procedimiento formulario, se establecieron las denominadas penas procesales (poenae temerae

litigatum) o el sistema llamado litiscrecencia por Infitatio (negación de deuda) en el cual, si era
vencido, debía pagarse el duplo de la deuda original; pero el antecedente más correcto, del deber
jurídico de decir la verdad en juicio, a nuestro modo de ver, se encuentra en el juramento de
calumnia romano, el cual consistía en un juramento solemne, donde se afirmaba, que no se negaba
el derecho del actor en forma artera o temeraria.
Tales prohibiciones, pasaron del derecho romano al derecho canónico y luego al Fuero Juzgo
y a las leyes de Indias, pero como acota Couture en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil,
para el año de su impresión (1.948) “... Podría decirse que no ha existido una sola fuente de la
codificación de nuestros países en que no se hubiera consignado en forma expresa un deber jurídico
y moral de decir la verdad. Pero se da aquí el fenómeno, realmente curioso de que ni uno solo de los
textos americanos que nos son familiares, ni tampoco los dos diplomas clásicos españoles de 1.855
y 1.881, contienen un precepto que establezca expresamente el deber de decir la verdad..." (Ob.
citada Tomo III, Pág. 238).
Tal concepción, no es sino el producto de ver el proceso civil con el prisma iusprivatístico,
donde las partes son libres de hacer uso o no de sus derechos subjetivos, y tal concepción se vio
reforzada por el precepto, de que nadie puede ser obligado a incriminarse en causa alguna y menos
en causa propia.
Ante la situación descrita, ha reaccionado el Nuevo Código de Procedimiento Civil
Venezolano, al establecer para las partes, así como para los terceros intervinientes en el proceso,
una serie de obligaciones que van desde las exclusivamente procesales, hasta la imposición de
daños y perjuicios, pasando por las sanciones civiles, disciplinarias y penales, si ello fuere el caso.
En efecto los artículos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, establecen:
"Artículo 17. El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias
establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el
proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto
contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes".
"Artículo 170. Las partes, sus apoderados y abogados asistentes, deben actuar en el proceso con
lealtad y probidad. En tal virtud deberán:
1º Exponer los hechos de acuerdo con la verdad;
2º No Interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan
conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;
3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la
defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo Unico: Las partes y los terceros que actúen con temeridad o mala fe son
responsables por los daños y perjuicios que causaren.
Se presumen, salvo prueba en contrarío, que la parte o el tercero han actuado en el proceso
con temeridad o mala fe cuando:
1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales,
manifiestamente infundadas;
2° Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;
3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del
proceso".

1
así, incurrirá en el delito previsto y sancionado en el artículo 208 del Código Penal.
En aquellos casos de conductas contrarias a la majestad de la Justicia o al respeto que se
deben los litigantes, el Juez impondrá las sanciones disciplinarias previstas a la Ley Orgánica del
Poder Judicial. Y en los casos de falta de probidad y falta de lealtad en el proceso, temeridad o mala
fe, impondrá, al autor de tal inconducta, el pago de los daños y perjuicios ocasionados a la parte
contraria
Como podemos observar, el legislador ha establecido tres tipos de sanciones para las
inconductas descritas, a saber:

1) Sanción Civil.
2) Sanción Disciplinaria
3) Sanción Penal.
Sanciones estas que pueden o no, ser concurrentes según la gravedad de la falta, así por ejemplo, si
una parte, en juicio, por letra de cambio, desconoce la firma de la cambial, obligando al contrario a
efectuar un cotejo y realizado este, se demuestra que la firma es del negador, resulta evidente, que
la persona que así actúe, incurre en el delito de simulación de hecho punible, habida cuenta de que
las letras de cambio, a los efectos de la Ley Penal, se reputan instrumentos públicos; pero al propio
tiempo, es violatorio del Código de Etica (artículo 8), pasible de ser sancionada por el Tribunal
Disciplinario respectivo, de conformidad con el artículo 70 de la Ley de Abogados; pero además tal
inconducta, es de evidente mala fe por lo que a tenor del parágrafo único del artículo 170 del Nuevo
Código de Procedimiento Civil, el Juez de la causa esta obligado en su sentencia, en forma
concurrente, a sancionarlo con los daños y perjuicios y con las costas de tal medio defensivo, de
conformidad con el artículo 276 del Nuevo Código de Procedimiento Civil.
El Dr. RICARDO HENRIQUE LA ROCHE, en sus comentarios al Nuevo Código de
Procedimiento Civil, en la nota 1 del artículo 170, deplora que nuestro Legislador no hubiere
autorizado al Juez, a extraer elementos probatorios del particular comportamiento de las partes, cual
sucede en el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil Italiano, no obstante tal autorizada
opinión, creemos que el Juez del mérito, si puede a tenor de lo establecido por el artículo 510 del
Nuevo Código de Procedimiento Civil, apreciar tal inconducta de la parte, como un indicio, los cuales
deberán ser adminiculados entre sí y con relación a las demás pruebas de autos. Y es sobre la base
de esta última consideración, que creemos que el legislador previó además, para tales inconductas,
una sanción procesal, la cual deviene de la aplicación de la normativa arriba citada.
Expresamente he dejado en último lugar la mención que el artículo 17 de Nuevo Código de
Procedimiento Civil hace del fraude procesal, por considerar que esta figura, puede entenderse en
una doble acepción; en efecto, si la tal conducta llena los extremos del artículo 464 del Código Penal,
constituirá un ilícito de ese tipo, que debe ser denunciado en forma obligatoria por el Juez de mérito.
Pero, si la inconducta puede ser calificada de dolo procesal, estaremos frente al fraude procesal
civil, cuyas sanciones no penales, son idénticas a las arriba reseñadas.
Es necesario dejar sentado que no todo fraude procesal genera delito contra la propiedad,
dado que este fraude es el género de la estafa procesal, y cuando concurren todos los elementos
del tipo, viene a ser una especie del género, cualificada por su posible incardinación en el ilícito
penal estafatorio (art. 464 C.P.). La diferencia entre ambas figuras, estriba en que en el fraude civil,
las partes emplean medios engañosos en un proceso con la finalidad de obtener una decisión

2
Procedimiento Civil, el cual contiene, a nuestra manera de ver, solo tres presunciones juris tantun de
fraude procesal, mala fe o litigación temeraria, por lo que siguiendo el método científico de lhering,
debemos tratar de conseguir las categorías generales, donde encuadrarían todos los supuestos de
dolo procesal.
A pesar de que bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, no existía una
normativa similar a los novedosos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, nuestra
jurisprudencia de instancia había venido estableciendo requisitos para la procedencia de la acción
por daños y perjuicios, por abuso de derechos procesales; en efecto, en forma pacífica se había
decidido que: El ejercicio de una acción judicial solo engendraba responsabilidad civil, cuando "se
traspasaban las exigencias de la buena fe o se actúa con un fin distinto de aquel por el cual se
concedió la acción" (Sentencia del 03-06-60 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y
Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda de la Jurisprudencia de los Tribunales de la
República, tomo 8, págs. 5 a la 7); e igualmente la Corte Segunda Superior en lo Civil y Mercantil del
Distrito Federal y Estado Miranda, dejó sentado que el ejercicio de una acción judicial, solo
engendraría responsabilidad civil en el supuesto de que "el demandante actúe de mala fe
(temerariamente) o cuando traspase los límites que tiene determinado el objeto en vista del cual le
fue conferido la acción". (sentencia del 26.10.60 Jurisprudencia de los Tribunales de la República,
Tomo 8, Pág. 8).
Tomando el material hasta aquí tratado, nos corresponde ahora descomponerlo, en sus
elementos más simples, con el fin de encontrar las categorías generales, donde podríamos
encuadrar el fraude procesal civil, la mala fe o la litigación temeraria.
En efecto, de todo lo hasta aquí expuesto, surge como constante, que existe dolo procesal,
fraude civil, mala fe o litigación temeraria, cuando el acto procesal de que se trate, se vea alienado
en su finalidad, así por ejemplo, todo caso de fraude de la Ley, se resuelve en última instancia, en
una alienación de la finalidad del acto de que se trate; veamos, hablamos que existe fraude a la ley,
cuando un sujeto altera el factor de conexión normativo, para que se le aplique un ordenamiento más
favorable a sus intereses; así por ejemplo, quien desea divorciarse en Venezuela y es casado en un
país donde esta institución no está permitida, obtiene la nacionalización venezolana (alteración del
factor conexión) con la finalidad de que se le aplique nuestro derecho, que sí permite el divorcio; pero
la nacionalidad así obtenida, está alienada en su finalidad, por haber sido obtenida para eludir la
vinculación normativa del país de origen (lex loci).
Esta institución típica del derecho Internacional privado, es perfectamente trasladable al
Derecho Procesal y ella se da cuando en forma artera o maliciosa, el litigante crea, una determinada
relación procesal, con la finalidad de eludir la norma que legalmente le correspondería, pero que
sería lesiva a sus intereses, veamos un ejemplo práctico: En la hipótesis de un juicio de
reivindicación de un predio agrario de elevado valor económico, el actor estima su acción en menos
de TREINTA MIL BOLIVARES (30.000,oo). con la doble finalidad de que la sentencia, no pueda ser
apelada y en caso de vencimiento, limitar los honorarios y las costas ( Al 30% del valor de lo litigado).
Podemos observar que en el ejemplo propuesto, es característico del fraude, contravenir el sentido y
la finalidad de la Ley, ya que las normas sobre competencias por razón de la cuantía, no están
legisladas para ser usadas a capricho de las partes, sino que responden a realidades fácticas,
subyacentes en la acción de que se trate.

3
de decir la verdad en juicio, se decía incompatible con el principio dispositivo, entendido éste, como
la más amplia facultad de las partes, para hacer del proceso lo que creyeran oportuno, llegándose
incluso, por ésta vía, a afirmar que su instauración implicaría, debido a que las dos partes estarían
sometidos a él, "que no existirían más procesos o que éstos, se truncarían de golpe al principio"
(Lipari, El Dolo Procesal, Pág. 69, Palermo 1926).
Con la sola finalidad de rebatir el argumento de Lipari, baste señalar que el Estado no pone a
disposición de los ciudadanos, la delicada maquinaría judicial, para que estos se sirvan de ella en
forma artera y desleal, o para cohonestar sus propios fraudes.
Para concluir con el precedente análisis, podemos decir que los supuestos de creación artera
de situaciones procesales, constituyen un fraude de la Ley, cuyo rastro puede hallarse en
deterrminadas operaciones dentro del marco de la interpretación de la Ley, para ello, los métodos de
reducción teleológica y la analogía, conducirán por lo común, a resultados razonables, permitiendo
al Juez de mérito, la imposición de la sanción conectada con el dispositivo técnico contenido en el
artículo 170, tantas veces citado.
De lo expuesto se deduce que la alienación de la finalidad en cuanto acto fraudulento, solo
es comprobable a posteriori, es decir, cuando se ha utilizado y alienado en su finalidad, el instituto de
que se trate, así por ejemplo, la obtención del beneficio de pobreza (o de justicia gratuita), es neutro
en cuanto a su finalidad, mas si lo utiliza un heredero indigente para reclamar judicialmente, un
crédito de la comunidad hereditaria, estará abusando de la facultad procesal que la Ley le otorga,
máxime si consideramos, que dentro de los herederos del ejemplo, existan personas que no sean
pasibles de obtener dicho beneficio; en este caso, a diferencia de los ejemplificados supra, nos
encontrarnos frente a lo que la doctrina Alemana llama “abuso institucional de facultades procesales”,
que se diferencia del fraude de la Ley o creación artera de facultades procesales, en ésta, la
persona que invoca o que elude la aplicación de una norma, no le compete el pretendido derecho
contenido en ella, sino que fragua o evita, los presupuestos fácticos de la misma. Mientras que en el
abuso institucional de facultades procesales, quien lo ejerce, está técnicamente adecuado a los
supuestos fácticos normativos, solo que desnaturaliza la función -lo aliena- del instituto de que se
trate, cual quedó ejemplificado en el caso del heredero indigente, que no actúa derechos propios.
De lo hasta aquí expuesto, se deduce que las dos categorías generales donde pueden ser
subsumidos todos los casos de fraude procesal civil, litigación temeraria o de mala fe y/o dolo
procesal, son los siguientes:
1) Creación artera de situaciones procesales.
2) Abuso institucional de facultades procesales.
Pero además de las mencionadas categorías, la doctrina Alemana ha erigido una tercera a
saber:
3) El venire Contra Factum Propium.
El venire contra factum propium, cobra importancia cuando una de las partes contraviene en
el proceso, una conducta contractualmente asumida en forma previa, así por ejemplo, la obligación
de pagar debe efectuarse en el domicilio del acreedor, salvo pacto en contrario, (deuda querable),
pero si no obstante tal normativa, el acreedor acostumbra a enviar un cobrador al domicilio de su
deudor, la deuda se convierte en "portable" y no podrá, el acreedor que así actuase, tratar de
prevalerse de la normativa general citada, sin incurrir en un venire contra factum proprium.

4
de Procedimiento Civil, se conecta con el 1.185 del Código Civil, en cuanto toda persona que cause
un daño a otra, está obligado a repararlo; máxime en derecho procesal, donde la institución del
abuso del derecho ha encontrado fecundo campo de acción por la alienación de la finalidad, cual
hemos visto supra.
Ahora bien, dada la forma en que está redactado el citado artículo 170, resulta evidente que
en el mismo se ha establecido una responsabilidad con culpa presunta, aún por hecho ajeno; en
efecto, el artículo en cuestión establece que tanto las partes, sus apoderados, o terceros
intervinientes en el proceso, que actúen con temeridad o mala fe, "son responsables de los daños y
perjuicios que causaren" y por su parte, el artículo 17 eiusdem, impone al Juez, la obligación de
"Prevenir o sancionar" tales inconductas, de donde resulta que dada la inconducta fraudulenta o
temeraria, el Juez deberá condenar, repetimos al pago de los daños y perjuicios que “causaren" sin
que sea menester, probar culpa; solo de esta forma se explica la redacción del mencionado artículo
170 y su concatenación con el 17 eiusdem. Y así, el legislador parece haber adoptado, la tesis
objetiva en materia de fraude, según la cual, cuando se ha eludido la Ley, se trata en última instancia
de saber, si con ello se ha frustrado la finalidad de la norma eludida o captada, lo que constituye una
cuestión de interpretación con independencia del espíritu o propósito que animó el acto.
Esta tesis de la culpa, no implica que todo tipo de culpa es susceptible de acarrear la sanción
que comentamos, y así lo han entendido otros ordenamientos parecidos al nuestro, como el
Colombiano, que trae en su artículo 72 una regulación bastante semejante a nuestro artículo 170 y
por tal razón, creemos de interés citar una Jurisprudencia del año1980 de la Corte Suprema de dicho
país, sobre este tema de la culpa presunta, la cual encontramos en las páginas 86 al 88 del Código
de Procedimiento Civil, Colombiano, comentado por Héctor Enrique Angel Castro y Luis César
Pereira Monsalve, la cual dice así:
“- Corte Suprema. Sólo la culpa grave da lugar a la responsabilidad sancionada por el art.
72 del C. de P.
Casos en que se presumen y se dan la temeridad y la mala fe.
Por tanto, si se demanda la responsabilidad es extracontractual así se le deduzca de una
culpa probada como en el caso del artículo 2341 del C. Civil o de una culpa presunta
como en el de 686 del C. de P. Civil.
Ya la corte ha tenido oportunidad de explicar que la responsabilidad por hechos dolosos o
culposos, consistan o no en actos procesales o en la escogencia de las vías de derecho,
es típicamente extracontractual; lo que sucede es que entre la responsabilidad general
establecida en el artículo 2341 del C. Civil para quien, por su culpa, ha causado daño a
otro y la especial consagrada en el artículo 72 del C. de P. Civil para quien causa
perjuicio con actuaciones temerarias o de mala fe, existe una diferencia: cualquier culpa,
una culpa cualquiera, grave, leve o levísima es suficiente para fundar responsabilidad a
cargo de su autor, para fundarla a cargo del litigante, según el artículo 72 precitado, se
exige que el acto procesal culposo, Implique temeridad o mala fe, de lo que se concluye
que las culpas leve y levísima no son fuente de responsabilidad en este último caso.
Sobre el particular la Corte dijo:
Tiene razón el recurrente cuando expresa que la adversa fortuna que comporta para el
demandante una sentencia desestimatoria o aún la que declara la simple inhibición, no es
cimiento sólido para levantar sobre ella su, responsabilidad por abuso del derecho. Si en

5
dispuesto expresamente en los artículos 72 y 74 del C. de Procedimiento Civil.
E] principio general, consagrado en el artículo 2341 del C. Civil, relativo a que
quien ha Inferido daño a otro, Intencional o culposamente, así la culpa sea leve o
levísima, es obligado a la indemnización, es aplicable al campo del abuso del derecho,
pero solo en tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo.
Cuando, por el contrario, el abuso se ha realizado en la escogencia de las vías de
derecho es decir en el ejercicio de los derechos procesales seleccionados para lograr la
efectividad del derecho material discutido entonces una culpa cualquiera del litigante no
genera necesariamente, en caso de darse los otros elementos de la responsabilidad, la
obligación de indemnizar. Desde luego que en la actividad procesal la ley no exige un
máximo de cuidado, una diligencia suma, y como quiera que el contenido de las normas
positivas no siempre ofrece una sola interpretación, el legislador sólo ha impuesto a los
litigantes el deber de observar una conducta que excluya la mala fe y la temeridad,
circunstancias éstas que la ley presume en los siguientes eventos, según lo establece el
artículo 72 precitado:
1° Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda,
excepción, recurso u oposición.
2° Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
3° Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales
o con propósitos dolosos o fraudulentos.
4° Cuando se obstruya la práctica de pruebas.
5° Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso.
Más es lógico que esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que se
haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios en
que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya
otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa.
Conviene precisar también que si en el auto en que se define un incidente de
oposición, él Juez, contrariando el claro mandato de la ley (que presume culpa en el
litigante vencido), no condena a éste al pago de perjuicios en favor de la otra (artículo 686
– 2° del C. de P. Civil) no por ello la víctima pierde el derecho que, de un modo especial,
le concede el artículo 72 ibidem.
De otro lado, el hecho de que pudiera Imputarse también negligencia a los secuestres, en
nada modifica la responsabilidad que, por su actuación temeraria, impone el artículo 72 a
las partes.
Resulta evidente que si B. hubiera procedido con el ciudadano que exige una
medida como el secuestro de automotores, fácilmente hubiera llegado al convencimiento
de que el inmueble objeto de la medida cautelar ya no pertenecía al ejecutado. Además,
como al precitarse el secuestro, M. se opuso alegando precisamente que era poseedor
del vehículo por haberlo comprado un mes antes, tal circunstancia obligaba a B. a hacer
un nuevo estudio sobre a quién pertenecía en verdad la volqueta si era cierto que ya no
pertenecía al ejecutado; pero aquel se limitó a insistir en el secuestro y a dejar que los

6
artículo 274, establece el principio de que las costas se impondrán a la parte que fuere vencida
totalmente en el proceso y como quiera además, que es teóricamente posible, que un litigante
temerario, resulte vencedor en la litis, será también, teóricamente posible que no sea condenado en
costas, pero sí, en daños y perjuicios, con excepción claro está, de lo preceptuado en el artículo 276
eiusdem, que establece que aquel, que haya empleado un medio de ataque o de defensa, sin éxito e
inoficioso, será condenado al pago de las costas del uso de ese especial medio de ataque y/o
defensa, a pesar de resultar vencedor en la causa.
En presencia de tales normativas, es necesario, diferenciar los conceptos de daños y costas,
que se nos presentan como género y especie respectivamente, o más correctamente, en cuanto a
ésta última, como una subespecie del daño emergente. Siguiendo a Chiovenda (la condena en
Costas), debemos decir que el sistema del Nuevo Código de Procedimiento Civil, ha vuelto sus ojos
hacia el sistema antiguo, al "establecer la responsabilidad absoluta del vencido por el hecho de serlo"
y al fijar “la distinción entre las costas del pleito que debe abonar todo vencido, y los daños que
pagará únicamente el litigante temerario" (ob. Cit. , pág. 465).
Las costas constituyen un desembolso en dinero con ocasión y consecuencia del pleito de que
se trate y además deben guardar una relación de causa a efecto con respecto al mismo, así
concebidas las costas, ellas no se agotan en lo establecido por la Ley de Arancel Judicial, sino que
incluyen los honorarios de abogados y como acota Chiovenda, las costas tampoco dependen
exclusivamente de haberse causado durante el transcurso del juicio, entre el inicio y la fase de
ejecución de sentencia, "ya que el pleito no solo motiva las actuaciones que las constituyen
propiamente, sino también cuantas son necesarias para poder iniciarlo. Hay actos y gastos
que se realizan antes de la citación y que si no se incluyen, bastantes veces en la tasación de
costas, es porque muchos Jueces consideran que el Arancel es como el Evangelio que no
pueden considerar como costas, los gastos no comprendidos en él de un modo expreso”.
De lo expuesto queda claro que deben considerarse como costas, todo gasto necesario para
incoar y desarrollar el juicio de que se trate, siempre y cuando, guarde con el, una relación de causa
a efecto (Bajo el principio de causalidad eficiente).
Por su parte, el daño, aún cuando debe guardar una relación de causalidad adecuada con el
evento dañoso, no necesita de una relación de causalidad finalística con el pleito de que se trate; en
efecto, lo que caracteriza a las costas es su mayor grado de utilidad para obtener la declaración del
derecho, mientras que el gasto que no tuvo esa finalidad, pero también se encuentra en una relación
de causalidad adecuada podría ser reclamado a título de daño, si ello fuere el caso.
Pero el daño que venimos tratando, evidentemente es un daño material, ya sea en forma de
lucro cesante o daño emergente, pero ¿Podría extenderse el daño de que habla el artículo 170, al
daño moral?
En teoría, quizás sería posible hacer tal extensión, pero habida cuenta que la sanción por
litigación temeraria, establecida en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, establece una
derogación a los principios generales que informan el ilícito civil, en cuanto establece una
responsabilidad por culpa presunta, nos parece que tal precepto debe ser interpretado en sentido
restrictivo, y en la palabra daños y perjuicios, solo debe incluirse el daño material, mas no el moral,
abona esta tesis la definición que de dicho daño ha establecido la Suprema; en efecto, en sentencia
de fecha 11-05-83, publicada en la Gaceta Forense N° 120, Tercera Etapa, volumen 11, Pág. 1.228,
la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dejó establecido lo siguiente: "Aunque el Código no

7
daños y perjuicios ex artículo 1185 del Código Civil; lo que permite deslindar sus límites y
diferenciarlos de los más amplios, ex artículo 1.196 eiusdem; más aún podríamos decir que estos
especiales daños, están circunscritos, en cuanto a su finalidad, al juicio de que se trate, mientras que
los daños y perjuicios generales, son aquellos que tienen una causalidad adecuada y no finalística
con el juicio de que se trate y es éste concepto finalístico, el que servirá de base en última instancia
para circunscribir en sus exactos límites, los daños ex artículo 170 del Código de Procedimiento Civil
que aquí comentamos.
¿Podrán demandarse estos especiales daños y perjuicios en forma autónoma?
La respuesta a la anterior interrogante creernos debe ser negativa, por cuanto a un nuevo
juicio, se opondrían los efectos preclusivos de la cosa juzgada, regulada en los artículos 272 y 273
del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo dadas las autorizadas opiniones en contra de la
anterior solución, (CHIOVENDA-DEVIS ECHANDIA) creemos necesario entrar a demostrar el aserto
negativo anterior; en efecto autores como DEVIS ECHANDIA, al tratar este tema han dejado
establecido lo siguiente: "Cuando en la sentencia de Instancia que ponga fin al proceso, se
declare que no hay lugar a condenar perjuicios habrá cosa juzgada sobre este punto, que
impedirá una condena en proceso posterior; pero si en aquella nada dijo podrá obtenerse la
condena en proceso separado si existiere causa para ella". (Compendio de derecho Procesal
Tomo 1, página 300. Editorial ABC, Bogotá 1974, 4ta. Edición revisada).
El argumento del insigne tratadista colombiano, choca abiertamente con los principios de
preclusión y economía procesal, amén de permitir a los jueces, violar sus propios deberes con
conductas omisivas; en efecto, si llevamos la tesis de DEVIS ECHANDIA hasta sus últimas
consecuencias, tendríamos que permitir también el que se demandasen las costas en proceso
autónomo, cuando la sentencia de mérito nada establezca al respecto, o peor aún, cuando el thema
decidendum, incluya varios puntos y la instancia dejare de resolver sobre algunos de ellos, a tenor de
la expuesta, seria permisible demandar en forma autónoma el o los puntos omitidos; absurdos estos
que demuestran lo errado de la tesis reseñada. Por otra parte aceptar tal hipótesis, cual antes dijimos
es violentar en su esencia los efectos preclusivos de la cosa juzgada y se estaría permitiendo que el
promovente del nuevo juicio actuase beneficiándose de su propia torpeza, por no haber apelado o
recurrido la sentencia con pronunciamiento omitido, lo que equivaldría a permitirle que actuara en un
venire contra factum proprium, el cual corno dijimos es categoría general de litigación temeraria y al
aceptar tal tesis, aceptaríamos el absurdo de permitir el supuesto que se quiere reprimir, siendo
axioma jurídico que una misma conducta, no puede al mismo tiempo estar permitida y prohibida.
Se debe agregar, que aceptar la tesis criticada es igualmente violatorio del conocido aforismo
jurídico, que pauta que: "El que pudiendo no prohibe, consiente"; es decir que si un juez en nuestro
ordenamiento, tiene la facultad de condenar la litigación temeraria en un proceso determinado, y no
lo hace así es por considerar que no hay tal conducta, por aplicación del aforismo reseñado.
A mayor abundamiento nos parece prudente citar un fallo del Tribunal Superior de Medellín,
que agudamente analiza esta problemática. El fallo dice así:
Tribunal de Medellín Contrariamente a lo sostenido en la Jurisprudencia anterior del
mismo Tribunal y por los Doctores: Morales y Devis, no es dable discutir en proceso
separado la responsabilidad a que se refiere el art. 72 del C. de P. C. La caducidad
Implica falta de competencia que obliga a un pronunciamiento Inhibitorio. Un mojón
temporal aparece determinado como oportunidad para que el Juez imponga la condena y

8
es preceptiva en cuanto se pronuncia aún cuando no esté comprobado el perjuicio, mas
la liquidación será necesaria a la hora de la liquidación Incidental... ".
Retomando el sentido de lo expuesto se tienen:
a) La norma exige perentoriamente, no como mandato, que cuando en, el proceso
aparezca la prueba de la inconducta, allí mismo se imponga la correspondiente condena.
b) Devis E. afirma gratuitamente que cuando en el proceso no se haga pronunciamiento
expreso absolutorio por la inconducta, la Indemnización puede pretenderse en proceso
separado. c) Hernando Morales se adecua a los términos normativos y anuncia que:
solamente cuando en el proceso no aparezca demostrada por fuerza del expediente,
puede pretenderse en proceso separado la Indemnización respectiva.
El criterio del fallador
Un análisis acertado es el del a quo cuando concluye que la inconducta de abuso del
derecho a litigar está taxativamente definida en el artículo 74 del C.P.C. Esta, así reza:
"Temeridad o mala fe: se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes
casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda,
excepción, recurso u oposición. 2. Cuando a sabienda se aleguen hechos contrarios a la
realidad. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente
ilegales y con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. cuando se obstruya la práctica de
pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso''.
Dilata su valor el aserto de que esta responsabilidad por abuso del derecho a
litigar que el código estructura como temeridad o mala fe tenga que declararse por regla
general, en la sentencia del proceso mismo en donde se proponga haberse cumplido la
conducta abusiva, cuando se atisba a estos taxativos casos de inconducta.
Es que restan apenas como posibles de demostración extraproceso esos
elementos a sabiendas o esos fines o propósitos... Para concluir entonces solamente en
gracia de discusión y con un planteamiento a lindes con el del maestro Hernando
Morales, que solamente cuando en la demanda se arguya esa novedad demostrativa,
será procedente plantear la pretensión indemnizatoria en otro proceso, pero que, cuando
de la demanda misma aparezca que la conducta alegada como constitutiva de la
temeridad o mala fe tenía que resultar del proceso decidido, ese nuevo proceso será del
todo ineficaz. La temeridad que se arguyó se describe en los hechos cinco y seis del
acápite de las narraciones: "5. En todo el curso del proceso de lanzamiento mentado, los
demandados efectuaron prácticas de dilación manifiestas, alargando el proceso mediante
la interposición de recursos carentes de fundamento legal, como se desprende del hecho
de haber sido todos denegados por el superior, pero habiendo obtenido si su propósito de
prolongar inútilmente el debate. 6. Fue así como decretados en lanzamiento la restitución
en la sentencia anotada cuando fue definido por auto de enero 31 de 1977 y no repuesto
por auto de febrero 21 de ese año, dictado por el mismo fallador.
Ningún elemento, como demostración novedosa y distinta de cualquiera que
debiera ya obrar en el proceso de lanzamiento, se advierte en esas alegaciones y ni
siquiera en el desenvolverse de la secuela procedimental, en manera tal que tolerara una
interpretación de demanda. Luego entonces, esta pretensión no puede esgrimirse en este

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resulte probada se pronuncian al igual que la condena en costas en la sentencia del
proceso en el cual se da causa de la responsabilidad.
El proceso entonces, ese de lanzamiento para el caso, agotó todo lo relacionado
con la responsabilidad procesal que en él pueda endligarse.
Porque el tiempo es también factor que tiene relevancia en la realización de la
justicia y hay entonces un tiempo procesal en el cual tiene que cumplirse ella,
transcurrido el cual, se agota la facultad procesal tanto de pretendiente como del
juzgador. Esta figura de la responsabilidad procesal presenta matices diversos y los
cuales van, corno se dijo, desde la responsabilidad objetiva legal que se estructura por la
sola actuación fallida, hasta ésta de la conducta procesal temeraria que es apenas una
especie de responsabilidad extracontractual como abuso del derecho de litigar. Entonces
y si nada se dijera en la ley acerca del momento oportuno para proferir pronunciamiento
en cuanto a su estructurarse, bien pudiera en lógica esgrimirse como pretensión en
proceso separado; es pues texto mismo de la norma del artículo 72 el que está señalado
con la incidencia preclusiva, la sentencia, como el momento en donde el fallador puede
hacer la declaración de existencia de la responsabilidad y consiguiente condena al pago
de los perjuicios. La eficacia del acto decisorio depende procesalmente también de que
sea efectuado en momento oportuno y la ley misma es la que regimenta esa oportunidad
fijando límites a la actuación de los sujetos. Cuando atañe a responsabilidad por
conducta procesal temeraria tiene que ser decidido en el proceso respectivo, por lo
menos si se trata de elementos de esa conducta que tengan que aparecer probados en
ese proceso ... Este segundo procedimiento entonces es ineficaz por el cumplimiento y
agotamiento del ciclo proyectivo de la pretensión, que como accesoria legal imperativa,
resultaba Impuesta al fallador para haber hecho condena.
Se cerró el procedimiento, se clausuró el proceso de lanzamiento y mal puede
revivirse, so pretexto de una alegación de abuso del derecho. La preclusión tiene un
ahondamiento explicativo cuando se mira a la pérdida de un derecho procesal por
fenecimiento de un límite temporal, por agotamiento de un lapso, de una oportunidad
procedimental. Y esa oportunidad ya se consumó: la facultad procesal no usada,
indebidamente utilizada, o deficientemente, se extingue para la parte, quien ya en el
futuro no puede resucitarla, ni corregirla, ni complementaria. Se extingue también para el
fallador porque el Estado le concede apenas en oportunidad la facultad de decisión, esto
es, la jurisdicción en un caso concreto. Se prohibe y ello es la tendencia moderna, la
utilización indefinida de procesos, por eso se mira como fin en la norma procesal a esa
concentración de oportunidades: el problema es de pérdida o agotamiento de la ocasión
legal.
El fallador del proceso de lanzamiento tenía el deber oficioso de hacer el
pronunciamiento de condena a la Indemnización de perjuicios por conducta procesal
temeraria si del proceso mismo resultaba, como en este nuevo proceso se arguye, esa
inconducta de las partes y del tercero interviniente; si así resultaba como se afirma, y la
sentencia omitió la condena, la providencia mostraba vicio que tenía que ser corregido
por las vías legales, y las vías legales de corrección de un vicio de sentencia no son hoy
en Colombia, nunca, de intentar procesos Indefinidamente. Sería tanto como intentar un

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 oportunidad transcurre, utilizada o no, bien o mal usada, la competencia también agota y
el nuevo Inoportuno proceso se adelanta sin competencia. Cuando se hace sin
competencia es nulo, pero ese significado genérico de nulidad encuentra
especificaciones que vienen siendo distinguidas por la posibilidad o no de continuar el
procedimiento luego del vicio, y ya Inmaculado, o sea imposibilidad que hará entonces
técnica una declaración en sentencia formal, un fallo inhibitorio para conocer en el fondo
de las pretensiones por falta del presupuesto procesal de la competencia, por
agotamiento de la oportunidad legal, por la inoportunidad del esgrimirse de la pretensión.
El agotamiento de ocasión legal mira al principio de la ocasión procesal y conlleva a una
declaración de Improcedencia del nuevo proceso que se intenta y se decide: el
decaimiento del derecho tiene la consecuencia de la ineficacia a su fondo. Puede instarse
ineficazmente y entonces no tiene ni siquiera cabida el examen de la eficiencia.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil de Decisión,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
falla:
Revocarse la providencia apelada de fecha y procedencia indicadas en la
motivación y en su lugar:
Se declara Inhibición para conocer en el fondo de la pretensión por falta del
presupuesto procesal de la competencia por pérdida o agotamiento de la ocasión legal,
estimando que la pretensión esgrimida debió ser decidida en el proceso en el cual se dice
haber actuado con temeridad los demandados.(Sentencia 2 sept. 1980. Mg. Pon. lleatriz
Quintero de Prieto). (Tomado de Código de Procedimiento Colombiano, Comentado por
Héctor Henriquez, Angel Castro y Luis César Pereira Monsalve, Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Colombia, Págs. 88 a la 92). Publicaciones Edwin, Medellín, Colombia
1985.

En conclusión de lo expuesto, podemos decir con Podetti, que el Estado tiene el deber
ineludible dé sancionar la litigación temeraria, la mala fe o el dolo procesal, pues no hay nada más
contrario al orden público, que emplear el Estado para una falsedad, de allí que ante el deber de las
partes de decir la verdad en Juicio, se erige la obligación del Estado -por intermedio de los Jueces-
de sancionar las faltas que observaren; y este doble aspecto obligacional (para las partes y el Juez)
el que define y limita el ámbito personal de validez de la normativa que venimos comentando, cuya
aplicación práctica servirá para moralizar el proceso, elevando a concreción fáctica el adagio: "EL
DERECHO NO PUEDE SER TORCIDO".

BIBLIOGRAFÍA

BALZAN : Lecciones de Derecho Procesal Civil 2da Edición, Editorial Sulibro C.A. Caraca 1986.
CALAMANDREI: Estudios sobre el Proceso Civil, traducido por Santiago Sentis Melendo Ediciones
Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1973 (3 volúmenes).
CAPPELLETTI: Proceso, Ideologías, Sociedad. Traducción de Santiago Sentis Melendo y Tomás A.
Banzhaf, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1974.

11
COUTURE: Estudios de Derecho Procesal, 3cra Edición 1979 Editorial Roque Depalma, Buenos
Aires (3 tomos).
CUENCA H. : La Cosa Juzgada, Editorial Temis, Bogotá, 1977.
CUENCA H. :Derecho Procesal Civil 2da. Edición. Ediciones de la Biblioteca de la Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1969, (2 tomos).
DEVIS ECHANDIA: Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC, Bogotá (3 tornos).
DUQUE SANCHEZ: La Lealtad en el Proceso. En Comentarios jurídicos Editado por la, Biblioteca de
la Academia de Ciencias Sociales y Políticas, Serie Estudios, Caracas 1982.
__________: La Condena en Costas, en la Doctrina. en la Legislación y, Jurisprudencia. En
Comentarlos Jurídicos editado por la Biblioteca de la Academia de Ciencias Sociales y
Políticas, Serie Estudios, Caracas 1982.
ESCALA ZERPA: La Estafa Procesal y la Ley Venezolana en Prontuarios Jurídicos, Editorial La
Torre, Caracas, 1971.
FELTRI MARTINEZ: Estudios de Derecho Procesal Civil Editorial Jurídica Venezolana, Caracas
1981.
FUNDACION GACETA FORENSE: Boletín de Jurisprudencia 1981. 1986 (19 volúmenes Caracas.
Forense, Organo de Publicidad de la Corte Suprema de justicia, años 1949.1986 (3 tapa)
Caracas.
HENRIQUEZ LA ROCHE: Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil (concordado y
anotado) editado por el Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Venezuela 1986.
HERNANDEZ BRETON: Código de Procedimiento Civil Venezolano Colección Arandina, Editorial La
Torre, Caracas, Sta. Edición s/año.

JOSSERAND: El Espíritu de los Derechos, Traducido por Eligio Sánchez Larlos. Editorial
Cajica, México 1946.
LEIBMAN: Manual de Derecho Procesal Civil, Traducido por Santiago Sentis Melendo Ediciones
Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1980.
LIPARI: El Dolo Procesal, Palermo 1926.
LORETO: El Deber de Decir la Verdad en el Proceso Civil, en Ensayos Jurídicos, 2da. Edición
Editado por Editorial jurídica Venezolano, Caracas.1987.
NIARQUEZ ANEZ: Estudios de Procedimiento Civil, Editorial jurídica¡ Venezolana, Caracas 1985.
MICHELI: Derecho Procesal Civil, Traducción Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos, Aires 1970.
OLIVA GARCIA: La Estafa Procesal, 2da. Edición, Publicaciones del Instituto de Criminología,
Universidad de Madrid, 1974.
PERDOMO MARQUEZ: Introducción a la Lógica Jurídica, Editado por el Consejo de Publicaciones
de la Universidad de Los Andes, Mérida, Venezuela, Año 1986.
PIERRE TAPIA Y PIERRE A.: Jurisprudencia de la Corte Supremo de justicia, Editorial Bibliográfica
jurídica, Caracas, Años 1976.1987, Repertorio Mensual de Jurisprudencia.
PODETTI: Teoría y Técnica del Proceso Civil Editorial Ideas, Buenos Aires s/año. ,
RAMIREZ Y GARAY: Jurisprudencia, Instituto de Codificación y Jurisprudencia (96 tomos).
__________________: Jurisprudencia de los Tribunales de la República (23 volúmenes) 1951-1976
Caracas.

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DATOS DEL AUTOR DEL PRESENTE ENSAYO:
NOMBRE: HORACIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ
JUEZ SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTO
OCCIDENTAL CON SEDE EN BARQUISIMETO, VENEZUELA
PROFESOR ORDINARIO DE LAS UNIVERSIDADES “CENTRO OCCIDENTAL LISANDRRO
ALVARADO” DECANATO DE ADMINISDTRACIÓN Y CONTADURÍA Y UNIVERSIDAD
“FERMIN TORO” ESCUELA DE DERECHO, PROFESOR DE PROCESAL CIVIL

Trabajo realizado por:

HORACIO J. GONZÁLEZ H
hjgh@telcel.net.ve

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