Legitimación del legislador para crear delitos y su relación con la religión

Juan Sebastián Ternera Camargo.

Mayo 2016.

Universidad Externado de Colombia.

Bogotá.

Criminología
 Introducción

En el presente trabajo se expondrán dos puntos clave del sistema penal actual,

teniendo como base el libro Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una

alternativa, (Hulsman y Bernat, 1984) que tiene un fundamento abolicionista,

respetando la idea de Louk Hulsman de un abolicionismo total y se presentaran ideas

distintas con distintos fundamentos de raciocinio, teniendo en cuenta el distinto

contexto donde se desarrolla el libro y sin olvidar que el mencionado autor ha vivido

situaciones completamente diferentes como la reclusión en un campo de

concentración, recordando en todo momento que es el entorno lo que define a las

personas. .

Se hará un análisis concreto sobre la preguntas, ¿Qué legitima al legislador para

imponer normas penales? Y ¿Cuánta independencia tiene el legislador respecto de su

entorno?, partiendo de la base que aunque la realidad se construye socialmente

debemos apegarnos a una realidad objetiva, sobre la cual darle sentido a nuestras

decisiones y costumbres
 Legitimación del legislador para crear delitos y su relación con la religión

El Estado democrático tiene como pilares fundamentales la soberanía del pueblo y la

legalidad, la primera radica en que el poder tiene como fuente primaria al pueblo, quien lo delega

en sus dirigentes dando lugar a la democracia representativa que esta intrínsecamente

relacionado a la legalidad, siendo esta el fundamento de la creación de normas y leyes por parte

de los dirigentes que en principio representan al pueblo.

Los dirigentes anteriormente nombrados tienen la importante labor de legislar tal como

los autoriza la Constitución, y cuentan con una libertad de configuración, la cual está legitimada

al ser los máximos representantes del pueblo, teniendo claro, ciertos límites principalmente

constitucionales como:

i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre

otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en

el caso procesal civil puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso

a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.) ; iii) que obre conforme a los

principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que

permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho

sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.). (Corte Constitucional, 2009, pp. 22-23).

Todo esto sin olvidar que los legisladores también son personas y como personas son

susceptibles de equivocarse, entonces esto hace surgir la pregunta ¿Por qué sus decisiones

pueden limitar las facultades y derechos de toda la sociedad?, y más aun en los casos penales

¿Cómo son diferentes estas personas para diferenciar o dar un criterio de lo bueno y lo malo con

la posibilidad de limitar la libertad de un individuo por sus acciones?

 Es difícil encontrar respuestas a estos interrogantes, más aun cuando se realiza una

abstracción mayor y se descubre que es el contexto mismo el que define a las personas, y por lo

tanto sus decisiones no son libres absolutamente, y de un modo u otro todas estas decisiones

hacen parte de una gran construcción social que en apariencia buscan mantener ciertos límites

para permitir la vida en comunidad, pero que si desaparecieran algunos de ellos, lo más probable

es que la misma sociedad se adapte al cambio como lo ha venido haciendo.

Aunado a lo anterior se debe tener en cuenta, que aunque se ha dicho que el legislador es

el representante del pueblo, se debe separa la teoría de la realidad, y en nuestro contexto, no hay

nada más alejado de un hombre de a pie que por cuestiones sociales pueda estar más cercano a

cometer un delito, a un legislador (sin que este esté exento de cometer una infracción), lo cual

nos presenta una clara muestra de uno de los principales problemas del sistema penal actual.

(Hulsman y Bernat, 1984) exponen en su texto como el legislador crea normas que tipifican

conductas pensando de determinada manera y a la hora de aplicarlas en la práctica, se hace de

manera distinta y en ocasiones poco eficaz por la poca concordancia entre la teoría y la realidad

sumada al poco conocimiento o vivencia social de los legisladores.

Pero este no es un problema único del legislador, el sistema penal funciona basado en una

burocracia en donde cada órgano o institución cumple un rol sin el cual sería imposible llegar a

aplicar una pena, pasando por el legislador, los jueces encargados de aplicar estas normas, la

policía, y las instituciones penitenciarias. Dando lugar a una maquinación e industrialización de

algo tan importante que puede llegar a limitar derechos como la libertad, “E1 proceso de

burocratización y profesionalización que se perfila en el interior del sistema penal hace de

éste un mecanismo sin alma.” (Hulsman y Bernat, 1984, p. 48)

 La legalidad es la base del sistema penal, buscando que no existan arbitrariedades con

base en el Estado social de Derecho y es recogida en el artículo 6 del Código Penal.

Artículo 6°. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes

al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la

plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se

aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de

preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

La analogía sólo se aplicará en materias permisivas. (Congreso de Colombia, 2000, p.1)

Pero estas leyes preexistentes, que condenan o hacen reprochable una conducta dando

lugar a una respuesta del sistema penal que generalmente es la privación de la libertad están

creadas por los legisladores de acuerdo a su libertad de configuración. Estas conductas o lo que

se considera como infracción depende del contexto temporal, cultural y geográfico dando lugar

a la relatividad de lo que es o no punible (Hulsman y Bernat, 1984).

(Hulsman y Bernat, 1984) refieren que en sí, no existe ninguna conducta que

intrínsecamente en su naturaleza constituya delito o no, volviendo a la relatividad de la

punibilidad de los hechos, siendo el legislador quien crea esta ficción de lo punible y lo no

punible. Al respecto exponen que “el hecho de que sean definidas como crímenes, resulta

de una decisión humana modificable; el concepto de crimen no es operacional.” (Hulsman

y Bernat, 1984, p. 60).

 Se puede encontrar que la mayoría de actos que se establecen al arbitrio del legislador

como infracciones o no, no son intrínsecamente en su naturaleza infracciones, sino que obedecen

a una construcción social que depende del momento histórico y espacial, como la propiedad y los

delitos contra esta, y que sus penas serán determinadas por la gravedad de estas conductas lo cual

es criticado en Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, (Hulsman y Bernat,

1984), al considerar que la gravedad de los hechos no debe ser un criterio para aplicar una pena

más severa, sino que puede dar lugar a mecanismos distintos que no constituyan una pena para

dar respuesta a esta conducta.

En discordancia a lo anterior y en contra del modelo abolicionista que plantean los

autores, podría establecerse que la infracción de homicidio si es intrínsecamente dañina en sí

misma, sin buscar una explicación social, que nos llevara a la misma justificación de la libertad

de configuración del legislador, esta conducta atenta por si sola contra la vida de la especie

humana.

La conducta del homicidio, puede reflejar el poco valor o respeto que le tiene una persona

a lo más importante de la sociedad y de la naturaleza, la existencia en sí misma, porque si no

existiera nada que reprimiera esta conducta que puede estar relacionada con los sentimientos y

deseos más básicos del hombre, podría dar lugar al fin mismo de la sociedad y por esta razón el

individuo que desconozca esta fundamental regla de conducta si debería poder ser sujeto de una

pena, que podría incluir la prevención general negativa, y la prevención especial negativa o

positiva dependiendo el caso.

Sin embargo pese a todas las críticas que se han hecho hasta el momento, se hace

imposible obligar al legislador a separarse o abstraerse de la realidad en la que está inmerso y

donde se ve influenciado por distintas cosas propias de su entorno, pero no deja de ser necesario

que se impongan ciertos límites como el previamente mencionado, pues no se puede llegar a

desconocer que una cosa son los pensamientos teóricos y otra la realidad. Uno de los factores

con los que se convive en la sociedad y uno de los cuales mas influencian las decisiones de todos

es la religión.

Tal vez esa visión que plantea la vida como un bien superior incomparable con los otros

bienes jurídicos que protege el sistema penal actual provenga de la religión, la cual es otro

elemento que no se puede desconocer, ya que ha sido importante a lo largo de la historia y que

influye transversalmente en todas las áreas de la conducta humana, mas aun en un contexto como

en el que nos encontramos donde la religión como iglesia y el poder público han tenido una

estrecha relación por varios siglos. Indudablemente la religión voluntaria o involuntariamente ha

permeado el sistema penal haciendo que en algunos casos se trate al sujeto que comete la

infracción, como alguien merecedor de un castigo divino y humano, o en otros casos más

extremos se condenen conductas solamente por estar castigadas por la religión.

El sistema penal ha sido concebido en un clima de teología escolástica. De ahí que

la designación de «autores culpables» sea e1 eje central del proceso penal ... Hay una

consonancia heredada de siglos y profundamente enclavada en las conciencias entre

el sistema punitivo que conocemos y una determinada presentación religiosa del

mundo. Es como un pasivo que pesa sobre nuestros espíritus. El componente

ideológico del sistema de justicia criminal está ligado a la cosmología de la teología

escolástica medieval. (Hulsman y Bernat, 1984, p. 56)

 Entre la construcción social, la religión y el sistema penal, le crean al sujeto que comete

la infracción una necesidad de castigo, no implica que esto que quieran crear un sentimiento de

culpa (tal vez la religión si) pero al juzgarlo por su conducta generan una estigmatización no solo

social y colectiva hacia él, sino también una estigmatización propia del individuo afectando su

psiquis y la forma como se ve el mismo en la sociedad, haciendo esto más difícil la supuesta

resocialización que busca el sistema penal del individuo.

Dios se ha retirado -se han quitado los crucifijos de los tribunales-, pero el punto

absoluto sigue en su lugar: la ley, las instituciones del momento, consideradas como

expresión de una justicia eterna ... La influencia de una moral maniquea, heredada de

la escolástica, es todavía sensible en nuestra cultura. Es por ello que la dicotomía

inocente-culpable, sobre la cual reposa el sistema penal, se acepta tan fácilmente.

(Hulsman y Bernat, 1984, pp. 56-57)

Creando a su vez un odio propio y hacia la sociedad que fácilmente se podrá transformar

en un deseo de venganza. Este deseo de venganza se irá fraguando, dada la imposibilidad de

reflexión en que se encuentra en individuo, mas aun en un sistema penitenciario como el

colombiano, donde no se presentan los elementos de la resocialización, y el encierro compone a

su vez un castigo corporal.

Se puede decir entonces, sin hacer un estudio muy exhaustivo, que el sistema penal

existente tiene un par de fallas al menos, y que ambas están completamente ligadas a como la

sociedad construye instituciones formales y materiales que terminan definiendo a la sociedad

misma, ya que como vimos el legislador no se puede apartar de su realidad, y la sociedad mucho

menos.
 Con fundamento en las ideas anteriores no resulta descabellado formular que el sistema

penal actual de la manera como funciona es un mal necesario, ya que aunque el legislador al ser

una persona puede cometer errores sigue siendo el modo más apto para crear normas de conducta

mínimas para la supervivencia de la especie, y otras más que considera para que esta existencia

sea más segura, mientras no haya una forma de abstraerse del sistema social, y del entorno

debería seguir existiendo este sistema penal, sin negar el hecho de que podría mejorar las

condiciones en que se ejecuta la pena, que por cierto no debe ser necesariamente la prisión para

todos los casos.

Referencias
Hulsman, L. Bernat, J. (1984). Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa.

Barcelona, España: Ariel.

Congreso de Colombia. (24 de julio de 2000) Artículo 6 [Titulo I]. Código Penal. [Ley 599 de

2000]. DO: 44097

Corte Constitucional, Sala Plena. (30 de marzo de 2009) Sentencia C-227-09. [MP Luis Ernesto

Vargas Silva] Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-227-

09.htm