INSTITUTO UNIVERSITARIO DE CRIMINOLOGIA

Universidad Complutense de Madrid

1998 N.O 65

Suche: https://www.mpicc.de/de/bibliothek.html
Puppe, Ingeborg Vorsatz und Zurechnung
80 1992 Deutschland B 66/2499y
Bung, Jochen Wissen und Wollen im Strafrecht
52 2009 Deutschland B 66d/2009-1 cuadernos
de política criminal

~
EDERSA

EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS, S. A.

Valverde,32 28004 Madrid - Apartado 4032 - Teléf. 91 521 0246
LA DISTINCION ENTRE DOLO

E IMPRUDENCIA EN LOS l)ELITOS

DE RESULTADO LESIVO.

SOBRE LA NORMATIVIZACION DEL DOLO (*)

BERNARDO FEUOO SANCHEZ

Profesor de Derecho Penal
de la Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: I. Consicleraciones generales.-ll. Una concepción nor­

mativa del dolo.-m. La imputación a título de dolo.-IV. Consi­
deraciones político-criininales: IV.l. Dolo e «imputaciÓn obje­
tiva". IV.2; El 'elemento intelectual del dolo.-V. La delimitación
fáctica entre dolo e imprudencia.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

1. La subsunción de un hecho en el tipo objetivo no es sufi­

ciente .para imputarle ese hecho a alguien como obra suya. Para

(*) . La realización de este artículo ha sido posible gracias a una beca del DAAD
(Servicio Alemán de Intercambio Académico).
Abreviaturas utilizadas: AK, Alternativ-Kommentar; ADP, Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales; AP, Actualidad Penal; BayObLG, Entscheidungen des Ba­
yerischen Obersten Landesgericht in Strafsachen (sentencias del TribUnal Superior
del Land de Bav;iera en asuntos penales); BGH, Bundesgerichtshof (Tribunal Su­
premo Federal de la República Federal de Alemania); BGHSt, Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes in Strafsachen (sentencias del Tribunal Supremo Federal ale­
mán en asuntos penales -colección oficial-); C.J., Cuadernos Jurídicos. citada
por número de revista; C.P., Código Penal; CPC, Cuadernos de Política Criminal;
DJT, Deutscher Juristentag (lornadas alemanas de juristas); EJB, Enciclopedia Ju­
rídica Básica. Madrid, 1995; -FG, Festgabe; -FS, Festschrift; GA, Golt4amrner's Ar­
chiv für Strafrecht; -GS, Gecllichtrusschrift; lA, Juristische Arbeitsblatter; JR, Juris­
tische Rundschau; Jura, Juristische Ausbildung; JuS, Juristische Schulung; JZ,
Juristenzeitung; KK-OWIG, Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswi­
drigkeiten; L-H, Libro-Homenaje; LK, Leipziger Kommentar zuro Strafgesetzbuch;
NJW, Neue Juristische Wochenscbrift: NK, Nomos Kommentar zum Strafgesetz­
buch; NStZ, Neue Zeitscbrift für Strafrecht; LlJZ. Ústerreichische Juristenzeitung;
OLG, Oberlandesgericht (Tribunal Superior del lugar citado a continuación); PG,
Parte General; PJ, Poder Judicial, citada por número de revista; Pte., Ponente;
ROC, Revista de Derecho de la Circulación; RIDPP, Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale; S., Sentencia; SK, Systematischer Kommentar zum Strafgesetz­
buch; StV, Strafverteidiger; T.S., Tribunal Supremo: VDAT, Vergleichende Darste­
llung des deutschen und auslandischen Strafrechts, Allgemeiner Teil; WK, Wiener
Kommentar zum Strafgesetzbuch; ZStW, Zeitscbrift rur die gesamte Strarrechts­
wissenschaft, citada por número de revista.

269
 poder imputarle jurídico-penalmente cualquier hecho a una per­
sona es preciso que ese tipo o ese elemento objetivo suponga la ob­
jetivación o realización de una decisión previa de esa persona o, lo
que es lo mismo, una objetivación o realización de su voluntad (1).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del C.P., esa deci­
sión sólo será relevante para el Derecho penal cuando se pueda ca­
lificar como dolosa o como imprudente. Sólo si se da alguno de
estos elementos subjetivos se podrá calificar una conducta como
típica.
El injusto doloso supone la modalidad más grave de injusto. El
ordenamiento jundico penal considera, en general, que el hecho
doloso es máS insoportable para la convivencia y más perturbador
para la vida social; por ello contempla siempre una penalidad
mayor para el injusto doloso que para el imprudente equivalente
en caso de que no varíen el resto de los requisitos de la imputa- '
ción (2). Los autores que consideran que el dolo y la imprudencia
no forman parte del injusto (en concreto del tipo), sino de la cul­
pabilidad, consideran que el delito doloso supone la modalidad
más grave de delito (3). Para el análisis del problema que se pre­
tende tratar en este trabajo la ubicación del dolo en un lugar u
otro carece de relevancia, aunque aquí se considere que se trata de
un elemento subjetivo del tipo (4).
2. Para la doctrina mayoritaria, el dolo consiste en conocer y
querer los elementos objetivos del tipo. Como es de sobra sabido,
la concepción doctrinal del dolo ha venido determinada por la po­
(1) FRIsCH: «El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabili­
dad en el Derecho penal alemán., Justificación y exculpación en Derecho penal, Ma­
drid, 1995, pp. 196 Y ss. P. 198: «Incluso un Derecho Penal dirigido a la protección
de bienes juridicos sólo puede lograr tal protección a través de la contención o la
supresión de determinados actos de decisión». FRIscH considera más aceptable, te­
niendo en cuenta el estado doctrinal actual, hablar de un «injusto de la decisión»
en lugar de un «injusto de la intención» tal y como es entendido por parte de los
partidarios de la «doctrina final de la acción» que incurren en un visión subjetivo­
monista del injusto. FRIsCH concibe el injusto (p. 198), al igual que se hace en este
trabajo, como «un injusto complejo, caracterizado por momentos objetivos y subje­
tivos mutuamente referidos». Vui. también en el mismo sentido, aunque desde otra
perspectiva, KOHLER: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlín Y otras, 1997, pp. 115 Y ss.
Sobre las objeciones a la escuela subjetivo-monista, vid. FEuóo SÁNcHEZ: El in­
justo penal y su prevención en el nuevo Código Penal de 1995, pp. 98 Y ss.
(2) En el anterior C.P. se contemplaban algunos supuestos en los que el delito
doloso y el iinprudente podían recibir una misma pena como ciertas modalidades
de imprudencia· profesional del artículo 565 o el artículo 358.
(3) Tradicionalmente se ha venido afirmando que el delito doloso es la moda­
lidad más grave de delito: BINDING, Die Normen und ihre Obertretung, Band II,
Hlllfte 1 (Zurechnungsfahigkeit, Schuld), Utrecht, 1965, pp. 324 Y SS.; ENGISCH: Un­
tersuchungen über Vorsatz und Fahrllissigkeit im Strafrecht, Munich, 1964, pp. 49
Y ss., 220 y s., 241.
(4) Sobre las razones por las que se comparte una «teoria personal del in­
justo., FElJÓO SÁNcHEZ (nota 1), pp. 17 Y ss.
270
lémica entre los partidarios de la «teona de la representación» y
los partidarios de la «teona de la voluntad» (5), aunque en reali­
dad no exista una única teona de la voluntad o de la representa­
ción, sino multitud de variantes. Sin embargo, la discusión actual
no tiene nada que ver, por ejemplo, con la que se desarrolló du­
rante el siglo XIX, ya que el marco dogmático es completamente
diferente. Los criterios de distinción entre dolo e imprudencia se
han visto condicionados desde entonces por el cambio de perspec­
tivas doctrinales como el paso de una teona psicológica a una teo­
na normativa de la culpabilidad o la objetivación del injusto que
está llevando a cabo en los últimos años la denominada «teona de
la imputación objetiva».
En este trabajo no se pretende, de forma primordial, exponer
el estado de la cuestión en· la actualidad, sino tomar partido por
una posición que, sin renunciar al elemento volitivo como ele­
mento necesario para que exista una infracción de la norma de
conducta, resalte el decisivo papel del elemento intelectual para
delimitar entre imputación de un resultado lesivo a título de
dolo e imputación de un resultado lesivo a título de impru­
dencia.
n. UNA CONCEPCION NORMATIVA DEL DOLO
1. El dolo y la imprudencia no son conceptos ontológicos o
psicológicos, sino conceptos normativos que deben ser determina"
dos por la ciencia dogmática y por la jurisprudencia mediante la
interpretación del Derecho positivo. Dolo e imprudencia son, en
definitiva, conceptos cuya determinación depende de las normas
penales (6). Es cierto que el Código Penal de 1995, al igual que el
anterior, no aporta muchos datos sobre lo que hay que entender
por dolo o imprudencia. Sin embargo, marca unas reglas genera­
les que determinan los límites de la interpretación. El Código Pe­
nal español, a diferencia de otros ordenamientos (7) -como el
suizo o el austriaco-, sólo manifiesta que hay que distinguir entre
(5) Sobre.Jesta tradicional discusión: ENGISCH (nota 3), pp. 126 Y ss.; v. lfIpPEL:
Fahrllissigkeit, Irrtum», VDAT I1I, pp. 487 Y 517 Y ss. Este último
autor una contribución decisiva para que las de la voluntad» llega­
ran a ser mayoritarias en la literatura alemana y se aposentaran definitivamente en
la jurisprudencia de su país. Sin estos dos autores no se puede entender la evolu­
ción dogmática del tema que nos ocupa.
(6) HAssBMER: Einfühmng in die Grundlagen des Sttafrechts, 2." ed., Munich,
1990, p. 222: «Dolo e imprudencia no son sólo fenómenos descriptivos, sino también
normativos•. Vid. también el mismo: Kennzeichen des Vorsatzes, Arm. Ko.ufmann­
CS, Colonia y otras, 1989, p. 294. En sentido contrario, DRBHER: GA 71. p. 218.
(7) Sobre esta opción legislativa, FElJÓO SANcHEZ, c.P.C., 97, p. 347, con nota 93.
271
 dolo e imprudencia sin ofrecer infonnación expresa de lo que se
debe entender por dolo y lo que se debe entender por impruden­
cia. La distinción tiene gran relevancia práctica ya que no sólo la
imprudencia tiene contemplada siempre una pena inferior, sino
que en muchos casos la falta de dolo detennina la impunidad de
la conducta.
2. La primera idea que me gustarla resaltar, antes de entrar de
lleno en los criterios de delimitación, es que el delito doloso, al
igual que el imprudente, tiene su fundamento en la infracción de
un deber como concreción de la nonna de conducta (8). La infrac­
ción de un deber no es un elemento que diferencie al injusto (de­
lito) imprudente del doloso, sino que caracteriza a ambos (9). Tiene
(8) SCHMlDRAUSER: Strafrecht. Allgemeiner Tei1: Studienbuch, 2." ed., Tubinga,
1984, 7/93, afirma que mientras la posibilidad de conocimiento equivale a una le­
sión del deber de cuidado, el conocimiento equivale a una lesión del deber de auto­
dominio.
Sobre el injusto como ..i nfracción de un deber que emana de la norma de con­
ducta dirigida a los ciudadanos, FEuóo SÁNCHEZ (nota 1), pp. 21 Y s., 91 y s., con
más referencias.
(9) BACIGALUPO: Principios de Derecho penal. Parte general, 4." ed., Madrid,
1997, pp. 191 Y s. BINDING: Die Schuld im deutschen Strafrecht, Leipzig, 1919,
p. 118; Bwy: Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlín, 1985,
pp. 226 Y ss., 257 y s.; CORCOY BlDASOLO: <<Imputación "objetiva»" en el delito impru­
dente», Cuadernos de Derecho judicial, 94, pp. 61, 79 Y s.; DONATSCH: Sorgfaltsbemes­
sung und Erfolg beim Fahrllissigkeitsdelikt, Zurich, 1987, p. 123; ENGISCH (nota 3),
pp. 345, 347 Y s.; el mismo: Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-FS, Karls­
ruhe, 1960, p. 417; GIMBERNAT ORDEIG: ADP, 62, p. 567; el mismo: ADP, 63, p. 437;
HERZBERG: Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlín, 1972,
pp. 243 Y ss.; el mismo: JR, 86, p. 7; el mismo: JZ, 87, p. 538, criticando a STRUEN­
JAKOBS: Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, Berlín y Nueva York, 1972,
pp. S.; KELSEN: Hauptprobleme der staatsrechtlehre, Tubinga, 1923, pp. 133 Y
ss.; ZStw, 76, pp. 37, 45 Y ss.; KUHLEN: Fragen einer strafreéhtlichen Pro­
dukthaftung, Heidelberg, 1989, pp. 29 Y s.; MAlHOFER: ZStw, 70, p. 188; MARrNUCCI:
C.P.C., 92, pp. 138 Y s., con más referencias; MARTÍNEz EsCAM!LLA: La imputación
objetiva del resultado, Madrid, 1992, pp. 88, 123, con más referencias; M()NZBERG:
Verhalten und Erfolg als Grundlllgen der Rechtswidrigkeit und Haftung, Frankfurt,
1966, pp. 60, nota 118, 162; OCTAVIOIHUERTA: Derecho penal. Parte general, 2." ed.,
Madrid, 1986, pp. 596 (<<La lesión del deber objetivo de cuidado no sólo es una ca­
racterística del tipo de lo injusto del delito imprudente, sino también -de la parte
objetiva- del tipo de lo injusto del delito doloso»), 607; PEl\!ARANDA RAMos: La par­
ticipación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pp. 275 Y s., con
abundante bibliografía; I'uPPE: ZStw, 103, pp. 14 Y ss., propugna en este artículo
un concepto normativo de dolo; la misma, NK, antes de 13/143; la misma, Jura, 97,
p. 513; RENGIER: KK-OWIG, 10/13; TRlFFTERER: Die Theorie der objektiven Zurech­
in der osterreichischen Rechtsprechung, Klug-FS TI, Colonia, 1983, p. 441, con
referencias; el mismo: Osterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Viena, 1985,
pp. 141, 144 Y ss., 300 y s., con más VOGEL: Norm und Pflicht bei den
UlU!chte.n Unterlassungsdelikten, Berlín, 1993, p. nota 153; WEHRLE: Fahrliissige
Bttl"¡Ugung am Vorsatzdelikt-Regressveroot ?, Basilea y Frankfurt, 1986, p. 48, con
m6t ...flrenclas; WOLTER: Strafwardigkeit und Strafbedarftigkeit in einem neuen
~lím. 140 Jahre Goltdanuner's Archiv, Heidelberg, 1993, pp. 309 Y ss.,
razón MÜNZBERG (10) al señalar que se ha acentuado tantas veces el
aspecto del incumplimiento del deber sólo en el delito imprudente
que «de ello se ha originado la equivocada impresión de que el he­
cho doloso no es antijurídico a causa de su discordancia con la con­
ducta debida, sino per se». «El incumplimiento de un deber no es
ningún criterio especial del hecho imprudente, sino un criterio ge­
neral del hecho antijurídico» (11). En realidad, lo que sucede es que
la infracción del deber es tan palmaria en el dolo que no hace falta
detenerse o insistir sobre este aspecto nonnativo del delito doloso.
Es evidente que cuando el legislador define una conducta como tí­
pica establece el deber de evitar su realización. En el delito
dente, en sentido contrario, se hace continua referencia al deber de
cuidado como un deber menos evidente que, además, sirve como
criterio para detenninar los límites del injusto específicamente pe­
nal. El autor doloso tiene el deber directo o inmediato de evitar un
hecho típico, mientras el autor imprudente se ve afectado por un
deber de evitación más indirecto o mediato: el deber de cuidado.
En nuestro C.P. el injusto doloso es el prototipo de injusto penal,
suponiendo el injusto imprudente un supuesto excepcional (12).
que considera que todos los institutos de la teoría jurídica del delito que han sido
desarrollados para el delito imprudente son trasladables al doloso y viceversa.
Sobre los defensores más tradicionales de esta posición, PREuss: Untersuchun­
gen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, Berlín, 1974, pp. 205 Y ss.
En contra, CEREZO Mm: Curso de Derecho penal español. Parte Generalll. Teorla
jurldica del delito/J, S." ed., Madrid, 1997, pp. 100 Y s.
ROXIN, después de haber afirmado en la 2." ed. de Taterschaft und Tatherrschaft
que el delito imprudente es un delito de deber distinto al doloso (eSta opinión reco­
nocida como equivocada permanece todavía en l;l.s conclusiolles finales del trabajo,
pp. 527 Y ss.), se retractó de su opinión ante las críticas de DREHER, GA, 71, p. 218;
HERZBERG (nota 9), pp. 137, 243 Y ss.; JAKOBS (nota 9), pp. 67 Y s.; STRATE.NWERTH,
Strafrecht. Allgemeiner TeilI. Die Straftat, 3." ed., Colonia y otras, 1981, núm. margo
1152 a los que se han sumado PUPPE, NK, 1516; SCHMlDHAUSER: Fahrliissige Straftat
ohne SorgfaltSPflichtverletzung, Schaffstein-FS, Gotinga, 1975, p. 155 (cfr. BLOY
-nota 9-, pp. 226 Y ss.; MAURACHiGÓSSEL: StrafrecM AlIgemeiner Teil JI, 7." ed.,
Heidelberg, 1989,47/90; PEr\iARANDA RAMos -nota 9-, pp. 275 Y s.), considerando
en la actualidad que el deber de evitar resultados es el mismo. Sobre esta discusión
doctrinal de los afios 70 me remito a ROXIN: Tliterschaft und Tatherrschaft, S." ed.,
Berlín y Nueva York, 1990, p. 652.
En los últimos tiempos se ha ocupado extensamente del tema K1NDHAUSER en el
Cap. 1.0 de la parte 1." de su monografía Gefiihrdung als Straftat, Frankfurt, 1989.
(10) (Nota 9), pp. 109 Y s., nota 220.
(11) MüNZBERG (nota 9); p. 163, nota 321. En el mismo
Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt, 1992, p. 263; OTTo: ZStw,
En contra, EXNER: Das Wesen der Fahrlassigkeit, Leipzig y Vier
que considera que mientras el dolo es un concepto psicológico, la lmpruaencla
un concepto ético; Mm PUIG: Derecho Penal. Parte General, 4." ed., Barcelona, 19'
11115: «El dolo y la imprudencia no tienen la misma naturaleza, porque el dolo es
un fenómeno de contenido fundamentalmente psicológico, y la imprudencia un fe­
. nómeno básicamente normativo».
(12) Sobre esta cuestión ya hice alguna reflexión en c.P.c., 97, pp. 303 Y ss.
273
 3. Esta perspectiva normativa en realidad se ha defendido
siempre mediante la figura del «espectador objetivo» en el lugar
del autor que enjuicia desde una posidón ex ante (13). Este hom­
(13) CORCOY BlDASOLO (nota 9), pp. 252 Y S.; KINDHAUSER: GA, 94, pp. 203 Y S.,
208, 212; LUZÓN PENA: ElB, p. 2839; el mismo: Curso de Derecho Penal. Parte Gene­
ral, Madrid, 1996, pp. 426 Y S.; Mm PUlG: ADP, 83, pp. 12 Y S.; el mismo: ADP, 88,
p. 663; el mismo: El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho,
Barcelona, 1994, pp. 232 (<<El desvalor objetivo de la conducta se debe a la peligro­
sidad para el bien jurídico que un espectador objetivo (el hombre medio) puede ad­
vertir en la conducta en el momento de realizarse, ex ante. El desvalor objetivo de
la conducta es, en realidad, desvalor intersubjetiva ex ante»), 237, 242; el mismo
(nota 11), 6/48 Y ss., en el ¡;nismo sentido; ROXIN: «Die Lehre von der objektiven Zu­
rechnung», Chengchi Law Review, vol. 50, mayo 1994. Sonderausgabe zum Taiwane­
sisch-Deutsch-Spanischen Strafrechtlichen Symposium, p. 232; SCHÚNEMANN: «Die
Objektivierung von Vorsatz und Schuld im Strafrecht», Chengchi Law Review,
vol. 50, mayo 1994. Sonderausgabe zum Taiwanesisch-Deutsch-Spanischen Stra­
frechtlichen Symposium, p. 277; SILVA SANCHEz: ADP, 84, p. 367, define este «espec­
tador objetivo» como un «criterio generalizador de base normativo-social».
Esta figura que opera racionalmente desde el punto de vista del ordenamiento
ha sido utilizada por un sector doctrinal no sólo en el delito imprudente, sino tam­
bién en el delito doloro: ENGISCH (nota 3), pp. 75 y SS., 169, 220, 345, 347 y ss.;
HRUSCHKA: Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2." ed., Berlín y Nueva
York, 1988, p. 403; LUZÓN PENA (P. G., nota 13), pp. 426 y s.; MIR PUlG (Derecho pe­
nal, not~ 13), p. 232; el mismo (nota 11), 10/102; PUPPE, ZSt'w, 103, pp. 14 y SS.; la
misma: Vorsatz und Zurechnung. Heidelberg, 1992, p. 74; la misma: NK, 15/89 y SS.,
intentando llevar a cabo una reformulación normativa del dolo. Cfr. en ENGISCH
(nota 3), pp. 115 y ss., las referencias a autores clásicos.
(14) Vid., por todos, las importante formulaciones en Espafia de' MIR PUIG:
Función de la pena y teorla del delito en el Estado social y democrático de Derecho,
2.- ed., Barcelona, 1982, pp. 60 y ss., seíl.alando en pp. 62 y s. que «el núcleo de lo
injusto no ha de consistir, entonces, en un acto interior de desobediencia, ni en la
voluntad de realizar una acción prohibida, sino en la realización voluntaria de la
conducta social que el Derecho pretende prevenir. Con esto me aparto del plantea­
miento originario del injusto personal del finalismo»; el mismo: ADP, 83, pp. 7
y ss.; ADP, 88, pp. 661 y s.; el mismo (Derecho penal, nota 13), p. 232 Y las formula­
ciones en Alemania de F'RIsCH: Vorsatz und Risiko, Colonia, 1983, pp. 76 y ss., 127
Y s.; el mismo: TatbestandsmaBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidel­
berg, 1988, pp. 71 y S., con nota 6; el mismo: Stra:fr.at und Straftatsystem, Straftat,
Strafzwessung und Strafproze/J im gesamten Strafrechtssystem, Heidelberg, 1996,
pp. 172 y ss. Las posiciones de F'RIsCH son desarrolladas por FREUND: Erfolgsdelikt
und Unterlassen, Colonia y otras, 1992, pp. 54 y ss.
Con respecto a la doctrina mayoritaria sobre el delito imprudente, vid. por to­
dos, DONATSCH (nota 9), pp. 53 y ss., 147, con abundantes referencias; WELZEL: Ab­
handlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlín, 1975, p. 331. CORCOY
BlDASOLO (nota 9), p. 49, se refiere a un primer juicio de imputación que denomina
"presupuesto de imputación» y que define como un juicio en el que se atribuye rele­
vancia típica a la conducta del sujeto desde una perspectiva ex ante y objetivada.
Esta bipartición de la «imputación objetiva» realizada por CORCOY se corresponde
con la tradicional distinción entre desvalor de acción (perspectiva ex ante) y desva­
lor del resultado (perspectiva ex post). En este trabajo prescindo de esta distinción
de corte ontologicista que tiene su origen ffiosófico en WELZEL y parto de una distin­
ción más vinculada al Derecho positivo entre tipo objetivo y tipo subjetivo, tal
y como ya he defendido anteriormente en (nota 1), pp. 111 Y ss. En el ámbito del
274
bre racional y prudente ha servido como criterio flexible de valora­
ción desde el punto de vista de las exigencias de la norma. Por ello
la doctrina ha venido exigiendo, para poder imputar un hecho a
una persona, una perspectiva ex ante que contemple el hecho ob­
jetivamente (14). De esta manera no sólo la perspectiva ex ante
del autor determina la imputación del hecho valorado como in­
justo (15), sino que esa perspectiva es valorada por el Derecho pe­
nal de acuerdo con reglas generales, Esta es la idea que subyace
en la exigencia de un pronóstico posterior objetivo presente en la
teona del injusto desde el desarrollo de la «teona de la adecua­
ción» que inició el proceso de objetivación del tipo que ha desem­
bocado en la denominada «teona de la imputación objetiva». El
autor no es el que determina con su decisión qué es injusto y a tí­
tulo de qué se le ha de imputar el hecho típico, sino que las deci­
siones individuales han de ser siempre valoradas objetivamente
por el juzgador de acuerdo con los criterios recogidos de forma
expresa o tácita en el Libro 1 del C.P. (16). El comportamiento no
es enjuiciado desde el prisma de la voluntad individual, sino bajo
el prisma de la voluntad general plasmada en las normas (17).
Para constatar la existencia de un injusto el juzgador tiene que va­
lorar objetivamente si una determinada persona ha infringido una
norma de conducta penalmente relevante. Injusto equivale a in­
fracción de la norma de conducta. Y ello es igual de válido para el
delito doloso y para el delito imprudente.
4. Desde mi perspectiva (18) ese «espectador objetivo» que se
tipo objetivo no desempeñan ningún papel las decisiones y conocimientos del autor,
mientras la determinación del tipo subjetivo tiene como sustrato fáctico del jui­
cio dichos datos subjetivos. No se puede olvidar que lo que se pretende es impu­
tar a una persona .concreta la infracción de una norma de conducta con relevancia
penaL
(15) FREUND, GA, 91, p. 392.
(16) PUPPE, ZStW, 103, p. 34 y passim; la misma: NK, 15/85 Y ss.; RODRIGUE!:
MONTAÑ.eS: Delitos de peligro, dolo e imprudencia, p. 64; la misma: El caso de la
colza: Responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia,
1995, pp. 217 y s.
(17) Una concepción completamente distinta en la obra de KOHLER. Vid. su
tratamiento del dolo y la imprudencia en nota 1.
(18) En mi opinión, el injusto penal se debe ver orientado hacia la prevención
general positiva. Vid. F'EIJÓO SANCHEZ (nota 0, pp. 36 Y ss. y passim. Sin embargo,
la utilización de una'medida normativa como la que se defiende en el texto puede
ser asumida desde otros puntos de partida.
. C0Il1parten, en general, la misma perspectiva normativa: FRISCH (Vorsatz,
notá 14), pp. 46 y SS., 229; JAKOBS se ha ocupado constantemente de este aspecto en
su obra, pudiendo destacarse, sobre todo, sus contribuciones en Ober die Aufgabe
der subjektiven Deliktsseite im Strafrecht, Der psychiatrische Sachverstandige im Stra­
frecht, Berlín y Heidelberg, 1987, pp. 271 Y ss., ZStw, 101, pp. 516 Y SS., Y ADP, 92,
passim; KINDHJl.USER, Capítulo primero de (nota 9) y GA, 94, pp. 197 Y SS.; VOGBL
(nota 9), p. 71. No es ninguna casualidad que estos cuatro autores también consi­
275
utiliza como método auxiliar no es un «hombre medio» que se de­
termine empíricamente teniendo en cuenta las características de
todos los ciudadanos españoles. La doctrina ha venido insistiendo
de forma convincente, sobre todo en el ámbito del delito impru­
dente, en la idea de que esta figura ideal no es un estándar confi­
gurado estadísticamente conforme a un método inductivo-socioló­
gico o empírico. La doctrina mayoritaria ha dejado siempre claro
que el baremo del «hombre medio» no debe reducirse simple­
mente a un criterio estadístico sacado de la realidad (19). Se trata
de un patrón genérico de medida que nos sirve para valorar si la
decisión del autor previa al hecho es una decisión que cabe es­
cho. Si alguien sabe que va a hacer algo lesivo para intereses ajenos
perar en un ciudadano que se presupone motivado para cum­
lo que se espera de un ciudadano que tiene en cuenta las normas
plir las normas (medida normativa). Si no es así se habrá infrin­
como máxima de conducta es decidir no llevar a cabo ese compor­
gido la norma de conducta (dolosa o imprudente -en este caso
tamiento (21). O si alguien que es garante conoce la situación con­
la norma de cuidado-) porque esa persona no debía comportarse
creta que le obliga a actuar, se espera de tal ciudadano que decida
de esa manera en esa situación. El comportamiento de esa per­
llevar a cabo el comportamiento correcto. En los delitos de resul­
sona se considera, de acuerdo con este baremo objetivo, desvalo­
tado lesivo que aquí nos interesan el autor no puede conocer desde
rado por el Derecho penal. En este juiciQ, evidentemente, no se
luego el resultado, ya que cuando el resultado ya se ha producido el
tiene en cuenta si el autor podía comprender la ilicitud ~el hecho
ordenamiento no le puede exigir que planifique nada (22). Sólo es
o se podía motivar para comportarse de acuerdo con esa com­
prensión. Estos requisitos de la imputación no afectan a la in­
fracción de la norma de conducta, sino al reproche propio del
juicio de culpabilidad (reproche por haber infringido la norma
de conducta). Aquí sólo nos preocupa la imputación del hecho
valorado como injusto penal como presupuesto positivo de la cul­
pabilidad, pero no la declaración de culpabilidad con la consi­
guiente imputación de la pena. Aunque, desde luego, la declara­
ción de culpabilidad tiene como presupuesto la imputación del
hecho típico a título de dolo o imprudencia, para determinar la
infracción de la norma de conducta se puede prescindir de los
motivos que ha tenido el autor para alejarse de lo prescrito por el
Derecho.
deren que el Derecho penal cumple una función de prevención general positiva,
aunque cada uno desde su perspectiva.
En un sentido similar, aunque desde otra perspectiva, propugna una normativi­
zación de la imputación subjetiva, PUPPE: ZStW, 103, pp. 14 Y ss., y NK. 15/85 Y ss.
Sobre esta tendencia normativizadora en el dolo, SCIDLD: Der strafrechtliche Vor­
satz zwischen psychischem Sachverhalt und normativem Konstrukt, Psyche, Recht,
Gesellschaft, 1995, pp. 132 Y ss., en sentido crítico, principalmente por su arbitra­
riedad al dep~nder de la visión que cada autor tenga de las cosas.
(19) BURGSTALLER: Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht, Viena, 1974, pp. 55
Y s.; KUHLEN (nota 9), pp. 84, nota 109, 102; LARENZ: Hegels Zurechnungslehre und
der Begriff der Objektiven Zurechnung, Leipzig, 1927, pp. 94 Y s.; LUZÓN PEJ'lA (P. G.,
nota 13), p. 500, nota 4; ROMEO CASABONA: El médico y el Derecho Penal 1: La activi­
dad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Barcelona, 1981, p. 240.
276
III. LA IMPUTACION A TITULO DE DOLO
1. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el injusto doloso se
caracterizaría porque una persona toma la decisión de realizar un
hec;ho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las cir­
cunstancias fácticas que van a convertir ese hecho en un hecho tí­
pico (20). En el injusto doloso el autor se decide con conocimiento
del alcance de su decisión por una actuación jurídico-penalmente
relevante. Todo ciudadano que «tiene la realización del hecho tí­
pico ante los ojos» tiene el deber de evitar que se produzca ese he­
posible conocer el pasado o el presente, nunca el futuro. Este se
puede calcular, prever o predecir. Antes de la realización del tipo
sólo se puede pronosticar que el resultado se producirá o que se
puede producir. Por ello para imputar un tipo de resultado a título
de dolo basta con que una persona tenga información de que va a
realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte,
lesiones o daños y, por tanto, que prevea el resultado como conse­
cuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el
riesgo que permite explicar el posterior resultado (23) o el riesgo
(20) Parto del concepto de conocimiento propuesto por FRISCH (Vorsatz,
nota 14), pp. 169 Y ss.; «registro de la materia relevante en la conciencia».
DlAz PITA: El dolo eventual, Valencia, 1994, p. 291, define el conocimiento como
la «aprehensión correcta de la situación global por parte del sujeto agente».
(21) FRISCH (Vorsatz. nota 14), pp. 98, 103, 186.
Esta idea ya había sido apuntada por BINDING (nota 3), pp. 324 Y ss.
(22) FRISCH (Vorsatz. nota 14), pp. 57, 65, con más referencias. De acuerdo con
FRISCH, MIR PUIG: «Conocimiento y voluntad en el dolo», Cuad,ernos de Derecho ju­
dicial, 94, p. 33; SILVA SANCHEz: Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bar­
celona, 1992, pp. 401 Y s.; ZIELINSKI: AK, 15,16/3l.
(23) CORCOY BIDASOLO: El delito imprudente. Criterios de imputación del resul­
tado, Barcelona, 1989, p. 268; FREUND: iR, 88, p. 117, de acuerdo con su maestro
FRIsCH; FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 65, 101, 115,201, 341 Y passim, con más refe­
rencias; el mismo: Vorsatz und MitbewufJtsein-Strukturen des Vorsatzes, Arm. Kauf­
mann-GS, Colonia y otras, 1989, pp. 343, 350; MIR PUIG (nota 22), pp. 26 Y ss.; KÜHL:
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994,5/16; el mismo (nota 11),10/102; SCHLEHOFER: Vor­
satz und Tatabweichung, Colonia y otras, 1996, p. 15; SILVA SANCHEZ (nota 22),
p.40l.
JAKOBS considera que, de forma paralela, la imprudencia consiste en poder
conocer ese mismo riesgo: (nota 9), pp. 89 Y ss., cuando utilizaba la expresión
277
idóneo, adecuado o suficiente para producir el resultado (24). En el
conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del
resultado (25) y, desde luego, la decisión del autor está vinculada a
dicho resultado. Actúa dolosamente el que conociendo el riesgo ac­
túa u omite (siendo garante en los casos de comisión por omisión).
Si bien no se puede hablar de un «conocimiento» seguro con res­
pecto a hechos futuros, sí se puede hablar de un cálculo basado en
el conocimiento de una serie de datos que se encuentran al alcance
del autor. Para imputar la realización de un tipo a título de dolo no
hace falta tener un perfecto conocimiento de la situación, sino sim­
plemente sab,er que la realización del hecho tipico queda en manos
del azar y que se ha hecho o se va a hacer lo suficiente o necesario
para lesionar a otro.
2. Esta posición es, desde luego, compatible con el Derecho
positivo. Como ya he señalado más arriba, el Código Penal no nos
ofrece una definición de lo que es dolo, sino que sólo ofrece una de­
finición negativa en el artículo 14. Este artículo nos dice lo que no
es dolo, es decir, lo que no supone la forma más grave de injusto. Y
no existe dolo cuando nos encontramos con un error sobre la reali­
dad que da lugar a una prognosis errónea por parte del autor; es
decir, cuando el hecho realizado por el autor no se encuentra abar­
cado por su conocimiento. Por tanto, una determinada conducta
sólo es considerada un injusto doloso (la modalidad más grave de
injusto penal) cuando el autor tenía un conocimiento suficiente
para planificar el futuro hecho tipico. El autor doloso es, al menos,
alguien que conoce los elementos objetivos que pertenecen al tipo;
es decir, que conoce las circunstancias concretas de un suceso real
que se corresponden con la abstracta descripción del tipo penal.
3. Sin embargo, el Código Penal no hace ninguna referencia al
elemento volitivo del dolo como elemento característico, lo que
obliga a plantearse su relevancia como criterio determinante para
«peligro-modelo»; el mismo: Strafrecht. Allgemeíner Teil, Berlín y Nueva York, 1991,
9/16 Y ss.
S.T.S. de 23 de abril de 1992 (Pte.: Bacigalupo). Primera parte, Considerando
tercero.
(24) BRAMMSEN, IZ, 89, p. 81; FRISCH (Vorsatz. nota 14), p. 300; STRATENWBRTIJ,
ZStw, 71, pp. 63 Y ss., realizó una importante contribución a finales de los años 50
al resaltar que lo que habfa que «tomar en serio» era el peligro de que se produjera
el resultado y no el resultado directamente.
(25) BINAVINCE: Die vier Momente der Fahrlassígkeít, Bielefeld, 1969, p. 156, con
más referencias; CORCOY BIDASOLO (nota 23), p. 270; CuELLO CoNTRERAS: El Derecho
Penal español. Curso de iniciaci6n. Parle General. Nociones introductorias. Teorla del
delito 1, 2.' ed., Madrid, 1996, pp. 508 Y ss. DtAz PITA (nota 20), pp. 292 Y SS., en pro­
fundidad, en contra de la posición de FRIsCH; SCHMIDHAUSER:Strafrechtlicher Vor­
satzbegriff und Alltagssprachgebrauch, Oehler-FS, Colonia y otras, 1985, p. 155.
No se trata, sin embargo, de una idea asentada en la doctrina. En sentido contra­
rio, vid. por todos, Mm Puig (nota 22), pp. 26 Y SS.; SILVA SANCHEZ (nota 22), p. 401.
278
diferenciar entre las dos formas de responsabilidad subjetiva: dolo
o imprudencia. En mi opinión, más allá de la decisión de realizar
un hecho a pesar de que se conocen los elementos objetivos que
pertenecen al tipo, no es necesario acudir a un elemento volitivo
para imputar un hecho a titulo de dolo (26). El Derecho positivo no
(26) BOITKE: Die Rechtsprobleme von AIDS, Strafrechtlíche Probleme von AIDS
und der AIDS-Beklimpfung, Baden-Baden, 1988, pp. 188 Y SS.; CUELLO CONTRERAS
(nota 25), pp. 507 Y ss, de aCuerdo con las posiciones de STRUENSEE y SCHUMANN;
ENGISCH (nota 3), pp. 231, 241, aunque defienda la necesidad de un elemento emo­
tivo al lado del intelectual; FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 56, 260 Y SS., 274 Y ss.,
280 SS., 300 Y s., 342 y s., 411, 473 Y SS., 494 Y ss. Y passim; HERZBERG: luS, 86,
pp. Y S., 258 Y s., 262; el mismo: Jz, 88, pp. 573 Y ss., Y 635 Y SS.; el mismo:
IZ, 89, pp. 476 Y s., con más referencias; el mismo: SIDA: Desafio y piedra de toque
del Derecho pe1f/.al. Problemas jurldico penales del SIDA, Barcelona, 1993, pp. 138 Y
ss.; HRUSCHKA: Strukturen der Zurechnung, Berlín, 1976, p. 12; el mismo (nota 12),
pp. 434 Y ss.; KARGL: Die strafrechtliche Vorsatz auf der Basís der kognítiven Hand­
lungstheorie, Frankfurt Y otras, 1993, passim, que considera, partiendo de conside­
raciones de índole filosófico y psicolÓgico, que no se puede diferenciar entre cono­
cer y querer; KlNDHAUSER: ZStw, 96, p. 22 Y passim; el mismo (nota 9), pp. 91 Y ss.;
LESCH: lA, 97, p. 809; PUPPE: NStZ, 91, p. 574; la misma: ZStw, 103, pp. 40 s.; la
misma: NI(, 15/26 Y ss.; RoXIN: luS, 80, p. 249; SANCINETIl: Subjetivismo e imputa­
ción objetiva en Derecho penal, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 64
Y ss.; SCHLEHOFER: NJW, 89, pp. 2019 Y s.; el mismo (nota 23), pp. 163 Y ss.;
SCHMIDHAUSER, GA, 57, pp. 306 Y ss.; el mismo: GA, 58, passim, oponiéndose a los
intentos de introducir en el Derecho positivo alemán la exigencia de un elemento
volitivo o voluritativo; el mismo (nota 25), p. 158; SCHMOLLER: OIZ, 82, pp. 281 Y
ss.; SCHUMANN: IZ, 89, pp. 427 Y ss., basándose en las contribuciones de STRUENSEE;
SEELMANN: NI(, 13/73; STRUENSEE: IZ, 87, pp. 60, nota 89, y 541 Y ss.; WOHLLEBEN:
Beihilfe durch Auberlích neutrale Handlungen, Munich, 1996, pp. 121 Y ss.
FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 218 Y ss., no llega hasta las últimas consecuencias
en su posición al negar el dolo en los supuestos de autores irracionalmente optimis­
tas que conocen el riesgo tfpico pero confían en una salida no lesiva. FRISCH le de­
dica un tratamiento extenso a esta cuestión debido a que es consciente de que su­
pone una laguna en su exposición y una fractura en su posición que le acerca a las
posiciones más tradicionales. Pero el Derecho, que marca la medida racional del as­
pecto subjetivo, no tiene que verse vinculado a decisiones irracionales. En este
apartado del autor irracionalmente optimista, FRISCH hace depender la imputación
a titulo de dolo no del conocimiento, sino de la posición emotiva del autor frente a
la consumación del ti'po. En el mismo sentido de FRISCH, FREuND:IR, 88, p. 117.
HERzBERG ha prestado una interesante contribución en este sentido que supera las
contradicciones de FRlsCH. Ya ToRIo LÓPEZ: «Acción peligrosa y dolo. Perspectivas
jurisprudenciales y legislativas», Cuadernos de Derecho judicial, 94, p. 172, ha criti­
cado en nuestra literatura la obra de FRISCH por razones similares a las aquí expues­
tas. La cuestión es si el autor realizó un juicio correcto en referencia al riesgo o su
optimismo le impidió abarcar correctamente el riesgo tfpico. El carácter optimista
del autor puede influir en su valoración del hecho, pero si se lo representa correcta­
mente, el optimismo no debe influir en la imputación del hecho a titulo de dolo.
Se han manifestado en contra de esta tendencia doctrinal a prescindir de un
elemento volitivo en la imputación a titulo de dolo, BRAMMSEN: IZ, 89, passim; DtAz
PITA (nota 20), pp. 99 Y ss., 108,300 Y ss.; KüHL (nota 23), 5/71 Yss.; KOPER: GA. 87,
p. 508; KÜPPER: ZStW, 100, pp. 764 Y ss.; MONGE FERNÁNDEZ: La responsabüidad pe­
nal por en la construcción, Valencia, 1998, pp. 257 Y ss.; RODRlGUEZ MONTA­
&ÉS (Delitos peligro, nota 16), pp. 60, 141 Y passim; la misma (El caso de la colza,
279
exige ese elemento volitivo ni positiva ni negativamente (como
hace, por el contrario, con el conocimiento que es una exigencia del
arto 14 C.P.) (27). Mientras el Código Penal contempla expresa­
mente una atenuación de la pena por la menor relevancia del in­
justo cuando falta el elemento intelectual, no establece ninguna
consecuencia para la ausencia de un «querer» relacionado con el
tipo objetivo (en lo que aquí interesa, con el resultado). Lo que el
sujeto intente, quiera o persiga sólo cobra relevancia cuando es ex­
presamente exigido por un tipo de la parte especial (28) (por ejem­
plo, el arto 408 C.P.). El ordenamiento manifiesta cuales son los he­
chos que no se pueden realizar, presuponiendo que los ciudadanos
con esa declaración ya se ven motivados para no tener en cuenta
esa posibilidad y planificar sus futuros comportamientos de
acuerdo con lo prescrito por el ordenamiento. Si deciden realizarlos
siendo conscientes del alcance de su conducta, no hace falta nada
más para considerar que existe un injusto doloso. Se puede afinnar,
si se quiere, que el que sabe que va a crear un riesgo y sigue ade­
lante con su comportamiento o el garante que no hace nada por
evitar un riesgo ya existente asume, acepta, aprueba o consiente el
resultado (en sentido jurídico o normativo). Pero este requisito,
más emocional que volitivo, es un «adorno» o una quantité négligea­
ble a efectos de imputación (29) o, en realidad, desde una perspec­
nota 16), pp. 210 Y ss.; Roxrn: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.' ed., Munich, 1997,
12/66; SCHROTH: JuS, 92, p. 4; SCHUNEMANN (nota 13), pp. 268 Y SS.; TOlÚO LóPEZ
(nota 26), pp. 172 Y SS.; ZIEGERT: Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, Berlín, 1987,
pp. 124, 147 Y s. Más referencias en JESCHECK!WElGEND: Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil, S." ed., Berlín, 1996,29 II 2 YROJaN (nota 26), 12/66.
Resume la moderna discusión de la doctrina alemana, JANZARIK: ZStW, 104,
pp. 65 y ss.
(27) y de algún tipo de la parte especial como los artículos 217,280,301,
311.2.°,320,322,329,393,394.2,404 Y S., 413 Y ss., 446, 456,461 C.P.
En los artículos 355 y 358 del anterior C.P., que eran dos de los pocos supuestos
de regulación individualizada de imprudencia, se equiparaba expresamente la «ne­
gligencia» a la «ignorancia». Y no sólo eso, sino que se establecía expresamente la
distinción con el dolo en el conocimiento, ya que en los correspondientes tipos do­
losos se utilizaba la expresión «a sabiendas». En un sentido similar es preciso in­
terpretar actualmente los artículos 329 y 331. El elemento decisivo de diferencia­
ción parece el intelectual.
BACIGALUPO (nota 9), p. 225; CuellO CONTRERAS (nota 25), p. 533.
(28) KrNDHAUSER (nota 9), p. 95; SCl:!l.EHOFER (nota 23), p. 163.
(29) La doctrina más moderna ha señalado cómo la valoración de la decisión
como contraria a la norma de conducta no tiene nada que ver con los sentimientos
la acompañan, ya que los sentimientos no modifican el sentido de la decisión
de su ejecución: D:!Az PITA (nota 20); pp. 303, 310; HASSEMER (Arm. Kaufmann­
CS, nota 6), p. 297; KARGL (nota 26), p. 55; KVHL (nota 23), 5/54, con amplias refe­
rencias; ZIEGERT (nota 26), p. 147. Tradicionalmente se afirmaba que el autor podía
asumir o querer el resultado o la realización del tipo aunque no deseara su produc­
ción. En el marco de una teoría normativa de la culpabilidad (de la imputación ju­
rídico,penal), esta afirmación resulta una obviedad. Los motivos de la acción o de
280
tiva normativa, se quiere decir que la persona que tiene esa repre­
sentación asume el resultado o no tiene más remedio que aceptarlo
(es decir, como afinna un sector de la doctrina, no existe aceptación
del resultado en sentido psicológico, sino en sentido jurídico o nor­
mativo). Por otro lado, el querer irracional, es decir, el querer que
no está basado en el conocimiento del riesgo no fundamenta la im­
putación a titulo de dolo. Por ello la doctrina ha intentado desligar
del «querer» la realización del tipo el «desear» la realización del
tipo corno algo irrelevante para la imputación del hecho (30). Por
ejemplo, CORCOY BIDASOLO (31) señala que «para que sea posible ha­
blar de "querer" es necesario que se reconozca la existencia de fac­
tores de riesgo que hacen posible la realización típica, si el sujeto
no conoce el riesgo inherente a su conducta, no es posible hablar de
"voluntad de realización típica", sino únicamente de "deseo de rea­
lización típica"». Pero la distinción se basa única y exclusivamente
en lo que el autor efectivamente conoce (la materia de referencia
del dolo), que es lo quedetermina la existencia de un injusto do­
loso. Por todo ello considero que, además de lo que conozca, lo que
el autor «espere», «confíe» o «no desee» carece de relevancia (32).
la decisión del autor "no juegan ningún papel a la hora de determinar la imputación
a título de dolo (cfr. D:!Az PITA -'-nota 20-, pp. 302 Y s.; RODRíGUEZ DEVESAlSE­
RRANO: Derecho penal español. Parte general, 17." ed., Madrid, 1994, p. 463; ToRío
LÓPEZ -nota 2~, p. 174; ZIELINSKl: AK, 15, 16/16 Y ss.).
En la S.T.S. de 25 de marzo de 1997 (Pte. MARTIN CANlVELL) se señala cómo no
debe confundirse el dolo con la motivación de la conducta «que de antiguo han
sido distinguidos y diferenciados>.
(30) CEREZO Mm (nota 9), p. 137: «No hay que confundir la voluntad con el
simple deseo»; GÓMEZ BENfrEz: Trona jurfilica del delito. Derecho penal. Parte gene­
ra~ Madrid, 1984, p. 208; OTIO: Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre,
S." ed., Berlín y Nueva York, 1996, 7/27; RODRíGUEZ DEVESAlSERRANO (nota 29),
463; WELZEL: Das deutsche Strafrecht, 1 e ed., Berlín, 1969, p. 66; S.T.S. de 4 de
de 1980 (Pte.: Diaz Palos).
RODRíGueZ MONTA.&Bs (Delitos de peligro, nota 16), p. 62, señala, en sentido con­
trario, que «en comportamientos altísimamente peligrosos y en los que no existe
una posibilidad razonable de control del riesgo, la esperanza de no producción del
resultado ya no es una confianza, sino un «mero deseo».
Es interesante el intento de BINDING (nota 3), pp. 296 y ss., 310, de diferenciar
entre voluntad y deseo para fundamentar la existencia de una «voluntad no cons­
ciente» propia del delito imprudente.
"(31) (Nota 23), pp. 262 y s.
(32) CueLLO CoNTRERAS (nota 25), p. 507, objetando a la doctrina mayoritaria
que «la distinción entre un aspecto intelectual y otros volitivo del dolo, sin em­
bargo, no es afortunada, porque da a entender que la pura voluntad pueda ser de­
cisiva en Derecho penal 00 que choca con el principio del hecho).; FruSCH (Vorsatz,
nota 14), pp. 268 Y S.; JAK.OES (nota 9), pp. 117 y ss., con referencias a SCHRODER y
SCHMIDHAUSER; ARM. KAUFMANN: ZStW, 70, p. 75; Mm PuIG (nota 11), 10/101.
Para JAK.OBS (nota 9), pp. 113 y ss., el dolo no consiste en querer producir el re­
sultado, sino en no querer evitar la conducta típica, remitiéndose a la posición de
ARM. KAUFMANN comentada infra, IlI.s. En un sentido similar, su discípulo LESCH:
JA, 97, p. 809.
281
El hacer depender la imputación a título de dolo exclusivamente de
estos datos psíquicos incurre en la arbitrariedad obligando a tratar
de forma desigual supuestos valorativamente idénticos. El confiar,
esperar o ansiar que el resultado no se produzca a pesar de saber
que se está haciendo todo lo necesario para matar, lesionar o dañar
es algo irracional que no puede ser tenido en cuenta intersubjetiva­
mente y, por el contrario, una vez que se tiene dicho conocimiento
lo que el sujeto espere o confíe no aporta nada a la valoración de un
hecho como injusto doloso (33). No es admisible la confianza irra­
(33) FRIscH:'luS, 90, p. 366; HRUSCHKA (nota 13), pp. 435 Y s.: «El que mata y
sabe que mata quiere también matar. Representémonos un caso en el que el juez le
pregunta al acusado: «¿Ha matado a O golpeándole con un hacha en la cabeza?»
Acusado: «¡Síl» Juez: «¿Supo usted que el golpe con el hacha sería mortal?» Acu­
sado: «Sí, supe que el golpe con el hacha mataría, pero no lo quise». El juez no le
cree y precisamente no lo hace no por considerar «improbable» que el acusado co­
nociera la muerte pero no la quisiera, sino porque sería absurdo creerlo. El que
mata y sabe que mata quiere también matar; igualmente aquel que miente (es de­
cir, no dice la verdad) también quiere mentir; e igualmente aquel que se ata los za­
patos y sabe que se ata los zapatos quiere atarse los zapatos. El ejecutar úfia acción
(determinada) y conocerla es una condición suficiente para querer realizar esa ac­
ción. De esta manera se convierte la voluntad en un elemento del tipo subjetivo,
pero es consecuencia de la ejecución de la acción y de conocer la misma. Si no
fuera así, tendría que existir alIado de la ejecución de la acción y su conocimiento
un criterio especial adicional conforme al que se pudiera determinar si el que ac-'
túa también quiere realizar la acción. Tal criterio especial adicional ni existe ni
puede existir»; Mm PUlG: Adiciones de Derecoo españoLal Tratado de Derecoo Penal
de lescheck, Barcelona, 1981, pp. 428 Y s.; el mismo (nota 22), pp. 28: «Quien
"toma en serio" el peligro de su conducta y la quiere llevar adelante, necesaria­
mente acepta dicha peligrosidad en el sentido de que, 'por lo menos, "se confor­
man con ella [ ... ] El "conformarse" con la peligroSidad de la conducta es una con­
secuencia necesaria de querer dicha conducta tomando en serio su peligrosidad.
Por tanto, no es necesario exigirlo como elemento adicional», 34 y s.; el mismo
(nota 11), 101100 Y ss.; PUPPE: ZStW; 103, p. 6, con abundantes referencias; WEI­
GEND: ZStW; 93, pp. 668 Y ss.
Desde una posición distinta a la del texto, RODRíGUEZ MONTAl<ÉS (Delitos de peli­
gro, nota 16), pp. 63 Y S., afirma que «el sujeto que conoce ese nivel de riesgo y,
pese a todo, actúa, lo hace de forma dolosa: necesariamente consiente, acepta o se
resigna con la eventual realización del tipo». Si ello es así, RODRíGUEZ MONTAl<ÉS no
exige que se demuestre en el que el autor ha consentido, aceptado o se ha
resignado con la eventual del tipo. Es decir, no trata el elemento voli­
tivo como un elemento típico que necesariamente tiene que ser probado. Lo que en
realidad afirma esta autora es que la Persona que conoce un riesgo típico y, a pesar
de ello, actúa, tiene que ser tratada normativamente como una persona que con­
siente, acepta o se resigna con la eventual realización del tipo. Es decir, como se ha
afirmado en el texto, el elemento volitivo opera como un adorno a efectos de impu­
tación. En realidad, no le falta la razón a RODRíGUEZ MONTA$!ÉS cuando afirma
(p. 64) que «a partir de cierto nivel de riesgo, la conducta es valorada normativa­
mente como dolosa». Lo mismo cabe decir cuando LUZÓN PEÑA: PI, 23, p. 94,
afirma, con respecto al contagio del virus VIH que «en los. casos en los que el su­
jeto no pueda racionalmente confiar en la no producción del resultado porque, por
no haber tomado precaución alguna, p. ej. practicando el sexo sin preservativos
pese a conocer su infección el riesgo sea incontrolable, entonces -exactamente
282
cional O no fundamentada en los datos de la realidad que el autor
procesa correctamente en su cabeza. La imputación, de acuerdo
con reglas generales, no puede depender de si el autor es un opti­
mista empedernido o un temerario (34). Las «teorías de la volun­
tad» conducen a privilegiar de fonna injustificada al autor espe­
cialmente temerario frente a otros más prudentes (35). El Derecho
sólo puede asumir racionalmente como relevante la confianza en la
""u"'''',,,,-,.,," del resultado cuando el autor emprende unas .medidas de
evitación mínimas o carece de infonnación suficiente sobre la le­
sividad de su comportamiento, pero no cuando, a pesar de saber
que va a crear un riesgo, se limita a confiar en el azar o que el re­
sultado no se producirá por razones que ya no tienen que ver con
su actuación (36). El que «tiene el hecho típico ante los ojos» ya no
es digno de verse exonerado de responsabilidad por «haber con­
fiado» (37). Por ejemplo, si alguien circula con su automóvil en sen­
igual que en el dolo directo de segundo grado, el sujeto tiene que querer el resul­
tado necesario- aquí, le guste o no le guste. acepta el eventual resultado: tiene que
aceptarlo, pues no puede influir en intentar descartarlo». LUZÓN ha desarrollado
esta idea en general en (nota 13), pp. 426 Y S., denominando su posición como
«teoría restringida del consentimiento o aceptación». En este trabajo se introduce
esta posición entre las «teorias eclécticas». Si con este tipo de afirmaciones no se
quiere caer en una mera presunción del dolo, lo que parece evidente, la cuestión es
que con esos datos psicológicos se entiende, de acuerdo con criterios normativos,
que el autor ha actuado con dolo eventual, haya aceptado el resultado o. curiosa­
mente desde una perspectiva racional, aunque no lo haya aceptado.
(34) GEPPERT: lura, 86, p. 612; SCRRora: luS, 92, p. 5.
(35) SCHÜNEMANN: lA, 75, p. 788.
(36) BOCKELMANNNoLK: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4." ed., Munich, 1987,
p. 84; DfAZ PITA (nota 203, pp. 312 Y s.; FRlSCH; Gegenwartsprobleme des Vorsatzbe­
griffs und der Vorsatzfeststellungen arn Beispiel der AlDS-Diskussion, Meyer-GS, Ber­
lín y Nueva York, 1990, pp. 543 Y ss.; LUZÓN PEÑA (P. G., nota 13), pp. 426 Y s.; Ro­
DlÚGUEZ MONTAl<ÉS, (Delitos de peligro, nota 16), p. 64; la misma (El caso de la coha,
nota 16), pp. 214 Y ss.; ROXIN (nota 26), 12/27; SCHROTH: luS, 92, p. 8.
(37) RODRíGUEZ MONTAl<ÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 62 Y ss. Y (El caso
de la colza, nota 16), pp. 214 Y ss., exige una confianza «razonable» que tenga un
minimo de fundamento o base racional. (El caso de la colza, nota 16), pp. 216 Y s.:
«La existencia de esa posibilidad de confiar de forma mínimamente fundada o ra­
cional en la no producción del hecho conforme a baremos objetivos es el presu­
puesto para poder afirmar que el sujeto confiaba en sentido penalmente relevante».
(Delitos de peligro, nota 16), p. 62: «Esa confianza ha de ser, en mi opinión, algo
más que la mera esperanza ciega, supersticiosa o irracional. Para que sea penal­
mente relevante y tenga la virtualidad de excluir el dolo eventual es necesario un
mínimo de fundamento o base racional, ha de ser una confianza «razonable», lo
que nos lleva al establecimiento de limitaciones objetivas a la posibilidad de con­
fiar, limitaciones que vienen dadas, fundamentalmente, por el grado o magnitud
del peligro que la acción y por las posibilidades de control del mismo•.
En un sentido similar. PEÑA (P. G., nota 13), pp. 426 y S.
Sn.VA SANCHllZ: ADP, 87, p. 652, nota 22, señala que «si la confianza tiene un
fundamento racional, de hecho nos hallamos ante una situación de error, pues el
sujeto toma nuevos elementos de conocimiento (aunque erróneos) que incorpora a
su conocimiento de la realidad. Si los fundamentos son irracionales, en cambio, la
283
L_~
tido contrario bajo el lema «ya se apartarán los que vienen de fren­
te», se está comportando de forma dolosa. Si el autor conoce o cal­
cula la situación concreta de riesgo que es imputable a él ya no es
admisible desde el punto de vista de un ciudadano correctamente
motivado que «confíe en la ausencia del resultado» o «no tome en
serio» dicho riesgo. Utilizando una expresión afortunada de HERz­
BERG, la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente no
depende de que el autor se tome en seno un riesgo conocido, sino
de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio (38). El
cosa es diferente, pues, en tal caso, el sujeto conoce perfectamente la realidad, lo
que difícilmente pemrite hablar de error».
DfAz PITA (nota 29), pp. 312 Y s., argumenta que la exclusión del dolo «no puede
estar basada en creencias supersticiosas o en una confianza irracional del sujeto.
Antes bien, su base deben constituirla datos objetivos de la realidad que pudieran
haber llevado racionalmente al sujeto a estimar que la situación para el bien jun­
dico no implicaba ningún riesgo o, a lo sumo, un riesgo abstracto de lesiÓn».
En la doctrina alemana, FRISCH (nota 36), pp. 543 Y ss.; el mismo: NStZ, 91,
p. 24, desarrolla esta idea, exigiendo también una confianza seria o razonable.
Expresamente en contra de estos autores, Mm PuIG (nota 11), lO/lOO.
S.T.S. de 23 de abril de 1992 (Pte.: Bacigalupo). afirma en la Primera parte,
Considerando tercero: «Tampoco asiste razón a la Defensa cuando afirma que el
dolo se debería excluir, pues la Audiencia misma ha reconocido que el procesado
confiaba en que el aceite llegara a los consumidores ya regenerado. Sin embargo,
es necesario aclarar que la Audiencia sostuvo también que «esa confianza no
se apoyaba en un fundamento lo suficientemente raciona¡', y que el procesado
no tomó ninguna medida que revelara algún esfuerzo por neutralizar los peli­
gros propios de su acción. Por lo tanto, sobre estas bases no es posible eliminar el
dolo, dado que, como es sabido, una esperanza infundada en la no producción
del resultado revela, en realidad la indiferencia del autor. pero en modo alguno
puede ser alegada corno fundamento de la exclusión del dolo. Este sólo se puede
excluir, corno dolo eventual. cuando las medidas que el autor ha tornado para
evitar el resultado le hubieran generado un error sobre el peligro real y concreto
de su acción, dado que, en tales casos, habrá carecido del conocimiento de dicho
peligro».
En la Segunda parte, Considerando decimoctavo, afiade que «La jurisprudencia
de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor
somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar,
aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye
simplemente por la «esperanza» de que no se producirá el resultado o porque éste
no haya sido deseado por el autor•. Este último argumento se ha convertido en un
argumento al que suelen recurrir las SS.T.S. que se tienen que enfrentar al pro­
blema de la delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente.
(38) luS, 86, p. 262; luS, 87, pp. 780 y ss.; lZ, 89. p. 476. En un sentido simi­
lar, FrusCH (Vor.satz, nota 14), pp. 484 y ss.; RODRÍGUEZ MONTAJ'iÉs (Delitos de peligro,
nota 16), pp. 101 Y s.; la misma (El caso de la colza, nota 16), p. 217. De acuerdo
expresamente con HERZBERG, PuPPE: ZStW, 103, p. 17 YNI(, 15/57.
RODRÍGUEZ MONTAJ'iÉS (Delitos de peligro, nota 16), p. 103, le objeta. sin embargo,
a HERZBERG, que «una delimitación puramente objetiva, en la línea de HERZBERG.
no puede aceptarse, pues vacía de contenido y desnaturaliza el tipo subjetivo. Es
correcto y necesario establecer límites objetivos a las posibilidades de confianza del
sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidad de control de riesgo, «protec­
ción,,) [ ...] Pero, en la medida en que hablamos de elementos subjetivos, lo deci­
284
partir de una peí'Spectiva normativa permite superar una visión de­
masiado psicologicista del dolo. La persona que de acuerdo con los
datos fácticos que se encuentran a su alcance enjuicia o procesa de
forma correcta (coincidente con la realidad) el riesgo o la situaciÓn
de riesgo debe tomar en serio la producción del resultado, por lo
que la mera confianza en la ausencia de la lesión no le exonera ni
total ni parcialmente de responsabilidad. De acuerdo con la concep­
ción normativa defendida aquí, lo decisivo es que una per:sona ca­
. nozca un hecho que, por ser típico, debe ser evitado. No existe nin­
guna razón atendible para que desde un punto de vista normativo el
autor «no contara con» o «no tomara en serio» el resultado en ca­
sos como éstos. Por ejemplo, contagiar conscientemente de forma
típica el SIDA a otro no puede dejar de ser calificado como un in­
justo doloso por la mera razón de que el que contagia, optimista
impenitente, confía en que la ciencia encontrará en un corto espa­
cio de tiempo un remedio para la enfermedad (39). Esta persona
toma la decisión de realizar algo que ya permite explicar la muerte
de una persona o es suficiente para matar a la otra persona dejando
la producción del resultado en manos del azar y no en manos de
algo que él todavía pueda planificar (40).
Por ello infringe la norma de conducta y comete un injusto do­
loso. Con el siguiente ejemplo se pueden apreciar también los pro­
blemas de las «teorías de la voluntad" desde un punto de vista
normativo o valorativo: imaginémonos que un empresario dete­
riora los frenos de un camión en el que viajan dos trabajadores su­
yos porque es amante de la mujer de uno de ellos y quiere librarse
del marido de su amante. ¿Ha de existir un homicidio doloso y
otro imprudente porque «quiere» que sólo muera el marido de su
amante y "desea» fervientemente que al otro le pase lo menos po­
sible? Cuando varios objetos son atacados mediante una misma
modalidad de conducta con una posición interna distinta por
parte del autor frente a cada uno, se pone en evidencia lo arbi­
trario que resulta, desde el punto de vista del título de imputación,
sivo no es ese dato objetivo, sino el real conocimiento y toma de posición del autor
ante el peligro: que el sujeto sea consciente de que con su acción pone en concreto
peligro un bien-jundico, sin poder confiar ya en la evitación dé! peligro mismo,
pero no se conforme con el eventual resultado lesivo, sino que confíe «fundada­
mente» en poder controlar el peligro y evitar la lesión».
En realidad, las coincidencias entre la postura de HERZBERG, la de RODRÍGUEZ
MONTAl'iÉS y la del texto son muchas. No se puede hacer depender la imputación a
título de dolo de criterios puramente psicológicos. pero tampoco es admisible ads­
cribir la realización del delito doloso mediante presunciones. La imputación a tí­
tulo de dolo depende de criterios nonnativos con los que se valora el proceso psi­
cológico que ha tenido lugar en la cabeza del autor. La normativización del dolo no
tiene que conllevar el desprecio por los datos ontológicos o psicológicos.
(39) En el mismo sentido. MAYER: luS, 90. p. 785.
(40) BRAMMSEN: lZ, 89, p. 80; FRISCH: NStZ, 91. p. 24.
285
el tomar en consideración elementos volitivos (o, quizás, emo­
tivos) (41).
Asimismo, si alguien configura su acción de forme atípica y
«espera», «consiente o aprueba internamente», «asume»,
«aprueba», «acepta», «ratifica», «toma en serio o consideración»,
«ansía», «está de acuerdo con», «se resigna a", «se conforma con»
o «cuenta con» (42) el resultado no se le podrá imputar nada a esa
persona (43). Son tradicionales los ejemplos en la literatura en los
que se propugna la no imputación del resultado a título de dolo
porque el médico emprende una operación de alto riesgo o un in­
geniero emprende una complicada obra de ingeniería comportán­
dose de acuerdo con la lex artis, siendo indiferente cuál es su posi­
ción personal frente a una posible lesión como consecuencia de
dichas actividades (44). ¿Porqué unas veces el elemento volitivo
juega un papel decisivo y otras no?
(41) JAKOBS (nota 9), p. 113; el mismo (nota 23),8/26.
(42) Las expresiones existentes en la literatura son incontables, ya que el pro­
blema de la delimitación entre dolo e imprudencia se ha entendido en muchas oca­
siones más como un juego de palabras que como un problema material de reglas
de imputación de hechos. En la doctrina abunda el argumento circular de que el
dolo exige un «querer» además de un «conocer», pero se define como «querer»
aquel criterio que determina la existencia de dolo. De todas maneras, la descrip­
ción del elemento volitivo que se exige al lado del intelectual en el dolo parte
de la doctrina mayoritaria es un tema poco claro y controvertido (cfr. Ver­
halten, p. 255; VEPPERT: Jura, 86, p. 612). Los trabajos más recientes sobre el dolo
eventual insisten en la idea de que el elemento volitivo, entendido como consenti­
miento, se ha distorsionado hasta tal punto, para poder encajar los casos de dolo
eventual en el concepto de dolo, que su significado inicial se convierte en irrecono­
cible (cfr. DiAZ PITA, -nota 20---, pp. 289, 322).
(43) FRISCH (Verhalten, nota 14), pp. 305 Y SS.; HERZBERG: JuS, 87, p. 778, con
más referencias; SCHMIDHAUSER: JuS, 80, pp. 243 Y S., con más referencias.
SILVA SANCHEz: ADP, 87, p. 545: .la persecución del resultado [ ... ] que también
suele caracterizarse como «voluntad», es un elemento subjetivo del injusto caracte­
rístico de una clase de dolo, pero, por un lado, no sustituye a la necesidad de cono­
cimiento y, por el otro, su verdadera relevancia sólo vendrá dada por un incre­
mento del riesgo objetivo para el bien jurídico: no por un "especial desvalor
subjetivo" ». . von Vorsatz und Fahrlilssígkeit, Berlín, 1972, pp. 196 Y S.; ZlEGERT (nota 26), pp. 99
(44) BoCKELMANN: Strafrecht des Arztes, Stuttgart, 1968, p. 70; FRISCH (Vorsalt,
nota 14), pp. 141, 305 y ss.; KRAuss: ZStw, 76, pp. 46 y s.; MARINuCCl: c.p. C., 92,
pp. 140 y S.; H. MAYER: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Stuttgart, 1953, p. 253; PREUSS
(nota 9), pp. 194 Y s., 213 y ss.; PUPPE: ZStw, 103, p. 32; ROMEO CASABONA (nota 19),
pp. 203 y ROXIN: JuS, 64, p. 58; ScHMIDHAUSER: GA, 58, p. 173; el mismo: JuS,
80, p. 243; Aufbau und Grem.en des Vorsatzbegriffs, Sauer-FS, Berlin,
1949, pp. 242
GIMBERNAT Estudios de Derecho penal, Madrid, 1990, p. 215: «Uno de
los principio del Derecho penal moderno es el del Derecho penal del hecho:
cogítationís poenam nemo patítur, que quiere decir fundamentalmente lo siguiente:
El legislador no puede prohibir meros pensamientos ni intenciones si éstos no se
han exteriorizado en un comportamiento con una IIÚnima apariencia delictiva; de
ahí que una acción objetivamente correcta no puede convertirse en típica por­
que vaya guiada por un mal propósito: porque si ello resultase prohibido (tipifi­
286
5. Me gustaría hacer una breve referencia a la posición de AR­
MIN KAUFMANN en un artículo publicado en ZStW 70 (45), ya que
resulta de utilidad para lo dicho hasta el momento y por tratarse
de un intento fallido de objetivación del dolo. Además, la posici6n
de KAUFMANN sigue teniendo relevancia en la discusión doctrinal
de nuestro país ya que se ha inspirado en ella en nuestra doctrina
CUELLO CONTRERAS (46). El autor alemán consideró que no puede
cado), entonces no se estarían castigando los hechos --que son absolutamente co­
rrectos-, sino únicamente pensamientos que no se han traducido en una manifes­
tación exterior que ofrezca apariencia alguna de desvaloro El tráfico aéreo, la explo­
tación de minas de carbón o las carreras de fórmula 1, cuando se realizan
observando la diligencia debida, son actividades expresamente aprobadas -porque
en ellas no existe el mínimo desvalor objetivo-- por el ordenamiento jurídico; y si
el hecho realizado es una conducta correcta -por mucho que se realice con la
peor de las intenciones-, entonces, para un Derecho penal regido por el principio
del hecho, no existe tampoco una manifestación externa a la que se pueda vincular
una prohibición (tipificación) penal».
HERZBERG: NJw, 87, p. 1462, con respecto a enfermedades que no se sabe que
se padecen.
En el texto se utilizan dos ejemplos tradicionales que, sin embargo, no son valo­
rativamente comparables a pesar de las apariencias. La conducta del ingeniero es
atípica teniendo en cuenta el riesgo permitido por el ordenamiento jurídico, mien­
tras la del médico es típica pero se encuentra justificada (estado de necesidad y
ejercicio legitimo de un oficio).
Páginas 73 Y ss.
contra de la posición de KAUFMANN, AMBROSIUS: Untersuchungen zur Vorsat­
zabgrenzung, Neuwied am Rhein y Berlín, 1966, pp. 66 Y ss.; CEREZO MIR (nota 9),
p. 145; DiAZ PITA (nota 20), pp. 269 y ss.; FRlsCH (Vorsatz, nota 14), pp. 14 Y s.,
272 Y s., 277 Y ss.; el mismo (nota 36), pp. 537 y s.; HASSEMER (Arm. Kauf­
mann-GS, nota 6), pp. 291 y s., con más referencias; HERZBERG: JuS, 86, p. 258;
JAKOBS (nota 23), 8/29; JESCHECI<iWEIGEND (nota 26), 29 ID 3 d) dd); KINDHAUSER
(nota 9), pp. 97 Y s., con más referencias; KOHLER: Die bewu{Jte Fahrliissigkeit,
Heidelberg, 1982, pp. 282 Y s.; PUPPE: NK, 15/46 Y S.; ROXIN: JuS, 64, pp. 55, 59,
con más referencias; el mismo: JuS, 80, p. 248; el mismo (nota 26), 12/48; STRA­
TENWERTH: ZStW, 71, pp. 61 y s.; WEIGEND: ZStW, 93, pp. 666 y S.; WOLFF: Die
Grenzen des dolus eventualis und der willentlíchen Verletzung, . Gallas-FS, Berlín
y Nueva York, 1973, p. 204; WOLTER: Alternative und eindeutige Verurteilung auf
mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht. Zugleích eín Beitrag tur Abgrenzung
Y ss.; ZIELINSKI: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlín, 1973,
pp. 164 y ss.
HILLENKAMP: Dolus eventualis und Vermeidewille, Armin Kaufmann-GS, Berlín y
otros, pp. 351 y ss., resume la respuesta que la teoría de KAUFMANN ha tenido en la
doctrina alemana y los antecedentes del criterio de la «voluntad de evitación».
En el texto no me interesa repetir las críticas que se pueden encontrar en la
oposición que encontró KAUFMANN en sus colegas, sino tener en cuenta el inte­
que esta teoría puede todavía mantener vigente.
(46) ADP, 83, pp. 96 y s. Realiza expresamente una defensa de KAUFMAN frente
a las críticas de la doctrina alemana mayoritaria en (nota 25), pp. 509 Y S., nota 409.
Sin embargo, parece que CUELLO CoNTRERAS ha abandonado recientemente esta po­
sición para sumarse a las teorías cognitivas de STRUENSEE y SCHUMANN,
sigue defendiendo las de su trabajo en ADP, 83 (-nota 25-,
y ss.). La posición de CUELLO CONTRERAS demuestra las similitudes existen­
287
I
existir dolo cuando la «voluntad de realización» se ve contrarres­
tada por una «voluntad de evitación». De una lectura detenida de
los argumentos de KAUFMANN se puede concluir que la cuestión no
tiene que ver directamente con el contenido de la voluntaddél
autor, sino con la manera de configurar el hecho. Si las medidas
que adopta el sujeto son suficientes la conducta será atípica al no
incrementar el riesgo general de la vida. Y si las medidas no son
idóneas la cuestión se reduce a averiguar si el autor conocía el al­
cance lesivo de su conducta. Si no lo conocía ya no se podrá ha­
blar de dolo. No se trata, pues, de lo que el sujeto quiera o no
quiera (¿ Cómo se pueden ejecutar a la vez dos voluntades que se
contraponen?), sino de cómo configura éste su conducta. Con un
ejemplo con variantes se pueden mostrar claramente, en mi opi­
nión, cuáles son los criterios que KAuFMANN en realidad ha utili­
zado para su teoria: a) si alguien entra en un establo lleno de paja
seca con un quinqué que pierde combustible y del que saltan chis­
pas siendo consciente de ello realiza un incendio doloso; b) si co­
loca el quinqué en úua bandeja para que el aceite no se derrame
de tal manera que no resulte más peligroso que una utilización de
un quinqué normal, la conducta será atípica (riesgo permitido,
cuidado necesario en el tráfico), siendo indiferente el contenido de
la voluntad; e) si la medida resulta insuficiente (por ejemplo, la
bandeja no tiene suficiente capacidad para retener el aceite), sólo
nos plantearemos a lo sumo la imputación del incendio a título de
imprudencia. Por ello, las conclusiones de ARMIN KAUFMANN son
perfectamente compatibles con lo argumentado en este trabajo:
«La delimitación de la voluntad de realización no se hace depen­
der ni del motivo de la acción ni del punto de vista ni de la repre­
sentación del autor, sino de un criterio objetivo; pues la voluntad
de realización que persigue la evitación de la consecuencia secun­
daria y con ello excluye la producción de dicha consecuencia
como contenido posible de la voluntad de realización, tiene que
consistir en una voluntad configuradora que se manifieste en un
suceso exterior» (47). A la exposición de KAUFMANN, sin embargo,
se le pueden realizar las siguientes objeciones y puntualizaciones:
a) KAUFMANN no ofrece ningún fundamento material para la
imputación a título de dolo o imprudencia, sino simple­
mente una exposición casuística y fenomenológica (48). El
'trabajo de KAUFMANN sólo cobra interés para un determi­
nado tipo de casos.
tes entre la teoría de su maestro alemán KAUFMANN y las «teorías de la repsenta­
ción», Incluso (-nota 25-, p. 517) llega a definir expresamente la teoría de KAUF­
MANN como teoría modificada de la representación. Vid. nota 49.
(47) ZStW. 70, p. 76.
MANN en su posición, HASSEMER (Ann. KIlufrnann-GS, nota 6), p. 289.
(48). KOHLER (nota 45), p. 283.
(51) ZStW, 70, p. 74.
288
b) El único criterio de delimitación entre dolo e imprudencia
acaba siendo la representación del autor o su procesa­
miento del riesgo residual de su actuación (49). KAUFMANN
podría 'haber llegado a defender una «teoria puramente in­
telectual del dolo» si no fuera porque contradecía sus pre­
misas ontológicas (50). Para KAUFMANN, la confianza en la
ausencia del resultado no puede ser asumible por el orde­
namiento de acuerdo con criterios puramente subjetivos,
sino que debe basarse en el conocimiento de datos objeti­
vos: «la "voluntad de evitación" excluye la aceptación de
una "voluntad de realización" sólo, en verdad, si se trata de
una voluntad eficaz, es decir, si la puesta en marcha de los
contrafactores para la evitación del efecto accesorio real­
mente se ha realizado» (51).
e) Sólo se delimita el dolo del no-dolo, sin tener en cuenta si en
ese caso el no-dolo es relevante o no a título de imprudencia.
d) No toda medida de evitación puede servir, sin más, para
negar la imputación a título de dolo. Sobre todo si, como
afirma KAUFMANN, la duda sobre la efectividad de la me­
dida adoptada beneficia al autor. Por ejemplo, no varía la
calificación de homicidio o asesinato doloso el hecho de
que el autor, décimas de segundo antes de disparar, avise a
la víctima o de que al estrangularla para que pierda el sen­
tido no apriete con toda la intensidad con la que podria
apretar y cese en cuanto la víctima pierde el sentido o que
el enfermo de SIDA realice Uli contacto sexual con coitus
interruptus cuando sabe que de todas maneras ha hecho lo
suficiente para contagiar la enfermedad. Si conocer y que­
rerrealizar un hecho que encierra un 50 por 100 de proba­
bilidad de producir un resultado es un hecho doloso, cono­
cer y querer realizar un hecho que en principio encierra
un 100 por 100 de probabilidad de producir el resultado, to­
mando una medida de evitación que elimina un 50 por 100,
también debe ser un hecho doloso. En definitiva, lo deci­
sivo es la relación del autor con el riesgo residual que se
mantiene a pesar de la medida de evitación: Si existe dolo
con respecto a ese riesgo residual, la conducta será dolosa.
La única forma de negar el dolo en los ejemplos menciona­
(49) HASSEMER (Arm. Kaufmann-GS, nota 6), p. 292, compara las tesis de
KAUFMANN con las tesis más modernas de HERzBERG, encuadrables en las «teorías
de la representación»; KOHLBR (nota 45). pp. 282 Y S., resalta lo cercana que se
encuentra la posición de KAUFMANN a las «teorías de la probabilidad». Vid. nota 56.
(50) Sobre la importancia que tiene el pwIto de partida ontológico de KAUF­
289
 dos es exigiendo que el autor consienta o asuma la produc­
ción del resultado. Por tanto, al final, volvemos a la discu­
sión de partida. ¿Basta con que el autor conozca el riesgo
que crea o, además, debe asumirlo de alguna manera?
e) Quedan supuestos en los que no existen medidas de evita­
ción y que, sin lugar a dudas, son imprudentes. Por tanto,
la teoría de KAUFMANN no agota las posibilidades de delimi­
tación, sino que se ocupa de una problemática muy con­
creta, como ya señalé al principio.
6. En muc~s ocasiones, las actitudes personales frente al re­
sultado más que determinar la modalidad de infracción de deber
desvaloran los motivos de esa infracción (52). De esta manera se
(52) FRrSCH (Yorsatz, nota 14), 264, de acuerdo con RUDOLPlll: SK,
ARM. KAUFMANN: ZSfW: 70, p. 69; ZStw, 103, p. 41; la misma: NK,
SANCINBlTI: Teorla del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, p. 201; ZIB­
LINSKI (DOta 45), pp. 162 Y el mismo: 15,16118.
En este sentido es más la de la doble posición del
todo en la variante que mantiene el elemento intelectual del dolo en el
tiene en consideración en la culpabilidad los elementos emocionales o voliuvos que
fundamentan una mayor responsabilidad penal. Esta es la posición que, por ejem­
plo, ha mantenido SclfONEMANN: GA, 85, pp. 360 y ss., en referencia a NOWAKowsKI.
En contra de esta posición se ha manifestado en nuestra doctrina SILVA SANCHEZ:
ADP, 87, p. 545. argumentando que «el de SclfONEMANN es criticable
como cualquiera qúe fundamente la en la valoración de elementos emocio­
nales o de la actitud interna del sujeto».
La «teona de la doble posición del dolo» en sus diversas variantes ha tenido una
amplia aceptación en la doctrina en lengua alemana. SILVA SANcHEz: «Introduc­
ción» a El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentaleS, Madrid,
1991, p. 15 Y (nota 22), pp. 400 Y s., considera que esta teona es la doctrina domi­
nante actualmente en Alemania. Han mantenido una doble posición del dolo, en­
tre otros: GALLAS: ZStw, 67, p. 45, nota 89; el mismo: Zur Strtiktur des strafrechtli­
chen Unrechtsbegriffs, Bockelmann-FS, Munich, 1979, p. 170; JBSCHECKlWBIGEND
(nota 26), 24 III 5, 39 IV 4; LAMPE: Das personale Unrecht, Berlín, 1967, p. 234;
LENCKNER: Schonke!Schroder Strafgesetzbuch Kommentar, 25." ed., Munich, 1997,
antes de 13 y ss.l120 y s., con más referencias; NOWAKOWSKI: WK, antes de 3/31; Ro·
XIN: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2." ed., Berlín y Nueva York, 1973, p. 42;
el mismo (nota 26), 12/26; RUDOLPHI: SK, 15/3; WOLTER: Objektive und personale'
Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsys­
tem, Berlín, 1981, p. 152.
CEREZO Mm: Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid, 1982, pp. 200
Y ss., hace un estudio imparcial de las razones que pueden existir para la eventual
importación de esta teona en el Derecho penal español.
Esta «teona de la doble posición del dolo» ha carecido de aceptación en nuestra
doctrina, por lo que no es preciso aquí profundizar en la misma. Se han manifes­
tado expresamente en contra: CEREZO MIR (nota 9), pp. 123 Y s.; GlMBERNAT ORDEIG
(nota 44), pp. 176 Y s., nota 44; Mm PUIG (nota 22), p. 28, nota 32; Mul'Ioz CONDE:
«Introducción» a Política criminal y sistema del Derecho penal, de ROXIN, Barcelona,
1972, pp. 12 Y ss. En la doctrina alemana también ha encontrado oposición aunque
allí se encuentre mucho más extendida (vid. por todos, MAURACHlZIPF: Strafrecht.
Allgemeiner Teil 1, 8." ed., Heidelberg, 1992,22/6, Y PUPPE: NK, 15/3).
290
puede correr el peligro de introducir en el injusto (juicio sobre la
infracción de la norma de conduc~) elementos que pertenecen a
otros ámbitos de la teoría jurídica del delito. De lo que no cabe
duda, en mi opinión, es de que estos elementos psicológicos o
emotivos pueden tener relevancia a efectos de determinación de
la pena (norma de sanción) una vez que se ha constatado la exis­
tencia del dolo (infracción de una determinada norma de con­
(53). Es decir; los pueden tener en cuenta si el autor
ha actuado con dolo directo (de primer o segundo grado) o con
dolo eventual para imponer una mayor o menor pena dentro del
marco legal correspondiente. En los supuestos de dolo directo la
desautorización de la norma es más evidente y el autor se aleja to­
daVÍa más del ordenamiento. Por ejemplo, adoptar la decisión de
ejcutar un hecho conociendo con seguridad sus consecuencias no­
civas es más reprochable, en principio, que tomarla sin disponer
de dicho conocimiento seguro. Pero el fundamento de la imputa­
ción a título de dolo desde una perspectiva normativa es en todos
los supuestos el mismo (54), ya que se infringe la misma norma de
conducta.
7. En conclusión: toda posición que se pueda entender com­
prendida dentro de las «teorías del consentimiento o del asen­
timiento» o que hagan depender la imputación a título de dolo de
la actitud del autor frente al resultado es rechazable, ya que no
es más que una consecuencia de una visión psicologicista de la
imputación que da lugar a resultados arbitrarios (55). Por otro
(53) Sobre la distinción entre norma de conducta y norma de sanción, FElJÓO
SANCHEZ (nota 0, pp. 88 Y ss., con amplias referencias.
(54) F'RISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 496 Y ss.; el mismo: ZSt"W; 99, pp. 765 Y ss.
SANCINETTI (nota 26), p. 64, considera más acertada la denominación «dolo básico»
que «dolo eventual».
(55) Sobre los partidarios de las «teorías del consentimiento o del asenti­
miento» en sus distiÍÍtas formulaciones formales: BUSTOS RAMíREz: Control social y
sistema penal, Barcelona, 1987, pp. 236 Y S., nota 7; CEREZO MIR (nota 9), p. 140;
CORCOY BmAsoLo (nqta 23), pp. 270 Y ss.; la misma: En el límite entre dolo e impru­
dencia. Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Barcelona,
1992, pp. 49 y ss.; DIAZ PITA (nota 20), p. 176; ENGISCH (nota 3), pp. 91 Y ss.; FruSCH
(Vorsatz, nota 14), pp. 4 Y ss.; GIMBERNAT ORDEIG (nota 44), pp. 246 Y ss.; el mismo:
Introducción a la parte general del Derecho penal español, Madrid, 1979, p. 45; GRACIA
MARTíN: Comentarios al Código Penal. Parte especial 1, Valencia, 1997,138/46; JAKOBS
(nota 23), 8/26; JBSCHEcKlWEIGEND (nota 26), 29 III 3 d) cc); MIR PurG (nota 11),
10190 Y s.; RODRlGUEZ MONTAJÍIÉS (Delitos de peligro, nota 16), p. 52, nota 82; ROXIN:
JuS, 64, pp. 54 Y s.; SCHMIDHAUSER: JuS, 80, p. 242; SCHRODER (nota 44), p. 228;
SCHONEMANN: JA, 75, p. 788; WELZBL (nota 30), pp. 69 Y s.
Una recopilación de las sentencias en las que el T.S. alemán ha utilizado la
«leona del consentimiento» en GEPPERT: Jura, 86, p. 611, Y PtJpPB: ZStw, 103, p. 6.
En alguna ocasión se le ha reprochado también desde un punto de vista prác­
tico a las «teonas del consentimiento» que restringen en demasía el ámbito del de­
lito doloso (cfr. SCHONEMANN: JA, 75, p. 788). Es curioso que nuestro T.S. haya fun­
damentado muchas veces la asunción de la «leona del consentimiento» con base
291
 ;!l¡Q'!!i
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lado, nuestro Derecho positivo no determina que para imputar un
resultado típico a título de dolo el autor tenga que asumirlo o
aceptarlo de alguna manera. Lo mismo cabe decir de aquellas
«teorías de la voluntad» más eclécticas y más extendidas en la ac­
tualidad, tanto en Alemania como en nuestro país --cercanas en
muchos aspectos a las «teorías de la representación»- que basan
la imputación a título de dolo en que el autor se tome o no en se­
rio el riesgo (56). ¿Qué pasa si el autor no se toma el riesgo en se-
en este mismo razonamiento. Pero a partir de este argumento no se puede criticar
esta teoría, sino que así se constata un punto de llegada insatisfactorio. La cuestión
es si nuestro C.P. restringe tanto el ámbito del dolo como pretenden las «teorías
del consentimiento».
(56) Posición mayoritaria en la doctrina alemana (cfr. PuPPE: NK, 15/51; Scm.E­
HOPER -nota 23-, p. 24). La contribución más decisiva en este sentido es la de
STRATENWBRTH: ZStw, 71, pp. 63 Y ss. STRATENWERTH protagonizó el acercamiento de
las «teoría de la voluntad» a las .teorías de la representación» en la segunda mitad
de este siglo. Otros autores representativos: JESCHEcKlWEIGEND (nota 26), 29 m 3;
E. A, WOLFF (nota 45), p. 225 Y passim, pretende mejorar las tesis de STRATENWERTH;
WOLTER (nota 45), p. 85.
FRISCH (Vorsatz, nota 14), p. 17, recoge los autores que comparten esta posición,
llevando a cabo una crítica de la misma en pp. 484 Y ss.; OTro (nota 30), 7/43,
hace un tratamiento de esta posición, con más referencias; SCHMOLLER: OJZ, 82,
pp. 282 Y s., también hace un tratamiento de esta posición; SCHROTH: JuS, 92, pp. 4
Y s., también en sentido crítico, aunque en mi opinión, su teoría del dolo como
«asunción de las circunstancias que constituyen el injusto o constitutivas del in­
justo» (pp. 6 Y ss.) es una variante de esta teoría (en el mismo sentido, RoXIN
-nota 26-, 12/64 Y 65) que considera que cuando el autor no ha despreciado la si­
tuación de peligro lo ha tomado en serio, consiguiendo así considerar que actÚl¡n
dolosamfnte también aquellos autores que deciden no tomar postura con respecto
al peligro.
En España, GIMBEItNAT ORDEIG (nota 44), pp, 252 Y ss.; el mismo: ADP, 90,
pp. 428 Y ss., que, en mi opinión, se equivoca al ubicarse a sí mismo dentro de los
partidarios de la «teoría de la probabilidad. (opina también que GIMBERNAT
no mantiene una «teoría de la probabilidad., CEREZO MIR -nota 9-, p. 144,
nota 119), aunque en (nota 55), p. 46, sí defina el dolo de acuerdo a la «teoría de la
probabilidad»: «basta para afirmar la existencia de dolo que al sujeto le parezca
muy probable la causación del resultado a consecuencia de su acción»); RODRíGUEZ
MONTAJí¡t!S (Delitos de peligro, nota 16), pp. 60 y ss.
En este sentido se están pronunciando la mayona de las modernas sentencias
del T.S. sobre la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente, afir­
mando que la doctrina del T.S. ha ocupado una posición ecléctica entre las «teo­
nas de la voluntad. más radicales y las «teonas de la representación. (o «teorías
de la probabilidad»). Vid. nota 109.
Es preciso puntualizar que a veces la denominación de «teorías volitivas. se uti­
liza en un sentido muy amplio que se refiere no sólo a las teonas denominadas así
tradicionalmente (y que han tenido como principal adalid desde principios de siglo
a v. H!pPEL y las «teonas del consentimiento») que exigían que el autor asumiera o
quisiera el resultado, sino también a aquellas teorías más modernas y más cercana
a la posición del texto que consideran que existe dolo eventual cuando el autor «se
conforma con el resultado» o «toma en serio el peligro» o «no confía en la ausencia
del resultado. (vid. la exposición diferenciada que realiza JAKOBS -nota 23--, entre
las posiciones que contempla en 8/25 y las que contempla en 8/26). De acuerdo en
292
rio pero tampoco lo considera despreciable o controlado? (57).
¿La persona optimista o temeraria se sigue viendo beneficiada en
relación al ciudadano sensato y razonable? Como ha sefialado
PUPPE (58), la teoría de «tomarse en serio el peligro» coincide con
las «teorías de la voluntad" en que determina la diferencia entre
dolo e imprudencia de forma psicológico-descriptiva, como dife­
rencia en la posición interna'del autor con respecto al peligro que
conoce. Por esta coincidencia, precisamente, es por lo que se re­
chaza esta posición en el texto. .
Desde mipunto de vista, aliado de un elemento intelectual que
va referido al riesgo, no es preciso un elemento volitivo dirigido al
tipo objetivo, como considera la doctrina mayoritaria. Incluso aun­
que éste se encuentre ya muy desdibujado (59) (o precisamente por
esa razón que atenta contra la seguridad jurídica). El elemento del
querer se agota en querer realizar una determinada acción o una
omisión (60) a pesar de tener un conocimiento suficiente sobre el
riesgo o sobre la situación de peligro concreto para un determi­
nado bien jurídico. El elemento volitivo dirigido al resultado o a la
,situación de peligro puede operar, a lo sumo, como un indicador
de la existencia de dolo (61). Las teorías que exigen un elemento
psicológico, además de la previsión de la realización del tipo, sue­
len ser teorías que intentan describir el sustrato psicológico del he­
..cho. Sin embargo, esa descripción de un proceso psicológiCO no
esta clasificación entre lo que se pueden denominar teorías clásicas y teorías mo­
dernas (donde hay que englobar a los partidarios de la «doctrina final de la ac­
ción») del consentimiento, KOlU..ER (nota 45), p. 297.
(57) Sobre estas dificultades, JAKOBS (nota 23),8/25, con más referencias. Para
solucionar estos problemas ha propuesto SCHROTH su teoría (vid. nota anterior) en
la que el .elemento volitivo» como criterio de determinación de la modalidad de
imputación subjetiva queda, en realidad, vacío de contenido en los «casos límite •.
(58) NK, 15/54.
(59) Vid. nota 42.
(60) CUEllO CONTRERAS (nota 25), p. 507: «La distinción entre una parte inte­
lectual y tra volitiva menciona, en realidad, una unidad inescindible que impide
considerar por separado ambos elementos. Si de un tiempo a esta parte los autores
han puesto el acento sobre el aspecto intelectual del dolo, ha sido para contrapesar
el excesivo papel que se otorgaba al elemento volitivo con anteripridad. En suma,
hay que tener en cuenta que todo lo que se diga del dolo va referido a una acción
que se está realizando y cuyos elementos se requiere que sean conocidos por el
autor»; FRISeH (Vorsatz, nota 14), pp. 264 y S.; HERZBERG: JZ, 88, pp. 573 Y ss.;
HRUSCHKA (nota 13), p. 436; KINDHAUSER: Z8tW, 96, p. 21; MIR PUIG (nota 22),
pp. 26 Y ss.: «El querer suficiente para el dolo se da cuando se decide voluntaria­
mente activar la conducta cuya peligrosidad se toma en serio»; el mismo (nota 11),
10/101; QUERALT: «El dolo y el conocimiento de la antijuridicidad», Cuadernos de
Derecho judicial, 94, p. 42; SeHMIDHAUsER: Vorsatzbegriff und Begriffjurisprudenz im
Strafrecht, Tubinga, 1968, pp. 14, 18 Y ss.; el mismo (nota 25), p. 158, con nota 62;
el mismo: JuS, 87, p. 375; SILVA SÁNCHEZ (nota 22), p. 401.
En contra, BRAMMSBN: JZ, 89, p. 72.
(61) FlUSCH (Vorsatz, nota 14), pp. 333 y ss. Vid. infra, V. 3 e).
293
tiene que conllevar una detenninada valoración por parte del Dere­
cho penal, sino que es éste el que detennina cuáles son los proce­
sos psicológicos que le interesan para definir un hecho como tí­
pico. El punto de partida adoptado al principio del trabajo tiene
como consecuencia que se pueda prescindir de todas aquellas (,teo­
rías de la voluntad» que sólo tienen un anclaje naturalista-psicoló­
gico, pero que carecen de un anclaje nonnativo. Como veremos
más adelante, las «teorías de la voluntad» tienen un fondo de co­
rrección, pero lo incorrecto es entender el «querer humano» como
un elemento psicológico que determina por sí mismo la imputa­
ción y su modali4ad (62). Esta cuestión material es lo que me hace
rechazar las «teorías de la voluntad» en todas sus variantes y no
sus dificultades de concreción de cara a la práctica que, aunque
evidentes, no son más que un dato accidental (63).
8. Las «teorías hipotéticas del consentimiento» que se basan
en la consideración de lo que el autor hubiera hecho si hubiera
tenido la realización del tipo por segura carecen ya de relevancia
en el panorama doctrinal actual (64). Sus defectos son evidentes:
(62) RODRÍGUEZ MONTAFlÉS (El caso de la colza, nota 16), p. 216: «Es perfecta­
mente lícito que los conceptos de ·voluntad y confianza con los que se opera no
sean los conceptos puramente psicológicos, sino también normativos y que se res­
trinja el ámbito de la confianza excluyente del dolo eventual, exigiéndole un nú­
nimo de fundamento o base racional y estableciendo limitaciones objetivas a la po­
sibilidad de confiar, basadas en consideraciones teleológico-valorativas y de
política criminal [ ... ] El Derecho no puede dejar a puros procesos psíquicos, a la
"mente del autor", ciertas decisiones que requieren una valoración normativa». En
el núsmo sentido (Delitos de peligro, nota 16), pp. 62 y ss.
(63) Cfr. PUFPE; ZStw, 103, p. 41; la núsma: NK, 15/32 Y ss. Esta autora consi­
dera que la práctica demuestra que al final el elemento decisivo de distinción entre
dolo e imprudencia se basa en la determinación de una «confianza vaga. (dolo) o
una «confianza seria. (imprudencia) en la no realización del tipo. Esta diferencia­
ción no es clara y conduce a soluciones arbitrarias y, lo que es peor, manipulables.
Por ejemplo, en sus recientes sentencias sobre el SIDA (BGHSt, 36, pp. 1 Y ss. Y 262
Y ss.) el T.8; alemán considera que el autor sólo tiene una confianza vaga en que no
contagiará la enfermedad, pero confía seriamente en que como consecuencia del
contagio la otra persona no morirá. Pero las razones de que ello es así no son tan
evidentes, teniendo en cuenta sobre todo que la probabilidad de contagio es muy
pequeñ.a, pero la muerte como consecuencia del contagio es prácticamente segura.
El problema no sólo reside en las dificult¡l.des prácticas de delimitación, sino que
también existen razones materiales; la diferencia entre el carácter vago o serio de
la confianza en la ausencia del resultado implica una diferencia demasiado pe­
queña para fundamentar la importante diferencia valorativa que existe entre el in­
justo doloso y el imprudente. De acuerdo con PuPPE en sus críticas a estas senten­
cias del T.S. alemán, SCHONEMANN; AlDS und Strafrecht-Ein ()berblick, AlDS und
Strafrecht, Berlín, 1996, pp. 18,20, con más referencias.
Sobre esta cuestión muy discutida en la doctrina alemana, vid. por todos
FRISCH: JuS, 90, pp. 362 Y ss.; RoXIN (nota 26), 12176 y ss.; KüHL (nota 23), 5/80, to­
dos con más referencias.
(64) Sin embargo, se pueden ver manifestaciones de estas teorías en SS.T.S.
recientes; 18 de marzo de 1980 (Pte.; Castro); 4 de julio de 1980 (Pte.; Díaz Palos);
294
a} es imposible saber lo que el autor hubiera hecho; b} el reproche
jurídico-penal debe ir dirigido a lo que el autor efectivamente ,ha
realizado y no tener como punto de referencia lo que el autor qui­
zás hubiera hecho en otras circunstancias (65). El sustrato de la
imputación no parte para estas teorías hipotéticas de una relación
real del autor con el hecho, sino de una relación ficticia, irreal,
inexistente. Este método hipotético es conocido sobre todo me­
diante la primera fónnula de FRANK, que posteriormente fue modi­
ficada ante las múltiples objeciones que recibió proponiendo este
autor alemán lo que se conoce como segunda fónnula de F'RANK
(<<teoría positiva del consentimiento»): "Si el autor dijo: sea así o
de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actúo, en­
tonces su culpabilidad es dolosa» (66). A partir de esta segunda
fonnulación FRANK consideró la primera fónnula como un simple
medio de prueba. Sin embargo, tampoco esta función es asumible.
La primera fónnula de F'RANK tiene el grave inconveniente no sólo
de conducir a soluciones arbitrarias en algunos supuestos, sino
también de basar realmente el reproche culpabilístico más en el
desvalor del carácter del autor que en el desvalor del hecho (67).
30 de enero de 1982 (Pte.: Garcfa Miguel); «al repartir golpes de cuchillo indiscri­
minadamente a diestro y siniestro, dadas las dimensiones de aquél, es indudable
que no pudo dejar de representarse como probable las consecuencias letales que
pudieran derivarse de su comportamiento y que hubiese procedido de la misma
manera aun cuando se lo hubiese representado como seguro, ya que los resultados
menores realmente producidos sin duda fueron debidos, como acertadamente dice
la sentencia recurrida, o bien al azar, o bien a los propios movimientos instintivos
de defensa hechos por los acometidos, por lo que es de apreciar la concurrencia de
un dolo eventual»; 16 de noviembre de 1987 (Pte.; Barbero): «¿habría actuado el
procesado de la misma forma si se hubiera representado el resultado mortal corno
seguro?. En estas dos últimas sentencias el criterio hipotético operó como criterío
decisivo de la decisión judicial.
La' mantiene SAINZ CANTERO; Lecciones de Derecho penal. Parle general, 3."
Barcelona, 1990, pp. 677 Y s. Una relación de aquellos autores que hacen uso
la «teoría hipotética del consentimiento. en CORCOY BIDAsoLO (nota 23), p. 278,
nota 1090.
(65) BINDING (nota 3), pp. 397 Y ss.; FruSCH (Vorsatz, nota 14), p. 12; GRACIA
- MARTÍN (nota 55), 138/47; H. MAYBR (nota 44), p. 252; PlJpPE: NK, 15/42, con más
referencias; Tru:FFrE.RER (P. G., nota 9), p. 169.
(66) Strafgesetwuch, § 59 V. Sobre las fónnulas de FRANK y su utilización por
parte de v. ffipPEL, ENGISCH (nota 3), pp. 100 Y ss. Sobre la discusión entre FRANK,
como defensor de una teoría normativa de la imputación y v. ffipPEL, como defen­
sor de una teoría psicológica, KORIATH; Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung,
Berlín, 1994, pp. 612 Y ss.
(67) La mera insistencia de F'RANK.; Strafgesetzbuch, § 59 V, en que no se debe
hacer depender el juicio del carácter del autor no modifica este grave inconve­
niente de su teoría. La misma objeción han recibido siempre las denominadas
«teorías del sentimiento» (cfr. sobre los defensores de esta teoría E. A. WOLFF
-nota 45-, p. 198, Y cfr. las críticas a este posición en PUPPE: ZStw, 103, p. S, con
una amplia relación bibliográfica de los autores que han criticado estas posicio­
nes). Corno ya se ha señ.alado anteriormente, las razones subjetivas meramente
295
 ', "¡l""~'
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«Todo ello es (autoritario) Derecho penal de autor y no (democrá­
tico) Derecho penal de hecho, es culpabilidad por el carácter y no
emotivas no han sido tenidas en cuenta tradicionalmente como criterios de impu­
tación.
Las criticas más tradicionales a la primera fórmula de FRANK son recogidas por
ENGISCH (nota 3), pp. 192 Y s. Aunque este autor, en páginas posteriores de su mo­
nografía (en especial, pp. 198 Y ss.), defiende la utilidad práctica de dicha fórmula
como medio de determinación fáctica del dolo dentro de su teoría del dolo como
«indiferencia frente a la lesión del Derecho» (cfr. PUPPB: NK, 15/64). Esto demues­
traque su fundamento de la imputación a título de dolo no dista demasiado de la
idea que tenía FRANK, por lo que se hace merecedor de las mismas críticas. Las dos
fórmulas de FRANK, que tenían un puro valor probatorio del dolo, se encontraban
cercanas en su fundámentación a la «teoría de la indiferencia frente a la lesión».
Esta teoría de ENGISCH (-nota 3-, pp. 186 Y ss. Y NJW, 55, pp. 1688 Y s.) sobre
«la indiferencia frente a la lesión» nO es más que una variante más ética y menos
restringida de las «teorías del consentimiento» (v. HJpPEL), en la que se priva de re­
levancia al elemento volitivo por todos los inconvenientes reflejados ya en páginas
anteriores. Además, frente a «las teorías extremas de la voluntad», ENGISCH preten­
dió que el reproche por esa indiferencia tuviera su base en una lesión conocida al
menos como posible para que tuviera una base racional (cfr. NJW, 55, p.1689)
que, como hemos visto, es uno de los problemas de las «teorías del consenti­
miento». Como ha señalado FruSCH (Vorsatz, nota 14), p. 13, esta teoría no susti­
tuye sino que complementa las «teorías del consentimiento». Esta formulación de
ENGISCH es coherente con su visión del fundamento de la culpabilidad como «cul­
pabilidad por el carácter» frente al tradicional fundamento como «culpabilidad en
virtud de la formación de la voluntad». No es extraño que ya anteriormente EXNER:
Das Wesen der Fahrllissigkeit, Leipzig y Viena, 1910, pp. 129, 131, iniciara este
mismo camino ya que tiene una visión muy similar del fundamento de la culpabili­
dad y de la responsabilidad subjetiva. Se ha mostrado también partidario de la
«teoría de la indiferencia», en tiempos recientes, SCHROEDER: LE:, 16193, señalando
que existe dolo eventual tanto cuando el autor tiene como posible la realización del
tipo y la asume como cuando la tiene como probable y ello le resulta indiferente. Y
CRAMER: Schonke/Schroder Strafgesetzbuch KiJmmentar, 25." ed., Munich, 1997,
15184, se ha manifestado cercano a esta teoría. La objeción de que esta teoría sólo
es plausible en el marco de una teoría de una «culpabilidad por el carácter» (DfAz
PITA -nota 20-, p. 179; ScHRom: luS, 92, p. 3; WEIGEND: zsnv. 93, p. 661) no es
en realidad una crítica a ENGISCH o EXNER, sino una demostración de que su teoría
de la culpabilidad permite explicar la imputación a título de dolo si las premisas de
dicha teoría son correctas. Por ello 10 que hay que hacer es criticar la legitimidad
de esta teoría de la culpabilidad. Así, por ejemplo, Mm PUlG (nota 22), p. 22, critica
la teoría del dolo de ENGISCH señalando que esta teoría de la culpabilidad ha sido
abandonada por sus connotaciones antiliberaIes. Sobre las «teorías de la indiferen­
cia», FrusCH (Vorsatz, nota 14), pp. 7 Y ss. A esta tesis de ENGISCH hay que objetarle
que muchos casos de imprudencia, si no todos, se pueden fundamentar en una po­
sición de indiferencia del autor. Por ello habría que distinguir entre la «indiferen­
cia absoluta» que determina la imputación a título de dolo y la «indiferencia rela­
tiva» que determina la imputación a título de imprudencia, lo que si no es
imposible de llevar a cabo, al menos no se ha hecho todavía (cfr. FruSCH -Vorsatz,
nota 14-, p. 8; Mm PillG -nota 22-, p. 22; SCHMOLLER: OlZ, 82, p. 285; SCHRom:
luS, 92, p. 3; WELZEL -nota 30-, p. 70). Con ello nos volvemos a encontrar en
el punto de partida. En contra de la posición de ENGISCH, argumentando estas y
otras razones: BUSTOS RAMíREz (nota 55), p. 240; D1AZ PITA (nota 20), p. 179; la
misma: AP, 95, pp. 8 Y s., nota 15; FruSCH (Vorsatz, nota 14), pp. 474 Y SS.; Mm Pum
(nota 22), pp. 22 y s.; PUPPE: NI(, 15165; ROXIN (nota 26), 12/37; WEIGEND: ZStW, 93,
296
culpabilidad por el hecho» (68). Ello es más evidente si pensamos
que no existen leyes psicológicas que nos pennitan detenninar qué
es lo que hubiera pasado en otra ocasión. Sólo enjuiciando la per­
sonalidad del autor podemos saber cuál hubiera sido su comporta­
miento en una situación que no ha existido. Ya es bastante difícil
muchas veces detenninar el contenido psicológico de lo que ha
pasado, como para que haya que detenninar que hubiera sucedido
en otra situación que no ha existido. En este sentido ya es tradi­
cionalla siguiente crítica de ENGlSCH (69): «El hecho se convierte
sólo en un motivo para castigar al autor o absolverle dependiendo
de si (a los ojos del juez) se trata de un sujeto de"mala catadura o
de un ánima cándida. ¡Qué peligro para el Derecho y la justicia!».
ENGISCH puso, además, en evidencia cómo la fónnula de FRANK
adolecía de un defecto tradicional que padecen todas las «teorías
del consentimiento», Se introducen en la imputación del hecho
elementos como, primordialmente, la posición personal del autor
frente al ordenamiento jurídico que tienen que ver más con la im­
putación de la pena o con el juicio de culpabilidad strictu sensu.
Además, existe un argumento de índole práctico contra la «teoría
hipotética del consentimiento»: la doctrina ha venido demos­
trando desde siempre que esta teoría de FRANK falla estrepitosa-
p. 662; ZIEGERT (nota 26), pp. 103 y s. En tiempos más cercanos ha insistido en la
línea de ENGISCH de exigir al lado del elemento intelectual del dolo un elemento
,más emotivo que volitivo, GALLAS: ZStW, 67, p. 43.
También v. H!PPEL: Lehrbuch des Strafrechts. Berlín, 1932, pp. 134 Y s., frente a
cuya posición como tradicional defensor de la «teoría del consentimiento» propuso
precisamente ENGISCH su teoría, utilizó también la fórmula de FRANK como método
de determinación fáctica. Esto es lógico ya que v. HIPPEL (nota 5), pp. 510 y s. y
(nota 67), p. 135, fundamenta el reproche jurídico en un reproche ético al autor: el
egoísmo del autor doloso, que prima sus intereses frente a los lesionados. Sin em­
bargo, éste no puede ser un criterio decisivo, ya que el egoísmo también se puede
predicar, y de hecho se predica en muchos trabajos y sentencias, del autor impru­
dente (vid. por todas. S.T.S. de 28 de febrero de 1983 -Pte.: Vivas-l. Sobre los in­
tentos de establecer una distinción entre dolo e imprudencia con base en datos psí­
quicos en la literatura clásica, BINDING (nota 3), p. 280 (con referencias a TESAR, V.
HIPPEL y STURM).
En la literatura más 'moderna se han manifestado en contra de las fórmulas de
FRANK: AMBROSIUS (nofa 45), pp. 64 Y s., solidarizándose con líls críticas de EN­
GISCH; BOCKELMANNlVoLK (nota 36), p. 82; Busros RAMíREz (nota 55), pp. 238 Y s.;
COBoNIVES: Derecho Penal. Parte General, 4.' ed., Valencia 1996, p. 565; D:lAz PITA
(nota 20), pp. 171 Y ss.; FRlSCH (Vorsatz, nota 14), p. 12, insistiendo también en las
críticas de ENGISCH; GIMBERNAT ORDEIG (nota 44), pp. 252 Y SS., con más referen­
cias; JAKOBS (nota 23), 8/27, con más referencias; KÓHLER (nota 45), p. 294, nota 9;
LUZÓN PERA (P. G., nota 13), p. 421; Mm PUlG (nota 22), p. 23; PUPPE: ZStW, 103,
pp. 3 Y s.; la misma: NI(, 15142 Y ss.; RODRlGUEZ MONTAi1!ÉS (El caso de la colza,
nota 16), p. 212; ROXIN (nota 26), 12/49 Y s.; SCHRODER (nota 44), pp. 233 Y s.;
ScHRom: luS, 92, p. 2; WEIGEND: ZStW, 93, p. 689, nota 114.
(68) GIMBERNAT ORDEIG (nota 44), p. 253; GONZÁLEz Rus: Curso de Derecho pe­
nal españ.ol. Parte especial 1, Madrid, 1996, p. 48; SCHROEDER: LI(, 16187.
(69) (Nota 3), p. 193.
297
 mente en supuestos en los que el resultado producido es incompa­
tible con los fines del autor o los frustra (70). Por ejemplo, este de­
fecto práctico se puede constatar con el tradicional ejemplo de
LÓFFLER de los mendigos rusos: unos mendigos rusos compran ni­
ños para mutilarlos y poder conseguir así más dinero al despertar
los niños una mayor compasión. Mutilan a los niños sabiendo que
sus vidas corren peligro, pero en cada caso concreto, si supieran
que el niño se va a morir preferirían venderlo o explotarlo de otra
manera para no perder dinero. También sirve como ejemplo cual­
quier supuesto en el que se ponen en peligro los bienes jurídicos
de alguien por ganar una apuesta que consiste, precisamente, en
no producir el resultado o evitarlo.
9. En este trabajo me encuadro, pues, dentro de una línea
doctrinal que considera que sólo es determinante para la diferen­
ciación entre dolo e imprudencia el elemento cognitivo o intelec­
tual (71), en perjuicio de la tradicional utilización del elemento vo­
(70) COBONIVES (nota 67), pp. 565 Y S.; DíAz PITA (nota 20), pp. 174 Y S.; GIM­
BERNAT ORDEIG: ADP, 90, p. 424, pone como ejemplo actual la S.T.S. de 28 de no­
viembre de 1986 (pte.: Soto -«Caso Bultó»-); GONZÁLEz Rus (nota 68), p. 48; Mm
PUIG (nota 11), 10193 y s.; el mismo (nota 22), pp. 23 Y S.; SCHROEDER: LK, 16/87;
ZUGALDÍA ESPINAR: ADP, 86, p. 398, señala, utilizando un famoso ejemplo de LAC­
MANN, cómo la fórmula de FRANK fracasa «en los casos en los que el resultado per­
seguido y el eventual delito se excluyen mutuamente (v. gr., alguien apuesta con
otro a que logrará alcanzar con un disparo el vaso que tiene una muchacha en la
mano. Aunque el sujeto aceptara plenanrente la posibilidad de ermr el disparo, es
claro que no lo deseaba y que de haber sabido seguro que el fallo se iba a producir
hubiera perdido sentido la apuesta y no habría disparado)>>.
En el mismo sentido, en la doctrina alemana, PUPPE: NK, 15/43 Y s., sefialando
que este no es· un inconveniente de la posición de FRANK, sino de todas las «teorías
del consentimiento».
(71) Esta posición es mantenida en Alemania por FruSCH (Vorsatz, nota 14),
pp. 28, 56, 214 Y s., 260 y ss., 494 y passim; GRÜNWALD: Der Vorsatz des Unterlas­
sungsdelikts, H. Mayer-FS, Berlín, 1966, pp. 284 Y ss., poniendo en evidencia cómo
en el delito de omisión el conocimiento de la infracción de garante es suficiente
para la doctrina mayoritaria; HERZBERG: JuS, 86, pp. 249 Y SS.; el mismo: IZ, 88,
pp. 573 Y ss. Y 635 Y SS.; HRUSCHKA (nota 13), pp. 425 Y ss.; el mismo (nota 26);
pp. 25 Y ss.; el mismo: (loor Schwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes, Kleink­
necht-FS, Munich, 1985, p. 192, afirma que realizar algo conociendo sus conse­
cuencias pero no quererlas supone un venire contra factun proprium, una contm­
dicción consigo mismo, y que «siempre que alguien emprende una detenninada
acción bajo determinadas circunstancias y conoce el carácter de la acción y las cir­
cunstancias quiere emprender esa acción y emprenderla bajo esas circunstancias»;
JAKOBS (nota 9), pp. 36 y SS., 113 Y ss.; el mismo: suplemento a ZStw, 1974, p. 10,
con más referencias: el mismo (nota 23), 8/8, 22, con más referencias doctrinales y
jurisprudenciales, afirmando que concurre dolo eventual cuando en el momento de
la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como conse­
cuencia de esa acción; KINDHlí.USER: ZStw, 96, pp. 21 Y ss., desde el punto de·vista
de la teoría del lenguaje; el mismo (nota 9), pp. 91 Y SS.; el mismo: GA, 94, p. 203;
LESCH: JA, 97, p. 809; MORKEL: NStZ, 81, p. 179; PUPPE: NStZ, 91, p. 574; la misma:
ZStW; 103, pp. 1 Y SS.; la misma (nota 13), pp. 35y SS.; la misma: NK, 15/85 Y ss.;
Ross: Ober den Vorsatz, Baden-Baden, 1979, pp. 19 y SS., a partir de un estudio de
298
litivo para estos menesteres (como, por ejemplo, las tesis más mo­
dernas de que «tomar en serio» l:) «contar con» el resultado' siem­
pre es dolo, mientras que «confiar en" su ausencia o «no tomar en
serio» el resultado sólo es imprudencia) (72). Si el dolo es la deci-
Derecho comparado; ROXIN: JuS, 80, pp. 249 Y ss. Y passim; ScHLEHOFER (nota 23),
pp. 163 Y ss. Y passim; SCHMIDHAUSER (nota 60), pp. 21 Y S.; el mismo: GA, 57, pas­
sim; el mismo: GA, 58, passim; el mismo: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2." ed., Tubin­
ga, 1975,10/30,51,87; el mismo: JuS, 80, pp. 241 Y s., 247 y ss.; (nota 8), 7/36 Y ss.,
100; el mismo (nota 25), pp. 135 Y ss.; el mismo: JuS, 87, pp. 374 Y S.; SCHRÓDER
(nota 44), passim; SEELMANN: NK, 13/73; VOGEL (nota 9), p. 71; ZIELINSKl (nota 45),
pp. 162 Y SS., que realiza una equiparación mdical entre dolo eventual e impruden­
cia consciente; el mismo: AK, 5,16/18.
En cierta manem aceptada por WELZEL (nota 30), p. 67.
El finalismo en primer lugar, sobre todo desde la aportación de ARM. KAUFMANN:
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gotinga, 1959, pp. 66 Y SS., 110 Y ss., 149 y
ss., 369 y ss., y Unterlassung und VorsalZ, v. WEBER-FS, Bonn, 1963, pp. 207 Y ss., Y
posteriormente la doctrina mayoritaria han renunciado en el ámbito de la omisión
a un componente volitivo que dirige un curso causal: BOCKELMANNNoLK (nota 36),
pp. 143 Y s.; GRACIA MARTíN (nota 55), 138/77 Y ss.; GRÜNWALD (nota 71), pp. 284 Y
SS., que, como ya he sefialado en esta misma nota, puso en evidencia cómo en el
delito de omisión el con~imiento de la infracción de gamnte es suficiente para la
doctrina mayoritaria; ROMEO CASABONA: «Los delitos de comisión por omisión: deli­
mitación, insuficiencias y perspectiva político-criminal», Polftica criminal y reforma
penal, Madrid, 1993, p. 927. En gmn medida esta idea se ve influenciada por la opi­
nión doctrinal mayoritaria que le otorga un mayor contenido normativo a los deli­
tos de oIlúsión (especialmente a la comisión por omisión) que a los delitos de co­
misión activa.
Entre ciertos partidarios del dolo como saber y querer realizar el tipo se ex­
tiende la idea de que se tmta de «una forma abreviada inexacta» o una «deflnición
insuficiente» [CRAMER (nota 67), 15/12; LACKNER: StGB-Strafgesetzbuch mit Erlll.u­
terungen, 20." ed., Munich, 1993, 15 II; DREHERlTRóNDLE: Strafgesetzbuch und Ne­
bengesetze, 45." ed., Munich, 1991, 15/2].
El citar a estos autores de forma conjunta no debe llevar a engaño. Los funda­
mentos materiales de la imputación son muy variados entre la mayoría de ellos. En
basar la distinción entre delito doloso e imprudente en el elemento cognitivo o in­
telectual es donde se encuentra formalmente la similitud.
En España han mantenido una posición similar a la del texto:· BACIGALUPO
(nota 9), pp. 225 Y SS.; CoRCOY BlDASOLO (nota 23), p. 247; CUELLO CoNTRERAS (nota 25),
pp. 507 Y ss., de acuerdo con STRUENSEE y SCHUMANN; SILVA SANCHEZ: ADP, 87,
p. 545, sefialando que .10 esencial en el dolo es el conocimiento» y «la voluntad de
la acción no es factor propio del dolo, sino precisamente de aquélla, de la acción»;
el mismo: ADP, 87, p. 651, nota 17,654; el lniS,mO (nota 22), pp. 401 Y s., cercano a
F'RIscH. En Argentina, SANClNETTI (nota 52),pp. 197 Y ss. Y (nota 26), pp. 64 Y ss.
Curiosamente, la doctrina mayoritaria prescinde del elemento volitivo cuando
se trata de los elementos subjetivos de las causas de justificación (vid. por todos,
ROXIN -nota 26--, 14/94 Y ss.; SILVA SANCHEZ: A.D.P. 87, pp. 651 Y s.).
Ya BINDlNG (nota 3), p. 32,7, considemba que el delito doloso y el imprudente no
se diferenciaban en el injusto, sino que dolo e imprudencia eran elementos de de­
terminación de la pena. Para BINDlNG dolo e imprudencia sólo se diferenciaban en
el conocimiento, en la representación.
(72) Especialmente la «doctrina final de la acción», así como los autores más
influenciados por las aportaciones dogmáticas de WELZEL (-nota 30-, pp. 68 Y s.),
utilizaron en sus primeros tiempos, con la excepción de ARM. KAUFMANN, la duali­
299
si6n de realizar un hecho típico disfrutando el autor de datos sufi­
cientes para calcular dicha posibilidad, la imprudencia ha de su­
poner una decisi6n de realizar un hecho típico no teniendo el
autor a su alcance todos los datos relevantes para la norma pero
siendo esa decisión desvalorada por suponer una falta de cuidado.
Actúa dolosamente aquel que opera sobre un juicio válido y serio
para él con respecto a la producci6n del resultado (73) o con res­
pecto a la realizaci6n del tipo. El no-dolo (punible o no) es siem­
pre un supuesto de error de tipo (74). En esta definici6n hay que
entender el sustrato psicológico del error como el defecto de re­
presentaci6n sobre la realidad o la divergencia entre el suceso real
y el que se ha representado el sujeto. Y hay que entender el error
de tipo como un error sobre las circunstancias fácticas que hacen
que un determinado comportamiento en un determinado contexto
implique un riesgo típico o, en palabras de CORCOY BIDASOLO, "el
desconocimiento de un factor que condiciona la relevancia típica
de la condw:;:ta» (75). Se encuentra bastante extendida en la doc­
dad entre «confiar en la ausencia de» / «contar con» el resultado (o «tomar en se­
rio» / «no tomar en serio» el resultado). Se trata de conceptos complementarios
que se excluyen mutuamente. En España, esta posición es mantenida por CEREZO
Mm. (nota 9), pp. 141 y SS., con pequeños matices particulares y su discípulo GRACIA
MARTIN (nota 55), 138/49. También GÓMEZ BENlTEz (nota 30), pp. 209 Y ss. man­
tiene una posición en esta línea.
En contra de estos criterios, FRIScF! (Vorsatz, nota 14), pp. 482 y ss.
En un proceso más avanzado de evolución se encuentran aquellos autores recogi­
dos en la nota 56 que no consideran necesario que se tome en serio el resultado, sino
el peligro de producción del resultado (GIMBERNAT ORDEIG, JESCHECK, RODRíGUEZ
MONTAÑÉS, STRATENWERTH, como promotor de esta idea, E. A. WOLFF, WOLTER, etc.).
(73) FRISCH (Vorsatz. nota 14), pp. 192 Y ss., 218 y ss.; JAKOBS (nota 9), pp. 118
Y S.; el mismo (nota 23), 8/23.
La imaginación que no opera sobre un juicio correcto de la realidad no se
puede confundir con el conocimiento que caracteriza al dolo [JAKOBS, suplemento a
ZStW, 74, p. 10; el mismo (nota 23), 8/23]. El dolo no es un mero «pensar en» un
suceso, sino conocerlo de'acuerdo con los elementos de juicio que se tienen.
Mm. PurG (nota 22), pp. 26 Y ss., utiliza como criterio el «tomar en serio» el peli­
gro, en un sentido distinto a como se ha venido utilizando tradicionalmente (desde
la aportación de STRATENWERTH) en el ámbito de! dolo eventual. En el sentido inte­
lectual que lo utiliza equivale al «juicio válido y serio para e! autor» al que se hace
referencia en el texto. El propio Mm. (p. 31) señala, en referencia a JAKOBS, que «se
trata de una exigencia parecida a la que personalmente vengo defendiendo, según
la cual el dolo eventual no se contenta con la conciencia de la peligrosidad estadís­
tica o general de la conducta, sino que requiere el pronóstico por parte del agente
de que en su caso puede producirse el resultado, pronóstico contrario al que se
efectúa cuando se descarta que en el caso concreto vaya a tener lugar la lesión».
En la literatura española se ha mostrada critica con esta idea, RODRíGUEZ MON­
TAÑÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 81 Y ss. (en contra de la posición de JAKOBS),
pp. 88 y s. (en contra de la posición de FRIseH).
(74) Vid. las referencias recogidas en FEIr60 SANCHEZ: c.P.c., 97, p. 1350, con
nota 99.
(75) (Nota 23), p. 288.
300
trina, aunque las formulaciones sean diversas, la idea de que el
error en los delitos puros de resultado puede versar bien sobre la
efectiva peligrosidad de la conducta en el caso concreto o bien, co­
nocida ésta, sobre la capacidad para prevenir o evitar el resultado.
Mientras desde un punto de vista estrictamente psicol6gico -anor­
mativo- el dolo es conocimiento de la realidad típica, la impru­
dencia es poder conocer dicha realidad típica. Expresado de una
manera muy simple, el que conoce las circunstancias que hacen
que su futuro comportamiento adquiera el significado de matar,
lesionar o dañar merece la pena más grave por matar, lesionar o
dañar si se dan todos los restantes requisitos de la imputaci6n ju­
rídico penal (conocimiento de la antijuridicidad y exigibilidad). La
distinción entre dolo e imprudencia reside, pues, únicamente en el
aspecto intelectual. La modalidad de imputaci6n no depende de lo
que el autor quiera o persiga o de su posici6n anímica frente a un
posible resultado. El autor. doloso es alguien que ya no puede ver
atenuada la gravedad de su hecho aludiendo a su ignorancia o
desconocimiento de la realidad. Como ya he señalado más arriba,
el error que excluye la imputación a título de dolo puede consistir
en que el autor ni siquiera se dé cuenta de que está creando un
riesgo (por ejemplo, el médico se olvida de las consecuencias se­
cundarias de un medicamento para un determinado paciente) o
reconociendo una cierta peligrosidad en su conducta cree que da­
das las circunstancias o los medios de los que ha dispuesto o dis­
pone la situación se encuentra bajo control (el conductor cree que
dispone de espacio suficiente para adelantar) (76).
Lo dicho has~ ahora no se debe entender como una pretensión
de mantener que sólo es relevante para el dolo un conocimiento
seguro y que, por tanto, s6lo es dolo al menos el de segundo grado
o de consecuencias necesarias. Estoy de acuerdo con la doctri­
na mayoritaria que no exige para la imputación a título de dolo
que el autor disponga de conocimientos seguros o altamente pro­
(76) CoRCOY BIDASOLO (nota 23), p. 289.
Desde el punto de vista de la realidad típica, como objeto de referencia de la im­
prudencia, la imprudencia es siempre inconsciente ya que la imprudencia es siem­
pre un supuesto de error sobre la realidad fáctica (vid. referencias'recogidas en
FEu60 SANCHEZ; c.P.c., 97, p. 350, nota 99). La total carencia de representación del
hecho tiene la misma relevancia normativa que la representación no conforme con
la realidad. Así, señala BINAVINCE (nota 25), pp. 140 Y ss., 187 Y s., que «la interpre­
tación mayoritaria desconoce también la diferencia entre representación antici­
pación. Es preciso rechazar la tesis de que la imprudencia consciente de un
elemento intelectual común con el dolo y que imprudencia consciente e incons­
ciente se dejan diferenciar de esa manera. En la imprudencia consciente el autor
tampoco ha percibido, en virtud de su anticipación errónea, la realización del tipo.
La imprudencia consciente se diferencia de la inconsciente, en definitiva, debido a
que la primera se remite a una anticipación errónea de las consecuencias y la se­
gunda a una representación errónea de la situación objetiva».
301
bables, sino que basta con la disposición de conocimientos insegU­
ros (77). No cabe en el dolo sólo la seguridad de lesión. En este as­
pecto es en el que se diferencia el dolo eventual del dolo directo de
segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo, el
maestro que mantiene un contacto sexual con su alumna sin saber
si tiene once o doce años actúa dolosamente. Lo decisivo es que ya
no pueda decir que desconocía el dato de la edad de la niña. En
este caso sólo puede decir que era un dato que le daba igual y que,
a pesar de disponer de él, decidió realizar el hecho típico. Si la
niña tenía once años habrá un delito consumado si tenía doce un
delito en grado de tentativa.
10. Lo afiÍmado hasta ahora no significa, sin embargo, que
sea el conocimiento -al menos en exclusiva- lo que fundamenta
la imputación a título de dolo. Lo que el sujeto conoce o desco­
noce es sólo una cuestión de constatación o determinación fáctica,
pero la simple representación no puede constituir la infracción de
un deber. El fundamento del desvalor se encuentra en la decisión
de realizar algo o de omitir una conducta a pesar de 10 que se co­
noce (78). En el delito realizado con dolo eventual ya hay una de­
(77) Vid. por todos; KÜHL (nota 23), 5/9, con más referencias; PUPPE: ZStW,
103, p. 19; ROXIN: JuS, 80, pp. 242, 280 Y ss.; SCHMIDHi\.uSER (nota 71), 10/49; el
mismo: JuS, 80, pp. 241 Y S., 250; STRATBNWERTH: Schweizerisches Strafrecht. AUge­
meiner Teill: Die Straftat, Berna, 1982,9/61.
Nuestro T.S. hace tiempo que viene admitiendo el dolo eventual en caso de
duda: SS.T.S. de 15 de junio de 1981 (Pte.: Vivas), con más referencias jurispru­
denciales; 15 de abril de 1988 (Pte.: Bacigalupo).
(78) BRAMMSEN: Jz, 89, pp. 78 Y 8., con base en la función de determinación de
las normas, aunque todavía desde una visión demasiado psicologizante de la impu­
tación; DlAz PITA (nota 20), pp. 307 Y ss., con una visión normativa de la imputa­
ción subjetiva; RODRÍGUEZ MONTAJ\!ÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 64, 165 Y s. Y
(El caso de la colza, nota 16), p. 211, también con una visión todavía influenciada
por consideraciones psicológicas; ZIEGERT (nota 26), p. 148, con una perspectiva
etizante de la distinción entre dolo e imprudencia basada en el criterio de la deci­
sión contra bienes jurídicos; ZIELlNSKl: AK. 15, 16/18.
S.T.S. de 8 de noviembre de 1996 (Pte.: García-Calvo): «El dolo eventual supone
que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria origina­
ción, no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también consciente­
mente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La IIÚsma im­
putación deviene, conocida el acto y sus consecuencias, corno la voluntad de
realizarlo y con la sola probabilidad del daño directamente no deseado (S. 6 de oc­
tubre de 1995)>>.
La posición defendida en el texto coincide en muchos aspectos con la posición
de Mm PUlG (nota 22), pp. 26 Y ss. [vid. también (nota 11), 10/100 Y ss.]:
«Si e! tipo objetivo exige una conducta creadora de un riesgo tipicamente rele­
vante, el tipo subjetivo depende de si tal riesgo ha sido conocido por el sujeto. Este
planteamiento no atiende a la actitud interna emocional del sujeto ante el hecho, si
lo ve con agrado o con indiferencia, etc. Sí es decisivo, en cambio, que el sujeto
«torne en serio» el riesgo, en el sentido de que no lo descarte, puesto que de otro
mado no puede decirse que el peligro para el bien jurídico sea concretame;nte ad­
vertido por el sujeto. Para esto no hasta con saber que la conducta entrafia un peli-
302
cisión de realizar el tipo aunque sea de forma eventual o la. reali­
zación sea insegura, decisión que no existe en los supuestos de im­
gro estadístico, si el sujeto llega a la convicción de que en su caso concreto no va a
producir el resultado. Esto es lo que sucede en la culpa consciente: en ella el peli­
gro estadístico es conocido pero descartado y, por tanto, no tomado en serio en el
caso concreto. Para el autor el peligro estadístico que reconoce no existe como pe­
ligro concreto en su caso. Falta verdadera conciencia del peligro de la acción con­
creta».
. También coincido en el rechazo de una determinada comprensión del dolo de­
fendida tradicionalmente por las «teorias de la voluntad»: ««Tornar en serio» el pe­
ligro es, pues, necesario para el dolo eventual. Pero, ¿hace falta además algún otro
elemento voluntatívo como el «conformarse»? Es evidente que para la realización
del tipo no basta con advertir el peligro de la conducta, sino que hace falta algún
acto de voluntad que la ponga en marcha y dirija -por lo menos esto es innegable
en los delitos de acción positiva-o Se ha objetado que esta conducción voluntaria
no es elemento del dolo, sino de todo comportamiento humano. Cabe responder
que cuando esta voluntad, necesaria en toda acción, va acompañada del conoci­
miento de que se realiza el tipo, se convierte en voluntad consciente que (sólo) ca­
racteriza al dolo.»
Esta aceptación de las tesis de Mm no supone aceptar las tesis de otros autores
que utilizan la referencia al «tomarse en serio» el peligro. Acepto este criterio en el
sentido intelectual en que lo expone Mm (p. 27, nota 29): .Ni el "tornar en serio" el
peligro, ni el "no descartarlo" o "no confiar" en su realización son elementos emo­
cionales, sino expresivos de una apreciación intelectual del peligro que efectiva­
mente existe en el caso concreto: no dicen nada de la actitud de agrado, desagrado
o indiferencia del autor frente al hecho o frente a su peligrosidad. Lo IIÚSmo puede
decidirse de la convicción (corno digo en el texto) o creencia (como digo en mi De­
recho penal, 3." ed., pág. 265) de que "en su caso concreto" no va a producirse el
resultado, que entiendo corno un "pronóstico concreto" de carácter intelectual y
bien alejado de la actitud emocional de! deseo, aprobación, rechazo o indiferencia
que exigen las teorías de la voluntad». MIR utiliza el criterio de «tomar en serio» en
el mismo sentido en el que en el texto se ha exigido que el autor opere sobre un jui­
cio válido y serio para él con respecto a la realización del tipo.
Los matices que me distancian de la posición de Mm es que en este trabajo se
entiende que el resultado forma parte del injusto (vid. PEnÓ(¡ SANCHEZ -nota 1-,
pp. 193 Y ss.) y, por tanto, el dolo (y la imprudencia) se extiende hasta el resultado.
Con la decisión de crear el riesgo o de no evitarlo el dolo abarca también el resul­
tado. De acuerdo con Mm, SILVA SANCHEZ (nota 22), p. 401, que en la misma línea
que FRISCH considera que «el objeto del dolo viene constituido por la conducta pe_
nalrnente tipiea en tanto que ésta contiene un riesgo relevante de lesión de bienes
jurídico-penales; ni el proceso causal, ni la relación de imputación (objetiva) del re­
sultado en sentido estricto, ni el resultado, queda dentro de su ámbito; sí, en cam­
bio, todos los elementos de la conducta que hacen de ésta una conducta ex ante pe­
nalmente relevante». Estas diferencias no tienen que ver con la distinta concepción
del dolo, sino con la distinta ubicación del resultado dentro de la teoria jurídica del
delito. En mi opinión, sin tener en cuenta e! resultado no se puede saber qué es un
peligro concreto ni se puede determinar la conducta típica. Por tanto, es un ele­
mento que, aunque insuficientemente, determina el alcance del tipo objetivo.
¿Cómo se puede afirmar que el dolo «requiere e! pronóstico por parte de que en su
caso puede producirse el resultado» (p. 31) Y afinnar que el dolo no tiene nada que
ver con el resultado, sino sólo con la conducta tipica? Pero estas diferencias tienen
que ver con las distintas visiones del injusto específicamente penal y no con las di­
ferencias en el fundamento de la imputación a titulo de dolo. El que torna la deci­
sión de crear un riesgo o de no evitarlo siendo garante, torna una decisión (ex ante)
303
 i!1'1lH1H
prudencia, donde sólo se decide realizar un hecho atípico de
fonna descuidada. El dolo es una decisión consciente de realizar
el hecho típico. Las nonnas no estabilizan conocimientos, salvo
cuando así lo contemplan de fonna expresa, sino voluntades. Por
tanto, el dolo no consiste sólo en un elemento intelectual que no
es más que su base fáctica, sino que además ha de dars.e un ele­
mento que tiene que ver con la voluntad del sujeto. Lo que sucede
es que nuestro ordenamiento no valora igual aquella decisión que
tiene como presupuesto un conocimiento suficiente del hecho que
aquella decisión que no alcanza esos niveles mínimos de procesa­
miento de la realidad (aunque en algunos casos podría hacerlo).
No se desvalora lo que se conoce, sino lo que se decide realizar.
En este trabajo me oriento, dentro del marco de las dos grandes
teorías que han marcado la vieja discusión doctrinal sobre la dis­
tinción entre dolo eventual e imprudencia consciente, la «teoría de
la voluntad» y la «teoría de la representación», a favor de esta úl­
tima, pero admitiendo que no les falta razón a las «teorías de la
voluntad»: las «teorías de la representación» no ,pueden ofrecer un
fundamento válido para la imputación a título de dolo si conside­
ran que el dolo sólo está constituido por un elemento intelectual o
cognitivo (79). Una concepción nonnativa de la imputación a ti­
tulo de dolo sí puede ofertar dicho fundamento. En los supuestos
dolosos, el autor; debido al conocimiento del hecho típico tiene el
deber de evitar la realización del tipo. Si no lo hace, infringe di­
rectamente la nonna que establece el deber de evitar los hechos tí­
picos recogidos en la parte especial (nonna de conducta que ca­
racteriza al delito doloso). Por el contrario, el autor imprudente
sólo deja de evitar una conducta que puede dar lugar al hecho' tí­
a favor de la eventual producción del resultado. La ÚIÚca posibilidad de diferenciar
el conocimiento de la peligrosidad abstracta o estadística (saltarse un stop, no de­
sinfectar el material para una intervención quirúrgica, no colocar barandillas en
una obra para proteger a los obreros, etc.) que no es suficiente para el dolo de la
peligrosidad concreta (saltarse un stop cuando se acerca un coche al cruce, no de­
sinfectar el material que se sabe que está infectado cuando se va a intervenir a al­
guien, colocar al obrero en un lugar en el que su supervivencia sólo depende del
azar, etc.) es la referencia al resultado (al objeto material concreto). Por tanto, sin
referencia al eventual resultado no se dan todos los requisitos de la imputación a
título de dolo porque el sujeto no llega a conocer el tipo objetivo de un delito puro
de resultado. Vid. infra, IV.l. Creo que las diferencias también vienen dadas por
una concepción distinta del carácter nonnativo del dolo y de los criterios de impu­
tación en el injusto desde esa distinta perspectiva. No se trata de que el autor
«quiera» el resultado en sentido psicológico. Una persona -entendida en sentido
nonnativo (no meramente psicológico)- que sabe que está haciendo lo necesario
para producir el resultado (crea el riesgo o no lo evita como garante) es responsa­
ble de ese resultado por no querer evitarlo como era su deber. Su decisión de reali­
zar o no realizar algo es una decisión en la que se encuentra (que abarca) la pro­
ducción del resultado (aunque éste posterionnente no se produzca).
(79) DlAz PITA (nota 20), pp. 101 Y ss.; SCHROTH: JuS, 92, p. 3.
304
pico si se dan una serie de circunstancias que el autor no conoce
pero con las que debería haber tenido cuidado o un mayor cui­
dado (nonna de conducta que caracteriza al delito imprudente).
Esta diferencia nonnativa justifica el diferente tratamiento nonna­
tivo del injusto doloso e imprudente (no sólo en lo referente al me­
recimiento de pena, sino también en lo referente al carácter excep­
cional de la imputación a título de imprudencia). Pero esta
cuestión debe ser tratada más adelante (vid. infra, 12). Los dolos
directo de primer grado (intencional) o de segundo grado (de con­
secuencias necesarias) no son más que fonnas más intensas o más
reprochables de infringir la nonna.
Estas conclusiones de índole material tienen una clara conse­
cuencia procesal. La decisión no es un elemento que se tenga que
demostrar en el procedimiento. Lo que hay que demostrar; direc­
tamente o por indicios, es que el autor conocía el riesgo que él
creó o no evitó como garante y que posterionnente se realizó en el
resultado. El elemento intelectual es, pues, el que debe ser pro­
bado en el proceso. Una vez demostrado éste, toda decisión de ac­
tuar a pesar de ese conocimiento es una infracción de la nonna de
evitar muertes, lesiones o daños. Esta afinnación coincide con
nuestra práctica procesal. El problema de la prueba del dolo en la
práctica es siempre un problema de la prueba del elemento inte­
lectual del dolo (80).
11. En la doctrina alemana existen una serie de teorías consi­
deradas como eclécticas (81) -no son «teorías de la representa­
ción» ni «teorías de la voluntad» en sentido estricto- que se en­
cuentran en una línea similar a la de este trabajo (82) y que vienen
detenninando en gran medida la evolución moderna de la teoría
del delito doloso. Las más conocidas son las «teorías de la deci­
sión» (83). Así, por ejemplo, se ha extendido en la doctrina ale­
(80) MARTíN GARCiA: «Problemas procesales del dolo: Su prueba», Cu.adernos
de Derecho ju.dícÚll, 94, p. 229.
(81) CUELLO CONTRERAS: ADP, 83, p. 95, las define como «una brillante síntesis
refundidora de las tesis intelectuales y volitivas tradicionales»; DiAz PITA (nota 20),
pp. 182 y ss., las denomina como «las nuevas tendencias».
(82) MIR PUIO (nota 22), p. 30, que, como ya he señalado, I\lantiene en este
trabajo una postura similar a la defendida en el texto, considera que «en realidad
no hay apenas diferencia práctica entre esta formulación de Roxin y las que consi­
deran suficiente querer la acción pese a tomar en serio su peligrosidad. Su acierto
es subrayar que el dolo no puede ser sólo un conocer o valorar el peligro no acom­
pañado de un acto de voluntad, de decisión, que lleve adelante la conducta».
(83) Lo que caracteriza a estas teorias, según PUPPE: NK, 15/26 y ss., es que
utilizan el elemento volitivo no en un sentido psicológico-descriptivo, sino en un
sentido que imputa normativamente. Esta es la diferencia esencial entre las anti­
guas «teorías de la voluntad» y las «teorías de la voluntad. más modernas (vid.
nota 56). En el marco de estas teorías el elemento volitivo pierde claridad en
cuanto a sus contornos, siendo dificil decidir cuando el resultado es querido en
.sentido normativo a pesar de que el autor no lo quiera en sentido psicológico. Por
305
niana más moderna la «teoria de la decisión a favor de la posible
lesi6n de bienes juridicosl> (84). Lo que sucede es que esta teoria
ello cobra una gran relevancia en el marco de estas teorías el elemento intelectual.
Desde luego tiene una mayor relevancia que para las «teorías del consentimiento».
Está de acuerdo en esta distinción entre el significado del «querer» en sentido
psicológico descriptivo y como elemento que imputa normativamente, OTTO:
lura, 96, p. 470. Si se entiende el elemento querer como un elemento que imputa
normativamente, el autor no se puede ver liberado de su responsabilidad a título
de dolo aunque afirme que no quiso el resultado en sentido psicológico.
(84) AMBRosroS (nota 45), pp. 45 Y ss., en especial 71; DiAz PITA: e.!., núm. 11,
p. 33; la misma (nota 20), pp. 45 Ys., 301 y ss., 318 y ss. y passim; la misma: AP, 95,
pp. 8 y SS.; HAsSEMER (Arm. &ufmann-GS, nota 6), pp. 294 Y ss., que define el dolo
como una decisión a favor del injusto; KOHL (nota 23), 5/1, pp. 28 Y ss.; Orro
(nota 30),7/5; RODRÍGUEZ MONTAlilÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 59, con más re­
ferencias, 184: «Frente al dolo, que supone la manifestación de la "decisión contra el
bien jurídico", la esencia de la imprudencia radica en el "descuido", en la actuación
peligrosa con inobservancia del cuidado objetivamente debido o del deber de con­
ducta., y passim; la misma (El caso de la. colza, nota 16), p. 211, con más referen­
cias; la misma: E/B, p. 3376: «Frente al dolo, que supone la manifestación de la "de­
cisión contra el bien jurídico', la esencia de la imprudencia (o culpa) radica en el
"descuido", en la actuación peligrosa con inobservancia del deber objetivo de cui­
dado»; ROXIN: luS, 64, pp. 59 Y ss.; el mismo: ZStW, 78, p. 256; el mismo: luS, 80,
p. 249, con una posición modificada aunque partiendo de la misma ratio de la impu­
tación a título de dolo; el mismo (nota 26), 12/23 Y ss.; RUDOLPHI: SK, 15/1,39 Y ss.;
STRATENwERTH (nota 9), núm. margo 255; el mismo: Schw. Str. 9/49, 80; ZIEGERT
(nota 26), pp. 144, 149, 160 Y S. Cfr. las objeciones de FRISCH (Vorsatz, nota 14),
pp. 98, nota 157, 111 a esta posición.
En un sentido similar, SCHROTE: luS, 92, pp. 6 y ss., con su teoría del dolo como
«asimción de las Circunstancias que constituyen el injusw'o constitutivas del
injusto». ROXIN (nota 26), 12/64 Y 65, asume que con respecto a la teoría de SCH­
ROTH son mayores las similitudes que las diferencias.
HAssEMER (Binführung, nota 26), pp. 222 Y S.; el mismo: Fundamentós del Dere­
cho penal, Barcelona, 1984, pp. 277 Ys.; el mismo: ADP, 82, pp. 238 Ys., busca ade­
más fundamentar el mayor reproche del injusto doloso sociológicamente o victi­
mológicamente desde el punto de vista de la víctima: ésta se vería más sometida y
vejada social y personalmente, más lesionada en el núcleo de su personalidad, es­
pecialmente en aquellos delitos que podríamos calificar como más primitivos. Pero
la objeción a este fundamento es evidente y el propio autor se ha dado cuenta de
'ella: esta diferenciación entre dolo e imprudencia no es válida con respecto a los
delitos de origen más moderno y, especialmente, en los que se protege un interés
comunitarlo o colectivo (delitos sin víctima desde un punto de vista victiroológico).
HASSEMER, a partir de esta constatación, se aproxima a la posición de este trabajo
de investigación, fundamentando el diferente tratamiento del dolo y de la impru­
dencia con base en la distinta afectación a la vigencia de la norma. Pero su posi­
ción sobre los fundamentos del dolo, además de pecar de demasiaQ-o breve para un
tema dogmáticamente tan relevante, supone un conglomerado de aspectos que
conducen a la confusión en lugar de aportar claridad. El acierto de HASSEMER con­
siste en señalar, aunque sea únicamente desde una perspectiva victimológica que
es una perspectiva no sólo parcial, sino también anormativa, que el autor doloso
ocasiona un mayor dafio simbólico que el imprudente, un mayor daño que el pura­
mente externo o aparente que es el mismo que en el delito imprudente. Incluso en
(Arm. Kaufmann-GS, nota 6), pp. 296 Y s., se acerca más a la posición de este tra­
bajo al señalar que el autor de un delito doloso no sólo lesiona el bien jurídico,
sino también la norma correspondiente. Coincide con la opinión de HAsSEMER,
306
no se basa en la realidad, sino que es una metáfora. Las personas
no suelen tomar la decisi6n a favor de la posibilidad de lesionar la
vida o la salud. En realidad, esta teoria busca un fundamento nor­
mativo de la imputaci6n a título de dolo sin renunciar a criterios
más tradicionales como el de «tomarse en serio el peligro» o «con­
fiar en la ausencia del resultado» como criterios decisivos para
distinguir entre dolo e imprudencia. Por el contrario, yo considero
que, con mayor propiedad, hay que fundamentar el dolo en una
decisi6n contra el bien juridico-penal en la forma típicamente pro­
tegida por la norma penal (85). Es decir, en una decisión contraria
a lo dispuesto en la norma de conducta (dolosa) que protege bie­
nes juridicos. Y frente a los autores que mantienen esta posición,
que siguen considerando que el elemento que caracteriza a una
acci6n como dolosa es el elemento volitivo -aunque éste pierde
parte de su relevancia al depender en gran medida de la represen­
tación del autor-, considero que los criterios que hacen referen­
cia a si el autor se tomó en serio el riesgo o confió en la ausencia
del resultado son criterios normativos u objetivos cuya delimita­
ción depende de la información sobre la situaci6n concreta de la
que dispusiera el autor (86).
DíAZ PITA (nota 20), p. 304, entendiendo que «el sujeto, al decidirse en contra de un
bien jurídico, lesiona, al mismo tiempo, la norma que lo protege». Lo que ya no es
asumible es otm argumento complementarlo que utiliza HAsSEMER: fundamentar la
mayor gravedad del delito doloso en razones preventivo especiales y considerar que
el autor imprudente, a diferencia del doloso, no necesita transformar su relación
con la norma. Esta perspectiva complementarla conduce a un Derecho penal de
autor. Aunque hay que reconocer que DíAZ PITA (nota 20), p. 305, nota 22, ha seña­
lado que «el giro normativo es entendido por Hassemer como una relación reno­
vada del sujeto respecto de la norma, es decir, como un aprendizaje dd mismo en
el respeto al ordenamiento vigente. Ello no debe significar, sin embargo, que el su­
jeto asuma como suyos los valores vigentes en el ordenamiento, sino que, por lo
menos en adelante, no vuelva a delinquir». La prevención especial sólo tiene en
cuenta hechos futuros, por lo que no puede servir como criterio para valorar la
gravedad de la infracción de una norma de conducta ya realizada.
(85) En el mismo sentido, ZIEGERT (nota 26), p. 144.
(86) Estos autores utilizan como criterios prácticos de distinción, el «contar
con la producción del resultado» o «tomar en serio el riesgo» (dolo) y «confiar en
la ausencia del resultado» o «no tomar en serio el riesgo» (imprudencia), desarro­
llados prímordialmente por STRATENWERTH (cfr. DíAZ PITA -nota 20-, p. 309; KÜHL
(nota 23), 5/11, 72 y ss.; ROXIN, -nota 26-, 12/29, con abundantes referencias;
RUDOl.HI: SK, 15/43, con abundantes referencias). No es extraño que CUELLO CON­
TRERAS: ADP, 83, p. 95, denomine esta posición como «teoría de la decisión por la
posible lesión tomada en serio». Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (Delitos de
peligro, nota 16), pp. 60 Y s., afirma que «probablemente la tradicional fórmula del
consentimiento no sea muy afortunada, desde luego me parece insostenible en la
conocida fórmula hipotética de FRANK, pero existen otras formulaciones como el
aceptar, conformarse, contar con o tomarse en serio la posibilidad de lesión del
bien j~dico, que ponen de manifiesto esa decisión contra el bien jurídico del su­
jeto que, pese a todo, sigue actuaodo. Frente a esto, actúa imprudentemente quien,
aun siendo consciente del peligro, confía en poder evitar finalmente su materializa­
307
 Más cercanas a la posición defendida en este trabajo se en­
cuentran, por estas razones, posiciones como la de PmuPPS (deci­
sión consciente en favor de una conducta que es incompatible con
el ordenamiento jurídico o con una máxima de riesgo válida en el
ordenamiento jurídico) (87) y, sobre todo, por su mayor concre­
ción y por ser válida para todos los tipos penales, como la de
FRISCH (<<decisión por una conducta típica y, con ello, contra el
bien jurídico protegido en' el tipo» o "decisión desviada de las má­
ximas de conducta -en beneficio del bien jurídico- presupuestas
en el tipo» (88) o «decisión contra el bien jurídico o que se desvía
. de la nonna de conducta relevante para el tipo» (89). Lo que su­
ción y en que todo vaya bien. La delimitación a partir de las parejas conceptuales
tomarse en serio (Ernstnehmen) descuido (Leichtsinn), conformarse (Sich-Abfinden
mit), confiar (Vertrauen auf) es la más extendida hoy en la literatura alemana y se
encuentra también bastante extendida en la espaftola. Y ello, tanto por defensores
del elemento volitivo del dolo como por la mayoría de los defensores de una teoría
cognitiva pura, que incluyen esta exigencia en e! elemento intelectivo, con lo cual,
de hecho, nada cambia; estamos ante una "controversia lingüística estéril"". RODlÚ­
GUEZ MONfmás tiene razón. El eje central del problema no está en defender nomi­
nalmente la mayor relevancia del elemento intelectual o del volitivo para distinguir
el dolo de la imprudencia Lo decisivo es partir de una visión normativa o psicoló­
gica de la persona o, lo que es lo mismo, de una imputación psicologicista o ba­
sada en criterios normativos. Si se adopta una visión normativa de las personas y
de la imputación, lo decisivo no es la posición personal frente al hecho, sino si de
acuerdo a criterios normativos esa persona ha realizado un injusto más o menos
grave. Una vez más hay que insistir en que en este trabajo se considera que lo deci­
sivo no es si el autor se tomó en serio el riesgo o el resultado, sino si debía tomár­
selo en serio y, por tanto, la única opción admisible por el ordenamiento jurídico
era no realizar su conducta (en los delitos de comisión) o realizar una conducta
que omitió. Es decir, la norma penal no exigía un mayor cuidado, sino directa­
mente la evitación del riesgo o el resultado. Si RODRíGUEZ MONfmás y el resto de
los autores que defienden posiciones similares a la suya tiene que acudir a un crite­
rio de confianza «razonable» con limitaciones objetivas a la posibilidad de confiar,
es porque no queda otra alternativa que acudir al criterio normativo de una «per­
sona razonable» cuyas posibilidades de confiar están determinadas normativa­
mente. De esta manera el criterio volitivo o psicologicista queda sustituido por un
criterio normativo, que es el decisivo a efectos de imputación jurídico-penal. Y ese
critelio normativo tiene como sustrato psicológico lo que el autor efectivamente
conoce. A partir de ahí su decisión se ve tasada o valorada de acuerdo con criterios
estrictamente normativos. El punto de partida normativo defendido al principio
del presente artículo es la razón principal para defender que el criterio de «tomarse
en serio el riesgo» se ve determinado intelectualmente y no emotiva o volitiva­
mente. Pero como se puede apreciar, son más los puntos de acuerdo que los de
desacuerdo.
(87) ZStw, 85, pp. 35 y ss., en especial p. 38.
(88) (Vor:satz, nota 14), pp. 98. 170 Y passim. Sobre la «decisión contra e! bien
jurídico», pp. 102 Y ss. En un sentido similar, PuPPE: ZStW, 103, p. 15.
(89) (Vorsatz, nota 14), pp. 102 Y ss., 106, 109 y SS., 185 y S., 259 Y SS., 280 y ss.
y passim; el mismo (nota 23), pp. 325 y ss.; el mismo (nota 36), p. 544.
En este sentido, no me parece justa la critica indirecta de Mm Pum (nota 22),
pp. 33 y s., al señalar las diferencias de su posición con la de FruSCH: «Coincido en
no exigir ni querer ni conocer la producción del resultado,pel'9 creo, en cambio,
308
cede es que es preciso destacar que estos criterios también se pue­
den predicar del delito imprudente (90). El autor imprudente tam­
bién quiere realizar una acción que se desvía de la nonna de con­
ducta. Si bien es cierto que el delito doloso consiste en una
decisión contra la nonna que prolúbe actuar dolosamente, el de­
lito imprudente, por su parte, consiste en una decisión contra la
norma que prohíbe actuar imprudentemente (91). Por tanto, se
hace necesaria una distinción entre la nonna de conducta dolosa y
la nonna de conducta imprudente. Siendo correctas en lo esencial
las definiciones de PHILlPPS o, en mayor medida, las de FRISCH, me
gustaría hacer una pequeña puntualización que puede evitar ma­
lentendidos. La diferencia entre dolo e imprudencia (norma de
conducta dolosa e imprudente) se encuentra en los diversos nive­
les de conocimiento a la hora de tomar la decisión (92). El autor
doloso se decide por una conducta típica que «tiene ante los ojos»
que el dolo supone no sólo conocimiento de la conducta concretamente peligrosa,
sino también la voluntad de llevarla adelante ••. Para FruSCH, la conducta dolosa
también implica una decisión (elemento volitivo).
(90) Esta es una de las objeciones de FruSCH a PHILIPPS (cfr. -Vorsatz,
nota 14-, p. 23, nota 93). Objeción apreciada por el mismo PHlUPPS en su artículo
(p. 38). FruSCH (Vorsatz, nota 14), pp. 217 y s., 265, considera que si el delito dóloso
se caracteriza por una decisión contra el bien jurídico que es lo que fundamenta la
mayor penalidad del hecho doloso, el delito imprudente se caracteriza por una
falta de cuidado.
Desde una posición distinta a la mantenida en nuestra literatura por RODRíGUEZ
MONf~s (El caso de la colza, nota 16), p. 211, no considero que el momento de la
decisión, entendida en sentido valorativo y no psicológico, sea algo característico
de! hecho doloso. Es algo característico de todo hecho delictivo. En un sentido si­
milar, VIVES ANTÓN: Fundamentos del Sistema penal, Valencia, 1996, p. 235.
(91) KOHLER (nota 1), pp. 200 y SS.; SCHÜNEMANN (nota 13), p. 269.
(92) BINDING (nota 2), pp. 104 Y ss., 296 Y ss., 324 Y ss., Y Die Normen und ihre
Obertretung, Band IV (Die Fahrlassigkeit), Utrecht, 1965, pp. 357 y ss., conside­
rando la imprudencia un supuesto de .voluntad no consciente» o de «voluntad sin
representación» en sentido jurídico, remitiéndose a TOMÁS DE AQUINO (pp. 315 Y ss.,
nota 38) que influyó en BENEDICf CAPZOV a través de la obra de COVARRUBIAS; CoR­
COY BIDASOLO (nota 23), p. 267. Sobre el concepto jurídico de voluntad de BJNDING
en sentido crítuco, KELSEN (nota 9), pp. 153 Y ss.
Por ello, una serie de autores pretenden fundamentar desde un punto de vista
más ontológico el dolo en el abuso de un cualificado poder de e,vitación (JAKOBS
-nota 9-, pp. 114 y ss. y passim; FruSCH -Vorsatz, nota 14-, pp. 109 Y ss. Y pas­
sim; SCHONEMANN -nota 13-, p. 269). En realidad, este fundamento de la mayor
reprochabilidad del dolo no es nueva, sino que ya se encuentra formulado por los
primeros partídarios de las «teorías de la probabilidad» (es decir, por los primeros
partidarios de las «teorías de la representación»). Pero nadie ha explicado satisfac­
toriamente porqué de ahí se deriva un mayor desvalor de la conducta si no se recu­
rre a que ese cualificado poder de evitación implica una mayor vinculación del
autor doloso con el hecho por lo que tiene más motivos para distanciarse del hecho
antijurídico. En mí opinión, el tomarse en serio el peligro o realizar un juicio vá­
lido y serio para el autor sobre el mismo no amplía el poder de evitación, sino que
es e! presupuesto de un deber de actuación u omisión más cualificado. En contra
también de esta ratio del dolo, SCHROTH: luS, 92, p. 6.
309
y el imprudente toma una decisión que se desvía de la norma de
conducta, pero carece de esa pre-visión del tipo (93). El delito im­
prudente y el delito doloso tienen en común, desde una perspec­
tiva normativa, una decisión defectuosa que según lo prescrito por
la norma no se debería haber tomado. En este sentido hay que en­
tender, en mi opinión, la afirmación de PUPPE (94) de que "la con­
ducta del autor, en unión con su conocimiento, tiene que ser la ex­
presión de una decisión a favor del resultado». Coincido, pues,
con la opinión de SILVA SÁNCHEZ (95) cuando afinna que "la volun­
tariedad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la ac­
ción, común/por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo es­
pecífico del dolo frente a la imprudencia es, pues, que el sujeto
que actúa dolosamente conoce el significado típico de la conducta
que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce en
toda su dimensión ese significado». También estoy de acuerdo con
(93) D1Az PITA (nota 20), p. 319, sefiala cómo «con su acción, el sujeto no sólo
ataca al bien jurídico, sino que además pone en entredicho la vigencia de la norma
penal, frustrando así su función motivadora y privando a la pena de uno de sus fi­
nes fundamentales: la prevención general positiva». Cuando afirma que en el delito
doloso «el sujeto no se guía en su proceder por las máximas de riesgo y las escalas
de valores vigentes en el ordenamiento jurídico, SIDO que antepone sus propias es­
calas de valores, en las que la indemnidad del bien juridico no ocupa un .lugar pre­
dominante», la afirmación no es correcta del todo. Este es también el fundamento
de la imputación a título de imprudencia. Sin embargo, llega a una solución cer­
cana a la del texto: .El dolo se caracteriza por ser, ante todo, una decisión cons­
ciente del sujeto en contra del bien jurídico» (p. 320 y' s.). La, puntualización no es
superilua ni tiene una mera importancia teórica. En el tratamiento que realiza esta
autora de diversos casos al final de su monografía (pp. 336 Y ss.) califica como do­
losos muchos supuestos que, en mi opinión, son imprudentes. Y que el T.S. ha ca­
lificado como imprudentes y que, sin lugar a dudas, para la inmensa mayoría de la
doctrina, serián imprudentes. La calificación de ciertos casos como dolosos por
parte de D1Az PITA tiene como base una argumentación que se puede predicar tam­
bién de las conductas imprudentes. Por ejemplo, en la p. 345 se afirma de una ma­
dre que esconde a un nifio en un armario que «los intereses personales de la ma­
dre, sus máximas de riesgo y sus objetivos se anteponen a la integridad del bien
jurídico amenazado (la vida del nifio), a la norma que 10 protege y a la considera­
ción por el ordenamiento (expresión de la voluntad general de la sociedad) de este
bien jurídico como extremadamente valioso y digno de la especial protección que
el Derecho penal otorga. La acción de Maria debe ser, por tOdo ello. considerada
como dolosamente cometida». Toda esta argumentación es trasladable también a
un hecho imprudente.
Además, es preciso sefialar que el autor imprudente también pone en entredi­
cho la vigencia de la norma (de cuidado) y frustra la función determínadora de la
nOITIIa (de cuidado) y por esta razón interviene el Derecho penal cumpliendo su
función de prevención general positiva.
Critica la posición de D1Az PITA desde otra perspectiva y por otras razones, CUE­
LLO CONTRERAS (nota 25), pp. 527 Y ss.
(94) ZStW, 103, pp. 14 Y s. En un sentido similar, ZIEUNSKI: AK; 15,16/18. Vid.
también JANZAR1K: ZStW, 104, p. 81 Ypassím, que se refiere a una .decisión cualifi­
cada» como elemento delimitador.
(95) (Nota 22), p. 401.
310
la afirmación de Mm PUlG de que lo que caracteriza al dolo es
(sólo) la voluntad consciente (96).
12. Desde el punto de vista de la ratio del mayor desvalor del
injusto doloso, es lógico que una decisión de realizar el hecho tí­
pico con información suficiente (aunque no completa) sobre el al­
c~nce de la acción sea considerada más grave que una decisión
que está basada en datos equivocados o en un cálculo erróneo
aunque esa decisión imprudente también se considere digna de re­
probación (97). Forma parte de nuestra visión cotidiana de la vida
el considerar más exonerante la expresión «no me di cuenta» que
la expresión «no me dio la gana hacer otra cosa» o «no quise ha­
cer otra COsa». Desde el punto de vista del reproche es más grave
no querer evitar el resultado que, queriendo evitar el resultado, no
saber evitarlo o no disponer de la capacidad para evitarlo. No es lo
mismo tomar una decisión siendo consciente de su alcance o di­
mensión que no siéndolo. y ello opera no sólo para la imputación
negativa, sino también para la positiva. Por ejemplo, un gran gol
no alcanza el mismo valor si el jugador, a la hora de rematar, no
era consciente de la jugada que iba a consumar o estéticamente
no tiene el mismo valor elogioso un remate en semifal1o. En el in­
justo doloso el autor actúa a pesar de haber realizado un pronós­
tico correcto o actúa de acuerdo con un pronóstico correcto y en
el imprudente se parte de un pronóstico incorrecto. Esto tiene
consecuencias valorativas desde el punto de vista de la norma de
sanción dirigida al juez (98). Para el Derecho penal la mayor vin­
culación del autor con el hecho valorado como injusto hace que el
atentado contra la validez de la norma tenga una mayor entidad y,
consecuentemente, se tenga que aplicar, en principio, la ultima ra­
tio de forma más contundente para recuperar la confianza en la
norma que se ha visto perturbada (99). La decisión que es cons­
ciente del alcance de 10 que está haciendo o de 10 que va a realizar
conmociona en mayor medida la paz jurídica y motiva medidas
más radicales para la reparación del Derecho como modelo de
conductas. Por ello, por ejemplo, el autor doloso que, de forma in­
vencible, desconoce la antijuridicidad de su hecho no precisa una
respuesta punitiva. No altera la paz jurídica.
(96) (Nota 22), p. 27; (nota 11), 10/73, sefialando que "lo que se quiere en el de­
lito doloso es, pues, distinto que lo que se quiere en el delito imprudente. La adición
del conocimiento afecta, pues, al contenido de lo querido, esto es, de la voluntad».
(97) BlNDING (nota 3), pp. 324 Y ss.
(98) Sobre la doble vertiente de la norma penal, FEIJÓO SÁNCHEZ (nota 1),
pp. 88 Y ss.
(99) FruscH (Vorsatz, nota 14), pp. 98 Y ss.; KrNDHAUSER (nota 9), pp. 105 Y s.
Est!J. posición sobre el fundamento de la mayor gravedad del injusto doloso,
aunque puede ser compartida desde otras perspectivas, está íntimamente relacio­
nada con una visión del injusto orientada a la prevención general positiva (FEIJÓO
SÁNCHBZ -nota 1-, passim).
311
 El autor imprudente no se aleja en general tanto del Derecho y,
por tanto, se puede reparar su actuación defectuosa gravando con
menos costes al autor. Desde el punto de vista de la norma de san­
ción, el autor que yerra es un autor que no conmociona la paz ju­
ridica de igual modo que el que no está inmerso en ningún error
porque es un autor que, aunque merezca un desvalor, desde un
punto de vista estrictamente subjetivo se comporta de acuerdo con
el ordenamiento (lOO). Subjetivamente se ha mantenido respe­
tuoso con el Derecho y con los bienes juridicos ajenos. El autor
imprudente nunca pone de forma directa la norma en entredi­
cho, sino que lo hace siempre sólo de forma mediata. El reproche
culpabilístico a éste es más abstracto, indirecto y mediato que
en el delito doloso cuando se dan todos los requisitos de imputa­
ción (101). El delito imprudente afecta a ciertas condiciones nece­
sarias para la convivencia pero con su acción el autor no discute
nunca la norma de forma general ya que subjetivamente la res­
peta. El autor doloso queda, en principio, más alejado que el autor
imprudente de lo que se espera de una persona respetuosa con el
ordenamiento. Este es, en principio, un sujeto más tolerable desde
el punto de vista de lá pervivencia del sistema social (102). El de­
lito imprudente, al consistir en general en una desautorización
más leve de la norma, no precisa una respuesta tan contundente o
(100) BINDING (nota 92), p. 453; FRrSCH (nota 1), p. 202; KINnHlluSER (nota 9),
p. 106; MURMANN: Die Nebentii.terschaft, Berlín, 1993, p. 236; ROXIN: JuS, 64, p. 6l.
DfAz PITA (nota 20), p. 304, argumenta que en el homicidio la lesión imprudente
«no supone el desprecio a la nOTIlla que protege la vida de los demás; supone, tan
sólo, una falta de atención». La lesión dolosa, «por.el contrario, no sólo amenaza la
vida del sujeto en particular, sino, al mismo tiempo, la vigencia de la nOTIlla que
protege esa vida». Mu¡\¡oz CONDE: Derecho Penal. Parte General, 2." ed., Valencia,
1996, p. 299, destaca cómo en el delito imprudente «hay un menor grado de rebe­
lión contra el Ordenamiento jurídico y, en consecuencia, un menor grado de repro­
chabilidad social».
(101) KÓHLER (nota 45), pp. 338, 355 y ss., en profundidad; MIR PUIG: Sobre el
principio de culpabilidad como limite de la pena, L-H a H. Kaufmann, Buenos Aires,
1985, p. 372; MURMANN (nota 100), p. 236.
(102) DfAz PITA (nota 20), p. 305: «Desde el punto de vista del.ordenamiento
penal, el sujeto que actúa dolosamente resulta, por así decirlo, más "desestabiliza­
dor" que el que actúa imprudentemente. El sujeto que actúa con dolo no sólo des­
truye materialmente el objeto de su acción, no sólo lesiona el valor ideal del bien
juridico atacado, sino que además pone en tela de juicio la vigencia de la nOTIlla
que protege a ambos. Y con ello, priva a la nOTIlla penal de su función motivadora,
socavando, a la vez, uno de los fines de la pena: la prevención general positiva».
Sin embargo, no comparto la visión de esta autora sobre el fundamento del dolo
como injusto agravado. Vid. objeciones en nota 93.
SS.T.S. de 25 de marzo de 1996 (Pte.: García-Calvo) y 11 de marzo de 1997
(Pte.: Montero), ambas con más referencias de resoluciones en el mismo senti­
do: «Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es
la voluntad del autor rebelde al mandato que toda nOTIlla de este carácter im­
plica:».
312
radical. Las consideraciones hechas aquí desde la perspectiva de la
norma de sanción deben ser tenidas en cuenta de forma general y
con reservas. La pena a imponer no depende sólo de la entidad del
injusto, sino también del conocimiento de la antijuridicidad y de
la exigibilidad de comportarse de acuerdo con ese conocimiento.
Por eso es posible que a un delito imprudente se le imponga en al­
gunos casos una pena igual o inferior que a un delito doloso que
presupone la existencia de un injusto más grave.
También hay que tener en cuenta que de alguien del que se
espera una motivación mínima de respeto hacia los demás es exi­
gible una evitación proporcional al conocimiento que tenga del
alejamiento de la regla de conducta o de la lesividad de su con­
ducta (103). Cuanto mayor sea el conocimiento del hecho desvalo­
rado por la norma más evidente será que el sujeto debe motivarse
en sentido contrario. Por ello el desvalor del injusto debe ser me­
nor si no se dispone de dicho conocimiento --debe ser proporcio­
nal al conocimiento del autor-o Es coherente con todo lo dicho
hasta aquí que se pueda agravar la pena a la hora de la determina­
ción judicial en la medida en la que el autor tenga una mayor vin­
culación subjetiva con la infracción de la norma. En este sentido
se puede imponer una pena mayor al que sabe con seguridad que
va a lesionar o al que tiene la intención de realizar el hecho típico.
Si el elemento volitivo también tiene que ver con la infracción de
la norma de conducta, la intensidad de la infracción puede deter­
minar la gravedad de la pena, aunque no tenga que ver directa­
mente con la determinación de un hecho como doloso o impru­
dente. En definitiva, el dolo directo de primer y segundo grado y el
dolo eventual son modalidades de infracción de una misma
norma, pero la clasificación del dolo puede tener efectos desde el
punto de vista de la individualización de la pena.
Desde otros puntos de vista, si la norma se concibe como una
norma puramente intimidatoria, se pueden plantear problemas
para fundamentar el distinto desvalor que se le otorga de lege data
al delito (injusto) doloso y al delito (injusto) imprudente, aunque
normalmente los partidarios de la prevención general negativa se
han mostrado partidarios de estas diferencias valorativas. Desde el
punto de vista de la prevención general negativa se podria postular
que los delitos imprudentes fueran amenazados con una pena ma­
yor debido a que el autor imprudente precisa una mayor motiva­
ción interna para hacer desaparecer su defecto. Al autor doloso le
basta con dejar de querer hacer lo que está haciendo, lo cual su­
pone un esfuerzo psicológico mucho menor; por ello precisaría
(103) Un sector de la doctrina (vid. por todos, SAMSON: SK, apéndice a 16/36),
ha señalado por esta razón que el autor imprudente lo tiene más dificil que el
autor doloso para evitar la realización del tipo.
313
una coacción psicológica o intimidación menos intensa. El insistir
demasiado en el aspecto tuitivo de bienes jurldicos por" parte de
las normas penales también puede conducir a no tener en cuenta
el distinto significado o contenido valorativo y social de ambas
modalidades de injusto. Desde el punto de vista del Derecho penal
como un mero instrumento maximizador de bienes, la delincuen­
cia imprudente se muestra estadfsticamente como más peligrosa y
lesiva que la delincuencia dolosa. Por esa razón se le deberla com­
batir, desde ese punto de vista, con los mismos medios o, incluso,
con una mayor virulencia (104).
(104) Esta misma crítica en ZACZYK: Das Unrecht der versuchten Tal, Berlín,
1989, p. 213. HASSBMER (Einfuhrung, nota 6), p. 222, conocido autor por sus inves­
tigaciones sobre la teoría de los bienes jurídicos, reconoce que desde este punto de
vista, dolo e imprudencia no suponen ninguna diferencia. Esto pone en evidencia
un defecto de las teorías que pretenden mantener que la única función del Derecho
penal es proteger bienes jurídicos. ¿Cómo pueden los bienes jurídicos fundamentar
materialmente que denominemos una conducta como delito y no desempefiar nin­
guna función en relación a las consecuencias jurídicas de ese hecho? En este caso
queda claro que lo que determina la intensidad de la intervención del Derecho pe­
nal no es el resultado fácticamente entendido, sino el tipo de norma infringida.
GIMBERNAT ORDEIG (nota 44), p. 155, defensor de la función motivadora de la
norma mediante la prevención general negativa, se ha planteado esta cuestión,
aunque utilice posteriormente una serie de argumentos de sobra conocidos para
rechazar esta consecuencia «¿Por qué no elevar la pena del homicidio culposo
hasta igualar o superar la del doloso, a fin de conseguir una mayor prudencia y,
con ello, la disminución de accidentes? Parece que el Estado aqui podría apelar a
la necesidad, justificando así la mayor severidad en la represión de la imprudencia:
esa maYor severidad serviría para que decrecieran, lo que todos deseamos, las
muertes en las carreteras». Este autor contesta a esta cuestión en pp. 155 y s.:
«Contra una extrema severidad en la represión de la imprudencia habla, en primer
lugar, la circunstancia a que hemos hecho referencia más arriba. de que la pena es
un instrumento sumamente sensible de encauzamiento social y que no se puede
hacer uso de él-si no se quiere correr el peligro de destruir su efectividad y de in­
troducir el desconcierto en los controles humanos de la conciencia- caótica y
anárquicamente... ¿Es cierto que aumentando la pena de los delitos imprudentes
se impediría o se reduciría su comisión? Pienso que no; pues en el delito doloso el
sujeto persigue directamente el resultado, $abe cuándo realiza el tipo y, por consi­
guiente, la pena, al reforzar la prohibición de matar. condiciona directamente la
inhibición del impulso de matar. Otra cosa sucede con el delito imprudente, carac­
terizado porque el sujeto no cuenta con la producción del resultado; hasta tal
punto no cuenta que muchas veces la víctima de la imprudencia es el prop,io autor
o sus seres queridos; si ni la posibilidad de perder la propia vida o de matar a fa­
miliares o amigos evita -;>ürque se piensa que el resultado no va a producirse- la
actuación peligrosa, ya podemos aumentar la pena del homicidio imprudente lo
que queramos: con ello no conseguiríamos reducir el número de muertes culposas,
pues todo sujeto que se comporta peligrosamente piensa que la prohibición de la
causación imprudente no va con él. que de su comportamiento negligente no va a
"derivarse un delito de lesión. Resumiendo: Si la justificación de la pena es su nece­
sidad. su idoneidad para lograr una vida social soportable, castigar lo mismo el ho­
micidio imprudente que el doloso seria un abuso de la potestad penal. ya que, dada
la estructura del delito imprudente, con la elevación de la pena no se conseguiria
una disminución de muertes culposas; desde un punto de vista social, el aumento
314
13. Nuestro T.S. se ha mantenido al margen de la discusión
doctrinal y suele orientarse más bien, de acuerdo con criterios rela­
cionados con el caso concreto (lOS). CORCOY BIDASOLO ha denomi­
nado correctamente esta forma de proceder como «criterios de
oportunidad» (06). Pero aunque tradicionalmente el T.S. se había
orientado más hacia la importancia práctica del elemento volitivo,
utilizando «teorlas del consentimiento o del asentimiento» (107),
de sufrimiento de los delincuentes imprudentes seria inútil». En sentido contrario
a GIMBBRNAT, en la misma línea del texto: CEREZO Mm (nota 52), pp. 184 Y SS.; el
mismo: El delito como acción culpable, Dogmática penal, pollUca criminal y crimi­
nologÚl en evolución, Universidad de La Laguna, 1997, pp. 31 y s.; PÉREz MANZANO:
Culpabilidad y prevención: ÚlS teorlas de la prevención general positiva en la funda­
mentación de la imputación subjetiva y de la pena, Madrid, 1990, p. 157, con más
referencias; ROXlN: c.P.c., 86, pp. 677 Y s.
(l05) SS.T.S. de 28 de mayo de 1986 (Pte.: Montero); 3 de octubre de 1987
(Pte.: Montero), que dice no querer «entrar en polémicas doctrinales acerca de la
polémica figura del dolo eventual en cuanto a si lo decisivo ha de ser la probabili­
dad representativa o el consentimiento»; 24 de octubre de 1989 (Pte.: García An­
cos): «Para construir en abstracto esa figura dolosa tiene valídez, en pripcipio,
cualquiera de las teorías tradicionales y al uso, cual son, en esencia, la del "con­
sentimiento" (exige por parte del agente la aprobación o aceptación del resultado)
y la de la "probabilidad" o "representación" (cuando las posibilidades de que el
resultado se produzca han alcanzado un determinado nivel), pudiéndose aña­
dir una intermedia que, aunque por sí sola sería enormemente discutible y care­
cería de propio sustento, sí serviría como eslabón concordante entre una inicial
"cuasi voluntariedad" del sujeto activo y una subsiguiente representación intelec­
tiva del posible resultado; nos estamos refiriendo a la teoría que podríamos de­
nominar de "la peligrosidad", ya esbozada por algún autor, y que distingue entre
peligro representado "en abstracto" y peligro representado "en concreto", pu­
diéndose hablar en el primer supuesto de simple acción culposa y en el segundo
de delito con dolo indirecto [ ... ] sea ello lo que fuere, y partiendo de la validez
inicial de esos postulados, que más que contradecirse se complementan, la realidad
es que, quizás más que en ninguna otra, es en esta cuestión, para poder ser
resuelta de modo adecuado, en donde hay que acudir al examen concreto de lo
acaecido».
(106) Sobre la posición de la Jurisprudencia: CORCOY BIDASOLO (nota 55),
pp. 45 y ss.; la misma (nota 23), pp. 278 y SS.; DíAZ PITA (nota 20), pp. 323 Y ss.; la
misma: AP, 95, p. 12.
ZUGALníA ESPINAR: ADP, 86, p. 417, después de un minucioso estudio de los cri­
terios teóricos utilizados por el T.S., señala como «no faltan fallos que, tras la ex­
posición acrítica de alguna de las teorías que permiten diferenciar al dolo eventual .
de la culpa con representación, acogen todas ellas para justificar la calificación del
hecho como doloso».
TOIÚO LóPEZ: Delitos de imprudencia. Cuestionario de la refonna, Estudios jurídi­
cos en homenaje al Prof. Aurelío Menéndez, Madrid, 1996, p. 5189. ha criticado
está posición práctica: «Puede señalarse que la teoría del consentimiento y la teoría
de la probabilidad son recíprocamente incompatibles. Es criticable su utilización
indiferenciada con finalidades pragmáticas. En cada teoría se manifiesta una ima­
gen distinta del Derecho penal. Ambas son significantes de estructuras jurídico-pe­
nales irreconciliables».
(107) Vid. nota anterior y SS.T.S. de 16 de junio de 1976 (Pte.: Escudero); 19
de diciembre de 1978 (Pte.: Huerta); 28 de mayo de 1979 (Pte.: Castro), en la que se
afirma que la culpa consciente «se diferencia solamente del dolo eventual, en que
315
en la actualidad se destaca que el criterio decisivo es lo que el
autor conoce o, al menos, se relativiza la relevancia de lo que el
autor quiere, consiente o pretende (108). Al igual que en la doc­
falta la voluntad para que el resultado se produzca»; 26 de noviembre de 1979
(Pte.: Gómez de Liaño); 4 de julio de 1980 (Pte.: Dfaz Palos); 23 de septiembre de
1981 (Pte.: Gómez de Liaño); 3 de mayo de 1982 (Pte.: Castro); 16 de octubre de
1986 (Pte.: Soto); 9 de junio de 1989 (Pte.: Barbero), que fundamenta la utilización
de la «teoria del consentimiento» por ser la teoria más restrictiva; 27 de marzo de
1990 (Pte.: Moyna); 5 de noviembre de 1990 (Pte.: Díaz Palos); 15 de abril de 1991
(Pte.: Ruiz Vadillo); 27 de enero de 1992 (Pte.: Martfnez-Pereda), que afirma que
«la doctrina de esta Sala, con referencia a las diversas concepciones imperantes en
la dogmática sobre esta clase de dolo, ha puesto de manifiesto que en su aprecia­
ción se ha de actuar con particular y exquisita prudencia para no ampliar su ám­
bito aplicativo a otras que no son propias y ha acogido con mayor preferencia la
doctrina más restrictiva, denominada del consentimiento, que exige inexcusable­
mente la aceptación de la muerte en el supuesto de que se produjera (SS. 19 de di­
ciembre de 1987 [R.J. 1987, 9800J, 9 de junio de 1989 [R.J. 1989, 5066J y 5 de no­
viembre de 1990 [R.J. 1990, 8667]»; 19 de mayo de 1993 (Pte.: Móner), considera la
«teoría del consentimiento» la más extendida.
Más referencias en CEREZO Mm. (nota 9), p. 140, nota 98; DfAz PITA (nota 20),
p. 324; GRACIA MARTíN (nota 55), 138/46, con nota 73; MAQUEDA ABRlW: ADP, 95,
pp. 427 y s.; ZUGALDÍA ESPINAR: ADP, 86, pp. 412 y ss., que realiza un exhaustivo es­
tudio jurisprudencial.
Vid. también CORCOY BIDASOLO (nota 23), pp. 278, 280, con más referencias juris­
prudenciales; DfAz PITA (nota 20), pp. 169 y SS., 323 y ss., que llega, entre otras, a las
siguientes conclusiones: 1. El T.S. ha aceptado mayoritariamente la teoria del con­
sentimiento, tanto para rechazar corno para aceptar la presencia de dolo eventual,
y 2. Habiendo reconocido las teorías de la probabilidad y del sentimiento, ha recu­
rrido escasas veces a las mismas y en la mayoria de los casos en combinación con la
teoria del consentimiento; GIMBERNAT ORDEIG: ADP, 90, p. 421; MANZANA.RES SAMA­
NIEGO: AP, 97, p. 1, que considera que «la jurisprudencia española se ha decantado
finalmente por la teoría del consentimiento»; ToRio LÓPEZ (nota 106), p. 5188.
(l08) Según GIMBERNAT ORDEIG: ADP, 90, p. 422, a pesar de todas las declara­
ciones de principios, «lo cierto es que sobre la base de la teoria del consentimiento
seria imposible de entender la doctrina jurisprudencial sobre el dolo eventual en
lós delitos contra la vida, lo cierto es, pues, que en realidad y de hecho, la teoría
que aplican nuestros Tribunales es la de la probabilidad», haciendo una demostra­
ción práctica de esta afirmación en las páginas siguientes mediante el análisis de
sentencias concretas. De acuerdo expresamente con esta opinión de GIMBERNAT,
MAQUEDA ABREU: ADP, 95, p. 428, nota 24, y BACIGALUPO (nota 9), pp. 225 Y ss., 248
y ss., que después de exponer las posiciones más modernas del T.S., llega a la con­
clusión de que «la distinción entre dolo y culpa ya no depende de la comprobación
de la voluntad; sólo puede depender del conocimiento o desconocimiento».
Vid. el resumen que realizan las SS.T.S. de 21 de enero, 14 de febrero y 15 de
abril de 1997 (pte.: Soto) de la evolución jurisprudencíal sobre esta materia.
El mismo diagnóstico de la jurisprudencia alemana realizan los siguientes auto­
res, que consideran que, a pesar de ciertas declaraciones, en la práctica el T.S. ale­
mán recurre a las «teorías de la representación»: KARGL (nota 26), pp. 52 y s., con
más referencias; ÜTTO (nota 30), 7/41; PUPPE: NK. 15/126 Y SS., en un estudio muy
completo de la Jurisprudencia más reciente; SCHÚNEMANN: «Problemas jurídico-pe­
nales relacionados con el SIDA», Problemas jurídico penales del SIDA, Barcelona,
1993, pp. 48 y s. (igual en IR, 89, p. 93), con más referencias, que afirma que «no
es sostenible la afirmación de Prittwitz de que e! BGH sigue manteniendo inalte­
rada.hasta el presente la teoría de la aprobación, pues en realidad hace tiempo que
316
trina, se ha ido perfilando una «posición ecléctica}} que palia la re­
levancia del elemento volitivo otorgándole gran relevancia a lo que
el autor conoce (de acuerdo con los topoi (,tomar en serio el
riesgo» o «confiar en la no producción del resultado») (109). Evi­
se ha impuesto en la jurisprudencia una combinación de las teorías de la probabili­
dad y la indiferencia, como lo confirman las afirmaciones y referencias de la sen­
tencia de la 1.' Sala de lo Penal (Strafsenat) de 4 de noviembre de 1988, en la que
el BGH considera suficiente para e! dolo eventual que el sujeto se conforme con la
producción de un resultado en sí mismo indeseado o que deje a la suerte la realiza­
ción del peligro que conoce»; SBELMANN: NK. 13/73.
(109) Cada vez más evidente a lo largo de los años 90: SS.T.S. 16 de diciembre
de 1992 (Pte.: Cotta): «el eventual surge tanto si se acepta la teoría del consenti­
miento o de la voluntad, en su matiz de teoría hipotética de! consentimiento o teo­
ria positiva del consentimiento, corno si se estima la teoría de la probabilidad o de
la representación, o, entre una y otra, una postura ecléctica que, para la aprecia­
ción del dolo eventual, exige: a) Que el sujeto "torne en serio" la posibilidad de! de­
lito, es decir, "no descarte" que se pueda producir o "cuente con" la posibilidad de
que así ocurra; y b) Que se conforme con dicha posibilidad, aunque sea a dis­
gusto»; 31 de marzo de 1993 (Pte.: Martmez-Pereda); 19 de mayo de 1993 (Pte.:
Móner); 20 de diciembre de 1993 (Pte.: Conde-Pumpido): «Dolo eventual suficiente
para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte y para cuya
apreciación, dentro de las distintas corrientes dogmáticas que, con mayor apoyo en
una u otra, ha venido acogiendo esta Sala, ha terminado por prevalecer el criterio
ecléctico que conjuga, entrelazándolas, la de la probabilidad y la de la aceptación,
de modo que se considera que, desde el momento en el que el contenido de la con­
ducta ejecutada representa una alta probabilidad de peligro para el bien jurídico
tutelado, la tesis de la imputación objetiva que caracteriza el tipo objetivo de los
delitos de resultado obliga a aceptar que quien obra con conocimiento de aquella
probabilidad de daílo está aceptando que éste se produzca o, en otras palabras, que
obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia
en su obrar de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado típico
(tesis de la probabilidad) no desiste pese a ello, de ejecutar su acción, asumiendo la
posibilidad de que íal resultado se produzca (tesis de la aceptación o consenti­
miento)>>; 19 de febrero de 1996 (Pte.: Martmez-Pereda), que entre otras cuestiones
interesantes señala que «la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomo­
darse a los casos concretos, ha llegado a una solución ecléctica en su conjugación
de la probabilidad con el consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la
doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción
de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se
conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventuali­
dad de que aquel resultado se produzca, pero siendo, en todo caso, exigible la cons­
ciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción de! resultado que su ac­
ción contiene. En el dolo eventual, el autor no descarta la posibilidad de que el
resultado se produzca, pero siendo, en todo caso, exigible la consciencia o conoci­
miento del riesgo elevado de producción de! resultado que su acción contiene. El
autor no descarta la posibilidad de que el resultado se pueda producir, corifurmán­
dose o resignándose con él, mientras que en la culpa consciente, aun no queriendo
causar el daño, se advierte su posibilidad, pero se confía en que el resultado no se
producirá y en cuanto se deja de confiar en ello, nacerá el dolo eventual -Senten­
cia 1177/93, de 19 de mayo (R.J. 1993,4176)-»; 25 de marzo de 1996 (Pte.: Gar­
cía-Calvo); 8 de noviembre de 1996 (Pte.: Garcia-Calvo): «la doctrina de esta Sala
apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo
eventual»; 21 de enero de 1997 (Pte.: García-Calvo); 20 de diciembre de 1996 y 20
317
 dentemente, el T.S. no ofrece ningún fundamento sólido de su po­
sición ni de su evolución -condicionada de manera evidente por
la evolución de la doctrina penal española-, pero esa no es su
función, es la función de la ciencia juridica. En este proceso de re­
valorización del elemento intelectual del dolo tienen gran impor­
tancia los argumentos de la S.T.S. de 23 de abril de 1992 (110) que
de enero de 1997 y 5 de febrero de 1997 (Pte.: Martínez-Pereda), en la línea ecléc­
tica desarrollada por este ponente y García-Calvo; 17 de abril de 1997 (Pte.: M6­
ner); 19 de mayo de 1997 (Pte.: Martín Pallín), manifestando que la posición ecléc­
tica «es la que mayoritariamente se acepta por la jurisprudencia de esta Sala al
establecer la cOflclusión de que existe el dolo eventual cuando el autor, conociendo
la peligrosidad de su acción, prefiere la realización de la misma a la evitación de
sus posibles consecuencias»; 13 de junio de 1997 (Pte.: Martín Pallfn). Como se
puede apreciar en la cita de la S.T.S. de 19 de mayo de 1997, en ciertas resolucio­
nes no existen diferencias con la posición mantenida en. este trabajo, aunque en
otras esté claro, como en la posterior de 13 de junio, que la aceptación de las con­
secuencias sigue jugando un papel decisivo para la imputación a título de dolo.
(110) Pte.: Bacigalupo. Anteriormente este ponente había resaltado ya la im­
portancia del elemento íntelectual del dolo, frente a la doctrina jurisprudencial tra­
dicional, manteniendo una «teoria moderna de la índiferencia»: 26 de diciembre de
1987, afuma que «La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que
el dolo eventual no sólo requiere que el autor se haya representado la posibilidad
de la realización del tipo de una manera probable, sino que además ha exigido que
éste haya aceptado las consecuencias, acaso no deseadas de su acción -confr. en
la jurisprudencia más reciente, Sentencias de 28 de enero de 1986 (R. 190); 4 de fe­
brero de 1986 (R. ~61)- o la aprobación de las mismas -Sentencia 4 de marzo de
1986 (R. 1111)-. Este elemento es de estimar de acuerdo con esta jurisprudencia,
cuando el autor contó seriamente con la posibilidad de realización del tipo y asu­
mió sus efectos o cuando obró con índiferencia respecto del resultado que se repre­
sentó»; 6 de junio de 1989: «Es cierto que los precedentes jurisprudenciales de esta
Sala han considerado que «el dolo eventual no sólo requiere que el autor se haya
representado la posibilidad de realizar el tipo de una manera probable, sino que
además (se) ha exigido que éste haya aceptado las consecuencias. -SS.T.S. 28 de
enero de 1986 (R. 190); 4 de febrero de 1984 '(R. 561); 4 de marzo de 1986
(R. 1111), donde se habla de «aprobación de las mismas». La jurisprudencia ha
apreciado la aceptación que requiere para el dolo eventual ya cuando el autor obró
contando «seriamente con la posibilidad de realización del tipo y asumió sus efec­
tos o cuando obró con indiferencia respecto del resultado que se representó» (26
de diciembre de 1987)>>.
La S.T.S. de 23 de abril de 1992 ha tenido una importante incidencia en la pos­
terior doctrina del T.S. sobre los límites del dolo: SS.T.S. de 20 de febrero de 1993
(Pte.: Conde-Pumpido); 28 de enero de 1994 (Pte.: Granados); 20 de abril de 1994
(Pte.: Granados); 27 de enero de 1997 (Pte.: Granados); 18 de marzo de 1997 (Pte.:
Bacigalupo); 15 de abril de 1997 (Pte.: Soto); 27 de junio de 1997 (Pte.: Granados).
En esta última se llega a afumar que el dolo eventual «no queda excluido por el de­
seo vehemente de que no se hubiese producido el resultado de muerte». En otras
muchas sentencias es citada o traída a colación aunque no se mantengan los mis.
mas criterios para la imputación a título de dolo -vid. las defensoras de una «po.
sición ecléctica» recogidas en nota 109-.
La importancia de esta sentencia también ha sido destacada por TOlÚO LóPEZ
(nota 106), p. 5178: «En la jurisprudencia reciente de la Sala Segunda se ha produ.
cido una reorientación controvertible de la distinción entre dolo eventual culpa
con representación, que anteriormente se efectuaba de acuerdo con las del
318
considero interesante reproducir aquí (111) debido a su similitud
con la posición mantenida en trabajo: «La jurisprudencia no
ha dudado en admitir el dolo (por lo menos en forma eventual)
cuando el autor ha obrado conociendo el peligro concreto que se
deriva de su acción y dicho peligro supera claramente el peligro
permitido. En tales supuestos la jurisprudencia ha puesto de re­
lieve que el posible deseo del autor de que el resultado no se pro­
duzca no ha sido considerado como elemento que excluya el dolo
(eventual) (cfr. SS.T.S. 27 de diciembre de 1982 [R.J. 1982, 7869]).
En la medida en la que dicha jurisprudencia ha adoptado para la
caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resul­
tado) la teoria de la imputación objetiva, será condición de la ade­
cuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor
haya ejecutado una acción generadora de un peligro juridicamente
desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que
haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto juridicamente
desaprobado para los bienes juridicos, pues habrá tenido el co11o­
cimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, pre­
cisamente, al dolo. En tales supuestos no cabe duda que si el autor
conocía el peligro concreto juridicamente desaprobado y si, no
obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale
a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha
exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.
En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos
tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen
acentuar las exigencias de la teoria del consentimiento, el llibunal
Supremo desde hace tiempo se acerca en sus pronunciamientos,
de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoria
de la probabilidad». Al igual que en la literatura, en el ámbito de
la comisión por omisión le ha sido más fácil al T.S. superar las
consentimiento, mientras que a partir de la importante d~cisión de 23 de abril
de 1992 (caso del aceite de colza) se orienta en el sentido dda teoría de l'a proba­
bilidad, lo que supone una metamorfosis trascendental de una noción nuclear del
sistema».
La influencia de esta sentencia en la Jurisprudencia posterior de la Sala 2." es
estudiada por TOlÚO LóPEZ (nota 26), pp. 169 Y ss. Aunque señala también (p. 171)
que «no puede decirse, sin embargo, que la posición de la Sala Segunda implique
un tránsito definitivo desde la delimitación entre dolo e imprudencia con base en el
elemento volitivo a la determinación entre dolo e imprudencia con base en el ele­
mento intelectual». Tiene razón TOlÚO ya que el T.S. sigue haciendo referencia al
elemento volitivo como elemento decisivo de delimitación aunque la verdad es que
se puede apreciar como en muchas ocasiones la referencia al elemento volitivo no
es más que una ficción. El mejor ejemplo está en las SS.T.S. más recientes que de·
fienden una «teoría ecléctica» (sobre todo en las que son ponentes Garcfa-Calvo
y Martínez·Pereda) y que están recogidas en la nota 109. BACIGALUPO mantiene
en la actualidad esta posición en la 4." edición de sus Principios de Derecho penal,
pp. 223 Y ss. .
Primera Parte, Considerando tercero.
319
 «teorías de la voluntad» o «teorías del consentimiento» como re­
cuerda esta misma sentencia (112): «En diversos precedentes ju­
risprudenciales esta Sala ha establecido que la distinción entre el
dolo y la culpa (o imprudencia) en los delitos de omisión depende
del conocimiento de las circunstancias que generan el deber de ac­
tuar, de tal manera que quien ha tenido conocimiento de ellas,
obrará dolosamente, mientras quien, con la diligencia debida, hu­
biera podido conocerlas, obrará imprudentemente. En este sentido
se ha pronunciado esta Sala en las SS.T.S. 25 de abril de 1988 ( ... ]
(RJ. 1988,2922), 30 de junio de 1988 [ ... ] (RJ. 1988,5387) Y 24
de octubre de 1990 [ ... ] (RJ. 1990, 8229) (113). En esta última se
señaló que «el que conoce, a) las circunstancias que generan su
deber (la posición de garante y el peligro de producción del resul­
tado, en los delitos impropios de omisión), y b) su propia capaci­
dad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente».
Esta doctrina, sin embargo, es una tendencia radical sobre la reva­
lorización del elemento intelectual del dolo para delimitar el dolo
eventual de la imprudencia consciente, manifestándose más bien
el T.S. en sus últimas resoluciones, como ya he señalado, a favor
de posiciones más eclécticas -más extendidas en nuestra litera­
tura-. Sin embargo, se puede apreciar como también en la doc­
trina del T.S. se manifiesta la clara tendencia de las teoIias moder­
nas a otorgarle más peso al elemento intelectual del dolo y a
relativizar la importancia del elemento volitivo (en cierto sentido,
renormativizado u objetivado al no ser entendido como un dato
puramente psicológico). Se puede decir que nos encontramos en
una fase decisiva de transición con respecto a la definición juris­
prudencial del concepto de dolo eventual.
IV. CONSIDERACIONES POLITICO-CRIMINALES
1. Se podría objetar a la posición mantenida anteriormente
que conduce a conclusiones político-criminalmente insatisfacto­
rias ya que se extiende en exceso el ámbito del dolo. Sobre todo
teniendo en cuenta que el nuevo sistema de numerus clausus del
delito imprudente puede tener como consecuencia en la práctica
que los órganos judiciales extiendan el ámbito del dolo para no
dejar impunes ciertas conductas cuando sólo está tipificada la mo­
(112) Segunda parte, Considerando trigésimosegundo.
(113) De las tres sentencias fue ponente el propio Bacigalupo. Posteriormente,
ha insistido también en esta doctrina en las SS.T.S. de 27 de octubre de 1992 y 18
de marzo de 1997. Se trata de una doctrina constante sobre el dolo en los delitos
de omisión. Vid. las recientes SS.T.S. de 15 de abril (Pte.: Soto), y 17 de abril de
1997 (Pte.: Móner) con más referencias.
320
dalidad dolosa (114). Sin embargo, se podría tratar de una crítica
excesivamente precipitada antes de llevar a cabo un análisis más
detallado sobre esta cuestión. En primer lugar, habría que señalar
que siendo los límites entre dolo e imprudencia tan indetermina­
dos es dificil reprocharle a cualquier teoría que no respeta los lí­
mites del dolo e invade el ámbito de la imprudencia. Más bien hay
que analizar si cada propuesta mantiene la modalidad de imputa­
ción subjetiva más grave -el dolo-- dentro de unos límites razo­
nables. Y sobre ello el hecho de que una teoría le otorgue mayor
relevancia al elemento volitivo o al elemento intelectual del dolo
no es un dato definitivo. Puede haber «teorías de la voluntad» o
«teorías eclécticas» que extiendan la relevancia de la responsabili­
dad por dolo a casos que «teorías de la representación» consideren
que todavía son imprudentes (115). El alcance del dolo se puede
restringir tanto exigiendo un elemento volitivo que se sume al ele­
mento intelectual como estableciendo ciertos requisitos sobre lo
que el autor debe conocer y cómo debe conocer para para poder
imputar un resultado a título de dolo. Aquí se opta por esta se­
gundo camino estableciendo una relación, al igual que ha hecho la
S.T.S. de 23 de abril de 1992 (caso de la colza), entre la teoría del
dolo y la denominada «teoría de la imputación objetiva» (IV. 1).
Por otro lado, se pretende llamar la atención sobre una concep­
ción demasiado amplia de los requisitos necesarios para poder en­
tender que está presente el elemento intelectual del dolo (IV.2).
IV. l. DOLO E «IMPUTACIÓN OBJETIVA»
1. La clara opción que he adoptado a favor de la «teoría de la
representación» se basa en una revalorización de la previa deter­
minación del alcance del tipo objetivo para poder imputar subjeti­
(114) Sobre esta cuestión, F'Euóo SANCHEZ: e.p.c., 97, pp. 318 Y s., con más re­
ferencias. Recientemente, sobre la ilegítima extensión del dolo por parte de la Ju­
risprudencia alemana en tipos que carecen de un tipo imprudente o de un tipo de
peligro que pueda operar como «tipo de recogida» en caso de constatarse la ausen­
cia de dolo, KOHLER (nota 1), p. 169. ,
(115) Vid. a título de ejemplo las críticas a DlAz PITA en notas 93 y 121. Esta es
la última monografía sobre el dolo eventual en nuestra literatura. Esta autora
adopta una posición ecléctica o una «teoría volitiva» moderna criticando a los
autores que mantienen una posición similar a la de este trabajo porque «la única
conclusión posible y coherente que se deriva de una tesis estrictamente cognitiva,
es la ampliación del ámbito del dolo incluyendo en el mismo todos aquellos su­
puestos de imprudencia consciente» (p. 351). Como se puede apreciar en las notas
citadas, desde una teoría más intelectual del dolo es posible calificar como impru­
dentes hechos que esta autora considera ya dolosos. Existen otros criterios restric­
tivos que no tienen que ver con lo que el autor quiera más allá de 10 que conozca.
Critica también a DlAz PITA por esta visión demasiado radical de las «teorías inte­
lectuales del dolo» CUELLO CONTRERAS (nota 25), p. 527.
321
vamente un resultado a una persona (116). Sólo mediante dicha re­
valorización del papel del tipo objetivo resulta político-criminal­
mente asumible una posición como la mantenida en este trabajo.
Evidentemente, no se pueden establecer reglas generales y lo que
es relevante para el conocimiento -el alcance del tipo (117)-- de­
pende de cada tipo penal. Sin embargo, desde la perspectiva que
interesa en este trabajo, los delitos de resultado lesivo, cabe señalar
que sin un desarrollo del tipo objetivo en los delitos de resultado
lesivo que establezca más filtros objetivos que la mera relación de
causalidad, la posición aquí mantenida carece de sentido. Las «teo­
rías de la voluntad» utilizaban tradicionalmente el correctivo del
elemento volitivo debido a las insuficiencias de la «teoría de la
representación» en su variante de las «teorías de la probabili­
dad» (118). Por la misma razón también se exigía por posiciones
(116) FR.rscH (Vorsatz, nota 14), pp. 28, 215, 489 Y S., 496 Y passim, en lo que
supone una de las contribuciones más importantes de su monografía que ya se ha
convertido en una de las monografías clásicas de nuestra diSciplina y, en mi opi­
el trabajo más decisivo sobre el dolo desde la antigua monografía de ENGISCH.
17) En el marco de la «leona de la imputación objetiva», algunos autores
han desgajado del criterio amplio de «fin de protección de la norma» el criterio
más restringido de «alcance o fin de protección del tipo penal», que todavía se en­
cuentra en fase de concreción. Sobre esta cuestión: BURGSTALLER (nota 19), pp. 96
Y ss., en relación con pp. 105 Y SS., con el que muestra su acuerdo HERZEERG: Die
Verantwortung far Arbeitsschutz und Unfallverhatung im Betrieb, Berlín y otros,
1984, pp. 17'5 Y S., nota 53; MARTiNEz EseAMILLA (nota 9), pp. 341 Y SS.; ROXIN: Zum
Schutzzweck der Norm bei fahrltissigen Delikten, Gallas-FS, Berlín y Nueva York,
1973, pp. 242 y s., apuntaba ya una evolución en este sentido qué corrobora
en (nota 26), .11175, con nota 142; el mismo: c.P.c., 89, pp. 760 Y S.; WOLTER
(nota 52), pp. 341 Y SS., con el que FRISCH (Verhalten, nota 14), p. 82, nota 55,
muestra su conformidad.
FR.rscH (Vorsatz, nota 14), p. 495.
representante más genuino en Alemania de esta teona es H. MAYER (nota 44),
pp. 250 Y s.: «Probabilidad significa algo más que una simple posibilidad y menos
que una probabilidad preponderante»; el mismo: Strafrecht. Allgemeiner Teil (Stu­
dienbuch), Stuttgart, 1967, p. 121. Recientemente, ha sido defendida por KORIATH
(nota 66), p. 651.
En España mantienen, en tiempos recientes, esta postura, OCTAVIO/HuBRTA
(nota 9), p. 135: «Por dolo entendemos aquel elemento subjetivo del tipo de los de­
litos dolosos que supone el conocimiento de los elementos objetivos del propio tipo
y la voluntad de realización del mismo, en el dolo directo, o la consciencia de la
alta probabilidad de su eventual realización, en el dolo eventual.; OCTAVIO DE To­
LBDO: La Ley, 96, Cuadernillo nÚIIl. 4139, p. 9. Vid. también GIMBBRNAT ORDEIG
(nota 55), p. 46: «Basta para afirmar la existencia de dolo que al sujeto le parezca
muy probable la causación del resultado a consecuencia de su acción».
Sobre las «teonas de la probabilidad», en sentido cntico: AMBlI.OSIUS (nota 45),
pp. 31 y s., 60 y ss.; CORCOY BIDASOLO (nota 23), pp. 273 Y s.; ENGlsCH (nota 3),
pp. 103 Yss.; FRIseH (Vorsatz, nota 14), pp. 19 Y SS.; el mismo: FRISCH (nota 36), pp.
536 y s., la considera obsoleta; JAKOES (nota 23), 8/nota 47; JESCHECKlWEIGBND
(nota 26), 29 ID 3 d) aa); KOHLER (nota 45), pp. 274 y ss.; RoXIN: JuS, 64, p. 54;
WBLZBL (nota 30), p. 70.
En los últimos tiempos la formulación más interesante de esta posición reside
322
más modernas que el autor «se tomara en serio» la producción del
resultado. Pero con una correcta visión y determinación del tipo
en los trabajos de PuPPB: ZStw, 103, pp. 18 Y ss. (nota 13), pp. 35 Y ss.. 49 y ss. y
passim, y NK, 15/56,76 Y ss., que con su idea del «peligro cualificado» pretende de­
subjetivizar el dolo y normativizar la teoría tradicional de la probabilidad. Para
esta autora el dolo es el conocimiento de un peligro cualificado. PUPPB: NK, 15/85 Y
SS., considera que existe una diferencia cualitativa entre el peligro propio del dolo y
el peligro propio de la imprudencia y mantiene (NK, 15/61), frente a la posición
mayoritaria, que «el autor no es el competente para decidir sobre la relevancia jurí­
dica del peligro de realización del tipo que conoce, sino que el competente es el De­
recho». PUPPE parte de la idea de que las «teonas de la probabilidad» han triunfado
de {acto en los fundamentos teóricos de la ciencia juridico-penal y en una gran
parte de las decisiones judiciales (15/82). Esta autora, sin embargo, no pretende de­
terminar la cualificación del dolo con una medida probabilística al igual que las
«teonas tradicionales de la probabilidad», sino con una medida normativo-racio­
nal. Según PUPPB, si el autor realiza algo (estrangular con una pañoleta a otra per­
sona) que para una persona racional o respetuosa con las normas supone una má­
xima de que el resultado lesivo se tiene que producir, o se puede producir, habrá
dolo. Se imputa el resultado a título de dolo cuando una persona que piensa y ac­
túa racionalmente situada en el lugar del autor sólo podria haber actuado así si hu­
biera querido realmente el resultado o lo hubiera asumido. En este intento de obje­
tivación y de normativización de la imputación a título de dolo de PUPPB existe un
fondo correcto. Lo que sucede es que el tipo objetivo no es una mera cuestión de
cantidad y calidad del peligro (ZStW, 103, p. 41), sino de configuración del tipo. La
imputación a título de dolo no depende de la entidad del peligro, sino de su rele­
vancia típica. Y dicha relevancia tiene la misma importancia para el dolo la im­
prudencia. Por ejemplo, no se puede decir que el contagio del SIDA por sexual
sea siempre un supuesto de imprudencia al tratarse de un peligro muy pequeño,
pero que se convierte en dolo si se mantiene un determinado número (¿cuál?) de
relaciones sexuales con la misma persona. Se trata siempre de un riesgo típico,
cuya imputación a título de dolo o imprudencia depende del conocimiento que el
autor tenga de los factores de riesgo. PUPPB vuelve a plantear los problemas que
tiene la «leona de la adecuación» con el «grado de tendencia» y vuelve a caer, con­
secuentemente, en los mismos problemas. Los principales problemas de PUPPB se
encuentran en la falta de un desarrollo del tipo objetivo. En mi opinión, es cierto
que para la imputación a título de dolo se debe tener en cuenta qué es lo que debe
hacer una persona razonable (que se comporta de acuerdo con las normas), pero
--a diferencia de PUPPE- creo que hay que tener en cuenta lo que sabe el autor en
esa situación concreta. No se puede prescindir de la representación del autor ante
el hecho que va a realizar asignándole un conocimiento' ficticio. En un sentido si­
milar, ROXIN (nota 26), 12/45. Añaden más cnticas, que yo no comparto, a la posi­
ción de PlJpPE: FRBUND: JR, 88, p. 117; PIurrwrrz: Strafrecht und Risiko, Frankfurt,
1993, pp. 357 Y s.; RODRÍGUEZ MONTA&ÉS (Delitos de peligro, nota 16), p. 102; Ru­
DOLPHI: SK, 15/Sb.
Otra variante moderna de la «teona de la probabilidad. es la «leona del'peligro
cubierto o protegido o no cubierto o abierto» de HERZBBRG: JuS, 86, pp. 254 Y ss.;
JuS, 87, pp. 780 Y s.; NJW, 87, p. 1464; JZ, 88, pp. 639 y ss., y JZ, 89, p. 476. De
acuerdo su discípulo SCHLEHOFBR: NJW, 89, pp. 2019 s. y (nota 23), pp. 16,39 y ss.
PUPPE: NK, 15/85 Y s., establece sus similitudes con la posición de HBRZ­
BBRG, aunque señale también ciertos inconvenientes de la posición de este autor. La
teona se puede resumir en los siguientes términos: si el peligro está eficazmente cu­
bierto, estaremos ante un injusto imprudente; y si está descubierto, ante un injusto
doloso. Además, HBRZBBRG equipara el peligro lejano al peligro cubierto. En estos
casos la lejanía del peligro hace que la calidad del peligro sea como aquel en el que
323
objetivo como materia de referencia de la psique del autor no es
preciso que lo que el autor persiga o su postura emocional ante el
hecho opere como criterio regulador arbitrario (119). De acuerdo
con la «teoría de la imputación objetiva» que considera que al me­
nos ciertos tipos de resultado consisten en la creación de un riesgo
que se realiza en un resultado, el autor debe representarse el riesgo
típico. No es suficiente que el autor se represente de alguna ma­
nera la posibilidad o probabilidad de la producción del resultado o
cualquier tipo de peligro, sino que debe representarse la concu­
rrencia de los elementos o circunstancias que configuran cada su­
puesto típico. Debe representarse el hecho relevante para la norma
penal (120). Si el tipo objetivo de los delitos puros de resultado
exige algo más que la relación de causalidad (de acuerdo con prin­
cipios como el del riesgo, el de la autorresponsabilidad o el de la
el cuidado o atención humanas operan como protección. El problema se reduce a
determinar si el autor consideró el peligro suficientemente protegido o lo que es lo
mismo si lo consider6 sólo un peligro abstracto o estadfstioo. La base de las tesis
de HERZBERG es la «teona intelectual del dolo», determinando la visíón que tenía el
autor de la clase de peligro que creaba (suficientemente protegido o no) la modali­
dad de imputación (HASSBMBR, -Ann. Kaufmann-GS, nota 6-, p. 305; JAKOBS
-nota 23-, 8/nota 67 a). Mientras la diferencia entre objeto del dolo y de la im­
prudencia para las «teorías de la probabilidad. es cuantitativa, para HBRZBERG es
cualitativa (tipos distintos/tipos de peligro distintos). En la literatura alemana
abundan las críticas contra esta teona de HBRZBERG, BRAMMSEN: JZ, 89, pp. 72 Yss.;
CRAMBR, (nota 67), 15/79; FRISCH (Verhalten, nota 14), p. 40, nota 155; JAKOBS:
ZStW, 101, p. 530, nota 21; el mismo (nota 23), 8/29 a; KÜPPER: ZStW, 100, pp. 781
Y ss.; PUPFB (nota 13), p. 38, oon más referencias; ROXIN (nota 26), 12/62; RUDOLPHl:
SK, 15/46 a; SCHUMANN: JZ, 89, p. 432, nota 51; SCHÚNEMANN (nota 13), p. 268;
STRUEN6EE: JZ, 87, p. 60. En España, ha sido críticado por DIAz PITA (nota 20),
pp. 233 Y ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 99 Y ss.
De acuerdo oon la teoría de HBRZBERG, un magnicidio como el de Isaac Rabin,
por ejemplo, se tratarla de un supuesto de imprudencia al enoontrarse protegido
por sus guardaespaldas, mientras el mismo atentado contra un ciudadano cual­
quiera sería un supuesto de dolo. Esto es así, porque HERZBERG, a diferencia de AA­
MIN KAUFMANN, considera válido para la distinción que el peligro se encuentre pro­
tegido por la víctima o un tercero. No es preciso que esté protegido por el propio
autor (cfr. PUPPE: ZStW, 103, p. 19). HERZBERG no explica porqué si alguien sabe
que ha creado un ríesgo (una situación de peligro concreto), el hecho de que la víc­
tima o un tercero puedan desactivarlo (lo que es conocido por el autor) excluye la
responsabilidad por dolo. Se estarla beneficiando al autor doloso por dejar el desis­
timiento de su tentativa en manos de un tercero que no tiene que ver oon su actua­
ción delictiva. La distinción de HBRZBERG, pues, es meramente fenomenológica
pero carece de una fundamentación normativa. Su posición sólo es asumible
cuando la persona que crea el riesgo se encuentra amparada por el principio de
confianza en el seno de una organización o de un grupo de trabajo. Sobre esta po­
sición de HERZBERG, vid. también infra, nota 224.
(119) FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 257, 322 Y SS.; SANcINETTI (nota 52), p. 201:
«El verdadero problema del dolo eventual es, pues, un problema del "tipo objetivo",
y no del "tipo subjetivo", porque todo depende de si esa determinada acción está
alcanzada por la norma del delito doloso, desde el punto de vista objetivo».
(120) FRISCH (Verhalten, nota 14), p.587; HERZBERG: JuS, 86, pp. 253, 260 Y ss.
324
delimitación de ámbitos de responsabilidad), la imputación a .título
de dolo exige como objeto de conocimiento algo más que la mera
posibilidad de causar el resultado (121). Sólo se puede hablar de
(121) FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 478 Y ss., en profundidad, mostrando las
diferencias de su posición oon la de 8cHMIDHAUSER, y p. 486, traspasando sus criti­
cas a la teona del «tomarse en serio el peligro»; el mismo (Verhalten, nota 14),
p. 587; HERZBERG: JuS, 87, p. 778; Mm PUIG (nota 22), p. 34: «El dolo exige conoci­
miento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico
fuera del maroo del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente re­
levante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesa­
ria para el dolo.; el mismo (nota 11), 101100 Y ss.
Es, por ello, absolutamente injusta la cntica de DIAz PITA (nota 20), p. 130 a
FRISCH: .La única conclusión posible y coherente que se deriva de una tesis estric­
tamente oognitiva, es la ampliación del ámbito del dolo, incluyendo en el mismo
todos aquellos supuestos de imprudencia consciente». Esta autora extiende esta
critica a -todas las teonas de corte oognitivo en las que se renuncia a un elemento
volitivo en el concepto de dolo» (p. 351). Se trata de una «crítica fácil. que se
puede predicar de las viejas teorías cognitivas (por ejemplo, SCHRODER) o posicio­
nes radicales minoritarias oomo la de ZIBLINSKl, pero no de las nuevas posiciones
(FRISCH, JAKOBS, HERZBERG) que integran en el fundamento de la imputación a ti­
tulo de dolo los últimos avances de la teona del tipo objetivo en los delitos de re­
sultado o relacionan directamente su teoría del dolo oon una «teona de la imputa­
ción objetiva». El no tener en cuenta este dato convierte la cntica de DIAz PITA en
algo falaz que no entra en el fondo de la cuestión. No se puede criticar la teoría del
dolo de estos autores sin tener en cuenta la estrecha relación que existe para ellos
entre tipo objetivo y tipo subjetivo y la relación de su teona del dolo con el des­
arrollo llevado a cabo por ellos mismos de la «teona de la imputación objetiva».
No se puede criticar su posición sobre una parte del tipo (el tipo subjetivo) sin te­
ner en cuenta su visión global de la tipicidad. En un sentido similar, CUELLO CON­
TRERAS (nota 25), p. 527.
Además, esta autora, precisamente, por no determinar de forma correcta el he­
cho típioo provoca en su exposición práctica (pp. 336 Y ss.) una expansión del dolo
eventual. La misma autora, en sus oonclusiones, pone de manifiesto (p. 350) cómo
con su posición sobre el dolo .hemos tenido ocasión de oomprobar un fenómeno a
primera vista paradójico: si por una parte se produce una delimitación más clara
de los ámbitos doloso e imprudente, por otra comprobamos cómo muchos de los
casos que, oon la ayuda de las teonas tradicionales, aparecen calificados como im­
prudentes, resultan dolosos en base a la redefinición que aquí se propone. En otras
palabras, delimitación conceptual frente a ampliación práctica del ámbito del
dolo». Así, en un ejemplo concreto califica un hecho oomo doloso oon base en la si­
guiente argumentación: «La construcción de la síntesis psíquica, es decir, la apre­
hensión global de la situación permite afirmar que Andrés podía tener en cuenta la
posibilidad de que una persona del grupo fuera ocultada por los 'mencionados ar­
bustos y. ante tal posibilidad, haber desviado el disparo hacia un lugar que asegu­
rara la indemnidad de los que hufan por la ladera. Encontramos, pues, un error en
la percepción (puesto que, efectivamente, Andrés no ve a Jesús) junto con la previ­
sión que cualquier persona razonable podrla haber tenido, dadas las circunstancias
de visibilidad, potencial lesivo de la carabina y situación de los arbustos y de las
personas que hufan». En este caso no existe dolo por una razón muy sencilla: An­
drés no «tiene ante los ojos» el hecho típico (que es «Andrés le dispara a una per­
sona»). La argumentación de DIAz PITA sólo sirve para demostrar que Andrés debe­
ría haber tenido más cuidado, es decir, para demostrar una infracción del deber de
cuidado (delito imprudente). Ningún tipo penal tipifica dispararle a un arbusto por
si se encuentra una persona detrás. Se tipifica dispararle a una persona a una zona
325
dolo de lesión cuando el autor prevé un riesgo típico que crea o
que, por otras razones, es cosa suya (art. 11 C.P.) Y que tal y como
lo prevé se puede realizar en un resultado. Esta sería la gran dife­
rencia entre las «teorías tradicionales de la representación» y una
«teoría intelectual moderna del dolo» que presupone la imputación
objetiva del hecho al autor basada en criterios no exclusivamente
causales o naturalísticos. Si se determina de forma correcta el al­
cance del tipo' objetívo y se exige la representación o prognosis ra­
cional de dicho hecho típico (tipo subjetivo), no bastando algún
tipo de pensamiento o referencia mental al resultado, no se puede
aceptar ninguna crítica de que se extiende en demasía el ámbito
del dolo en detrimento de la imputación por imprudencia (122) y,
vital (Iilatar a otro). Si no se puede disparar contra arbustos sin saber si hay al­
guien detrás es porque existe una norma de cuidado en el ámbito del homicidio.
Evidentemente, el saber que había gente cerca hace que en este caso la impruden­
cia sea especialmente grave. Pero no se puede llegar a la pena del dolo. Estas consi­
deraciones demuestran que una correcta determinación del tipo objetivo permite
diferenciar claramente entre dolo e imprudencia consciente. Por ello las críticas de
DlAz PITA no son de recibo. Se basa en una visión unidimensional del delito doloso
que no tiene en cuenta que lo que desvalora la norma penal es la realización dolosa
de un hecho descrito en un tipo penal. Si se sustituyen los elementos riesgo típico y
realización del riesgo en un resultado por una posibilidad'de producir un resultado,
evidentemente que ello tiene como consecuencia una confusión entre dolo e impru­
dencia consciente. Pero esto no tiene nada que ver ni con la posición mantenida
por FruSCH, ni con la de otras personas que recientemente han continuádo por el
camino iniciado por este autor ni con la posición mantenida por mi en este trabajo.
Ofrece otros argumentos contra la concepción de D1Az PITA que no son compartid9S
en este trabajo, CUELLO CONTRERAS (nota 25), pp. 27 y ss.
(122) Se pueden encontrar referencias a este argumento critico en: BOCKEL­
MANNlVoLK (nota 36), p. 69; Busros RAMíREZ: Manual de Der~ho penal. Parte gene­
ral, Barcelona, 1994, p. 289; CRAMER (nota 67), 15/12-14; DíAz PITA (nota 20),
pp. 107 Y ss., 289, 299, basando en este argumento su rechazo a toda «teona inte­
lectual o cognitiva»; FrusCH (Vorsatz, nota 14), p. 16, con más referencias; GEPPERT:
Jura, 86, p. 611; GÓMEZ BEN1TBz (nota 30), p. 211; HERZBERG: Ju8, 87, p. 780; rES­
CHECKlWElGEl'ID (nota 26),29 Ill3 d) bb); KUPPER: ZStw, 100, pp. 758 Y S.; MAQUEPA
ABREu: ADP, 95, pp. 432 y SS.; PAGLIARO: Ptincipi di Diritto Penale. Parte generale,
4." ed., Milán, 1993, p. 270;PHlLIPPs: ZStw, 85, p. 38; RODRÍGUEZ MONTAiWl (Delitos
de pelígro, nota 16), pp. 58 y SS., que considera que «desde los planteamientos de
una teoria estrictamente cognitiva del dolo, que prescinde del elemento volitivo y
lo reduce al «conocimiento del riesgo típico» p de la posibilidad de lesión, la única
conclusión coherente es la identificación del dolo de peligro, el dolo eventual de le­
sión y la imprudencia consciente»; ROXlN: JuS, 80, pp. 245, 248; SCHROTH: JuS, 92,
p. 4; VEST: ZStw, 103, p. 606; WElGEl'ID: ZStw, 93, pp. 687, 697; ZmGERT (nota 26),
p. lOS, con más referencias; S.T.S. de 4 de julio de 1980 (Pte.: Diaz Palos).
De lo contrario, seria preciso darle la razón a aquellas críticas que consideran
que el conocimiento de la posibilidad abstracta de peligro sería suficiente para el
delito doloso y acabarla éste ocupando todo el espacio de la imprudencia con al­
g(m grado de consciencia sobre el peligro, quedando la imprudencia con un mar­
gen minimo de relevancia (cfr. KÓHLER -nota 45-, pp. 301 y ss.). Estas críticas
sólo son correctas para posiciones como la de SCHRODER (nota 44), p. 244, o la de
ZmLINSKI (nota 45), pp. 152 y SS., que de forma expresa convi~e ~odo supuesto de
imprudencia consciente en un supuesto doloso.
326
por ello, no hace falta una referencia a 10 que el autor quiera como
determinante de la modalidad de imputación jurídico-penal.(123)_
Por esta razón es mucho más evidente la innecesariedad de un ele­
mento volitivo referido a la consumación del tipo en los denomina­
dos delitos de mera actividad (124). En estos casos para hablar de
dolo basta el conocimiento de los elementos típicos, mientras el
error sobre alguno de ellos elimina siempre el dolo. La supuesta
confusión entre dolo eventual e imprudencia consciente que se le
ha reprochado a las «teorías tradicionales de la representación»
parte de una todavía insuficiente determinación del tipo obje­
tivo(125) que se ha ido superando en los últimos tiempos me­
diante el desarrollo de la denominada «teoría de la imputación ob­
jetiva». La probabilidad de producción del resultado no es 10 que
determina el alcance del tipo, sino los criterios normativos extrai­
(123) RODRÍGUEZ MONTAJilÉs (El caso de la colza, nota 16), p. 211, señala correc­
tamente que el dolo consiste en una decisión consciente contra el bien juridico, ar­
gumentando que «esa decisión presupone el conocimiento del carácter potencial­
mente lesivo de la conducta para el bien juridico de que se trate». Pero una vez
más, al igual que otros muchos autores, su error reside en reducir el tipo objetivo a
la potencialidad de la lesión del bien juridico, cuando el tipo objetivo es algo más
amplio. También la imprudencia en ciertos casos puede presuponer el conoci­
miento del carácter potencialmente lesivo de la conducta. Por esa «reducción de la
importancia del tipo objetivo» le concede una importancia al elemento volitivo ma­
yor que la que se le concede en este trabajo.
(124) Sobre esta cuestión, FruSCH (Vorsatz, nota 14), pp. 374 y SS.; PuPPE: NK,
15/112; SlLVA SANCHEz: ADP, 87, p. 651, nota 17.
En la interesante monografía de RODRÍGUEZ MONTAJilÉs que defiende la necesiT, .
dad de un elemento volitivo para la imputación a titulo de dolo, se puede apreciar
como en pp. 165 y ss. (el elemento volitivo en el dolo de peligro), al ocuparse de ti­
pos con conducta tasada como los delitos de peligro concreto, el elemento volitivo
pierde su importancia y opera prácticamente como un adorno. Así, afirma como
conclusión (p. 168) que «para afirmar el dolo de peligro basta con que el sujeto de­
cida seguir actuando, pese a la representación del peligro concreto. Ello no signi­
fica que se prescinda del elemento volitivo, sino tan sólo que su mínimo exigible
viene implícito en la actuación pese a la, representación, lo cual puede ser de gran
utilidad práctica, sobre todo a efectos probatorios. Sólo en los supuestos de dolo
directo de primer grado o intención -por otra parte excepcionales-, en los que el
sujeto persigue como fin de actuación precisamente la creación de la situación de
peligro concreto, adquiere entidad propia». ,
Posteriormente, en la p. 196 llega también a la conclusión de que «no obstante
y pese a las afirmaciones anteriores, no cabe duda de que el aspecto "volitivo" o de
decisión -el desvalor subjetivo de la acción- en el dolo de peligro es mucho me­
nos relevante, tiene un menor peso en el injusto frente al desvalor objetivo que en
el dolo de lesión».
Incluso en el Capítulo Cuarto que se ocupa del. tipo subjetivo en los delitos de
peligro abstracto, desaparece toda referencia al elemento volitivo necesario, según
RODRíGUEZ MONTAÑÉS, para afirmar la existencia de dolo.
Por tanto, si el elemento volitivo resulta menos necesario para RODRÍGUEZ MON­
TAIÍlÉS cuanto más descrita se encuentre la conducta típica, con el elemento volitivo
se quieren resolver cuestiones que no tienen que ver directamente con el tipo sub­
jetivo, sino más bien con el alcance del tipo objetivo.
(125) Frusca (Vorsatz, nota 14), p. 399; ZmLINSKI: AK; 15,16n5 y s.
327
 dos· de una interpretación teleológica de los diversos tipos de la
parte especiaL Por esa razón las «teorías de la probabilidad» resul­
tan rechazables. Ha sido siempre imposible que las «teorías de la
probabilidad» pudieran determinar un criterio que sirviera, en ge­
neral, para delimitar dolo e imprudencia, bien sobre la base de la
distinción entre conceptos tan poco claros como probabilidad y
posibilidad, o bien mediante la determinación de un porcentaje
cualquiera indeterminable en la práctica. Una teoría de orígenes
tan remotos todavía no ha podido ofrecer unas pautas con un mí­
nimo de concreción para delimitar la imputación a título de dolo
de la imputación a título de imprudencia (126). Sólo se ofrecen
fórmulas vacías manejables para cualquier tipo de solución y que
no presentan al juzgador pautas objetivas concretas que posibiliten
una distinción materialmente aceptable o mínimamente segura.
Además, las «teorías de la probabilidad» operan sobre datos ficti­
cios: los seres humanos no toman decisiones cotidianas sobre la
base de un cálculo matemático de probabilidades (127). Si alguien
desconoce si la pistola que tiene en la mano está cargada o no pero
dispara contra una persona, carece de sentido plantearse para cali­
ficar la conducta como dolosa o culposa en qué porcentaje el autor
había asumido que la pistola estaba cargada. Hay que reconocer
que no le falta la razón a esta teoría -yen ello se han escudado
siempre los partidarios de la misma- cuando la probabilidad de
lesión no sólo es alta, sino también evidente, por lo que el autor no
tiene ninguna posibilidad de escudarse en un conocimiento erró­
neo de la realidad. Pero esta teoría no es válida para todo el resto
de situaciones. La gran virtud de las «teorías de la probabilidad»
(126) AMBROSIUS (nota 45), pp. 63 Y S.; BOCKELMANNNoLK (nota 36), p. 81;
CORCOY BmASOLo, (nota 23), pp. 273, 277, 288; CAAMER (nota 67), 15/76; DíAz PITA
(nota 20), p. 106; ENGISCH (nota 3), pp. 114 Y S.; EsERlBURKHAJÚIT: Derecho penal, Ma­
drid, 1995, p. 166 (FRlSCH: Vorsatz, nota 14), p. 20; GEPPERT: Jura, 86, p. 611; HERZ­
SERG: JuS, 86, p. 251; JAKOBS (nota 23), 8/nota 47; KOHLER (nota 45), p. 281, nota 19:
•La indetenninación, es decir, la exclusiva detenninación arbitraria del grado de­
cisivo de probabilidad es el defecto principal e imnanente de las teorías de la proba­
bilidad»; LUZÓN PEfl:A (P.G., nota 13), p. 423; MIR PUlG (nota 11), 10/96; el mismo
(nota 22), p. 25; PuPPE: ZStW, 103, pp. 21, 42; la misma: NK, 15n4; RODRÍGUEZ
DEVESAlSERRANo (nota 29), p. 467; ROlaN: JuS, 647 p. 60; el mismo: JuS, 80, p. 248;
SCHMOLLER: OJZ, 82, p. 282; SCHRODER (nota 44), p. 230; SCHRom: JuS, 92, p. 4.
(127) ESERlBURKHARDT (nota 126), p. 166; FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 20
Y s.; PUPPE: ZStW, 103, p. 18; la misma: NK, 15192.
M!R PUIG (nota 22), p. 34, señala correctamente como en la imputación a título
de dolo .no se trata tanto de cuantificar un detenninado grado de probabilidad
-como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que
advierte la probabilidad del delito cree o no que en su caso puede realizarse dicha
probabilidad. No importa la sola concurrencia de la probabilidad, sino el pronós·
tico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular. Es posible que el sujeto
esté convencido de que, pese a la peligrosidad estadística que advierte en la acción,
en su caso no va a dar lugar al delito». En el mismo sentido (nota 11), lO/lOO.
328
ha residido, en mi opinión, en su carácter crítico con los aspectos
puramente volitivos o emotivos como parámetros determinantes
para la imputación a título de dolo (128). Pero a partir de esas cri­
ticas es preciso desarrollar una alternativa que no se puede cons­
truir a partir de las «teorías de la probabilidad».
Sólo mediante una correcta determinación previa del alcance
del tipo correspondiente es posible imputar un hecho a titulo de
dolo. El tipo objetivo es el sustrato u objeto de referencia del tipo
subjetivo. En los delitos de resultado lesivo el riesgo típico que
permite explicar aquél ha de ser siempre el objeto de referencia
del dolo y de la imprudencia. Sólo de esta manen!; resulta abarca­
ble y planificable el resultado para el autor doloso o el autor im­
prudente (129). Por tanto, si el resultado es consecuencia de un
riesgo o de una parte del riesgo no abarcado por el dolo, sólo se
podrá imputar a lo sumo el resultado a título de imprudencia. En .
este trabajo no es posible desarrollar una teoría del tipo objetivo
de delitos como el homicidio, las lesiones o los daños. Simple­
mente haré una referencia al traslado doctrinal de la <{teoria de la
imputación objetiva» al ámbito del delito doloso para demostrar
que el mantenimiento del ámbito del dolo dentro de límites razo- .
nables se puede conseguir mejor mediante una normativización y
objetivización del dolo como la que se pretende plantear en este
trabajo que con una utilización de criterios psicológicos que ten­
gan que ver con la voluntad del autor. Pretendo exponer en las lí­
neas siguientes sólo el inicio de esta tendencia decisiva para una
teoria moderna del tipo cuyas líneas actuales deben ser desarrolla­
(128) KOHLER (nota 45), p. 281 Y JAKOBS (nota 23), 8/nota 47, también les re­
conocen este mérito. Así, por ejemplo, abundan las críticas en HERZBERG: JuS. 86,
pp. 253 Y s. 258 y s.; H. MAYEa (nota 44), pp. 251 Y s.
(129) Sobre la importancia de la planificación de riesgos frente a la planilica­
ción de resultados en la moderna teoría jurídica del delito, BRAMMSEN: JZ, 89, p. 76,
de acuerdo con su maestro Orro; FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 68, 81 Y ss., 490,
504 Y s., con más referencias y passim; el mismo: Tipo penal e imputación objetiva,
Madrid, 1995, p. 115; MARTINEZ EsCAMILLA: «La imputación objetiva del resultado.
Una primera aproximación», Cuadernos de Derecho judicial, 94, pp. 87 Y ss.; OTro:
NM, 79, p. 2415; el mismo: NM, 80, passim; el mismo: Jura, 92, p. 97, con más
referencias; SCHONEMANN: Neue Horizonte der Fah'-¡?issígkeitsdpgmatik?, Schaffstein­
FS, Gotinga, 1975, pp. 174 Y s.; WOLTER (nota 52), pp. 68 Y ss.; ZmUNsKI: AK; 15,
16174. Todos ellos han desarrollado la idea de ROlaN del «principio' del riesgo»
(Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS, Gotinga, 1970,
pp. 135 Y s. -nota 13-, pp. 234 Y s.) como principio rector de la imputación de re­
sultados, junto al «fin de protección de la norma. o al «alcance del tipo», que se
ocupa de todas aquellas problemáticas que no tienen explicación a través del «prin­
cipio del riesgo» como, por ejemplo, la de las autopuestas en peligro o autolesio­
nes. Sobre el «principio del riesgo» en laa teoría de la imputación objetiva» de Ro­
laN, WOLTER: .La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho pena]",
Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Madrid, 1994, pp. 67 Y ss.
Vid. las consideraciones de ROLDÁN BARBERO: Adecuación social y teona jundica
del delito, Córdoba, 1992, pp. 104 Y S., 108.
329
 das en otro trabajo. Baste aquí una breve referencia a la cuestión
para solventar ciertas posibles objeciones de índole político-crimi­
nal a la posición defendida hasta el momento.
2. El traslado de la «teona de la imputación objetiva» del de­
lito imprudente al delito doloso supone una revolución metodoló­
gica del injusto doloso. Un importante hito en esta evolución es
la contribución de ROXIN al libro-homenaje a HONIG con el título
Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho
penal (130). La principal aportación de ROXIN en este artículo su­
pone, a mi entender, el traspaso de la «teona de la imputación ob­
jetiva» al ámbito del delito doloso (131). Principahnente para los
(130) Pp. 133 Y ss, En español, Problemas básicos del Derecho penal, Madrid,
1976, pp, 128 Y ss. Es lógico que ROXIN aprovechara la obra de HONlG para realizar
esta obra fundamental. HONlG había aprovechado en el Festgabe für Frank (1930)
el estudio sobre la teoría de la imputación de HEGEL llevada a cabo por LARENz en
1927. Las aportaciones de estos dos autores aparecieron en el panorama doctrinal
cuando la «teoría de la causalidad adecuada» había triunfado ya como teoría del
tipo. La ventaja de estas dos posiciones frente a la idea de la adecuación es que di­
ferenciaban mejor las diferencias entre causalidad y tipicidad. Por esa razón, Ro­
XIN se aprovechó de este sustrato ideológico [cfr. CASTALDO: RlDPP, 87, p, 891;
ROXIN: c.p.e., 89, p. 751, nota 3; el mismo (nota 26), 11150]. En este mismo libro­
homenaje, l..ARENz (pp. 79 Y s.) resume su contribución y la de HONlG, aunque re­
saltando cómo las conclusiones de ambos varían al, desarrollar LARENZ una teoría
de la imputación iusfilosófica y, por el contrario, centrarse HONlG en la imputación
penalmente relevante.
(131) Pp. 136 Y ss. El desarrollo posterior de esta iílea en Finalitat und oh­
jektive Zurechnung, Arm. Kaufmann-GS, Colonia Y otras, 1989, p. 247 Y passim y
(nota'13), pp. 231 Y ss. En el mismo sentido, WOLTER (nota 129), pp. 66 Y s.
Tradicionalmente, los estudios dogmáticos sobre el riesgo permitido o la ade­
cuación social se han caracterizado por una radical diferencia en el tratamiento
lla mediante esta «revolución» de la comprensión del tipo obje­
del delito imprudente y del doloso: CoRCOY BlDASOLO (nota 23), pp. 31, 319 Y pas­
tivo del delito doloso una serie de limites normativos que se pre­
sim; DONATSCH (nota 9), p. 161, que recoge esta cuestión; LARRAURI PUOAN: ADP,
tendieron establecer previamente mediante la idea de la adecua-
88, pp. 752, 766; OCTAVIOIHUERTA (nota 9), pp. 95 y ss.; RBHBERG: Zur Lehre vom
«erlaubte'n Risiko», Zurich, 1962, passim (especialmente, p. 233); ROEDER: Die
Einhaltung des sozialadaquaten Risikos, Berlín, 1969, pp. 34 Y ss. (40" 47);
SER (nota 71), 9/31, aunque lo entiende como una causa de justificación; ScHRODER
SCHROEDER: LK, 161160, se manifiesta en un sentido similar al de ZIPF; ZIPF:
(nota 44), pp. 239 Y s.; ZIEuNSKI (nota 45), pp. 160 y s.
ZStw, 82,' pp. 633 Y s., considera que «el marco de la libertad de acción se tras­
En lengua española, BACIGALUPO (nota 9), pp. 188 Y ss., 24(í; GIMBERNAT ORDEIG
grede si se quiere una lesión de un bien jurídico». Estas posiciones han recibido
(nota 44), pp. 215 Y s.; MARTÍNEZ ESCAMILLA (nota 9), pp. 15,3 Y ss.; la misma
las críticas de FRISCH (Verhalten, not!! 14), pp. 122 y S.; HERZBERG (nota 9),
(nota 129), p. 93; Mm PUlG (nota 11), 10149 Y SS.; REYES: Imputación objetiva, Santa
p. 246; JAKOBS (nota 23), 71nota 69, señalando que la intención no puede crear el
tipo objetivo.
La idea de que el riesgo permitido (o la adecuación social) limita también el
ámbito del tipo doloso es una idea que va adquiriendo fuerza en la doctrina ale.
mana: FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 82 Y ss., 139, 377, nota 69, 140, nota 72, con
más referencias, 158 y s., 160 Y S.; el mismo (nota 129), pp. 71 y S.; GEPPERT:
Jura, 87, p. 670; HERZBERG: JuS, 86, p. 260; el mismo: JR, .86, p. 7; el mismo: JZ, 87,
p. 538; el mismo: NJW, 87, p. 1462; el mismo: Ju$, 87, p. 778; el mismo: JuS, 96,
p. 381; el mismo: GA, 96, pp. 14 Y s.; JAKOBS, en el Capítulo 7. 0 de su manual
(nota 23), antes de los Capítulos 8.0 (dolo) y 9.0 (imprudencia); KRAuss: ZStW, 76,
p. 48; KüHL (nota 23), 5116; MAIWALD: Zur Leistungsftihigkeit des Begriffs «erlaubtes
Risi/<.o" für die Strafrechtssystematik, Jescheck-FS, Berlín, 1985, pp. 422 Y s.; PREuss
(nota 9), pp. 194 Y ss.; PRnTWITZ: JA, 88, p. 436; ROXIN (nota 26),11/60; SCHMIDHAu­
330
tipos de resultado, que son los que plantean mayores problemas,
ya que en los otros tipos la idea del bien juridico protegido había
contribuido a desarrollar una interpretación teleológica de los ti­
pos (132). La «teoría de la imputación objetiva» empezó así a
adquirir madurez como teoría global del tipo. De esta manera,
aunque no se dijera de forma expresa, la idea formulada anterior­
mente por GIMBERNAT de utilizar el criterio del «ámbito de protec­
ción de la norma" tanto para el delito imprudente como el dolo­
so (133), comenzaba a cobrar cuerpo. De acuerdó con esta nueva
perspectiva, en los tipos dolosos el tipo objetivo tampoco se re­
duce a la causalidad. Aunque un autor quiera causar un resultado
sabiendo que puede causarlo y efectivamente lo cause no existe
una realización del tipo si no ha creado un riesgo juridicamente
relevante. Al igual que no es suficiente una relación causal con
un resultado y una conducta imprudente para que quede consti~
tuido un tipo imprudente, tampoco es suficiente causar un re­
sultado queriendo causarlo para constituir un tipo doloso. El
objeto del dolo no es la causalidad, sino un riesgo desaprobado
por una norma penal (134). El riesgo permitido desempeña,
por consiguiente, un papel no sólo en los tipos de resultado
imprudentes, sino también en los dolosos. ROXIN plantea con
un ejemplo, de forma gráfica, las consecuencias de su posición
para el delito doloso: el cirujano que realiza una operación irre­
prochable de'acuerdo con la lex artís en la que muere el paciente,
no lleva a cabo una acción homicida aunque la muerte del
paciente sea una muerte querida (135). El autor alemán desarro- ­
Fé de Bogotá, 1994, pp; 96 Y ss. En contral PORTILLA CONTRERAS: e.p.e., 91, p. 736.
(132) Sólo es preciso consultar la contribución siguiente de RUIÍOLPHl a este
libro-homenaje sobre ciertos aspectos del bien jurídico.
GIMBERNAT ORDEIG: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Ma­
pp. 145, 147; el mismo: RDe, 65, pp. 680 Y s. De acuerdo en que el cri­
terio del «fin de protección de la norma» es de aplicación también en los delitos
dolosos, CORCOY BlDASOLO (nota 9), p. 61; Mm PurG (nota 11), 10159 Y ss., con más
referencias.
(134) ROXIN (nota 13), pp. 231 Y s.
(135) (Nota 129), p. 144.
Como ya he señalado anteriormente, en estos supuestos más que atípico el
riesgo está justificado (estado' de necesidad y ejercicio legitimo de un oficio). Sin
embargo, no creo que ello afecte de forma esencial a la idea que se pretende defen­
der en el texto.
331
ción (136). No se trata sólo de supuestos en los que no se crea un
riesgo (137). Existen supuestos en los que se crea un riesgo que se
realiza en un resultado, y aun así no se realiza un tipo de forma
dolosa. Tampoco se trataba de supuestos relacionados con la erró­
nea representación del autor doloso (supuestos problemáticos de
error in persona, dolus generalis, error in objecto, desviación de cur­
sos causales, etc_). En el delito doloso el criterio del «fin de protec­
ción de la norma» o del «alcance del tipo» no tiene su influencia
sólo para imputar resultados típicos, sino sobre todo para imputar
riesgos típicos. En el delito doloso el método teleológico-valorativo
propio de la «teoría de la imputación objetiva» se ha desarrollado
en el topos de la no elevación del riesgo permitido o de la falta de
un riesgo juridicamente desaprobado (138). Mediante este topos se
ha ido restringiendo gradualmente el alcance del tipo objetivo de
los delitos de resultado lesivo.
ROXIN ha expuesto de forma convincente -frente a la "doctrina
final de la acción»- la idea de que la delimitación de lo típico no
tiene que ver directamente sólo con la finalidad o intención del
autor (139). La conclusión de esta idea es que las tradicionales crí­
ticas que recibió el finalismo en el ámbito del delito imprudente pa­
saron a extenderse al delito doloso. En los conocidos ejemplos del
familiar rico que es convencido por su heredero para que realice
abundantes viajes en tren o en avión con la finalidad de que muera
en un accidente (140), de la persona que es enviada a otro lugar en
(136) Las propuestas con base en la «teoría de la adecuación», se puede en­
contrar en OrTO: NJW, 80, p. 418, nota 19.
(137) Como los supuestos de .disminución del riesgo» (p. 136), en los que se
modifica uno ya existente disminuyendo en parte sus efectos lesivos.
(138) En tiempos recientes esta idea ha sido desarrollada por ROXIN en su res­
puesta a un artículo de ARM. KAUFMANN -publicado en Jescheck-FS, Berlín, 1985,
pp. 251 Y ss., en el que éste se negaba a traspasar los principios inspiradores de la
«imputación objetiva» al delito doloso-, en el libro en memoria de KAUFMANN bajo
el titulo Finalidad e imputación objetiva. Como se puede apreciar en esta discusión
entre ambos autores, el tema no es baladí y ha conseguido que las viejas discusio­
nessobre el concepto de acción hayan pasado a ser discusiones sobre el funda­
mento del tipo (del injusto). La doctrina mayoritaria se ha dejado convencer por
ROXIN y no por KAUFMANN, debido a las importantes consecuencias prácticas y las
ventajas político-criminales de la «teoría de la imputación objetiva» en el dolo: BA­
CIGALUPO (nota 9), pp. 188 ss., 246; GÓMEZ BBN1TEZ (nota 30), pp. 188 Y s.; JES­
CHECK!WEIGEND (nota 26), IV 3; el mismo: LK, antes de 13/61; KOHL (nota 23),
4/38; LENCKNER (nota 52), antes de 13/93; MAIWÁLD (nota 131), pp. 422 Y s.;
PRI'ITWTIz: JA, 88, p. 436; PUPPE: NK, antes de 13/143, con más referencias; Ru­
DOLPffi: SK, antes de 1/62; WOLTER (nota 9), p. 306, que considera que en ciertos ca­
sos falta el plano objetivo de la acción.
Muestra su acuerdo con KAUFMANN en relación a la sobrevaloración de la impu­
tación objetiva en el ámbito del delito doloso KÚHLER (nota 0, p. 144, nota 26,
desde una perspectiva metodológica distinta (liberalismo sobjetivista-racional).
(139) (Nota 129), pp. 148 Y ss.
(40) Se trata de un ejemplo clásico sobre el que ha girado la discusión sobre
332
medio de una tormenta para que sea fulminada por un rayo (141) o
el de mantener contactos sexuales con una mujer tuberculosa para
que se quede embarazada y fallezca en el parto (142), se podría
motivar a los autores mediante intimidación para no realizar esas
conductas o se podría exigir otra dirección de la finalidad del autor.
Si se trata de comportamiento atípicos, como nos inclica la intui­
ción, es por razones valorativas relacionadas con el alcance obje­
tivo del tipo. Por tanto, las posibilidades de motivación o la finali­
dad no delimitan en un primer plano el ámbito de protección de la
norma penal. En sentido contrario, el finalismo y algunos defenso­
res de un injusto personal quieren solucionar estos supuestos
mediante la argumentación de que el resultado queda fuera del do­
los límites de la tipicidad: BAUMANNIWEBERlMrrscH: Strafrecht. Allgemeiner Teil,
10.· ed., Bielefeld, 1995, 14/43,70; CEREZO MlR (nota 9), pp. 101, 137 Y s.; CORCOY
BIDASOLO (nota 23), pp. 302, 443; CURADO: Comportamiento Ucito alternativo e con­
curso de riscos, Lisboa, 1989, p. 65; DERKSEN: Handeln auf eigene Ge{ahr, Berlín,
1992, p. 24; FREUND (nota 14), p. 174; el mismo: GA, 95, p. 6, con más referencias;
FRlSCH (Vorsatz.. nota 14), p. 141; el mismo (nota 129), p. 37; GIMBERNAT ORDEIG:
ADP, 62, p. 562; HONIG: Kausalitat und objektive Zurechnung, Fránk-FG, Tubinga,
1930, pp. 176 Y s., 186; JESCHECK!WEIGEND, (nota 26), 28 IV 1; JESCHECK: LK, an­
tes de 13/61; KÜHL (nota 23), 4/48; LARRAuRI PUOAN: ADP, 88, p. 745; LENCKNER
(nota 52); antes de 13/93; MArwALD: Zur strafrechtssysterno.ti:;chen Funktion des Be­
griffs der objektiven Zurechnung, Miyazawa-FS, Baden-Baden, 1995, p. 479; MIR
PUIG (nota 11), 19/44; Orro: NJW, 80, p. 419; PREUSS (nota 9), p. 194; PRITrwITz
(nota 118), p. 274; PUPPE: NK., antes de 13/143; REYES (nota 131), pp. 93 Y ss.; ROE­
DER (nota 131), p. 35, nota 22; ROMERO: c.P.c., 83, p. 164; la misma: Algunas cues­
tiones de Derecho penal, Buenos Aires, 1986, pp. 67 Y s.; ROXIN (nota 129), p. 137; el
mismo: Bemerkungen z¡¡r sozialen Adilquanz im Strafrecht, KIug-FS, Colonia, 1983,
pp. 310 Y s.; el mismo: c.P.C., 89, p. 750; RUDOLPffi: SK, antes de 1/62; TOEPEL:
Kausalitat und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrliissigen Erfolgsdelikt, Ber­
lín, 1992, p. 204; TRlFFrERER (nota 9), p. 145: WOLTER (nota 9), p. 306; ZIELINSKl
(nota 45), p. 161. Más referencias bibliográficas en FRlSCH (Verhalten, nota 14),
p. 15, nota 31.
(141) TRAEGER: Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, Marburgo, 1904,
p. 172. Se trata también de un ejemplo clásico: BAUMANNIWEBERlMrrscH (nota 140),
14/43, 70; CASTALDO: RlDPP, 87, p. 894; CURADO (nota 140), p. 65; DERKSEN (nota
140), p. 24; EBERT: Jura, 79, p. 569; ENGISCH (nota 3), p. 150; el mismo: Die Kausa­
litat als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestiinde, Tubinga, 1931, pp. 49 Y ss.;
FRlSCH (Verhalten, nota 14), p. 15, nota 31; el mismo (nota 129), p. 37; GIMBERNAT
ORDEIG: ADP, 62, pp. 561 Y s.; el mismo (nota 133), p. 43; el mismo (nota 44),
p. 214; HILGENDORF: Jura, 95, ,p. 521; JESCHECKlWEIGEND (nota 26), 28 IV 1; JES­
CHECK: LK, antes de 13/61; KOHL (nota 23), 4/47; MARTíNEZ ESCAMILLA (nota 9),
p. 109; MÜNZBERG (nota 9), p. 257; MURMANN (nota 100), p. 244; Orro: Kausaldiag­
nose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, Maurach-FS, Karlsruhe, 1972, p. 99; el
mismo: NJW, 80, p. 419; PUPPE: NK, antes de 13/143; la misma: Jura, 97, p. 513;
ROEDER (nota 131), p. 35, nota 22; ROMERO: C.P.C., 83, p. 164; la misma (nota 140),
p. 67; ROXIN (nota 129), p. 136; el mismo (nota 131), p. 240; el mismo: c.P.c., 89,
p. 750; el mismo (nota 26), 11139; TOEPEL (nota 140), p. 204; ToRto LÓPEZ: Estudios
penales y criminológicos X (1985-86), pp. 387 Y s., 390; WELZEL (nota 30), p. 66; ZIE­
LINSKl (nota 45), pp. 124, nota 152, 161.
(142) ROEDER (nota 131), p. 35, nota 22; WELZEL (nota 30), p. 56.
333
 minio final del hecho (143) o que no hay dolo como voluntad
de realización porque semejantes sucesos sólo se pueden «de­
sear» (144) y no se puede confundir el dolo con el simple deseo.
Pero el dominio sobre un hecho puede consistir no sólo en domi­
nar el curso lesivo natural y conducirlo hacia donde uno quiere,
sino también en conducir a una persona hacia ese curso lesivo na­
tural. Piénsese en el siguiente ejemplo: alguien es secuestrado y lle­
vado a la fuerza a un lugar donde es conocido que se va a producir
un terremoto o una erupción volcánica. Evidentemente, el autor de
ese hecho no puede dominar el terremoto o la erupción volcánica,
pero el autor domina el riesgo ya que ha colocado a la víctima en
esa situación 'de peligro. Lo único que diferencia este ejemplo del
(143) HIRsCH: ZStw, 74, pp. 97 Y S., 101; KÜPPER: Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik, Berlín, 1990, pp. 92 Y S.; REHBERG (nota 131), pp. 95 Y s. Do­
NATSCH (nota 9), p. 108, nota 18, se refiere a una imposibilidad subjetiva. Por el
contrario, JESCHEcKJWEIGEND (nota 26), 28 IV 1, Y OEHLER: Das objektive Zweckmo­
ment der rechtswidrigen Handlung, Berlín, 1959, p. 73, como partidarios de la
«doctrina social de la acción», lo íntentan solucionar con la referencia a una impo­
sibilidad objetiva de dominar el suceso, de acuerdo con el criterio general de la
«susceptibilidad objetiva de ser tomado como finalidad» como criterio objetivo de
imputación en el ámbito de la tipicidad en el que en cierta manera se encuentra el
origen de la «teoría de la imputación objetiva» y de la idea del «principio del
riesgo». De acuerdo, en tiempos recientes, EBERT: Jura, 79, p. 569. Cfr. GIMBERNAT
ORDEIG: ADP, 62, p. 562; el mismo: ADP, 63, p. 197.
En contra, CURADO (nota 140), p. 67; ROXIN (nota 13), p. 237.
(144) CEREZO Mm (nota 9), pp. 101, 137 Y s., para el que el simple deseo «no es
. suficiente para integrar el elemento volitivo del dolo» y, además, para este autor sólo
concurre el dolo «cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia
de su propia acción y se atribuye alguna influencia en su producciÓn»; HIRSCH: LK,
antes de 32/32, variando su posición de ZStlV; 74; el mismo: Die Entwicldung der
Strafrechtsdogmatik nach WelZe4 Univ. Koln-FS, Colonia Y otras, 1988, p. 405; ARM.
KAUFMANN: «Objektive Zurechnung» beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS, Berlín, 1985,
pp. 266 Y s., con más referencias; WELZEL (nota 30), p ..66. Esta solución no es nueva
ni propia de la «doctrina final de la acción». Vid. la relación bibliográfica
que presenta GIMBERNAT ÜRDEIG: ADP, 62, p. 562, consideraciones de RODlÚ-
GUEZ DEVESAlSERRANO (nota 29), p. 463. Tampoco está «pasada de moda»: LUZÓN
PEI\lA (P. G., nota 13), pp. 411 y s. Esta soluci.ón al problema fue ofertada por WEL­
ZEL a partir de la 8. a ed. de su manual (1963). Hasta entonces solucionaba este tipo
de problemas medlante el criterio valorativo de la «adecuación social» no muy le­
jano en su finalidad de la solución de RoXIN (vid., por ejemplo, la 2. a ed. del manual
de WELZEL, p. 37) como el propio RoXIN reconoce. No se puede olvidar para poder
explicar este cambio el dato de que el articulo de HIRSCH en ZStw, 74, contra la
«teoría de la adecuación social» se había publicado un año antes.
En contra, en la línea del texto, vid. por todos, CASTALDO: RIDPP, 87, p. 894; Cu­
RADO (nota 140), p. 66; Mm PUIG (nota 11),10/33, nota 19, se muestra de acuerdo
con las críticas de ROXIN, setialando que «el dolo no puede, pues, sustituir la nece­
saria restricción previa del tipo objetivo que postula la moderna teoría de la impu­
tación objetiva»; MARTlNEZ ESCAMILLA (nota 9), pp. 156 Y S.; PREUSS (nota 9),
pp. 207 Y ss.; RoXIN: c.P.c., 89, p. 750: «Esta es una argumentación problemática,
ya que el sujeto quiso, en cuanto puso la causalidad natural a su servicio, alcanzar
exactamente aquello que realmente acaeció»; el mismo (nota 13), pp. 236 Y s.; ZIE­
LlNSKI: Al(, 15,16/29.
334
tradicional ejemplo de la tormenta es que en uno se utiliza la vio­
lencia y en otro el convencimiento para una autopuesta en peligro
(que es un contacto socialmente adecuado o atípico). La afirma­
ción de los finalistas de que en estos supuestos no se da un dolo tí­
pico, supone más una creencia que una explicación racional. No se
trata más que de una fundamentación aparente. No se niega que
exista «dolo natural», sino que se afirma que el dolo no va referido
a un tipo penal. El autor conoce una relación de causalidad con el
resultado y éste se produce como él quiere (no hay desviaciones).
La solución se encuentra en otro lugar que no tiene nada que ver ni
con la causalidad ni con el dolo: la forma de favorecer esa muerte
no se encuentra desvalorada por ningún tipo de homicidio o lesio­
nes. El problema es puramente valorativo (alcance del tipo), no de
dolo (145). Se trata de un problema previo a la teoría del dolo o de
la imprudencia (146). En realidad, nos encontramos ante una limi­
tación objetiva de la imputación camuflada. Y esta limitación obje­
tiva tiene la misma validez con relación al dolo que con relación a
la imprudencia del autor. Cuando en muchas ocasiones se afirma
que el autor no infringió su deber de cuidado, en realidad se está
afirmando que el riesgo que ha creado es objetivamente permitido
o que falta algún elemento característico de los delitos de resul­
tado. La argumentación de ROXIN no sólo convierte a la «doctrina
final de la acción» en una explicación sistemática del Derecho pe­
nal que fue útil en el pasado, sino que supera definitivamente a la
«teoría de la causación adecuada». Este autor evidencia con su ar­
(145) En el mismo sentido del texto, CASTALDO: RIDPP, 87, p. 894; FREUND
(nota 14), pp. 174 y s.; el mismo: GA, 95, p. 6; FlUseH (Vorsatz, nota 14), pp. 13,
141 Y s., 211; el mismo (Verhalten, nota 14), p. 15, nota 31; HERZBERG: JZ, 87,
pp. 538 Y s.; KOHLER (nota 1), pp. 148 Y ss.; LARRAUlU PrrOAN: ADP, 88, p. 745: .Ia
falta o la presencia de dolo es secundaria», con abundantes referencias de biblio­
grafía española en el mismo sentido; Mm PurG (nota 11),10/33, nota 19, se adhiere
expresamente a la posición de ROXIN, mientras que en 10/44 soluciona esta proble­
mática aludiendo a la «adecuación social. del comportamiento, con lo que se
puede apreciar que la solución al problema se encuentra en el tipo objetivo, se de­
nomine como se denomine; Prumss (nota 9), PI;' 207 y ss.; REYES (nota 131), pp. 94
Y S.; ROXIN (nota 129), pp. 136 Y s., 148 Y SS.; el mismo (nota 131), pp. 240 Y s.; el
mismo: e.p.e., 89, pp. 752 Y ss., respondlendo a las objeciones de ARM. KAUFMANN
en (nota 144), pp. 266 Y s.; RUDOLPHl: SK, antes de 1/62; TRIFFrERER: Die «objektive
Vorsaussehbarkeit» (des Erfolges und des Kausalverlaufs)-unverzichtbares Element
im Begriff der Fahrlassigkeit oder allgemeines Verbrechenselement aller Erfolgsde­
likte?, Bockelmann-FS, Munich, 1979, pp. 213 Y s.; ZIELINSKI: Al(, 15,16/29. GIMBER­
NAT ORDEIG (nota 44), p. 215, nota 17, incluso afinna sin ambages que la posición
del finalismo es «una doctrin¡l que hoy deberla considerarse superada».
(146) FRIsCH (Vorsatz, nota 14), pp. 141 y s., 211; el mismo (Verhalten, nota 14),
pp. 28 Y s., GIMBERNAT ORDEIG: ADP, 62, pp. 561 y ss.; el mismo (nota 44), p. 215;
HERZBERG: JZ, 87, pp. 538 Y s.; KOHLER (nota 1), pp. 148 Y ss.; PAREDES CASTAI\lÓN:
El riesgo permitido en Derecho penal, Madrid, 1995, p. 47; ROMERO: e.p.e., 83,
p. 165; la misma (nota 140), p. 68; RoXIN (nota 129), p. 137; el mismo (nota 131),
pp. 240 Y s.
335
 gumentación que los problemas del tipo no tienen nada que ver
con la falta de causalidad o con la «interrupción del nexo causal»,
ya que en casos como éstos la relación causal es evidente (147).
Tampoco tienen que ver con la insignificancia o inexistencia de un
riesgo (148), aunque, evidentemente, siempre que el riesgo no es
mensurable (facilitarle un cigarrillo a un menor de 16 años), no se
puede considerar realizado el tipo correspondiente. El problema
del riesgo permitido no tiene nada que ver con la medida ontoló­
gica del riesgo, sino con su relevancia para la norma penal. No se
trata de que falte una situación de peligro, sino que en los ejemplos
citados las creaciones o favorecimientos de riesgos no se ven des­
aprobados por razones específicamente derivadas del ordena­
miento jurídico (149). Este aspecto está claro si pensamos en su­
puestos donde la persona enviada en mitad de la tormenta es un
niño o un inimputable (150) o donde la mujer tuberculosa es em­
barazada de forma violenta al no acceder ésta a tener un contacto
sexUal debido a los riesgos que conlleva para su vida (151). Estas
dos variantes nos demuestran que la selección de conductas típicas
no tiene que ver de forma primaria con lo que el autor quiera o co­
nozca, sino con que ciertas inducciones o favorecimientos de auto­
puestas en peligro son consideradas por el Código Penal como atí­
(147) FruSCH (nota 129), p. 37.
(148) Utilizan este argumento o criterio: GÓMl\Z BENírEz (nota 30), p. 188: «en­
viar a alguien al bosque durante una tormenta tampoco crea un riesgo objetiva­
mente mensurable de muerte»; HILGENDORF: Jura, 95, pp. 521 y s., acudiendo a la
«teona de la adecuación»; LARRAURI PuOAN: ADP, 88, p. 745, considera que «esta
ausencia de riesgo jundicamente relevante se dilucida en base a un juicio de ade­
cuación, esto es, si el resultado era objetivamente previsil;>le»; LENCKNER (nota 52),
. antes de 13193; ROMERO: C.P.C., 83, pp. 164 Y s.; la nUsma (nota 140), p. 67, ROXlN:
c.P. C., 89, pp. 750 Y s.; TOEPEL (nota 140), pp. 204 Y s.; WOLTER (nota 52), p. 79;
ZIELINSKI (nota 45), p. 124, Ilota 152. En el mismo sentido del texto, KOHLER
(nota 1), p. 149.
(149) En el nUsmo sentido del texto, ERB: JuS, 94, p. 453; Fru5CH (Verhalten,
nota 14), p. 211; el mismo (nota 129), p. 41; GIMBERNAT OanElG (nota 44), pp. 214
Y s.; con nota 13; LENCKNER (nota 52), antes de 13/93; MAIwALD (nota 140), pp. 422
Y s.; Orro: NJW, 80, p. 422; ROXIN (nota 129), pp. 136 Y s., 148 y SS.; el mismo
(nota 131), pp. 245 Y ss.; RUDOLPHI: SK, antes de 1162.
(150) Variante propuesta .por Orro (nota 141), p. 100; el mismo: NJW, 80,
pp. 419, 422. De esta manera arra se cuestionaba el fondo de la cuestión: ¿Por­
qué la misma probabilidad de lesión tiene unas veces relevancia para el tipo y
otras no? . en el lugar donde podía ser alcanzada por el rayo. Por tanto, esa conducta sólo podía
. (151) Este ejemplo nos demuestra que tampoco son asumibles las considera­
ciones de ToRta LÓPEZ: ADP, 86, pp. 35 Y s., que, desde una perspectiva objetiva,
considera que estas acciones «no poseen las propiedades precisas para perniitir
pronosticar un peligro racional, ponderable,' calculable por el hombre» y que el
autor «no emplea medios que racionalmente pueden conducir al resultado, sino
que más bien acude al azar para lograr la causación». Obviando que la diferencia
entre el azar y lo planificable es una decisión normativa, hablarla en este su­
puesto de embarazo no consentido de un «intento de lograr el resultado
típico»?
336
picas (152). El legislador ha entendido que en nuestro Estado de
Derecho no hay motivos de entidad suficiente en estos supuestos
para limitar la libertad general de actuación (153). Incluso, si se
quiere, en alguno de estos supuestos como el de la inducción a rea­
lizar viajes se puede hablar sin más de un riesgo tolerado por la so­
ciedad y por el ordenamiento jurídico.
3. La razón por la que en el delito doloso se centró el pro­
blema del tipo más en la creación de riesgos que en la imputación
de resultados es obvia: en el tipo doloso, aunque no se impute el
resultado, se puede punir la conducta como tentativa. Por ello, en
el delito doloso se precisaba un desarrollo de los límites normati­
vos de las creaciones de (154). Era preciso solucionar la
cuestión en el ámbito del riesgo como objeto de referencia del tipo
subjetivo. De esta manera, si alguien sabe que está creando un
riesgo que no se encuentra desaprobado no hay ni siquiera tenta­
tiva, ya que estará intentando realizar algo que se encuentra fuera
del ámbito de protección del tipo penal (un delito putativo). Cier­
tos correctivos de índole objetiva tienen como consecuencia no
sólo entender el tipo como no consumado, sino que ni siquiera se
pueda entender que exista tentativa. El camino iniciado por ROXIN
ha traspasado su punto de retorno con las esenciales contribucio­
nes de FRIScH(155), que ha desarrollado esta idea.centralde la
aportación de ROXIN al libro-homenaje a HONIG.
4. Estos han sido los comienzos y, poco a poco, la «teoría de
la imputación objetiva» va llegando a conclusiones cada vez más
consensuadas para limitar no sólo la responsabilidad por impru­
dencia, sino también la responsabilidad por dolo. Nuestro T.S_ ha
utilizado también los criterios de «imputación objeti:va» que gra­
dualmente ha ido asumiendo (creación de un riesgo no permitido y
(152) BAUMANNlWEBERlMrrSCH, (nota 140), 14nl, consideran que se trata de
un supuesto justificado porque existe un «consentimiento en el riesgo»; DERKSEN
(nota 140), p. 25, con más referencias deJas diversas soluciones que ha ofertado la
doctrina;KOHLER (nota 9), p. 149, considera que el tipo queda excluido porque la
persona lesionada asume el riesgo; PREuss (nota 9), pp. 216 Y s.; ROXlN (nota 140),
p. 311, nota 44; RUDOLPHI: SK, antes de 1162, en relación a las tesis de aTTO
(nota 141), pp. 99 Y s., Y NJW, 80, p. 422; SCHÜNEMANN (nota, 13), p. 294; WOLTER
(nota 9), p. 306. Orro había defendido en el ejemplo del rayo que ese resultado no
era dominable porque dependía de la libre voluntad de la persona que se colocaba
ser entendida coma inducción o participación en una autopuesta en peligro atípica.
En contra, TOEPEL (nota 140), pp. 204 Y s.
(153) WOLTER (nota 9), p. 306.
(154) FruSCH (Vorsatz, nota 14), pp. 142, nota 82, 210 y s.; HRUSCHKA (nota 26),
p. 60, nota 52.
(155) (Vorsatz, nota 14), pp. 138 Y ss. Ypassim. Estas pp. 138 Y ss. han sido de­
sarrolladas en la monumental monografía Tatbestandsmiípíges Verhalten und Zu­
rechnung des Erfolgs (nota 14), que en 640 páginas logra mostrar lo fructífera que
resulta esta idea para la teoría del tipo.
337
 fin de protección de la norma principalmente) no sólo en el ámbito
del delito imprudente, sino también en el del delito doloso (156).
Baste aquí una pequeña indicación al respecto sobre un tema que
precisa una mayor profundización imposible en un trabajo de es­
tas características.
5. Por otro lado, hay que señalar que el mero conocer que se
está realizando algo prohibido por su peligrosidad estadística no
es suficiente para el dolo, ya que éste no es el hecho desvalorado
en los tipos penales de resultado. Estos no son delitos de peligro
abstracto con un resultado como condición de punibilidad. El co­
nocimiento abstracto de las consecuencias que a veces conllevan
determinadas actuaciones no es un conocimiento del hecho típico.
Para que exista dolo no basta con que un conductor sepa que ha
bebido de más y se encuentra bajo la influencia de bebidas alcohó­
licas, pudiendo provocar un accidente por esas razones. Es decir,
en muchas ocasiones el mero hecho de saber que se está reali­
zando una actividad o desempeñando una profesión fuera de los
límites tolerados o permitidos por el ordenamiento jurídico no es
suficiente para considerar que existe un delito doloso. También en
la imprudencia consciente el autor sabe que está haciendo algo no
permitido y que entraña cierta peligrosidad. Lo que normalmente
se denomina imprudencia consciente es el conocimiento del peli­
gro abstracto no permitido que encierra una determinada actua­
ción (no respetar un stop o un ceda el paso, realizar un adelanta­
miento en una curva sin visibilidad o en un cambio de rasante,
etc.). Sólo existe dolo si el autor llega a darse cuenta de que su, ac­
, tividad pone en peligro concreto (157) a otra persona o sus bienes
y, a pesar de ello, decide seguir adelante (158). Esa persona ya 00­
(156) Vid. por todas, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1993 (Pte.: Díaz Palos),
6 de junio de 1994 (Pte.: Conde-Pumpido) y 30 de enero y 5 de febrero de 1997
(Pte.: Martínez-Pereda).
(157) Sobre la diferencia entre peligro abstracto y concreto en la literatura ju­
rídico-penal, FRIscH (Vorsatz, nota 14), pp. 119 Y ss., l30 y S., nota 44, con más re­
fe,rencias; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 238 Y ss.
(158) BACrGALUPO (nota 9), pp. 225 Y SS., 248; BRAMMSEN: JZ, 89, p. 80, remi­
tiéndose a la «teoría del peligro» de su maestro OTro; CORCOY BmASoLo (nota 23),
pp. 246 Y s.; CUELLO CONTRERAS (nota 25), pp. 531 Y ss., distingue entre un peligro
suficiente o un peligro más inminente y «un peligro remoto, conforme a la expe­
riencia general»; DlAZ PITA (nota 20), pp. 308, 312 Y S.; FRISCH (Vorsatz, nota 14),
pp. 119 Y sS., 208 Y ss.; JAKOBS, suplemento a ZStW, 74, p. 26; el mismo (nota 23),
8/32; JBSCHECKlWEIGEND (nota 26), 29 ID 3; JOERDEN: Strukturen des strafrechtlichen
Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, Berlín, 1988, pp. 150
Y SS.; KlNDHAUSER: GA, 94, p. 221; LAscURAIN SÁNCHEZ: La protección penal de la se­
guriMd e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, pp. 101 Y ss.; LÓPEz BARJA DE QUIROGA:
El delito imprudente, estudios sobre el nuevo C6digo Penal de 1995, Valencia, 1997,
p. 97; MArHOFER: ZStW, 70, pp. 191 Y s.; Mm PuIG (nota 33), p. 430, nota 31; el
mismo. (nota 22), pp. 26 Y ss., 31; OTro: NJW, 79, p. 2415; el mismo (nota 30),7/35
Y SS.; el mismo: Jura, 96, p. 473; PHlLIPPS: ZStW, 85, pp. 42 Y S.; ROXIN: JuS, 64,
338
noce el riesgo típico (conjunto de condiciones que son idóneas
para producir un resultado) y, por tanto, prevé el resultado. Por
p. 60; el mismo: JuS, 80, pp. 245, 250; RuooLPHl: SK, 15/38; SANCINETIl (nota 52),
pp. 199 Y ss.; el mismo (nota 26), p. 66; SCHMIDHAuSER: GA, 57, pp. 312 Y ss.;
GA, 58, p. 179; el mismo (nota 71), 10/87; el mismo: JuS, 80, pp. 244 Y s., 250, 252,
aunque este autor hable siempre de la distinción entre posibilidad abstracta (im­
prudencia) y posibilidad concreta (dolo); SCHRÓDER (nota 44), p. 231; SCHROTH:
JuS, 92, p. 8. . .
En este sentido habría que entender la teoría de HERZBERG (supra, nota 117),
que distingue entre un peligro cubierto o protegido y un peligro abierto o desprote­
gido y PUPPE (supra, nota 117) que realiza una distinción cualitativa entre peligro
propio del dolo y peligro propio de la imprudencia. Mientras la posición de los
autores anteriores se pueden definir como «teorías subjetivas del peligro o del
riesgo», las de HERZBERG y PUPPE se pueden definir, en sentido contrario, como
«teorías objetivas del peligro o del riesgo» .(cfr. Orro -nota 30-, 7143). KÜHL
(nota 23), 5/61 Y ss., realiza una exposición que resume las distintas propuestas de
la doctrina alemana para distinguir entre el peligro relevante para el dolo y para la
imprudencia.
SS.T.s. de 3 de octubre de 1987 (Pte.: Montero); 24 de octubre de 1989 (Pte.:
García Ancos); 23 de abril de 1992 (Pte.: Bacigalupo); 20 de enero de 1997 (Pte.:
Martínez-Pereda) con abundantes referencias; 5 de febrero de 1997 (Pte.: Martfnez­
Pereda), también con abundantes referencias; 30 de abril de 1997 (Pte.: De Vega
Ruiz). Sobre esta cuestión en nuestra jurisprudencia, BACUGALUPO (nota 9), pp. 225
Y ss.
En sentido contrario, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 108
Y ss.: «A mi entender, la imprudencia consciente requiere algo más que la represen­
tación de peligros lejanos o abstractos, que pueden resultar datos irrelevantes en la
decisión del sujeto. Requiere la representación de un peligro concreto, de una
cierta intensidad y proximidad idéntica a la del dolo de peligro, y que el sujeto 10
tome en serio, incorpore ese dato en el proceso de decisión por la actuación peli­
grosa». No creo, como afirma RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (p. 111), que «el sujeto que in­
corpora a una bebida o alimento una sustancia nociva para la salud, provocando
con ello varias mUeries por la ingestión del producto adulterado» actúe sólo «con
imprudencia consciente respecto de las muertes si conocía que estaba atiadiendo
una mezcla cuyo uso podía resultar nocivo para la salud hasta el punto de provo­
car la muerte». Tampoco lo ha considerado así el T.S. en la sentencia del «caso de
'
la colza». A ello hay que añadir que en los casos en los que el autor considera que
aún tiene medios a su alcance para evitar la lesión, el autor ni tiene conocimiento
del ríesgo tipico ni se representa un peligro concreto, ya que las medidas de control
. y planificación son parte de la situación de peligro. El autor se representa una con­
ducta que en general es peligrosa (peligro abstracto), pero que en ese caso concreto
no 10 es para el autor porque considera que la tiene controlada. Por tanto, existiría
un dolo de peligro, pero un dolo de peligro abstracto, no de peligro concreto. Por
esta razón este. dolo de peligro (abstracto) no se puede identificar con un dolo de
lesión. Lo mismo cabe decir de todas aquellas posturas que identifican todo dolo
de peligro con la imprudencia consciente de lesión (recogidas por RODRÍGUEZ MON­
TAÑÉS (Delitos de peligro, nota 16), pp. 112 y ss.). RODRÍGUEZ MONTARÉS considera
que la estructura del puro dolo de peligro y de la imprudencia consciente es idén­
tica (p. 137): «Momento de representación del peligro concreto y momento de con­
fianza fundada en la no prodUCción del resultado lesivo». Pero el que cree que ha
adoptado medidas convenientes para salvar una situación de peligro sólo conoce
un peligro estadístico, no un peligro concreto. Por ejemplo, el que incendiando una
casa cree que ha adoptado las medidas pertinentes para cerciorarse de que nin­
guna personase verá lesionada cuando no es así, sólo tiene un dolo de peligro abs­
339
 ejemplo, en los supuestos tradicionales de imprudencia en el ám­
bito del tráfico rodado el conductor desconoce que mientras rea­
liza su maniobra no permitida se va a encontrar con otro coche.
No es suficiente para constatar la existencia de un dolo de lesionar
conocer la peligrosidad abstracta o estadística de lo que se va a
hacer; sino que se tiene que relacionar en la situación concreta ese
peligro con una persona o con los bienes protegidos por la norma
penal. Por ejemplo, el que se da cuenta de que va a provocar un
alud en una ladera en la que hay personas que pueden ser alcanza­
das, actÚa ya de forma dolosa. Existirá imprudencia si el autor
sólo procesa mentalmente que va a provocar un alud. Por citar
otro ejemplo, imaginémonos que alguien arroja una colilla al
suelo en un paseo por el bosque. Si dicha persona no es cons­
ciente de que la maleza está tan seca que esa mínima fuente de
calor puede hacer surgir un incendio, sólo tendrá en cuenta un pe­
ligro estadístico y por tanto el incendio será creado imprudente­
mente. Si se da cuenta de que ha arrojado una fuente de calor su­
ficiente para iniciar un incendio en esa zona, tendremos que
hablar ya de' un incendio doloso. En este último caso abarca con
su dolo todas las condiciones o factores que permiten explicar un
incendio forestal. En definitiva, no basta para la constatación del
dolo la representación por parte del autor de cualquier tipo de pe­
ligro no permitido, sino que la naturaleza de ese peligro como ob­
jeto de conocimiento determina la modalidad de imputación sub­
jetiva. En un sentido similar, MIR PUIG (159) considera que «el
dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta
para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permi­
tido. Esta peligrosidad conoreta y típicamente relevante es la base
objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesa­
ria para el dolo. Pero no se trata tanto de cuantificar un determi­
nado grado de probabilidad que deba advertir el sujeto -como
pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el
sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso
puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta.
No importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, sino
el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particu­
lar. Es posible que el sujeto esté convencido de que, pese a la peli­
grosidad objetiva que advierte en la acción, en su caso no va a dar
lugar al delito ... Esta posibilidad de coexistencia de la conciencia
tracto pero no de peligro concreto. O el que realiza prácticas de tiro creyendo que
ha adoptado las, medidas pertinentes para que nadie se vea alcanzado por sus dis­
paros sólo tiene un dolo de peligro abstracto. Para fundamentar la imprudencia en
estos supuestos hay que detenninar porqué las medidas adoptadas fueron insufi­
cientes y porqué existía un deber de ser más cuidadoso con esas actividades peli­
grosas.
(159) (Nota 11), 10/100.
340
del peligro estadístico y, a la vez, de la creencia de que no va a re­
alizarse, es lo que permite la existencia de la culpa consciente».
Esta línea doctrinal que pretende diferenciar el tipo o nivel de pe­
ligrosidad que se tiene que representar el autor para que exista
dolo o imprudencia viene recibiendo la denominación de «teorías
del riesgo» o «teorías del peligro». Lo que se pretende afirmar en
este trabajo es que, una vez constatado el tipo objetivo (se cons­
tata ex post que una persona ha creado el riesgo o no ha evitado
como garante el riesgo que se ha realizado en el resultado), lo de­
cisivo no es si el autor se ha representado el resultado como pro­
bable, posible o no improbable (el problema del «grado de tenden­
cia» presente en la discusión sobre el injusto desde los primeros
planteamientos de la "teoría de la adecuación»), sino si ha cono­
cido la peligrosidad abstracta de su actuación lo que le obligaba a
ser más cuidadoso o la peligrosidad concreta de su actuación lo
que le obligaba directamente a no realizar ese hecho (si no está
justificado). La distinta naturaleza del peligro conocido por el
autor tiene relevancia para una modalidad u otra de norma y, por
tanto, de injusto (de delito). Desde esta perspectiva normativa se
puede defender una «teoría de la representación» que supere defi- .
nitivamente los tradicionales problemas de las «teorías de la pro­
babilidad».
IV.2. EL ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO
1. Un segundo problema, importante para delimitar un al­
cance político-criminalmente aceptable del delito doloso, es el de
las exigencias para considerar que alguien conoce. Es decir, no
sólo establecer cuál es la materia de conocimiento del dolo, sino
también cómo debe ser la representación del autor para que se
considere que ya existe la forma de injusto más grave. Este no es
un problema particular de las «teorías de la representación», sirio
de toda teoría del dolo, ya que las «teorías volitivas» y, desde
luego, las «teorías eclécticas de la decisión», no renuncian a la im­
portancia del elemento intelectual, sino que consideran que se le
debe añadir un elemento volitivo. Por tanto, se trata de analizar
los límites del elemento intelectual del dolo como requisito mí­
nimo para las «teorías de la voluntad» y como requisito definitivo
para las «teorías de la representación».
2. En el tratamiento de este tema, como en tantos otros, la
doctrina española es tributaria de la doctrina alemana. Además, al
tratarse de un tema no resuelto de forma específica ni por la legis­
lación española ni por la legislación alemana, las pautas o crite­
rios de solución pueden ser comunes para ambos ordenamientos.
Por ello es interesante hacer alguna referencia a la doctrina en
341
lengua alemana, que ha trabajado sobre la teoría del límite del
dolo y del alcance del conocimiento de forma extensa, reduciendo
en gran medida la importancia práctica del problema, aunque no
dejándolo, ni mucho menos, totalmente resuelto. Como se verá,
un estudio detallado del tema lleva a la conclusión de que las fron­
teras entre dolo e imprudencia son más difusas que lo que puede
aparentar un mero acercamiento superficial a esta cuestión. Ello
es debido en gran medida a que cuando el dogmático intenta de­
terminar los límites del conocimiento se muestra inseguro, ya que
se trata de un tema perteneciente a disciplinas como la psicología,
la psiquiatrla, la filosofía del lenguaje o la medicina que no do­
mina. Yo mismo reconozco que debido a mi ignorancia sobre es­
tos temas, sólo puedo remitirme a los aspectos de la discusión que
considero más relevantes desde una perspectiva estrictamente jurí­
dico-penal. Se trata, además, de una discusión abierta ya que,
como ya he señalado, el Código Penal no ofrece ningún tipo de in­
formación con respecto a esta cuestión. El artículo 14 sólo exige
que el autor doloso se represente correctamente el hecho típico.
La doctrina alemana ha realizado una importantísima contri­
bución con respecto a los dos siguientes aspectos relacionados con
el problema del conocimiento:
a) Por un lado, se ha diferenciado entre pensamiento pOr me­
dio del lenguaje o formulado lingüísticamente (conceptual)
que nadie duda que ha definirse como dolo,.y aquel otro
pensamiento en el qúe no se utiliza el lenguaje (gráfico). El
primero es un conocimiento que abarca el significante o
palabra que describe algo y su significado y el segundo es
un conocimiento que sólo va referido al significado o ima­
gen de algo pero con independencia de su significante o
de la palabra que lo describe. Esta última distinción tiene
el origen de su tratamiento jurídico-penal en la obra de
SCHMIDHAUSER (160) que la trasladó a nuestra disciplina
después de su tratamiento por parte de la psicología del
lenguaje y de la filosofía del lenguaje. Esta distinción ha al­
canzado una considerable aceptación por parte de la doc­
trina alemana. Uno de los pocos aspectos que está claro en
cuánto a los límites del dolo es que tener conocimiento o
representación de la situación típica no tiene que equivaler
(160) t1ber Aktualitiit und Potentialitiit des Un1tJchtsbewuptseins, H. Mayer-FS,
Berlin, 1966, pp. 322 Y ss. (nota 71), lO/54 Y s. (nota 8),7/65 Y ss.
Con respecto a su aceptación en la doctrina: FRISCH (Vorsatz., nota 14), pp. 175
Y ss., en profundidad; JAKOBS (nota 23), 8/11 Y S.; KOHLER (nota 0, p. 166; ROXlN:
JuS, 80, pp. 244 Y S.; ScHROEDER: LK, 16/99; ZIELlNSK!: AK; 15,16/23.
Un resumen de esta posición en SCH1LD: Vorsatz als «sachgedankliches Mitbe­
wuptsein», StreelWessels-FS, Heidelberg, 1993. pp. 249 Y s.
342
a reflexionar sobre la misma (161). Existen una serie de
conceptos y relaciones sobre las que podemos pensar sin
necesidad del lenguaje. Esos dos planos del pensamiento
son una realidad que cualquiera puede experimentar en su
vida cotidiana. En nuestras conductas más habituales ho
utilizamos el lenguaje como medio de pensamiento. No
empezamos a decimos a nosotros mismos «ahora me fijo
en esa dirección» o «tengo que girar el volante 15 grados
hacia la izquierda». La utilización del lenguaje ralentiza el
pensamiento (todo el mundo tiene la experiencia de que la
reflexión o la no utilización de conceptos o relaciones ya
aprendidos implica una mayor lentitud del pensamiento).
Cuando utilizamos la expresión ¡Déjame pensar!, en reali­
dad nos estamos refiriendo a ¡Déjame reflexionar! En mu­
chas ocasiones, cuando un futbolista recibe una tarjeta roja
por revolverse agresivamente ante la entrada de un contra­
rio en un lance del juego y esgrime que no lo pensó, está
alegando en realidad que no reflexionó sobre el alcance de
su acción. Las reacciones automáticas, muchas veces nece­
sarias en la vida moderna (piénsese en el tráfico viario), no
serían realizables si todo el pensamiento se realizara por
medio del lenguaje. O cuando en una frutería nos dirigimos
a coger la fruta más sabrosa no solemos reflexionar sobre
las razones por las que esas piezas nos apetecen más que
otras. Vmculamos materialmente mediante la experiencia
una serie de características de la fruta a la satisfacción de
nuestras apetencias. Pensamos directamente sobre la cosa
sin utilizar el lenguaje como medio o instrumento (aunque
lo hayamos utilizado en un principio para el aprendizaje
del concepto o de la relación no es preciso volver a formu­
larlos lingüísticamente). Se trata de un pensamiento di­
recto sobre la materia (inexplicable mediante el lenguaje)
que en multitud de ocasiones se caracteriza por suponer un
pensamiento paralelo o accesorio apenas perceptible por el
sujeto (¿Quién soy?, ¿Dónde estoy?). ROXIN (162), remitién­
dose a ARTHUR KAUFMANN, considera que la formulación de
SCHMIDHAUSER no es completamente correcta. Afirma que
no existe un pensamiento sin lenguaje en sentido estricto.
Se trata de un pensamiento en un lenguaje abreviado con­
forme al que una señal evoca el conjunto del significado.
Esta discusión es irrelevante, en mi opinión, desde la pers­
pectiva de la teoría de la imputación jurídico-penal. La opi­
(161) Vid. por todos, OTro (nota 30),7/6 Y SS.; ROXlN (nota 26), 12/111; SCHILD
(nota 160), pp. 260 Y S., 263 Y s.
(162) ROXIN (nota 26), 12/nota 216.
343
 nión de ROXIN y ARTHUR KAUFMANN no conlleva unas conse­
cuencias para la imputación a título de dolo distintas a las
de ScHMIDHAusER (163).
b) Por otro lado, se ha tratado la problemática de los «cono­
cimientos acompañantes», de la «co-consciencia», de los
«conocimientos implícitos» (MitbewufJtsein) o de los «co­
nocimientos al margen» (BewufJtsein am Rande) como co­
nocimientos inmanentes a la acción que no son tenidos en
cuenta de una forma expresa por el autor y que se encuen­
tran al límite de la consciencia, pero con los que el autor
también cuenta para su relación con la realidad, aunque
en un segundo plano. El mejor ejem.plo para darse cuenta
del alcance del problema es observar cómo varias personas
en una calle o en una habitación conocen o se dan cuenta
de cosas distintas en función de su centro de atención y
sus preferencias, aunque dispongan de una percepción del
conjunto.
En los límites de este pensamiento acompañante es donde la
doctrina comienza a tener desavenencias y donde en estos mo­
mentos no existen conclusiones suficientemente claras. ¿Dónde
tiene sus límites ese conocimiento casi subliminal «que en reali­
dad no se tiene en consideración de forma explícita pero que
acompaña a otro contenido del conocimiento que sí se tiene en
consideración, y que de forma necesaria tiene que ser tenido tam­
bién en cuenta de forma implícita»? (164). De todas maneras, este
problema tiene más que ver con las circunstancias que agravan
determinados tipos (165) o con la cualificación como sujeto activo
de. un delito especial (166), por lo que en un principio parece no
incidir de forma directa en los delitos que preocupan en este tra­
bajo de forma primordial. Sin embargo, puede desempeñar un pa­
(163) BUSTOS RAMlREZ (nota 122), p. 283, considera que la actualidad en el
pensamiento «no hay que entenderla en el sentido de lo "atendido" o del "pensar
en ello", sino sólo de lo que está presente, ya sea porque es atendido (conSCiente) o
porque se da por supuesto ("inconsciente" dominado)>>. De sus palabras parece
desprenderse una posición similar a la reflejada en el texto.
(164) CRAMER (nota 67),50/15; HERzBERG: ZStW, 73, pp. 886 Y s.; OTTO (nota 30),
7/11; ROXIN (nota 26), 12/112; RUDOLPHI: SK, 15/24, refiriéndose todos a la obra de
PLATZGUMMER. Más referenciaS en SCHLEHOFER (nota 23), p. 20.
(165) BACIGALUPO (nota 9), p. 230, utiliza como ejemplo el artículo 241.1 C.P.
que establece una agravación del robo cuando «se cometa en casa habitada. edifi­
cio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias.
Sobre el problema de la circunstancia agravante de tenencia de armas en el
robo del C.P. alemán (similar a nuestro anterior arto 506.1.°) con respecto a las per­
sonas que, como los policías, están obligadas a portar armas, HErrINGER: GA, 82,
pp. 525 Y ss.
. (166) VENTURA PúSCHEL: PI, 29,passim.
344
pel importante en la problemática de la imputación del resultado
a título de dolo y la mal denominada «desviación de la causali­
dad» (167). Para la doctrina especializada es evidente que no es
suficiente para la imputación a título de dolo el conocimiento po­
tencial, disponible o latente (168). El problema es determinar
dónde se encuentra la frontera entre ese pensamiento potencial,
disponible o latente y el conocimiento actualizado. Y los tradicio­
nales ejemplos relacionados con la denominada «desviación de la
causalidad» son buenos ejemplos para darse cuenta de la enorme
complejidad del problema.
En los delitos de resultado salta a veces a la cabeza la siguiente
idea (basta imaginarse ciertos supuestos de palizas brutales o gol­
pes en la cabeza): «¡Pero cualquiera sedaría cuenta de dicha cir­
cunstancia!». Sin embargo, desde un punto de vista normativo ese
es el mismo reproche que se le realiza al autor imprudente: no co­
nocer y evitar lo que habría conocido y evitado si hubiera prestado
la atención necesaria (169). Para determinar los límites del dolo un
sector de la doctrina en lengua alemana (170) ha acudido a la teo­
(167) HERZBERG: ZStW, 73, pp. 886 Y ss.
(168) BACIGALUPO (nota 9), pp. 228 Y ss.; BAUMANN/WEBERlMrrscH (nota 140),
20/11; BOCKELMANN: Bemerkungen aber das Verhiiltnis des Strafrechts zur Moral
und zur Psychologie, Radbruch-GS, Gotinga, 1968, pp. 254 Y S.; BUSTOS RAMfanz
(nota 122), p. 281; CRAMER (nota 67), 15/48; DiAz PITA (nota 20), p. 28; GÓMEZ BENÍ­
TEZ (nota 30), p. 207; JAKOBS (nota 23), 8/tO; KúHL (nota 23), 5/&98; Muf;roz
CONDElDiAz PITA: ElB, p. 2582; Orro (nota 30), 7/5 Y 8; ROXIN (nota 26), 12/111;
SCHLEHOFER (nota 23), pp. 149 y SS.; WELZEL (nota 30), p. 65.
(1-69) GRACIA MARTIN (nota 55), 138/56, hace el siguiente razonamiento criti­
cando ciertas sentencias del T. S. con respecto al dolo eventual de matar: «El razo­
namiento es que "cualquier persona se hubiera percatado de que las circunstancias
desembocarian en el resultado letal y que, por ello, el sujeto también tenía que ha­
berse percatado". Que de ahí nada se deduce sobre el dolo del autor es evidente.
Pues aquello de lo que cualquier persona se hubiera percatado no es otra cosa que
lo objetivamente previsible».
Vid. como ejemplo de esta argumentación criticada correctamente por GRACIA,
la S.T.S. de 20 diciembre de 1993 (Pte.: Conde-Pumpido), aunque, en mi opinión,
en esta sentencia se opte (casualmente) por la decisión correcta. Sin embargo, la
fundamentación basada en el dato de que cualquiera se hubiera dado cuenta del al­
cance de la actuación lesiva, no se puede aceptar cuando se trata de constatar la
existencia de dolo. '
(170) BAUMANN/WEBERlMITSCH (nota 140), 20/10; BOCKELMANNNoLK (nota 36),
p. 73; GRONWALD (nota 71), pp. 294 y s.; HERZBERG: ZStw, 73, pp. 886 Y ss.; KúHL
(nota 23, 5/99 y SS.; NOWAKOWSKI: wz¡:; 5/3; Orro (nota 30), 7/11; ROXIN: ZStw, 78,
pp. 248 Y SS., con encendidos elogios a PLATZGUMMER en una recensión a su obra; Ru­
DOLPHl: SK, 15/25; SCHMOLLER: ÚJZ, 82, pp. 281, 283, 287; SCHROEDER: LK, 16/99;
STRATENWERTH (nota 9), núm. margo 264; el mismo (nota 77), 9/60; WELZEL (nota 30),
p. 65. Posición asumida por la Jurisprudencia: BayObLG: NJW, 77, pp. 1974 Y S.;
OLG KOLN: NJW, 78, pp. 652 Y s., con comentario de HRUSCHKA en p. 1338.
En España: BACIGALUPO (nota 9), p. 230; CUELLO CONTRERAS (nota 25), p. 557,
con más referencias, se refiere a «un conocmiento que no proviene de la represen­
tación o estimulo actual de algún objeto exterior, sino que el sujeto lo tiene pre­
345
ría del «pensamiento al margen condicionado por la percepción»
del psicólogo vienés ROHRACHER introducida en el pensamiento
dogmático actual mediante la obra de PLATZGUMMER (171), que rea­
lizó su"propuesta antes que la de SCHMIDHAUSER ya referida (172).
Pero a pesar de la aparente claridad del concepto que se refleja en
los manuales que lo muestran como un concepto «pacífico», se
trata, como FRISCH ha puesto en evidencia, de una «opinión de una
escuela que dista mucho de una aceptación general» dentro de la
psicología y la psiquiatría (173). Lo que ROHRACHER denomina
,
sente, incorporado, sin necesidad de actualizarlo en el momento dei hecho; GIM­
BERNAT ORDEIG (nota 44), pp" 254 Y s., 260 y SS.; LUZÚN PE~A (P. G., nota 13), p. 411;
Mu~oz CONDE: El error en Derecho penal, Valencia, 1989, p. 29.
Esta teoría de PLATZGUMMER ha tenido ya su recepci<>n por parte del T. S. (S. de
30 de enero de 1989 -Pte.: Bacigalupo-, en la que se afirma que el dolo «no re­
quiere un conocimiento reflexivo en el momento de la ejecución de la acción, sino
simplemente un conocimiento de las circunstancias del hecho que la doctrina
viene caracterizando como "conciencia acompañante" o "coconciencia", eficaz para
la conformación de la voluntad del autor, en tanto haya acompañado la imagen del
hecho que el autor se ha representado. Tal entendimiento del elemento cognitivo
del dolo, como es claro, resulta suficientemente apoyado en una interpretación te­
leolúgica de los elementos de éste»).
En !Xlntra, BLI!I: Strafrecht I. Allgemeiner Teil, 18.· ed., Munich, 1983,33 IV;
FIuSCH (Varsatz, nota 14). pp. 181 y ss., con más referencias, y (nota 23), pp. 317
y ss., con más referencias; JAKOBS (nota 23), 8112; KÓHLER: GA, 81, passim; SCHEWE:
Reflexbewegung, Handlung, Varsatz, Lübeck, 1972, p. 47.
En contra, J'ln España: DtAz PITA (nota 20), p. 66: «No todos los sujetos tienen la
misma capacidad de percepción y reflexión ante una situación determinada y es
por ello que dicha teoría no nos sirve, como patrón general, para resolver todos los
problemas que el elemento interectual del dolo plantea. Una aplicación de la
misma desde un punto de vista individualizante, como propone KÓHLER, nos pa­
rece más acertada». Aunque en sus conclusiones (pp. 291 y s.) acabe aceptando la
posición de PLATZGUMMER con matices: «Aceptamos, pues, la tesis de la co-cons­
ciencia pero desde una perspectiva basada en la individualidad de cada sujeto,
pues sólo la observación del sujeto concreto, es decir, de sus capacidades de per­
cepción y enjuiciamiento y del caso concreto, nos dará la clave correcta para afir­
mar que dicho sujeto en esa detenninada situación pudo y de hecho aprehendió la
situación global de forma correcta•. Sin embargo, estas consideraciones de DtAz
PITA no solucionan mucho. El problema no es que haya que probar en el caso con­
creto que el autor tema una percepción marginal de la realidad, sino llegar a la
conclusión de que esa percepción marginal se ha de aceptar siempre como conoci­
miento. No se trata de una cuestión puramente procesal, sino de índole material.
En un sentido similar a DtAz PITA, SCHLEHOFER (nota 23), p. 159.
(171) Die BewujJseinsform des Vorsatzes, Viena, 1964, pp. 138 Y ss. Ypassim.
(172) Un resumen de esta posición en SCHILD (nota 160), pp. 244 Y ss. Un re­
sumen de las críticas que ha recibido PLATZGUMMER en pp. 249 Y s., desarrollando
en pp. 251 y ss. sus propias objeciones. . sein que se podria traducir de forma poco literal como «coconsciencia sin necesi­
(173) FIuSCH (Varsatz, nota 14), p. 184; el mismo (nota 23), p. 318.
FruscH"(Varsatz, nota 14), pp. 181 y ss., con más referencias y (nota 23), pp. 317
Y ss., con más referencias, le ha asestado un duro golpe a ciertos presupuestos que
la doctrina tema supuestamente claros. Su exposición crítica frente a la tesis que
tienen su origen en PLATZGUMMER tiene que ser asumida, en mi opinión, como im­
pecable. Otra cosa es su propuesta alternativa, como se expondrá.
346
«consciencia al margen') o «co-consciencia» (174), para otros auto­
res ha de denominarse ya subconsciente. Por ello es preciso conce­
derle la razón a FruSCH (175) cuando afinna que el penalista que
imputa el dolo denominado por PLATZGUMMER en referencia a ROH­
RACHER como «conocimiento aCQmpañante» (Mítbewu[Jtsein) debe­
ría tener presente que denomina dolo al sustrato que según el
punto de vista de muchos psicólogos y psiquiatras no es más que
subconsciente (176). En la doctrina alemana ciertos autores han
identificado.Ja propuesta de PLATZGUMMER de «consciencia al mar­
gen» con la de SCHMIDHAUSER de que el pensamiento no tiene que
ser necesariamente conceptual (177). Dicha identificación, sin em­
bargo, es falsa (.178). El pensamiento gráfico o en imágenes, como.
contrario. al pensamiento conceptual, supone una forma de ejecu­
tar el pensamiento (179). La figura del «pensamiento al margen»
busca la manera de determinar los límites del co.nocimiento y el
(174) VENTURA PuSCHEL:' PI, 29, p. 167, nota 16, propone traducir MitbewujJt­
sein por «paraconsciencia». Según este autor, este térnlino vendría a resaltar la
idea de «al lado de la consciencia». Pero prefiero la traducción «co-consciencia.
porque PLATZGUMMER, precisamente, pretende afirmar que esa «co-consciencia» no
es algo distinto a la consciencia, sino una .consciencia marginal. pero que todavía
ha de entenderse como consciencia. Se puede traducir también como «conoci­
miento colateral. (CUELLO CoNTRllRAs -nota 25-, p. 558, nota 511).
(175) (Nota 23), p. 319.
(176) ROXlN: ZStW, 78, p. 256: «El conocimiento potencial se corresponde con
la imprudencia inconsciente y el "conocimiento al margen" con la consciente».
(177) BOCKELMANNNoLK (nota 36), 14 III 4; CRAMER (nota 67), 15/50; DRE­
HI!RiTRClNDLE (nota 71), 15/3; MAURACH/ZIPF (nota 52), 22/48; ROXIN (nota 26),
12/1111 Y ss.; RUDOLPill: UnrechtsbewujJtsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit dés
Verbotsirrtums, Gotinga, 1969, pp. 150 Y ss. (en especial establece la similitud
en pp. 154, 157), aunque se ocupe del conocimiento de la antijuridicidad y no
de los elementos del tipo; el mismo: SK, 15/24 y s.; STRATENWERTH (nota 9),
núm. margo 264; WELZEL (nota 30), p. 65.
KClHLl!.R: GA, 81. passim, dirige sus criticas conjuntamente contra ambas posi­
ciones sin distinguir. Para él ambas acaban convirtiéndose en lilla «presunción de
dolo» y consisten en una reducción material del concepto de dolo (extensión: del
ámbito del dolo). La critica de KClHLER contra la innecesariedad para el dolo de lill
pensamiento lingüístico o conceptual me parece exagerada y propia sólo de una
posición tan psicologicista como la suya. La aceptación de lill pensamiento no lino
güístico no impide tener que demostrar en cada caso concreto que el autor efecti­
vamente se representó correctamente el hecho típicamente relevante.
(178) Al respecto, FIusCH (Vorsatz, nota 14), p. 178; el mismo (nota 23). p. 316,
nota 33; JAKOBS, (nota 23), 8/11 y S.; SCHILD (nota 160), pp. 257, 261.
En sentido contrario, RUDOLPill (nota 177), pp. 155, 157, que popularizó la ex­
presión en la literatura penal en lengua alemana de Sachgedankliches MitbewujJt­
dad de lenguaje». En tiempos recientes, RUDOLPHI: SK, 15/24, responde a las
objeciones de SCXilLD.
Aunque SCHMIDHAUSER (nota 71), 10/55, comparte la posición de PLATZGUMMER,
se lamenta (-nota 8-, 7/67) de dicha igualdad de tratamiento, indicando que se
trata de dos fenómenos psicológicos distintos.
(179) ScHEWE (nota 170), pp. 94 Y ss.
347
error. Y la doctrina ha asumido con demasiada ligereza la pro­
puesta que tiene sus fuentes en una determinada escuela (RoHRA­
CHER) (180). Esta conclusión se presenta de forma más evidente si
se tiene en cuenta que ROHRACHER (que no ha tenido discípulos que
continuaran su obra) no aporta datos de cuando un conocimiento
disponible se ha de entender todavía conocimiento actual o supone
únicamente un conocimiento potencial. El concepto de «conoci­
miento al margen» es un concepto abierto que puede ser práctica­
mente utilizado para todo (quizás por esa razón haya tenido una
aceptación tan favorable). En mi opinión, esta teoría no nos sirve
para delimitar en cada caso si la creación del riesgo es conocida o
nq por el autor. O, lo que es más grave, como señala DíAz PITA (181)
partiendo de las críticas de KOHLER, podemos estar llevando a cabo
en muchos casos «una ampliación objetivista y desproporcionada
del concepto de dolo».
3. El legislador, con su distinción psicologicista, coloca en
una situación complicada al dogmático y al juzgador cuando se
profundiza en los «casos límite».
La ciencia penal puede afumar, de forma genérica, que ya no
se puede entender como dolo la falta de conocimiento o represen­
tación actual y presente antes de emprender la acción. Es decir,
que no existe un delito doloso cuando el conocimiento o la repre­
sentación es tan sólo potencial, latente o disponible. Por tanto,
para que exista dolo no basta con un concepto amplio de conocer,
como cuando se dice que alguien conoce a otra persona o conoce
las consecuencias de determinados actos, sino que por conoci­
miento hay que entender la consciencia actual del autor con res­
pecto a una circunstancia, englobando en esa consciencia actual
tanto datos presentes como futuros (182). Con el siguiente párrafo
entresacado del manual de STRATENWERTH (183) se puede ejemplifi­
car lo dicho: «Si un médico tiene la experiencia de que un medica­
mento puede dar lugar a un colapso peligroso para la salud bajo
determinadas circunstancias y utiliza ese medicamento una vez
más, posteriormente, sin pensar que se dan de nuevo las mismas
circunstancias, detenta en ese momento el conocimiento actuali­
zable de que el medicamento en circunstancias como esas opera
como un "veneno" (184), pero naturalmente no tiene el conoci­
miento y tampoco el dolo de suministrarle veneno al paciente».
(180) SCHILD (nota 160). p. 252.
(181) (Nota 20), p. 63. En un sentido similar. VENTURA POSCHEL: Pl, 29. p. 175.
considera que la adopción de la teoría de PLATZGUMMER «implica una rechazable
objetivación de determinadas circunstancias subjetivas•.
(182) ROXIN: JuS, 80. p. 241.
(183) (Nota 9), núm. margo 263.
(184) STRATENWERTH se está refiriendo en este ejemplo a un tipo especial de
envenenamiento en el C.P. alemán (§ 229).
348
Sin embargo, poco más se puede afumar. Y la ciencia penal no
puede decir nada sobre el momento a partir del cual ya concurre
conocimiento actual. Eso es algo que sólo las ciencias empíricas
(psicología, psiquiatría, medicina, etc.) pueden determinar. La doc­
trina sólo puede fijar lo que tiene que ser objeto de ese conoci­
miento actual para que exista un delito doloso. El problema es
complejísimo y aquí sólo se han podido apuntar algunas cuestio­
nes (185). En un trabajo dogmático como éste sólo se puede insis­
tir en la necesidad de tener que probar la concurrencia de un dolo
que abarque toda la realización típica en cada caso concreto. «El
"conocimiento al margen" tiene que ser fundamentado en los casos
dudosos de conformidad con el contexto de la situación concre­
ta» (186). No puede servir para definir como conocimiento todo lo
que el autor ha experimentado alguna vez como «significado» y en
virtud de ello conoce de forma latente. Tampoco es suficiente afir­
mar que cualquier otro hubiera visto el tipo. En la inmensa mayo­
ría de los delitos dolosos evidentemente no existen grandes proble­
mas. Por ejemplo, el que acuchilla a otro no puede alegar se­
riamente que no se daba cuenta de que tenía un cuchillo en la
mano (187). Pero existen «casos límite» donde la distinción se con­
vierte en un proceso tremendamente cOI11plicado. Especialmente,
cuando existen motivos concretos en el suceso que convierten en
dudosa la concurrencia de una representación actual. Así ocurre,
por ejemplo, en la sentencia que critica KOHLER (188) en la que no
se pudo aclarar si el superior militar maltrató al soldado subordi­
nado en dicha calidad o en la de amigo íntimo. Que se disponga
del conocimiento de que alguien es un soldado no significa que en
el momento de la realización típica se tenga el conocimiento actual
(aunque sí sea disponible) de que se está maltratando a un inferior
jerárquico. Cualquier otra respuesta en un caso en el que no se
haya probado el conocimiento de todas las circunstancia típicas
que no consista en la pena correspondiente al delito imprudente
(aunque sea en grado máximo) no es más que una praesumptio doli
o ficción de dolo que supone una infracción del principio de legali­
dad (el dolo y la imprudencia son elementos típicos que describen
(185) Para hacerse una idea de la complejidad del problema, cfr. las diversas
teorías recogidas por SCHILD (nota 160), pp. 262 Y s.
(186) ROXIN (nota 26), 12/116.
(187) Se sobreentiende en situaciones en los que no concurren problemas
psíquicos, de embriaguez, etc., que no es posible entrar a tratar en este trabajo.
Cfr., por todos, las consideraciones de FruSCH (nota 23), p. 326, Y ROXIN (nota 26),
12/117, con más referencias.
(188) BayOLG: NJW, 77, pp. 1974 Y s. Vid. KOHLER: GA, 81, pp. 285 y ss., y
(nota 0, p. 167. Criticada expresamente también por ROXIN (nota 26), 12/116, Y
RUDOLPHI: SK, 15/25. Esta sentencia ha tenido una especial relevancia en la discu­
sión de la doctrina alemana.
349
 con otros elementos típicos la conducta) (189). El dolo es siempre
conocimiento actual, sea en el plano del lenguaje o mediante imá­
genes. La solución a esos «casos límite», por mucho que pueda
pesar, depende de forma absoluta del estadio de desarrollo de
ciencias empíricas extrapenales sobre el alcance del conoci­
miento (190). Por ello, cualquier tratamiento del tema en estas pá­
ginas no se podría calificar de científico, más allá de estas referen­
cias genéricas. «La problemática del conocimiento y, en especial,
·la cuestión de las fronteras del conocimiento se considera uno de
los ámbitos temáticos más difíciles y controvertidos de la psicolo­
gía» (191). Sólo puedo reconocer que no se puede ofertar una solu­
ción general al problema de los límites del delito doloso y del delito
imprudente. Por ello el tradicional problema de los límites de la
delimitación entre dolo e imprudencia, si se comparten las tesis
mantenidas hasta ahora, se convierte en un mero problema de
prueba o determinación fáctica con respecto a la presencia o
ausencia de conocimiento actual (192) (vi4. infra, V).
4. F'RlSCH (193) busca solucionar el problema desde otro punto
de partida de acuerdo a consideraciones puramente funcionales,
(189) Con respecto a la extensión abusiva del concepto de dolo en la práctica
para salvar problemas probatorios es donde tiene razón la crítica de K()HLER en
GA, 81. Es preciso ser cuidadoso en los «casos limite». En el mismo sentido, DIAl
PITA (nota 20), p. 66; FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 178 Y ss. (en especial, p. 181,
nota 76 c); el mismo (nota 23), p. 319; HETI'lNGER: GA, 82, pp. 550 Y s.; JAKOBS
(nota 23), 8/12; K()HLER (nota 1), pp. 166 Y s.; OTTO (nota 30), 7/11, nota 6; ROXIN
(nota 26), 12/116; RuuoLPm: SK, 15/25; SCHLEHOFER (nota 23), p. 159; SCHLOCHTER:
Imum über nornuttive Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Tubinga, 1983, pp. 29
Y S.; SCHROEDER: LK, 16/99.
LACKNER (nota 71), 15/9 reconoce las excepciones a esa exigencia
. legal del «conocimiento actual» que doctrina y jurisprudencia.
JAKOBS: ADP, 92, p. 1066, nota 22: «es preferible exponer honestamente que son
irrelevantes a presumir inverazmente que concurre conocimiento».
Por la razón aludida en el texto, no es completamente admisible de lege lata la
afirmación de HRUSCHKA (nota 71), p. 201, de que el dolo no se constata ni se
prueba, sino que simplemente se imputa y de que la afirmación de que alguien se
ha comportado dolosamente no se trata de un juicio descriptivo, sino adscriptivo.
y ello aunque sea preciso reconocer cierta dosis de verdad en sus afrrmaciones.
Sobre ciertas propuestas en la doctrina alemana conforme a las cuales en cier­
tos delitos de la parte especIal es suficiente con un conocimiento potencial, FRlSCH
(nota 23), pp. 313 Y ss. Vid. infra, IV.2.4.
JAKOBS (nota 23),8/12: «Una representación actual al menos gráfica (no concep­
tual) es irrenunciable de lege lata». SCHüNEMANN: El sistema moderno de Derecho pe­
nal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, p. 25, se suma a la posición de JAKOBS
y se opone a la de HRUSCHKA. Con estos últimos autores coincide la posición del
texto, ya que el problema de fondo es coincidente en el Derecho español y en el De­
recho alemán.
(190) En contra FRlSCH (Vorsatz, nota 14), pp. 173 Y s.
(191) FRISCH (nota 23), p. 317, con más referencias. Vid. también FRlSCH (Vor­
satz, nota 14), pp. 164, 172.
(192) DlAz PITA (nota 20), p. 66; FRlSCH (Vorsatz, nota 14), p. 172.
(193) (Vorsatz, nota 14), pp. 168, 173, 181 Y ss.; (nota 23), pp: 324 y ss.
350
normativas y desvinculadas de la psicología de acuerdo con su fun­
damentación material del dolo: decisión contra el bien jutidico o
que se desvía de la norma de conducta que fundamenta el
Para este autor el concepto de conocimiento «es un concepto pura­
mente normativo. Su desarrollo detallado ha de conseguirse exclu­
sivamente de conformidad con puntos de vista n()rmativos» (194).
FRlSCH ha acertado en el núcleo del problema: dolo e imprudencia
no precisan una fundamentación psicologicista, sino normativa.
Pero de lege data sólo podemos denominar autor doloso al que se
decide contra la norma conociendo las circunstancias que funda­
mentan el tipo. De lo contrario, sólo nos encontramos ante un de­
lito imprudente. Todo lo grave que se quiera, pero imprudente. Eso
es lo que nos dicen las reglas de imputación que determinan la im­
putación a título de dolo y de no-dolo. F'RlSCH propone (195) que
para ciertos elementos típicos (cualificación como autor -impor­
tante para los delitos de resultado cuando se tiene una p~sición de
garante-, relación autor-víctima, propiedades del objeto de ata­
que, mayor peligrosidad de ciertos elementos como el portar un
arma de fuego en el hurto o robo con fuerza en las cosas, la «no
autorización de la víctima» en tipos como el allanamiento de mo­
rada, el hurto o la utilización ilegítima de vehículo de motor y, lo
que más nos interesa desde el punto de vista de los delitos de resul­
taQO, ¡ciertas desviaciones del curso causal que el autor no se re­
presenta de esa manera!) (196) se entienda como suficiente la per­
manente posibilidad de actualización del conocimiento (197).
(194) FRlSCH (Vorsatz; nota 14), p. 173.
(195) (Vorsatz; nota 14), pp. 185 y ss. (nota 23); pp. 322 y ss. En la primera ex­
posición los elementos que, según FRlSCH, no deben ser abarcados por el dolo se re­
partían en dos grandes grupos: «circunstancias que evidencian la decisión contra el
bien jurídico como un dato que provoca inseguridad o que conmueve profunda­
mente el Derecho de forma especia¡' y ·«circunstancias que describen el círculo
de destinatarios». Para FRlSCH en su primera propuesta en.(Vorsatz, nota 14), cier­
tos tipos agravados no eran tales, sino que suponían un tipo base (que sí había
de ser abarcado por el dolo) al que se sUl11l'l.ban circunstancias que afectaban sólo
a la punibilidad. Para realizar una distinción entre criterios que deben ser o no
abarcados por el dolo realiza una curiosa interpretación de la ratio legis de ciertos
preceptos de la parte especial. La mejor prueba de lo insostenible de las tesis de
FRlSCH es que la propuesta recogida en el texto realizada en el Armin Kaufmann-GS
(nota 23) dista bastante de la oferta de solución al problema en Vorsatz
und Risiko (nota 14). Ello da de la inseguridad que su posición conlleva. Vid.
nota 197.
(196} Sobre esta cuestión, llBRzBERG: ZStw, 73, pp. 886 Y s.
(197) En contra, CRAMER (nota 67), 15/50 a, criticando a FRlSCH porque no
ofrece criterios claros para saber cuáles son los elementos que no necesitan un co­
nocimiento actual; JAKOBS (nota 23), 8/nota 9, con razón: "El tipo es una unidad de
sentido que se falsea mediante cortes. Por ello no se puede solucionar el problema
de la ceguera ante los hechos de forma selectiva sólo para algunos grupos de ele­
mentos típicos»; OTTO (nota 30), 7/11, nota 6, muestra su acuerdo con JAKOBS;
351
Aunque en este trabajo no se compartan las opiniones de FrusCH,
hay que reconocer que este autor alemán tiene tazón en el si­
guiente aspecto que convierte a su contribución en esencial: ex­
pone valientemente la solución normativa al problema que la doc­
trina mayoritaria ha perseguido par la «puerta falsa» mediante la
alusión a las ciencias empíricas y, especialmente, a la teoría psico­
lógica y de la percepción del Mitbewu[Stsein. De lege ferenda pueden
existir situaciones en las que el mero hecho de que el autor podría
haber actualizado el conocimiento no sea motivo suficiente para
desgravar de responsabilidad o, al menos, pata reducir la pena de
forma tan considerable como lo hace en ciertos supuestos (homici­
dio, lesiones) nuéstro C.P. (198), tal y como ya se ha hecho en los
artículos 205, 208, 456 y 510 C.P. Sin embargo, FruSCH no va mu­
cho más allá de las posiciones que él mismocritica, aunque no se
le puede negar el mérito de intentar ofrecer criterios válidos para
delimitar aquellos elementos típi<;:os donde resulta legítimo exigir
sólo un conocimiento actualizable para imputarlos a título de dolo.
5. Todo 10 dicho hasta ahora nos plantea un problema de ín­
dole político-criminal. Si pensamos en las diferencias de penalidad
en delitos como el homicidio, que contemplan una pena de prisión
superior para el· delito imprudente de cuatro años y una pena de
prisión inferior para el delito doloso de diez años, es preciso plan­
tearse si es legítimo que un dato o sustrato psicológico tan im­
preciso y tan poco determinable para lós juristas como es el del
conocimiento, pueda determinar una diferencia de pena tan
ROXIN (nota 26), 12/nota 214. Manifiestan sus dudas, ESERiBURKHARDT (nota 126),
p.153.
La posición de FRlSCH es difícilmente comprensible después de su exposición
sobre el «conocimiento de la conducta típica» en (Vorsatz, nota 14), pp. 169 Y ss.
En un sentido similar, TruFFTERER (nota 9), p. 163, considera que la doctrina
mayoritaria en Austria, muy influenciada por PLATZGUMMER, se conforma con un
conocimiento latente con respecto a ciertos elementos típicos.
En Espafia ha mantenido la posición de FRlSCH, VENTURA PÜSCHEL: PI, 29,
p. 17(>. Este autor considera acertado convenir con FRISCH en que el conocimiento
actual de todos los elementos y circqnstancias del tipo .no es necesario por moti­
vos normativos relacionados con la ratio de los concretos tipos penales». Y la man­
tiene, de forma coherente, sin ocultar ni disfrazar las consecuencias prácticas de su
posición: «Adoptar esta postura significa tanto como mantener que el legislador, al
crear ciertos delitos especiales propios, ha pensado en una estructura mixta, en la
que el resultado (o la conducta típica) debe ser abarcado por el dolo en el sentido
de un "pensar en ello", mientras que, con respecto al elemento objetivo de la auto­
ría, basta para que se considere realizado el tipo, un comportamiento imprudente,
en el sentido precisamente de no pensar en ello, pudiendo hacerlo (o debiendo ha­
cerlo). Con ellp no hago otra cosa que asumir la opinión de quienes sostienen que
el dolo no debe abarcar dichos elementos». Esta posición, que tiene su origen en
FRISCH, encierra claros y graves problemas de compatibilidad con los dos primeros
apartados del artículo 14 C.P.
(198) FRISCH (Vorsatz, nota 14), p. 1.88.
352
grande (199). Por ejemplo, en el caso de una paliza con finalidades
intimidatorias, en muchos casos será difícil discernir si efectiva­
mente hubo o no un conocimiento suficiente del riesgo que se cre­
aba. y. de ello depende una rebaja sustancial de la pena. Es pre­
ciso, sin embargo, reconocer que en casos como éste el recurso a
la imputación dolosa de las lesiones suele evitar diferencias tan
grandes. También en otros casos como el del delito de incendio
(art. 358 C.P.) el problema tiene menos importancia. Al ser la pena
la inferior en grado, se puede aplicar ésta en el grado máximo po­
sible, consiguiéndose así acercar el desvalor en gran medida al del
correspondiente delito doloso. Incluso esa escasa diferencia de
pena puede verse motivada por razones de tipo garantista relacio­
nadas con la seguridad juridica que justifiquen esa pequeña dife­
rencia material.
Lo que me interesa destacar sobre todo es que el dogmático y
el aplicador del Derecho se encuentran impotentes frente a una
distinción no valorativa, sino psicológica. y esto sí que afecta a la
seguridad jurídica, radicando aquí un problema decisivo para la
delimitación entre dolo e imprudencia, tanto para las «teorías de
la representación» como para las «teorías de la voluntad». Sobre
todo si se tiene en cuenta que la determinación de si hu):>o o no .
conocimiento determina en muchos tipos la atipicidad o una boni­
ficación penal considerable. Como ya he señalado, he de reconocer
que después de varios años intentando llegar a una conclusión
aceptable sobre los límites del conocimiento, mi única conclusión
es que no he podido encontrar teorías claras que puedan servir
para solucionar los «casos límite» (200).
Sin embargo, no es suficiente con resignarse con la situación
actual. La distinción entre dolo e imprudencia, como toda cons­
trucción normativa, podría estar configurada de otra forma. In­
cluso podría configurarse de otra forma materialmente más acer­
tada o satisfactoria (201). El aspecto psicológico de la presencia o
ausencia de conocimiento no tiene que ser tratada siempre de la
misma manera. La imputación jurídico-penal se basa siempre en
una valoración que no está sometida sin más a los datos ontológi­
cos, aunque éstos operen como límite. Error y c0;t0cimiento son
(199) ScHÜNEMANN (nota 13), p. 266.
(200) Los problemas saltan a la vista cuando uno consulta la bibliografía que
se ha dedicado a este problema: FRISCH (Vorsatz, nota 14), pp. 162 Y ss.; PLATZGUM­
MER (nota 171), passim; SCHMIDH.AUSER (nota 160), pp. 317 y ss.; SCHEWE (nota 170),
pp. 78 y ss.; SCHLEHOFER (nota 23), pp. 149 y ss.
(201) CUELLO CONTRERAS (nota 25), pp. 520 Y ss.; RODRÍGUEZ DEVESAlSERRANO
(nota 29), p. 457: .La forma más grave de la culpabilidad es el dolo. AlIado de ella,
como segunda forma que la culpabilidad reviste, está la culpa, que tradicionalmente
es de gravedad siempre menor, aunque la mecanización creciente de la vida, con los
considerables riesgos que origina, acaso obligue algún día a revisar ese criterio».
353
 hechos psíquicos que suponen e! sustrato de la imputación, pero
no vinculan la decisión valorativa sobre los mismos. No existe una
armonía preestablecida (ontológica) (202). De acuerdo con lo di­
cho, se podría, por ejemplo, establecer otros requisitos para el
dolo o considerar que no siempre todo supuesto de error sobre la
realidad ha de merecer un desvalor considerablemente inferior a
los supuestos de conocimiento suficiente. Esta última posibilidad
ha sido probada por nuestro C.P. en determinados tipos de la
parte especial que consisten en informar a otros sobre datos de
terceros o actividades realizadas por terceros o imputar determi­
nados hechos a terceros (arts. 205, 208, 456, 510). En estos su­
puestos se equipara en gravedad el «temerario desprecio hacia la
verdad» con el conocimiento de la falsedad de los datos. Se trata
de una decisión del legislador conforme a la cual el hecho psicoló­
gico de que el sujeto opere con base en un error o no, no tiene que
implicar sin más un desvalor distinto que·implique una atenua­
ción de la pena. Sin embargo, como ya señalé en un trabajo ante­
rior (203), estos preceptos no representan un giro político-criminal
con respecto a la imputación subjetiva, sino que lo que se ha pre­
tendido es solucionar ciertas fricciones entre los derechos de in­
formación y expresión· y otros derechos fundamentales. Aunque
estos tipos penales puedan servir como banco de pruebas, las no­
vedades que introducen deben circunscribirse a delitos relaciona­
dos con las libertades de información y de expresión. . fuego en una calle céntrica concurrida sin cerciorarse de si puede
En mi opinión, de lege ferenda se podría paliar la situación ac­
tual buscando una mayor fleTJbilización de las modalidades de im­
putación subjetiva que evitara la gran diferencia punitiva que
existe en· muchos casos entre la imputación a título de dolo y la
imputación a título de imprudencia (204). Los órganós judiciales
en «casos-lími-te» se pueden encontrar en una «situación diabó­
lica» en la que existen dudas razonable de que el autor abarcara el
hecho típico con su dolo, pero la pena de! delito imprudente re­
sulta demasiado benigna desde un punto de vista material, dadas
las circunstancias (205). No olvidemos que los Tribunales hablan
muchas veces de una imprudencia temeraria lindante con e! dolo
eventual (206). Y muchas veces esta afirmación va vinculada a la
idea de una pena insuficiente en el caso concreto. Sobre todo te­
(202) JAKOBS (nota 9), p. 105. En sentido contrario, DRBHER: GA, 71, p. 218.
(203) FEuóo SANcHEz: c.p. C., 97, pp. 355 Y ss.
(204) Sobre esta cuestión, FEIJóo SANCHEZ: c.p. C., 97, pp. 352 Y ss., con am­
plias referencias.
(205) Sobre estos problemas que se presentan en la práctica, FEIIóO SANcHEz:
c.P.c., 97, p. 1353, con más referencias.
(206) Vid. por todas, SS.T.S. de 19 de enero de 1972 (Pte.: Sáez) y ~8 de mayo
de 1979 (Pte.: Castro). Ya en la ciencia jurídica romana se hacía referencia a una
imprudencia asimilable al dolo (magna culpa dolus est, culpa lata dolo equiparatur).
354
niendo en cuenta que e! principio procesal-penal in dubio pro reo
obliga siempre a castigar por imprudencia en caso de que .exista
duda. Todo lo dicho hasta ahora no significa, sin embargo, que
para la inmensa mayoría de casos que ofrece la realidad e! instru­
mental que le ofrece el legislador al juez no sea suficiente y ade­
cuado. Pero ello no debe obstaculizar el planteamiento de una dis­
cusión que puede tener resultados fructíferos. Sobre esta cuestión
ya me he ocupado en un trabajo anterior proponiendo una agrava­
ción de la imprudencia para supuestos especialmente graves
prudencia temeraria, grosera, desconsideración, etc.) frente a los
que considero que el Código Penal de 1995 no ofrece una res­
puesta correcta (207). La equiparación punitiva entre los supues­
tos más graves de imprudencia y los casos de dolo puede tener
consecuencias político-criminalmente insatisfactorias y atentar
contra la seguridad jurídica, por lo que seria suficiente para paliar
los problemas puestos de manifiesto alguna reforma puntual en la
parte especial que redujera las diferencias existentes.
6. Es preciso señalar también que considero que una correcta
construcción de la imputación a título de dolo puede resolver casi
todos los casos de «ceguera ante los hechos provocados» o de gra­
vísimo desprecio por bienes jurídicos fundamentales (sobre todo
la vida) que son los realmente preocupantes como «casos límite».
Por alguien con ánimo lúdico decidé disparar un arma de
alcanzar a alguien y sin tener la intención de producir un resul­
tado lesivo. El autor ni se «toma en serio» el riesgo que crea ni lo
le da igual o le es indiferente lo que suceda. Tal y como
ya señalé más arriba, no sólo existe dolo partiendo de conocimien­
tos seguros y en este caso se conoceria el riesgo que permite expli­
car el resultado lesivo con independencia de que la persona que
dispara asuma que le pueda dar o no a alguien o no se «tome en
serio» el riesgo que está creando. Ese conocimiento, desde un
punto de vista normativo, es suficiente para entender que se trata
de un supuesto de dolo eventual.
(207) FEIJóo SANcHEz: e.p.c., 97, pp. 356 Y ss. Por ejemplo, en la S.T.S. de 19
de mayo de 1997 (Pte.: Martín Pallin), que se trataba de un supuesto de culpa in­
consciente, el T.S. consideró que debido a que en el caso concreto el acusado «no
sólo omitió el cuidado debido y diligencia, sino que actuó totalmente despreocu­
pado de los riesgos que podía entrañar su acción agresora», el homicidio impru­
dente -que tenía contemplada en el C.P. anterior una pena entre 6 meses y 6 aftos
de prisión- se merecía en el caso concreto una pena de 5 años de prisión. En la
actualidad no se podría llegar a una pena tan elevada por muy desconsiderada que
sea la actuación del autor del delito.
355
V. LA DELIMITACION FACTICA ENTRE DOLO
E IMPRUDENCIA (208)
1. Muchás teorías sobre la delimitación entre dolo e impru­
dencia no son teorías sobre los fundamentos de estas modalidades
de imputación, sino teorías fenomenológicas que intentan fijar cri­
terios para constatar en un proceso penal si el hecho se imputa a
título de dolo o a título de imprudencia (209). Por tanto, muchas
de las construcciones sobre la delimitación entre dolo e impruden­
cia no son teorías que intenten explicar lo que entiende el Código
Penal por dolo o imprudencia, ni teorías que sirvan para todo tipo
de supuestos, sino que consisten en una búsqueda de criterios de
delimitación que quieren ayudar al práctico del Derecho. Es decir,
se trata de criterios fácticos -no normativos- para descubrir si
el autor conocía la realización del tipo o no «tenía éste ante los
ojos».
2. Para afirmar la existencia de dolo, el juzgador debe consta­
tar que el autor conocía los requisitos objetivos del tipo y que no
se encontraba inmerso en ningún error sobre la realidad típica. La
regulación positiva obliga a que cualquier constatación por parte
del juez de una discrepancia entre lo que se representó el autor y
la realidad típicamente relevante, excluya el dolo. El problema es
que en realidad es imposible conocer de forma directa lo que pa­
saba por la cabeza del autor antes de realizar el hecho o en el mo­
mento de realizarlo. Por ello es necesario constatar la base fáctica
del tipo subjetivo (conocimiento) de forma indiciaria (210). Desde
(208) Como ya he seiíalado, no se debe entender el dolo como un concepto
fáctico y la imprudencia como un concepto normativo (cfr. JAKOBS: CA, 71, p. 260,
con más referencias; WOLTER -nota 45-, pp. 160 Y s.), como consideran muchos
de los que defienden que dolo e imprudencia se han de entender como alía.
Sin embargo. lesión no dolosa no equivale a delito imprudente. Es preciso que
la realización de ese hecho esté desvalorado por la nonna de cuidado (sea contra­
I,ia al deber de cuidado). Lesión no dolosa equ.ivale a delito imprudente cuando, al
menos, se constata la infracción de un deber de cuidado. De acuerdo. BOCKEL­
MANNNoLK (nota 36). p. 155; BURGSTALLER: WK, 6/18; CRAMBR (nota 67). 15/4;
PuPPE: NK, antes de 13/143; TRONDLE: LE:, 1/100 Y s.
(209) KOHLER: JZ, 81, pp. 35 Y ss.; el mismo (nota O, p. 166.
(210) Sobre esta cuestión: CORCOY BIDASOLO (nota 23), p. 264; DiAZ PITA
(nota 20), pp. 53 Y S., 71 Y SS., 310 Y ss., 321, 326 Y SS.; GRACIA MARTíN (nota 55),
138/50 Y ss., con un resumen de la posición del T.S. con abundantes referencias,
preocupándose sobre todo -al igual que el T.S.- de la distinción entre el dolo de
lesionar y el dolo de matar; HBNKBL: Die «praesumptio doli» im Strafrecht, Eb.
Schmidt-FS, Gotinga, 1961, pp. 578 Y ss.; JORGB BARRBIRo: Comentarios al C6digo
Penal, dir. por Rodríguez Mourullo, Madrid, 1997, pp. 391 Y SS,; PÉREZ DEL VALLE:
Revista de Derecho Procesal. 1994, pp. 413 Y SS.; PUPPB: NE:, 15/60, con más refe­
rencias.
MARTIN GARCÍA: «Problemas procesales del dolo: Su prueba», Cuadernos de De­
recho judicial, 94, pp. 221 Y SS., ha recopilado algunas decisiones del T.S. referentes
356
el punto de vista procesal no es igual demostrar que el resultado
es concreción de un riesgo creado por el autor, que demostrar lo
que el autor conocía o desconocía. Los procesos psicológicos
muestran siempre una mayor dificultad procesal. Por ello creo que
en un trabajo dogmático como el presente no se debe simplemente
fundamentar materialmente la imputación a título de dolo y sus
diferencias materiales con la imprudencia, sino que es preciso co­
laborar en la concreción de una serie de datos que pueden prestar
una cierta utilidad en la vida práctica. Es necesario señalar, sin
embargo, antes de seguir adelante con esta cuestión, que el pro­
blema del fundamento material del dolo y su determinación pro­
cesal pertenecen a planos distintos, que muchas veces no se en­
cuentran claramente diferenciados en la literatura (211). Aquí se
da por supuesto que se han resuelto los presupuestos materiales
del dolo (212). . .
3. Una vez dejado este aspecto claro, los siguientes indicado­
res del dolo (213), tenidos en cuenta de una forma interrelacio­
nada, pueden, en mi opinión, ofrecer una inestimable a~da para el
problema de la determinación fáctica del conocimiento del autor:
a la «prueba del dolo». Recientemente, la doctrina del T.S. es resumida por las
. SS.T.S. de 28 de octub~ qe 1995 (Pte.: Martín Canivell), y 1 de enero de 1997 (Pte,:
García-Calvo). Si se compara la doctrina del T.S. con las propuestas del texto se
apreciará que los indicios que se tienen en cuenta en este trahajo para imputar ún .
hecho a titulo de dolo no tienen nada que ver con los utilizados por la Jurispruden­
cia, de índole más objetiva (la dinámica del hecho y forma de llevarlo a cabo como
la dirección. número y violencia de· los golpes propinados a la víctima, la idoneidad
del anna. medio o instrumento empleado en la agresión, la zona corporal a la que
el ataque se dirige, las condiciones espacio-temporales del hecho, la actividad ante­
rior y posterior del agente y sus relaciones con la víctima previas a la conducta
agresora, las palabras proferidas por el autor, la saña, energía o vigor con que se
procedió. la causa para delinquir, etc.).
(211) En el mismo sentido,llaman la atención sobre esta cuestión: AMBROSIUS
(nota 45). p. 19, nota 1; FRIscn. (nota 36), p. 535; HILLENKAMP (nota 45), pp. 360
Y s.; KOHLBR (nota 45), pp. 98 Y ss.; PUPPB: NE:, 15/60; ROXIN (nota 26), 12/51.
El ejemplo más claro de la afirmación del texto es la «teoría de los indicios» de
PRITrw1TZ: JA, 88, pp. 497 Y ss., orientada al proceso penal.
(212) De lo contrario, como señala PUPPB: NK, 15/60, ¿Qué es lo que tienen
que probar los indicios?
(213) La expresión indicadores del dolo es utilizada por D1l\z PITA (nota 20),
pp. 310 Y ss.; HASSEMBR (Arm. Kaufmann-CS, nota 6), pp. 305 Y ss.; KOHL (nota 23),
5/87; Mul'loz CONDB (nota 100), p. 290; RODRÍGUEZ MONTAl'lÉS (El caso de la colza,
nota 16), p. 218; ScHEFFLB: Jura, 95, p. 355.
En profundidad sobre la determinación forense del dolo, FRIscn (nota 36),
pp. 550 Y ss.; GRACIA MARTíN (nota 55), 138/50 Y ss.; HRUSCHKA (nota 71), p. 201;
KOHLBR (nota 1), p. 166; VEST: ZStw, 103, pp. 604 Y ss.; VOLK: Dolus ex re, Strafge­
rechtigkeit (Arthur Kaufmann-FS), Heidelberg. 1993, pp. 611 Y ss.• con hase en un
análisis de la figura del dolus ex re; ZUGALDÍA ESPINAR: ADP, 86, pp. 404 Y ss.
La labor jurisprudencial debe prestar especial atención al desarrollo de estos in­
dicadores del dolo, ya que la relación propuesta en el texto no es, desde luego. una
relación cerrada.
357
 a) La amenaza de una poena natura lis (214) para el autor o
para personas estimadas por el autor (215). Es preciso señalar, sin
embargo, que este indicador no debe ser sobredimensionado y
considerado válido para toda situación sin excepciones (216). Ni
(214) Sobre este concepto: JAKOBS (nota 18), pp. 277 Y SS., 284; el mismo
(nota 23), 1I7a, 815; el mismo: ZStW, 101, p. 532; el mismo: ADP, 92, pp. 1058 Y s.;
SCHMIDHAUSER (nota 9), pp. 147 Y s.
Amenaza de una poena naturalis significa que con el delito el autor se expone al
riesgo de salir también perjudicado del mismo, al igual que la víctima. El perjuicio
puede ser directo en el momento del hecho o consistir en una sanción infonnal que
consista en la pérdida de prestigio" social o profesional. Igualmente puede ser su­
frida por el autor o' por una persona cercana sentimentalmente (esposa, hijo, etc.)
cuya lesión el autor experimenta como suya.
Una exposición sobre la diferencia entre poma naturalis y poma forensis (pena
estatal impuesta por el órgano competente) se puede encontrar en el Cap. XXVIII
" del Le:viatha.n de HOBBES. Sobre la manifestación de esta idea en el artículo 158
C.P., GRACIA MARTIN (nota 55), 158116 Y 17, en este caso para exonerar de pena.
(215) CORCOY BIDASOLO (nota 23), p. 174, poniendo de manifiesto que nuestra
Jurisprudencia utiliza ya este criterio; FRISCH (Vorsatz, nota 14), p. 219; el mismo
(nota 36), p. 560; KÜHL (nota 23), 5187; ROXlN (nota 26), 12123; SCHEFFLER: Jura, 95,
p. 355; SCHüNEMANN (nota 13), p. 272; WOLTER (nota 45), p. 208, nota 314; ZUGALDÍA
EspINAR: ADP, 86, pp. 408 Y s. ."
Como han señalado !'u:PPE: NK, 15155, Y E. A. WOLFF (nota 45), p. 223, la infra­
valoración de un peligro para uno mismo tiene que superar, por regla general, ma·
yores barreras psíquicas que la infravaloración de un peligro para otro.
(216) JAKOBS, a partir de (nota 18), p. 284, sobredimensiona la importancia
de la poma naturalis (cfr. -nota 23-, 8/5 Y ss.). Según JAKOBS, el ordenamiento
muestra una mayor comprensión con los delitos que se deben a defectos cogniti­
vos y es más implacable con los defectos volitivos. Esto es así, según este autor,
porque el conocer correcto se estabiliza a sí mismo, mientras las reglas juridicas
y su respeto no sufren dicha estabilización natural. Todo sujeto que opera racio­
nalmente busca, en su propio beneficio, atender a la realidad y adquirir mayores
conocimientos para reducir el ámbito de lo que queda fuera de su posibilidad de
dominio (JAKOBS: ADP, 92, p. 1059). Si los defectos volitivos se estabilizaran al
igual que los cognitivos, no seria precisa ninguna reacción por parte del amena­
miento. Los -ciudadanos tienen motivos más que suficientes, más allá del Dere­
cho, para desarrollar sus facultades intelectuales o sus posibilidades de dominar
la realidad: la búsqueda del éxito, del poder o de las propias satisfacciones, rna­
yores posibilidades de desarrollo personal y menores poSibilidades de" fracaso en
la organización de los propios asuntos (poma naturalis). Una mala organización
que deja las cosas al azar puede traer perjuicios no sólo para terceros, sino tam­
bién para el que organiza. La ignorancia, según JAKOBS, no es una base idónea
sobre la que planificar la configuración del mundo. Todo ciudadano que quiera
organizarse racionalmente y no dejar su futuro a expensas del azar intentará,
con independencia de la existencia del Derecho penal, simplemente para evitar
males mayores, no hacer cálculos erróneos. Especialmente en la sociedad actual
en la que la información y la fonnación son bienes sumamente valiosos para es­
tablecerse socialmente de fonna ventajosa. Para este autor alemán la poma na­
turalis estabiliza conocimientos, por eso la pena forensis (impuesta por el juez)
puede limitarse a estabilizar voluntades. Esto es así porque el ordenamiento se
limita a prescribir sólo aquello que no es evidente (ZStW, 101, pp. 527 Y ss.).
Puede olvidarse de lo que es evídente, porque el que víve continuamente con la
espada de Damocles de la poena naturalis acaba, antes o después, fracasando.
358
toda lesión que no conlleva peligros para el que la provoca se ha
de considerar dolosa (por ejemplo, en el ámbito de la seguridad e
Nadie puede llevar continuamente una vida imprudente con éxito. La estupidez
no es un buen negocio.
Por estas razones considera JAKOBS que la ignorancia o estupidez puras o no
provocadas, siempre desgravan de responsabilidad. Los meros defectos cognitivos
siempre operan en sentido inverso a los volitivos: exoneran en mayor o menor me­
dida de responsabilidad por lo realizado (ZStW, 101, pp. 522 y ss., Y ADP, 92;
pp. 1053 Y ss.). JAKOBS, consecuentemente, se hace la siguiente pregunta: pero, en­
tonces, ¿porqué se pena el delito imprudente? Si el conocer correcto se estabiliza a
sí mismo no debería ser necesaria una estabilización por parte del ordenamiento.
JAKOBS ofrece las siguientes razones (ZStW; 101, pp. 532 Ys.; ADP, 92, pp. 1066 Y s.):
a} Mediante la punición de la imprudencia se persigue evitar la ignorancia se­
lectiva; es decir, que los sujetos aprendan selectivamente cuando pueden ser im­
prudentes porque su imprudencia sólo peIjudica a otros.
b) Estabilizar niveles de riesgos o estándares que deben ser respetados evi­
tando la arbitrariedad subjetiva.
e) Garantizar conocimientos mínimos sobre riesgos, sobre todo en supuestos
que no son normales ciertas experiencias sobre peligros.
La argumentación de JAKOBS, sin embargo, no me convence definitivamente por
las siguientes razones:
a} Está, sobre todo, orientada hacia la prevención general negativa Desde el
punto de vista de una prevención general positiva importa más la posición del
autor frente al Derecho y menos el temor a las consecuencias.
b) El delito imprudente también se basa en una decisión defectuosa del autor,
no sólo en que esa decisión tenga una base errónea. Precisamente ese defecto de la
voluntad es el que separa lo delictivo (injusto) de lo indiferente para el Derecho
(ázar, casualidad, caso fortuito). El hecho de que se necesite la pena porque la dis­
posición "a comportarse de acuerdo con la norma carece de una «garantía natural»
(JAKOBS -nota 23-, 117a) es un argumento igual de válido para el delito doloso y
para el delito imprudente. El empresario que por ahorrarse costes en la obra no fa­
cilita unas medidas de seguridad mínimas a sus trabajadores, no recibe una pena
sólo por su "defecto cognitivo», sino también -más bien precisamente- por su
«defecto volitivo», por su no querer emplear el cuidado necesario. El argumento de
que en un estado natural donde no existe una disposición mínima para no compor­
tarse de forma contraria a la norma siempre hay motivos para comportarse en be­
neficio propio sin tener en cuenta nada más es igual de válido .para el dolo y para
la imprudencia. Piénsese en el ejemplo anterior del empresario. El reproche en la
imprudencia no se basa en la ignorancia, ésta sólo se constata para excluir el dolo,
sino en un defecto en la motivación como ciudadano, como persona en el Derecho.
Al delincuente imprudente no se le reprocha su ignorancia sin más, sino en cuanto
ésta es una muestra de su falta de respeto a la nonna de conducta (de cuidado).
Esta es, precisamente. la diferencia con la ignorancia pura irrelevante para el Dere­
cho penal. Con la punición del delito imprudente se quiere garantizar, por el con­
trario, un mínimo de esfuerzo que no suponga un desprecio de otros intereses que
no consistan en los puramente subjetivos. Tanto el autor doloso como el impru­
dente desautorizan con su comportamiento el mínimo vinculante para todo orden
social: estar motivado como persona en el Derecho a organizarse respetando el or­
denamiento y los bienes juridicos ajenos. Por el contrario, JAKOBS no puede demos­
trar el merecimiento o necesidad de la intervención del Derecho penal sólo me­
diante el recurso a que la imprudencia consiste en un «defecto cognitivo» que no
exonera totalmente. La pregunta es: ¿Porqué no exonera totalmente? Y sobre este
aspecto el recurso a la «deficiencia cognitiva» no aporta nada.
e} La práctica demuestra lo contrario: hay hechos dolosos que conllevan per­
359
 hlgiene en el trabajo), ni toda conducta delictiva en la que se pre­
senta amenazante la desgracia para el autor se ha de dejar de con­
siderar como dolosa (por ejemplo, los supuestos de los denomina­
dos «conductores suicidas-homicidas») (217). Si no se relativiza la
importancia de esta idea, lo lógico sería proponer la limitación de
la poma formsis (pena impuesta por el juez en un procedimiento
público) a supuestos en los que el autor no ha salido perjudicado
del suceso y tener en cuenta la poena naturalis como eximente o
atenuante. Evidentemente, esta idea no está aceptada en nuestro
Derecho positivo, por lo que el principio de equiparar delito im­
prudente a delito que puede conllevar una poena naturalis no se
puede aceptar como un principio válido sin excepciones. La única
diferencia entre dolo e imprudencia reside en la mayor o menor
vinculación del sujeto con el hecho perturbador. El autor doloso se
aleja más de su papel de persona en el Derecho que el imprudente.
Si como consecuencia de ese mayor o menor alejamiento del De­
recho se producen o no una serie de consecuencias naturales, ello
es algo accesorio y carece de valor desde un punto de vista norma­
tivo (218).
Lo que sí es cierto y en este sentido la idea de la poena natura­
lis presta su utilidad como indicador del.dolo es que el autor que
se ve perjudicado por el riesgo que él mismo crea o que no evita
ha utilizado unas «máximas de riesgo» iguales para sí mismo que
para otros, y por ello es más fácil constatar la no existencia de
dolo, ya que todo el mundo actúa por motivos egoístas o busca
juicios para sus autores y hay hechos imprudentes que no conllevan, por el contra­
rio, ningún pe¡juicio. La diferencia se encuentra sólo, por consiguiente, en la posi­
ción del autor con respecto al Derecho y no en «datos fácticos».
d) Muchos delitos que tienen contemplada una modalidad imprudente no
pueden fundamentar la diferencia de tratamiento punitivo con base en una refe­
rencia a la poma naiuralis. Por ejemplo, ¿qué tiene que ver con la poma naturalis
el menor castigo de la autoridad o funcionario que por imprudéncia grave mcurre
en una falsedad (art. 391 C.P.)?
SCH1.)NEMANN (nota 13), pp. 295 Y ss., realiza también una exposición critica de
esta posición de JAKOBS.
En nuestra doctrina,LóPEZ DARlA DE QU¡ROGA (nota 158), p. 85, comparte expre­
samente la posición de JAKOBS; SILVA SÁNCHEZ: El nuevo Código Penal: cinco cues­
tiones fundamentales, Barcelona, 1997, p. 120, parece compartir la posición de JA­
KOBS considerando que la idea de poena naturalis «se halla de modo general en la
base de la menor sanción de los hechos imprudentes frente a los dolosos».
(217) Admiten la realización dolosa de un tipo de resultado, al menos en al­
gunos de ·estos supuestos: LUZÓN' PEÑA: Derecho Penal de la Circulación, 2." ed.,
Barcelona, 1990, passim; SILVA SÁNCI:IEZ: La Ley, 88, pp. 970 Y ss.; VARGAS: PJ, 14,
pp. 75 Y ss.
(218) En el texto no me estoy refiriendo a la posibilidad de tener en cuenta de
lege ferenda este aspecto a la hora de detenninar la pena o de suspender su ejecución
como, por ejemplo. la tiene en cuenta el C.P. alemán. Ese es un problema de polí­
tica-criminal que no tiene que ver con la imputación subjetiva de resultados a una
persona.
360
siempre su supervivencia. Exceptuando ciertos supuestos eviden­
tes (<<conductores suicidas-homicidas», atentados terroristas suici­
das, etc.) la existencia de resultados nocivos para el autor supone
un indicador bastante fiable.
b) El error sobre la situación típica es más admisible en ám­
bitos como el tráfico viario en los que las personas se acostum­
bran a ciertos riesgos desaprobados por el ordenamiento debido a
su habitualidad. La gente se acostumbra mediante sus propias ac­
ciones u observando las de otras personas a que «normalmente no
pase nada». En ciertos ámbitos sociales el resultado brilla habi­
tualmente por su ausencia en una serie de imprudencias leves o
pequeños alejamientos del estándar. La habitualidad da lugar a
una «pérdida de miedo» (219). En el plano del subconsciente y de
la semiconsciencia se genera un sentimiento falso de seguridad.
Los ciudadanos llegan a acostumbrarse tanto a las situaciones de
riesgo en las que a menudo no se produce el resultado que llegan
a asumirlas como si se tratara de supuestos de riesgo permitido.
En muchas ocasiones el autor no reconoce el riesgo que crea o la
situación de peligro concreto porque la situación es para él una
más de esas en las que «al final, todo sale bien». Y ello a pesar de
que sabe que está llevando a cabo algo que infringe normas extra­
penales o, incluso, sabe que existe un cierto peligro. Pero para el
autor no deja de ser un peligro estadístico o abstracto que no se
actualiza en esa situación concreta. La costumbre al riesgo hace
que no se vincule la situación concreta ni con una lesión a terce­
ros ni con una poma naturalis. Para el autor se mantiene el peli­
gro como algo lejano o estadístico (220).
(219) JAKOBS, suplemento a ZStw, 74, p. 24; WOLTER (nota 45), p. 193, con
más referencias.
WELZEL (nota 30), pp. 149 Y ss., trató el problema sólo como un problema de
«culpabilidad por la formación defectuosa de la personalidad».
(220) Sobre este amoldamiento psicológico a los riesgos: BACIGALUPO (nota 9),
. p. 228; FRISCH (Vorsatz, nota 14), p. 209; el mismo (nota 36). p. 557; JAKOBS, suple­
mento a ZStw, 74, pp. 23 Y ss.; el mismo: Die subjektive Tatseíte van Erfolgsdelikte:n
bei Risikogewi:lhnung, Druns-FS, Colonia, 1978, pp. 31 Y ss.; el mismo (nota 23),
8/31, 102,9/15; PUPPE: NK, 15/87; RUDOLPHI: SK, 15/46; ZmuNSKl: AK, 15. 16/105.
SCH1.)NEMANN (nota 13), p. 273 Y (nota 63), p. 17, se equivoca al considerar que el
dolo puede depender del mayor o menor amoldamiento general de la sociedad a
ciertos riesgos. Así, por ejemplo, señala que la sociedad se ha acostumbrado a los
riesgos del tráfico viario pero no a los de infección del SIDA y ello tiene efectos para
la imputación de resultados a titulo de dolo. El dolo, como elemento subjetivo del
injusto (del delito), sólo depende de la costumbre que tenga el autor de convivir con
ciertos riesgos, no la sociedad. El dolo es un problema de responsabilidad o imputa­
ción subjetiva. Evidentemente, la valoración de la sociedad y el carácter ubicuo o
cotidiano del riesgo puede condicionar la valoración personal de ciertos riesgos.
CORCOY BIDASOLO (nota 55), pp. 46 y s.; la misma (nota 23), pp. 278 Y s.• 281 y s.,
señala cómo el T.S. suele decantarse por la imprudencia en ciertos ámbitos con
riesgos más elevados como el tráfico rodado. En el mismo sentido, ZUGALDÍA ESPI­
NAR: ADP, 86, pp. 407 Y s.
361
 e) La inminencia de la lesión o la magnitud del riesgo.
Cuanto más evidente se muestre el hecho de que la conducta del
autor no tenia más alternativa que la lesión, menos admisible será
el refugio en la ignorancia (221). En cuanto indicador del dolo
puede resultar útil la «teoría de la probabilidad» (222). Por ejem­
plo, el que en una pelea da dos puñetazos puede argumentar que
no se representó el resultado de muerte, pero no el que da repeti­
das veces patadas fuertes en el abdomen a alguien que se encuen­
tra tirado en el suelo.
d) Si el autor ha interpuesto medios ha~ta el final para evitar
la realizaciÓn del resultado o ha intentado mantener el riesgo bajo
control, no dejándolo abandonado a su suerte o en las manos de
terceros (223), ese dato puede tener relevancia desde el punto de
vista de la responsabilidad subjetiva. En este sentido pueden tener
alguna utilidad la teoría del «peligro protegido» de HERZBERG o la
de «la voluntad de evitación» de ARMIN KAUFMANN (224). Así, por
(221) FRlSCH (Vorsatz, nota 14), p. 231; PRITTWITZ: JA, 88,
núsmo: Stv, 89, p. 124; PUPPE: ZStw, 103, pp. 32, 41 Y S.; RODRíGUEZ MomANES
caso de la colza, nota 16), pp. 210 Y SS.; WOLTER (nota 45), p. 184.
(222) Destacan el valor de esta teoría como indicio: AMBROSIUS (nota 45),
pp. 31, 63, con más JESCHECK!WElGEND (nota 26), 29 ID 3 d) aa); KOH­
LER (nota 45), p. 291; el (nota 1), p. 166; PRITrwrrz: JA, 88, p. 498; ROXIN:
JuS, 64, p. '61; el núsmo (nota 26), 12143;.STRATENWERTIl (nota 77), 9/90.
JAlCOBS (nota 23), 8/30 Y s., intenta determinar la relevancia del riesgo para el
dolo mediante el topos de la «relevancia o envergadura decisiva». Sobre este topos,
en sentido críticq,. PRlTI'WITZ: JA, 88, pp. 498 Y s.; RODRíGUEZ MONT¡\.&t¡S (Delitos de
peligro, nota 16), p. 82; ROXIN (nota 26), 12/56 Y SS.; ZIEGE~T (nota 26), pp. 109 Y s.
Todas las teorías puramente objetivas son teorías sobre la prueba del dolo y de la im­
prudencia en el proceso (dr. KOHLER -nota 4-, p. 318; el mismo: JZ, 81, pp. 35 Y ss.).
(223) CORCOY BIDASOLO (nota 23), p. 283; KÜHL (nota 23), 5/87; PRI1TWlTZ: JA,
88, p. 499; PUPPE: ZStW, 103, p. 33; RODRíGUEZ MomAAAs (El caso de la colza, nota
16),pp. 210 Yss.; SCHEFFLER: Jura, 95, p. 355; ZUGALDÍA ESPINAR: ADP, 86, p. 419.
(224) Destacan el valor como indicador de la teoría de HERZBERG: FRlSCH
(nota 36), pp. 556 Ys.; HAssllMER (Arm. KIlufmann-GS, nota 6), p. 308, nota 93; Mm
PulG (nota 22), pp. 31 Y S.; PRlTI'WITZ: JA, 88, p. 499; el mismo: Stv, 89, p. 124.
Con respecto a la teoría de KAUFMANN, en el mismo sentido: AMBROSlUS
(nota 45), p. ·68, con más DlAz PITA (~ota 20), pp. 270, 272, con más
referencias; FRlSCH (nota 36), pp. 556 Y S.; lESCHECKfWllIGEND (nota 26),
29 ID 3 d) dd); KOHLER (nota 45), pp. Y S., 291; el mismo (nota 0, pp. 165
Y S.; KREuZER: ZStW, lOO, pp. 799 Y S.; PRlTTWITZ: JA, 88, p. 499; el mismo: StV;
89, pp. 124 Y s.; ROXIN (nota 26), 12/47. En sentid.o contrario, considerando
que esta teoría es algo más que un indici.o a tener en cuenta, HrLLENKAMP (nota 45),
p.369.
La diferencia entre ambas teorías es que K4UFM¡\NN sólo admite como impru­
dencia los supuestos en los. que el propi.o autor toma medidas, mientras HllRZBERG
considera que existe imprudencia n.o sólo 'si el autor protege el peligro, sino tam­
bién,sise encuentra protegido por factores externos (un tercero, la víctima, etc.).
En el mismo sentido que HERZBllRG, SCHROTH:.JuS" 92, p. 8. En contra de la posi­
ción de SCHROTII, DlAz PITA (nota 20), pp. 317 Y s. HILLENKAMP (nota 45), p. 363,
considera que la teoría de KAUFMANN es demasiado restringida, afirmando que en
los supuestos de autodominio la seguridad del autor de que no se producirá el re­
362
ejemplo, puede servir de indicador en los supuestos de contagio
del SIDA mediante contactos sexuales el hecho de adoptar ciertas
medidas como la utilización de preservativos (225). En estos casos
es donde se puede considerar que el autor, a pesar de conocer una
cierta peligrosidad de su conducta, confiaba en la no producción
del resultado. Pero como ya he señalado anteriormente, dicha con­
fianza no es asumible por el ordenamiento en beneficio del autor
si éste sabía -por ser médico, por ejemplo- que la utilización de
preservativos en las relaciones sexuales reduce considerablemente
la probabilidad de contagio pero no la hace desaparecer. Además,
es evidente que no se puede asumir una confianza irracional, sino
sólo una confianza racionalmente fundada en que una determi­
nada medida surtirá efecto.
Como ha señalado ZUGALDíA ESPINAR (226), este criterio indica­
dor «no puede ser utilizado por regla general "a la inversa", ya que
puede darse el caso de que el autor no haya hecho absolutamente
nada para evitar la realización del tipo y, pese a todo, no se con­
forme con la misma, estimando erróneamente innecesaria la
adopción de precauciones específicas».
e) . La relación volitiva o, incluso, emotiva con el resultado (227).
f) Aspectos como los antecedentes o la personalidad del reo
no sirven como dato o indicador del dolo (228). Se trata de im­
sultado es más probable, pero que no es imposible dicha seguridad en los supues­
tos en los que se deja el control del hecho en manos de un tercero. No se tJ1tta de
una cuestión de probabilidades, sino q de confianza especial garantizada nOHnati­
vamente. En supuestos de reparto división de trabajo es posible confiar en princi­
pio, en las precauciones que otras personas en la medida en la que lo
permita el ordenamiento jurídico.
En un supuesto como el del «caso Hipercor» en el que los terroristas, después
de colocar un coche-bomba en un hipermercado avisan de su existencia, pero el
supermercado no es desalojado por la Guardia Urbana de Barcelona, HERZBERG
debe negar la existencia de dolo de acuerdo con su teoría. No así KAUFMANN (por
ello, no me parece justa la crítica de GIMBERNAT ORDEIG: ADP, 90, p. 426, nota 4, a
la posición de KAuFMANN). Sobre esta sentencia, GlMBERNAT ORDllIG (nota 44),
pp. 39 Y ss., Y ADP, 90, pp. 424 Y ss.
(225) Si la persona que crea el riesgo ha sido correctamente informada de
que el preservativo disminuye las probabilidades de contagio pero no hace desapa­
recer dicha probabilidad, habrá que seguir hablando de dolo. En el texto me re­
fiero sólo a indicadores, no a criterios definitivos para delimitar el dolo de la im­
prudencia.
(226) ADP, 86, p. 420. En sentido similar, KOHLER (nota 1). pp. 165 y S.; Ro­
DRíGUEZ Mom~ (Delitos de peligro, nota 16), pp. 100 y s.
(227) FRlsCH (Vorsatz, nota 14), pp. 333 Y ss.; KÜHL (nota 23).5/55; PRlITWITZ:
JA, 88, p. 499; el mismo: StV, 89, p. 124; STRATENWERm (nota 77), 9/92.
(228) Utilizan o proponen un criterio como éste, por ejemplo. las SS.T.S. de
22 de febrero de 1984 (Pte.: Vivas); 28 de febrero de 1984 (Pte.: Rodriguez López):
to de personalidad psicopática agi'avada por un traumatismo craneal»; 18 de
de 1984 (Pte.: Vivas); 10 de junio de 1985 (Pte.: Vivas); 15 de abril de 1988
Bacigalupo): «índole del culpable»; 9 de febrero y 20 de septiembre de 1989
363
 putar hechos subJetivamente, no de analizar personalidades. Por
ello, como ya se ha señalado anteriormente, teorías como las hipo­
téticas del. consentimiento ni siquiera sirven como teorías indica­
doras de la existenci¡:¡.. o inexistencia de dolo. Tampoco se puede
admitir como in,dicador. del dolo la valoración del fin que persiga
el autor (229).
(Pte.: Móner), utilizando la misma expresión; 18 de abril de 1989 (Pte.: Puerta
Luis).
En el mismo sentido crítico del texto, CORCOY BlDASOLO (nota 55), p. 45; GIM­
BERNAT ORDEIG: ADP, 90, p. 428, que argumenta que, «en definitiva, lo que hace el
Tribunal Supremo 'cuando argumenta con la previa «conducción por la vida» del
sujeto es abandonar un Derecho penal de hecho para entrar de lleno en uno de
autor incompatible con los más elementales. principios del Estado de Derecho»;
GRACIA. MARTíN (nota 55), 138/53 Y ss.; JORGE BARREIRO (nota 210), p. 392; PRlTT­
WITZ: StV; 89, p. 124; Sn.VA SÁNCHEZ: ADP, 87, p. 659; ZUGALOtA EspINAR.: ADP, 86,
pp. 421 Y s.
(229) Criterio propuesto, entre otros, por SCHÜNEMANN (nota 13), p. 272 Y
(nota 63), p. 17:
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NOTAS DE DERECHO PENAL
DELINCUENCIA·INFORMATICA:
LA NUEVA CRIMINALIDAD DE FIN DE SIGLO
ALBERTO GALLARDO RUEDA
Profesor de Derecho Penal del Instituto de Criminologfa
de lá Uní'versido.d Complutense de Madrid
SUMARIO: 1. Delito informático. Perspectiva jurídica: 1. Perspectiva
jurídica. 2. Panorama legislativo. 3. El nuevo Código Penal. 4. Di­
rectiva europea sobre el delito informático. S. Impacto econó­
mico y social de la piratería informática. 6. Normativa legal. 7. El
derecho a la intirriidad.-I1. Tip.ología y perfil del delincuente in­
formático: 1. Policía especializada.-ill. Conclusión. .
1. DELITO INFORMATICO. PERSPECTIVA JURIDICA
El constante e imparable avance de las nuevas tecnologias in­
formáticas y su, cada vez mayor, utilización en todos los ámbitos
de la sociedad, suponen un factor positivo que determina, sin
duda alguna, el progreso de la Humanidad, posibilitando, incluso,
la ejecución de un elevado número de completas tareas que, de
otra manera, serían de difícil o imposible realización. No obstante,
junto a esta faceta existe otra de carácter negativo, relativa·al uso
que, con finalidades delictivas, se hace de la informática.
1. PERSPECTIVA JURÍDICA
Antes de pasar revista a los aspectos jurídicos de la materia
que nos ocupa, es indispensable proceder a una delimitación de lo
que se denomina como «delito informático».
Con arreglo al anterior Código Penal y de forma muy esquemá­
tica, podria decirse que, dentro del género del delito informático,
quedaban comprendidos los ataques que se producían contra el
derecho a la intimidad, las infracciones a la propiedad intelectual
a través de la protección de los derechos de autor, las falsedades
documentales, el sabotaje informático tipificado como delitos y
daño y otros estragos y la categoría amplia de los fraudes informá­
ticos, entendidos como ilícitos patrimoniales que se producen me­
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