia si no hay término del matrimonio por nulidad o divorcio no hay lugar a una
compensación aunque haya causa mediata. En la práctica los casos que pueden presentar una
mayor dificultad son aquellos en que el cónyuge que demanda la compensación económica desarrolló
una actividad económica durante el matrimonio pero lo hizo en una menor medida de lo que podía y
quería. Los casos que podemos encontrar son de distinta índole y más aun si tenemos presente que
al momento de contraer el matrimonio los cónyuges renuncian a un desarrollo personal o profesional
en ara de construir una familia.
El tercer supuesto lo encontramos en el Art. 61 y 62 de la ley de matrimonio civil: el menoscabo
económico sufrido por un cónyuge, no basta que se produzcan los dos primeros supuestos, no basta

454
que concurra el supuesto típico en que uno de los conyuges se dedica al cuidado de la familia y que
en razón de ello no realiza una actividad remunerada de la forma en que podía y quería, debe
concurrir un tercer supuesto de carácter esencial “que sufra un menoscabo económico en razón de la
declaración de nulidad o divorcio de su matrimonio”.
El menoscabo económico no se presume, el menoscabo debe ser acreditado considerando las
circunstancias que a título ejemplar proporciona art. 62 de la ley del matrimonio civil, es una
enumeración a titulo ejemplar por lo tanto bien puede el cónyuge valerse de otros medios probatorios
o de otras circunstancias para acreditar que ha sufrido este menoscabo económico. Nótese que el
Art. 62 da estas circunstancias tanto para determinar la existencia del menoscabo económico como la
cuantía de la compensación y que en todo caso a de prevalecer en la determinación y cuantía la
valoración prudencial que realice el juez (esto es propio de competencia del tribunal de familia y estos
resuelven conforme a las normas de la sana crítica.

¿Qué debe entenderse por menoscabo económico?

De los distintos antecedentes como la historia fidedigna de la ley y la regulación que esta institución
recibe en el derecho comparado se entiende que es el desequilibrio o disparidad económica entre los
cónyuges tras la terminación de su matrimonio para enfrentar la vida separada en el futuro, esta
disparidad la encontramos en el hecho de que uno de los cónyuges vigente el matrimonio se dedicó
al cuidado de la familia y que en consecuencia se encuentra en un plano de desigualdad frente al
cónyuge que se ha dedicado a desarrollar una actividad remunerada. En consecuencia aquel
cónyuge que se dedica a realizar una actividad remunerada se encuentra un paso más adelante que
el cónyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia en común desde un punto de vista económico
y entonces se trata igualar la situación de los cónyuges para que aquel que se dedicó al cuidado de la
familia común pueda alcanzar un estatus económico autónomo para enfrentar su vida separada en el
futuro. En consecuencia este es el trasfondo que encontramos tras la compensación económica, pero
ello se complica en la medida que hemos de considerar las circunstancias que establece el Art. 62 de
la ley de matrimonio civil y otras que pueda considerar apropiadas el juez a fin de determinar el
menoscabo y fijar la cuantía de la compensación económica. En este sentido la noción de menoscabo
económico es de carácter subjetivo y hace necesario que se asiente también en una mirada hacia el
futuro para determinar las condiciones económicas que el cónyuge puede alcanzar después del
divorcio o la nulidad, o sea, la disparidad es de carácter subjetiva pero se tiene que considerar
además la situación subjetiva de la proyección futura del cónyuge beneficiario de la compensación
valiéndose de un juicio de credibilidad por que de lo que se trata es de darle al cónyuge una posición
de igualdad frente al otro para enfrentar la vida separada en el futuro, esta mirada subjetiva en
consecuencia resulta útil tanto para determinar la procedencia de la compensación económica como
su cuantía.

455
Ahora bien no se trata que el cónyuge beneficiario de la compensación económica adopte una
posición pasiva a fin que el otro cónyuge (deudor) lo provea de lo necesario para su subsistencia, no
se trata de una proyección de un derecho de alimento en que el otro cónyuge asume la mantención
del cónyuge beneficiario, si no que se trata de colocar en un plano de igualdad a ambos cónyuges
asegurando un equilibrio al momento de iniciar una vida separada de forma autónoma, por eso es el
último efecto patrimonial del matrimonio por que se va a discutir precisamente con ocasión del
termino del matrimonio y va a producir sus efectos post-matrimonio con la orientación de corregir
aquel desequilibrio para que cada cónyuge tenga capacidad económica de enfrentar una vida
separada autónoma en el futuro. Ello si perjuicio que por razones excepcionales como la edad, como
la concurrencia de alguna enfermedad que afecte la salud del cónyuge beneficiario hagan descartar
esas consideraciones y variar el alcance de la compensación económica, por ello decíamos que era
relevante considerar los aspectos subjetivos a fin de la cuantificación de la compensación económica.
El Art. 62 de la ley de matrimonio civil, enumera una serie de circunstancias que se han de considerar
a fin de determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, de esta
forma el Art. 62 provee de herramientas para poder determinar si la nulidad o el divorcio causan un
menoscabo económico y fijar el quantum de éste a fin de compensarlo, en tal sentido la resolución
que acoja o rechace la compensación económica deberá tomar en cuenta las consideraciones dadas
en el Art. 62 de la ley de matrimonio civil.
Consideraciones.
1. Duración del matrimonio
2. Duración de la vida en común de los cónyuges
3. La situación patrimonial de los cónyuges, o sea el resultado que da los regímenes patrimoniales, va
a ser distinta la situación patrimonial de los cónyuges si hubo sociedad conyugal, participación en los
gananciales o separación de bienes.
4. La buena o mala fe, aún en el caso de divorcio sanción el cónyuge que es autor puede ser
beneficiado con una compensación económica pero la buena fe puede ser analizada del punto de
vista de nulidad del matrimonio y del matrimonio nulo putativo, es una circunstancia que ha de
entenderse en su más amplia consideración.
5. Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario, o sea, al momento de poner término al
matrimonio, estos dos elementos dan a entender cuáles son sus proyecciones para enfrentarse al
campo laboral al fin de obtener sustento.
6. Situación en materia de beneficios previsionales y de salud, de qué forma enfrenta el cónyuge una
vida futura separada si no tiene cotizaciones previsionales, no tiene fondos para poder jubilarse y no
tiene un plan de salud al que acogerse.
7. Su calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, nuevamente es una
proyección que nos permite conocer de qué forma va a poder el cónyuge enfrentar esa vida separada

456
en el futuro y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge, lo
que estudiamos con el deber de auxilio que el cónyuge puede colaborar con el desarrollo de las
actividades económicas del otro va a ser valorado, va a ser determinante para fijar si existe o no una
compensación económica a favor de este cónyuge.

El Art 62 agrega en su inciso final que si se decreta el divorcio en virtud del art. 54 el juez puede
denegar la compensación a aquel cónyuge que dio origen a la causal o disminuir prudencialmente su
monto. Esta norma obedece al principio nemo auditum, nadie puede aprovecharse de su propio
dolo. Pero, el legislador entrega esta cualificación al juez, tendrá que hacer el cónyuge deudor hacer
valer esta situación que estamos frente a un cónyuge culpable en materia de divorcio conforme al art.
54 de la ley de matrimonio civil y el juez tendrá que velar para que efectivamente no se trate de una
situación en que aquel que ha realizado una actuación dolosa pretenda obtener beneficios
patrimoniales con el termino del matrimonio. Bien puede ocurrir que a pesar de ser un cónyuge
culpable tratándose de divorcio sanción pueda ser beneficiario de una compensación económica y
por eso es el juez el llamado a condenar. Recordar que el divorcio sanción procede tanto por dolo
como por culpa.
La compensación económica y dado el fundamento que se encuentra detrás de ella es de carácter
irrenunciable de forma anticipada, es decir, que si hay una norma del capítulo 7 que nos exige que la
compensación es de carácter irrenunciable y si bien por la aplicación del art 12 del CC podemos ver
que estamos frente a un derecho de carácter patrimonial por lo tanto podría ser renunciable no
debemos olvidar que la compensación económica viene a dar un estatuto de protección a aquel
cónyuge que dentro de su relación matrimonial aparece como el cónyuge mas débil y por lo tanto que
da fuera del ámbito de la autonomía privada recordar que el principio de protección del cónyuge mas
débil encuentra su consagración en el art.3 de la Ley de matrimonio civil. Así entonces la
compensación económica es irrenunciable de forma anticipada, es decir, un cónyuge no podría
renunciar a ella en una capitulación matrimonial. Precisamente porque recordarán que las
capitulaciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
y las leyes y no serán en detrimento que las obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge
respecto del otro, por lo tanto, si encontramos una capitulación matrimonial en que se consigna una
renuncia a una eventual compensación económica esta clausula es nula por cuanto contiene una
renuncia de un derecho que tiene el futuro cónyuge en contra del otro. Distinta es la situación una
vez que nace el derecho a obtener una compensación económica por cuanto ya habiendo ingresado
al patrimonio del cónyuge este puede renunciar a la misma por aplicación del art.12 del CC, es decir
no necesariamente el cónyuge beneficiario está obligado a exigir una compensación económica.
¿Cómo se determina el monto y la forma de pago de la compensación económica?

457
Regla general es que deban convenirlo los cónyuges cuando estos sean mayores de edad, este
acuerdo debe constar en una escritura pública o en un acta de avenimiento que debe ser aprobado
judicialmente.
Vemos otro caso en que se da lugar que se da libertad a la autonomía privada de la voluntad dentro
del derecho de familia, los primeros llamados a determinar la existencia de la compensación
económica, su monto y forma de pago son los interesados, es decir, los cónyuges. Autonomía que se
encuentra tutelada por cuanto debe contar con una aprobación judicial, esta primera forma
corresponde a una forma extrajudicial de determinar la compensación económica y en cuanto a tal
tiene el carácter de solemne.
¿Cuáles son las solemnidades?
- Escritura pública o acta de avenimiento
- La aprobación del juez.

A falta de acuerdo es el juez el llamado a fijar tanto la procedencia de la compensación económica

como su monto. En ese caso se supone que dentro del juicio de divorcio o de nulidad según sea el
caso se ventile, se pida la compensación económica. En este sentido hay que hacer una precisión
por cuanto tratándose del divorcio remedio del art 55 es solicitado de común acuerdo entre los
cónyuges, recuerden que se debe levantar una cuerdo de regulaciones mutuas que tiene que ser
completo y suficiente y dentro del concepto de suficiente está el precaver el menoscabo económico
que pueda sufrir el cónyuge y de ahí que en ese acuerdo de regulación de relaciones mutuas deban
contenerse una referencia a la compensación económica.
En los otros casos, es decir: en el divorcio remedio unilateral por cese de la convivencia o en el
divorcio sanción del art.54 deberá ventilarse dentro de este procedimiento la petición en virtud del
cual el cónyuge que considera estar en una posición de debilidad solicite el pago de una
compensación económica. Lo mismo ha de ocurrir tratándose de las causas de nulidad.

¿Cómo se paga la compensación económica?

Art 64 en ese sentido nos indica que si no se solicita en la demanda la compensación económica, el
juez debe informar a los cónyuges de la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliación, está fijando los momentos procesales en los cuales se pueda pedir la compensación
económica.
A continuación nos indica que la compensación económica se puede pedir:
- En la demanda
- En un escrito complementario de la demanda
- En una reconvención.

458
El juez va a fallar de la misma junto con la resolución que dé respecto del divorcio y de la nulidad. El
Art 75. Señala cual es la forma de pago de la compensación económica.
Art 75:
La particularidad de esta norma es una norma de protección a favor de los terceros acreedores aún
cuando se page la compensación económica de un bien entregando un bien al cónyuge beneficiario
ello no perjudica a los acreedores del cónyuge deudor y no va a beneficiar a los acreedores que en
cualquier tiempo tenga este cónyuge beneficiario, es una norma bastante especial en materia de
obligaciones porque aparece que el acreedor podría perseguir el cumplimiento de su obligación sobre
el bien que fue entregado al cónyuge beneficiario y a su turno ninguno de los acreedores podría
perseguir el cumplimiento de su crédito en el bien que le fue entregado en la compensación
económica. Hay una inclusión y exclusión de bienes en este sentido.
Ahora bien, la ley 20.255 de 17/03/2008 que fijo nuevas normas en su sistema previsional, en su
párrafo segundo se refiere a la compensación económica en materia previsional en caso de nulidad o
divorcio, el cónyuge que haya trabajado todo el matrimonio haya incrementado en la cuenta de AFP
dineros que van a incrementar su jubilación, el cónyuge no pueden disponer de ellos, por los mismo
el legislador viene a autorizar que se puede ordenar para los efectos de el pago de la compensación
económica el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor a la
cuenta de capitalización del cónyuge beneficiario y de no existir a la cuenta que se habrá para tal
efecto. Muchas veces cuando se trata de compensación económica la mayor cantidad de dinero se
encuentra en esta cuenta de capitalización individual, ¿pero cómo puedo entregar parte de esa suma
si no puedo disponer de ella? Compensar deja en un plano de igualdad al cónyuge. La ley 20.255
incorporo esta nueva forma de pagar esta compensación económica y valorando precisamente el
daño previsional que ha tenido el cónyuge beneficiario al fin de estar en un plano de igualdad en todo
caso tiene como limita el 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización durante el
matrimonio, o sea, todo lo obtenido con anterioridad no va a ser posible compensar mediante el
traspaso de la cuenta del capitalización a la cuenta del cónyuge beneficiario.
Pónganse en el supuesto de una persona que trabajo 20 años y el matrimonio duro 10 años solo
entra al traspaso lo que obtuvo en estos 10 años que el trabajo durante el matrimonio.
La vigencia de esta disposición es el primer día del séptimo mes siguiente a la publicación en el diario
oficial de esta ley ¿si se publico el 17 /03/08 cuando entraría en vigencia?
Solo se puede invocar en los juicios de divorcio o nulidad invocados después de la fecha en que entre
en vigencia, esta fecha seria el 18 de octubre, el sábado pasado, si usted como abogado no conocía
esta norma y presento la demanda día viernes yo me enojaría.
¿Este cónyuge beneficiario con el pago está recibiendo ingresos y estos ingresos constituyen renta?

459
Este tema es importante porque a fines del año pasado hubo una discusión en este punto se hizo a
través de las cartas de opinión en el mercurio en que se debatió entre distintos abogados si es que la
compensación económica aprobada judicialmente constituía o no renta?
La compensación fijada por el tribunal de justicia a través de una sentencia se decía que no era renta
porque se asimilaba a la indemnización de perjuicios que recibe una persona que parece que es la
primera exclusión del art. 17 N1 pero se decía en el caso de la compensación acordada de mutuo
acuerdo entre los cónyuges, el tribunal solo aprueba no determina su cuantía, entonces hubo una
discusión de cuál era el rol de esta aprobación judicial y si la misma se suponía no excluir del
concepto de renta a estos ingresos. Entonces había que aprobar el impuesto global complementario
y si esta persona recibía por ejemplo 50 millones quedaba en el tramo quinto pagando el 40 % de
impuestos por lo tanto pagaría casi 20 millones, asuman que la persona hubiera trabajado durante el
año sumamos todos los ingresos del año.
A razón de eso se dicta ley 20.239 de 8/2/08 dice no constituye renta:
Las compensaciones económicas convenidas por los cónyuges en escritura pública hasta el
avenimiento o transacción de aquellas decretadas por sentencia judicial. O sea, ninguna constituye
renta. ¿Qué debiera preocuparnos de esa ley desde el punto de vista de su vigencia o sus efectos en
el tiempo? La regla general es la irretroactividad por lo que regiría del 8 de febrero y las antiguas
compensaciones económicas? En el Art. 2 dice que la modificación rige desde la entrada en vigencia
de la ley 19.542.
La que vimos recién tuvo vacancia legal. Entonces solucionamos el problema.
Respecto a la forma de pago hemos de tener presente que si el deudor no tuviere bienes suficientes
para pagar la compensación económica de acuerdo a las formas del art 65 el juez puede dividirlo en
cuotas, cada cuota se va a expresar en una unidad reajustable normalmente UF y se tendrá en
cuenta la capacidad económica del cónyuge deudor. Acá viene la norma que nos dice que esa cuota
se considera alimentos para los efectos de obtener cumplimiento, es decir, a esta cuota de vamos a
dar la protección que se encuentra en la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias
para pago de alimento y apremios contenidos en ella, a menos que se hubiere ofrecido otra garantía
para su efectivo y oportuno pago, por ejemplo una caución personal o una caución real.

La filiación.

Proviene de la expresión latina filius que significa hijo, de modo que implica la relación que existe
entre quien es hijo y su padre o madre, parte de la doctrina nacional don Enrique Roseel indica que
es el vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado.

460
Somarriva nos dice que es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es
padre o madre de la otra o dicho de otra forma es la relación que existe entre padre e hijo o madre e
hijo, la filiación supone la existencia de una relación jurídica en virtud de la cual una persona es hijo
de otra que es su padre o su madre.
A nosotros nos interesa la filiación desde el punto de vista que estamos frente a un vínculo jurídico.
Aun alcance por cuanto hay autores que indican que la filiación es un hecho de carácter natural,
supone un hecho biológico en virtud del cual una persona se encuentra unida al padre que lo
engendro y con la madre que lo alumbro por cuanto toda persona tiene un padre o una madre aunque
estos sean desconocidos. La clonación humana se encuentra prohibida. Porque aunque haya una
donación de gametos, hubo un donante que entrego un gameto para que se produzca la fecundación
por lo tanto hay un padre y una madre aunque no sepamos quienes son ellos. Pero a nosotros en el
mundo del derecho no nos interesa esa relación porque no es el sustrato en el que vamos a trabajar,
a nosotros nos interesa la relación jurídica mediante la cual una persona (hijo) se encuentra unida
jurídicamente con otra que es su padre o su madre, porque incluso en nuestro derecho vamos a
encontrar una filiación de carácter biológica o por naturaleza en que este hijo es el producto de una
relación sexual entre su padre y su madre en que hay coincidencia entre la relación biológica y la
relación jurídica vamos a encontrarnos en casos en que el hijo es producto de aplicación de una
técnica de reproducción humana asistida en que no necesariamente el vinculo biológico puede
corresponder con el vinculo jurídico. Uno normalmente piensa que ovulo y espermatozoide se unen
fuera del cuerpo de la mujer y luego se incorporan al cuerpo de ella quien desarrolla la gestación
dentro de su cuerpo, claro que el vinculo biológico se encuentra en concordancia con el vinculo
jurídico, esta ya no se produjo por la naturaleza a través de la relación sexual sino por la intervención
del hombre a través de el método científico. Pero puede ocurrir que ese ovulo sea de una mujer
extraña o espermatozoides de un varón extraño que hagan la fecundación ¿Cuál es el vinculo
biológico el que gesto o el que proporciono el ADN? Ya vemos que no hay una concordancia entre el
vinculo biológico y el vinculo jurídico y no obstante ello nuestro país reconoce la reproducción por
técnicas de reproducción asistida y qué ejemplo más claro que la filiación adoptiva que no hay vinculo
biológico entre el hijo y sus padres por cuanto el tiene un vinculo biológico con dos personas distintas
que no detentan el estado civil de padre o madre por cuanto no hay vinculo jurídico o de haberlo
existido este se destruyó para concedérselo a otra persona. A nosotros nos interesa estudiar este
vínculo jurídico que une a estas dos personas en razón de la cual una es hijo y el otro es padre o
madre de este.
Es la ley 19585 de 1998 establece un nuevo sistema de filiación en nuestro país y se aleja de lo que
propone el código civil original. Ustedes saben que el código civil originario había diferenciación entre
los hijos no solo respecto del origen de filiación sino que los derechos que se les reconocía a cada
uno de estos hijos, situación que varió radicalmente con la ley de filiación del año 1998 que se

461
reconoce solo un tipo de hijo, los hijos, sin apellido. También se aparta de la investigación de la
paternidad y la maternidad la que se encontraba sumamente restringida en el código civil originario y
que se ampliada en principio de la libre investigación de la paternidad o maternidad a que nos
referimos como uno de los principios que inspiran hoy en día nuestro derecho de familia. Teniendo
presente que ustedes tienen que recordarlo y hay que situarse para ver la evolución del estatuto.

Clasificación de la filiación.

La clasificación de la filiación surge en conformidad a lo establecido en el CC y a la ley 19.620 que es

la ley de adopción.
Las distintas clasificaciones de la filiación que se produce por el legislador produce los mismos
efectos civiles, es decir, se le reconocen los mismos derechos a cada uno de estos hijos, pero las
mismas surgen por cuanto no se pueden desconocer las distintas situaciones que de hecho se
producen en la vida en sociedad, así en este sentido el profesor Peñailillo establece la igualdad de
efectos de derechos y cargas entre todos los hijos, con prescindencia de su filiación, idea igualitaria
que se expande hacia los padres manifestándose en el acceso al cuidado personal y a la patria
potestad, así entonces en consideración al hecho que da origen a la filiación, al vinculo jurídico vamos
a encontrar :
1. Filiación por naturaleza
2. Filiación por técnica de reproducción humana asistida
3. Filiación adoptiva.
La Filiación biológica o por naturaleza: es aquella en que el hijo que nace es producto de la relación
sexual de sus padres.

La Filiación por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida: es aquella en cual la

concepción se produce por la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, ello
conforme al art. 182 CC.
Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta.

La Filiación adoptiva: es la que deriva de la adopción y se encuentra regida por la ley de adopción
conforme al art. 179 CC.
Art. 179. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial.

462
La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre
ellos, se rigen por la ley respectiva.
En todo caso se ha de tener cuidado en las adopciones realizadas conforme a los anteriores
estatutos de la ley 17.613 y 18.803 subsisten a menos que haya decidido quedar sujeta a la nueva
legislación, por lo tanto aun podemos encontrarnos con adopciones simples o adopciones plenas aun
durante la vigencia de la nueva ley de adopción. Lo que sucede, ustedes recordarán que en esos
casos o no cambiaba el estado civil o cambiaba pero esa persona no era hijo, tenia estado civil de
adoptado respecto de quienes lo tienen bajo su cuidado que serian los adoptantes, hoy día el código
confiere el estado civil de hijo, por lo tanto se es tan hijo, como hijo de filiación por naturaleza, filiación
por naturaleza o hijos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida.
Dentro de estas tres fuentes de filiación la que tiene un menor grado de fijeza es la filiación de
carácter biológica o por naturaleza, tiene menos fijeza en comparación a las otras, por cuanto esta
puede ser modificada por el ejercicio de las acciones de filiación. En cambio la filiación por técnica de
reproducción asistida se encuentra protegida por una presunción de derecho que dice que son padre
o madre aquellos que consintieron en la aplicación de esas técnicas. Es una presunción de derecho
por lo tanto no admite prueba en contrario.
La filiación adoptiva de acuerdo a su estatuto realizado conforme a la ley es de carácter irrevocable.
A su turno la filiación biológica y la por aplicación de técnicas de reproducción puede ser determinada
o no determinada. No hay filiación adoptiva no determinada, es imposible porque la filiación se
establece en virtud de una sentencia judicial que confiere la calidad de hijo de esta persona respecto
de padre y madre que han sido los solicitantes e la adopción, por tanto siempre es determinada, no
ocurre así en la filiación de carácter biológica o por naturaleza y por aplicación técnicas de
reproducción humana.
28/10/2008
Clasificación de la filiación.

1.- biológico o por naturaleza

2.- técnica de reproducción humana asistida
3.- adoptiva

Criterio filiación biológica y por técnica de reproducción humana asistida

Filiación determinada si se encuentra establecido la maternidad o la paternidad
Será indeterminada sino se encuentra establecida la maternidad o la paternidad

1. tener determinada su situación respecto de su padre o madre

2. tener determinada su filiación solo respecto de su madre

463
3. tener filiación determinada respecto de su padre y que hay filiación indeterminada respecto de la
madre

Podemos agregar el presupuesto que la persona no tenga filiación determinada ni respecto de la

madre ni del padre.
Articulo 33 código civil veremos que la filiación que se encuentra determinada confiere el estado civil
de hijo respecto de una persona para que haya estado civil de hijo respecto de una persona es
necesario que se encuentre determinada la filiación para con esa si una persona no encuentra
determinada la filiación no goza de la calidad de hijo tendrá otros estados civiles , no tiene el estado
civil de hijo cuanto para que haya estado civil de hijo es necesario que se encuentre la filiación
determinada articulo 37 del código civil .
Se puede tener el estado civil de hijo respecto de ambos padres o solo del padre o madre, en
consecuencia se supone que una persona que tiene determinada su filiación tiene el estado civil de
hijo respecto de su madre o padre y por lo tanto tiene derecho de alimentos y derechos sucesorios.
En el caso de abandono en ese caso no tiene el estado civil de hijo y en consecuencia tiene derecho
de filiación, en este sentido la situación es de mayor protección que ocurría en la anterior legislación
articulo 204 de la antigua legislación y no presentándose estas diligencias del tribunal se le confiere
los alimentos necesarios no había una determinación de filiación.
Hoy no ocurre aquello por lo tanto vamos a encontrarnos que hay persona que no tienen estado civil
de hijo los que no tienen su filiación determinada, estas personas va a poder ejercer las acciones de
filiación para que se determine la filiación con su padre o madre acción de reclamación de la filiación
así en consecuencia para gozar en plenitud todos los derechos que consagra nuestra legislación.

1º En consideración a si la filiación se encuentra determinada o no:

Hijos de filiación determinada: se sabe claramente quien es su padre, madre o ambos.
Hijos de filiación indeterminada: hijos que desconocen la identidad de sus progenitores.
Ese es un hecho, Que no puede desconocerlo el derecho.

2º En consideración a la naturaleza del hecho que origina el vínculo:

Hijos de filiación natural: Son aquellos que son concebidos de forma natural y que de su nacimiento
queda fijadas no solamente la relación biológica, sino que también la relación jurídica con su
progenitor.

Hijos de filiación adoptiva: tienen una relación biológica con sus progenitores, pero la filiación queda
determinada por otras personas que lo han adoptado. Por tanto, con quien es su padre o madre, solo
tienen un vínculo jurídico, porque el biológico lo tienen con sus progenitores.

464
Hijos de filiación asistida: son aquellos en que ya la propia acción a que da el nacimiento este hijo, no
es natural, sino que, mediante la intervención del hombre valiéndose de técnicas de reproducción
humana asistida. Por lo tanto, también hay un vínculo biológico y un vinculo jurídico con quien es el
progenitor, sin perjuicio de que ahora ha intervenido el hombre a fin de obtener este vinculo biológico.
(Ya vamos a tener tiempo de hablar sobre esto, en particular sobre los contratos de arrendamiento de
útero, porque ahí es donde se producen principalmente los problemas de vínculo biológico y vinculo
jurídico.)

3º En consideración a si existe vínculo matrimonial entre los progenitores: Hijos de filiación

matrimonial e Hijos de filiación extramatrimonial:

El distingo es sólo para determinar luego, la forma en que vamos a acreditar la filiación de uno u otro.
Hoy día no tiene más efecto que eso, es decir, no hay discriminación con respecto a los derechos y
cargas, que se diga respecto de estos hijos.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.-

Antes de la reforma de la ley 19858 existía formas confusas para determinar la filiación la que
básicamente
El código civil regula en forma especial la situación de los hijos ilegítimos y en diverso títulos se
ocupaba de los hijos naturales y los hijos ilegítimos lo que llevaba confusión para determinar la
paternidad o maternidad .
Mas aun con la dictación de nuevas leyes que trataban de equipar en algún grado la situación de los
hijos hoy día tal situación esta superada ya que el código civil y la ley de adopción fijo de forma
exacta los diversos conceptos de filiación en cuanto acreditación o prueba de el estado civil .
Y los efectos de la filiación cuales son los derechos y obligaciones que nacen de la filiación y que
principalmente dicen relación:
1. cuidado personal
2. patria potestad
3. derecho de alimento
4. derechos sucesorios

465
¿Cómo se determina la filiación? Nos remitimos al titulo 7 del libro 1 del CC. Art. 183 y SS. Vamos a
ver que encontramos el párrafo segundo: Que determina la maternidad; el parágrafo 3º que determina
la filiación matrimonial y el parágrafo 4º de la determinación de la filiación no matrimonial.

Abeliuk define a la determinación de la filiación como “la forma legal, en que se establece que una
persona es hija de otros que son su padre y/o madre.”

Paúl Murazo, dice que “el establecimiento de la filiación a través de la constatación legal de los
elementos que la constituyen”

La relevancia que tiene la determinación de la filiación se presenta en cuanto los efectos de la filiación
solo se van a producir cuando se encuentre legalmente determinada. Efectos que se van a retrotraer
hasta la fecha de la concepción, confiriéndole un efecto declarativo a los actos que determinan la
filiación.

Art. 181.inc.1 La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos
se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

Por lo tanto, no podemos hablar que se puedan ejercer los efectos de la filiación mientras no se
encuentre determinada. Y es una crítica, que uno puede hacer a la clasificación de hijo de filiación no
determinada, ¿Cómo se es hijo de quien no se sabe de quien se proviene? Es una cuestión bastante
compleja porque, hijo se es de determinadas personas, pero la filiación se tiene cuando sabemos
quienes son estas personas, porque de lo contrario los efectos de la misma no se pueden ejercer
respecto de nadie. De ahí la critica que uno puede hacer, a la disposición del Art. 33 CC cuando
establece este nuevo estado civil de hijo, que exige que la filiación se encuentre determinada.
¿Cómo vamos a determinar la filiación?
Es decir, la filiación biológica o por naturaleza o por técnica asistida o por adopción
1. determinación de la filiación biológica: descansa en el hecho que el hijo es el resultado de que
tiene como supuesto una relación biológica entre el hijo y su padre si este hecho puede probarse
se establece el vinculo jurídica que va al padre o a la madre el código civil parte del supuesto que
existe una verdad biológica que la partida de nacimiento que va indicar quien es el padre o la
madre.

Parentesco: relación biológica que une al hijo a su padre o a su madre lo liga también por intermedio
del padre o madre a los parientes de este y constituye la familia .

466
¿De que forma vamos a determinar la filiación biológica?
1. puede existir una determinación legal en aquellos caso que determinan la filiación valiéndose de
presunciones así ocurre en el articulo 184 inciso 1 que consagra la presunción “pater is es”.
2. una determinación de carácter voluntario cuando la determinación proviene de la eficacia que
atribuye a una declaración de voluntad que se llama reconocimiento es propio de la filiación no
matrimonial
3. la determinación puede ser de carácter judicial en este caso la determinación de la filiación puede
ser producto de una sentencia firme y ejecutoriada de que une al hijo con el padre o la madre
valiéndose de la prueba pericial de carácter biológico

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

 la filiación matrimonial y la forma de su determinación se encuentra regulada en el libro VII titulo I

articulo 180,184,185 código civil
Concepto articulo 180 código civil:
1. Existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o al tiempo del nacimiento del hijo
2. cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo y la paternidad y
maternidad se encuentra establecido
3. cuando el padre y la madre en el acto del matrimonio y en su vigencia reconoce al hijo como tal
4. por sentencia judicial el articulo 180 no lo dice pero otras disposiciones que un hijo reclame la
filiación. Todos los demás casos la determinación de la filiación NO matrimonial

La doctrina clasifica la filiación matrimonial:

1. filiación matrimonial de origen : en el caso que de al tiempo de matrimonio se produce la

concepción o Nascimento del hijo
2. filiación matrimonial adquirido : en los tres casos restantes

¿Como vamos a determinar la filiación matrimonial?

1. debe haber un matrimonio de los padres articulo 185 inciso I el sustrato es el matrimonio entre los
padres cuando los 4 casos establecidos :
1) tiempo de la concepción hay matrimonio
2) cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo y la paternidad y
maternidad se encuentra establecido

467
3) Cuando al tiempo de la celebración del matrimonio
4) Sentencia jurídica se declara q hay filiación de esta persona

Estamos bajo el supuesto de que hay matrimonio ¿Qué pasa si ese matrimonio ocurre una causa de
término?

1) Si concluye por muerte : la filiación nada va afectar

2) Sentencia firme o ejecutoriada que declara la nulidad ya sea que sea nulo o nulo putativo vamos
aplicar con el articulo 51 inciso I LMC con todo la nulidad no afectara la filiación entre los hijos no
se reconoce retroactividad en cuanto filiación
3) Sentencia firme y ejecutoriada que declara el divorcio: la filiación subsiste articulo 53 por cuanto
el divorcio tiene efectos constitutivos solo opera a futuro

1º Determinación de la maternidad:

Somarriva, nos dice que, la Maternidad es un hecho material que se descompone en 2: el hecho del
parto: la mujer dio a luz a un hijo y en la identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por hijo de
esta mujer sea realmente producto del parto.

La Corte Suprema, en el mismo sentido señalo que, es un hecho de la causa el que una persona sea
la madre de otra.

La determinación de la maternidad se encuentra regulada en particular en el art. 183 CC.

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de
filiación, según lo disponen los artículos siguientes.

Según el art. 183, la maternidad puede quedar determinada de 3 modos:

1º cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las
partidas de registro civil:

Esta forma de determinación supone la presencia de 2 elementos:

468
1. la mujer haya parido;
2. que el hijo que pasa por suyo sea producto de ese parto (identidad del parto.)

Son estos 2 hechos de los cuales se deja constancia en la inscripción del nacimiento y son
considerados por la ley como suficiente para acreditar la maternidad.
Ustedes deben concordar éste art. 183 con el art. 31 número 4 de la ley de registro civil que indica los
requisitos que debe cumplir la inscripción del nacimiento dejando claro que, “constando estos hechos,
queda determinada la maternidad, aun cuando no exista una declaración expresa de la madre.”

Este tipo de determinación de la maternidad puede, en el futuro, ser impugnada tanto por la madre,
como por el hijo.
Es el caso que ocurrió, hace un tiempo, en Talca (mi ciudad), en que hubo el cambio de 2 menores al
momento de nacer, que ya han cumplido 1 año y se iniciaron las acciones de impugnación y
reclamación a fin de que queden con el vínculo jurídico que corresponde además al vínculo biológico.

Si la maternidad no queda determinada de la forma establecida en el art. 183 ya sea porque, la

declaración del requirente no coincide con el comprobante de parto (porque el medico que atiende a
la mujer en el parto, debe entregar un certificado de parto, él da fe de éste vinculo biológico que él ha
asistido); o porque no conste en las inscripciones las identidades del hijo o de la madre; o porque no
consta, no existe un comprobante de parto, entonces tiene lugar, las otras formas de determinación
de la maternidad ¿Cuáles? Conforme al art.183 por:

2º determinación por Reconocimiento: Se está refiriendo a la situación de un hijo de filiación no

determinada, cuya madre posteriormente lo reconoce.

3º Por sentencia judicial: Caso en el cual se ha ejercido una acción de filiación y se ha obtenido una
sentencia judicial que establece que una mujer es madre de ese hijo.

2. De la determinación de la filiación matrimonial: art 184 y 185

En particular el 185 indica las formas en que se determina la filiación del hijo matrimonial. Señala que
encontramos 3 modos de proceder a determinar la filiación:

1. Concepción o nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, siempre que se encuentre
determinada la maternidad y paternidad.

469
2. Por el posterior matrimonio de los padres, respecto del hijo que ya había sido reconocido por ellos
o, en el mismo caso, por el reconocimiento que hagan de ellos en el acto de matrimonio

3. Por sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

1º supuesto: concebido o nacido en el matrimonio de los padres.

Supone como uno de los requisitos:
- El matrimonio de los padres (nos remitimos a todo lo que estudiamos respecto del matrimonio)
- La maternidad ya se encuentre determinada Art. 183
- La paternidad se encuentre determinada conforme al art. 184
- La concepción o nacimiento ocurran durante el matrimonio de los padres.

Art. 185 inc.1 La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el
matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente
en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente.

Se ha señalado que el Art. 185 utiliza una expresión poco afortunada porque dice que la filiación
matrimonial: “queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres” pero
nosotros vamos a ver que, conforme lo señala el art. 184 hay determinados nacimientos que, aún
cuando se producen dentro del matrimonio de los padres, no tendrán el carácter de hijos de filiación
matrimonial, porque no se ha establecido de forma legal, la paternidad, a ello cabe agregar aquellos
casos en que el nacimiento se produce después de disuelto el matrimonio, y no obstante eso, el hijo
será de filiación matrimonial, por eso nosotros hemos hablado de la concepción o el nacimiento.
Porque, en este caso, la concepción se produjo dentro del matrimonio no así el nacimiento.
De ahí entonces que aparezca más exacto lo dispuesto en el Art. 180 que señala que hay filiación
matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento
del hijo.

El art. 184 establece la presunción pater is et (padre es éste) ¿quién? Se presume que es el marido
de la mujer que dio a luz este hijo.

Art. 184 inc.1. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

470
¿Por qué se estudia la determinación de la paternidad dentro de la filiación matrimonial? Porqué solo
producirá efectos esta presunción, tratándose del hijo concebido o nacido dentro de un matrimonio
con los supuestos que la misma disposición nos da “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o
a la separación judicial de los cónyuges”.
Este art. 184 tenemos que vincularlo con el Art. 76 que fija el momento de la concepción la cual se
deduce de la fecha del nacimiento, nos dice que, “Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos,
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.”

1º respecto del hijo que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. Cuando: el
marido no hubiese tenido conocimiento de la preñez de la mujer, al tiempo de casarse, y desconoce
judicialmente su paternidad. Ésta es la llamada acción de desconocimiento que queda sujeta a las
normas dadas por los art. 212 y SS. Que son las propias de las acciones de filiación.

La disposición contenida en el art. 184 en este sentido, constituye una innovación toda vez que, en el
anterior sistema no tenía la calidad de hijo legítimo el que nacía antes de los 180 días subsiguientes a
la celebración del matrimonio. Ello sin perjuicio de que conforme al antiguo art. 206 dicho hijo tenía el
carácter de legitimado y tenía los mismos derechos y le correspondían los mismos deberes que los
del hijo legitimo. ¿Por qué? Porque el código atendía a la fecha de la concepción, la cual tenía que
producirse dentro del matrimonio

El art. 184 inc 2 permite impugnar, permite destruir (me gusta mas la palabra destruir que impugnar)
permite destruir la presunción de paternidad bajo los supuestos recién indicados. O sea, ¿cuándo no
podrá producirse? cuando el marido conocía de la preñez de la mujer al tiempo de contraer el
matrimonio.
No basta el solo desconocimiento del marido, para destruir la presunción de paternidad, sino que
además debe ejercer esta acción de desconocimiento de paternidad, (y se llama así: acción de
desconocimiento.) la que se va a tramitar en la forma y en los plazos de la acción de impugnación
pero no es una acción de impugnación sino que de desconocimiento de la paternidad.

¿Qué es lo que va a tener que probar? Va a tener que probar hechos positivos, mediante los cuales
ha de probar hechos negativos ¿cuál? el que desconocía que su mujer, al tiempo del matrimonio, se
encontraba en estado de preñez. Por lo tanto, para destruir esta acción de desconocimiento habrá
que probar que el marido SI tenia conocimiento del estado de preñez de su mujer al tiempo del
matrimonio.

471
En todo caso, el marido, no puede ejercer la acción de desconocimiento, si por actos positivos ha
reconocido al hijo después de su nacimiento.

SI opera la presunción de paternidad respecto del hijo que nace, 300 días después de decretada la
separación judicial de sus padres, por el hecho de consignarse el nombre del marido como padre del
menor, a petición de ambos cónyuges al momento de requerir la inscripción de nacimiento. En todo
caso, la paternidad así establecida, puede ser impugnada conforme a las reglas generales de las
acciones de filiación

2º Forma de determinar la filiación matrimonial: mediante el matrimonio posterior de los padres de los
hijos ya reconocidos por ellos o que son reconocidos en el acto del matrimonio.
Supone ya el reconocimiento de los hijos, lo vamos a estudiar completo porque en todos los caso
puede haber reconocimiento, que es un acto jurídico unilateral por el cual una persona declara que
otra persona es su hijo. Y por lo tanto, si los padres que han reconocido a éste hijo después contraen
matrimonio, también caen en la clasificación de hijo de filiación matrimonial.

3º Sentencia firme o ejecutoriada dictada en juicio de filiación: Vamos a estudiarlo cuando veamos las
acciones de filiación.

4/11/08
Determinación de la filiación no matrimonial.

Esta se encuentra reglamentada en el libro I titulo VII párrafo IV del código civil, en los art 186 a 194,
podemos definir a la determinación de la filiación no matrimonial, como aquella que se produce
cuando al tiempo del nacimiento del hijo sus padres no se encuentran casados, pero su filiación se
encuentra establecida o determinada, la gran diferencia entre la determinación de la filiación
matrimonial, y de la filiación no matrimonial se encuentra dada en que en esta ultima no rige la
presunción de paternidad pater is est básicamente porque hay un hecho que diferencia cual es si hay
o no matrimonio entre los padres de este hijo, las formas de determinar la filiación de carácter no
matrimonial, solo puede ocurrir conforme art 186 de dos maneras:

1. Por reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme dictada en un juicio
de filiación, vemos ya otra diferencia con la determinación de la filiación matrimonial, por cuanto
esta siempre esta determinada respecto de ambos padres, lo que no ocurre con la determinación
de la filiación no matrimonial la que se puede encontrar determinada, ya sea solo respecto del

472
 padre o solo respecto de la madre, o por ambos por cuanto cada uno de ellos se ha valido de
alguna de las formas para fijar la filiación, como semejanza podemos anotar que al igual que la
filiación matrimonial, la filiación no matrimonial también se puede determinar en virtud de una
sentencia firme y ejecutoriada dictada en un juicio de filiación, y por ello entonces esta forma en
particular vamos a estudiarla de forma conjunta, vamos entonces a quedarnos en particular en la
clase del día de hoy, con el estudio del reconocimiento, el reconocimiento del hijo como una de las
formas conforme al art 186 de determinar la filiación de carácter no matrimonial.

Reconocimiento del hijo: se puede dar un concepto en señalar que es un acto jurídico unilateral por
el cual el padre, la madre o ambos aceptan o confiesan una determinada paternidad o maternidad
respecto de otra persona que es su hijo.
Un segundo concepto indica que el reconocimiento es un acto jurídico unilateral consistente en la
afirmación de la paternidad o maternidad, hecha por el padre o la madre, que confiere el estado de
hijo al reconocido. Se trata de una declaración de voluntad unilateral que puede realizarla el padre o
la madre o ambos, pero cada uno realizando su propia declaración de voluntad, a esta declaración de
voluntad el legislador la reviste de una presunción, en cuanto la existencia de un vinculo biológico
entre el reconociente y el reconocido, y por ello se le da efecto retroactivo a este reconocimiento a la
época de la concepción del hijo conforme al art 181, la ley presume que ninguna persona va a
reconocer a otra como su hijo si no existe ese vinculo biológico por el cual se es padre o madre, la ley
parte de que las cosas se dan como naturalmente han de ocurrir, y entonces quien hace este
reconocimiento es por cuanto se ampara en la creencia que hay un vinculo biológico que lo une con
este hijo reconocido.

¿ De que forma se puede reconocer al hijo?.

Se puede reconocer ya sea porque se declara con este preciso sentido la voluntad por parte del
reconociente, o bien por el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre al momento de
verificarse la inscripción de nacimiento a solicitud de ellos.

¿ Que características presenta este reconocimiento? ¿Este acto jurídico unilateral por el cual una
persona declara que otra es su hijo?

1. La primera es que estamos frente a un acto jurídico unilateral que ah de realizar el padre, la madre
o ambos, y cuando decimos ambos es que cada uno de ellos, padre y madre han de realizar su
propia declaración de voluntad, como se trata de un acto jurídico debe cumplir con los requisitos de

473
 existencia y de validez de todo acto jurídico, y por ello debe encontrarse exento de vicios, en este
sentido el legislador en esta materia que dice relación con los vicios de la voluntad, ha aplicado
norma especial tratándose del reconocimiento en el art 202 en virtud del cual el plazo para impetrar
la acción de nulidad es de 1 año ya sea contado desde la fecha de otorgamiento del reconocimiento
si hubiere error o dolo, o desde que ceso la fuerza si este fuere el vicio que invalidara el acto, las
normas generales en materia de vicios del consentimiento es aplicar el plazo de 4 años que es el
propio de la nulidad relativa, en lo demás vamos aplicar las normas generales, salvo lo que dice
relación con los vicios de consentimiento, para reforzar el carácter de declaración unilateral que
tiene el reconocimiento, el art 187 en su inciso 2 prescribe que la persona reconociente no se
encuentra obligada a expresar la persona en quien ( la madre) o de quien (el padre) tuvo el hijo,
porque aquí el único que queda obligado es quien esta haciendo este reconocimiento, quien hace el
reconocimiento no puede vincular a quien no comparece en el acto, por ello si concurrieran ambos
padres, padre y madre conjuntamente, el padre tiene que hacer su propia declaración de voluntad,
y la madre tiene que hacer su propia declaración de voluntad aunque concurran conjuntamente.

2. Es una institución amplia, en el sentido que todo hijo puede ser objeto de este reconocimiento,
con ello queremos decir que conforme lo dispone el art 213 se puede reconocer a hijos capaces
como incapaces, se puede reconocer a hijos menores o mayores de edad, e incluso se puede
reconocer a hijos vivos o muertos, lo importante es saber que hoy día cualquier hijo que no tenga
una filiación determinada puede ser objeto de reconocimiento sin importar estas limitaciones, en
este sentido el art 191 regula la repudiación del reconocimiento, o sea el hijo que ha sido
reconocido como el hijo de un padre o una madre , puede no aceptar este reconocimiento, y lo va
a rechazar mediante la repudiación del reconocimiento, lo importante en que el art 194 distingue
precisamente para efectos de la repudiación si estamos frente a un hijo mayor o menor de edad y
el art 193 nos indica que, en que situación se encuentra la repudiación en el caso de un hijo que
ha fallecido, lo determinante y la limitación que vamos a encontrar en esta materia es que el hijo
no tenga previamente una filiación ya determinada legalmente y que claro es distinta a aquella
filiación que tendría a raíz de este reconocimiento, si el hijo ya tiene una filiación ya determinada
lo que debe hacer la persona es ejercer las correspondientes acciones de filiación para por un
lado destruir la filiación ya determinada mediante la acción de impugnación y reclamar la filiación
que le corresponde mediante la acción de reclamación art 189 inc. 1

474
Art. 189 inc 1. No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el Art. 208.

Entonces el reconocimiento respecto de un hijo que tiene una filiación determinada no produce
efecto.

Porque la forma de destruir esta filiación determinada es mediante el ejercicio de las

correspondientes acciones de filiación a que se refiere el art 208 cuales son la acción de impugnación
que permite destruir la filiación determinada y la acción de reclamación que permite reclamar para sí
esa filiación dejemos sentado desde ya que quien ejerce la acción de impugnación necesariamente
debe ejercer la acción de reclamación en el caso que estamos haciendo referencia, por cuanto esta
persona es la única forma que tiene para poder determinar la filiación de ese hijo a su favor.

3. El reconocimiento es un acto de carácter solemne, vamos estudiar un poco más adelante las
formas en que se puede realizar el reconocimiento pero cualquiera que sea ella debe observarse
ciertos requisitos establecidos en la ley en consideración a la naturaleza del acto de
reconocimiento, de modo tal que de no observarlas ese acto adolece de un vicio de nulidad, por
cuanto no se ha respetado la solemnidad impuesta por la ley.

4. Acto de carácter puro y simple, en tal sentido art 189 inc 2 nos indica que el reconocimiento es un
acto que no esta sujeto a modalidad.

5. En materia de capacidad vamos a encontrar una norma particular en virtud de la cual el hijo o mas
bien el menor adulto puede reconocer a sus hijos, dijimos que estábamos frente a un acto
unilateral que debía cumplir con los requisitos de validez y de existencia de todo acto jurídico, y
que dentro de los requisitos de validez encontramos la capacidad, el menor adulto a priori no
podría reconocer hijos debiera hacerlo por medio de su representante legal o autorizado por su
representante legal, pero el art 262 es una norma especial nos indica que el menor adulto tiene
plena capacidad para los efectos de reconocer a sus hijos.

475
6. Si bien estamos frente a un acto de familia, el legislador permite que se pueda realizar por medio
de mandatario el reconocimiento del hijo, este mandato debe ser o debe constar en escritura
publica y es un mandato especial, por cuanto debe contener la facultad especifica por la cual se le
permite al mandatario reconocer al hijo, o sea no nos basta un mandato general ni un mandato
especifico dado para un objeto distinto del reconocimiento, se requiere un mandato de carácter
especifico por cuanto debe indicarse de forma precisa en ese mandato que el mandatario goza de
facultad de reconocimiento respecto de determinada persona.

7. Es de carácter irrevocable es decir, hecha la declaración por parte del reconociente este o se
puede arrepentir no puede revocar su reconocimiento, mas aun es un acto jurídico unilateral así
que ni siquiera el acuerdo de voluntades entre el reconociente y el hijo recocido es capaz de
privar de efectos al reconocimiento, porque una de las características del estado civil es que es de
carácter permanente por ello entonces el legislador limita la posibilidad de que se pueda revocar
el reconocimiento, nosotros ya dijimos que al forma de conferir el estado civil de hijo de una
persona a otra es por cuanto existe filiación determinada, y estamos precisamente estudiando el
reconocimiento como una forma de determinar la filiación es decir de conferir el estado civil de hijo
de una persona respecto de otra, que sea irrevocable no significa que no pueda ser privado de
efectos, por que le afecta un vicio de nulidad cualquiera de ellos, o porque el hijo repudia el
reconocimiento lo que se limita la voluntad del reconociente para luego arrepentirse y querer
revocar este reconocimiento.

8. Puede ser repudiado por aquel que ha sido reconocido.

9. Puede ser impugnado, si una persona que tiene determinada su filiación en virtud e un
reconocimiento puede impugnar la filiación determinada bajo esa forma, por ejemplo porque quien
dijo ser el padre del hijo no lo era, no había vinculo biológico, y el verdadero padre con el vínculo
biológico impugna este reconocimiento.

Efectos del Reconocimiento

El reconocimiento produce efectos declarativos por ello se retrotrae a la época de la concepción del
hijo aplicamos art 181, ahora bien para que este reconocimiento sea oponible a terceros, se requiere

476
que sea inscrito o subinscrito en la partida de nacimiento del hijo. Ello por aplicación de los art 187
inc. final y 189 inc. final, el reconocimiento en consecuencia no puede perjudicar los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción del
reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Formas de reconocimiento.

Cualquiera fuera la forma del reconocimiento lo que se hace es determinar filiación no matrimonial y
en consecuencia confiere el estado civil de hijo, y que puede incluso determinar filiación de carácter
matrimonial si se encontraren casados los padres y al tiempo del matrimonio reconocieran hijos
nacidos con anterioridad o lo hicieran en un acto posterior al matrimonio.

¿ De que forma se puede realizar el reconocimiento?

Hoy día solo existe el reconocimiento voluntario de los padres, es decir el reconocimiento es un acto
jurídico unilateral que va a consistir en la afirmación de la maternidad o paternidad hecha por el padre
o madre que confiere el estado de hijo del reconocedor, este reconocimiento voluntario puede ser
expreso o tácito, el reconocimiento voluntario expreso, como su nombre ya nos indica es aquel que
se hace mediante una declaración formulada por ese determinado objeto, por el padre la madre o
ambos, en alguno de los instrumentos indicados en el art 187
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1._ Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2._ En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3._ En escritura pública, o
4._ En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de
quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su
margen.

Este articulo esta regulando el reconocimiento voluntario expreso y tiene como características las
siguientes:
1. Se trata de una declaración de voluntad formulada con el objeto preciso de reconocer al hijo, si
bien la ley no establece que deban cumplirse con frases sacramentales al momento de realiza r el

477
 reconocimiento, si se debe observar que la declaración sea hecha con esa finalidad con ese
objeto, con ello entonces queremos señalar que no basta una referencia tangencial , accidental o
casual de la calidad de hijo, por ejemplo si leyéramos una escritura publica en que se le confiere
la calidad de mandatario a Pedro porque es mi hijo dice el mandante, ¿ hay acto de
reconocimiento? Se esta haciendo una referencia accidental eso no es un acto de reconocimiento
porque tangencialmente se dijo que tenia la calidad de hijo, no se dijo vengo a reconocer a Pedro
como mi hijo, o si encontráramos una escritura publica de compraventa de un bien raíz y dijera
porque el viene a vender este bien raíz porque el comprador tiene la calidad de hijo, ¿hubo
reconocimiento expreso voluntario? NO, porque es una mención accidental, por lo tanto ustedes
tiene que velar que en la declaración conste el objeto preciso de reconocer a una persona como
hijo del reconociente, no hay frase sacramental pero mas menos debiera decir que fulano de tal
mediante esta declaración viene en determinar que Pedro es su hijo, se dan cuenta que es
diferente, porque no hay una mención casual al carácter de hijo que tiene Pedro, si nosotros
quitamos esa clausula ese acto jurídico no tiene objeto, si en los dos casos que hemos dado en el
mandato y la compra venta quitamos la referencia a la calidad de hijo ¿ afecta la validez o
existencia del acto jurídico? NO, porque tanto mandato se le puede dar a el siendo o no su hijo,
como comprar o vender siendo o no su hijo, por eso entonces acá hay una cuestión de objeto, la
declaración debe orientarse a ese objeto determinar filiación de esa persona en cuanto de su hijo
por parte del reconociente.

2. Debe formularse por alguno de los actos que enumera la ley. ¿ que actos? Los que indica el art
187, la declaración formulada con ese preciso objeto debe constar en alguno de los instrumentos
que indica el art 187solo en estos no en otros, si consta en otros es tema de otra materia pero no
reconocimiento voluntario expreso.

¿Cuales?

1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres; en estos actos padre o madre o ambos en la filiación matrimonial vana
decir ante el oficial del registro civil vengo a reconocer Pedro como mi hijo, ya sea al requerir el
nacimiento d e este hijo donde se hace una declaración de voluntad expresa en este sentido, ya
sea en el acto del matrimonio cuando el oficial del registro civil les pregunta si tienen hijos nacidos
con anterioridad que van a ser reconocidos en ese acto.

478
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; o sea en cualquier
momento ante cualquier oficial del registro civil, puede concurrir el padre, la madre o ambos a
hacer esta declaración expresa en reconocer a una persona como su hijo.

3. En escritura pública otorgada ante notario público, no hay un tema de onerosidad porque aquel
que no tiene dinero para ir ante notario para hacer la declaración por escritura publica puede ir al
oficial del registro civil para que extienda acta que contenga la declaración, existen todas las
posibilidades para que se produzca el reconocimiento del hijo.

4. En acto testamentario. Cualquiera que sea el testamento es apto de producir ese efecto.

¿Que ocurre si encontramos una declaración en este preciso sentido en otro instrumento? Ese
instrumento adolece de nulidad absoluta, mas bien la declaración adolece de nulidad absoluta,
porque la ley exige que se cumplan con estas formalidades, si aparece en una carta el
reconocimiento no corresponde solo en alguna de las formas ya indicadas.

3. El reconocimiento debe constar en la inscripción del nacimiento del hijo o subinscribirse al margen
de ella en virtud del art 187 inciso final, esta norma es concordante con el art 6 de la ley de
registro civil, por cuanto todos los reconocimientos requieren de subinscripción salvo el que se
realiza al momento de solicitar la inscripción de nacimiento, en los demás casos vamos a
encontrarnos con una partida y a esta abra que realizarle la correspondiente subinscripción.

¿Que ocurre con el testamento? El testamento es un acto jurídico que va a producir efectos después
de la muere del testador, el art 999 del CC precisamente define al testamento como un acto del
causante para tener pleno efecto después de los días que lo otorga, la doctrina para entender como
podemos conjugar entonces esta disposición del art 187 con el art 999 ha señalado que el legislador
en el art 999 utiliza la expresión pleno efecto, lo que llevaría a pensar que el testamento podría
producir otros efectos aun antes del fallecimiento del testador, y precisamente uno de esos otros
efecto seria el de reconocimiento del hijo, esta es la postura sostenida por el profesor Abeliuk y que
ha sido recogida por nuestra jurisprudencia. Se dijo en particular respecto del reconocimiento del hijo
natural lo que resulta hoy día plenamente aplicable para la filiación no matrimonial, y se dijo en

479
consecuencia que en este caso el testamento produce efectos no plenos en vida del causante, plenos
es que son todos sus efectos eso va ocurrir cuando muera el testador, pero eso no significa que
pueda producir otros efectos, efectos no plenos respecto del testador y uno de esos seria el
reconocimiento del hijo. Por ello entonces frente a este acto testamentario aun cuando el testador
esta vivo podría ser subinscrito al margen de la inscripción del nacimiento del hijo como lo exige la
ley.

¿Qué sanción se aplica en el caso de que no se realice la correspondiente inscripción o

subinscripción?

La sanción la encontramos en el art 8 de la ley sobre registro civil, se trata de una sanción d e
inoponibilidad, por cuanto estamos frente a una mediad de publicidad, una formalidad de publicidad
que consiste en que el hijo no puede hacer valer esta calidad en un juicio, en este mismo sentido el
art 189 en su inciso final nos indica que el reconocimiento no perjudica a los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen
de la inscripción del nacimiento del hijo, solo sanciones de inoponibilidad.

4. El reconocimiento voluntario expreso se puede realizar por medio de mandatario el art 190
prescribe que el reconocimiento por actos entre vivos señalado en el art 187 podrá realizarse por
medio de mandatario, es una norma de carácter excepcional, porque por regla general los actos
de familias son de carácter personalísimo no pueden realizarse por medio de mandato a menos
que la ley expresamente así lo prescriba.

Estamos hablando del reconocimiento voluntario expreso que se debe realizar conforme a las formas
establecidas en el art 187 por eso el legislador es preciso cuando dice el reconocimiento por actos
entre vivos señalado en el art 187 ¿ que acto excluyo? El acto testamentario, porque es un acto
mortis causa que es aquel que produce efectos a la muerte del causante, por eso el legislador dice
acto entre vivos, no podría realizarse a través de un acto testamentario, primero porque el legislador
dice expresamente respecto de los actos entre vivos a que se refiere el art 187 y segundo porque
ustedes van estudiar de que la facultad de testar es de carácter indelegable, no se puede hacer a
través de mandatario, el mandato entonces es en relación a aquellos actos que se pueden hacer
entre vivos, es decir porque el mandante en una escritura publica va otorgar un mandato especifico
para que el mandatario pueda reconocer a Pedro como su hijo, y el mandatario podrá hacerlos bajo
alguna de las formas que establece el art 187.

480
Reconocimiento voluntario presunto

Estamos frente a un reconocimiento de carácter voluntario en que en razón de ciertos hechos el

legislador establece que se ha reconocido a un hijo de forma tacita o presunta, art 188 inc primero.

Art. 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiación.

Ven la diferencia en este caso por iniciativa propia el padre, la madre o ambos a petición de ellos al
momento de practicarse la inscripción de nacimiento piden que se consignen sus nombres y apellidos
como padre y madre del hijo que se esta inscribiendo, en este caso a diferencia del otro no hay una
declaración expresa en este sentido, el padre o la madre no dicen este hijo es mi hijo y lo vengo a
reconocer como tal, sino que dice vengo a inscribir a Pedro y le pido que coloque en el lugar del
padre el nombre y en un lugar de la madre el nombre de la persona de la madre ella esta pidiendo
que se coloque su nombre, recordemos que respecto a la maternidad debemos aplicar las normas
que ocupamos para la determinación de la maternidad en la filiación matrimonial, hay un
comprobante medico en que se acredita que la mujer tuvo un parto y que el hijo que pasa por tal es
producto de ese parto, por eso puede ir el varón solo y con el comprobante pedir que se coloque el
nombre de la madre porque esta en el certificado medica y pedir que se coloque su nombre en el
espacio que hay para el padre en al correspondiente inscripción de nacimiento, esta es la gran
diferencia entre una u otra forma, en que básicamente la persona lo que ha hecho es pedir al oficial
del registro civil la incorporación d e su nombre como padre o madre o ambos al momento de requerir
la inscripción de nacimiento es solo en este instante, cualquier acto posterior supone un
reconocimiento voluntario expreso.

Características del reconocimiento voluntario presunto:

1. Que la petición debe ser al momento de practicarse la inscripción de nacimiento no hay otro
momento, vengo 5 minutos después, no, ya la inscripción de nacimiento se practico y por lo tanto
habrá que valerse de otra forma de reconocimiento. En todos los recintos hospitalarios hay una
pequeña oficina de registro civil, para dejar constancia entre otros actos de los nacimientos por lo
tanto se baja a esa oficina y se realiza la correspondiente solicitud de inscripción, es en ese

481
 instante, si yo voy después es reconocimiento voluntario expreso, ¿cual? Cualquiera que no sea
el numero 1 que dice ante el oficial del registro civil al momento de inscribirse el nacimiento del
hijo, porque ahí claramente el único instante es al momento de requerirse la inscripción del
nacimiento del hijo. Habrá que valerse de otras formas acta extendida ante oficial de registro civil,
escritura publica extendida ante notario, publico, acto testamentario, o incluso en el acto del
matrimonio cuando el oficial pregunta si van a reconocer a hijos habidos con anterioridad.

2. La petición supone que se designe el nombre de padre o madre en las calidades de tales ante el
oficial d e registro civil, debe emanar precisamente del respetivo padre o madre o de ambos, con
ello queremos excluir que pueda realizarse por medio de mandatario, el legislador fue preciso en
el art 190 cuando indica que solo en caso de reconocimiento por acto entre vivos del art 187 se
puede realizar por mandato, y nosotros estamos estudiando en este instante art 188 inc. 1,
ustedes dirán bueno ¿pero si hay un mandato para tal efecto?, bueno vamos aplicar el art 187 el
mandato debe otorgarse por escritura publica, debe ser especifico, y el mandatario deberá
solicitar alguna de las formas dadas en el art 187 y ahí podría hacer la declaración de voluntad
expresa en el sentido de consignar que ese hijo lo es de tal persona al momento d e la inscripción
del nacimiento valiéndose de su mandato, pero no podría valerse del art 188 y solo pedir que se
consigne el nombre del padre porque es mandatario de el, ¿ ven la diferencia? Es sutil porque la
diferencia entre uno y otro es bastante sutil, no se dice vengo a decir que este hijo es mi hijo, solo
se dice coloque mi nombre como el nombre de la madre y eso esta acreditado en el comprobante
de parto en el caso de la maternidad, si hubiese algún padre lo mas probable es que se hubiese
acercado a la oficina de registro civil y habría dicho vengo a inscribir este nacimiento y en lugar
del padre coloque mi nombre, ese es una reconocimiento voluntario presunto, en el otro caso en
que también es ante el oficial del registro civil y al momento de inscribir el nacimiento, esa misma
persona se demoro un poco mas y dijo porque vengo en reconocer a la persona que estoy
inscribiendo por cuanto es mi hijo, entonces este es un reconocimiento voluntario expreso, en el
primer caso no puede valerse de mandato, vengo en requerir la inscripción de nacimiento de esta
persona y coloque como nombre el de mi mandante NO , vengo en requerir la inscripción de
nacimiento de esta persona como hijo de tal persona y presento entonces mi mandato ¿ se dan
cuenta la diferencia? Ahí es valido, la diferencia es como se realiza la declaración de voluntad, lo
mas normal es que estas personas cuando hacen este reconocimiento al momento de requerir la
inscripción de nacimiento esto lo hacen de forma presunta, porque dicen coloque mi nombre
como madre, o coloque mi nombre como padre, no tiene esa declaración formal como dice la ley
formulada con este determinado objeto, esa es la diferencia.

482
3. El oficial de registro civil debe efectivamente consignar el nombre del padre o madre en la
inscripción de nacimiento del hijo.

Estas son las 3 características peculiares del reconocimiento voluntario presunto, pero vamos aplicar
todas las demás que vimos para el reconocimiento voluntario en términos generales.

**Historia de la ley: No existe hoy en día el reconocimiento voluntario provocado, el reconocimiento

voluntario provocado era aquel en virtud del cual que el hijo lo que hacia era citar ante el tribunal al
padre o madre para que el confesara la paternidad o maternidad, y se negaba dos veces
injustificadamente a concurrir el padre o madre citada entonces terminaba la gestión, pero se le
reconocía derecho de alimentos necesarios a este hijo, estamos frente a un hijo que en esa época
era de carácter simplemente ilegitimo y que después de la ley 19585 era un hijo que no tenia
determinada la filiación respecto de su padre o de su madre. Fue derogado tácitamente porque hoy
día son las acciones de filiación la que nos van a permitir fijar quien es padre o quien es madre de
otra persona.

Formas de dejar sin efecto el reconocimiento

Nosotros hemos sido reiterativos durante la clase que el reconocimiento es un acto jurídico y como
acto jurídico puede ser privado de efectos ya sea valiéndose de la repudiación, es decir por el
rechazo del hijo que no acepta el reconocimiento que se le ha hecho o porque afecta un vicio o el
afecta un vicio que afecta la validez del acto como cualquier otro actos jurídico, es decir por nulidad
del reconocimiento.

Nulidad del reconocimiento

En este caso estamos frente a un acto jurídico en que se han infringido los requisitos establecidos en
la ley , y por lo tanto se pueden pedir que se deje sin efecto, que sea declarado nulo este
reconocimiento, por ejemplo porque no se hizo de alguna de las formas que prescribe el art 187, en
esta materia siendo un acto jurídico unilateral se aplican todas las normas propias de los actos
jurídicos, teniendo solo a presencia el caso del art 202 que disminuye el plazo para ejercer la acción
de nulidad del 4 años a 1 año, no es menor, se tata entonces de una prescripción de corto tiempo, y
vamos a tener que aplicar las normas propias de este tipo de prescripción. Tratándose de actos
jurídicos unilaterales el dolo se produce por la intervención de cualquier tercero que produzca este

483
engaño, no es necesario que provenga de la contraparte por cuanto no existe, y en materia de
capacidad el menor adulto que por regla general no puede actuar en la vida del derecho sino por su
representante legal o autorizado por este, puede hacerlo plenamente por la norma especial dada en
el art 261 en lo demás se aplica normas generales.

** pregunta examen ¿Qué pasa si esa declaración carece de objeto? ¿Cual seria la carencia de
objeto? Que no hay una declaración precisa en el sentido de reconocer al hijo como tal, son materia
que ustedes ya deben manejar.

La Repudiación

Forma precisa aplicable particularmente para el reconocimiento y que produce la ineficacia del
mismo, es decir la repudiación del reconocimiento.
La repudiación es un derecho es una facultad de la que goza el hijo reconocido y que se encuentra
regulado en los art 191 a 194, la repudiación es un acto jurídico unilateral por el cual el hijo
reconocido voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de su madre, o de ambos
dentro del plazo establecido en la ley, nótese que es sencillamente el rechazo que el hijo reconocido
no acepta haber sido reconocido es decir pasar por hijo de quien lo ha reconocido sin que deba
probar absolutamente nada, inclusa podría ser que el reconociente el padre o la madre sean sus
progenitores y aun así rechazar repudiar el reconocimiento, y ello por cuanto el repudio encuentra su
fundamento en el principio de que nadie puede ser obligado adquirir derechos en contra de su
voluntad, en este caso aceptar una filiación que no se quiere, el repudio o la repudiación no es otra
cosa que un tipo de renuncia, lo que hace el reconocido es renunciar al reconocimiento, es renunciar
a la filiación que ha sido reconocida en su favor, es renunciar en consecuencia a los derechos que
emana de esta filiación determinada, y ustedes bien saben que por regla general la renuncia a todo
derecho es posible a menos que se encuentre expresamente prohibida por la ley por aplicación art
12. Ahora la repudiación debe cumplir determinados

Requisitos:

1. Que se haga por quién tiene facultad legal para repudiar y dentro de los plazos establecidos en la
ley.

2. Que el hijo no haya aceptado tacita o expresamente el reconocimiento de que fue objeto.

3. Que se haga observando las solemnidades legales.

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 06-11-08
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.-
Estudiamos ya el reconocimiento, y en particular las formas de privar de efecto a este reconocimiento.
¿Cuáles son?
- La opción de nulidad, por cuanto estamos frente a un acto jurídico y el mismo debe cumplir con
todos los requisitos de existencia y validez de todo acto jurídico, pero a nosotros nos interesaba
en particular una forma que es propia al paso del reconocimiento cual es la repudiación.

Requisitos para que pueda repudiar el hijo.-

1.- Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los plazos establecidos por
la ley. El legislador ha fijado un plazo de caducidad que se cuenta desde que el hijo, siendo mayor de
edad o alcanzando la mayoría de edad, conoce del reconocimiento. Por ello entonces va a ser
determinante saber en qué momento este hijo reconocido tomó conocimiento de su reconocimiento, y
para este efecto vamos a tener que distinguir la situación de un hijo mayor de edad, de un hijo
incapaz y de un hijo fallecido.
a).- Si estamos frente a un hijo que es mayor de edad, plenamente capaz y que tenga
la libre administración de sus bienes, solo él puede repudiar el reconocimiento del que ha sido objeto
dentro del plazo de un año contado desde el momento que tuvo conocimiento del reconocimiento.
b).- Si estamos frente a un hijo incapaz, debemos determinar qué tipo de incapacidad
le afecta:
1.- Si se trata de un incapaz absoluto, y nos referimos en particular al caso del
demente y del sordo o sordomudo que no se pueden dar a entender claramente, será llamado el
curador a ejercer el repudio. Dada la naturaleza de este acto el curador deberá contar con una
autorización judicial especial para este efecto.
Si bien el legislador no señala el plazo para ello, se entiende que se le aplica el mismo dado
para el hijo mayor de edad plenamente capaz.
2.- Si se trata de un menor de edad, y comprendemos aquí tanto la situación del
impúber como del menor adulto, o sea al absolutamente incapaz y al relativamente incapaz por
minoría de edad, la regla dada es que será el hijo quien podrá repudiar el reconocimiento dentro del
plazo de un año desde que alcanzando la mayoría de edad tomó conocimiento del reconocimiento, es
decir, el menor de edad ve suspendido el plazo para repudiar el que será de un año desde que tomó
conocimiento siempre que hubiere alcanzado la mayoría de edad, por ejemplo, el hijo fue reconocido
a los 11 años ¿corrió el plazo? No, porque la mayoría de edad se cumple a los 18 años y él tiene
conocimiento del reconocimiento, comenzó a correr entonces el plazo de un año, porque alcanzó la
mayoría de edad y tenía conocimiento. Si él no hubiese tenido conocimiento y se entera de esto a los

485
25 años, tendrá el plazo de un año desde que tomo conocimiento por cuanto ya es mayor de edad y
puede repudiar.
3.- Si se trata del interdicto por disipación. En este caso el interdicto, que es el
hijo reconocido, podrá repudiar personalmente dentro del plazo de un año contado desde que tuvo
conocimiento del reconocimiento. Así en consecuencia, por tratarse de un acto de carácter personal,
no requiere autorización judicial ni de su representante legal para este efecto.

c).- Si estamos frente a un hijo fallecido. Hoy en día es posible reconocer a un hijo
fallecido, y para ver la repudiación respecto del reconocimiento del hijo fallecido vamos a tener que
hacer un distingo.
1°. Se reconoce a un hijo muerto. En este caso, los herederos del hijo fallecido reconocido tendrán el
plazo de un año para repudiar, contado desde la fecha del reconocimiento, (aquí ya cambio el
momento en que vamos a empezar a computar el plazo, en los otros casos era desde que se tomo
conocimiento, en este caso los herederos desde la fecha del reconocimiento, el hijo ya está muerto y
estando muerto fue reconocido).
2°. El reconocido es un menor de edad y fallece antes de alcanzar la mayoría de edad. En este caso
nuevamente le va corresponder a los herederos repudiar dentro del plazo de un año contado desde
la muerte del hijo reconocido, menor de edad, fallecido. Otra vez se altera el momento desde el cual
se computa el plazo, y en este caso fue el hijo de 7 años que fue objeto de reconocimiento y que
falleció a los 15 años de edad, y no había comenzado a correr el plazo para que él pudiese repudiar
por cuanto no había alcanzado la mayoría de edad, y por ello entonces se permite ahora a los
herederos de este hijo repudiar dentro del plazo de un año contado desde la muerte del hijo
reconocido, menor de edad, fallecido. A ese entonces los herederos ya se deben haber enterado del
reconocimiento, porque deben haber inscrito el certificado de defunción, la partida de defunción y
tienen que haber visto la partida de nacimiento.
3°. El hijo reconocido era mayor de edad al tiempo del reconocimiento, y fallece antes de expirar el
plazo de un año que tiene para repudiar. A priori vamos a decir que nuevamente los herederos podrán
repudiar y gozarán para ese efecto del plazo de un año o lo que quede del plazo de un año para
realizar este acto. Digo a priori porque la verdad es que se debe hacer una precisión. La precisión es
que el hijo mayor de edad reconocido que fallece, conocía o no del reconocimiento, porque podría
darse el caso de que el hijo mayor de edad al momento de su fallecimiento ignoraba el
reconocimiento y en ese caso los herederos gozan del plazo completo de un año para el efecto de
repudiar; en cambio, si el hijo mayor de edad reconocido conocía del reconocimiento, los herederos
gozarán del residuo del plazo que hubiese faltado para completarlo. El tomo conocimiento en marzo
del 2008 y falleció en noviembre del 2008, en este caso entonces los herederos gozaran del residuo
hasta llegar al mes de marzo del 2009.

486
Si el hijo mayor de edad fallece habiendo transcurrido el plazo de un año desde que tomó
conocimiento del reconocimiento, los herederos del hijo ya no pueden repudiar.
Ahora bien, hay algunas cuestiones que aún no han sido dilucidadas ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia, por ejemplo, que sucede si entre los distintos herederos no hay acuerdo para repudiar,
o qué pasa si entre los herederos hay personas incapaces. Son 2 cuestiones no dilucidadas, no hay
nota expresa. La repudiación es un acto personalísimo, y por ello no se puede hacer mediante
mandatarios. Si nos damos cuenta es tan el carácter personalísimo que le reconoce el legislador, que
siendo menor de edad el reconocido se espera hasta que alcance la mayoría de edad para que él
pueda repudiar, porque lo que se está haciendo en definitiva es negar o rechazar que determinada
persona pase por su padre o por su madre, lo que supone una gran carga afectiva que no puede ser
entregada a terceros. Si nos damos cuenta el único caso en hablamos en que va a poder participar
un representante legal, fue el caso del curador respecto del demente y del sordo o sordomudo que no
pueden darse a entender claramente, y ¿Por qué? Porque ya siendo personas plenamente capaces
desde el punto de vista de la mayoría de edad, les afectan estas dificultades físicas o síquicas que los
inhiben de poder actuar en la vida del derecho en todo ámbito, no así tratándose de la minoría de
edad, que es una incapacidad que obedece a la falta de madurez del individuo para participar en la
vida del derecho, y por eso se espera que este individuo alcance esta madurez para que tome la
decisión de repudiar o no este reconocimiento. Más aún, el artículo 190 dado en el párrafo 4° de la
determinación de la filiación no matrimonial, indica claramente que se puede actuar mediante
mandatario respecto del reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos, no se refiere en
ningún caso a la repudiación.
En el mismo sentido el art. 191, no permite, tratándose de los hijos menores de edad reconocidos,
que intervenga su representante legal. Dice: “si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él”. Eso
significa que, no puede actuar el representante legal. Por el contrario el disipador, el interdicto por
disipación, que debiera actuar en la vidaa del derecho mediante su representante legal o autorizado
por él, conforme al mismo artículo 191, actúa personalmente sin requerir autorización judicial ni de su
representante legal para repudiar. Como ya se dijo, solo excepcionalmente puede el curador del
demente o del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (aunque la profe puso
por escrito, se traspapeló) repudiar por él, contando previamente con una autorización judicial. Si no
se diera esa alternativa, nunca podría el demente o el sordo o sordomudo que no se puede dar
entender claramente repudiar.
Insiste la profesora que todos los plazos vistos son plazos de caducidad, no son plazos de
prescripción, y por lo tanto se extinguen de pleno derecho por el solo hecho del transcurso del tiempo
fijado en la ley. Eso significa entonces, que no requieren ser declarados extinguidos por ningún
tribunal, y que incluso el juez puede señalar la caducidad de oficio.

487
2.- Que el hijo no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento del que es objeto (art. 192)
Art. 192. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tácita.
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o
en acto de tramitación judicial.
Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter.

Este es el segundo requisito para repudiar. No puede repudiarse si el hijo ha aceptado el

reconocimiento del que fue objeto.
Esta norma vino a modificar la exigencia anterior que consistía en la notificación y aceptación del
reconocimiento por parte del hijo reconocido que había sido establecida por la ley 10271. Esta
exigencia hoy se encuentra derogada, antes se pedía la notificación y la aceptación del
reconocimiento por parte del hijo reconocido, hoy día no, y por ello se deja abierta la puerta para que
el hijo pueda repudiar. La forma que tiene el hijo de rechazar esta determinación de la filiación, es
repudiando, y para ello entonces ya sabemos quienes pueden repudiar y los plazos que se tienen
para repudiar.
La condición es que el hijo no haya aceptado ni expresa ni tácitamente el reconocimiento del que fue
objeto. Entonces si el hijo por ejemplo, dice el legislador, toma el título de hijo en instrumento público
o privado o en acto de tramitación judicial habrá un reconocimiento de carácter expreso. El hijo
concurre junto con el padre o la madre ante el oficial del registro civil y firma el reconocimiento, hubo
una aceptación expresa; o en otro instrumento público comparece reconociendo su calidad de hijo
respecto del padre o la madre. Lo mismo en un juicio, por ejemplo porque el demanda de alimentos al
padre o la madre que lo ha reconocido. Y será tácita cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar si no tiene ese carácter. Las
mismas cosas pero en que tácitamente se ha guardado silencio, y solo podemos entender que se ha
hecho efecto o se ha pedido o se ha ejercido un derecho porque se tiene la calidad de hijo.
En este sentido si el hijo ha aceptado el reconocimiento, sea de forma expresa o tacita y fallece
estando pendiente el plazo para repudiar, los herederos no pueden repudiar el reconocimiento, aun
cuando estuviere pendiente el plazo para hacerlo, por cuanto el hijo para aceptar renunció a la
repudiación, y fallecido no podría transmitir más derechos de los que tiene a sus herederos.

3.- Que se haga observando las solemnidades establecidas en la ley.

Estamos frente a un acto de carácter solemne, siendo su solemnidad el que debe constar en
escritura pública (art. 191, inciso 4°).

488
Esta escritura pública ha de otorgarse dentro del plazo que hemos indicado según sea el caso, y su
omisión acarrea la nulidad absoluta del acto de repudio. El legislador además exige que esta escritura
donde consta el repudio, sea sub-inscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (ya se
sub-inscribió el reconocimiento, por lo tanto es una formalidad de publicidad el pedir también que la
repudiación sea sub-inscrita al margen de la partida de nacimiento, siendo en consecuencia
inoponible la sanción aplicable en caso de omisión, por aplicación del art 8° de la ley de registro civil).

EFECTOS QUE PRODUCE LA REPUDIACIÓN.-

1.- Opera con efecto retroactivo, el principio es que la repudiación opera retroactivamente
desapareciendo la filiación que se había determinado mediante el reconocimiento, y por lo tanto quien
ha repudiado toma nuevamente el estado civil que tenía con anterioridad al reconocimiento, o dicho
de otra forma, pierde el estado civil que se le confió en razón del reconocimiento.
2.- Es irrevocable. El hijo que repudia el reconocimiento no puede arrepentirse con posterioridad,
ello sin perjuicio que siendo un acto jurídico unilateral, queda sujeto a todos los requisitos de
existencia y validez del acto jurídico, por lo tanto, podría requerirse la nulidad del acto por cuanto
hubo un vicio, por ejemplo de error, de dolo, de fuerza, entre otros.
La repudiación produce efecto retroactivo, y por aplicación del art. 191 este efecto retroactivo
queda limitado a los efectos que benefician de forma exclusiva al hijo y sus descendientes, por
ejemplo, este hijo repudia el reconocimiento y en el intertanto su padre o su madre que lo habían
reconocido, fallecen. O por ejemplo porque se reconoció en un acto testamentario del cual se
conoció al momento de la muerte del testado. En este caso el hijo aun puede repudiar de acuerdo a
las formas y plazos ya vistas. Si repudia, quien queda privado y opera el efecto retroactivo, es el hijo,
el hijo por ejemplo no podrá suceder por causa de muerte a su padre o madre que lo ha reconocido
por cuanto ha repudiado su reconocimiento. Se aplica también al hijo y a su descendencia, por cuanto
el no podrá transmitir derecho por los cuales el no es titular. Pero no perjudica los derechos ya
adquiridos por los padres o terceros, ni los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subscripción correspondiente, por lo tanto, es substancial que se practique la
correspondiente sub-inscripción, porque el legislador contempla un estado intermedio, que deja a
salvo gran parte de lo ocurrido entre la época del reconocimiento y la época de la repudiación.
Se dijo que si bien el reconocimiento es una figura propia de la filiación no matrimonial,
bien puede ocurrir en la filiación matrimonial, por cuanto los contrayentes o los cónyuges al momento
de la celebración del matrimonio o en un acto posterior, podrían reconocer a hijos salidos con
anterioridad al matrimonio. Bien entonces puede ocurrir que se produzca el repudio de un hijo que
fue reconocido en el acto del matrimonio o luego del matrimonio de sus padres y que éste, repudie
ambos o alguno de estos reconocimientos, en este caso ese hijo pierde la filiación de carácter
matrimonial. Ejemplo; podría haber ocurrido que el hijo haya sido reconocido tácitamente desde su

489
nacimiento por la madre, el hijo nació y se produjo un reconocimiento voluntario tácito, y que en el
transcurso del tiempo ella haya contraído matrimonio con el padre de su hijo, padre que no lo había
reconocido. Este hijo que va a ser reconocido por el padre en el acto del matrimonio, un acto posterior
como su hijo, y dado que está casado con la madre de él, va a tener filiación matrimonial, el hijo
rechace este reconocimiento por parte del padre, y por lo tanto va a ser solo reconocido por la madre
y no por el padre y por lo tanto, no va a tener filiación matrimonial. Hoy día nos sirve para el solo
efecto de la clasificación de la filiación, se sabe que en nada se altera los derechos del hijo por cuanto
es de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial.
(La profesora volvió a un punto de la clase pasada por una pregunta de nuestro compañero maglio
jeje). Nosotros dijimos que el reconocimiento es un acto irrevocable, ¿qué pasa con el testamento,
que en vida del testador es un acto esencialmente revocable?. Dentro de un testamento hay que
distinguir las cláusulas dispositivas de las declarativas. Las cláusulas dispositivas son aquellas que
vienen a disponer del patrimonio del causante para después de su muerte, y las declarativas son
aquellas en que el causante hace declaraciones en otras materias que no son de índole patrimonial, y
dentro de estas declaraciones podemos encontrar el reconocimiento del hijo, por lo tanto, si este
testamento fuere revocado, lo que se revocan son las cláusulas dispositivas, no las declarativas de
modo que permanece firme el reconocimiento voluntario expreso que se contiene en el acto
testamentario. En tal sentido el art. 189 en el inciso 2°.
Art. 189 en el inciso 2°: El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.

Lo que nos interesa entonces es en lo relativo al testamento y vale la pena aclararlo para que no haya
dudas al respecto. Por lo tanto, si les llega un cliente y les dice: yo revoque el testamento en el cual
reconoció a mi hijo, ustedes le dicen lo que revocó fueron las cláusulas dispositivas, no sus cláusulas
declarativas, por lo tanto al hacer un testamento deben hacer presente esta situación porque no van a
poder revocarlo con posterioridad por un nuevo acto testamentario.

Tercera forma de determinar la filiación: Ya hemos determinado la filiación matrimonial y la no

matrimonial, la tercera forma es por la vía judicial.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN POR VÍA JUDICIAL

Es decir, las acciones de filiación. Mediante estas acciones se pretende determinar la maternidad o
paternidad mediante la investigación de una u otra y se encuentra regulada en el libro I, titulo VIII,
artículos 195 a 221 del CC.

490
 Conforme a lo señalado en nuestra jurisprudencia las acciones de filiación permiten
determinar la paternidad y maternidad a través de un proceso judicial mediante su investigación y
utilización de toda clase de pruebas.
La determinación de la filiación judicial o por vía judicial supone necesariamente un juicio en el
cual se va a ejercer una acción de filiación, ya sea la acción de reclamación de la filiación o la acción
de impugnación de la filiación.
Si recordamos lo que hemos pasado, hemos afirmado que la filiación matrimonial puede ser
también determinada por una sentencia firme dictada en un juicio de filiación. Lo mismo ocurre con la
filiación no matrimonial, tanto la filiación matrimonial en consecuencia, como la filiación no
matrimonial se pueden determinar mediante el ejercicio de las acciones de filiación que darán como
resultado una sentencia firme o ejecutoriada en un juicio de filiación. En este sentido el art. 185 inc.
final.
Art.185, inciso final: La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en
juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre,
la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de
filiación, según lo disponen los artículos siguientes.

Miren ustedes nosotros ya estudiamos la determinación de la maternidad y dijimos que estas normas
se aplicaban tanto para determinar la maternidad de filiación matrimonial como no matrimonial. Y en
el caso entonces que no se produzca lo que legalmente queda determinado en el parto, la
maternidad, se hará mediante un juicio de filiación.
Art. 184, inciso final: La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o
reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

Presunción pater is es, determinación de la paternidad dentro de la filiación matrimonial,

también puede ser desconocida o determinada por las correspondientes acciones de filiación. Ven
entonces la trascendencia que tiene esta forma de determinar la filiación por vía judicial, porque todo
lo que hemos dicho puede variar, puede ser dejado sin efecto puede ser reclamada una filiación
distinta a través de las acciones de filiación, por ejemplo, art. 189, inciso 1°.
Art. 189 inciso 1°: No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada
una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208.

491
Si una persona tiene determinada su filiación respecto de su padre, ¿puede venir el padre biológico y
reconocerlo? No, cuando hablamos del reconocimiento suponemos que esa persona no tiene estado
civil de hijo? No, porque si lo tiene el cometió una filiación determinada respecto a una persona.
Suponemos que estamos frente a un caso de una filiación no determinada que va a ser determinada
por el reconocimiento. Pero ¿si viene el padre biológico y dice que ese hijo es suyo, no de quien tiene
determinada a su favor la filiación, ¿puede reconocerlo?, no, para ello tiene que ejercer las acciones
de filiación. (Ej. Caso Ivette Vergara con Solabarrieta)(los juicios de filiación son secretos mientras se
tramitan, luego se hacen publico). Ella hizo pasar su hijo como hijo de su marido, no teniendo su
calidad de tal y cuando Solabarrieta quiso demandar su calidad de padre, no tuvo que reconocerlo,
porque ese hijo estaba amparado dentro de la presunción de paternidad de filiación matrimonial, tuvo
que ejercer la correspondiente acción de filiación.

¿De qué acciones de filiaciones trata el código civil?

1.- La acción de reclamación de la filiación: Esta acción tiene por objeto establecer judicialmente
una filiación que no está determinada con anterioridad, y si lo está, previa la impugnación de ella.
¿Que tuvo que hacer Solabarrieta?, 1° ejercer la acción de impugnación, y luego en forma conjunta
(se tramita en el mismo juicio), la acción de reclamación. Impugnó la paternidad para reclamarla para
sí.
La acción de reclamación de la filiación en consecuencia es aquella que se ejercita con el objeto de
resolver la atribución de un estado a quien carece de él, ya sea porque no ostenta ninguno o por
gozar de otro que no le corresponde.
2.- Acción de impugnación de la filiación: Es la que tiene por objeto dejar sin efecto, destruir la
filiación determinada, ya sea por cuanto no es cierta la maternidad, o porque contradice la paternidad
del marido o del padre no matrimonial.
3° La acción de desconocimiento de la filiación: Nos referimos a la acción contemplada en el art.
184, en que no se necesita acreditar la falsedad de la filiación atribuida respecto del padre, bastando
acreditar los supuestos que permiten el desconocimiento, por cuanto no se aplica la presunción de
paternidad.
4° La acción de nulidad: Tiene por objeto únicamente invalidar el reconocimiento, se le enumera
como una acción de filiación porque va a producir una modificación en la filiación determinada, pero
solo respecto del reconocimiento, y como acción de nulidad se le aplican las reglas generales en
materia de nulidad del acto o contrato con la excepción en cuanto al plazo en aquellos casos en que
afecta un vicio de la voluntad.

¿Que son las acciones de filiación?

492
Profesor español Pui Bruto (puede que así se escriba) señala que : Son las que tiene por objeto
reclamar o impugnar un estado de filiación matrimonial o no matrimonial.
En chile, el profesor Ramos Pazos dice que: Las acciones de filiación son aquellas que la ley da al
hijo en contra de su padre o de su madre, o a estos en contra de aquel, para que se resuelva
judicialmente que una persona es hijo de otra.

¿Qué principios se encuentran presentes en las acciones de filiación?

1° El principio de la libre investigación de la paternidad y la maternidad. Ya sabemos que una de
las principales innovaciones que introdujo la ley 19.585, fue la libertad para investigar la paternidad y
la maternidad. En tal sentido el artículo 195 lo viene a concretar.
Artículo 195: La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen.
El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.

Resulta algo innovador en nuestro OJ por cuanto nuestro CC en su texto originario recogía un
sistema conservador en materia de investigación de la filiación. Recordemos que originalmente se
impedía investigar la paternidad o maternidad. Situación que fue modificada en la década del 50, por
la ley 10.271, que permitió de forma restringida investigar la paternidad o maternidad natural, y la
paternidad o maternidad simplemente ilegitima para el solo efecto de los alimentos.

2.- Un segundo principio en las acciones de filiación, es el Resguardo para evitar abusos (revisar un
código posterior al del 5 de julio de 2005 porque aquí nuevamente hay normas modificadas).
1.- La primera forma de proteger lo era el que el juez solo daba curso a la demanda si con ella
se presentaba antecedentes suficientes que hicieran plausible los hechos en que se fundaba la
acción, es el art. 196 del CC, articulo que hoy se encuentra derogado por la ley 20.030 del año 2005.
¿Por qué? Porque del momento que entra en vigencia la ley 19.585 hasta el año 2005, no hubo el
mismo criterio por parte de la jurisprudencia, tanto así que muchas demandas fueron rechazadas por
considerar que no había antecedentes plausibles que permitieran someter a tramitación la acción.
¿Qué eran los antecedentes plausibles?
¿Antecedentes a más de los que se aportaban en la demanda?, o sea no bastaba la simple relación
de los hechos y que estos antecedentes tuviesen un carácter de plausible.
Algún sector de la jurisprudencia entendió ello, que no bastaba la sola relación de hecho y que los
mismos fueran plausibles, sino que además acompañaran antecedentes, por ejemplo, una fotografía,
una carta, o cualquier otro antecedente que pudiera dar plausibilidad a esta demanda. Pero que
significaba este criterio, y si la concepción de este hijo se produjo en un momento furtivo, una sola

493
relación sexual y de la misma se concibió al hijo que nació. ¿Cómo se prueba esto? No bastaba
entonces la simple relación de hechos en la demanda, ¿Qué medios probatorios podíamos
acompañar? La mujer se va a dar cuenta luego de 40 días, por lo menos, de que está embarazada,
por lo tanto malamente pudo haber pensado en dejar algún antecedente guardado aun pensando que
estaba embarazada; o en aquellas relaciones que son ocultas o secretas. Ante ello y viendo que
muchas demandas fueron rechazadas por no acompañarse estos antecedente plausibles es que el
congreso dicto esta ley 20.030 por el cual se derogó el artículo 196. Por lo tanto hoy día no hay que
acompañar ningún antecedente que haga plausible el contenido de la demanda, toda demanda de
filiación debe ser sometida a tramitación.
2.- Segunda medida de resguardo: El juicio de filiación es de carácter secreto hasta que
se dicte sentencia de término. La ley entonces dice sentencia de término, por lo que bastaría
aquella que resuelve la última instancia (apelación). ¿Hay sentencia de término en el recurso de
casación en la forma o en el fondo? No, es sentencia firme y ejecutorial. Lo que pasa es que en los
juicios de filiación los recursos de casación o en el fondo son bastante más acotados en cuanto a su
procedencia.
Entonces mientras haya juicio, y no se ha dictado la sentencia de término, el proceso es secreto y
solo tienen acceso a él las partes y sus apoderados legales, abogado y procurador, ello por cuanto se
teme que un juicio de esta naturaleza al ser ventilado públicamente afecte la privacidad de la familia y
por ello mientras el tribunal no resuelva sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda, es de
carácter secreto, pero con sentencia de término es de carácter público.

3.- Otra medida de resguardo de protección de intereses: Art. 197, inciso 2°.
Si la persona ejerce la acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de
la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cauce al afectado
(responsabilidad civil extracontractual). De mala fe, es decir a sabiendas que no es su padre o su
madre, o no es su hijo o con el propósito de lesionar la honra de la persona, causarle un descrédito.
Estos son los hechos que deberá probar el afectado, o que se actuó con mala fe o que se ha hecho
con el propósito de perjudicarlo para poder entonces reclamar la correspondiente indemnización de
los perjuicios causados.

PROCEDIMIENTO Y CARACTERISTICAS DE ESTAS ACCIONES.-

En cuanto a las reglas de procedimiento ustedes comprenderán que el código civil no contiene
reglas especiales ni en cuanto a la competencia ni en cuanto al procedimiento, salvo aquellas que
señalaremos de forma particular. Por ello entonces debemos aplicar las normas generales sobre esta

494
materia, es decir, es de competencia hoy día de los tribunales de familia y corresponde a la
tramitación de un juicio ordinario por cuanto estamos frente a una materia de lato conocimiento.
¿Qué normas particulares encontramos en el código civil que afectan al procedimiento?
Medios de prueba: ustedes saben que el CC se ha encargado desde su origen en regular los medios
de prueba, aún cuando es una materia netamente procesal.
La prueba en materia de filiación en consecuencia se rige por normas especiales conforme lo
establece el art. 198 del CC.
Art. 198. En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.

No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la
de presunciones los requisitos del artículo 1712.
¿Qué peculiaridad tiene este art. 198?
1.- Establece la libertad de prueba, ustedes dirán que esta es la regla general en materia
probatoria, pero no lo era en materia de prueba de la filiación, por ello resulta novedoso. Recoge
plenamente el principio de investigación de la paternidad o maternidad valiéndose entonces de
cualquier medio probatorio. Lo dice el legislador de forma expresa “mediante toda clase de prueba”.
Pero debemos además entenderlo en su completo sentido esta afirmación, por cuanto habla de toda
clase de prueba, lo que busca romper y superar la prueba reglamentada establecida en nuestra
legislación procesal. Ello supone en consecuencia admitir toda clase de prueba, es decir, más allá de
las establecidas de forma expresa en los artículos 1.698 del CC y 341 del CPC, es decir, cualquier
medio licito que sirva o ayude para la obtención de la verdad es admisible en este tipo de juicio,
cualquier medio lícito. Por lo tanto el criterio es mucho más amplio a la sola enumeración de los
medios de prueba que encontramos en los artículos mencionados.
2.- Nótese que en los juicios de filiación quienes pueden proveer de los medios de prueba son las
partes, lo que es la regla general tratándose de los juicios de carácter civil, son las partes los
llamados a presentar las pruebas ante el tribunal, pero también puede hacerlo el juez de oficio, lo dice
el legislador de forma expresa, el juez no depende de las pruebas que le ofrecen las partes, el puede
solicitar todo medio de prueba, tanto en primera instancia como en segunda instancia, ya sea en
termino probatorio, como medida para mejor resolver o antes de la vista de a causa. Lo que resulta
también novedoso porque no es la regla general en materia de carácter civil.

LIMITACIONES EN CUANTO A LA PRUEBA

El legislador entonces consagra el principio de la libre investigación de la paternidad y de la
maternidad en su caso, y para eso establece una libertad probatoria, se puede valer de todos los

495
medios de prueba ya sea que los ofrezcan las partes o lo solicite el tribunal de oficio, pero con
limitaciones:
1.- La sola prueba de testigos es insuficiente para acreditar la maternidad o paternidad (art. 198,
inciso 2° del CC). ¿Qué significa ello? No significa que la prueba testimonial no nos sirva, lo que
significa es que la prueba testimonial debe acompañarse con otros medios probatorios para
establecer la paternidad o maternidad, por ejemplo porque se acompaña de un medio probatorio
como lo es la presunción judicial. Por lo tanto testigos, mas presunción judicial podrían llevar a
acreditar la paternidad o maternidad.

2.- En cuanto a las presunciones precisamente que el legislador las admite, tratándose de las
presunciones judiciales estas últimas deben ser graves, precisas y concordantes por aplicación del
artículo 1.702 (ver).
El legislador admite tanto las pruebas de presunción legal (pater is es), como las presunciones
judiciales, pero estas últimas cumpliendo los requisitos del art. 1712. Acá ya hay una restricción a la
libertad de prueba, no es cualquier presunción, sino que es la presunción grave, precisa y
concordante.

3.- En cuanto a las pruebas periciales y de carácter biológico

Clase 13/11/08 (primera parte)

Ahora vamos a estudiar las acciones de filiación y habiendo estudiado ya un marco general para
quedarnos en particular con lo que dice relación con los medios de prueba y básicamente en el
medio de prueba que dice relación con las pericias de carácter biológico que se pueden presentar en
este tipo de juicio.
Hoy en día y dado el avance de la ciencia y la tecnología es posible que recurramos a este tipo de
prueba en especial, con el fin de determinar la paternidad, toda vez que es un hecho menos
demostrable que la maternidad, sin perjuicio de que en caso de duda de esta ultima, también nos
podremos valer de este tipo de prueba.

La primera prueba de carácter biológica, fue el descubrimiento de las leyes de la herencia, en

virtud del cual se permitirá por medio del método de exclusión establecer quien era o no el padre o
madre de una persona, pero no era una prueba concluyente o definitiva.
El segundo medio probatorio: Vinieron luego otros avances en materia científica, pero el mayor
avance ha sido la de descubrir la molécula que constituye los genes, porque en esta molécula vamos
a encontrar las características genéticas hereditarias con capacidad de transmitirla en la división de la

496
célula y en la descendencia del individuo. Esta molécula se denomina ácido desoxirribonucleico
mas conocido como el ADN, que permite establecer con un grado de certeza de un 99,99% la filiación
de una persona. Valiéndonos del ADN en consecuencia, si tomamos el ADN de un individuo, vamos a
poder determinar la presencia en el hijo de elementos genéticos del padre y/o de la madre, para
poder llegar a determinar con la precisión indicada, es decir, con un 99.99% la certeza efectiva si un
sujeto es hijo de otro. En razona de ello y recogiendo estos avances científicos, art. 199 inc. 1 permite
recurrir a este tipo de prueba.

ART 199 inc. 1 Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico
Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola
vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.

¿Qué particularidades presenta esta disposición?

1. se puede recurrir tanto a la prueba del adn, como a otras pruebas de carácter biológico, por cuanto
el legislador habla de las pruebas periciales de carácter biológico, no habla de la prueba del adn.
2. se trata de una prueba de peritos, y en este caso, las entidades llamadas a realizar este peritaje lo
son: el servicio medico legal o los laboratorios idóneos para ello, designado por el juez. De modo de
que si nos pensamos valer de un medio probatorio de carácter biológico y queremos ir a un
laboratorio particular, deberá ser aquel que el juez haya designado. La prueba pericial de carácter
biológico permite, con su solo mérito determinar la paternidad o maternidad o la ausencia de una u
otra, según la acción deducida, sin perjuicio de ello el art. 201 nos indica que por sobre la prueba de
carácter biológica, se va a perseguir la posesión notoria del estado civil del hijo, por lo tanto, no es
una prueba concluyente, sino que puede ser preferido otro medio probatorio por sobre el informe de
peritos.
3. En todo caso, las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.

Podría ocurrir que por la parte que solicito el peritaje biológico, se negare a practicarse el examen
correspondiente.
En este sentido y ante este supuesto el juez debe citar al demandado para que se practique la prueba
pericial biológica bajo el apercibimiento el art. 199 del inciso final. Si no se hace bajo apercibiendo, no
se va poder construir la presunción legal que contiene el art. 199 inc. 3, de modo tal que el
apercibiendo debe indicar que, de no concurrir se aplicara la presunción del art199 inc. 3. Presunción
que se construye bajo los siguientes supuestos:

497
 -Que una persona, que una de las partes se niegue injustificadamente ha practicarse el examen,
negativa injustificada que hará presumir la paternidad o maternidad o la ausencia de ella según
corresponda.
¿Cuándo hay negativa injustifica? El art. 199 nos dice que, hay negativa injustificada si citada la parte
dos veces, no concurre a la realización del examen, pero insisto que la citación debe haberse
realizado bajo apercibimiento de que se va aplicar la presunción del art. 199. inc. 3. se trata de una
presunción legal, en virtud de la cual en consecuencia se va a presumir la maternidad o paternidad o
se va rechazar conforme sea el tenor de la acción deducida.
Vemos acá como hay una manifestación directa de los principios del derecho a la identidad y de la
protección del menor, ante todo prevalece la determinación de la filiación o la ausencia de la misma,
por cuanto permite determinar o fijar la identidad de una persona.

Tercer medio probatorio: Con el fin de reforzar este tipo de prueba, en el año 2005 se incorporo el art.
199 bis.
Art. 199 bis.- Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece
a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez
ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente
o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil
copia auténtica.

Se dan cuenta entonces que el art.199 bis, vino a regular en forma particular la prueba pericial de
carácter biológica, en aquellos juicios en que se ejerce la acción de reclamación de filiación, por
cuanto el tribunal de oficio va a decretar que se practique la prueba pericial de carácter biológica en
los siguientes casos:
- Si el demandado no concurre a la audiencia preparatoria o
- Concurriendo el demandado, se negare o manifestare duda en cuanto a su paternidad o maternidad.

En estos casos ante la duda, el juez de oficio esta obligado a ordenar que se practique la prueba
pericial biológica, es decir, no queda entregado el impulso procesal a las partes sino a que al juez. Y
para ello se va notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado, hay una amplitud de forma de realizar la notificación del demandado, para el efecto de
practicarse la prueba pericial de carácter biológica, pero nótese que cuando prueba vamos aplicar lo
dicho en el art 199 de modo tal que cuando se negare injustificadamente, puede construirse la
presunción legal que va determinar la paternidad o maternidad, pero en este caso solo hay

498
determinación, porque estamos reclamando el estado de hijo respecto de quien es padre o madre o
estamos reclamando el estado de padre o madre respecto de quien es hijo.
Dado que ocurría en la mayoría de los casos, de que decretada las pruebas periciales había una
demora en la entrega de los resultados de las mismas, se permite hoy al juez que recabe por la vía
mas expeditas posible, el resultado de las pruebas periciales que no hubiesen sido informada al
tribunal. Actuación que debe realizar antes de dictar sentencia. Por lo tanto nuevamente vemos que al
juez se le dan atribuciones que van más allá de lo que es la regla general en materia civil.
En materia civil, si no se acompaña el informe de peritos, y no se ha pedido como medida para mejor
resolver, el juez va a conocer sin esa prueba pericial. En cambio en este caso el juez esta obligado a
recabar por los medios mas idóneos y lo más rápido posible el resultado de ese informe, también dice
relación con la celeridad del proceso.

Cuarto medio probatorio: la posesión notoria del estado civil

Planiol dice que poseer de un estado, es gozar del titulo y de las ventajas anexas al mismos y
soportar sus deberes.
El art.201 trata de forma particular de este medio probatorio, que consiste en la posesión notoria de
estado civil de hijo, es un medio de prueba. El cc contempla como prueba del estado civil matrimonial
y de hijo la necesidad que transcurriera al menos un plazo de diez años y que se acredite por un
conjunto de prueba de testigos carácter fehaciente o fidedigno la posesión de este estado de forma
irrefragable.
La ley 10.271 del año 1952, amplio la posibilidad de probar por este medio, la calidad de hijo natural
respecto de una persona. Antes y bajo el CC originario se ejercía de forma autónoma una acción de
estado civil, de hecho hay una jurisprudencia hoy día, en que se ha dicho claramente que no
procede demandar el estado civil de hijo, el art. 311 que contenía esta posibilidad fue derogado y por
eso es cierto decir que, el estado civil no se prueba por si mismo, por cuanto no se reclama mediante
un acción para fijar el estado civil de la persona mediante la posesión notoria, sino que el legislador
al derogar el art 311 y trasladarlo al art. 200 lo que hizo fue fijar un medio de prueba, uno de los
tantos de los medios de prueba de lo que se puede valer una persona en un juicio de filiación, o es
decir donde se ha ejercido algunas de las acciones de filiación. ¿Cuáles? reclamación, impugnación
o desconocimiento, estas son las tres que tienen por objeto directo determinar o rechazar una
filiación. La de nulidad dice relación con vicios que hay en el acto de reconocimiento.

El art.200 en consecuencia viene a fijar este medio de prueba, que se denomina posesión notoria del
estado civil de hijo y si bien prácticamente contiene el mismo art.311 hay una novedad por cuanto se
redujo el plazo de diez años a 5 años durante los cuales se debe poseer notoriamente esta calidad.

499
Entonces por si mismo, no basta reclamar la posesión notoria del esta civil, no existe esa acción hoy
en día.
Hoy la posesión notoria del estado civil, es uno de los medios probatorios de los tantos medios
probatorios que se pueden utilizar en un juicio de filiación.

Art. 200 la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también
para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo
menos 5 años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos, y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal.

Entonces conforme el art. 200 inc. 2 para estar en presencia de este medio probatorio, es necesario
que concurra:
a) el nombre, es decir que el hijo tenga el nombre del padre o de la madre o de ambos,
b) el trato, por cuanto ha sido tratado como hijo de este padre o de esta madre y
c) la fama, por cuanto este hijo es conocido como tal, por el resto de las personas.

De hecho la ley parte de una apariencia jurídica, que reviste la calidad de hijo de esta persona como
si lo fuera de otro aunque en la realidad no lo sea.
Hoy día valiéndose de este medio de prueba, es posible también determinar la filiación respecto de
uno de los progenitores.
Si se tratara de una filiación de carácter matrimonial, en este caso necesariamente deberá ser
respecto de ambos progenitores, en cuanto estos se encuentran unidos por vínculo matrimonial.
Concurriendo el nombre, el trato y la fama para poder construir este medio probatorio se debe reunir
los siguientes requisitos:
1. debe durar a lo menos 5 años
2. que el plazo de duración de 5 años sea continuo
3. que la posesión notoria se pruebe por un conjunto de pruebas, ya sea testimonios, antecedentes
o circunstancias fidedignas que lo establezca de forma irrefragable.

El art. 201 se coloca en el supuesto que haya colisión entre el resultado de la prueba pericial
biológica y la prueba de la posesión notoria del estado civil. Si el legislador se pone en el supuesto de

500
que haya una contradicción, que una persona tenga el nombre, el trato y la fama de hijo de Pedro o
de María y que la prueba pericial biológica arroje que genéticamente es hijo de Juan o Ana.

Art.201 la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

En virtud de este artículo nos damos cuenta de:

a) es un medio de prueba
b) que puede haber contradicción entre los medios probatorios

El legislador nos da la solución y dice si hay contradicción entre el medio probatorio de posesión
notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada, con la de resultado de la prueba pericial
biológica, ¿Cuál va ha prevalecer? Prevalece la posesión notoria del estado civil de hijo, por cuanto
el legislador entra en el supuesto que ello es más conveniente para el hijo, el hijo lleva el nombre, la
fama y el trato como si fuera hijo de quien ha pasado por más de 5 años continuos aunque
biológicamente no lo sea.

Ejemplo el caso de una mujer queda embarazada antes de contraer matrimonio, pero no de su futuro
marido y este hijo nació y fue inscrito por su marido no obstante de no serlo biológicamente no
serlo, este hijo tiene el nombre, el trato y la fama del padre.
Si este hijo tiene 10 años se prefiere la posesión notoria del estado civil de hijo.

El legislador dice a menos que, se le entrega al juez un criterio por cuanto hubieren graves razones
que demuestren la inconveniencia del hijo de aplicar la regla anterior, en este caso va prevalecer la
prueba de carácter biológica.
Ejemplo hijo tiene el nombre, trato y fama, pero fue secuestrado. Es cierto el tiene la posesión notoria
del estado civil de hijo de su secuestrador, pero aquí hay una razón grave, que es la comisión de un
delito y por lo tanto en este caso va prevalecer la prueba pericial biológica.

Estos son los medios probatorios que en consecuencia que de forma particular va regular el código
civil, pero recuerden que existe amplitud de medios probatorios, por lo tanto no son los únicos, vamos
aplicar todos los medios probatorios, pero en especial el CC ha dado estas reglas tratándose de los
medios probatorios que hemos hecho referencia a lo largo de las clases.

501
Una vez que se dicta sentencia en un juicio de filiación, esta debe ser subinscrita al margen de la
partida de nacimiento, a fin de dar publicidad el resultado que ha acogido o que dio lugar a la acción
de reclamación o la acción de impugnación, y que en todo caso no va a perjudicar los derechos de
los terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción. Art. 221.

¿Qué ocurre en materia de cosa juzgada en los juicios de filiación?

Lo primero que debemos tener presente, es que conforme al art. 315 las sentencias judiciales
dictadas en los juicios de filiación, que acojan la acción de reclamación o impugnación según sea el
caso, produce efectos absolutos esta norma viene hacer excepción al art.3 del código civil que
establece el efecto relativo de la sentencia judicial, esto significa en consecuencia que la resolución
que se dicta en un juicio de filiación no solo vale entre la parte en el juicio, sino que respecto de
todas las personas en lo que dice relación con la paternidad o maternidad.
Para que este efecto absoluto se produzca conforme al art.315 debe concurrir los siguientes
requisitos:
1. que el fallo haya sido dictado conforme a lo dispuesto en el titulo VIII del libro I del CC, o sea que
se haya realizado conforme a las normas dadas para las acciones de filiación, reglamentadas en
el código civil.
2. que la sentencia este basada en autoridad de cosa juzgada, es decir, debemos estar frente una
sentencia firme o ejecutoria, son estas las que pueden crear la excepción de cosa juzgada.
3. que no haya habido colusión en juicio.

La prueba de colusión en juicio consiste según el profesor don Claro solar en el convenio fraudulento
y secreto que se hace entre el demandante con el demandado para conducirse en pleito de forma de
alcanzar una sentencia en determinado sentido en perjuicio de un tercero.
Ejemplo: una persona se pone de acuerdo con otra, en que ésta pase por su padre, lo demanda la
acción de reclamación de la filiación y el previamente de acuerdo no comparece a la citación para
practicarse la prueba pericial biológica, precisamente para configurar la presunción legal de
paternidad.
Entonces ahí habría una forma de colusión en este caso y conforme al art. 319 no es necesario
accionarse por colusión, sino que la ley permite excepcionarse probando la colusión en juicio,
Excepción que se puede presentar dentro de los 5 años siguientes a la sentencia que se encuentra
ejecutoriada. Entonces tenemos una forma especial en el juicio de filiación de hacer excepción al
efecto de cosa juzgada, en cuanto el efecto absoluto de la sentencia, porque se va tratar de destruir
acreditando este acuerdo entre demandante y demandado a fin de obtener un resultado, en este caso
relativo a la determinación de la filiación ya sea para que se reconozca o porque se impugno o
rechazo.

502
Las acciones de filiación en particular

1. acción de reclamación
Bajo la anterior legislación no se contemplaba, bajo esta estructura la acción de reclamación de la
filiación sino que era la doctrina junto con la jurisprudencia la que la consideraba valiéndose para ello
del art.320 que permitía esta reclamación bajo ciertos supuestos determinados. Correspondía a lo
que se conoce la reclamación del estado civil de hijo, aquí utilizábamos el art.311 hoy día derogado y
bajo esa concepción se había creado esta acción por la jurisprudencia y la doctrina.
Hoy día la acción de reclamación de la filiación, tiene su propia reglamentación y esta dada en el
párrafo II del titulo VIII del libro I CC, artículos 204 a 210.

¿Qué es la acción de reclamación de la filiación?

Bajo la antigua legislación, se conocía como la acción de reclamación de estado, consistente en
aquella por la cual el hijo legitimo que no poseía ese estado reclamaba su verdadero estado civil.
Bajo el CC originario solo era posible reclamar el estado civil de hijo legitimo, por la ley 10.271 del
año 1952 la que amplio esta posibilidad para el hijo natural. Lo que se reclamaba era el estado civil
de hijo legítimo o natural.

Abelliuk nos dice que, es aquella en cuya virtud, quien no tiene determinada su filiación demanda
que ella sea declarada judicialmente, es decir, que es hijo de su padre o madre o a la inversa.

Ramos Pazos la define señalando como, aquella que la ley otorga al hijo, en contra de su padre o de
su madre o a éstos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo
de otra.

La profesora Gómez de la Torre señala que, es aquella que persigue determinar la filiación
matrimonial o no matrimonial, que no se posee por parte del hijo contra su padre o madre o de ambos
o de parte de éstos contra el hijo y sus padres aparentes para determinar su verdadero estado
dejando sin efecto el que se mantiene aparentemente.

Características de la acción de reclamación de filiación

Goza de todas las características que ya vimos en cuanto es una acción de filiación, pero nos
interesa rescatar algunas que son de carácter particular para esta acción:

503
1. es una acción de carácter imprescriptible, esta característica es plena tratándose del hijo que
ejerce la acción de reclamación de filiación, pero no lo es para los herederos del hijo, para quienes es
una acción de carácter prescriptible.
- Puede ocurrir que el hijo fallece siendo incapaz, caso en el cual los herederos pueden ejercer la
acción dentro del plazo de tres años, contados desde la muerte del hijo.
-Si el hijo falleciere siendo capaz, antes del transcurso que adquiera la plena capacidad sus heredero
podrán ejercer la acción, en el tiempo que resta para completar estos tres años, dicho de otra forma,
en este caso los herederos gozan del residuo del plazo.
- si hubieren herederos incapaces el residuo o plazo según sea el caso, comenzará a correr una vez
que se adquiera la plena capacidad.

2. es una acción irrenunciable, esta característica esta contenida en el art, 195 inc. 2º que es
reiterada en el art. 320 (leer)
Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el
Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinación de la filiación.

3. es una acción personalísima, es decir, no se puede ceder, ni transmitir. El único caso en que
pueden ejercerla los herederos, es aquel que bien el hijo es incapaz y fallece o siendo capaz fallece
antes de cumplirse tres años de que adquirió plena capacidad.

4. es una acción intransigible, es decir no es objeto de transacción por aplicación del art. 2450 es
una acción que viene determinar el estado civil de una persona, por ello que no puedo ser objeto de
transacción.

En materia de acción de reclamación de la filiación se hace especial regulación de un medio

probatorio particular, ¿Cuál es? El concubinato de los padres.
Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido
producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la
concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél.

504
¿Qué es el concubinato?
Ustedes saben que no se encuentra regulada dentro del ordenamiento jurídico, pero la corte suprema
dice que el concubinato es la situación que se produce entre dos personas por haber hecho vida en
común sin estar ligadas por un vinculo matrimonial.

El legislador en referencia a los medios probatorios, no exige que el concubinato sea notorio incluso
puede ser ignorado por el circulo social al cual pertenece el sujeto. El legislador parte en el supuesto
que encontrándose determinada la filiación del hijo respecto de la madre, este hijo puede valerse de
este medio probatorio para determinar su filiación respecto de su padre. Bajo ese entendido entonces
lo que el hijo debe probar en juicio, es que en la época donde se puede haber producido la
concepción de una persona, ese varón convivió con su madre, lo que va servir de base para una
presunción judicial de paternidad.
“recordemos que dijimos que las presunciones son plenamente aplicables, y tratándose de las
judiciales deben reunir los requisitos de: gravedad, precisión y concordancia”.
Sin perjuicio de ello, el legislador en el art. 210 inciso 2 contempla una excepción, que se conoce
como la excepción de vida disoluta de la madre, es una prueba en virtud de la cual, esta persona que
se ha indicado como quien convivió con la madre a la época de la concepción del hijo va acreditar
que en este mismo periodo en el que se pudo concebir el hijo madre mantuvo relaciones sexuales
con otros varones distinto de aquel que se ha identificado como padre. Basta que sea con otro no es
necesario de que sean más sujetos, porque con ello se va a destruir la base de esta presunción
judicial de paternidad en este caso vamos a valernos probablemente del ADN.

Ejemplo de mellizos (dos óvulos fecundados con distintos espermatozoide)

El legislador en todo caso innovó respecto de la regulación anterior, por cuanto no basta para
desechar la demanda la sola afirmación de que la madre mantuvo relación sexual con otra persona
en el periodo de la concepción, sino que hoy día debe emplazarse al otro varón, con quien se dice
que la mujer mantuvo estas relaciones sexuales.
Ramos Pazos, respecto de esta última disposición señala que no entiende cual fue el fundamento
que motivó al legislador a emplazar a este tercero, por cuanto de este solo emplazamiento no se
puede determinar la filiación respecto del tercero. Nótese que ese tercero no es parte del juicio y que
este emplazamiento no se hace al inicio del juicio se hace cuando se están ventilando los medios
probatorios, de modo tal que cualquier resultado que se arroje no es suficiente para determinar la
paternidad de este tercero.

505
Finalmente se ha criticado la ubicación de esta disposición, de este medio probatorio basado en el
concubinato, por cuanto debiera servir para probar la filiación en cualquier juicio y no solo en aquel en
que se ejerce la acción de reclamación.

Alimentos provisorios

El artículo 209 nos indica que, reclamada la filiación judicialmente, el juez puede decretar alimentos
provisionales en los términos del art.325, o sea aun pendiente de conocerse si efectivamente hay
filiación que se ha reclamado, el juez puede en el intertanto decretar alimentos provisionales a favor
del demandante. La justificación de esta norma se encuentra:
- primero en cuanto es una facultad, es el juez el que esta facultado y no obligado a dar estos
alimentos provisionales.
- segundo por cuanto los alimentos que se pueden decretar se hace conforme al art.327 y este art.
exige que haya una petición fundada y que si la demanda no fuere acogida fuere rechazada estos
alimentos provisionales, deben ser restituidos a quien los pago.

¿Quiénes son los legítimos contradictores en la acción de reclamación de la filiación?

La regla general en materia de legítimos contradictores, la vamos a encontrar en el art.317 CC.
LEERR

El art. 317 entonces vamos a concordarlo con el art. 204 cuando estamos frente a una acción de
reclamación de la filiación matrimonial, puede ser demandante el hijo, el padre o la madre.
El hijo, no tiene plazo para ejercer la acción de reclamación de la filiación y en este caso deberá
hacerla de forma conjunta en contra de ambos padres, ello por cuanto lo que caracteriza la filiación
matrimonial es que ambos padres se encuentran casados y por ello se requiere que se demande en
forma en conjunta cuando esta se funda en el matrimonio.
También puede ejercer la acción el padre o la madre, en este caso si la acción la ejerce el padre o la
madre deberá intervenir forzosamente en el juicio el otro progenitor so pena de nulidad procesal.
Nótese que el legislador no dice que debe ser demandado el otro progenitor, dice que el otro
progenitor debe intervenir, siendo poco afortunado el uso de ésta expresión, por cuanto intervenir es
tomar parte de un asunto, supone una acción y nadie puede ser obligado a ser parte en el juicio. Por
ello lo lógico es entender que el otro progenitor ha de ser demandado en este juicio o por lo menos
notificarse de la demanda y todas las otras actuaciones del juicio a fin de que tome conocimiento de
lo que ha ocurrido y así poder cumplir con esta norma.

Acción de reclamación de la filiación de no matrimonial

506
El hijo es titular de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, conforme al art. 205 solo
corresponde al hijo esta acción, quien podrá hacerlo personalmente o por medio de su representante
legal en el interés del hijo y ha de dirigirse en contra del padre o madre o de ambos.

¿Qué ocurre con el padre o la madre en cuanto titular de la acción de reclamación de la filiación no
matrimonial?
Tanto el padre como la madre no son en principio titulares de la acción de reclamación de la filiación
no matrimonial y no lo son por cuanto el padre o la madre pueden reconocer al hijo (recuerden
ustedes que nosotros estudiamos como forma de determinar la filiación no matrimonial la del
reconocimiento y ¿Quién puede reconocer? El padre o la madre o ambos conjuntamente), por ello
entonces en principio no son titulares de esta acción de reclamación de la filiación no matrimonial, por
cuanto no hay sentido hacer activar todo el aparataje judicial, cuando ellos mediante un acto jurídico
cumpliendo las formalidades dadas en la ley pueden producir un acto que ha de tener los mismos
efectos que el resultado de esta misma acción.
Digo en principio, porque si la filiación del hijo estuviese determinada, en este caso no procede el
reconocimiento y ese padre o madre deberá primero impugnar la filiación determinada del hijo para
reclamar la filiación que le pertenece. En este caso entonces, el padre o la madre son titulares de la
acción de reclamación por cuanto han debido ejercer previamente la acción de impugnación conforme
lo establece el art.208.
Art. 205. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su
padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente,
para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208.
Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.

Art. 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de
este Título.

Si se dan cuenta entonces estamos en presencia de dos acciones que se deben ejercer
conjuntamente, la acción de impugnación por cuanto se va destruir la filiación que esta determinada
respecto de ese hijo, y conjuntamente la acción de reclamación en cuanto destruida esa filiación, el
demandante va a reclamar para sí la filiación respecto de ese hijo. En este caso, van a ser parte del
juicio el padre o la madre que ejerce la acción de impugnación, el hijo respecto del cual se reclama la

507
filiación y el padre o madre que tiene determinada la filiación a su favor, por cuanto en contra de ellos
se ejerce la acción de impugnación. Por lo tanto en este caso vamos a tener que combinar, tanto la
acción de reclamación como la de impugnación de la filiación. Y en este único caso la acción de
impugnación pasa ha ser imprescriptible, como veremos a diferencia de la acción de reclamación, la
acción de impugnación mas que imprescriptible esta sujeta a plazos de caducidad, debe ejercerse en
determinado tiempo, a diferencia de la acción de reclamación.
13/11/2008 (2° parte)
Acción de reclamación en el caso de que el padre ha muerto

Art. 206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que
éste haya alcanzado la plena capacidad.

En este articulo hay varias situaciones, el legislador se esta refiriendo al hijo póstumo. El hijo póstumo
es el que nace después del fallecimiento de su padre. Y contempla además el caso del hijo cuyo
padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto.
Bajo la anterior legislación existía un párrafo especial, destinado a fijar las reglas a las que quedaba
sujeto el hijo póstumo, cuando el que fallecía lo era el padre.
Hoy en día ello se mantiene, pero se ha incorporado la situación en que fallece el padre o la madre
dentro del plazo de los 180 días siguientes al parto. En este caso el hijo puede demandar a los
herederos del padre o la madre que han fallecido. Este hijo podrá ejercer la acción de reclamación de
la filiación, ya sea matrimonial o no matrimonial, por cuanto el legislador no ha distinguido al respecto,
como si lo ha hecho en los Art. 204 y 205.
Art. 204. La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al
padre o a la madre. En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos
padres.
Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad.
Art. 205. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su
padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente,
para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208.
Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.

No podrá ejercer la acción de reclamación de filiación si el fallecimiento se produjo después de los

180 días siguientes al parto. Este es el único caso en que la acción de reclamación se encuentra

508
sujeta a un plazo de caducidad y que rompe la regla general en cuanto la acción de reclamación se
puede ejercer en cualquier tiempo.
¿Cuál es el plazo? El hijo goza de un plazo de 3 años, contados desde la muerte del padre o de la
madre de que se trate, pero, dice el legislador, si el hijo fuere incapaz, el plazo se ha de contar desde
que alcance la plena capacidad por parte del hijo. (La profesora insiste que es un plazo de caducidad
y no de prescripción).
Esta disposición resulta cuestionable por cuanto si estamos frente al caso del hijo póstumo, el que
nace después de la muerte del padre o de un hijo cuyo padre o madre ha muerto dentro de los 180
días siguientes al parto, el hijo no puede ser capaz. Es imposible que ese hijo sea capaz a la fecha en
que se produce la muerte, porque o bien el padre murió antes de su nacimiento (hijo póstumo), o bien
padre o madre han muerto dentro de los 180 días siguientes a su nacimiento. Estamos hablando de
un hijo de meses de edad. Por ello, el plazo siempre ha de ser de 3 años, contado desde que alcanzo
la plena capacidad el hijo.
Ramos Pazos, a fin de comprender esta norma, indica que habría que hacer un distingo, de que el
plazo de tres años contados desde la muerte del padre o de la madre, ha de entenderse en aquellos
casos en que el representante legal del hijo sea quien ejerza la acción de reclamación de la filiación,
que solo en este caso al representante legal se le aplicaría la norma que fija el plazo de 3 años
contados desde la fecha de fallecimiento del padre o la madre y que el de 3 años desde que se
alcanza la plena capacidad, para aquel caso en que sea el hijo quien desea intentar la acción.

- Qué ocurre si la acción se inicio en vida del padre o de la madre y estos fallecen durante el proceso.
En este caso, vamos a encontrarnos también con que ha muerto el padre o la madre luego de
haberse iniciado el proceso y aquí lo que vamos a hacer es aplicar la norma general del artículo 317,
en cuanto permite continuar los juicios ya iniciados en contra del los herederos del padre o madre que
han fallecido.
Art. 317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra
el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes
el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se
hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

- Como otra cuestión: En que situación se encuentran los herederos de los legítimos contradictores.
Vamos a volver al artículo 317 inciso 2. Bien puede ocurrir alguna de las situaciones, por ejemplo el
fallecimiento de uno de los progenitores, situación del hijo para iniciar o continuar un juicio en contra
de sus padres o en segundo lugar fallecimiento del hijo. En que situación se encuentra el padre o la
madre para iniciar o continuar la acción de reclamación de la filiación.

509
El legislador, salvo en el caso del articulo 208, ha limitado la participación a los propios interesados,
hijo, padre y madre. La profesora insiste que salvo el artículo 208 en que se puede ejercer
conjuntamente la acción de reclamación con la acción de impugnación.
Los herederos van a participar en los casos dados en los Art.206, fallecimiento del padre o de la
madre y del Art.207, fallecimiento del hijo, en los demás casos solo podrán participar los terceros o
los terceros en razón de la acción de impugnación que puede o no estar combinada con la acción de
reconocimiento.

Respecto de la situación del padre o madre que ha fallecido, esta en el Art. 206.
El Art.207 se pone en el supuesto que es el hijo el que fallece.
Art. 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres años contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena
capacidad.

El Art.207 se coloca en la situación de que el hijo sea capaz o incapaz al momento en que se produce
su fallecimiento.
- Si el hijo es incapaz, nos indica que la acción puede ser ejercida por los herederos, dentro del plazo
de 3 años desde su muerte.
Los herederos de este hijo van a poder reclamar la filiación de este, en contra del padre o de la
madre, dentro del plazo de 3 años desde que el hijo ha fallecido. La ley no distingue y por lo tanto
comprende toda clase de incapacidad.
En este caso el padre y la madre se encuentran vivos, quien falleció es el hijo y sus herederos van a
dirigirse en contra del padre o de la madre, a fin de reclamar la filiación.
- Si el hijo fallece siendo capaz, por lo tanto el supuesto es que no ha transcurrido el plazo de 3 años
desde que alcanzo la plena capacidad y muere el hijo, caso en el cual los herederos del hijo gozan
del residuo del plazo para ejercer la acción de reclamación.
El legislador se coloca también en el supuesto que entre los heredero hubiera personas capaces e
incapaces. Dispone el Art.207 que el plazo o residuo empieza a correr para los herederos incapaces
desde que alcanzan la plena capacidad, hay una suspensión del plazo y se va a esperar a que los
herederos tengan plena capacidad, a fin de que empiece a correr el plazo o continúe el residuo del
plazo según las circunstancias anteriores.
Lo que no prescribe la ley, es si estos herederos deben actuar de consuno o no. No obstante se ha
llegado a la conclusión que por cuanto el plazo va a comenzar a correr o el residuo continuara

510
corriendo desde que se alcance la plena capacidad por parte de los herederos incapaces, es que
estos han de actuar de consuno. No podría estar caducado emplazo para unos herederos y
suspendido para otros herederos. Nuevamente nos encontramos en el Art.207 con una excepción a la
regla general que indicábamos por cuanto la acción de reclamación se puede ejercer en cualquier
momento. En estos dos casos de los Art. 206 y 207, estamos en dos situaciones en que la ley ha
fijado un plazo de 3 años para poder ejercer la acción de reclamación.
También es excepción a los dispuesto en el Art.317 inciso 2, en cuanto dice que se otorga acción de
filiación también a los herederos por cuanto estos solo podrán ejercerla si a la fecha de la muerte del
hijo el plazo no se cumplido y esto va a ocurrir cuando el hijo muere siendo plenamente capaz, por
ejemplo porque el hijo muere teniendo 30 años de edad, alcanzo la plena capacidad al cumplir la
mayoría de edad a los 18 y por lo tanto el nada ha podido transmitir a sus herederos, solo él pudo
haber ejercido esta acción en vida.

Que ocurre si en este juicio de filiación el padre o la medre so oponen a la determinación judicial de
la filiación.
El Art.203, que es una norma de carácter común, nos indica que si la filiación ha sido determinada
judicialmente con oposición del padre o de la madre, estos quedan privados por el solo ministerio de
la ley de los derechos derivados de la patria potestad y del cuidado personal del hijo, así como
también respecto de su descendencia. De esta materia el juez debe hacer una declaración expresa
en la sentencia, de la que se debe dejar constancia en la subinscripcion que se practique al margen
de la partida de nacimiento del hijo.
Como es una sanción se le priva al padre o la madre de los derechos sobre los bienes y del cuidado
personal del hijo, pero mantienen las obligaciones que tiene para con el hijo, por ejemplo se mantiene
el derecho de alimentos a favor del hijo como para su descendencia.
El hijo puede, una vez que alcanza la plena capacidad, perdonar al padre o a la madre, para lo cual
deberán manifestar su voluntad en este sentido en una escritura pública o en un testamento a fin de
reestablecer al padre o a la madre en sus derechos. Este reestablecimiento va a producir efectos:
- Si es una escritura publica, desde el momento en que va a ser subinscrita al margen de la partida
de nacimiento del hijo.
- Si es un acto testamentario, desde la muerte del causante.
¿Qué efectos va a producir el reestablecimiento?
Porque estamos hablando de un hijo mayor de edad y este hijo mayor de edad o plenamente capaz
no esta sujeto a patria potestad, por lo tanto el padre o la madre no tienen derechos sobre sus bienes,
tampoco esta sujeto al cuidado persona del padre o la madre, por lo tanto en la practica son
bastantes reducidos los efectos que este acto puede producir desde le punto de vista de del derecho
de familia.

511
Esta es la acción de reclamación de la filiación, con esta acción lo que hemos pretendido es hacer
para el hijo, para el padre o para la madre de un estado civil que se carece, el de hijo, de padre o de
madre, lo que supone que esta persona en principio tiene una filiación no determinada a favor de otro.

LA ACCION DE IMPUGNACION DE LA FILIACION

Se encuentra regulada a continuación de la acción de reclamación, en el Párrafo III, dice “De las
acciones de impugnación”, en el Titulo VIII, Libro I, Art.211 a 221.
A diferencia de lo que ocurre con la acción de reclamación, la acción de impugnación es definida en el
Art.211.
Art. 211. La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme
con los preceptos que siguen.

La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto destruir la paternidad o maternidad que se
encuentra determinada conforme a los preceptos dados por la ley.
- El profesor Abeliuk la define señalando que en base al Art.211 es aquella que persigue dejar sin
efecto la filiación que ha quedado determinada, respecto del padre, de la madre o del hijo.
Aquí no se trata de pedir una filiación para sí, se trata de destruir una filiación determinada, se trata
de dejar sin efecto la filiación que está fijada, ya sea en cuanto a la paternidad o maternidad, por
cuanto no son efectivos los hechos en que se funda.

Doctrinariamente se distingue entre la acción de impugnación y la acción de desconocimiento.

La acción de desconocimiento viene a rechazar la filiación matrimonial, basada en el matrimonio de
los supuestos padres, por no estar amparada en la presunción PATER IS EST, que estudiamos en el
art.184 inciso 2.
En este sentido, el profesor Somarriva a fin de diferenciar estas acciones, señalaba que bien o se
impugna la paternidad o lisa y llanamente se desconoce la paternidad.
- Habrá que impugnar la paternidad, en aquellos casos en que el hijo se encuentra amparado por la
presuncion pater is est. Entonces quien ejerce la acción deberá destruir los supuestos bajo los
que se construye la presunción.
- En cambio vamos a desconocer la paternidad, en aquellos casos en que no se aplica la
presunción pater is est, o sea el hijo no se encuentra amparado por esta presunción.

512
Se ha señalado que legalmente carecería de fuerza este distingo, por cuanto la propia ley dispone
que la acción de desconocimiento se va a tramitar en la forma y plazos dados para la acción de
impugnación.
Segundo, porque dada la libertad probatoria consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, se puede
acreditar la paternidad por otros medios aun cuando el hijo no este amparado por la presunción pater
is est. Es decir aun cuando el padre ejerza la acción de desconocimiento en el mismo juicio, el hijo
puede acreditar por otros medios probatorios, básicamente la prueba pericial del ADN, que esa
persona que es el marido de su madre efectivamente es su padre.
En el caso de la acción de desconocimiento de la paternidad, es el que se encuentra regulado en el
Art.184 Inc.2 y que supone que el hijo nace antes de expirar los 180 días siguientes al matrimonio,
habiendo ignorado el marido el estado de preñez de la mujer y no habiéndolo reconocido por acto
posterior. Bajo ese supuesto lo que se hace es desconocer la filiación matrimonial.
La acción de impugnación de la filiación, tiene las características propias de toda acción de filiación,
salvo por lo siguiente:
El legislador tiene especial interés en que el estado civil quede determinado, sea deforma
permanente y no este sujeto a incertidumbre, por ello a diferencia de la acción de reclamación, en la
acción de impugnación el legislador ha fijado plazos dentro de los cuales se ha de ejercer, los cuales
son plazos de caducidad.
En cuanto al efecto de cosa juzgada, no puede ejercerse la acción de impugnación de una filiación
determinada por sentencia firme, en virtud del Art.220. Si previamente se ha determinado la filiación
por sentencia judicial, no podría ejercerse luego la acción de impugnación, para destruir esa filiación
determinada judicialmente, salvo lo dispuesto en el Art, 320.
Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título
VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinación de la filiación.

¿Cómo concordamos estas dos disposiciones?

Art. 220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio
de lo que se dispone en el artículo 320.
Porque el Art.220 dice no procederá la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme,
sin perjuicio de lo que dispone en le Art.320 y el Art.320 dice que ni prescripción ni fallo alguno podrá
oponerse en contra quien se presente como verdadero padre, madre o hijo. La forma de entender
estas dos disposiciones es en el sentido que, si en virtud de una sentencia judicial se ha establecido

513
que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo, ni los padres que
intervinieron en el juicio en que se resolvió la materia, impugnar la filiación determinada por sentencia
firme o ejecutoriada.
Por ejemplo, el hijo demando al padre, ejerció la acción de reclamación de la filiación y luego de que
retramito el juicio, hubo sentencia que acogió la acción de reclamación, esto quiere decir que esa
persona es hijo del padre a quien demandó. ¿Podría luego el padre ejercer la acción de impugnación
en contra del hijo? NO, porque entre ellos la filiación quedo determinada judicialmente. Tampoco
podría luego el hijo ejercer la acción de impugnación. Porque entre este padre y este hijo, la filiación
quedo determinada por una sentencia firme o ejecutoriada. Así entendemos el Art.220, que lo
concordamos con el Art. 320 en cuanto si un tercero se presentare indicando que él es el verdadero
padre o el verdadero hijo, podrá demandar su filiación conforme lo previsto en el Art.208, es decir
deberá ejercer simultáneamente la acción de impugnación con la acción de reclamación de la
filiación. Así entonces se van a entender estas disposiciones, enguanto los terceros que no fueron
parte del juicio podrán ejercer la correspondiente acción de filiación.

Acción de impugnación de la filiación matrimonial

Va a tener lugar cuando s e atacan algunos de los elementos que constituyen la filiación matrimonial,
cuales son, el matrimonio, la maternidad de la mujer y la paternidad del marido.

Impugnación de la paternidad
Nos referiremos en todos los casos a la paternidad de carácter matrimonial.
Art.212 CC
Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el
marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o
dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del
hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha
habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso
precedente.

Es la acción de impugnación de la paternidad de la filiación matrimonial, aquí ya hay plazos de

caducidad, no es en cualquier momento que el padre puede impugnar la paternidad, sino que en los
plazos que da el legislador

514
 El legislador permite que se pueda impugnar la paternidad matrimonial del hijo que haya sido
concebido durante el matrimonio o nacido durante el matrimonio de sus padres. Esto guarda armonía
con lo dispuesto en el Art.180 Inc.1, que nos permite determinar la paternidad en la filiación
matrimonial. Así como hemos de entenderlo que comprende al hijo que nace dentro de los 300 días
siguientes a la disoluci9on de l matrimonio o a la separación judicial de los padres, conforme a la
misma disposición.

Quienes son legítimos contradictores

En este caso es el marido, que pasa por padre quien deberá impugna r esa filiación, en los plazos
dados en el Art 212.
Para ellos entonces hemos de distinguir, si los padres viven juntos o si los padres se encuentran
separados de hecho.
- si los padres viven juntos a la época del parto, el marido tiene un plazo de 180dias siguientes al día
en que tuvo conocimiento del parto.
- Si los padres viven separados a la época del parto, el plazo es de un año contado desde que el
marido tuvo conocimiento del parto.
Antes había que acreditar en este segundo caso, que el marido se había encontrado imposibilitado
físicamente de tener acceso a la mujer, hoy día no es necesario, hoy basta acreditar que a la época
del parto ellos, marido y mujer, se encuentran separados de hecho, caso en el cual emplazo de 180
días se aumente a un año.
El legislador establece presunciones para determinar la época en que tomo conocimiento el marido
del parto de la mujer. Así nos indica que, si el marido tiene residencia en le lugar de nacimiento del
hijo, se presume que supo inmediatamente del parto, o sea si el hijo nació el día de hoy, la ley
presume que el marido tomo conocimiento el DIA de hoy del parto, en la medida que tiene su
residencia en el lugar del parto y vamos a computar 180 días si viven juntos, o un año si es que viven
separados de hecho.
A menos que hubiere ocultación del parto por parte de la mujer, cuestión que deberá probar el
marido, que se le oculto el hecho del parto por parte de la mujer.
Si el marido al momento del parto se encontraba ausente, la ley indica que se presume tomo
conocimiento del parto tan pronto o inmediatamente después que vuelva al lugar de residencia de la
mujer, este será el hecho que deberá probar el padre, que él se encontraba ausente y que al volver
se entero del parto, momento en el cual se deberá empezar a computar el plazo de un año, según
vivan o no separados de hecho los padres, sin perjuicio que, tratándose de una presunción
simplemente legal, puede ser destruida acreditando que la madre oculto el hecho del parto.
El legislador se vale de la palabra “ausente”, dice si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido
ausente. La palabra ausente en este sentido, debe ser entendida en su sentido natural y obvio, en

515
cuando la persona se encuentra transitoriamente fuera del lugar de su residencia, no importa si se
conoce o no el lugar en que se encuentra. No es el concepto de ausente que usamos para la muerte
presunta, sino que es no estar presente en un momento determinado, sin importar si se conoce o no
su actual paradero.

Dentro de la impugnación de la filiación matrimonial, la acción de impugnación por parte del hijo.
Es el hijo quien quiere destruir la filiación matrimonial determinada a su favor.
Art.214
Art. 214. La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser impugnada por el
representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento. El hijo,
por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la
plena capacidad.
(Nuevamente plazos de caducidad en la acción de impugnación, hay que saberse todos los plazos)
Es titular de la acción de impugnación el hijo. El hijo desde el punto de vista de un hijo plenamente
capaz podrá impugnar la filiación matrimonial, dentro del plazo de un año, contado desde que
adquiere su plena capacidad.
Si el hijo fuere incapaz, es su representante legal, que normalmente lo será la madre, el que puede
ejercer la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. En este caso es la madre la que va a
decir que el marido no es el padre de su hijo. Este representante legal lo debe hacer en interés del
hijo en el plazo de un año desde el nacimiento del hijo.

Dentro de la misma acción, el caso de los herederos

Art.213
Art. 213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar
señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda
persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo
que faltare para completarlo.
Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público.
Estamos frente a una norma excepcional, porque en este aso se permite que sean los herederos
quienes puedan ejercer la acción de impugnación, bajo los siguientes supuestos:
- Se trata de aquel caso en que el marido muere sin conocer del parto.
Esto es antes que haya comenzado el plazo que el como marido tenia para impugnar la paternidad o
bien porque el marido muere antes del vencimiento del plazo del que goza para impugnar la
paternidad.

516
El Art.213 distingue además dos clases de terceros: por un lado se refiere a los herederos del padre
fallecido y se refiere a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogue un perjuicio actual. En
concepto del profesor Abeliuk, se trata de un perjuicio patrimonial y no meramente moral.

Cuales son los supuestos del Art.213.

1.- Que el padre tenga derecho a impugnar.
No tendría derecho el padre, si muere cuando ya ha transcurrido el plazo establecido en el Art.212
para impugnar.
2.- Que el padre no haya reconocido al hijo como tal.
Este reconocimiento debe constar en su testamento o en otro instrumento público.
Se entiende que habría un a especie de renuncia por parte del padre respecto de la acción de
impugnación, porque ha reconocido a este hijo.
3.- Que la acción de impugnación sea ejercida por lo herederos o por terceros en el plazo establecido
en la ley.
¿Que plazo? El establecido en el Art.212 y se distingue si viven juntos o si viven separados a la
época del parto, caso en el cual tendrá un plazo de 180 días siguientes al parto o de un año y en el
caso en que el marido fallezca sin haberse vencido este plazo, los herederos gozan del residuo del
plazo que falte para enterarlo.
Si a la muerte del padre, la acción de impugnación hubiese caducado, en este caso el padre nada
transmite a sus herederos.

Que ocurre si a la época de muerte del marido, este ya había deducido la acción de impugnación.
En este caso parece de lógica aplicar las normas generales, por cuanto los herederos han de
continuar con este juicio, aplicando las reglas generales dadas en materia de comparecencia en
juicio.
Si nos damos cuenta el Art.213 trata de la situación de los herederos como titulares de la acción de
impugnación de la paternidad, o sea legítimos contradictores activos, pero guarda silencio respecto
de su situación como legitimo contradictor pasivo, es decir en contra de aquellos que el hijo pudiera
demandar o intentar la acción de impugnación, en este caso se debe aplicar la regla general
contenida en el Art.317, en cuanto en las cuestiones sobre paternidad y maternidad son legítimos
contradictores pasivos, los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá
indicar o continuar la acción deducida.
En esa situación también se encuentran lo herederos del hijo, en cuanto son legítimos contradictores
activos para ejercer la acción o continuar con la acción ya iniciada por parte del hijo, pero en todo
cado no podrán indicar la acción si el hijo falleció después del plazo dado en el Art.214 para impugnar

517
la paternidad de la filiación matrimonial, por cuanto este derecho habría caducado y no es posible que
lo transmita a sus herederos.

Se dijo ya que estaba la situación del tercero que tenga un interés actual, a quien le concede acción
de impugnación el Art.213.
¿Qué ejemplo se puede dar para poder entender que un tercero tenga un interés actual?, que según
Abeliuk es de carácter patrimonial y no moral. Por ejemplo porque en el testamento se hubiese
dispuesto que se hará un legado a Pedro, que no es pariente del causante, bajo la condición que el
causante no hubiere tenido hijo. Pedro no es heredero, pero tiene un interés actual, porque si ese hijo
del causante es tal, él queda privado del legado, si ese hijo no es tal el tiene derecho a ese legado.
También quizás, entre personas que teniendo la calidad de herederos no son llamados a suceder, por
cuanto se encuentra presente un hijo, en derecho sucesorio hay ordenes de sucesión y el primer
orden es del hijo y este orden llama al hijo con el cónyuge, a falta de hijo sucede el cónyuge con los
ascendientes, los padres del causante, bueno a estos padres del causante, les podría interesar que
se impugnara la filiación de su “nieto”, por cuanto no es hijo de su hijo, no hay paternidad y van a
mejorar así entonces su situación para poder concurrir en la herencia. Ese ascendiente en su
momento no es heredero, van a llegar a serlo en la medida que el hijo no exista.
Aquí se dieron dos situaciones en que queda claro que este tercero podría participar en esta materia.

En que situación se encuentra la madre.

Porque estamos hablando de la impugnación de la filiación matrimonial, suponemos que estamos
hablando de un matrimonio, un hijo amparado en la presunción pater is est, estamos diciendo que
esta mujer no observo su deber de fidelidad, por cuanto mantuvo relaciones sexuales con un varón
que no es su marido.
En este caso, no es necesario dirigir la acción de impugnación en contra de ambos padres, así como
tampoco es necesario que la mujer sea parte en el juicio, por cuanto el Art.215 dispone que la madre
solo debe ser citada, no estando obligada a comparecer en juicio. Así entonces la mujer del marido
esta privada de ejercer la acción de impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial. Solo
podrá hacerlo en el caso que el marido haya muerto, bajo los supuestos que heredera o tercera
interesada en que se impugne la paternidad. Parece una solución exagerada, por cuanto quien mejor
sabe quien es el padre de su hijo es la mujer.

Impugnación del reconocimiento

Nos referiremos a la impugnación de la filiación no matrimonial. No nos referiremos a la acción de
impugnación de la maternidad, por cuanto esto lo veremos de forma conjunta, esto porque las normas

518
dadas para determinar la maternidad son las mismas dadas para la filiación matrimonial y no
matrimonial.
Art.216
Art. 216. La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo,
dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento.
Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214. Si
el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la
acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo,
contado desde la muerte del hijo.
Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento que la producen.
También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un
interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su
derecho.

Hay que hacer varios distingos para entender esta norma.

Primero: impugnación del reconocimiento por parte del hijo
El Art.216 en su inciso 1 nos indica que la paternidad determinada por reconocimiento puede ser
impugnada por el propio hijo dentro del plazo de 2 años, desde que supo de este reconocimiento.
Recordemos que en todo caso el hijo goza de un reconocimiento mucho mas expedito para destruir el
reconocimiento, cual e s la repudiación del reconocimiento, pero sin perjuicio de ello queda abierta la
posibilidad de ejercer la acción de impugnación que es lo que viene a regular el Art.216. Lo que si
debemos tener presente es que el plazo para repudiar es menor que el dado para intentar la acción
de impugnación y que dentro de los requisitos para que proceda la repudiación se encuentra el que el
hijo no haya aceptado el reconocimiento, ya sea en forma expresa o tacita, por lo tanto si no puede
usar la vía de la repudiación y se encuentra dentro del plazo dado en el Art.216, va a poder ejercer la
correspondiente acción de impugnación. Así entonces si el hijo por ejemplo acepto el reconocimiento,
no podría ejercer o no podría realizar el repudio, pero si podría ejercer la acción de impugnación por
cuanto no es exigencia de esta el no haber aceptado el acto del reconocimiento.
Cabe tener presente que, en la legislación anterior, no se reglamentaba de forma particular la
impugnación que podía hacer el hijo, sino que se entregaba de forma genérica la titularidad de esta
acción a cualquier persona que pudiera tener interés actual en ello.
Concorde con el principio de la libre investigación de la paternidad o de la maternidad, el legislador no
ha establecido una causa de impugnación, sino que sencillamente el punto a discutir será si el hijo es
realmente hijo de quien dice ser su reconociente.

519
El legislador se coloca en la situación que el hijo fuera incapaz, en este caso s e remite a las normas
dadas en el Art.214, por lo tanto el hijo podría ejercer la acción por medio de su representante legal,
en el solo interés de este incapaz.
El problema es que se puede producir un conflicto, por cuanto el plazo dado en el Art.214, para que
ejerza la acción el representante del hijo incapaz, es menor, es de un año contado desde la fecha de
nacimiento del hijo, por lo tanto es menor al plazo dado en el Art.216 para la impugnación del
reconocimiento, que dice que es de 2 año contados desde que se supo del reconocimiento.
Por ello hemos de entender que, si el hijo fuere incapaz, la acción se ejerce conforme a las reglas
previstas en el Art.214, sin perjuicio de que el plazo debiera ser el mismo que para el hijo capaz, dos
años desde que se supo del reconocimiento, porque es eso lo que se esta impugnado.
Algunos podrán decir que debiera ser el mismo plazo de un año, pero contado desde el
reconocimiento. Es discutible y habrá que ver para que lado ira la jurisprudencia, casos al respecto no
hay.
La profesora dice que la primera postura debiera ser la lógica, por cuanto si el hijo que alcanza la
plena capacidad tiene emplazo de dos años, no tendría razón de ser que el representante legal
tuviese un plazo inferior, por cuanto esta ejerciendo una acción en interés del hijo.

Situación de los herederos

Art.216 inciso 3.
Hay que distinguir:
- Si el hijo muere sin saber del reconocimiento, el plazo de los herederos para impugnar es de 2
años, contados desde la fecha de muerte del hijo.
- Si el hijo muere después de tener conocimiento del reconocimiento, a los herederos les queda el
residuo del plazo que no se ha completado a la fecha de la muerte del hijo, residuo que para los
herederos comienza a correr a la fecha de la muerte del hijo.

Situación de los hijos que nacen antes del matrimonio de sus padres
Art.216 inciso 4
En este caso el hijo también puede impugnar el reconocimiento, así como si se tratare de un hijo
incapaz podría hacerlo su representante legal y que en caso de morir el hijo, podrían hacerlo sus
herederos.
En este caso el plazo de 2 años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que da origen a la filiación matrimonial.
En el primer caso, dos años contados desde que supo del matrimonio, se parte del supuesto que la
filiación del hijo ya se encontraba determinada, antes del matrimonio de sus padres, ya estos lo

520
habían reconocido y que en consecuencia va a tener filiación matrimonial desde el momento en que
hubo matrimonio entre sus padres.
El legislador le permite entonces impugnar esta paternidad o maternidad dándole un plazo de 2 años,
desde el momento que tomó conocimiento del matrimonio.
En el segundo caso, el legislador se pone en el supuesto que a la época del matrimonio, no estaba
reconocido el hijo, no estaba determinada la filiación del hijo y que se ha realizado esta determinación
con posterioridad al matrimonio, por ello entonces ahora el plazo será de 2 años desde que se tomo
conocimiento del reconocimiento que produce esta filiación.

Situación de los terceros interesados

Art.216 inciso final
No es novedoso en nuestro ordenamiento jurídico que los terceros puedan impugnar le
reconocimiento, es una norma que ya existía en el CC originario. Lo que si ha de llamarnos la
atención es el plazo que tienen estos terceros para ejercer la acción.
Dice el Art.216 “también podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento, toda persona
que pruebe un interés actual en ello en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer
valer ese derecho.
La doctrina entiende que esta última frase “pudo hacer valer su derecho”, debe ser entendida en
cuanto a esa persona le afectaba una incapacidad u otra situación que le impedía el ejercicio del
correspondiente derecho. Hoy en día todos los hijos tienen la calidad de herederos concurriendo en
igualdad de condiciones, por ello entonces una persona podría tener interés en impugnar el
reconocimiento de un hijo a fin de que este no concurra con los demás herederos en la parte que le
corresponde en el acerbo hereditario. Ahí entonces podríamos estar dentro del caso a que se hace
mención en este inciso final del Art. 216.

Impugnación del reconocimiento por parte de la madre y el padre biológico

La madre biológica esta legitimada para impugnar el reconocimiento que haya hecho el padre, aun
cuando no haya norma expresa para ello. Pero ella podría ampararse en esta norma general, que
concede acción a cualquier tercero que tenga un interés actual en ello.
En cuanto al padre biológico, este también esta legitimado para impugnar el reconocimiento que haya
hecho de su hijo otro presunto padre y para ello deberá hacerlo conforme lo dispone el Art.208, que
es aquel que trata del ejercicio conjunto de la acción de impugnación con la acción de reclamación de
la filiación. Nótese que en este caso por aplicación del Art.208 inciso 2 no se aplican los plazos de
caducidad.

521
En cuanto a ala situación de los herederos del padre o madre biológicos
Quedan sujetos a la norma general de aquellos terceros que tengan uno interés actual en la
impugnación.

Legítimos contradictores pasivos en la impugnación de la paternidad no matrimonial

Nos estamos refiriendo a aquellas personas en contra de quienes se puede dirigir la acción de
impugnación del reconocimiento, o sea quien es el demandado en la acción de impugnación del
reconocimiento.
Sin lugar a dudas lo van a ser el padre o la madre reconocientes, es en contra de ellos que se va a
dirigir la acción.
Si este padre o esta madre fueren incapaces, en este caso la acción deberá dirigirse en contra de su
representante legal y si este padre o esta madre reconociente hubiere fallecido, deberá intentarse la
acción contra sus herederos. Aplicamos la norma general del Art.317 inciso 2.
En todos los casos en que aquel que ejerce la acción de impugnación del reconocimiento, no lo es el
hijo, deberá dirigirse como legitimo contradictor pasivo tanto en contra del padre reconociente o la
madre reconociente o ambos conjuntamente y del hijo reconocido, porque no seria posible que se
impugnara el reconocimiento que hizo el padre, por parte de este tercero y quedara determinada una
filiación por reconocimiento a favor del hijo, es un ilógico que no se puede admitir, por ello entonces
este tercero tendrá que demandar al reconociente, padre o madre y al hijo reconocido, solo en el caso
en que se ejerce la acción por un tercero. Si es el hijo, el sólo ha de dirigirla en contra de aquel padre
o madre que lo ha reconocido.

18/11/08

Impugnación de la medida se encuentra regulada en el código civil y en el código civil originario era
conocida como la maternidad disputada hoy día sin importar sin importar la naturaleza de la filiación,
es decir, filiación matrimonial y filiación no matrimonial, la IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD
queda sometida al mismo tratamiento jurídico en particular contenida en el articulo 217 del código civil
y que básicamente tiene por finalidad destruir los hechos que se estructura la maternidad cuales son?

Bueno que haya existido un parto, que haya parido y que haya identidad de parto, es decir, que el hijo
que pasa por tal sea del producto de ese parto por ello entonces y siendo estos hechos de fácil
comprobación siempre se ha centrado la discusión en cuanto a la determinación de la paternidad.
Hoy día nosotros ya adelantamos este tema puede ser mas discutible, en razón de las técnicas de
reproducción humana asistida que podrían crear algún tipo de duda al respecto que vamos atener

522
 que hacer en consecuencia para impugnar la maternidad? destruir los dos hechos en los cuales esta
se ampara, es decir, o bien que la mujer no parió, es decir, que no hubo parto o bien del hijo que se
dice fue producto del parto no lo es tal .

En tal sentido el artículo 217 en su inciso I la maternidad podrá ser impugnada probándose falso parto
o suplantación del pretendido hijo al verdadero.

¿Quiénes son en consecuencia legítimos contradictores en esta materia?

1. la impugnación del padre madre e hijo supuesto y verdaderos el articulo 217 permite que la
impugnación de la maternidad sea intentada ya sea por la supuesta madre, por el supuesto padre,
por la verdadera madre, por el verdadero padre, por el supuesto hijo, por el verdadero hijo de la forma
que vamos a ver a continuación

1. el marido de la supuesta madre , tiene el plazo de un año para impugnar la maternidad contado
desde el nacimiento del hijo articulo 217 en su inciso 2
2. la supuesta madre, goza del mismo derecho la supuesta madre tiene el plazo de un año para
impugnar el nacimiento contado desde ese momento desde la fecha del parto. En estos dos casos en
el caso del supuesto padre seria el marido de la madre por cuanto se aplica la presunción pater is est
y en el caso de la supuesta madre se puede ampliar el plazo por un año en caso de salir
inopinadamente a la luz un hecho incompatible con la maternidad putativa en este caso dice la ley
podrá subsistir o revivir el plazo de un año contado desde la revelación justificada del hecho. O sea
se trata que a todas luces se conoce un hecho que sin lugar a dudas hace dudar de esta paternidad o
maternidad por ejemplo la situación del cambio de los nacidos en el hospital de Talca en ese caso ya
los niños tenían mas de un a año de edad , esta supuestas madre , este supuesto padre carecían de
acción de impugnación pero a la luz de este nuevo hecho que aparece inopinable a la luz publica
revivió el plazo de un año, para poder ejercer la acción de impugnación se dan cuanta?
3. también pueden impugnar los verdaderos padres, el padre o madre del hijo, estos pueden intentar ka
acción en cualquier momento leamos el articulo 217 inciso 3, vemos entonces que el padre o la
madre verdaderos pueden en cualquier momento la acción de impugnación, en este caso van a
ejercerla de forma conjunta con la acción de reclamación y de ahí se enciende de forma lógica por
aplicación del articulo 208 que no haya plazo para la acción de impugnación.
4. El verdadero hijo siempre puede impugnar o impugnar la filiación del supuesto hijo a fin de reclamar
esa filiación para si, en este caso el hijo puede ejercer de forma separada la acción de impugnación
de la acción de reclamación pero en este caso, en el caso de ejercer separadamente ambas acciones

523
 queda la acción de impugnación sujeta aun plazo cual? Un año desde que el hijo alcanza la plana
capacidad , vencido el plazo mencionado , deberá ejercerla según lo dispone el articulo 208 , es decir
de forma conjunta con la acción de reclamación
5. el hijo supuesto el hijo que pasa por tal sin serlo efectivamente , en este caso aplicamos lo recién
antes dicho para el verdadero hijo , es decir, podrá impugnar la maternidad podrá ejercer esta acción
de forma separada a la acción de reclamación pero para ello deberá hacerlo dentro del plazo de un
año desde que alcanzo la plena capacidad leamos el articulo 218 veamos estamos tratando sobre la
impugnación de la maternidad y el articulo 218 lo que hace es ampliar la posibilidad de legitimo
contradictor activo por cuanto confiere acción de la acción de maternidad a cualquier persona a quien
la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión ya sea ,
testamentaria o ad intestado de los supuestos padres o madres , esta acción respecto de la pluralidad
de los terceros en el supuesto dado ya se encontraba bajo la legislación anterior y al respecto el
profesor Somarriva señalaba que ya no estábamos a una acción de familia propiamente tal sino que
estamos frente a una acción meramente patrimonial y propone como ejemplo el siguiente una madre
que pasa por tener dos hijos , Juan y Pedro esta madre fallece y Juan podría impugnar la maternidad
respecto de Pedro porque ?porque la presencia de Pedro como hijo de su madre lo obliga a compartir
la mitad de la herencia con el se dan cuenta? Juan podría impugnar la maternidad bajo el articulo
217? No , no tiene la calidad de legitimo contradictor activo solo la tendrá bajo el concepto del articulo
218 para lo cual entonces se requiere que sea un tercero que actualmente le perjudique en sus
derechos hereditarios la existencia de este supuesto hijo , por ello entonces el profesor Somarriva
dice aquí mas bien estamos en presencia de una acción de carácter patrimonial , por que por lo que
el esta velando no es una situación de familia , sino por la situación hereditaria que a el lo va a afectar
por esta supuesta maternidad el plazo para ejercer esta acción de impugnación es de un año contado
desde el fallecimiento del supuesto padre o madre pero en todo caso no podrá ejercerse si en este
caso a Pedro tuviera posesión notoria del estado civil y nos remitimos alo que estudiamos en el
articulo 200 la clase anterior .

Desde ya hay que guardar un punto porque esta materia guarda estrecha relación con la denominada
acción de petición de herencia, que la acción reivindicatoria lo es para el derecho real de dominio, la
acción de petición de herencia lo es para el derecho real de herencia o sea el heredero que esta
privado de su herencia se dirige en contra del heredero que pasa por tal .En este caso dice el
profesor Somarriva dada la naturaleza que presenta la acción de impugnación debiera entonces la
acción de petición de herencia ejercerse en el mismo plazo dado para la acción de impugnación ,
porque de lo contrario nadie utilizaría la acción de impugnación sino que se valdría derechamente de
la acción de petición de herencia que tiene un plazo superior , es una cuestión que ustedes tendrán

524
 que ver en profundidad cuando estudien derecho sucesorio , pero desde ya vale la pena hacer el
alcance para que lo tengan presente en dicho momento

¿En que situación se encuentran los herederos frente a la acción de impugnación de maternidad?

El legislador ha guardado silencio respecto de este punto de modo tal que debiéramos aplicar la
regla general que ya estudiamos y que se encuentra contenida en el articulo 317 inciso II no
podemos entender que los herederos se encuentran comprometidos en la situación del artículo 318
porque solo podrán serlo en la medida que los disputado sea los derechos hereditarios que puedan
derivarse de la impugnación de la maternidad por lo tanto solo se requiere a un grupo de herederos
determinados y no en su totalidad como lo hace el articulo 317 en su inciso segundo por lo tanto en
materia de impugnación de maternidad tenemos una norma restrictiva que vamos a aplicar por sobre
el artículo 317 inciso II ello sin perjuicio que resulta planamente aplicable el articulo 317 inciso II con
lo que dice relación con la legitimación pasiva de los herederos precisamente contra quien se puede
dirigir la acción de impugnación de la maternidad ? vamos atener que distinguir

 si quien ejerce la acción es la madre , la madre supuesta deberá dirigirla en contra del hijo y si se
encuentra casada también en contra del padre porque estamos hablando de una filiación de carácter
matrimonial y por lo tanto también es o debe ser demandado en esta acción por cuanto el resultado
de la misma lo va a afectar .
 si quien la ejerce es el marido en este caso va hacer legitimo contradictor pasivo la madre y el hijo
 si la ejerce la acción el verdadero hijo en este caso va hacer legitimado pasivo el supuesto hijo , la
madre y tratándose de filiación matrimonial el padre
 si la acción la ejerce el supuesto hijo va intentarla en contra de la madre y si la filiación es matrimonial
en contra del marido
 si la acción la ejerce el verdadero padre o madre deberá dirigirla en contra de la supuesta madre, el
hijo y el marido en el caso de tratarse de filiación matrimonial
 si se ejerce por un tercero en el caso del articulo 218 deberá dirigirse en contra de la supuesta madre
o el supuesto padre, según sea contra quien se dirija la acción y el supuesto hijo.

Dado que la acción de impugnación de la maternidad supone un fraude por cuanto hay un falso parto
o hay suplantación del pretendido hijo por el verdadero el artículo 219 contempla una sanción, por
cuanto quienes han tenido parte en este fraude no les aprovechara en manera alguna su
descubrimiento, es decir, van a quedar privado de la patria potestad, de los alimentos y de los
derechos para suceder por causa de muerte , dada la naturaleza de estas sanciones la misma debe

525
 ser expresada en la sentencia y ser subincrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo .

FECUNDACIÓN ARTIFICIAL O TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Es otra de las formas en que se puede determinar la filiación para poder comprender el alcance que
tiene el articulo 282 del código civil necesariamente debemos dar algunos conceptos como lo son

1. fecundación es la fusión de los gametos , de las células sexuales masculinas y femeninas , lo normal
es que la fecundación se produzca producto de una relación sexual entre un hombre y una mujer , es
decir la fecundación se ha de producir en el interior del cuerpo de la mujer en su periodo fértil sin
embargo por distintas circunstancias hay parejas en que no se produce la fecundación ya sea por
causa de la mujer o por causa del varón y ello llevo al desarrollo de técnicas de reproducción humana
asistida, técnicas que permiten la fecundación con la intervención del hombre , en el sentido que ya
no obedece a un acto de la naturaleza que corresponde a una simple relación sexual .
2. esta técnica de reproducción humana asistida básicamente son técnicas que permiten fecundar a
seres humanos por medios distintos al coito y modificar estructuras genéticas , estas técnicas de
reproducción humana asistida en nuestro país se aplican
3. .La inseminación artificial, es el procedimiento mediante el cual se introducen espermatozoide en el
periodo fértil de la mujer dentro de su organismo valiéndose de técnicas acorde a ello
4. la fecundación in Vitro es una técnica en virtud de la cual la unión de los gametos femeninos y
masculinos se produce fuera del organismo de la mujer básicamente en una probeta que luego es
implantado el embrión dentro del útero de la mujer .

Si se dan cuenta en la inseminación artificial la fecundación se produce dentro del cuerpo femenino lo
que se ha alterado es la forma en que se introducen los gametos masculinos los espermatozoides. En
cambio en la fecundación in Vitro todo el proceso es ajeno se busca un ovulo, se busca los
espermatozoides se unen en una probeta y los embriones que resultan de esta fecundación se
introducen dentro del útero de la mujer para que esta los desarrolle en este caso todo el acto de la
fecundación es externo al cuerpo de la mujer como se hace en una probeta en los primeros tiempos a
los primeros hijos nacidos bajo este sistema se llamaban niños de probeta , porque la fecundación se
producía bajo esta forma ahí agreguémosle una clasificación, que nos permite distinguir entre

526
o técnicas homologas, serán homologas si utilizo los gametos, células sexuales del padre y de la
madre, la madre entrega sus óvulos. El padre los espermatozoides y se produce esta fecundación in
Vitro
o técnicas heterologas, será heterologa cuando intervienen los gametos o células sexuales de un
tercero diferente al padre o a la madre , porque por ejemplo la madre no tiene ovarios , por lo tanto no
hay óvulos o el padre no genera espermatozoides , entonces un tercero actúa como donante y con
esa donación que ya podría ser de la mujer en el varón , o uno de ello mas la célula sexual del padre
o la madre , van a producir esta fecundación que al momento de nacer va hacer el hijo de esta
persona .

Ustedes comprenderán que todo lo que acabamos de escribir sucintamente, porque podríamos hablar
largas horas respecto de este tema, genero reacciones a este tema o también en cuanto si es posible
que el hombre intervenga en el acto de la fecundación, sino es un acto entregado a la naturaleza o a
Dios para aquellos que son creyentes y ello en consideración a creado distintos tipos de a favor o en
contra de esta técnica.

Tengamos presente que nuestro legislador incorpora en nuestra legislación a través de la ley 19585 y
el articulo 182 que lo único que hace es determinar la filiación de los hijos que nace de la técnica de
reproducción humana asistida y bajo los cánones de lo que se viene haciendo en nuestro país.

Haber ustedes comprenderán que desde antes del año 1998 que se publica la ley y antes del año
1999 que entra en vigencia los médicos en nuestro país ya estaban practicando técnicas de
reproducción humana asistida, no es que empiecen los médicos hacer una vez que entra en
vigencia , por lo tanto lo que hace el legislador es recoger una realidad y regularla desde el punto de
vista de la determinación de la filiación bajo ese sentido en consecuencia solo se ha tenido ala vista
las técnicas que en chile se utiliza , no hay clonación porque en chile no se a utilizado nunca las
técnicas de la clonación , no se regula tampoco el arrendamiento de vientre o de útero porque en
chile tampoco es una practica que se reconozca por los parámetros médicos el arrendamiento de
útero. Entonces lo único que pudo hacer el artículo 182 es venir a tomar una practica y dar una sola
norma para determinar la filiación, por cuanto hay un proyecto de ley que esta pendiente que venia a
regular precisamente las técnicas de reproducción humana asistida. En todo caso en nuestro país
existe una ley que prohíbe expresamente la clonación de humanos por lo tanto no hay lugar a dudas
respecto de este punto y respecto al arrendamiento de útero hay que ver los actos jurídicos que se
refieren a los que se realizan sobre el cuerpo humano que ustedes tendrán que recordar lo que
estudiamos en derecho civil uno cuando dijimos el cuerpo humanos es o no e objeto de derecho? Si?

527
 Bueno aquí se asienta la discusión perfecta respecto de este tema, por lo tanto el artículo 182 que a
nosotros nos interesa solo viene a indicarnos que respecto a la filiación, respecto de las técnicas que
los médicos utilizan en nuestro país que son básicamente las que yo les acabo de indicar.

Leamos el artículo 182 el articulo 182 contiene una presunción de derecho, en la cual se indica que
el padre o la madre del hijo concebido por medio de técnicas de reproducción humana asistida son el
hombre o la mujer que se sometieron a ella.

1. solo parejas heterosexuales , pueden someterse a técnicas de reproducción humana asistida el

legislador es claro el padre y la madre, el hombre y la mujer que se sometieron a la técnica de
reproducción humana asistida, por lo tanto en nuestro país no se reconoce que parejas
homosexuales pueda someterse a una de estas técnicas. ¿ puede hacerlo una persona sola?
Tampoco , porque el legislador exige que haya un padre y una madre o de hacerlo no va a quedar
amparada bajo el articulo 182, lo que el legislador exige es que sea una pareja heterosexual no exige
matrimonio , no habla del marido y la mujer que seria la forma clásica que indica que es necesario el
vinculo matrimonial en esta pareja , por lo tanto bien puede una pareja que lo esta o no esta
amparada bajo un vinculo matrimonial, para someterse a esta procedimiento y que de el mismo nazca
un hijo. Lo que el legislador nos dice que en consecuencia será padre y madre del hijo concebido
mediante estas técnicas el hombre y la mujer que se sometieron a ella aquí viene la determinación.

¿Que es someterse a las técnicas humanas asistidas?

Someter de acuerdo a el RAE es subordinar el juicio, decisión o afecta a los propios actos por lo tanto
tendríamos que determinar si esta persona con su voluntad decidió subordinar su juicio para
someterse a esta tipo de tratamiento.

Desde el punto de vista jurídico uno también puede hacer un segundo análisis, hay dos formas de
determinar la filiación, una basada en el elemento genético y otra basada en el elemento volitivo.

 Siguiendo la determinación basada en el elemento genético lo determinante es la persona que aporta

el material genético de modo tal que la expresión someterse significa atribuir la determinación de la
filiación a favor de aquellas persona que dono el ovulo o dono el espermatozoide o a favor de ambos ,
de modo que seria madre la que dono el ovulo , padre el que dono los espermatozoides y en el caso
que sean ambos buenos serian padre y madre los donantes, sin importar si ellos han querido o no
procrear
 Conforme ala segunda teoría la que determina la filiación basado en el elemento volitivo , lo
determinante para saber quien se sometió a la técnica de reproducción humana asistida se encuentra

528
en quien ha tenido la voluntad de querer procrear , es decir, quien a querido ser padre o madre de
un hijo, para lo cual a recurrido a una técnica de reproducción humana asistida aun cuando no haya
aportado ningún material genético, en este supuesto por ejemplo una pareja podría pedirle a una
mujer que done un ovulo para ser fecundado con los espermatozoides de su marido , de su pareja del
varón para luego gestarlo en su propio útero, la pregunta es quien es madre de este hijo? Porque el
padre ya los sabemos esta la voluntad del marido de la pareja del varón tanto de someterse a la
técnica porque quiere procrear como de entregar sus espermatozoides, su material genético para que
se produzca la fecundación. ¿ pero que pasa respecto de la mujer es madre respecto de la que
entrega su voluntad procreación al aunque no aporto material genético? O es madre la que dono el
material genético? La respuesta en uno u otro caso va a depender de la teoría que adoptamos , la
teoría que tiene por base el elemento genético dirá que es madre la que dono el ovulo, la que dice
que el elemento determinante es la voluntad el elemento volitivo dirá que es madre aquella mujer que
se quiere someter a un tratamiento de técnicas de reproducción humana asistida, porque acá lo que
nos interesa en consecuencia es decir bueno bajo estos supuestos , como estamos bajo una nueva
forma de determinación de la filiación . porque si nosotros seguimos la teoría que se basa en
elemento genético no estamos determinando como tradicionalmente lo ha señalado el código la
filiación porque el código parte del supuesto que el producto del nacimiento el hijo tiene el mismo
material genético de éstos padres por ello entonces pareciera que es o la forma en que deberíamos
entender la exigencia que impone el articulo 182 es o supone acoger la teoría que tiene como un
elemento sustantivo la voluntad, porque esta voluntad, viene alterar lo que pasa hacer la normativa de
las cosas , lo normal es el elemento genético lo anormal es el elemento volitivo y en consecuencia
debemos entender que aquí lo determinante para saber quien se sometió a la técnica , no es quien
dono la célula femenina o masculina ,sino quien tiene la voluntad procreación al quien quiere ser
padre o madre y por ello tiene que recurrir a estas técnicas.

Teoría que no es ajena a nuestro sistema por que precisamente la teoría volitiva es la que da sustento
ala filiación adoptiva. En la filiación adoptiva claramente no hay un vínculo genético, pero hay una
decisión de ser padre o madre, para eso adopto y el resultado de esta adopción es que esta persona
pasa hacer hijo de quien lo a adoptado.

Bajo este supuesto en consecuencia lo decisivo es la voluntad de la persona que se ha querido

someter a la técnica y bajo ese entendido en consecuencia resulta determinante que este hijo que
producto de estas técnicas de reproducción humana asistida, efectivamente sea producto de la
técnica de reproducción humana asistida si? Es que la mujer quedo embarazada porque tuvo una
relación sexual esporádica con un varón, ¿estaremos frente al caso? no, por que su pareja consistió
fue una técnica humana asistida. Por eso se ha dicho que el elemento en que se construye esta

529
presunción de derecho es en cuanto la persona se sometió a la técnica y si la persona no se sometió
no hubo consentimiento podría destruirse esta presunción ¿se dan cuenta? Entienden el
razonamiento una cosa es que el marido quiere que su mujer quede embarazada por una técnica de
reproducción humana asistida y otra distinta es que la mujer llegue embarazada porque la mujer tuvo
relaciones sexuales con un varón distinto a el o que el varón se niegue y la mujer llegue embarazada
por un técnica de reproducción humana asistida tampoco hubo consentimiento por parte del varón.
Entonces para construir la presunción de derecho tienen que reunirse todo los requisitos propios uno
de ellos, buenos un hombre, una mujer, técnicas de reproducción humana asistida y querer
someterse a esas técnicas de reproducción humana asistida ¿valdría un engaño? Tampoco de
hecho, creo que es afines de los 90 o a principio del 2000 el tenista Boris bekke se le designo una
paternidad en razón de una técnica de reproducción humana asistida y ¿que hizo el? La desconoció
¿porque? Porque el no tuvo voluntad para que ello ocurriera, la mujer se valió de un procedimiento
bastante poco ortodoxo para retener el semen después de una relación que tuvo con borias bekke y
lo llevo hasta una clínica porque ustedes saben que los espermios duran una cantidad de horas y
pidiendo ser inseminada por el, porque genéticamente este hijo es hijo de Boris bekke , pero no lo es
respecto del punto de vista de la voluntad no es que haya quedado embarazada después de la
relación sexual ¿profesora donde cobra fundamento aquello de que va sin el padre , porque para
hacerse la técnica es necesaria la presencia del padre? Porque estamos hablando de Europa donde
no esta establecida esta exigencia, ¿ustedes vieron la teleserie el clon? ¿Y que le paso a este joven
buen mozo que era abogado? Le asignaron una paternidad, ¿y como lo hicieron? La nana sacaba los
preservativos y así logro que su hija tuviera un hijo del patrón, pero no concurrió la volunta de el para
someterse a esa técnica de reproducción humana asistida. El no dono ni nada, el fue engañado y
esta mujer quedo embarazada ¿se sometió a la técnica el? No, por eso el consentimiento aparece
como elemento fundamental dentro del artículo 182.

Sin perjuicio de ello dice el articulo 182 en su inciso II no podrá impugnarse la filiación
determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

¿Cual es el alcanza de esta disposición? ¿Podría aquel que dono un ovulo o sus espermatozoides o
ambos, impugnar la paternidad o maternidad que detenta el hijo que nació porque se utilizar sus
células sexuales en una técnica de reproducción humana asistida? NO, ese es el alcance de la
disposición, la persona que hizo esta donación no puede impugnar la filiación que a quedado
determinada en base al artículo 182 inciso II e inciso I. En este sentido se encuentra la opinión de la
doctrina mayoritaria e incluso es mas la doctrina cito especialmente al profesor Ramos Passo aplica
esta situación aun que hubiese una situación de vientre de alquiler aunque no es reconocido en
nuestro derecho, dice que en el evento que llegara a producirse tampoco puede quien arrendó

530
su vientre impugnar la filiación que resulto determinada, en el mismo sentido Corral Talciani,
entre otros ¿porque? Porque nuestro legislador opto por una solución de no permitir situaciones
escandalosas al interior de la familia, quien dona lo hace con animo altruista no podría decir el día de
mañana no yo ahora si quiero impugnar mis derechos de padre o madre respecto del hijo que resulto
porque yo dono un ovulo o los espermatozoides. Porque además podrían suceder situación de interés
patrimonial y por lo tanto lo que el legislador quiere evitar precisamente es ello, por eso incluso de
dice que tampoco se puede reclamar una distinta se esta colocando el caso del hijo, del hijo que
quiere reclamar la filiación respecto de quien es padre o madre genéticamente o biológicamente el
legislador dice no, lo rechaza desde este punto de vista. Lo que se dice que puede ser cuestionable
no es que se haya cerrado la puerta a la impugnación o a la reclamación sino del que el hijo no pueda
conocer quienes son sus padres biológicos y Marilu de La Torre Vargas es de la idea de que como
ocurre en materia de adopción, que el hijo que alcanza la mayoría de edad si tiene dudas razonables
de que es adoptado puede asistir a la oficina del registro civil y consultar por su expediente a fin de
consultar la identidad de su familia biológica se pregunta ella por que no dar esta misma oportunidad
al hijo que es producto de esta técnica de reproducción humana asistida, es posible en la medida que
en nuestro país exista un registro de donantes , no es posible en la medida que muchas veces se
sabe que se compra en el extranjero el material genético y por otro lado ¿ le interesa al donante estos
hijos que han nacido en razón de sus células sexuales lo conozcan después? Son preguntas que
quedan abiertas y habrá que responder en el futuro, de hecho hay varios programas en el canal por
cable que tratan del tema, que tratan como hijos que han sido concebido por estas técnicas estamos
hablando de técnicas de la década del sesenta han tratado de ubicar a su padre genético y se
encuentran con un grave problema ese padre , porque cada mujer elige las características del varón
en EEUU y Europa no hay limitación de que sean pareja ha tenido varios hijos no uno sino que varios
mas 20 , 25 hijos que el desconoce que ellos también desconoce pero que son hermanos
genéticamente y de ahí surge un problema porque en la ley de adopciones y la ley de matrimonio
civil hay una prohibición de contraer matrimonio por el parentesco consanguíneo y en este caso en
que se ignora , esta es una de las grandes interrogantes que se están planteando en el derecho
comparado que va a pasar en el día de mañana o va a tener que pedir prueba genética a la hora de
contraer matrimonio son cuestiones que hay que debatir en nuestro país esta mucho mas controlado
el asunto pero igual puede se un tema que a futuro se puede plantear .

Con ello terminamos la formas de determinar la filiación hemos explicado todas las formas posibles.

Nosotros dijimos que para que haya el estado civil de hijo la filiación debe estar determinada, ya
vimos las formas en que se puede determinar la filiación y que es lo trascendente determinado el
estado civil de hijo nace los efectos de la filiación, es decir, nacen los derecho y obligaciones que

531
emanan de forma directa de la relación de padre o madre respecto del hijo y respecto de los demás
parientes y cónyuges de quien es padre o madre de este hijo. ¿Que relaciones jurídicas?

1. el estado civil, queda acreditado el estado civil y por lo tanto tiene plena trascendencia en la
acreditación del niño

2. la autoridad paterna, relaciones de carácter personal entre padre e hijo y no patrimonial

3. la patria potestad a la inversa de la autoridad paterna es el conjunto de derechos y obligaciones

que tienen un eminentemente contenido económico o patrimonial.

4. derechos hereditarios derivados del parentesco

Sin perjuicio que en menos medida podemos ver en materia de guardas, son llamados a ser
guardadores los ascendientes directos del hijo y en materia de alimento en cuanto tiene la calidad de
alimentante y alimentario.

El estado civil ya lo vimos por lo tanto resulta aplicable lo que vimos en termino de filiación así que
nos quedamos con la autoridad paterna o las relaciones de familia no matrimonial.

LA AUTORIDAD PATERNA O LAS RELACIONES DE FAMILIA NO MATRIMONIAL

Esta materia la encontramos regulada en el código civil en el libro noveno titulo I bajo el titulo
derecho y obligaciones entre lo padres y los hijos, cabe hacer presente que los códigos de carácter
moderno como el código mexicano tratan de forma conjunta a la autoridad paterna y patria potestad
de modo tal que se estudia como una sola institución como el conjunto de derechos y obligaciones
que tiene lo padres sobre la persona y sobre los bienes del hijo. En nuestro país el tratamiento es
separado el titulo novenos trata de la autoridad paterna y el titulo décimo de la patria potestad, la
doctrina se pregunta porque no se produjo la modificación bajo el amparo de la ley 19585, por cuanto
la autoridad paterna y la patria potestad proveen del mismo hecho que se ha determinado la
paternidad y la maternidad de una persona que es hijo de otra y que tiene el mismo fin una protección
integral de el hijo.

Sin perjuicio de ello históricamente en nuestra legislación se le ha dado un trato separado y primo
esta postura por sobre la opinión doctrinal, estamos obligados también a estudiar estos títulos de
forma separada en el código civil. ¿Que lo que es la autoridad paterna? Vamos a entender por
autoridad paterna el conjunto de derecho y deberes que existe entre los padres y el hijo referido ala

532
persona de este último y que tiene un alto contenido moral, no son de carácter patrimonial ¿cuales
son entonces las características de estos deberes que existen entre padres e hijo?

1. Bueno primero son de carácter personalísimo, solo tocan al padre, a la madre y al hijo

2. son recíprocos vamos a ver que varios de ellos presentan esta característica.

3. son intransferible

4. intrasmisible

5. irrenunciable porque están establecido en el interés superior del hijo

DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES

1. El deber de respeto y obediencia de los hijos para con sus padres artículo 222 los hijos están
sometido a la autoridad de sus padres y por eso le deben respeto y obediencia, distingamos

a. respecto del deber de obediencia este va a ir disminuyendo progresivamente en la medida que

avanza la edad del hijo , es muy distinta la obediencia de un hijo de 3,4,5,6,7,8,.9 años debe a su
padre a la de un hijo adolescente respecto de lo que indica el padre , porque el hijo también va
alcanzando un grado de madurez y discernimiento y por eso cuando alcanzan los 18 años de edad
va alcanzar la plena capacidad ya tiene una madurez que se ha ido desarrollando alo largo del tiempo
.

b. el deber de respeto, este en cambio dura todo lo que dura la relación entre padre e hijo así de
claro, así de categórico a los padres se le debe respeto aunque unos sea mayor de edad, obediencia
no porque todos ustedes tienen mas de 18 años de edad por lo tanto ustedes son plenamente
capaces lo que pasa es que sus padres los mantienen pero en sentido estricto a los 18 años de edad
ustedes alcanzaron la emancipación legal , son plenamente capaces según la ley ustedes son auto
Valente y lo que están haciendo sus padres es cumplir con un deber de socorro para con ustedes
proveyéndole todo los que necesitan mientras están estudiando porque si no lo hicieran ustedes
recurrirían a pedir el derecho de alimento , esa es la realidad ustedes son adultos ante la legislación .

El articulo 222 de la actual legislación es el equivalente al antiguo articulo 219 pero se elimino la parte
final porque decía que estaba especialmente sometido a la obediencia respecto del padre , hoy día se

533
a equiparado es en idéntica condiciones el respeto que se le debe al padre como a la madre el deber
de obediencia debe ser guiado por el padre y debe en esta guía porque la ley no exige sumisión
exige obediencia hacerlo orientado bajo el principio del interés superior del niño recuerden que en el
inciso II del articulo 222 se contiene lo que es parte del contenido de este principio LEER siempre lo
que vamos a ver en este acápite se sustenta en el principio de el interés superior del menor ese es el
fundamento por eso el padre puede exigir obediencia porque esta amparado en aquello que es lo
mejor para su hijo en razón del principio del interés superior del menor.

2. El deber de cuidado articulo 223 aun cuando el hijo goce de su emancipación, por lo tanto
ya no esta sujeto a patria potestad ni a autoridad paterna el hijo debe cuidar de sus padres
especialmente en su estado de ancianidad, demencia y en toda circunstancia de la vida en que
necesitaren ser auxiliados, se olvida parece la sociedad de este deber para con los ancianos y mas
una en esta época de navidad en que se ve la situación de que los padres en ancianidad viven en
estado de abandono

Viven en estado de abandono no solo abandono económico sino que abandono emocional, bueno no
es un acto que se cumple por obedecer normas religiosas o culturales, es una obligación legal los
hijos deben cuidar a sus padres en toda circunstancia de la vida que así lo amerita por lo tanto habrá
que esperar la ancianidad o que el padre llegue a un estado de demencia, en ese caso bajo que
circunstancia nos encontramos y por ello también los padres son beneficiarios del derecho de
alimento los hijos son obligados a proporcionar se dan cuenta ¿Cuál es el trasfondo? Bueno es una
norma reciproca por que los padres han tenido el cuidado de los hijos y los han provisto de todas
necesarias según sus propias situaciones para que este hijo llegue y se desarrolle hasta que alcance
la plena capacidad , los padres se preocuparon cuando uno era menor ahora en la adultez
preocuparse de sus propios padres , el incumplimiento de este deber es objeto de sanción constituye
una causa de indignidad de suceder al padre o ala madre así como también constituye una causa de
desheredamiento este deber de cuidado o socorro se extiende a todo los demás ascendientes en
caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes , los abuelos por ejemplo
¿quienes están llamados a cuidar a los abuelos? Los padres y si ellos no pudiesen, los nietos y así en
la línea recta porque también los ascendientes los que estuvieron llamados a cuidar al hijo ante la
falta del padre o la madre , entonces opera como un sistema reciproco , así como a ustedes los
cuidaron en algún momento ustedes también tienen que cuidar a sus padres y a sus ascendientes
dijimos al principio la autoridad paterna tiene un marcado contenido moral y hemos destacado esta
característica del principio dentro del derecho de familia son normas de carácter eminentemente
moral y de ahí entonces que exista esta obligación .

534
 Derechos y deberes de los padres respecto con los hijos

1.- el deber de cuidados personal de los hijos: básicamente consiste en el deber que tienen los
padres y el derecho que tiene los padres de tener a los hijos bajo su compañía que vivan con ellos a
fin de proporcionarle residencia , alimentos ,educación y proveer las demás necesidades que tengan
ellos comprenderán ustedes que ante la crisis matrimonial o la crisis de un apareja , este es uno de
los mayores puntos de conflictividad que vamos a encontrar ante los tribunales de justicia .¿quien se
queda con los niños? ¿Quién va a tener el cuidado de los niños? la norma general nos dice que toca
de consuno a los padres el cuidado de los hijos y en caso que uno de ellos falleciere le corresponde
el cuidado de este hijo al padre o madre sobreviviente leamos el articulo 224 inciso primero

Artículo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos.

El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por
uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez.

Se dan cuenta a ambos padre de consuno y si falleciere le toca al sobreviviente, nótese que la ley no
habla de filiación matrimonial o filiación no matrimonial interesa que quede determinado quien es el
padre y quien es la madre, norma básica por ello entendemos lo que viene a continuación inciso II del
artículo 224 como podemos hacer mas pedagógica la explicación del articulo podríamos distinguir:

A.- el cuidado del hijo en la filiación matrimonial

b.- el cuidado del hijo en la filiación no matrimonial

A.- el cuidado del hijo en la filiación matrimonial: como queda determinada la misma bajo los
supuestos que ya estudiamos corresponde al cuidado del hijo a quien es el padre y la madre al
marido y a la mujer respecto de quien es el hijo , si uno de ellos fallece al sobreviviente .

b.- el cuidado del hijo en la filiación no matrimonial: por que es aquí que esta nos interesa saber que
esta no esta determinada y la forma de determinar la filiación no matrimonial es a raíz de una forma
es el reconocimiento y entonces tendremos que distinguir:

 Si el hijo se encuentra reconocido por el padre por la madre les toca de consuno decidir
 Si uno falleciera , le corresponde al sobreviviente

535
 Si el hijo esta reconocido por uno de estos padres , por el padre o por la madre , le toca el cuidado del
hijo aquel que lo reconoció se mantienen en este sentido el mismo criterio que exigía bajo la anterior
legislación Se mantiene el mismo criterio que existía en la antigua legislación
 .o bien tercera situación el hijo no se encuentra reconocido ni por el padre ni por la madre, en este
caso corresponde que se le nombre un curador o un tutor dependiendo la edad mejor hablamos de un
guardador por eso el legislador dice que la persona que tendrá a su cuidado será determinada por el
juez, recuerden que esta persona no tendría el carácter de hijo siendo estricto de lo que dice el
articulo 33 del código civil .

Antes de continuar para que no haya duda cuando hablamos de tuición nos estamos refiriendo al
cuidado personal del hijo son términos que se entienden sinónimos el legislador habla básicamente
del cuidado personal del hijo pero no es menos cierto que en alguna legislación complementaria y
en fallos de tribunales de justicia se ha utilizado el termino tuición por lo tanto son términos sinónimos
la tuición o el cuidado personal del menor para que no haya duda al respecto.

Que pasa cuando estamos ante la situación de un hijo cuya filiación se ha determinado judicialmente
con oposición del padre o de la madre, en este caso vamos aplicar lo dispuesto en el articulo 213 el
padre o madre con cuya oposición se haya fijado o determinado la filiación queda privado en general
de todo los derechos que la ley le confiere respecto de la persona y bienes de sus hijos y de su
descendencia será hijo pero esta privado ¿de que? En este caso del cuidado personal respecto del
hijo en este caso el cuidado personal de ese hijo va a recaer en el padre o la madre que no se
encuentre privado de este derecho y de no existir ninguno vamos a ver entonces a quien habrá de
nombrar como cuidador de este hijo . Si bien es cierto el artículo 213 permite perdonar o restablecer
al padre o a la madre con cuya oposición se determino la filiación en sus derecho los cuales fueron
privados por ley, ustedes deben recordar que ese perdón cuando lo puede hacer el hijo ¿? Cuando
alcance la plana capacidad o sea mayor de 18 años de edad, ¿podrá estar sujeto al cuidado del
padre o de la madre en este caso? No, así que por mucho que sean restablecidos sus derechos el
padre o la madre para los efectos del cuidado personal va hacer inaplicable ya que el hijo ya es
planamente capaz .

Situación de los padres que viven separados

En los casos que hemos hecho mención anterior partimos del supuesto que los padres hacen vida
junta y que han reconocido según las diversas formas que hemos visto, pero bien puede ocurrir que
los padres hagan vida de forma separada ya sea por que se produjo ya una crisis matrimonial,
separación de hecho, separación judicial, divorcio, nulidad o porque viviendo o conviviendo han
puesto termino a esta convivencia. ¿A quien le corresponde el cuidado de los hijos? En este punto

536
vamos a tener presente lo dispuesto en la ley de matrimonio civil porque fíjense ustedes que la ley de
matrimonio civil regula la separación de hecho consentida , la separación judicial de común acuerdo y
el divorcio de común acuerdo el denominado divorcio remedio que es lo que existe ¿? Un pacto de
regulaciones de relaciones mutuas, y este pacto debe ser completo y suficiente y que materias debe
regular el pacto ¿? El cuidado personal del hijo, entonces si se dan cuenta hoy día tenemos que a las
normas del código civil incorporar lo dispuesto en la ley de matrimonio civil en cuanto exige este pacto
de regulaciones de relaciones mutuas, pacto que debe ser completo debe pronunciarse sobre
cuidado personal del hijo y en aquellos caso en que debe ser aprobado judicialmente como ocurre
con la separación judicial y el divorcio cuando son de común acuerdo en estos casos, el juez debe
velar por esta concritud y de los contrario las partes deberán pronunciarse respecto de este tema de
modo tal que las normas de LMC vienen a complementar lo dispuesto en el articulo 225 o sea en todo
aquellos caso que no exista un acuerdo regulador de relaciones mutuas vamos atener que aplicar el
articulo 225 y el articulo 225 nos dice que cuando los padres viven separados el cuidado personal del
hijo corresponde a la madre .

O sea cuando aun no hay pacto de regulación de relaciones mutuas o en aquellos caso que no va
existir derechamente quien esta llamada atener el cuidado personal del hijo es la madre la medre
deberá acreditar que se encuentra separada del padre ¿Cómo? Medios probatorios, valiéndose de
cualquier medio probatorio para tal efecto, por ejemplo una demanda de alimento que haya
interpuesto en contra del padre ahora bien no esta regulado no esta reglamentado pero se ha usado
una practica que es pedir al tribunal de familia que solamente constate este hecho y que a través de
esta resolución judicial se declare que la madre vive separada del padre por lo tanto ella tiene el
cuidado personal del hijo , es una forma probatoria pero no esta exigido en ningún lugar en la ley por
lo tanto si alguien lo menciona como requisito establecido en la ley no es así es una práctica para
solucionar , porque como se prueba un hecho negativo , que no vivo con el padre de mis hijos ,
somos padres que vivimos de forma separada y ahí viene la complicación como logran acreditar y de
ahí surge esta práctica que es una vía que permite facilitar un poco la situación . Sin perjuicio que en
caso de divorcio o separación judicial tratándose de matrimonio que vive separado bastara con
acompañar la partida de matrimonio en que conste la inscripción de estos actos. Se dan cuenta?
hay que verlo caso a caso lo que pasa es que también se a creado esta forma práctica para salvar
aquello que la prueba es mas dificultosa, entonces viviendo los padres separados va a corresponder
a la madre, claro siempre que la madre haya reconocido al hijo. O sea primero debemos partir del
supuesto de que este hijo ha sido reconocido por la madre y por ello ella puede tener el cuidado
personal del hijo, cual son entonces las normas de excepción

537
1. en primer lugar el pacto de tuición o el pacto de cuidado personal del hijo, un pacto en virtud del
cual la ley permite en el uso del principio de la autonomía de la voluntad, que sean los padres que
sea el padre y madre quienes determinen quien estar a cargo del cuidado personal del hijo o sea
alterar la regla general que el cuidado personal le corresponde a la madre , por lo tanto los padre
separados hoy en día perfectamente pueden acordar que este cuidado le corresponda la padre.

20/11/08
La ley hoy en día dispone que el llamado a determinar a quién le va a corresponder el cuidado
personal del hijo, en primer lugar son:
1_. Los Padres; quienes de común acuerdo y sin necesidad de recurrir a tribunal alguno, los
llamados a fijar este cuidado personal, del hijo. Resulta novedoso por cuanto hasta antes de la
dictación de la ley 19585, este tipo de pacto fue declarado nulo, de nulidad absoluta, por parte de los
tribunales de justicia por cuanto se entendía que en él había un objeto ilícito. No se podían establecer
pactos de tuición de común acuerdo entre los padres, el art. 225 es el llamado a regular este pacto de
tuición.

Art. 225: “Si los padres viven separados, a la madre le toca el cuidado personal de los hijos. No
obstante mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
Subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días siguientes a
su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades”.
Requisitos que se deben observar:

a) deben actuar ambos padres, es decir, padre y madre conjuntamente por cuanto no puede, por un
lado la madre declarar unilateralmente su decisión de que el cuidado le corresponda al padre. Ya
que sería una forma de renunciar al derecho que a ella le corresponde, sin contar con la
concurrencia de la voluntad del padre, así como el padre no puede privar por su sola voluntad
este derecho que le corresponde a la madre, cuando estamos frente a padres que hacen vida
separada.
b) Se debe otorgar bajo la solemnidad que establece el art. 225 inciso 2º ya sea escritura pública, o
un acta extendida ante cualquier oficial del registro civil. Su omisión será sancionada con la
nulidad absoluta de este pacto.
c) Se debe subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro del plazo de 30
días siguientes al otorgamiento del pacto. En el mismo sentido encontramos el art. 6º N º 4, de la

538
 ley de Registro Civil. En cuanto indica que han de ser objeto de subinscripción al margen de la
partida de nacimiento del hijo, los acuerdos relativos a su cuidado personal.

¿Que ocurre sino se practica la inscripción dentro del plazo de 30 días?

_. Es decir, ya sea porque esta no se realizo, o porque se efectuó fuera del plazo que establece la ley.
Lo primero sería señalar que nos encontraríamos a una formalidad de publicidad, y como tal ante su
omisión deberíamos aplicar el art. 8 de la ley de registro civil, en consecuencia ese acto es inoponible
en juicio, pero pareciera la redacción a este requisito debería llevarnos a considerarlo como una
solemnidad en caso de tuición. Por cuanto el legislador exige que la subinscripción sea realizada
dentro de los 30 días siguientes. (Cuando el legislador utiliza la expresión “dentro”, esta haciendo
referencia a un plazo de carácter fatal). Así entonces que estando frente a un plazo de carácter fatal
y que las partes no realizaran la inscripción en tiempo oportuno ello conllevaría a que sea extinguido
el plazo y en consecuencia deberán volver a realizar el pacto, reuniendo los requisitos ya señalados.
O sea de nuevo llegar a un acuerdo y del mismo quede constancia en una escritura pública o en un
acta extendida ante cualquier oficial del registro civil.

En el caso que no existiera pacto entre los padres:

_. Puede que los padres no alcancen un acuerdo en esta materia, estamos bajo un supuesto que los
padres hacen vida separada y a la madre le toca el cuidado de los hijos, a menos que exista acuerdo
entre ambos para que el padre tenga la tuición del su cuidado personal. Para alterar esta norma el
pacto supone un acuerdo entre el padre y la madre. En caso que la madre se niegue a este pacto.
Vamos a valernos en este caso de otra posibilidad, es decir que sea el juez que determine a quién le
corresponde el cuidado de los hijos. Art. 225 inciso 3° : “ en todo caso cuando el interés del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro padre, pero no podrá acoger al cuidado personal al padre o madre, que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo, mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
serlo.”

Supuestos:
1- que el cuidado personal del hijo lo tiene la madre por disposición de la ley o lo tiene la o el padre,
en virtud del pacto de tuición, en relación a los dos incisos que le preceden.
2- Debe ser indispensable en relación al interés del hijo, y el legislador nos da algunas causas a
título ejemplar, maltrato, descuido, u otra causa calificada. Por lo tanto caso a caso debemos
determinar, si el hecho invocado puede ser considerado como una causa calificada en razón del
interés del hijo que lleve a alterar la titularidad del cuidado personal de este.

539
En este sentido la claridad que pudiese afectar a un padre, y que puede verlo privado del cuidado
personal del hijo. Conforme a lo señalado en nuestra jurisprudencia, no depende del hecho que los
padres, se encuentren unidos o no por vínculo matrimonial, sino que depende de los atributos,
cualidades o defectos que posean por su calidad de persona, por su desempeño en el medio
ambiente que los rodea, en sus costumbres, trabajo, y por el respeto, armonía y la preocupación
constante de los integrantes del grupo que se cobija bajo su mismo techo. Dice la jurisprudencia que
todos estos factores, han de ser considerados de forma definitiva para determinar a quién
corresponde el cuidado personal. Y agrega que el solo hecho de que la madre viva con un barón, no
la inhabilita para ser titular del cuidado de su hijo.

3-. No se le puede conferir el cuidado personal del hijo al padre, o madre que no hubiese contribuido
a la mantención de este mientras estuvo al cuidado del otro padre o madre, pudiendo hacerlo.
Con esta limitación se pretende poner termino a una cuestión de carácter practica, en razón de la cual
a fin de que lo padres que eran demandados de alimentos, a fin de verse liberados de esta obligación
solicitaban el cuidado personal del hijo, el padre demandado era condenado a pagar la pensión de
alimentos y este prefería en vez de pagársela a la madre, pedir el cuidado personal del hijo. A fin de
evitar esta obligación. Por eso el legislador puso este límite, que el padre puede pedir el cuidado
personal del hijo en la medida que haya contribuido, en la alimentación del hijo, mientras estuvo al
cuidado del otro padre. Nótese de que el hecho de cumplir o no con la pensión alimenticia es uno de
los factores a considerar, por cuanto el legislador habla de contribuir a la alimentación del hijo, lo que
debe ser entendido, bajo un criterio amplio que nos permita comprender que cualquier circunstancia
que refleje la falta de preocupación de la subsistencia del hijo, por quién pretende su cuidado
personal.
4. art 6° deben subinscribirse al margen de la inscripción de Nacimiento del hijo las resoluciones
judiciales que disponen el cuidado personal de este, mientras ello no ocurra son inoponible en juicio.
Disposición que debemos complementar con los dispuesto el en el art. 225 inciso final: “Mientras una
subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolución será inoponible a terceros”.
Entonces deberá demostrarlo con una copia de la susbinscripcion. En este caso que acabamos de
señalar lo que se hace por resolución judicial, por alguna de las causas ya señaladas el juez va
entregar el cuidado personal del hijo a otro de los padres, en consecuencia priva a uno de los padres
y le entrega el cuidado al otro.
El Art 226 contempla la situación de la inhabilidad física o moral de ambos padres en el cuidado del
hijo. El legislador, guardo silencio respecto de que debemos entender por inhabilidad física o moral
de ambos padres, sin perjuicio de ello podemos recurrir, valiéndonos del elemento sistemático a la ley

540
de menores que en su art. 42 señala que: para los efectos del art. 226 se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral, y se hace una enumeración:

1. cuando estuviere incapacitado mentalmente,

2. cuando padeciere de alcoholismo crónico,
3. cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo,
4. cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la
mendicidad ya sea en forma franca o de pretexto de profesión u oficio.
5. cuando hubieren sido condenado por secuestro o abandono de menores,
6. cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de este ene l
hogar constituyere un peligro para su moralidad.
7. cuando cualquiera otra causa coloquen al menor en peligro moral o material.

Lo que acá determina es el hecho de que, cuando estas causas, de inhabilidad física o moral afectan
ambos padres u a uno de ellos, en el caso que no haya otro progenitor. Se permite que el juez
entregue el cuidado personal de los hijos a otra persona competente y para ello se ha de preferir a l
consanguíneo mas próximos y sobre todo a los ascendientes. Vemos como el legislador ya permite
que intervengan en el cuidado personal del hijo personas que no es ni el padre, ni la madre. Sino que
otras personas cuando a estos les afecte una inhabilidad física o moral, y cuando la inhabilidad afecte
a uno de ellos va a ser llamado al otro padre, aquí se da el caso de que afecte a ambos padres, ahí
se va a llamar a terceros para el cuidado personal del hijo, y se prefiere a próximos parientes
ascendientes.

Situación en la que se encuentra una persona casada y que tiene hijos fuera del matrimonio :

El Art. 228: “la persona casada, a quién corresponde el cuidado personal de un hijo, que no ha nacido
de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge”.

Hoy en día es mas frecuente encontrar es tipo de familias entabladas, y en este caso el marido o la
mujer no pueden disponer por su sola voluntad la presencia de ese hijo que ha nacido fuera de ese
matrimonio, sino que debe contar con el consentimiento de su cónyuge, para que ese hijo pueda
estar ajo su cuidado y vivir ene l hogar común.
2_. El derecho y deber de mantener una relación directa y regular con el hijo:

Art. 229 del C. C. “el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no será privado del
derecho ni quedara exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular,

541
la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto,
con las que el juez estimara conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo lo que declarar el tribunal fundadamente.”

Esto corresponde a lo que se conoce como el derecho de visita, hoy día hablamos de la relación
paterna filial, este es uno de los temas que se debe resolver de forma conjunta con el cuidado
personal del hijo. Y el legislador no distingue por cuanto habrá que regular la relación paterno filial
respecto del padre o la madre que se encuentren privados del cuidado personal del hijo, dicho de otra
forma aquel padre o madre que no tenga el cuidado personal de hijo, tiene el derecho y deber de
mantener una relación directa y regular con su hijo. Estamos frente a un derecho y un deber, el
legislador lo concibe tanto como una facultad y obligación de mantener esta relación paterna filial con
su hijo, a fin de que haya una relación directa y regular, y que en primer lugar se va ejercer con la
frecuencia y libertad acordada con aquel padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo.

Entonces quiénes son los llamados en primer a dar contenido a la relación filial, son los padres el
padre y la madre. Y lo harán bajo una posibilidad, en este acuerdo regulador de relaciones mutuas
que se encuentra regulado en la ley de matrimonio civil. Sin la necesidad de que intervengan los
tribunales de justicia. Entonces, así como en este acuerdo regulador se estableció a quién le
corresponde el cuidado personal del hijo, a continuación deberá fijarse de que forma va a ejercer su
derecho, deber del padre que se encuentra privado del cuidado personal del hijo. Nótese que el
legislador indica con la frecuencia y libertad que las partes acuerden; por ejemplo que el hijo viva una
semana con un padre y otra semana con el otro. Aunque podríamos pensar que se trata de un caso
de tuición compartida, porque lo va a ver todos los fines de semana o fin de semana por medio, o por
las vacaciones, o que pasa con los cumpleaños etc.
Las partes tiene plena libertad para determinar el contenido de la relación paterno filial.
En defecto o a falta de este acuerdo, entonces tendrá que intervenir los tribunales de justicia, en lo
principal el tribunal de familia y será el juez quién venga a dar forma a esta relación paterno filial
determinando como ha de efectuarse.

En tal sentido debemos recurrir al art. 48 de la ley de Menores: “en caso de que los padres del menor
vivan separados y no hubieren acordado la forma de ejercer la relación paterno filial, es el juez de
familia el llamado a regular”, este juez en consecuencia, cada vez que confiera cuidado personal del
hijo, a uno de los padres, o a un tercero deberá regular también la relación paterno filial, en cuanto a
la forma en que se ha de ejercer. Sin perjuicio de ello, tanto el art. 48 inciso 1º de la ley de menores y
229 del C. C. inciso final facultan al juez para suspender o restringir o modificar la regulación de la

542
relación paterno filial, cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, no hay privación, sino
que restricción, suspensión o modificación. La ley de menores en su art. 48 se coloca además en otra
situación:

a) aquella en que por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentra el hijo se
trunca, retarda o entorpece de cualquier manera, el ejercicio de este derecho deber de
mantener una relación directa y regular con el hijo, a favor del padre que se encuentra
privado del cuidado del menor:
Por Ej: la madre tiene el cuidado personal del hijo, y al padre le corresponde cuidarlo todos lo días
sábados y de mantener esta relación directa y regular. Entonces la madre se va todos los días viernes
en la noche con el hijo a un lugar donde el padre no la pueda ubicar. Aquí derechamente hay
entorpecimiento por parte de la madre. O que ella deba entregar al hijo a una hora determinada al
padre y que ella retrasa la entrega del hijo, 2 o 3 horas mas tarde. En este caso el padre a cuyo favor
se ha regulado la relación paterno filial; puede solicitar al juez de familia competente que se recupere
el tiempo que no ha podido utilizar, y señalar los motivos por el cual se ha retrasado, entorpecido el
ejercicio de este derecho. Por ejemplo que la madre entregó tardíamente al hijo, pero porque se
encontraba en una clínica, ya que había sufrido un accidente.

b) el llamado a cumplir con este deber de mantener la relación directa y regular con hijo, deja
de cumplir con ella de forma injustificada:
Caso en el cual; puede ser instado a darle cumplimiento bajo apercibimiento de decretar su
suspensión o restricción; incluso bajo apremio en conformidad a lo dispuesto en el art. 66. O sea aquí
el padre es el que no llega a buscar a su hijo, para poder cumplir con la relación paterno filiar, por
causa injustificada, si se encontraba enfermo sería una causa justificada, por lo tanto hay que
determinarlo caso a caso, que calidad tiene el hecho de incumplimiento que ha afectado al padre.

El art. 66 de la ley de Menores, por su parte se remite al art. 543 del Código de Procedimiento Civil. Y
en razón de ello podría decretarse arresto hasta por 15 días, o multa proporcional lo que se puede
repetir.

c) Que el ejercicio de este derecho-deber perjudique manifiestamente al hijo, ello debe ser
acreditado con antecedentes graves y calificados, que lo justifiquen ante el tribunal de familia, el
que podrá suspender o restringir este derecho- deber. El tribunal debe dictar una resolución
fundada la que debe ser notificada a todos aquello terceros que puedan resultar involucrados. Por
ejemplo; que en el pacto se acordó que el hijo, sería retirado de la casa de la madre día por
medio, de 6 de la tarde a 9 de la noche, y este niño que retirado del colegio ve que baja su

543
 rendimiento escolar. Podríamos decir en este caso que el ejercicio de este derecho esta
afectando, el bienestar del hijo y por lo tanto debe suspenderse o restringirse, imaginemos que el
padre lo retira desde el colegio, bueno por eso la obligación a todos los terceros que pudieran
estar involucrados, por ello se podría notificar a quienes son responsables en el colegio del
menor.

Se permite que, luego de ser notificados a los padres y a terceros que puedan ser responsables del
menor, que puedan regular visitas a otros parientes; cuando ello aparezca que es conveniente para el
menor y bajo el mismo supuesto podrá suprimirlo o restringirlo, si fuera perjudicial al bienestar del
hijo.

3. el derecho de los padres a corregir a los hijos:

El art. 234 dispone “Que los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud, ni su desarrollo personal”.
Mas que a un derecho, estamos frente a una facultad, los padres tienen la facultad de corregir a los
hijos, pero ello no puede menoscabar su salud, ni su desarrollo personal. Esta facultad ya existía en
el código, la encontrábamos en el art. 233, pero la relación que tiene el art. 234 actualmente, difiere
sustancialmente de la anterior legislación, por cuanto se permitía con anterioridad castigar a los hijos
moderadamente, no era una facultad de corrección, sino que era una facultad de castigo. Un castigo
moderado, y el nuevo art. Agregó como límite que no puede afectar la facultad de corrección, ni la
salud, ni el desarrollo personal del hijo. En razón de esta limitación, se entiende entonces, este inciso
2º del art. 234: “si se produjese tal menoscabo, o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a
petición de cualquier persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las
acciones que corresponda aplicar por la infracción”. Cuando sea necesario para el bienestar del hijo,
los padres podrán al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel, por el tiempo que estime
mas conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad.
Las resoluciones del juez, no podrán ser modificadas, por la sola voluntad de las padres”.

Tanto el juez puede intervenir, cuando de oficio o a petición de parte se tenga temor de que al hijo, le
puede estar afectando la forma de ejercicio, de la facultad de corrección de los padres, como a su
turno los padres, ante la rebeldía del hijo puede recurrir al juez, para que este determine la vida futura
del hijo, hasta que este cumpla la mayoría de edad. Y lógicamente los padres no pueden modificar,
por su sola voluntad, la resoluciones que se han dictado en razón de este inciso. Nótese que lo que
estamos estudiando de la facultad de corrección, se va a fijar a todo aquel que tenga bajo su cuidado
personal al hijo, es decir al padre, o a la madre o al tercero encargado, cuando estamos frente a una
inhabilidad del padre y de la madre, para ejercer el cuidado personal del hijo, incorporando que

544
también a de ocurrir, en caso de ausencia o muerte de ambos padres, en cuanto en este caso se
pudo ocurrir la emancipación legal del hijo, si se le a nombrado un guardador. Entonces este
guardador, también goza de facultades de corrección de su pupilo.
Conforme al antiguo art. 233 del C. C. los padres tenían la facultad de castigar moderadamente a los
hijos, en ese sentido si los padres causaban alguna lesión al hijo. En el ejercicio de ese derecho, la
conducta quedaba amparada el art. 10 N º 10 del Código Penal, es decir en el ejercicio legítimo de un
derecho. Hoy día esta situación no tiene lugar conforme al art. 234, la facultad de corregirlo, pero
prefiriendo que ello no menoscabe su salud, o desarrollo personal. Bajo esta idea entonces, una
infracción, o sea un actuar que vaya mas allá de esta facultad de corrección, puede dar lugar a las
siguientes situaciones:

a) penalmente podemos estar bajo la figura de maltrato, que puede ser constitutivo de alguno de los
tipos penales, referido a las lesiones, del art. 397 a 399 del C. P. con el agravante del art. 400
sobre la persona que lo tiene a su cuidado, hay un rol de garante.
b) Si se causare muerte se va a configurar el delito de parricidio, si quién lo tiene a su cuidado es el
padre o la madre. O de homicidio si fuese un tercero, casos en que no estuviere participando el
padreo la madre.
c) Incluso en su menor medida, puede dar lugar al delito de maltrato habitual, que se encuentra
tipificado en el art. 14 de la ley de violencia intrafamiliar.

Un segundo supuesto es estar frente a un maltrato infantil, pero que no llegue a constituir un
delito penal, no son lesiones. Ni homicidio, ni hay maltrato habitual, sino que bajo el supuesto que
estemos derechamente frente a un acto de maltrato a lo que se refiere la ley de violencia intrafamiliar,
la ley 20.006 del año 2005 que indica que corresponde la violencia intrafamiliar a todo maltrato, que
afecte la vida o la integridad física de quién tenga o haya tenido, la calidad cónyuge progenitor o una
relación de convivencia con él, so sea pariente por consaguinidad o por afinidad, en toda la línea
recta, o en la colateral hasta el tercer grado inclusive del ofensor o de su cónyuge, o de su actuar
conveniente.
Por tanto quién tiene el cuidado personal del hijo puede incurrir en el concepto de violencia
intrafamiliar dado en la ley 20.006 del año 2005. y que puede ser sancionado por esta ley.

4. El derecho y deber de educar y establecer a los hijos:

Se refiere a ello el actual Art. 236 del C. C. “los padres tendrán el derecho y deber de educar a sus
hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida”.
Bajo la anterior explicación el Art. 235 señalaba que este derecho y deber de los padres de educar a
los hijos se debía ejercer del modo que los padres crean mas convenientes, hoy día en cambio se

545
señala que los padres deben orientar a los hijos, en el pleno desarrollo de las distintas etapas de su
vida. Cambio la forma de cumplir este derecho y deber, y a su vez el art.237:”el derecho que por el
artículo anterior se concede a los padres, cesara respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido,
confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con ausencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere”
Entonces, primero los que están a cargo del cuidado personal de los hijos son los padres, en segundo
lugar , puede serlo un tercero al que se le haya confiado el cuidado personal del hijo, y que en caso
de no ser su tutor y curador, deberá contar con el consentimiento de este o aquel.

¿Cómo se deben sufragar los gastos de educación y establecimiento? _. Si no hay un régimen

matrimonial tendrá que concordarlo ambos padres de común acuerdo, pero si hay vínculo matrimonial
tendremos que aplicar las normas propias de cada régimen que vimos.
Entonces veremos que si se trata de un régimen de sociedad conyugal; va a soportarlo la sociedad
conyugal en razón de los art. 1740 N º 5 y 1744.
Si hay un régimen de participación de los gananciales, y de separación de bienes vamos aplicar el
art. 230, el que nos indica; que los gastos de educación, crianza y establecimiento, es decir, que son
de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ellas se dirán. Si no la hubiere
los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas”.
Y si falleciere uno de los padres, dicho gastos le corresponde al sobreviviente.
Si faltare el padre o la madre, o fuese insuficiente, lo que ellos pueden proporcionar, son obligados a
soportar estos pagos los abuelos, art. 232 : la obligación de alimentar al hijo que carece de bienes
pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres a sus abuelos por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar, a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee y en subsidio de estos, a los
abuelos de la otra línea.
Si el hijo tuviere bienes propios, se vana sacar de sus propios bienes los recursos necesarios, para
afrontar estos gastos conservando íntegros los capitales en la medida que ello sea posible. En caso
de desacuerdo es el juez el llamado a dirimir el conflicto, y lo hará en consideración a las facultades
económicas de cada uno de los intervinientes, art. 233: “en caso de desacuerdo entre los obligados
a contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento, esta será determinada de
acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá, de tiempo, en tiempo, según las
circunstancias que sobrevengan”.

Modificación de las resoluciones dictadas por el juez:

546
Art, 242: Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocaran
porla cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse,
en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez.
O sea cada vez, que una de esta materia hemos visto ha sido fijada por una resolución judicial, la
única manera de modificarla, es mediante otra resolución judicial, aquí se aplica el concepto de cosa
juzgada formal o aparente, la verdad es que no se acata la cosa juzgada, sino lo que vamos a juzgar
son nuevos supuestos, que hacen que se pida la revisión de nuevas circunstancias que han de ser
ponderadas por el juez, por ejemplo que se extinguió la causa que había dado esta situación, o por la
aparición de nuevos antecedentes que hacen conocer de nuevo esta materia.

Perdida de estos derechos: art. 238:”los derechos concedidos a los padres en los artículos
anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado.”
Entonces en caso de abandono del hijo los padres, quedan privados de los derechos que hemos visto
en esta clase. Pero nótese que este artículo hay que concordarlo con el art. 47 de la ley de Menores,
que indica que el solo hecho de colocar al menor en casa de un tercero, no constituye abandono para
los efectos del art. 240 del C. C.

Art. 239: “en la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral,
hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que esta haya sido
después revocada.
Por ejemplo el padre que le afecto una inhabilidad física o moral, se ve privado del cuidado personal
del hijo, y quisiera pedir el régimen de visitas al hijo, no podría dárselo en la medida que fuera
colocado en la inhabilidad, que permitió que fuera privado del cuidado personal del hijo. Fíjese que
este artículo se remite sólo a los casos de inhabilidad moral, no comprende los casos de inhabilidad
física.

Salida de los menores del País: se encuentra regulado en al art. 49 de la ley de menores, sin
perjuicio de lo no aplicable al caso de las adopciones regidas por la ley 18.703, esta ley aún sigue
vigente respecto de aquellos que no han adoptado el nuevo régimen de adopción.
Si el cuidado personal del hijo lo tiene ambos padres, son ellos los que deben autorizar la salida del
hijo, a menos, que el hijo este saliendo con ellos, aquí no es necesaria la autorización.
Pero si el que lo tiene bajo su cuidado personal no lo son los padres, en ese caso no

547
puede sacar del país al menor sin la correspondiente autorización de ambos padres. O de aquel que
lo haya reconocido. Cuando el legislador habla de ambos padres, es porque estos tienen fijada su
filiación. Y si el juez a confiado su cuidado personal del hijo a uno de los padres, o a un tercero no
puede salir del país, sino con la autorización de aquella persona que se le ha confiado el cuidado
personal, si se hubiese regulado el derecho- deber de mantener una relación directa y regular con el
hijo, conforme al art. 229, se requiere también la autorización de aquel padre o madre a cuyo favor se
a otorgado este régimen de visitas, la autorización se tiene que acreditar por escritura pública, o por
escritura privada autorizada por un notario público. Sino se pudiese prestar esa autorización o bien no
hay motivos plausibles para negarse autorizar al hijo, por aquellos que están llamados hacerlo se
puede pedir al juez de familia que autorice la salida del menor. Para lo cual se va a considerar el
beneficio que reporta para el hijo esta salida, y el tiempo durante el cual se le va a conceder la
autorización.
Si el menor no retornara al país dentro del plazo otorgado por el juez, se van a decretar una sanción
inmediata del pago de los derechos de alimentos. En todos los otros casos es el tribunal de familia el
llamado a conocer de esta situación. Con ello terminamos la llamada autoridad paterna
25-11-08
La Patria potestad.-
Se encuentra regulada en el libro I, titulo X, “de la patria potestad”, de los art. 243 y sgtes del
CC.
De acuerdo con el art. 243 en su inc. 1ero la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes
que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Y agrega el
inc. 2do que: La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que
está por nacer.
Vemos en consecuencia que se encuentran sometidos a patria potestad los hijos no
emancipados, es decir, cualquier hijo respecto del cual se encuentra determinada su filiación a lo
menos respecto de uno de sus padres. Hacemos este hincapié por cuanto bajo la anterior legislación
sólo estaban sujetos a patria potestad los hijos legítimos, no así los hijos naturales a quienes había
que nombrarles un guardador. Por lo tanto:
1er grupo de hijos sujetos a patria potestad: los hijos no emancipados, de ahí entonces que mas
adelante vamos a estudiar cuando se produce la emancipación que es la que viene a poner fin a la
patria potestad.
2do grupo de hijos sujetos a patria potestad: también quedan dentro de patria potestad los
derechos eventuales del hijo que esta por nacer, es decir, en el caso que hubiesen derechos que se
le pudiesen diferir a la criatura que está en el vientre materno y que en el intertanto permanezca en
este sustento hasta el momento de su nacimiento a fin de determinar si existió o no esa persona,

548
sobre esos derechos se puede ejercer la patria potestad. Aplicamos en consecuencia o debemos
concordar el inc. 2do del art. 243 con lo prevenido en el art. 77 del CC.
Entonces ya sabemos sobre quien se ejerce patria potestad y ahora bien ¿Quiénes son los
llamados a ejercer la patria potestad?

Titularidad de la patria potestad.-

En el CC originario la patria potestad correspondía únicamente al padre, no a la madre.
Posteriormente sólo a falta del padre podría pasar la patria potestad a la madre. Hoy día esta norma
ha sufrido un cambio profundo por cuanto el principio es que la patria potestad le corresponde a
ambos padres y sólo en defecto de, le va a corresponder al padre (art. 244 del CC).
Art. 244. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según
convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el
juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en
uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente.
Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero.

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán
al otro de los padres.

Entonces, en primer lugar la solución que da el legislador es que puede existir un pacto, un
acuerdo de voluntades entre el padre y la madre a fin de determinar a quien de ellos le va a
corresponder el ejercicio de la patria potestad, a ambos, al padre o a la madre. Y a falta de este pacto
aplicamos el inc. 2do del art. 244 que nos indica que le va a corresponder al padre, siempre y cuando
el padre y la madre no se encuentre impedido de ejercer la patria potestad, por ejemplo este padre o
madre se encontrará impedido de ejercer la patria potestad si la determinación de la maternidad o
paternidad establecida judicialmente hubiere sido con su oposición. Si ustedes recuerdan aplicamos
la sanción contenida en el art. 203 en virtud del cual se priva al padre o a la madre de todos los
derechos sobre la persona y bienes del hijo, en especial se le priva de la patria potestad. Y si bien
ustedes recuerdan es posible que el hijo reestablezca al padre o a la madre en los derechos en que
se ha visto privado, dicho reestablecimiento supone que estamos frente a un hijo plenamente capaz,
mayor de 18 años y por lo tanto respecto de el ya no se ejerce patria potestad porque vamos a ver
que una de las causas por las que se produce la emancipación legal es precisamente el cumplir 18

549
años de edad. Por lo tanto si el padre o madre se ha determinado su paternidad o maternidad
judicialmente con su oposición, en este caso está privado de la patria potestad.
En igual sanción se encuentra aquel padre o madre que ha participado en el fraude de falso
parto o de suplantación de hijo conforme lo prescribe el art. 219.
Partiendo del supuesto entonces que el padre o la madre no tienen alguna inhabilidad la forma
de determinar la patria potestad va a corresponder:

1.- Al pacto de patria potestad. Este pacto se encuentra en el art. 244 inc. 1ero. Se recoge el
principio de la autonomía de la voluntad que, como lo hemos venido diciendo, tiene una nueva forma
dentro del derecho de familia a raíz de las últimas modificaciones en esta materia, y supone en
consecuencia, que la primera forma de determinar la patria potestad, la titularidad de la patria
potestad, lo es en sede convencional. En este sentido entonces, la determinación de la patria
potestad será convencional cuando los padres de común acuerdo convengan en que la patria
potestad le corresponderá al padre, a la madre o a ambos. Hoy día no hay dificultad alguna para que
ambos padres conjuntamente ejerzan la patria potestad, de hecho por cada hijo hay que determinar la
titularidad de la patria potestad, bien podría una familia con 2 hijos optar porque el padre tenga la
patria potestad del primogénito y la madre tenga la patria potestad del segundo, porque no dice que
sea para todos los hijos, sino que es respecto de cada hijo que se ejerce la patria potestad.

Requisitos del pacto de patria potestad:

1.- Se trata de un acuerdo de carácter solemne, el legislador establece que la forma que debe
adoptar este acuerdo lo es o una escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del registro
civil.
2.- Debe ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
siguientes a su otorgamiento.
Precisamente la discusión se plantea respecto de este último requisito, ¿Qué rol desempeña
la subinscripción ya lo sea de la escritura pública o del acta, que debe practicarse dentro del plazo de
30 días siguientes a su otorgamiento?
El plazo de 30 días es de carácter fatal, el legislador expresa esta característica valiéndose
de la preposición “dentro”, de ahí en consecuencia podemos indicar que estamos más que frente a
una formalidad de publicidad, se trataría de una solemnidad por cuanto de no realizarse en el tiempo
establecido en la ley o sencillamente de no practicarse este pacto no surtirá efecto alguno. Es la
misma interpretación que vimos respecto del art. 1723 que contempla el pacto de sustitución del
régimen matrimonial. Por lo tanto de no realizarse este pacto o de no hacerlo dentro del plazo
establecido en la ley estos padres deberán suscribir un nuevo acuerdo que ha de constar en escritura
pública o en acta extendida ante cualquier oficial del registro civil.

550
2.- Si no hubiere acuerdo, la patria potestad tiene el carácter de legal por cuanto es la ley la
que viene a determinar a quien le corresponde la titularidad. El art. 244 inc. 2do prescribe que a
falta de acuerdo le corresponde al padre la titularidad. Nótese que es indiferente si estos padres se
encuentran casados y de estar casados cual fuere el régimen matrimonial que rige en este
matrimonio. Al legislador solo le interesa que la paternidad se encuentre determinada y estándolo se
prefiere al padre por sobre la madre ¿Por qué? Porque el legislador tiene que dar una solución ante
el silencio de los interesados, no hay mayor razonamiento así como no lo hay para determinar que
frente a padres que hacen vida separada el cuidado personal del hijo le corresponde a la madre. El
legislador debe optar entre uno u otro y en este caso el legislador ha optado que la patria potestad le
corresponda al padre

Esta es la forma para determinar la patria potestad, pacto de patria potestad o determinación legal de
la patria potestad. Sin perjuicio de ello, puede darse también un caso en que la patria potestad quede
determinada por resolución judicial. En tal sentido el art. 244 inc. 3ero. Ello supone que el interés
del hijo haga indispensable que el juez altere el pacto o la determinación legal de la patria potestad,
de modo tal que el juez radique en el otro padre que no está ejerciendo la patria potestad o la radique
en uno de ellos en caso de que fuere un ejercicio conjunto, por ejemplo había un pacto que dijo que
tanto padre y madre van a ejercer conjuntamente la patria potestad, pero que en el interés del hijo
uno de ellos indica el juez que es mejor que se radique en él exclusivamente la patria potestad o bien,
no existiendo acuerdo o pacto de patria potestad, habiendo entonces determinación legal por cuanto
le correspondería al padre el ejercicio de la patria potestad, que la madre solicite al juez que en el
interés del hijo se modifique esta solución y se le confiera a ella la patria potestad.

Requisitos para que opere:

1.- Que la resolución se tome en consideración al interés del hijo en cuanto ello resulta indispensable
2.- A petición de uno de los padres. No vale la intervención de un tercero, ni tampoco la intervención
de oficio por parte del juez, el legislador indica claramente que es a petición de uno de los padres a
fin de que a ese padre se le confíe la patria potestad.
3.- Que la resolución judicial ejecutoriada en que se cambia la patria potestad, sea subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días desde que queda
ejecutoriada la sentencia, por lo que tendremos que determinar en que caso nos encontramos
conforme a las normas del CPC.
Se platea en este punto la misma discusión que señalábamos para el caso del pacto de patria
potestad. Se trata de una solemnidad o de una formalidad por vía de publicidad.

551
 En este caso en consecuencia vemos que a petición de uno de los padres el juez puede
alterar la norma que nos indica:
1.- Pacto de patria potestad, y
2.- La ley que le confiere la titularidad al padre. Pero seguimos dentro del ámbito que es el padre o la
madre, no hemos llamado a un tercero a ejercer patria potestad. ¿Qué ocurre si uno de estos padres
faltare? Por ejemplo porque murió, en este caso la patria potestad se va a radicar en el otro padre.
Claro estamos partiendo del supuesto que el padre que falta es aquel que era titular de la patria
potestad y que ante su falta van a pasar estos derechos y deberes al padre que se encuentra
presente o que esta habilitado para ejercer la patria potestad. Otro caso que podríamos señalar en
que el padre no puede ejercer la patria potestad sería por ejemplo la situación de la determinación
judicial de la paternidad o maternidad con su oposición.
¿Qué ocurre si los padres vivieran separados? El art. 245 dispone que la patria potestad
en caso que los padres vivan separados, será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo conforme al art. 225, o sea hoy día se unió la patria potestad junto al cuidado
personal. Antes no era así, antes podía tener un padre el cuidado personal y el otro la patria potestad
y así el legislador le entregaba a uno el cuidado y a otro la patria potestad. Recuerden que antes de la
ley 19585 los pactos sobre esta materia eran considerados que adolecían de objeto ilícito. Hoy día la
solución se encuentra unida a determinar a quien le corresponde el cuidado personal del hijo. A priori
en consecuencia si los padres viven separados vamos a tener que preguntarnos a quien le
corresponde el cuidado personal del hijo y dijimos que la primera solución la encontrábamos hoy día
en la ley de matrimonio civil en los pactos que regulan las relaciones mutuas y a falta de ello le va a
corresponder a la madre, y por lo tanto si el cuidado personal del hijo le corresponde a la madre,
entonces también tiene ella la patria potestad. Ello sin perjuicio que los padres de común acuerdo
decidan alterar esta norma, por ejemplo que a la madre le corresponda el cuidado personal del hijo y
que celebren un pacto para que sea el padre el que mantenga la patria potestad aún cuando no tenga
el cuidado del hijo; o bien que por resolución judicial fundada se adopte el mismo criterio, es decir,
que mantenga uno el cuidado personal y otro la patria potestad, debiendo en todo caso fundarse esta
resolución judicial en el interés del hijo.
Ya sea que esta norma se altere por el pacto o por alguna resolución judicial, deberá ser
subinscrito dentro del plazo de 30 días ya sea, desde su otorgamiento en el caso que sea un pacto o
desde que quede ejecutoriada la resolución judicial. Para que no queden dudas, el pacto va a quedar
sujeto a las mismas solemnidades que vimos en el art. 244, se debe otorgar por escritura pública o
por acta extendida ante cualquier oficial del registro. Ven como nuevamente prima el principio de la
autonomía de la voluntad, porque a pesar que el legislador prefirió unir ambas instituciones, el
cuidado personal y la patria potestad en uno padre o madre, le permite a estos padres de común
acuerdo alterar la norma y disociar ambas instituciones.

552
 ¿Cuándo vamos a nombrar a un guardador? ¿Cuándo vamos a hacer que intervenga un
terco que ya no se a ni el padre ni la madre? Será en aquellos casos en que la patria potestad no
puede ser ejercida por el padre o la madre, o sea no lo puede ejercer el padre y a falta de éste
tampoco la madre, no la puede ejercer la madre y en su defecto tampoco el padre. En este supuesto
no queda más que nombrar un guardador. Atención porque bajo la antigua legislación todos los hijos
naturales estaban sujetos a la figura de la guarda y por ello no es de extrañar que pueda, al quedar
algún resabio, que sea aplicado esta exigencia a los hijos no matrimoniales, de hecho un colega me
preguntaba hace 10 días atrás, tengo un caso de una señora que convivió durante un par de años
con un varón, el varón falleció y tuvieron 2 hijos y que esta la filiación determinada por parte de
ambos, y por lo tanto ella pidió la posesión efectiva de la herencia ¿a favor de quien? De los hijos, por
cuanto ella no siendo cónyuge no es heredara ni legitimaria. Se le concedió la posesión efectiva a
favor de los 2 hijos, concurrió una institución financiera para hacer giro de los dineros y la institución
le exigió que debía llevar su calidad o su nombramiento como guardadora de los hijos. Hoy día ello no
es necesario, por cuanto la ley nos dice que en defecto del padre (fallecido) le corresponde a la
madre la patria potestad ¿Qué debe acreditar ella? Quien es el padre de los hijos, partida de
nacimiento o los certificados que emite el registro civil que se considerar como escrituras publicas
para estos efectos, y acompañar un certificado de defunción y que conste que quien es el padre de
los hijos está hoy día muerto. Entonces ojo, porque habría parece un resabio que está tratando de
pedir el nombramiento de un guardador cuando ello no es necesario, ni siquiera porque podría haber
conflicto de interese porque la madre nos es heredera ni legitimaria porque no era cónyuge del
causahabiente. Entonces ¿cuando vamos a entrar hoy día a estudiar las figuras de las guardas?
Tratándose de la patria potestad cuando falta tanto el padre y la madre, ambos están impedidos de
ejercer la patria potestad y entonces vamos a nombrar a un guardador, un tutor si el hijo es menor de
7 años de edad y un curador si fuere un menor adulto.
Se va a nombrar entonces a un tercero si no es el padre ni la madre, como guardador del hijo
para que se protejan sus intereses. En esta situación también se va a encontrar aquel hijo que no
tiene determinada su paternidad y maternidad (art. 248 del CC)
Art. 248. Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido
determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá respecto
del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté
determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre.

Estamos viendo el último caso, el hijo que no tiene determinada la filiación ni respecto del
padre ni respecto de la madre. Tanto es así que el art. 249 indica que determinada legalmente la
paternidad o maternidad se pone fin a la guarda.

553
Art. 249. La determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare
el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus
bienes.

O sea ¿que es el rasgo que lo caracteriza? La determinación de la paternidad o maternidad, no que

exista un vínculo matrimonial entre los padres, porque determinada la filiación porque lo reconoció el
padre o porque lo reconoció la madre o porque ejerciendo la acción de reclamación en contra del
padre o la madre se acogió, basta que esté determinada una de ellas para que se ponga fin a la
guarda por cuanto ese padre o madre han asumido la patria potestad del hijo.

¿En que otro caso podemos encontrarnos en que no pueda ejercer la patria potestad el padre
y la madre? En todos aquellos casos en que el legislador ha establecido como sanción la perdida de
los derechos del padre o de la madre respecto de la persona y los bienes del hijo, por ejemplo el caso
que se produzca la determinación de la paternidad o maternidad judicialmente con oposición del
padre y en este caso sería o de la madre y de la madre dependiendo si fueron demandados ambos o
solamente uno de ellos, o el caso en que hay suplantación de parto falsedad de parto en que también
el legislador priva la padre o a la madre que han participado de algunos de estos casos de los
derechos sobre los bienes y la persona del hijo. Por lo tanto sólo bajo este supuesto vamos a hacer
que intervenga la figura de las guardas en esta materia. Por ellos las guardas han perdido aplicación
práctica si se dan cuenta. Antes de la ley 19585 uno tenía que pasar las guardas obligadamente de
forma muy estricta ¿Por qué? Porque un gran número de hijos estaba sujetos a estas normas, se les
debía nombrar un curador por cuanto tenían la calidad de hijo natural, tanto así que el padre o la
madre que lo había reconocido debía ser nombrado como guardador del hijo natural. Hoy día no, hoy
día insisto, sea filiación matrimonial o no matrimonial encontrándose determinada la paternidad, la
maternidad o ambos corresponde al padre a cuyo favor se ha determinado la patria potestad y ahí
debemos aplicar entonces las normas que acabamos de estudiar para fijar como se determinad quien
es titular de la patria potestad siempre que estemos en el supuesto que no una inhabilidad que le
afecte a ese padre, a esa madre o a ambos.

¿Quiénes son sujetos de patria potestad? El hijo no emancipado y los derechos del hijo que está
por nacer.
¿Quiénes son titulares de la patria potestad? El padre, la madre o ambos. El caso del guardador
ya no es patria potestad, es el ejercicio de la guarda y el art. 248 nos dice cuando se ha de nombrar
un guardador y el art. 249 cuando termina la guarda sobre el hijo.
¿Cuál es el contenido de la patria potestad? Porque dijimos que era un conjunto de derechos y
deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado, o sea ya

554
no nos estamos preguntando sobre la persona hijo, cuidado personal, la autoridad paterna, nos
estamos preguntando como se relaciona el padre y la madre con el patrimonio, con los bienes que
tiene el hijo, por ello debemos determinar cual o cuales son los atributos que confiere la patria
potestad:
1.- Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
2.- El derecho de administrar los bienes del hijo
3.- La representación del hijo
De los 3 atributos que hemos indicado solo tiene el carácter de derecho el derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo por cuanto se le confiere al padre o a la madre que detenta la patria
potestad a que por regla general, a este padre o a esta madre le va a corresponder el cuidado del
hijo.

¿Sobre que bienes se ejerce la patria potestad y en consecuencia cada uno de los atributos
que hemos indicado? Art. 250 del CC. Este art. Al momento de conferir el derecho legal de goce al
padre o madre o a ambos que son titulares de la patria potestad viene a distinguir 3 tipos de bienes o
patrimonios que podemos encontrar que es titular el hijo. Encontramos:
1.- El peculio profesional o industrial del hijo
2.- El peculio adventicio ordinario
3.- El peculio adventicio extraordinario
Inc. 1ero del art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del
hijo, exceptuados los siguientes:
Se dan cuenta que la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes
del hijo exceptuados los siguientes, por lo tanto tenemos que manejar claramente cuales son las
excepciones porque aquello que esté dentro de las excepciones ya no es objeto del derecho legal de
goce por parte del padre, la madre o ambos que están llamados a ejercer la patria potestad, o sea
todos menos este gurpo de bienes, ¿Qué grupo de bienes?
1.- Peculio profesional o industrial del hijo: (ART. 250 Nº1)
Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
1.º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.

Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;

¿Qué compone el peculio profesional o industrial del hijo? Todos los bienes que el hijo adquiera en el
ejercicio de todo empleo, profesión, oficio o industria. Respecto de este grupo de bienes el hijo tiene
plena propiedad respecto de ellos, es más respecto del peculio profesional o industrial del hijo a éste
se le considera como mayor de edad y está llamado a administrar y gozar libremente de su peculio

555
con la sola limitación que para enajenar o grabar los bienes raíces requiere de autorización judicial
otorgada con conocimiento de causa (art. 251 del CC)
Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.
Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del
juez con conocimiento de causa.

Ahí tenemos la norma, ¿a que se parece este peculio profesional o industrial del hijo? Al
patrimonio reservado de la mujer casada bajo sociedad conyugal, es la misma lógica, es todo
aquello que el hijo adquiera en razón de una profesión, oficio, empleo o industria. Por lo tanto eso es
lo que él deberá acreditar, que se trata de bienes que se han adquirido en razón de una profesión,
empleo, oficio o industria.
Entonces este peculio ¿Forma parte del derecho legal de goce que tiene el padre sobre los
bienes del hijo o forma parte de la patria potestad? No, porque es el hijo el llamado a administrarlo
como una persona plenamente capaz con la limitación que encontramos en el art. 254.

2.- Peculio adventicio extraordinario: Se trata de aquel en que el titular de la patria potestad por las
razones que se van a indicar no tiene el derecho legal de goce ni la administración en determinados
bienes del hijo (art. 250 Nº 2 y 3)
2.º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce
de estos bienes el hijo, y
3.º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento
del padre o madre que tiene la patria potestad.

¿Qué bienes componen el peculio adventicio extraordinario?

1.- Los bienes adquiridos por el hijo a titulo gratuito en aquellos casos en que se ha dispuesto que no
tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad, o sea aquellos bienes que el hijo
adquiere a titulo de donación, herencia o legado en que el donante o el testador ha impuesto como
condición que no tenga el derecho legal de goce o administración el padre que sea titular de la patria
potestad. En este caso la administración o el derecho legal de goce pasan al otro padre que no esta
inhabilitado, y si ambos lo estuvieren pasan la hijo, al que va a tener que nombrarle un guardador, en
particular un curador de bienes porque sólo respecto de del derecho legal de goce y administración
de ese grupo de bienes, no hay carencia de patria potestad

556
2.- Los bienes adquiridos a titulo gratuito por el hijo en que se ha impuesto la condición de que el hijo
obtenga la emancipación, nuevamente el art. 250 en su nº 2 se está refiriendo a todos aquellos actos
de donación, herencia o legado en que el donante o testador imponga condiciones, cual es en este
caso que el hijo beneficiado con la donación, herencia o legado obtenga su emancipación.
La ley o el legislador interpretando la voluntad del autor de la liberalidad y por cuanto no
siendo esta apta para que el menor se emancipe, entiende cumplida la condición privando al padre,
madre o ambos de la patria potestad del derecho legal de goce y de la administración de los bienes
del hijo. Así entiende el legislador que se cumple con esta condición, o sea el hijo sigue sujeto a patria
potestad, no se produce la emancipación por la voluntad del autor de la liberalidad, pero este derecho
legal de goce y de administración pasa al otro padre o madre que no este inhabilitado por cuanto no
ejerce la patria potestad y de ejercerla de forma conjunta el hijo tiene pleno dominio sobre estos
bienes a quien se le deberá nombrar nuevamente un guardador que será un curador de bienes. Ello
por cuanto la emancipación es el hecho que pone término a la patria potestad, opera por causa legal
y dentro de las causas legales no se encuentra precisamente la voluntad de un tercero. Si ustedes
recuerdan las obligaciones modales, se debe haber estudiado que era posible cumplir la condición o
el modo por equivalencia, es decir aquella posibilidad en que se puede interpretar el modo para que
se cumpla con el mismo cuando la estipulación se encuentra prohibida, porque literalmente nosotros
debiéramos entender que aquí no hay modo porque lo impuesto es contra la ley, pero para entender
que se cumple el propio legislador nos va a dar la solución que en este caso se va a entender que se
entiende cumplido por el hecho de privar al titular de la patria potestad del derecho legal de goce y de
la administración sobre estos bienes

3.- Los bienes adquiridos a título gratuito en que se ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo. Nos referimos a la última parte del art. 250 en su Nº 2, se trata nuevamente de
bienes que se adquieren a titulo de donación, herencia o legado en aquellos casos en que el donante
o testador ha expuesto expresamente que tenga el derecho legal de goce de estos bienes el hijo.

4.- El art. 250 Nº 3: Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
¿Cuál es la situación? Estamos frente a aquel caso en que el hijo adquiere una herencia o legado
porque su padre o su madre que son los herederos se encuentran inhabilitados, hay una indignidad,
hay una incapacidad o ha sido desheredado. La incapacidad, la indignidad y el desheredamiento son
sanciones que se imponen a una persona, la sanción en este caso consiste que esa persona se
encuentra privada de suceder al causante, ya sea bajo la forma de una herencia o de un legado. De
esta forma si el hijo adquiere los bienes por herencia o legado en razón de una incapacidad,

557
indignidad o desheredamiento y el padre o madre objeto de la sanción fueran los titulares de la patria
potestad ¿que ocurriría? Se estaría burlando prohibición o la sanción por cuanto ese padre o madre si
bien no heredó, si bien no adquirió el legado porque se aplico la sanción va a administrar los bienes
del hijo, va a tener derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, y de esa forma entonces ese
padre o madre en el ejercicio de su patria potestad en definitiva va a ver que la sanción no resulto
aplicable en los hechos. Por ello en consecuencia, es que en este caso se va a ver privado del
derecho legal de goce al padre o madre que detentado la patria potestad es incapaz, es indigno o ha
sido desheredado de una herencia o de un legado, y en este caso entonces esos bienes van a pasar
al hijo y van a ser administrados y gozara derecho legal de goce el otro padre o madre que no le
afecta esta sanción

3.- Peculio adventicio ordinario. Esta es la regla general, es sobre el peculio adventicio ordinario
que el titular de la patria potestad va a ejercer sus facultades, va a tener derecho legal de goce, va a
tener la administración, va a tener la representación legal del hijo respecto de estos bienes.
¿Cómo se conforma el peculio adventicio ordinario? Conforme al art. 250 inc. 1ero todos los bienes
del hijo exceptuados:
1.- El peculio industrial o profesional y
2.- El peculio adventicio extraordinario.
Es de carácter residual, es todo menos, es decir menos el peculio profesional o industrial del
hijo y el peculio adventicio extraordinario, o sea se comprenden en él: los bienes adquiridos a titulo
oneroso siempre que no lo haya adquirido el hijo como producto de su trabajo, como también los
bienes adquiridos a titulo gratuito por el hijo siempre que n se haya privado al titular de la patria
potestad del derecho legal de goce o de la administración de ellos. (art. 253)
Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y
el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo
el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena
pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración.

Se dan cuenta que están unidos 2 conceptos: derecho legal de goce y administración, quien tiene el
derecho legal de goce tiene la administración. Dice: El que ejerza el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también
privado de aquél, es decir, del derecho legal de goce. Por lo tanto hoy día determinando a quien le
corresponde el derecho legal de goce o la administración determinamos también a quien le
corresponde la administración y el derecho legal de goce. Están unidos los conceptos, situación que
no se daba bajo la anterior legislación en que encontrábamos que el padre podía quedar privado del

558
derecho legal de goce y mantener la administración, o viceversa. Hoy día los conceptos están
vinculados, quien tiene el derecho legal de goce tiene la administración y quien está privado de la
administración también está privado del derecho legal de goce, y vamos a ver más adelante como se
relaciona también con la representación del hijo.

¿Qué es el derecho legal de goce? El CC con la modificación de la ley 19585 asume dentro de su
lenguaje el concepto de derecho legal de goce, sin perjuicio de ello el art. 252 en su inc. final dispone
que el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo, y que en consecuencia de forma supletoria se aplican las normas del título
IX del libro II, o sea las normas del derecho real de usufructo. Por ello entonces bien se puede hablar
del derecho legal de goce como del usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo (art.
810 del CC)
Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido,
como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas
especiales del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal.

¿Como comenzó el encabezado del art.? El usufructo legal del padre o la madre, corresponde
a lo que nosotros nos estamos refiriendo como el derecho legal de goce dentro de la patria potestad.
(art. 2466 en su inc. final)
Art. 2466 inc. Final: Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de
la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos
reales de uso o de habitación.

Entonces nuevamente habla del usufructo legal, por lo tanto hay una dualidad de conceptos
hoy día en nuestra legislación, pero ¿Qué es el derecho legal de goce? Art. 252 inc. 1ero, ese es el
concepto: El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar
los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes
y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género,
o de pagar su valor, si son fungibles.
Ese es el concepto del derecho legal de goce, se destaca el carácter personalísimo que tiene
el mismo, por cuanto los llamados a ejercerlo son el padre o la madre o ambos conjuntamente
cualquiera sea la forma en que se ejerce la patria potestad, quienes tiene el uso y goce de los bienes
del hijo salvo las excepciones legales.

Características del derecho legal de goce

559
1.- Es un derecho de carácter personalísimo. Así lo señala la propia definición de este derecho, art.
252 inc. 1ero, el padre, la madre o ambos, dado ello estamos en presencia e consecuencia de un
derecho irrenunciable, intransferible e intransmisible.
Si los padres ejercen conjuntamente la patria potestad la regla general será que ambos tengan
en partes iguales el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, a menos que estos establecieren
una distribución distinta (art. 252 inc. 4to)
Art. 252 inc. 4to: Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha
acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes.

Ahora bien, si estos padres se encontraren casados y los tuvieren bajo el régimen de sociedad
conyugal, si la madre es la llamada a ejercer la patria potestad el art. 252 en su inc. 3ero dispone que
en este caso la mujer se considera separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio y de lo
que se obtenga en su administración, separación que se rige por las normas del art. 150, o sea del
patrimonio reservado, lo que es lógico porque de lo contrario la madre no podría administrar los
bienes del hijo, la madre casada bajo el régimen de sociedad conyugal. No ocurre lo mismo respecto
del marido por cuanto este siendo administrador de la sociedad conyugal bien puede éste administrar
también los bienes del hijo, que van a confundirse dentro de todo este patrimonio de la sociedad
conyugal. Se trata entonces de otros casos de separación legal de carácter parcial.
Cabe hacer presente que el inicio del derecho legal de goce se produce tan pronto comienza
el ejercicio de la patria potestad, lo que va a ocurrir tan pronto el hijo adquiera bienes, bien puede
ocurrir que el hijo adquiera bienes al momento de su nacimiento, porque estos derechos pendían
precisamente al hecho de que naciera o no para que se le confiriera, o que en el transcurso de su
vida vaya adquiriendo diversos bienes, en la medida que el hijo tenga bienes vamos a tener derecho
legal de goce y vamos a tener patria potestad respecto del derecho legal de goce.

2.- El titular del derecho legal d goce no goza del derecho de persecución. ¿Qué queremos decir con
ello? Que es una diferencia con el derecho real de usufructo porque si el usufructuario se ve privado
de la cosa fructuaria él puede perseguirla en las manos de quien se encuentre, porque es titular de un
derecho raal limitativo del dominio cual es el usufructo. El derecho legal de goce se ejercer en cuanto
los bienes del hijo permanecen en su patrimonio, pero si estos bienes salen del patrimonio del hijo el
titular del derecho legal de goce, o sea quien ejerce la patria potestad no puede perseguirlos
invocando su derecho legal de goce o usufructo legal sobre estos bienes.

3.- Es inembargable. Se trata de un derecho personalismo y en consecuencia es inembargable como

lo dispone el art. 2466.

560
 La discusión es a que se extiende la inembargabilidad, porque no hay lugar a dudas que el
derecho legal de goce en si mismo es inembargable, pero que ocurre con los bienes sobre los cuales
se ejerce el derecho legal de goce.

4.- Confiere la administración sobre los bienes respecto de los cuales se ejerce el derecho legal de
goce, en tal sentido el art. 253 que ya hemos visto.

5.- Quien tiene el derecho legal de goce no está obligado a rendir fianza o caución de conservación,
ni tampoco a levantar un inventario solemne. Lo único que debe hacer es una descripción
circunstanciada de los bienes desde que entró a gozar de los mismos. Ello sin perjuicio de que resulte
aplicable lo prevenido como una prohibición de segundas nupcias.

6.- Responsabilidad que impone el derecho legal de goce (art. 256 del CC)
Art. 256 inc. 1ero: El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo,
hasta de la culpa leve.
Entonces responde hasta de la culpa leve. Si el padre, la madre o ambos tuvieren la
administración pero no el goce en los casos excepcionales en que esta figura se puede dar,
responden de la propiedad y de los frutos, y si ambos están juntas, es decir, si ambas facultades se
encintran juntas se responde solo de la propiedad.

7.- Finalmente se trata de un derecho de carácter temporal por cuanto se tiene en la medida que el
hijo se encuentra sujeto a patria potestad.

Si se dan cuanta entonces el derecho legal de goce o usufructo legal no es o no corresponde

a lo que estudiamos como derecho real de usufructo, son dos instituciones distintas, una cosa es el
usufructo legal sobre los bienes del hijo o derecho legal de goce, y otra muy distinta es el derecho
real de usufructo. ¿Qué diferencia podemos anotar?
1.- El derecho real de usufructo es un derecho real y por lo tanto confiere acción de persecución que
es propia de todo derecho real. Nosotros ya vimos que respecto del derecho legal de goce no hay
derecho de persecución.
2.- El derecho real de usufructo es transferible, renunciable, se puede gravar y embragar. Ya vimos
que ello no ocurre tratándose del derecho legal de goce.
3.- El usufructuario debe rendir caución de conservación y de restitución. Ya vimos que el titular del
derecho legal de goce no debe rendir caución y basta que lleve una relación detallada o una
descripción circunstanciada de los bienes sobre los cuales detenta el derecho legal de goce.

561
4.- El usufructuario debe levantar un inventario solemne antes de entrar al goce de las cosas o cosa
fructuaria. Nuevamente el titular del derecho legal de goce no esta obligado a levantar inventario
solemne sino a llevar una relación circunstanciada de los bienes.
5.- El usufructuario se encuentra obligado a rendir cuenta, no así el titular de la patria potestad
6.- El usufructo tiene causas propias de extinción que son distintas a las causas por las cuales se
extingue el derecho legal de goce.
27 /11/08
Segunda facultad: La administración
Estábamos viendo un aspecto de la patria potestad, cual es la administración, dijimos ya que de
acuerdo al art 253 del CC. La administración de los bienes del hijo va a corresponder al padre o
madre que tenga el derecho legal de goce sobre estos bienes así como en el caso inverso, es decir,
si esta privado de la administración de los bienes del hijo también se va a ver privado del derecho
legal de goce respecto de estos bienes, y en caso que, este padre o madre no pudiese ejercer el
derecho legal de goce o la administración de estos bienes, de decir, se encontrare privado de alguna
de ellos y dado que están vinculados los mismos pasarían al padre o madre que no se encuentra
inhabilitado para este efecto. Si ambos padres estuviesen inhabilitados entonces la propiedad plena
pasa al hijo y habrá que nombrarle a un curador para este efecto. En este sentido debemos hacer una
precisión:

Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y
el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del
hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad
plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración.

1. respecto del peculio profesional o industrial del menor adulto: ya hemos dicho que este peculio
profesional o industrial queda excluido de la administración del padre o la madre o de ambos que
ejercen la patria potestad. Recordemos que los bienes que integran este peculio profesional o
industrial supone todo aquello que adquiere el hijo producto del desarrollo de una industria
profesión o empleo y que en consecuencia tratándose de un hijo menor adulto la administración
se le ha concedido al propio hijo a quien se le considera para estos efectos como mayor de edad
con plena capacidad con la sola limitación que no puede enajenar o gravar los bienes raíces
pertenecía su peculio sin la autorización del juez otorgada con conocimiento de causa. Si el hijo
estuviese sujeto a una guarda lo dicho respecto del peculio profesional o industrial permanece
inalterable, es decir, vamos a aplicar lo dispuesto en el art 251 aun cuando el hijo menor adulto se
encuentra sujeto a guarda.

562
 Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

¿Qué ocurre respecto del peculio adventicio extraordinario? Recordar que son aquellos bienes en que
por distintos motivos se ha privado del goce al padre o a la madre en casos en que ejerzan de esa
forma la patria potestad:
 el primer supuesto es que si la patria potestad estuviese siendo ejercida por el padre o la madre,
en estos casos el derecho legal de goce y en consecuencia la administración pasarían al otro
padre o madre que no ejerce la patria potestad, si este último se encontrare impedido o en el caso
que ambos padre y madre ejercen conjuntamente la patria potestad el derecho legal de goce se
va a consolidar como propiedad plena en el hijo quien en este caso será necesario nombrarle un
guardador el que tendrá el carácter de adjunto por cuanto solo lo será respecto de los bienes a
que hace alusión el art 250 en sus números 2 y 3 , en particular se va a tratar de un curador de
bienes que se le ha de nombrar al hijo. Sin perjuicio de lo dicho hay ciertas situaciones en virtud
de las cuales se impone como sanción al padre, madre o ambos la privación de la administración
de los bienes del hijo. En tal sentido veamos el art 257:

Art. 257. Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con
el artículo 267.

Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
1. º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los
bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;
2. º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la
patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto
expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y
3. º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251
y 253.

563
 El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la
patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.

Este artículo 257 contempla dos situaciones:

1. cuando quien esta ejerciendo la patria potestad se haya hecho culpable de dolo o de grave
negligencia habitual en la administración de los bienes del hijo. Se trata de una situación extrema
por cuanto la grave negligencia o culpa grave equivale en materia civil al dolo. Por lo tanto
estamos frente a una situación extrema dentro de la administración de los bienes del hijo. Pero
agrega el legislador que la grave negligencia debe ser habitual, ósea no bastaría un solo caso
sino que varios reiterados en el tiempo para poder configurar esta exigencia, a diferencia de lo
que ocurre con el dolo en que bastaría para que se configurar un solo acto con esta característica.
dada la gravedad de estos hechos, es que los mismos deben ser acreditados judicialmente, la
imputación de administración dolosa o de grave negligencia habitual debe ser acreditada ante los
tribunales de justicia, y la sentencia ejecutoriada que se dicte, y que acoja tal petición deberán ser
subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo, ello por cuanto el efecto que va a
producir es la perdida de la administración de los bienes del hijo.

2. el segundo caso dice relación con la suspensión de la patria potestad: la suspensión de la patria
potestad se encuentra regulada en los art. 267 y 268 CC, la que también requiere de sentencia
judicial que debe ser susbincrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo. En estos
casos la administración pasara al otro padres o madres que no se hayan visto privados por
administración dolosa o de grave negligencia habitual o por suspensión de la patria potestad, o si
ambos quedaren privados vamos repetir la regla en cuanto la propiedad plena pasa al hijo y se le
va a nombrar un curador para la administración. ¿qué bienes administra en consecuencia el titular
de la patria potestad? Los bienes que componen el peculio adventicio ordinario. Si bien el titular
de la administración goza de estas facultades administrativas estas se ven limitadas de las
siguientes formas:

1.- Art. 254: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del
juez con conocimiento de causa. ¿Cuál es la aplicación de la prohibición? No se puede enajenar o
gravar en caso alguno los bienes raíces ni los derechos hereditarios del hijo sin autorización del juez
con conocimiento de causa. Nótese que en materia de guardas en caso que el guardador que quiera
vender un bien raíz se le exige no solo autorización judicial sino que la venta lo sea en pública
subasta. Po lo tanto es bien exigente la norma tratándose de la patria potestad. Comprende a los

564
actos de enajenación de bienes raíces, la transferencia del derecho real de dominio como también el
gravamen de los bienes raíces, es decir, la constitución de derechos reales limitativos del dominio
como lo son una hipoteca, un usufructo, un uso o habitación entre otros.
La limitación comprende tantos a los bienes raíces como a los derechos hereditarios del
menor.

2.- Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con
las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. O sea ahora el art 255 nos remite en estos actos
a las normas propias dadas para los guardadores:

En primer lugar, en materia de donaciones: quien ejerza la patria potestad no puede donar bajo
ninguna circunstancia los bienes raíces del hijo, estamos aplicando el Art. 402 dado en materia de
guardas, norma de carácter prohibitiva cuya sanción es la nulidad del acto o contrato. ¿Qué ocurre
tratando se de los bienes muebles? En este caso se puede donar los bienes muebles respetando
ciertas limitaciones:

­ Se debe hacer previo decreto judicial y el juez solo puede autorizar en razón de una causa grave,
en este sentido se entiende que constituye causa grave :
a) socorrer a un consanguíneo necesitado
b) contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante.
c) que la donación sea proporcional a las facultades económicos del hijo.
d) y que ello no signifique un menoscabo a los capitales reunidos.

El Art. 403 agrega que si se tratare de la remisión de una deuda a esta se le ha de dar el mismo
tratamiento indicado en materia de donaciones.

Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aún con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del
pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición.

565
Art. 403. La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación.

­ en segundo lugar arrendamiento: dice “ni darlos en arrendamiento por largo tiempo”, en
conformidad al art 407 dice que quien ejerce la patria potestad no puede dar en arrendamiento los
bienes raíces urbanos por más de 5 años ni los bienes raíces rústicos por más de 8 años ni por
mas número de años que los que le falten al pupilo para llegar a los 18. O sea, si el hijo tuviera
16 años de edad solo podría arrendarse por 2 años, sin importar si es bien urbano o rustico
porque hay una limitación que no indica que no puede exceder en caso alguno los 18 años de
edad que tiene o que valla a cumplir el hijo. De esta forma en consecuencia, si quien ejerce la
patria potestad diera en arrendamiento un bien raíz del hijo por un plazo superior que los que
indica el art 407 dicho plazo que excede es inoponible al hijo una vez que adquiera la mayoría de
edad o a quien lo suceda en el dominio. ¿cuándo podrá hacer valer el hijo la inoponibilidad?
Cuando adquiera la mayoría de edad, cuando cumpla 18 años de edad y ello significa que se
trate de un hijo que se ha emancipado legalmente. En ese sentido entonces, mientras el hijo no
cumpla los 18 años de edad no está autorizado para alegar la inoponibilidad del contrato de
arrendamiento de un bien raíz que exceda los plazos dados en el Art. 407.

Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo
por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que
falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio
del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

- En tercer lugar dice el art. 255 ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo; aceptación o
repudiación de herencia. Nos remetimos al art. 397 que indica que el tutor o curador en este caso
quien ejerce la patria potestad no puede repudiar ninguna herencia deferida al hijo sin decreto de juez
con conocimiento de causa ni aceptarla sin beneficio de inventario. La verdad es que la disposición
en lo tocante al beneficio de inventario debe ser complementada con el art 1250 inc. Segundo que
dice que “se aceptaran con beneficio de inventario las herencias que recaigan en personas que no
pueden aceptar ni repudiar sino por el ministerio o por autorización de otra”. O sea, siempre
tratándose de un hijo no emancipado se va a aceptar con beneficio de inventario y si se omitiere por
parte de quien tiene la titularidad de la patria potestad el propio legislador lo ha establecido de forma
legal en el art. 1250.

566
Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se
aceptarán precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden
aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras.
No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas
representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de
lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas.

A su turno en lo que dice relación con al repudiación de una herencia el art 397 debe ser
concordado con el art 1236. Si bien en consecuencia a priori el art. 255 se refiere sólo a la herencia
dice “No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo” el art. 1236 extiende lo señalado a
las donaciones y legados que se le hicieren al hijo, por cuanto este no tiene la libre administración de
sus bienes.

Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez
con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.

Art. 1236. Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación
a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un
centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa.

Ahora, nótese que en materia de guardas si existe la limitación en el art 398 pero recuerden que el
255 se remite en estas materias a las normas sobre guardas, por eso resulta interesante conocer el
tenor del art 1236.
Entonces se acepta siempre con beneficio de inventario y se repudia siempre por que todos los
bienes valen más de un centavo con autorización judicial.

Además de los art 254 y 255 dados de forma especial en el párrafo de la administración de los
bienes del hijo, hay otras normas que, dadas en el CC vienen a fijar límites a la administración. En
este sentido, encontramos el art 1322 que esta dado en materia de partición de bienes y que dispone

567
que los que en general administran bienes ajenos por disposición de la ley ( o sea el titulares de la
patria potestad) no puede proceder a la partición de la herencia o de los bienes raíces que tenga
parte en este caso su hijo, sin autorización judicial; otra limitación entonces, quien ejerce la patria
potestad , quien tiene la administración de los bienes que conforman esta administración para
provocar la partición de una comunidad en que sea parte el hijo a razón de una herencia o de un
bien raíz va a necesitar autorización judicial. Aplicamos aquí las normas dadas para la sociedad
conyugal en que si quien pide la partición es otro de los comuneros en este caso no se requiere
autorización judicial porque este hijo es arrastrado a la partición, no es que el titular de la patria
potestad haya iniciado de mutuo propio este trámite.

Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de
la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte
sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que
tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

Lo mismo para los efectos del nombramiento del partidor, aplicamos en este caso el art 1326

Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le
representará en la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la
curaduría de bienes.

Responsabilidad de quien ejerce la administración.

Conforme al art 256 el titular de la administración va a responder hasta la culpa leve en la

administración de los bienes del hijo. Si la persona es titular de la administración y del goce se
extiende la responsabilidad a la propiedad y a los frutos de los bienes. Pero si estuviese privado del
goce solo se extiende a la propiedad pero no a los frutos, en esta materia y para hacer efectiva esta
responsabilidad el hijo ejerce o tiene un privilegio de cuarta clase conforme al art 2481 Nº 4

568
Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la
culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del
hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes.

Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende:

4. º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

¿Cuándo termina la administración? Bueno, a los dos casos que hemos indicado administración
dolosa o grave negligencia y a la suspensión de la patria potestad, vamos a agregar los casos de la
emancipación del hijo. Insisto si estas causas afectaren a ambos padres sólo en ese evento vamos a
tener que nombrar a un guardar para el hijo. Salvo aquellos casos en que estamos frente a un
peculio adventicio extraordinario en que la limitación también resulta aplicable a ambos casos, en que
volvemos aplicar esta regla.

Representación legal del hijo.

Es la tercera facultad que encontramos en la patria potestad. Estamos frente a un incapaz, un
incapaz relativo o incapaz absoluto conforme al art 1447, por lo tanto se requiere de una persona que
actué como representante legal de este incapaz y que conforme al art 43 lo son el padre o la madre.
Con la excepción que tratándose del menor adulto que es relativamente incapaz, respecto de su
peculio profesional o industrial se le va a considerar como mayor de edad. En este sentido en
consecuencia el padre o madre que ejercen la patria potestad o ambos cuando la ejerzan
conjuntamente tendrán: el derecho legal de goce, la administración de los bienes, y además la
facultad de representar legalmente al hijo, mas que un derecho es un deber, quien tiene la patria
potestad debe representar al hijo.

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes,

Los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las
leyes.

569
 Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos

Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o
curador.
En los casos en que estemos frente a filiación indeterminada tanto respecto del padre como de la
madre, o sea, un hijo que no esta sujeto a patria potestad o en aquellos en que se ha suspendido
respecto de ambos padres la patria potestad o en los casos de emancipación siendo el hijo menor de
edad se le ha de nombrar un guardador y en este caso será el guardador por aplicación del art 43
quien tiene la representación legal de su pupilo. Si se tratare de casos en que se mantiene la patria
potestad y solo respecto de determinados bienes se mantuvieren ajenos a la administración del
padre, madre que son titulares de la patria potestad en este caso y encontrándose inhabilitado el otro
de asumir la administración, se le va a nombrar un guardador al hijo el que tendrá la calidad de
adjunto por cuanto sólo lo será para la administración de determinados bienes.

¿Cómo opera la representación en materia de patria potestad?

1.- si se trata de un hijo absolutamente incapaz éste sólo puede actuar en la vida del Derecho por
medio de su representante legal, no hay otra alternativa. ¿Quién será su representante legal? El
padre, la madre o ambos que ejerzan la patria potestad.
Si el hijo es relativamente incapaz, bien puede actuar en la vida jurídica ya sea por medio de
su representante legal o por si con autorización de quien ejerce la patria potestad. Sin perjuicio de
ello, el menor adulto, que es relativamente incapaz es considerado plenamente capaz para la
realización o celebración de ciertos actos o contrato. Primer caso ya lo hemos venido diciendo
respecto de su peculio profesional o industrial.

2.- en materia testamentaria: art. 262 “El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres
para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte,
ni para reconocer hijos”. O sea, el menor adulto relativamente incapaz puede por si puede testar,
otorgar un testamento por cuanto el testamento es un acto personalísimo y por ello indelegable. Art.
1004. La facultad de testar es indelegable por eso la facultad de testar es un acto personalísimo y de
ahí que el menor adulto pueda disponer de sus bienes por un testamento.
Pero también puede realizar actos extramatrimonial, el mismo art 262 dice que puede reconocer
hijos lo vimos cuando estudiamos esta forma de determinar filiación.
Pero también puede contraer matrimonio si tiene edad nubis, es decir, si es mayor de 16 años
de edad, recuerden que el asenso o consentimiento que deben tener de ciertas personas no es en

570
razón de representación que tienen ellos respecto del hijo sino que obedece a un acto propio de la
autoridad paterna, En cuanto ustedes recuerdan que uno de los deberes del hijo es obedecer al
padre y a la madre así como respetarlos, en razón de ello es el asenso, no es en razón de la
representación que emana de la patria potestad, de ahí, las sanciones que tienen, son todas
sanciones de desheredamiento o de privación de los derechos hereditarios.

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de
sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer
hijos.

¿Cómo opera la representación legal del hijo? Vamos a distinguir los actos extrajudiciales de los
actos judiciales.
I.- Respecto de los actos extrajudiciales sabemos que ya, que tratándose de un absolutamente
incapaz solo va actuar el representante legal a nombre de él y tratándose de un relativamente
incapaz puede hacerlo su representante legal o bien él autorizado. Pero el legislador guardo silencio
respecto a la forma en que se ha de dar esta autorización y esta puede ser expresa o tacita. A menos
que se trate de algún caso en que la autorización debe tener el carácter de solemne como ocurre en
el art 260 inc. Segundo que exige una autorización escrita del representante legal.
Art. 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su
patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio
profesional o industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. En este caso no
nos basta otra forma de dar dicha autorización.
¿Qué ocurre si quien ejerce patria potestad se negare y por lo tanto su representante la regla se
negare a autorizar al hijo o se encontrare imposibilitado transitoriamente de dar esta autorización? En
este caso, en materias extrajudiciales no cabe solicitar una autorización judicial, dicha posibilidad no
se encuentra contemplada ya que la única referencia que se hace a ella es tratándose de actos de
carácter judicial.

Finalmente En materia contractual la doctrina de forma unánime sostiene que la regla general es que
los contratos celebrados entre padre e hijo no emancipado, son validos, salvo aquellos prohibidos por

571
la ley, como ocurre en el contrato de compra – venta conforme al art 1796 que resulta aplicable al
contrato de permuta.

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

¿Qué efectos producen los actos del hijo, Actos no autorizados por el representante legal? la
profesora no se va a referir a los que es la representación del hijo en cuanto a las facultades del
representante porque se supone que lo estudiamos como una modalidad del acto jurídico (plazo,
condición, modo y representación, en Derecho Civil I). Por lo tanto nos interesa en particular reglas
precisas para la representación del hijo.

¿Que ocurre si el hijo actúa sin autorización de su representante legal? Art 260 Inc. 1. Los actos y
contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. ¿Cual
es la regla general si el hijo actúa sin la autorización de su representante legal? ¿Cuál es la sanción?
La nulidad relativa porque dicho requisito está establecida en consideración al estado o capacidad de
las partes. ¿Y que dice el art 260 inc. 1? Produce efectos, o sea, a la luz del este art 260 no adolece
de un vicio que sea sancionado con la nulidad relativa del acto o contrato sino que dice que el acto o
contrato vale y obliga al hijo en su peculio profesional o industrial. ¿Por qué? Porque el legislador lo
que trata de hacer es proteger la buena fe de los terceros que han contrato con el menor adulto, por
cuanto ellos amparados en una apariencia jurídica han considerando que este hijo puede estar
actuando dentro de lo que es su peculio profesional o industrial. Y recordemos que el art. 251 dice
que el menor adulto respecto de su peculio profesional o industrial es considerado como un mayor de
edad, es decir, como un plenamente capaz. Sin perjuicio de ello este Inc. 1 del Art 260 equivale al
antiguo art 253 del CC, Articulo que fue objeto de discusión por parte de la doctrina. La cuestión se
suscitaba en razón de si el efecto dispuesto en este art. Resulta aplicable en el caso del hijo carece
de un peculio industrial o profesional o que el acto sea ajeno al peculio industrial o profesional,
porque bajo este criterio debiéramos volver a la regla general y en consecuencia dicho acto o contrato
adolecería de un vicio cuya sanción lo sería la nulidad relativa del acto o contrato. ¿Que vicio? Que el
hijo menor adulto actúo sin la autorización de su representante legal. El punto es discutible porque en
la práctica resulta bastante dificultoso poder distinguir qué actos están dentro y qué actos están fuera
del peculio profesional o industrial del hijo. La doctrina se encuentra dividida:

­ Somarriba señala que este art. Comprende también los actos que no están dentro del giro del
patrimonio profesional, (se refiere al art 253 que hoy día corresponde al art 260).
572
­ Para Claro Solar aquellos actos que están fuera del patrimonio industrial o profesional del hijo
adolecería de este vicio y por lo tanto serían actos nulos.
­ Para Fueyo serían actos anulables solo a condición que el hijo carezca de peculio profesional. Si
tuviera dicho peculio aplicaríamos la norma general en esta materia.

Pero el propio inc. 2 del art 260 establece una excepción “Pero no podrá tomar dinero a interés, ni
comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las
personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia
del beneficio que haya reportado de ellos. Es una norma de carácter general que vamos a encontrar
en el acto jurídico que puede hacer el hijo, y en este caso se pueden dar los siguientes requisitos:

1. se exige una autorización solemne por cuanto ésta tiene que ser por escrito
y segundo, distingue, porque si no se trata de l régimen ordinario respecto de su peculio industrial o
profesional el legislador no requiere de autorización escrita; si se trata de un giro dentro de su peculio
profesional ordinario no requiere autorización escrita excepto entre paréntesis, eso quiete decir que
en estos casos el legislador ha querido distinguir actos comprendidos dentro o no de la administración
del giro ordinario del peculio industrial o profesional del hijo, distingo que no se produce en el Inc.
anterior, por lo tanto no sería licito al interprete distinguir. Sin perjuicio que parece razonable la
postura del profesor Fueyo en cuanto ello suponiendo que existe un peculio industrial o profesional,
porque de no existir sobre ¿qué bienes se puede hacer efectiva esta responsabilidad? Sobre ninguno,
y tampoco sería equitativo para el tercero que contrato con el que se vieran burlado sus derechos.

2. actos autorizados por los padres: y vamos a tener que hacer un distingo bien peculiar,

a) que se encuentran casos bajo el régimen de sociedad Conyugal. Art 261 inc. 1 “Si entre los
padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio
profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre
en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado”.

1. padres casados bajo el régimen de sociedad conyugal: Respecto de actos y contratos que el hijo
celebre fuera del peculio profesional o industrial, debemos concordar con el art 260 inc 1 y que el
padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito lo que es solemne es la
ratificación no autorización, o lo que estos efectúen en representación del hijo. (Vamos en el tercer
caso) obligan directamente al padre o madre en conformidad a las normas para la sociedad

573
 conyugal, y subsidiariamente al hijo hasta concurrencia que del beneficio que este hubiere
reportado de estos actos o contratos. ¿Qué debe llamarnos la atención de este inc. 1 del art 261?
1.1 que comprende la situación que es la mujer quien comprende la patria potestad. Ella no tiene la
administración de la sociedad conyugal.
1.2 Resulta obligado en primer lugar el padre o la madre, pero cuando estudiamos la representación
vimos que el principal efecto que tiene es que los actos que celebra el representante obligan al
representado, (por eso cuando estudiamos el mandato estudiamos mandato con representación y
mandato con representación). Pero acá quien resulta obligado es el representante legal, por
cuanto cada vez que esta actuando el hijo autorizado por la madre o el madre o el representante
legal en representación del hijo, quien se está obligando es el representante legal y en subsidio
dado que el padre o la madre no pueden responder de la deuda en subsidio se obliga al hijo pero
hasta el beneficio que le hubiera otorgado el acto o contrato, por lo tanto habrá que probar que el
acto o contrato que se celebró resultó un beneficio para el hijo, es una norma bastante
excepcional porque se comienza a romper todas las características propias de la institución de la
representación.

¿Qué ocurre si estos padres no están casados o estando casados están sujetos a otro régimen
matrimonial que no es el de sociedad conyugal? Art. 261 inc. 2: “Si no hubiere sociedad conyugal,
esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que
haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de
derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo”.
O sea, ya no aplicamos las normas propias de la sociedad Conyugal, porque no existe, entonces
aplicamos las normas generales que nos dicen que ambos padres deben contribuir al mantenimiento
de la familia común en proporción a sus facultades, ¿quién resulta obligado a priori? El padre tanto
como el representante legal del hijo ya sea porque actúa por si o autorizándolo y ello sin perjuicio de
que pueda repetir, es decir dirigirse en contra del otro padre para que se reembolse lo que por
derecho haya debido proveer para satisfacer las necesidades del hijo.

II.- Acto judicial : Vamos a distinguir juicios civiles y juicios criminales.

Juicios civiles:
a) Como demandante: es decir, el hijo demanda a un tercero: art 264 inc. 1 “El hijo no puede parecer
en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta”.
O sea, si el hijo desea demandar aun tercero no puede hacerlo personalmente sino que debe actuar
ya seas representado por su representante legal o autorizado por su representante legal. Excepción:

574
no resultaría aplicable el art 264 inc 1 tratándose del peculio profesional o industrial del hijo por
aplicación del art 251.
Si el padre o la madre o ambos que son los representantes legales del hijo se negaren a autorizarlo
o no pudieren dar dicha autorización es el juez quien está llamado a autorizar y nombrará para tal
efecto a un curador adjunto en especial un curador para la litis, un curador para el juicio. Esta facultad
o esta posibilidad que se contempla en el art 264 Inc. 1 solo es aplicable tratándose de materia civil
no de materia penal. La sanción ante la omisión es excepción dilatoria art 303 del CPC Nº 2 “falta de
capacidad del demandante”.

b) ¿Qué ocurre como demandado? Art 265 “En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor
dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la
litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el
juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis”. ¿A quién se demanda? Al hijo, pero ¿contra quien
se dirige la demanda? En contra del representante legal. No es menor porque que Hay causas que
se han dirigido directamente en contra del hijo y se han fallado en contra por no tener este
capacidad para comparecer en juicio. Por lo tanto voy a demandar al hijo pero tengo que hacerlo
mediante su representante legal, padre, madre y si ambos ejercen conjuntamente la patria potestad
basta demandar a uno de ellos, si quien ejerce la patria potestad se niega autorizar al hijo para que
se defienda en juicio en ese caso nuevamente el juez estará autorizado para nombrar un curad ad
litem para el hijo para que pueda defenderse en juicio.

Si se demanda directamente al hijo, cuál es la sanción, la nulidad procesal, es decir, se deja sin
efecto todo lo obrado en auto, siempre que se ejerza la nulidad conforme alas normas dadas por el
CC.
Vale la pena reiterar para que no haya dudas que esta disposición contenida en el art 265 no se
aplica en el caso que el hijo actúe en razón de su peculio profesional o industrial.

Juicios criminales:

a) Si la acción penal se dirige en contra del hijo: art 266 en este caso ustedes entenderán que no se
requiere ninguna autorización del padre o madre para que se dirija la acción penal en contra del hijo.
Sin perjuicio que el padre o la madre que tenga la representación legal deberá otorgar al hijo los
auxilios para la litis.

575
 Art. 266. No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra
el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios
que necesite para su defensa.

Si es el hijo quien desea interponer una querella, vamos aplicar lo dispuesto en el art 264 con la solo
excepción que no resulta aplicable lo dispuesto en el inc. 2 porque este especialmente habla de la
acción civil y solo resulta aplicable la autorización en subsidio por parte del juez en el caso que el
padre o la madre se nieguen a autorizar al hijo o esta imposibilitado en materia civil. No olviden que
en todo caso esta siempre abierta la posibilidad del ministerio publico y por lo tanto puede quedar
abierta la situación.

¿Qué ocurre si el hijo desea demandar al padre o la madre que ejerce la patria potestad? Va a
requerir la autorización judicial y nuevamente el juez va a nombrar un curador ad litem para este
caso.

Si desea litigar al padre o madre que no tiene la patria potestad no se requiere de autorización judicial
especial, sino que se aplican las normas de carácter general en particular las normas del art 264.

Si es el padre o la madre que tienen la patria potestad deseen litigar en contra del hijo, en este caso
también deberá proveerlo de las expensas para la litis, las que van a ser reguladas conforma al art
263 se entiende que en este caso si el padre o la madre que tienen la patria potestad demandan al
hijo por el solo hecho de demandarlo estaría autorizado el hijo para actuar personalmente para lo cual
deberá el juez nombrare un curador ad litem.

Art. 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, le será necesario obtener la venia el juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para
a litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como
demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando
en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

Suspensión de la patria potestad.

La Suspensión de la patria potestad no pone término a esta sino que paraliza su ejercicio por el
tiempo que dure la causa de suspensión. Esta regulada en el párrafo 4 del titulo X del libro I art 267 y

576
268. Precisamente es el art. 267 el que contempla las causas por las cuales se suspende la patria
potestad, a saber:
1. por demencia del padre o madre que ejerce la patria potestad no se requiere que el padre o
madre que ejerce la patria potestad se encuentre en interdicción por demencia basta para ese
efecto el diagnostico medico en este sentido.
2. por minoría de edad del padre o madre llamado a ejercer la patria potestad.
3. por estar el padre que ejerce la patria potestad en entre dicho de administrar sus bienes; se
entiende que en este caso se requiere de la interdicción por causa de disipación, por demencia,
o el caso del sordo o sordomudo que no pudiese darse a entender claramente.
4. por afectarle una larga ausencia
5. por estar afecto a otro impedimento específico: aquí podríamos estar en el caso del sordo
sordomudo que no ha sido declarado en interdicción porque la interdicción es solo respecto de la
administración de los bienes y acá por el sólo hecho de esta incapacidad física.

En estos casos la patria potestad la va ejercer el otro padre, respecto de quien también se va a
suspende por afectarle alguna de estas causas. En consecuencia, si a ambos padres le afectara
alguna de estas causas se le debe nombrar un guardador al hijo. Por ejemplo en aquellos casos en
que hay jóvenes menores de 18 años de edad que son padres en este caso hay suspensión de la
patria potestad y se le debe nombrar un guardador. Por ello entonces y esto es lo importante que
estamos frente a causas que paralizan la patria potestad durante el tiempo que dure la causa. De
todas las indicadas la única que opera de pleno derecho es la de minoría de edad. Todas las
restantes deben ser decretadas por el juez con conociendo de causa, oyendo a los parientes del hijo
y al defensor de menores. Esta resolución que suspende la patria potestad debe ser subinscrita al
margen de la inscripción del Nascimento del hijo.
Una vez que el padre llamado a ejercer la patria potestad adquiere la mayoría de edad también de
pleno derecho termina la suspensión de patria potestad y este empieza a ejercerla con todas sus
atribuciones. En los restantes casos va a ser necesaria una nueva resolución judicial en que el juez
revoque la suspensión por cuanto ya no existe la causa que la motivo, esta resolución también debe
ser subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo.

¿Cuáles son los efectos de esta suspensión? El que si a una de estas causas afecta al titular de la
patria potestad por el solo hecho de afectarle la causa ya sea legalmente o por decreto judicial la
patria potestad pasa al otro, padre o madre.
Y que en segundo lugar, es de carácter transitorio en la medida que cualquiera de estas causas
puede revertirse y en consecuencia el padre o madre puede recuperar la patria potestad.

577
La emancipación del hijo

Tratada en el párrafo 5 del titulo X del libro I art 269 y ss., y es el propio art. 269 que da el concepto
de emancipación: “Art. 269. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre,
de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”. Si bien se destaca el hecho
que el art 269 destaca que la patria potestad tanbien puede ser ejercida por la madre no debemos
confundirnos por cuanto solo habrá emancipación en el caso que ninguno de los padres, padre o
madre puedan ejercer la patria potestad. En los otros casos hay cambios de titularidad pero no hay
emancipación. Esta sólo se va a producir cuando el padre o madre que están llamados a ejercer la
patria potestad por ley no pueden hacerlo, ninguno de los dos. En los otros casos sólo habrá cambio
de titularidad. Recuerdan que cuando vimos al principio la patria potestad y dijimos que a falta de
padre que ejerce, quien pasa a ocupar lugar el otro padre ( en caso de muerte, recuerdan?) O sino
vamos a caer en suspensión no en emancipación. Por ello se dice que era mejor la definición que
proporcionaba la legislación anterior era un hecho que pone fin ala patria potestad, no hay lugar a
dudas.
A diferencia de la suspensión la emancipación es de carácter irrevocable de modo que el hijo que
deja de estar sujeto a patria potestad por regla general ya no puede volver a estar sujeto a patria
potestad. Y en los casos que aun no ha alcanzado la mayoría de edad se le va a nombrar a un
guardador.

Clases de emancipación: hoy día se va a distinguir entre, emancipación legal y judicial, ya no existe la
emancipación convencional.
La emancipación convencional fue derogada por la ley 19.585 y trataba de la edad y decía relación
que cuando se adquiría la mayoría de edad a los 25 años, el hijo que adquiría la edad de 21 podría
ser habilitado para actuar en este periodo de tiempo aun cuando no había alcanzado la mayoría de
edad.

Emancipación legal: es aquella en virtud de la cual la patria potestad termina de pleno Derecho por
concurrir una causa legal, las causas legales se encuentran en el art 270.

1. Art. 270. La emancipación legal se efectúa:

1. º Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro
2. º Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del
padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; en la muerte
presenta el legislador expresa el momento en que se produce la emancipación legal, el decreto que
confiere la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

578
3. º Por el matrimonio del hijo, y
4. º Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

De los cuatro casos el que pone término a la patria potestad y no supone nombramiento de guardador
si el hijo es menor de edad es el número 4. En los otros tres casos, si el hijo se emancipo de la patria
potestad pero no porque haya alcanzado la mayoría de edad se le va a nombrar un guardador.
Recuerden la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer llamada a ser la
guardadora del marido, en el caso que el es menor de edad, en los otros regimenes será la mujer o
un tercero si fuera mayor de edad. Si ambos fueran menor de edad a los dos habrá que nombrarles
un guardador.

Emancipación judicial: es aquella que se produce fundada en alguna de las causas señaladas en
forma taxativa por la ley previa declaración judicial. El art 271 contempla las causas de emancipación
judicial que se trata de en los casos en que los padres son moralmente incapaz, aparece entonces
como una sanción respecto del padre o madre.

Art. 271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

1. º Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro;
2. º Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número
precedente;
3.º Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el
juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4. º En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la
patria potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

El art 272 declara que la emancipación es de carácter irrevocable salvo la excepción,

1. en el caso de la muerte presunta: cuando el padre o madre desaparecido a quien le correspondía
la patria potestad reaparece.
2. el caso en que existiere una inhabilidad moral del padre o madre que ejerce la patria potestad y
ésta desapareciere. En este caso, el padre o madre respectiva deberá solicitar ante el tribunal
competente que se revoque la emancipación judicial del hijo fundado en que es conveniente a los
intereses de este. La resolución que acoja esta solicitud debe ser subinscrita al margen de la

579
 inscripción del nacimiento del hijo y sólo procede la revocación por una sola vez, Es decir, si
nuevamente es privado de la patria potestad el padre por inhabilidad moral no podrá pedir el
restablecimiento de la misma, la revocación de la emancipación.
3. finalmente leamos el art 273 “El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.
Despejamos cualquier duda respecto de que sólo en el caso que el hijo se emancipe por mayoría de
edad va a quedar liberado de que se le nombre un guardador.

02/12/08
LOS ALIMENTOS

El diccionario de la real academia de la lengua española lo define como: toda comida y bebida que el
hombre y los animales toman para subsistir.
Desde un punto de vista jurídico, el mismo diccionario nos dice que: son asistencias que se dan para
el sustento adecuado de alguna persona a quien se debe por ley, por disposición testamentaria,
fundación de mayorazgo o contrato.
En la doctrina nacional el profesor Somarriva define a los alimentos indicando que comprende el
sustento diario, los vestidos, la habitación y la enseñanza de alguna profesión u oficio.
El profesor Fueyo indica que: es la prestación que pesa sobre determinadas personas para que
alguno de sus parientes pobres u otra persona señalada en la ley puedan subvenir a las necesidades
de su existencia.
El profesor René Ramos Pazos: señala que el derecho de alimentos es el que la ley otorga a una
persona para demandar a otra que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite
para subsistir de acuerdo a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación,
salud, movilización, enseñanza básica y media y aprendizaje de algún oficio.
La Corte Suprema considera al derecho de alimentos como las subsistencias que se dan a ciertas
personas para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitación y aún en algunos casos para su
educación y corresponde al juez regularlos en dinero, periódicamente o en especie.
Si bien el legislador no ha definido que se debe entender por alimentos, nos da una idea de ello en el
artículo 323 del código civil.
Art. 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social.
Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica
y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio.

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O sea, conforme al artículo 323 del c.c. los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
La ley 19.585 al modificar lo relativo a la filiación, vino también a modificar lo propio en el derecho de
alimentos.

Regulación
Vamos a encontrarla en dos lugares, en el código civil el Libro I, título XVIII y en la Ley 14.908 de
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Vamos a tener que en consecuencia conjugar
estos cuerpos legales, sin perjuicio de lo propio como ocurre por ejemplo con la ley de tribunales de
familia por cuanto son estos los tribunales competentes para conocer este tipo de materias.

Clasificación

1- En consideración a su fuente.
a) Alimentos voluntarios: son aquellos que se dan por una mera liberalidad por parte del alimentante,
o sea, se trata de una persona que no se encuentra obligada por la ley a alimentar a otra.
b) Alimentos legales o forzosos: son aquellos establecidos por la ley y que suponen la existencia de
un título legal, el estado de necesidad por parte del alimentario y la capacidad económica por parte
del alimentante, estamos en este caso frente a un imperativo legal, la ley impone una obligación de
alimentos entre determinadas personas y a estos alimentos legales se refieren los artículos 321 y
siguientes del código civil.
Art. 321. Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos, y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue.

Si el alimentante fallece, los alimentos pasan a constituir una asignación forzosa de la herencia, y por
lo tanto es una baja en la herencia, es una reducción que se debe hacer del acervo hereditario, a
menos que el alimentante hubiese impuesto esta obligación a uno o más de los participantes en su
herencia; por ejemplo: heredo a Pedro mi automóvil a condición que él pague el derecho de alimentos
del que es beneficiario mi hijo José

581
2- Atendido a si se otorgan durante la tramitación del juicio o de forma definitiva.
a) Alimentos provisorios: En consecuencia al momento de demandar alimentos el juez se debe
pronunciar sobre los alimentos provisorios, los que se van a pagar durante toda la secuela del juicio.
Si el resultado del juicio fuere en contra el demandante, es decir, si no hubiere condena que obligue a
pagar alimentos, quien recibió los alimentos provisorios deberá restituirlos a menos que se haya
encontrado de buena fe y haya tenido fundamento plausible para litigar.
En este sentido se ha fallado que argumento plausible: es la existencia de antecedentes que permiten
llevar al juez al ánimo de que puede prosperar la demanda.
b) Alimentos definitivos: Son alimentos definitivos los que se fijan en una sentencia firme y
ejecutoriada, ello sin perjuicio que dada la especial naturaleza de este tipo de juicios la sentencia
puede ser revisada a medida que varíen las circunstancias que se han tenido presentes para dictarla.
A este tipo de alimentos se refieren los artículos 327 del código civil y artículo 4 de la ley 14.908.
Art. 327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de
la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya
intentado la demanda.
Art. 4º En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y
antecedentes presentados.
El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la
notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad.
Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes estime
necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes.
Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposición, la resolución que fija los alimentos
provisorios causará ejecutoria.
El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión
alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen.
La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la
solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de
reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de
preferencia para su vista y fallo.
El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en el inciso primero incurrirá en falta o abuso que la
parte agraviada podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales.

582
 3- Alimentos futuros y alimentos devengados.
a) Alimentos futuros: aquellos que se deben en el porvenir al alimentante, artículo 334 del código civil.
b) Alimentos devengados: aquellos que han sido fijados por el juez pero que el alimentario no ha pagado.

4- Alimentos congruos y alimentos necesarios:

Esta clasificación era propia del código civil originario y fue derogada en virtud de la ley 19.585.
a) Alimentos congruos: aquellos necesarios según la posición social del individuo.
b) Alimentos necesarios: son aquellos necesarios para la subsistencia del alimentario. Hoy día tal
criterio no existe, sin perjuicio de ella podría existir alguna referencia por ejemplo el artículo 175
del código civil, en que se permite al juez valora la conducta de los cónyuges al momento de fijar
los alimentos que se deban por ley tratándose de un caso de separación judicial entre los
cónyuges.
Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para
que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el
juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

En todo caso la noción de alimentos congruos la encontramos en el artículo 323 inciso 1° del código
civil.
Art. 323 inciso 3°: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posición social.

5- Alimentos ordinarios y alimentos extraordinarios:

a) Alimentos ordinarios: aquellos que menciona el artículo 323 que pueden ser reclamados por las
personas indicadas en el artículo 321 del código civil.
b) Alimentos extraordinarios: aquellos que se pagan independientemente si han sido o no objeto de
una resolución judicial, y que pueden reclamarse respecto de las personas indicadas en el artículo
321, cuando estos se vean enfrentados a situaciones excepcionales pero de carácter temporal, las
cuales hacen necesario que se fijen estos alimentos para poder remediar este acontecimiento
imprevisto que los coloca en un estado de peligro o de necesidad. Por ejemplo; el alimentario sufre un
accidente automovilístico y resulta lesionado en razón de este accidente, mas allá de la
responsabilidad que pudiese caber en otras personas este alimentario debe asumir esta nueva
necesidad con ocasión de este accidente y por ello se ha fallado que corresponde al alimentante
proveer en lo que él puede de acuerdo a su capacidad económica para enfrentar este nuevo estado
de necesidad, que es de carácter transitorio no permanente.

583
 Requisitos para que proceda el derecho de alimentos:

1.- Existencia de un título legal.

2.- Estado de necesidad del alimentario.
3.- Capacidad económica del alimentante.

1- Existencia de un título legal: es decir, quienes están obligados a proporcionar alimentos, quienes
son alimentantes y por otro lado quienes son beneficiarios de los alimentos, o sea, quienes pueden
ser alimentarios.
En consecuencia debemos determinar que norma legal es la que confiere los respectivos títulos para
poder demandar alimentos, tanto en la calidad de alimentario como de alimentante.
En el código civil es el artículo 321 quien fija el derecho a alimentos, o sea, a quien se le debe
alimentos, quien tiene la calidad de alimentario. Disposición que debe ser complementada con el
artículo 2 de la ley 14.908 y el artículo 64 de la ley de quiebras.
Art. 321. Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos, y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue.
Art. 2º La demanda podrá omitir la indicación del domicilio del demandado si éste no se conociera. En
tal Art. caso, el tribunal procederá en conformidad a lo previsto en el artículo 23 de la ley Nº 19.968.
El demandado deberá informar al tribunal todo cambio de domicilio, de empleador y de lugar en que
labore o preste servicios, dentro de treinta días contados desde que el cambio se haya producido.
Al demandado que no dé cumplimiento a lo previsto en el inciso anterior se le impondrá, a solicitud de
parte, una multa de 1 a 15 unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal.

A quienes se le deben alimentos:

- Al cónyuge.
- A los descendientes: hijos, nietos, bisnietos, tataranietos.
- A los ascendientes: padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, nótese que en este caso además el
ascendiente no se debe encontrar privado del derecho de alimentos, como ocurriría por ejemplo; en el

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 caso que se haya determinado judicialmente la filiación con oposición del padre o de la madre, a menos
que el hijo reestablezca en sus derechos al respectivo padre o madre en cuestión.
- A los hermanos.
- Al donante de una donación cuantiosa, en cuanto no hubiere sido rescindida o revocada.
Este es el único caso en que el derecho de alimentos no se funda en el matrimonio o en una relación
de parentesco, sino que se funda en normas de equidad, nada más equitativo que aquél que donó en
el momento de pasar por un estado de necesidad recurra al donatario a fin de que este le provea de
lo necesario para su subsistencia.
Donación cuantiosa: se determina caso a caso en consideración a la capacidad económica del
donante.
((Claro para cualquiera de nosotros las donaciones de 1000 millones de pesos que se hicieron en la
teletón son para nosotros mas que cuantiosas, pero probablemente para quienes hicieron la donación
no es una cantidad tal, o puede ser cuantiosa pero no significa un desequilibrio dentro de su
patrimonio, por esto no se puede dar una cantidad objetiva, va a depender de la capacidad
económica del donante para poder calificar la donación de cuantiosa o no))
La ley 14.908 en el artículo 2 ha incorporado también al hijo que está por nacer, a este también se le
deben alimentos.
La ley de quiebras en el artículo 64 establece que también le corresponden alimentos al fallido.
Pero si ustedes se dan cuenta se deben alimentos a varias personas y estas personas a quienes se
les deben alimentos pueden reunir más de un título para que se le paguen alimentos, pude ser
cónyuge, hijo, hermano, que se le haya hecho una donación cuantiosa.
¿A quienes va a demandar de alimentos en caso que el alimentario reúna varios títulos
simultáneamente que lo habiliten para demandar alimentos?, el artículo 326 del c.c. nos indica que el
alimentario solo puede hacer uso de uno de estos títulos, y bajo el siguiente orden, o sea no es a
elección del alimentario, sino que según un orden de prelación que ha dado el propio legislador.
Art. 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo
podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1.º El que tenga según el número 5º.
2.º El que tenga según el número 1º.
3.º El que tenga según el número 2º.
4.º El que tenga según el número 3º.
5.º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo
deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.
585
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.
Entonces:
- Primero me dirijo en contra del donatario,
- Segundo, a falta de éste, el alimentario se debe dirigir en contra del cónyuge,
- Tercero, a falta de éste, se puede dirigir en contra de los descendientes,
- Cuarto, a falta de éstos, en contra de los ascendientes,
- Quinto, a falta de estos, en contra de los hermanos, cualquier tipo de hermanos, de simple o de
doble conjunción, el legislador no distingue.
Se entiende que falta algunos de estos alimentantes no solo cuando ya no existe, por ejemplo porque
ha muerto, sino que en todos aquellos caso en que el alimentante no tenga capacidad económica, en
ese caso se entiende que falta y faltando todo el grupo de los descendientes podrá dirigirse en contra
del grupo de los ascendientes. De ahí que podemos darnos cuenta que puede haber varios
involucrados.
El donante es uno, el cónyuge es uno, pero los descendientes, ascendientes y hermanos son
categorías que agrupan a varias personas e incluso en distinto grado, porque puede haber
descendiente en 1° grado, 2° grado, 3° grado etc, lo mismo con los ascendientes, no así con los
hermanos en que siempre van a ser en 2° grado.
Entonces en contra quien nos dirigimos:
((Por ejemplo: Esta persona no se hizo una donación cuantiosa, no hay donatarios, cónyuge, bueno
el cónyuge no tiene capacidad económica, falta el cónyuge, o es viuda, ya no hay cónyuge, entonces
se va a dirigir en contra de los descendientes, ¿Qué descendientes? El legislador en el artículo 323
del código civil nos dice que se debe dirigir contra los de grado mas próximo, o sea, a los
descendientes de primer grado, los hijos, tiene 3 hijos, en este caso deberá proporcionalmente
distribuirse entre ellos la obligación alimenticia de acuerdo a sus facultades, no es una regla
aritmética, bien puede ocurrir que uno de ello no tenga capacidad económica y sea liberado de la
obligación alimenticia. Tiene un solo hijo, este no tiene capacidad económica, entonces ahora me
puedo dirigir en contra de los nietos, no hay nietos la descendencia llega hasta ahí, ahora si me
puedo dirigir en contra de los ascendientes, ¿Qué ascendiente? El de grado más próximo, o sea, los
padres, ¿Cómo concurren los padres? Hay que distinguir si se encuentran casados o no, si se
encuentran casados hay que distinguir si se encuentran casados en sociedad conyugal o bajo otro
régimen matrimonial, si es sociedad conyugal ésta se hace cargo (pasivo de la sociedad conyugal), si
no cada uno en proporción a sus facultades, norma que se repite en caso de padres que no se
encuentran unidos por vínculo matrimonial, a falta de éstos a los abuelos, pero “OJO” los abuelos
siempre concurren subsidiariamente conforme lo previene el artículo 232 del c.c.
Art. 232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.

586
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los
abuelos de la otra línea.
Es decir, el hijo demanda al padre, el padre no tiene bienes, demanda a la madre, la madre tiene
bienes pero no tiene lo suficiente para soportar la obligación alimenticia, ¿que puede hacer este hijo?,
demandar a los abuelos, ¿a qué abuelos? los paternos, y si éstos no tuviesen recursos recién ahí se
va a poder dirigir en contra de los abuelos maternos. Entonces la concurrencia de los abuelos
siempre es de carácter subsidiaria, “a falta de los padres”.
Si faltaren todos los ascendientes ¿a quien podrá recurrir? en contra de los hermanos, tratándose de
estos van a concurrir todos en proporción a sus facultades proporcionalmente.
Esta norma solo se puede alterar si el alimentante en una asignación testamentaria impusiere la
obligación alimenticia a otra persona de las indicadas en el artículo 321 del c.c, siempre que el
alimentario sea de aquellos indicados en el artículo 321 del c.c.

2.- Capacidad económica por parte del alimentante: las personas que están llamadas por ley a
prestar alimentos, (artículo 321 en relación al artículo 326 del c.c.) deben tener capacidad para poder
asumir esta obligación, artículo 329 del código civil.
Art. 329. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades
del deudor y sus circunstancias domésticas.
En este sentido debemos observar cuales son las condiciones que tiene el alimentante, como por
ejemplo ha señalado la jurisprudencia que no deben considerarse dentro de las capacidades
económicas, los viáticos y asignaciones de movilidad por cuanto son asignaciones especiales que no
constituyen remuneración, así como tampoco los ahorros que tenga, depósitos y movimientos en una
cuenta corriente porque no es mas que eso. En este sentido en consecuencia la expresión
“facultades” que utiliza el artículo 329 del código civil debe ser entendida como los recursos
económicos del alimentante, por su parte las “circunstancias domésticas” corresponden a los gastos y
cargas que el alimentante debe soportar para satisfacer sus propias necesidades y las de su familia.
En este sentido el artículo 5 de la ley 14.908 establece que el juez al proveer la demanda ordenará
que el demandado acompañe a la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas
durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad
económica, si no lo hiciere se levantará acta de por declaración jurada en la cual se dejará constancia
de su patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto
aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios individualizando lo más completamente
posible si los hubiere, sus activos, tales como bienes inmueble, vehículos, valores, derechos en
comunidades o sociedades.

587
Art. 3º inciso 1°: Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su
padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos.

Hoy día es el alimentante el que está llamado a acreditar cual es su patrimonio, no como ocurría
antes que era el alimentario quien debía valerse de distintos medios probatorios a fin de determinar
este mismo hecho.
En todo caso el legislador establece una presunción en el artículo 3 de la ley 14.908, solo tratándose
de los alimentos que demande un hijo menor a su padre o madre, si es el hijo menor de 18 años de
edad quien demanda al padre o madre de alimentos, el legislador presume que el alimentante tiene
los medios para otorgarlo, ¿Quién esta llamado a destruir la presunción? el alimentante, porque el
legislador presume a priori que él tiene capacidad económica. ¿Cuál es el efecto de esta presunción?
Lo establece el artículo 3 inciso 2, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete favor del
alimentario:
- Si tuviese el alimentante un solo hijo: no puede ser inferior al 40% del ingreso mínimo mensual.
- Si tuviese más hijos: no puede ser inferior al 30% del ingreso mínimo mensual por cada uno de
ellos. Con un límite que está en el artículo 7 de la ley 14.908 que dice que no se podrá aplicar como
monto de la pensión alimenticia una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del
alimentante. O sea, este 40% en caso de ser un solo hijo habrá que calcularlo si excede o no el 50%
del ingreso de esta persona. Idéntica norma la encontramos en el estatuto administrativo en cuanto
establece el límite de 50% como límite del pago de pensiones alimenticias, es una garantía hoy día.
Art. 3° inciso 2°: En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso
mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más
menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos.

3.- Estado de necesidad del alimentario: el alimentario debe ser una persona que requiera de los
alimentos, por cuanto no tiene medios propios para su propia sustentación. Artículo 330 del código
civil.
Art. 330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.
Nótese, “de un modo correspondiente a su posición social”, o sea no es necesario que nos
encontremos frente a un indigente, frente aun mendigo, no, vamos a ver la situación social de una
persona y vamos a ver que medios tiene para enfrentar sus propias necesidades, por ello el
alimentario bien podría tener bienes propios, pero aún teniéndolos puede que no sean suficientes, por
eso el derecho de alimentos no es un estrato económico, puede tener pero no lo necesario para su
subsistencia de un modo correspondiente a su posición social, sumamente subjetivo sin lugar a

588
dudas, pero es el criterio que ha tomado el legislador porque él reconoce la diferencias dentro de la
comunidad.
¿Quién debe probar? Es una discusión doctrinal, ¿debe probar el alimentario que tiene estado de
necesidad, que no tiene los recursos suficientes para satisfacer sus necesidades de acuerdo a su
posición social? ¿O hay una inversión de la carga de la prueba? en que corresponde al alimentante
destruir esta especie de destrucción, la doctrina y la jurisprudencia no están contestes. Lo que
normalmente se hace como demandante (alimentario) es que demuestra estado de necesidad y lo
que se hace como defensa (alimentante) es demostrar que el alimentario no tiene necesidad.
Básicamente nadie discute el título porque sería muy raro que una persona demande sin estar
amparada por un título.

Características del derecho de alimentos:

1.- Es un derecho de carácter protector, porque se trata de garantizar la subsistencia del alimentario
conforme a su posición social.
2.- Es permanente e indefinido, pero subsiste en la medida que concurran los requisitos del artículo
332 inciso 1° del código civil.
Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Por ejemplo: si se había dado a favor de un cónyuge y el matrimonio termina por sentencia firme que
declara el divorcio, ya no existe derecho de alimentos.
3.- Es un derecho incomerciable, por lo tanto es intransferible e intransmisible. Tampoco puede
venderse ni cederse ni renunciarse, artículo 334 del código civil.
Entiéndase que quien trasmite es el alimentante su obligación alimenticia, pero el alimentario una vez
que muere se extingue su derecho, no transmite nada a sus herederos.
Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse.
4.- Es imprescriptible; se puede demandar siempre que se cumplan los requisitos, sin perjuicio que al
momento de cumplirse ciertas edades ya se pierde la calidad de alimentario, a menos que en futuro
llegue a afectarle otro tipo de circunstancias, artículo 332 inciso 2° del código civil.
Artículo 332 inciso 2°: Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio,
caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.

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El plazo es hasta los 21 años de edad tratándose de los descendientes y los hermanos, a menos que
estén estudiando caso en el cual se extiende hasta los 28 años de edad, caso en el que cesa el
derecho de alimentos, amenos que otras circunstancias de la vida los obligue a pedir alimentos,
incluso que el juez califique esta circunstancia.
5.- Es inembargable.
6.- No se puede compensar, artículo 335 del código civil.
Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él.

7.- La transacción respecto de los alimentos debe se aprobada judicialmente, y no puede infringir los
artículos 335 y 336 del c.c.
Art. 336. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias
atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa
de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.

En este sentido para los efectos de celebrar una transacción en materia de alimentos también tiene
la calidad de ministro de fe, el abogado jefe o coordinador del consultorio de la corporación de
asistencia judicial respectiva. En cuanto va a certificar la autorización de las firmas que se estampen
en su presencia. El juez solo va a aprobar la transacción si se cumple con los requisitos legales,
debiendo velar especialmente en cuanto se indique la fecha y lugar de pago de la pensión y que el
monto acordado no sea inferior a los mínimos establecidos en la ley. .
8.- No puede ser objeto de compromiso.

Respecto de las pensiones alimenticias atrasadas las características que acabamos de señalar
cambian, en razón de que no se trata de alimentos futuros sino que obligaciones alimenticias no
pagadas por el alimentante.
1.- Son renunciables.
2.- Son compensables.
3.- Se transmiten por causa de muerte.
4.- Se pueden transferir.
5.- Prescriben.
6.- Se pueden transar.
7.- No se pueden someter a arbitraje.

Cuantía de los alimentos

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El artículo 323 inciso 1° del c.c nos indica que los alimentos deben habilitar al alimentario para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, este criterio va a
determinar la cuantía de los alimentos, las necesidades del alimentario conforme a su posición social
y que estos alimentos le permitan subsistir modestamente, no con lujos. Tratándose de los
descendiente por ejemplo este incluiría la educación, el que tengan la educación parvularia, básica,
media, incluso la superior, por cuanto el legislador nos indica que la obligación de alimentos se
extiende hasta los 28 años de edad en caso que el hijo reencuentre prosiguiendo algún estudio.
¿Cuál es la cuantía?
Se determina caso a caso, con los límites que establece el artículo 3° de la ley 14.908 y los que
establece el artículo 332 del c.c.
Ahora nada obsta que el alimentante de mas de lo que esté obligado por ley, si aquí lo que se trata es
fijar los mínimos, no los máximos, bien puede una persona llegar a acuerdo y pactar una cantidad
mucho mayor a lo que necesita para su modesta subsistencia de acuerdo a su posición social, lo que
se trata es que no puede ser nunca menos que lo que establece la ley.

Como se pagan los alimentos

Lo normal, lo habitual es que se fije una pensión alimenticia de carácter mensual que se ha de
reajustar conforme a la variación que experimente el IPC, conforme lo señala el artículo 331 del c.c.
los alimentos se deben desde la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas, de modo
tal que hay que pagarlo de forma anticipada al mes de vencimiento.
Art. 331. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas.
No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere
devengado por haber fallecido.

Sin perjuicio de ello podemos encontrar otras formas de establecer la pensión alimenticia, por ejemplo
mediante la constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación en bienes del alimentante
quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin la autorización del cónyuge, si se tratare de un bien raíz la
sola resolución del juez sirve de título para solicitar la inscripción en el conservador de bienes raíces,
artículo 9 de la ley 14.908.
En todo caso la constitución de estos derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante
cuyos créditos hayan tenido una causa anterior a su inscripción, en este caso el usufructuario, usuario
o habitador no estarán obligados a rendir caución ni confeccionar inventario solemne al momento de
asumir esta calidad.
En este sentido solo queda obligado a levantar un inventario simple del estado de los bienes al
momento en que se constituye este derecho, en lo demás se aplican las normas propias del derecho
real de usufructo. En todo caso si respecto de este bien se pudiere configurar la institución de los

591
bienes familiares, por este hecho quedan excluidos estos bienes de este estatuto, o sea, no puede
tener la calidad de forma de pago de pensión alimenticia y bien familiar, o es lo uno o es lo otro.
El juez pede pedirle al alimentante que garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre alguno de esos bienes o rindiendo otra caución, lo hará en aquellos casos
en que existan antecedentes fundados en que el alimentante pudiere ausentarse del país, tanto así
que mientras no rinda la caución exigida por el juez y ante este motivo el juez puede decretar orden
de arraigo de esta persona, ello conforme lo señala el artículo 10 inciso 2°.
Art. 10 inciso 2°: Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el
alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el
periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto
por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma
autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite.

Desde cuando se pagan las pensiones alimenticias

Desde la primera demanda dice el artículo 331 del c.c., de modo tal que mientras no haya demanda
nada se adeuda y mes a mes van precluyendo estas pensiones o alimentos futuros, ello por cuanto
se entiende que el alimentario no puede demandar alimentos pasados ya que en este momento fue
capaz de subsistir sin ellos, por lo cual no lo requería para su subsistencia conforme a su posición
social.
¿Desde cuando se entiende que hay primera demanda? Desde que hay notificación de la demanda
con su correspondiente proveído, o sea, debe haber emplazamiento conforme a las normas
generales en materia procesal. En consecuencia desde que hay primera demanda se van a deber los
alimentos que en definitiva se condena a pagar al alimentante. Por ello debe, conforme al artículo 327
del c.c. y 4 de la ley 14.908 pronunciare el juez respecto de la procedencia de los alimentos
provisorios, porque si en definitiva hay condena bueno el alimentante ha debido pagar desde la
notificación los correspondientes alimentos.
Art. 327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de
la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya
intentado la demanda.

Duración de los alimentos

Los alimentos duran por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que se tuvieron en
vista al momento de interponer la demanda, esa es la regla general, por toda la vida del alimentario.

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Excepciones:
- Si se trata de alimentos concedidos a los descendientes y hermanos, duran hasta los 21 años de
edad.
Contra excepción:
- Si se trata de un descendiente o hermano que está estudiado una profesión u oficio caso en el cual
se extiende hasta los 28 años de edad.
- Si a este descendiente o hermano le afecta una incapacidad física o mental que le impida subsistir
por si mismo.
- Por circunstancias calificadas por el juez que considere indispensable su subsistencia mas allá de la
edad indicada.
O sea, la única forma que se extinga efectivamente el derecho de alimentos de que es titular el
alimentario es la muerte, porque mientras viva en cualquier momento si se reúnen los requisitos que
hemos señalado el alimentario puede ejercer su derecho de alimento, que va a subsistir todo el
tiempo en que duren las circunstancias que motivaron la demanda.

¿Quien conoce? Los tribunales de familia y de acuerdo al procedimiento dado en la ley de abandono
de familia, salvo en lo que resulte aplicable la ley de los tribunales de familia.

Forma de obtener el cumplimiento de la resolución que ordenó el pago de la pensión

alimenticia
1.- Por retención: en este caso el supuesto es que estamos frente a un alimentante que es un
trabajador dependiente y conforme al artículo 8 de la ley 14.908 las resoluciones judiciales que
ordenen el pago de una pensión alimenticia provisoria o definitiva establecerán como modalidad de
pago la retención por parte del empleador, para lo cual se notificará a la persona natural o jurídica que
tenga la calidad de empleadora, para que éste retenga y entregue la suma de dinero o cuotas
periódicas directamente al alimentario, el alimentante no ve este dinero. (Es típico en las empresas
mineras, cuando hacen el llamado para entregar la retenciones por alimentos a los distintos
beneficiados), en este caso hay una obligación que se le impone al empleador y en este caso el
alimentante que es el trabajador podrá pedirle al tribunal que sustituya esta medida siempre que él
garantice el pago íntegro y oportuno de la pensión alimenticia.
En todo caso el artículo 13 de esta misma ley impone una sanción al empleador que no cumple la
retención ordenada judicialmente, caso en el cual incurre en una multa a beneficio fiscal que equivale
al doble de la cantidad mandada a retener, sin perjuicio de las medidas que se adopten en contra del
alimentario.

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Art. 13 inciso 1°: Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refieren los
artículos 8º y 11, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su
contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.

En este sentido el legislador impone una obligación al empleador de dar cuenta al tribunal el término
de la relación laboral con el alimentante, porque por un lado va a ser la forma que tiene el empleador
de liberarse esta obligación y en segundo lugar porque tiene que cumplir con ciertas obligaciones en
relación al pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador, ya sea la sustitutiva del
aviso previo o la indemnización por años de servicio, por cuanto el empleador deberá retener el
porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos, con el objeto de realizar el pago al
alimentario.
Son todas normas de protección a fin de evitar que se burlen los derechos del alimentario y en todo
caso podrá pedir el alimentante que ante esta circunstancias se impute esta retención al pago de
pensiones futuras que él deba pagar al alimentario, porque tampoco se trata de que haya un
enriquecimiento sin causa.
Si el empleador no cumple, nuevamente debe pagar una multa a beneficio fiscal que corresponde al
doble de la cantidad que hubiere debido retener, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal en la
materia.
2.- Mediante un Juicio ejecutivo: así lo señala el artículo 11 de la ley 14.908 que nos indica que toda
resolución judicial que fije una pensión alimenticia o que apruebe una transacción bajo las
condiciones legales tiene mérito ejecutivo. Nótese que esta ley en el artículo 12 establece un
procedimiento especial para los efectos de este juicio ejecutivo.
Art. 11 inciso 1°: Toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una
transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será
competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el
del nuevo domicilio del alimentario.

3.- Medidas de apremio: se encuentran en el artículo 14 de la ley 14.908.

a) Arresto nocturno: entre las 22:00 horas de cada día hasta las 06:00 horas del día siguiente, hasta
por 15 días, el juez puede repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación. Es una
clara excepción a las normas que no permiten la detención por deuda establecido en el Pacto de San
José de Costa Rica, pero es el propio Pacto que establece la excepción, artículo 7 N° 7.
Art. 7 N°: Nadie será detenido por deudas, este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.

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b) Orden de arraigo: a fin de que el alimentante no vaya a eludir el cumplimiento de su obligación
alimenticia, si persistiere en el incumplimiento de la obligación o infringiere el arresto nocturno, se le
puede arrestar hasta por 15 días, si persistiere en su conducta se podrá ampliar el arresto hasta por
30 días.
c) Interés corriente: las pensiones devengadas y no pagadas van a devengar el interés corriente
entre la fecha de la respectiva cuota y el pago efectivo por parte del alimentante.
El tribunal podrá dejar sin efecto el arresto en cualquiera de sus versiones, el cobro de intereses
corriente y el arraigo si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios
del pago de la obligación, lo mismo podrá hacer si acredita enfermedad, invalidez, embarazo,
puerperio que tenga lugar entre las 6 semanas antes del parto y 12 semanas después de él y de
circunstancias extraordinarias que impidan el cumplimiento el apremio o lo transformaren en
extremadamente grave, o sea, queda entregado a criterio del tribunal.
Si el alimentante pusiere termino unilateralmente a la relación laboral o de mutuo acuerdo con el
empleador sin causa justificada y carezca de las rentas necesarias para cumplir una obligación
alimenticia, siempre que aconteciere uno de estos hechos una vez que se le haya notificado la
demanda de alimentos, se le puede imponer los mismo apremios que acabamos de indicar, porque
seria bastante fácil para el alimentante librarse de su obligación de alimentos diciendo que no tiene
trabajo, pero él se colocó en la situación de quedar privado de su fuente de ingresos.
Más aún el legislador ha incorporado una sanción que resulta aplicable a todo tercero que colabore
con le ocultamiento del paradero del demandado para los efectos de impedir el cumplimiento de
algunas de las medidas decretadas por el tribunal, artículo 18 inciso 2° consistente en reclusión
nocturna entre las 22:00 horas de cada día hasta las 06:00 horas del día siguiente, hasta por 15 días.

Medios para asegurar el pago de las pensiones alimenticias

1.- Caución: el juez puede ordenar al alimentante que garantice mediante una caución, es decir, con
una hipoteca o prenda sobre sus bienes o mediante otro tipo de garantías el pago íntegro y oportuno
de los alimentos. También podrá hacerlo en que teme fundadamente que el alimentante se pueda
ausentar del país, artículo 10 de la ley 14.908.
2.- Apremios personales: a los que nos hemos referido anteriormente, que se encuentran
contemplado en el artículo 14 de la ley 14.908.
3.- Es causa de separación judicial de bienes: caso especial, supuesto en que el alimentante haya
sido objeto dos veces de algunos de los apremios señalados en el artículo 14 y 16 de la ley 14.908.
Además se ha de valorar esta conducta para los efectos de resolver sobre la falta de contribución a
que hace referencia el artículo 225 del c.c. que dice relación con el cuidado personal del hijo para el
caso en que los padres hacen vida separada y para los efectos de determinar si se constituye
abandono del hijo para los efectos de la emancipación judicial.

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Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

En el mismo sentido en los casos en que los padres hacen vida separada y se hubiese regulado la
relación directa y regular a favor de quien no lo tenga bajo su cuidado, si el menor quisiere salir del
país deberá también pedirse su consentimiento, bueno no será necesaria esta autorización en los
casos en que el alimentante no haya dado lugar a su obligación alimenticia.
4.- Denegación del divorcio unilateral: conforme al artículo 55 inciso 3°.
Art. 55 inciso 3°: Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo.
5.- Orden de arraigo.
6.- Retención de la devolución anual de impuestos a la renta: en este caso se ha de solicitar por parte
del tribunal quien le va a dirigir un oficio a la Tesorería General de la República, a fin que ésta
retenga los montos por concepto de devolución de impuesto a la renta de que fuere beneficiario el
alimentante.
7.- Suspensión de la licencia de conducir vehículos motorizados por un plazo de 6 meses,
prorrogables hasta por igual período si el alimentante persiste en la conducta de no cumplir con le
pago de la pensión alimenticia. El plazo por el cual se va a tener por suspendida la licencia se
empieza a computar desde que la licencia es entregada al administrador del tribunal de familia.
Si el alimentante requiriere de su licencia de conducir para el ejercicio de su actividad o empleo, por
cuanto genera ingreso mediante esta actividad, se podrá pedir la interrupción de esta suspensión
siempre que se garantice el pago de lo adeudado dentro de un plazo que no puede exceder 15 días
corridos.

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8.- Revocación de los actos celebrados para disminuir el patrimonio del alimentante así como los
simulados o aparentes ejecutados con la intención de perjudicar al alimentario: aplicamos las normas
generales dadas en el c.c. artículo 2468 que se refiere a la acción revocatoria o pauliana y habrá que
acreditar entonces la mala fe por parte del tercero, en cuanto tenis conocimiento y se trataba de
burlar o disminuir el patrimonio del alimentante a fin de perjudicar al alimentario, ello sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que pueda caer al alimentante por su conducta.

Modificación de la pensión de alimentos

La sentencia que establece la pensión de alimentos conforme al artículo 332 inciso 1° es de carácter
inmodificable mientras subsistan las circunstancias que dieron lugar a la pensión de alimentos.
Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
O sea, mientras las circunstancias se mantengan igual la pensión de alimentos es inmodificable. Sin
perjuicio de ello se puede modificar porque existe un acuerdo de voluntades entre el alimentante y el
alimentario, siempre que este acuerdo cumpla con los requisitos establecidos en la ley.
O bien se puede pedir unilateralmente ante el tribunal que dado a que han variado las circunstancias
debe modificarse la pensión de alimentos, acá queda entregado al alimentante como al alimentario el
pedir la modificación de la pensión alimenticia.

Cese de los alimentos en caso que se incurra en injuria atroz

Constituye injuria atroz conforme el artículo 324 del c.c. las conductas descritas en el artículo 968 del
c.c. que constituyen causas de indignidad para suceder a una persona.
Art. 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez
moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado
en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra
su oposición.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión
se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho
atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;

597
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de
la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación.

Por lo tanto quien incurre en injuria atroz, en algunas de las causas del artículo 968 del c.c. pierde su
derecho de alimentos, sin perjuicio que el juez puede moderar el rigor de esta disposición.
Quedan también privados del derecho de alimentos el padre o la madre que hubiere abandonado en
su infancia al hijo, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial
contra su oposición, sin perjuicio de la sanción genérica de aquellos casos en que se hubiese
determinado la paternidad o la maternidad con oposición del padre o la madre. Conforme al artículo
203 del c.c
Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedarán privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente.

Extinción de la obligación de pagar alimentos

El derecho de alimentos es de carácter personal, de ahí que sea intransmisible, es decir, muerto el
titular del derecho de alimentos, el alimentario, se extingue la obligación de pagar alimentos por parte
del alimentante. Artículo 332 del c.c.
Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando unan profesión u oficio, caso en el cual cesarán a
los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia.
Ello sin perjuicio de que tratándose de alimentos devengados si haya transmisibilidad, artículo 336 del
c.c.
Art. 336. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias
atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa
de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.

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Por lo tanto se extinguen las pensiones que no han sido devengadas al momento de la muerte del
alimentario, las devengadas pasan a formar parte de su patrimonio y por lo tanto son trasmisibles a
los herederos del alimentario, y de hecho los herederos bien podrían demandar al alimentante por el
2
pago de las pensiones alimenticias atrasadas.

2 Hay artículos que no agregué porque eran muy largos, pero remitan su estudio al DFL N° 1 que fija el texto coordinado y
sistematizado de la ley 14.908.

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