Derecho Administrativo I – Pedro Pierry

Por Camila Letelier ☺

Lunes 13/03/2017
Todo el tiempo uno está en contacto con la Administración: al nacer y al morir.
- Contacto con la administración: matricularse en la Universidad (institución
descentralizada del Estado), venirse en metro (empresa del Estado), Registro Civil
(administración centralizada del Estado), micros (particulares pero reguladas por el
Estado).
- Actividad administrativa: lo regulado por el Estado.
- Fraude al Fisco de Carabineros: última noticia sobre Derecho Administrativo -> afecta
el patrimonio público de todos los chilenos.
- Incendios y su vinculación con el Derecho Administrativo -> los bomberos no son parte
de la Administración del Estado. No puede ser que bomberos sea una institución
voluntaria, tiene que haber un organismo estatal.
- El sistema es ineficaz. Lo que es 100% Derecho Administrativo es, por ejemplo, cuando
uno va a una parte y dice ‘la permanencia en este recinto con más de 50 personas está
prohibido, infracción será sancionada con multa por orden del jefe de bomberos’, o sea, el
jefe de bomberos en países donde hay estructura administrativa es una autoridad
administrativa preventiva. Por ejemplo, una autoridad de bomberos hoy en Chile tendría
que decir no se puede construir cerca del bosque, o no puede haber un bosque si no hay
entre tal y tal sector al menos 200 mts. de pasto regado, no se puede construir en tal
lugar. En Chile no hay una autoridad que pueda hacer eso. A pesar de que bomberos es
voluntario tiene facultades públicas, como las instalaciones eléctricas, y eso es Derecho
Administrativo.
- La clasificación clásica de la actividad administrativa (transitoria): todo lo que el
particular recibe del Estado (por ejemplo, el metro, el Registro Civil, los hospitales y de
forma indirecta SII, Defensa Nacional, Carabineros, etc). Todo lo que es servicio público
(administración pública) significa toda la actividad administrativa que restringe la
actividad privada, todo lo que la regula y la reglamenta. Eso es Derecho Administrativo.
1. Servicios Públicos.
2. Actividad de policía.

- Supuesto: hacer una PYME para instalar una piscina -> se requieren requisitos
sanitarios establecidos en un reglamento sanitario de piscinas. Por ejemplo, si se quiere

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 instalar un restaurant, el reglamento de higiene es gigantesco, por ejemplo, las personas
que atienden no pueden tener las uñas pintadas (por la mugre de las uñas), usar un gorro
blanco, etc. Todo eso es reglamentación administrativa de policía (unidad
administrativa), y toda esa RESTRICCIÓN para el desarrollo de la actividad privada es
actividad de policía. Por ejemplo, en Santiago no se puede prender la chimenea por la
Policía de Medio Ambiente. Son restricciones de libertades -> actividad administrativa.
- El campo que tiene la actividad administrativa es muy grande, y el Derecho
Administrativo es cada día más relevante.
Una de las premisas de la dictadura: el espíritu de la CPR tiene puntos que prevalecen,
por ejemplo, el principio de la subsidiariedad del estado que dice que el Estado debe
meterse solo cuando los particulares no pueden hacerlo. Este principio en la práctica,
desde el punto de vista del Derecho Administrativo, puede decir que más se achica el
Estado pero más se agranda, porque mientras más se achica el Estado más hay que
regular a los particulares. Por ejemplo, si los hospitales son particulares hay que
reglamentar y regular bastante, más para los particulares que para el Estado. Este
principio no nos dice que si el Estado se achica el Derecho Administrativo, sino que el
Derecho Administrativo se agranda.

- Importancia del Derecho Administrativo -> regula la relación no solo del Estado con sus
órganos, sino también con los particulares (Actividad de policía) pero conjuntamente con
regular ésto busca regular la solución de los conflictos entre el particular y la
administración -> esto se llama lo Contencioso Administrativo, los litigios contra el
Estado que cada día aumentan más.
- SENAME, Medioambiente, Educación, Salud, Seguridad Social -> todos estos temas son,
en estricto rigor, materias donde el Derecho Administrativo es absolutamente esencial.
- La ley va a establecer prácticamente la parte medular, por ejemplo, va a poder decir en
materia de salud que la salud privada será a través de Isapres con tales características,
pero todo el resto es control de esa actividad privada para que cumpla con la ley y la
reglamentación administrativa.
- Todo el sistema de medioambiente está basado en la actividad administrativa.
- Si uno revisa todos estos temas se va a dar cuenta que el Derecho Administrativo es la
base de cualquier programa político de gobierno, por ejemplo, en materia de salud, se
construyen hospitales públicos -> si fuera concesión, esta es una institución regulada por
el Derecho Administrativo, y si fuera el Estado debería establecer el sistema de cómo
funciona, también Derecho Administrativo.

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- Salud Pública -> la regulación de salud -> para cambiar el tema de la salud hay que
legislar, esta es la normativa legal, pero el resto es puro Derecho Administrativo, y hay
un conflicto entre el particular y el Derecho Administrativo. La atención de salud en
Chile es muy deficitaria.
En la década de los 40’s era tan buena la salud pública en Chile que los hospitales
chilenos eran los mejores y no existían las clínicas privadas. Con ocasión de este asunto
de la salud ocurre que ha aumentado la litigiosidad y la gente consciente de sus derechos,
y los reclamos en cuanto a la atención médica estatal son enormes, los juicios por
responsabilidad de los hospitales: eso se llama responsabilidad extracontractual del
Estado que es una rama del Derecho Administrativo, por la omisión del Estado de
controlar. Por lo tanto, el Derecho Administrativo no ve sólo la demanda contra del
Estado sino también por esta omisión.

- El concepto de ADMINISTRACIÓN tiene un doble aspecto.

1. Sentido funcional -> como actividad: ‘administrar’ -> podríamos entender a la

actividad administrativa en muchas instituciones que no necesariamente forman
parte orgánica del Estado, y por eso es el ejemplo de Bomberos, pues bomberos no es
administración del Estado orgánicamente, pero desde el punto de vista de la actividad
ejerce actividad administrativa.

2. Sentido orgánico: como una institución: la administración del Estado (ejemplo:

administración de regiones). Son los órganos del Estado encargados de una
determinad actividad administrativa

- En la CPR a veces administración sale con mayúscula o con minúscula.

- Antiguamente se confundía el Derecho Administrativo con el estudio de los órganos de
la administración, hoy esto es secundario.
- Principalmente el Derecho Administrativo se preocupa de regular la actividad
administrativa y la relación entre los particulares y la administración.
- La administración está concebida en el sentido orgánico o en el sentido de actividad o
funcional.

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 La administración en ambos sentidos, para su regulación está sujeta a un
derecho distinto que el de los particulares.
¿Por qué no hay pie de igualdad con los particulares? Porque la actividad administrativa
tiene como finalidad el interés público.
Por ejemplo: para instalar una panadería si no hay espacio se expropia. La ley debe
establecer si hay un interés público en el caso de la expropiación (+ indemnización). En
materia de expropiación dice que hay interés público en todas las obras públicas que el MOP
construye. Por ejemplo, las panaderías ¿justifican una expropiación?
El legislador justifica los cometidos estatales. La administración forma parte del Poder
Ejecutivo, y la función de este poder es ejecutar las leyes. El Poder Legislativo hace la ley,
el Ejecutivo ejecuta la ley y el Poder Judicial juzga según la ley.
EJECUTAR LA LEY es:
- Hacer funcionar los servicios públicos que desarrollan las prestaciones que la ley
establece.
- Mantener el orden público:
a. Concepción clásica: seguridad, tranquilidad, salubridad.
b. Concepción moderna: implica todas las restricciones de la Policía. Toda esa
ACTIVIDAD DE POLICÍA nos dice que la mantención del orden público equivale
a la restricción de los derechos de los particulares.
Cuando decimos que vamos a hacer panaderías, las haremos siempre que el legislador
establezca dentro de los cometidos estatales o necesidades que quiere satisfacer, las
panaderías.
Otro ejemplo: si el Estado decide hacer estatal el Transantiago -> en Santiago es Servicio
Público (en concesión o del Estado), en cambio en el resto del país no es servicio público,
sino una actividad privada regulada. En el resto de los países del mundo la locomoción
colectiva es servicio público incluso de forma orgánica.
El Estado decide qué actividad será pública y cuál no. Hay una tremenda diferencia entre
la actividad privada y la actividad del Estado.

- No puede aplicarse un principio de igualdad cuando una de las partes en la relación es

la que tiene a su cargo el interés público. Esto es una cuestión fundamental, pero el
problema es cómo conciliar la preeminencia que tiene que tener el Derecho del Estado
con los derechos de los particulares, porque tiene que conciliarse el interés público con
los derechos de los particulares.

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 Por ejemplo: ¿el derecho a la propiedad debe ser limitado o no? Por ejemplo: se prohíbe
prender las chimeneas en Valparaíso.

- En el Derecho Administrativo hay un pequeño matiz ideológico: si me preguntan si tiene

que indemnizarse porque un plan regulador impide utilizar una chimenea.

- En otros países -> policía municipal. En Chile no hay descentralización.

Viernes 17/03/2017

Derecho Administrativo vs Administración

Administración.

La administración es un método de gestión de instituciones o de empresas.

La palabra administración incluye 2 conceptos:

- Sentido Material o Funcional: concepto de actividad. Administrar o manejar un

asunto. Ejercer actividad administrativa.

- Sentido Orgánico: órgano que ejerce esa actividad.

‘La Administración’ -> ese es el órgano que administra.
Cuando se dice Administración con mayúscula se hace referencia a los órganos a través
de los cuales se ejecutan actividades públicas.

 Distinción entre la administración de actividades públicas y privadas.

Hay una diferencia con la actividad de los particulares, y hay una diferencia con otras
formas de actividad pública como son la legislación y la justicia.

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1. En relación con la actividad de los particulares.
a. Administración: la administración persigue un fin y pone en marcha medios. La
diferencia está en que el fin de la administración siempre va a ser el INTERÉS
PÚBLICO.
Es la esfera del interés público lo que caracteriza a la actividad de la administración del
Estado.

b. La actividad de los particulares que también tiene medios y fines, NO es de interés

público, sino que es de interés particular, sin que eso sea una crítica al interés
particular. Incluso en instituciones privadas que tienen por finalidad interés público su
fin es la finalidad de esa institución.

Esa diferencia marca la actividad pública con respecto a la actividad privada, porque la
administración pública es una actividad desinteresada, porque tiende a la
satisfacción del interés general, y así hablamos de un interés general que el Estado
decide que tiene que satisfacer. Esa decisión la toma el legislador (Ej: panaderías
estatales). Cuando el Estado decide tomar una tarea es de interés general.
El imperio público -> la relaciones entre particulares están basadas en igualdad jurídica,
pero con el Estado el interés público (prerrogativas acordadas con la administración para
cumplir el interés general).

2. La administración se separa de la legislación y de la justicia o del gobierno.

a) La actividad del legislador termina al dictar las normas generales de Derecho.

 La administración es una gestión permanente, continua, concreta. Se podría decir que

está llena de actos cotidianos que persiguen un fin. No se agota la actividad
administrativa en un instante.

b) Con respecto a la actividad del juez: el juez aplica el Derecho para resolver litigios o
controversias, y termina de actuar cuando juzga (se agota la actividad jurídica).

 La administración también actúa sometida a Derecho, pero a diferencia de lo que hace

el juez, ésta actúa fuera de toda controversia, por su voluntad para satisfacer
necesidades. El Derecho para la administración es un límite, pero no es un fin.
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c) ¿Hay que distinguir entre administrar y gobernar? En realidad, ese concepto de gobierno
que más bien es político, tiene dificultad de precisar desde el Derecho Público por que se
vincula con los actos de gobierno (muchos han dicho que no tienen control jurídico sino
político).
 La administración es una tarea cotidiana distinta que desciende hasta los actos más
humildes.
 En cambio, el gobierno tiene decisiones respecto del devenir nacional. Esto tiene
importancia para los efectos del control.

 Desde el punto de vista de los órganos: órganos de preparación y de ejecución.

a) Órganos de preparación y ejecución: dedicados a la acción administrativa.

- Órgano técnico.
- El rol de ejecución les corresponde a instituciones permanentes que constituyen
administración o un determinado servicio público.
- La que administración es una actividad por la cual las actividades públicas satisfacen
necesidades de interés público usando las prerrrogativas del imperio público.

b) Órganos de dirección suprema y de control: sus miembros acumulan funciones

administrativas con otras actividades, o sea, también de carácter político.
- Órgano de connotación política (Ej: Ministerio de Salud).
- Órgano ‘que decide’ -> aplica las políticas del gobierno elegido.
- El rol esencial en cuanto a la dirección le corresponde al gobierno.

Esta distinción es interesante desde la ciencia política, porque podemos concebir en un país
que funciona bien entre órganos esencialmente técnicos y órganos de dirección suprema que
tienen una dirección política.
Hay países que funcionan bien en lo administrativo, ya que tienen esa diferencia clara. A
veces se produce una confusión en que no está la separación entre el órgano técnico y el
político, separación clara en países europeos por ejemplo en los 60’s en Italia.

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 La administración y el Derecho.
La administración está sometida al Derecho1 -> ¿a qué Derecho y a que juez? Uno podría
pensar que la administración está sometida al derecho y eso no significa que exista el
derecho administrativo, porque la administración puede estar sometida al mismo derecho
que todos los particulares, pero siempre van a haber reglas que deroguen las normas
de derecho común para proteger el interés público, y ahí entra el Derecho
Administrativo que es derogatorio.
Es al revés: es excepcional que la administración se someta al Derecho Privado, lo normal
es que se someta a normas distintas.

 Aspecto negativo de la administración.

Tiene un aspecto negativo -> que no se aplican las reglas del Código Civil a la escala
administrativa, y se aplicarían normas distintas que serían originales del Derecho
Administrativo.
Esto significa que hay una autonomía del Derecho Administrativo que lo hace distinto
al derecho privado y que permite una especie de síntesis entre el imperio público y el
principio de la legalidad.
Esto significa que las reglas que se aplican en principio son distintas, pero:
- A veces la diferencia es radical. Por ejemplo, reglamentar la fuerza pública.
- Otras veces las reglas son equivalentes al Derecho Privado, por ejemplo, en materia
de contratos y de sanciones, a veces son iguales y se aplica el derecho privado en la
actividad administrativa.

Por ejemplo:
- Si en un hospital comprarán insumos, el concepto de compraventa es el mismo del
derecho privado (regulado por el Código Civil), pero las reglas son distintas, aplicándose
la ley de compras públicas que establece un procedimiento completamente distinto que
es el de licitación para compras públicas. El concepto en sí es similar.
- Lo mismo en materia de función pública. Para contratar a alguien en el derecho privado
puedo contratar a quien quiera, pero en el derecho público es a través de concursos. En
cuanto a la función se aplica el Código del Trabajo en el caso privado, en el público

1
A la legislación. La distinción entre Derecho Público y Privado es un tanto artificial. Son reglas distintas de las materias de
Derecho Común, pero en un porcentaje muy importante las reglas son las mismas.

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 normas del derecho público. Las normas son distintas no obstante el concepto inicial
puede ser igual.
- Hay otras normas en donde no se pueden asimilar ni como parientes con el derecho
privado, por ejemplo, la capacidad de la administración de reglamentar, dictar
normas o actos administrativos de imperio que produzcan efectos jurídicos de
inmediato es una regla excepcional del Derecho Administrativo.
Por ejemplo, la administración me dice que debo impuestos. Es un acto unilateral de
la administración que obliga al particular y queda automáticamente debiendo el
impuesto al dictar la resolución que así lo dice. La posibilidad de dictar actos
administrativos que produzcan efectos jurídicos de inmediato es una regla excepcional
respecto del derecho privado.

 Fuentes de las obligaciones en el Derecho Administrativo.

Para que una persona esté obligada frente a otra ¿de dónde puede venir esa obligación?
Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.
¿En la realidad cuál es LA fuente de obligaciones? La fuente de la obligación principal es el
CONTRATO, porque nadie anda cometiendo delitos por la vida, es excepcional. Nadie anda
cometiendo cuasidelitos por la vida. Lo normal es que tampoco se cometa un ilícito.

 La GRAN fuente de obligaciones civiles es el CONTRATO, porque en la vida

tendremos miles de veces que responder frente a algo que contratamos. En Chile nos
alejamos de la realidad y somos esquemáticos. En el fondo es el contrato la fuente de
obligaciones principal.
En una universidad americana el Derecho Civil no existe como ramo. Hay un derecho de
familia y está el derecho que es ‘contracts’ y el otro gran tema jurídico es ‘tots’ que es
responsabilidad extracontractual, que equivale a la responsabilidad delictual o
cuasidelictual. La importancia de la fuente de obligación en el derecho privado es
esencialmente el contrato (pero también la responsabilidad extracontractual) desde el
punto de vista de las obligaciones de los humanos en el mundo.

 En el Derecho Administrativo hay otra fuente de obligación: El acto

administrativo, que se dicta y produce efecto inmediato y el particular queda obligado
por ese acto administrativo (ej: impuestos). Esa norma no viene del legislador, sino que
viene de la administración. Esa es una característica que dice que el Derecho es distinto

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 porque el acto administrativo es unilateral y no tiene comparación en el derecho privado.
El acto unilateral es la fuente del Derecho Administrativo. Esa es una diferencia con el
derecho privado y el DA.
- Reglas distintas: a veces deben hacerse derogaciones de reglas del Derecho Privado para
hacerlas aplicables al Derecho Administrativo. Por ejemplo, la modificación unilateral
de los contratos.

Uno podría definir al Derecho Administrativo como un conjunto de reglas jurídicas

derogatorias del derecho público que rigen la actividad de las personas.
Hay un profesor que dice que el Derecho Administrativo está constituido por preceptos y
normas que derogan la normativa del Derecho Privado, en que es el conjunto de leyes que
determina las relaciones entre la administración y los particulares.

 Orígenes del Derecho Administrativo.

Desde el punto de vista teórico, doctrinario ¿Cuál es el origen del DA del Derecho
Continental?
Con ocasión de la concepción de la separación de los poderes, en la Revolución Francesa se
prohíbe a los tribunales conocer de causas o de juicios en que esté envuelta la
administración. Antes de la revolución francesa, los tribunales eran el sector más
conservador de la sociedad, al punto que obstaculizaba todo intento modernizador del
antiguo régimen (más conservadores que el régimen del Luis XVI).

 Justicia Administrativa.
Lo que se hace es prohibirles a los tribunales conocer asuntos administrativos, suspender
ejecución de leyes, reglamentos, etc.
Esto llevó a que, como los conflictos se producen igual entre los privados y la administración,
la solución era la vía jerárquica donde la administración resolvía los conflictos.
Napoleón creo una institución que se llamó ‘Consejo de Estado’, que todavía existe en
muchos países como Colombia. Entre sus funciones estaba resolver los conflictos en
representación del Jefe de Estado (en este caso Napoleón).
Después de la caída de Napoleón III, el Consejo de Estado resuelve conflictos hace en nombre
del pueblo y no del Jefe de Estado. Queda como una organización independiente que
resuelve conflictos entre particulares y la administración, es decir, de justicia
administrativa.

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Al crear esta Justicia Administrativa separada de la Justicia Civil, el Consejo de Estado a
través de sus fallos y sentencias fue creando este Derecho distinto, que es el famoso Derecho
Administrativo.

 Fallo Blanco (1873).

Se dice que el origen del Derecho Administrativo tiene su origen en la jurisprudencia de los
tribunales, y específicamente está en un fallo que se llama el fallo ‘Blanco’ de 1873.
Como existía la separación:
- Consejo de Estado que resolvía conflictos ente particulares y la administración.
- Justicia Ordinaria, que aplica el Código Civil.
-
Tenía que haber un tribunal de conflictos para determinar si el asunto iba a juicio ordinario
o administrativo.
Este fallo Blanco dijo que determinada materia iba al Consejo de Estado, pero pronunciando
una frase de nacimiento del Derecho Administrativo en materia de responsabilidad del
Estado ‘la responsabilidad del Estado tiene sus reglas propias y no se aplica el
Código Civil’.
Al decir que la responsabilidad del Estado tiene sus reglas propias ese fue el inicio del
Derecho Administrativo, y los tribunales administrativos crearon reglas propias para
regular las relaciones entre la administración y el Estado.
El Derecho Administrativo también tiene este aspecto orgánico de las normas internas de
la propia administración, el funcionamiento de los órganos administrativos.
Estas reglas especiales estuvieron basadas en el problema esencial era determinar cuándo
un asunto iba a los tribunales administrativos u ordinarios, porque en los Tribunales
Ordinarios se aplicaba el Código Civil y en el Tribunal Contencioso Administrativo se
aplicaban las nuevas reglas.

 Competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos.

Gran parte del concepto de Derecho Administrativo estuvo relacionado con la competencia
de los tribunales contenciosos administrativos. Esto paso por distintas épocas:
- En la segunda mitad del Siglo XIX se habló de los actos de autoridad y los actos de
gestión. Los actos de autoridad iban al contencioso administrativo, y los actos de gestión
al tribunal superior.

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- Este concepto se dejó de lado. Se usó hasta el 1960 en Chile, y luego se sustituye por un
concepto vinculado a la noción de servicio público. El concepto está vinculado a que
cuando había una actividad no desde el punto de vista orgánico, de servicio
público, eso iba al tribunal administrativo. Se decía que el Derecho Administrativo
era el Derecho de los servicios públicos, porque el Estado los gestiona.
Esto tiene importancia porque reposa sobre una distinción interesante, que es el concepto
de servicio público:

 Concepto de servicio público.

 Desde el punto de vista orgánico es un órgano.

 Desde el punto de vista material: servicio público es una necesidad general que el Estado
quiere satisfacer.
Hay actividades que el Estado decide satisfacer, y lo hace no a través de sus órganos,
sino a través de instituciones de derecho privado pero que gestionan un servicio público;
y esa materia, como es servicio público, va a los tribunales administrativos.

 Concesión de servicio público.

Nosotros concebimos que el Estado está por un lado y por otro los privados, pero la
administración dice ‘quiero satisfacer una necesidad con un determinado procedimiento’. Ya
no son privados que sólo fabrican el pan, sino que el Estado dice que esta actividad la voy a
regular, pero se la voy a entregar a los particulares, pero va a seguir siendo una actividad
del servicio público. No es sólo un control de policía como una panadería, sino que va a ser
una actividad que el Estado regula, pero entrega a los particulares, y entonces crea la
CONCESIÓN DE SERVICIÓ PÚBLICO.
El Estado decide satisfacer una actividad, y aquí el que ejecuta el servicio es un particular,
pero no es una actividad privada cualquiera que el Estado controla, sino es una actividad
que el Estado entrega al particular para que las gestione, pero va a ser un servicio público.
Aplicando la teoría de Francia de que la noción de Derecho Administrativo está vinculada a
la competencia de los tribunales y está determinada al concepto de servicio público, y al
decir que son servicios públicos no orgánicamente sino como actividad, todos estos asuntos
van a tribunales contenciosos administrativos.

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Hay un famoso fallo que se llama ‘Esposos Bertin’, que era un matrimonio que contrató
con el Estado para alimentar a los prisioneros post II GM. Se demandó al Estado y se dijo
que era la ejecución de un contrato administrativo de un servicio público, porque el Estado
contrató para hacer esto, y se aplica el derecho administrativo entre el contrato entre el
Estado y los particulares.
Ejemplos:
Concesión de autopistas -> Los rigen las normas de derecho público, no las normas de policía.
Por tanto, el litigio que se refiere al concesionario de servicio público va al tribunal
administrativo.
El profe siempre sostuvo -> Colegios Profesionales: creados por ley y cumplían funciones
públicas como por ejemplo el código de odontología, podían quitar la licencia.
Servicio público -> Ues del Consejo de Rectores. U públicas estatales (como la UV) o públicas
no estatales que constituyen servicio público (consejo de rectores) y Ues privadas. Las
privadas son completamente de derecho privado.
Mas importante -> profe sostiene que las Isapres son actividades de servicio público y por
ello se someten a las normas del derecho público y las AFP también, porque son actividades
de derecho público distintas a las actividades privadas que tienen sólo el control de policía.

 Otras funciones de la administración.

a) Ejecutar las leyes, porque el poder ejecutivo ejecuta las leyes administrando a través
de los servicios públicos.

b) Hacer funcionar los servicios públicos; o sea, esta es la actividad administrativa.

c) Mantiene el orden público: significa seguridad, tranquilidad y salubridad. Pero este

concepto clásico ha ido cambiado radicalmente, se le agrega todo lo que se considera
orden público en general.
En todo esto el Estado restringe las actividades de los particulares con lo que se
llama actividad de policía o restricción de derechos. Esta actividad se realiza para
asegurar el orden público, esta restricción puede ser inmensa.

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 Lunes 20/03/2017
Distinción entre Derecho Privado y Derecho Público

Ésta distinción pasa para siempre en la formación del Derecho, pero el concepto no es bueno.
Es mejor utilizar otro concepto, por ejemplo, en Francia se habla del Derecho Común.
El Derecho Público constituye excepciones al Derecho Común. El concepto de
contrato, responsabilidad extracontractual es un concepto de Derecho Común. Hay normas
de responsabilidad extracontractual del Estado que son ligeramente distintas al Derecho
Privado, pero en el resto, el Derecho es uno sólo.
La administración está sujeta al Derecho, a las normas que se le apliquen: algunas
serán de derecho común y otras exclusivas de la administración (Derecho
Público).
Por ejemplo, una norma que regula una relación entre administración y particulares, a eso
le llamamos norma de Derecho Público, pero no hay una separación. Las normas entre la
administración y particulares claramente no se aplican entre particulares2.
El Derecho Administrativo se sujeta a una normativa que es distinta al Derecho Privado,
pero eso no significa una aplicación de un Derecho distinto al Derecho Privado.
El principio de igualdad no se pueda utilizar cuando una de las partes en la
relación es la guardiana del interés público. No se pueden conciliar las prerrogativas
de la preeminencia del interés general con los intereses particulares sin que haya normas
distintas.
La característica de estas normas que se aplican a la administración en relación con la
autonomía del Derecho Administrativo:

2
¿Qué ha pasado en materia de Derecho Administrativo?

Traspaso de la CONAF al Ministerio del Medioambiente -> la administración de todos los parques. La CONAF es una institución particular
creada por escrituras públicas y no por ley. Es de Derecho Privado. Pasados los años se le atribuyeron tantas facultades de imperio que no
se puede dudar que es una institucionalidad del Estado. Es un ejemplo de las cosas extrañas que suceden en el Derecho Administrativo en
Chile, pues en la dictadura se dictó una ley que decía que la CONAF era pública, y decía que esta ley entraba en vigencia cuando se dictara
el reglamento. Hacer el reglamento de la ley no se demora más de 24 horas y, sin embargo, han pasado casi 30 años que nunca se dictó el
reglamento, porque nunca quisieron que pasara a ser una institución de Derecho Público. Ahora, como la CONAF tiene su origen el fomento
forestal, una de las grandes tragedias en Chile fue fomentar la sustitución del bosque nativo por el artificial (pino), que es un bosque que
no tiene vida debajo de él. Eso que hizo la CONAF de fomento forestal es muy discutible, pero no es su función preservar bosques naturales.
Director de la CONAF dice que estuvo todo perfecto cuando ofrecieron el SuperTanker, y hoy ciertos parlamentarios dicen que miente.

Prisión preventiva fraude Carabineros: 4 distintas cuentas institucionales de 1000 millones la revisión de una cuenta.

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 - Cuando se dice ‘no aplicación del Derecho Privado’ no significa que las reglas sean
distintas, a veces son iguales y se aplica el mismo Derecho.

- Otras veces, hay reglas distintas, que son diversas para la administración del Estado,
pero son equivalentes. Son distintas, pero no diferentes, son alteraciones a reglas
generales3.

- A veces, la diferencia es radical y ahí es puramente Derecho Público, por ejemplo, el

poder de reglamentación, de imponer normas y cargas de manera unilateral desde la
administración. El uso de la fuerza pública material o jurídica: expropiación,
impuestos. Aquí no hay similitud con las normas de Derecho Privado.

 Concepto de Derecho Administrativo.

Podría decirse que el Derecho Administrativo es el conjunto de reglas derogatorias del
Derecho Común que rigen la actividad pública.
Otro concepto: conjunto de normas de Derecho Público que regulan la organización
y actividad de la administración del Estado con éste y en su relación con los
particulares (entre los mismos entes públicos o los particulares). Esas normas que
regulan la actividad de la administración y su relación con los particulares. Se
busca la conciliación de intereses públicos y privados.
La actividad de la administración es esencialmente hacer funcionar los servicios públicos y
mantener el orden público, que significa la ejecución de las leyes

Las funciones del Estado.

 ¿Cuáles son las funciones del Estado?

Estamos hablando de la clásica distinción de fines del siglo XIX.
- Ejecutivo, Legislativo, Judicial -> poderes del Estado, que están vinculados con
quienes ejercen la determinada función. El Estado está dividido en 3 funciones, y
éstas se encomiendan a distintos organismos.

3
Por ejemplo, comprar la verdura en la feria vs comprar computadores para una institución pública. Ya no se va a aplicar el Derecho Privado
100%, porque va a haber normativa que nos diga que para esa compra hay ciertos procedimientos: licitación pública, adjudicación, es decir,
normas especiales que van a ser distintas a las del Derecho Privado, pero insertas dentro de un esquema similar, cual es, un contrato de
compraventa. Esto para darle una mayor aseguración del interés público.

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 ¿Tener 2 poderes del Estado? Judicial y Legislativo. Digo que el Poder Ejecutivo y
Legislativo ejerce las 2 funciones: el de administrar y el de legislar. Sigue habiendo 3
funciones ejercidas por 2 poderes4.
Estas funciones del Estado se miran desde el punto de vista de la actividad, y estas funciones
se entregan al Poder Judicial, Ejecutivo o Legislativo.
Esta distinción entre funciones del Estado tiene importancia para no confundir funciones
con los órganos. Se puede disociar teóricamente5.
 El sistema que había antes de las posesiones efectivas de la herencia estaba entregado
al Poder Judicial. Entonces, no coincidía el Poder Judicial con la función porque era
función administrativa, por ende, se le delegó al Registro Civil.

 El juicio político es corresponde a la función jurisdiccional y la tiene el Congreso.

No coinciden necesariamente las funciones del Estado con los poderes del Estado. Por eso se
pasan en clase separadamente, y para entender el tema se habla de las funciones del Estado
y después se ponen los poderes del Estado. En el Poder Ejecutivo también hay poder
jurisdiccional: para algunos la aplicación de sanciones administrativas es jurisdicción.

Las funciones del Estado son:

1. Función Legislativa.
Una ley que da la calidad de chileno por gracia a una persona, o se la quita, ¿eso es función
legislativa? Sí, porque es una ley, que es una norma general, impersonal y permanente
 Elementos de la ley: lo que tiene que tener una norma para ser ley.

a) Abstracta: significa que es impersonal. Es para situaciones abstractas que no se refieren

a una persona determinada, sino a una situación general.

b) De aplicación general.

4
Teóricamente podríamos decir que en Corea del Norte también hay 3 funciones del Estado, pero a lo mejor hay 2 o un Poder del Estado,
pero las funciones siguen siendo las mismas 3.
5
Si revisamos la Constitución de Bolivia y la de Venezuela, hay más de 3 poderes, pues agregan el Poder Social y el Poder Electoral. Hay
una diferente organización de los poderes del Estado. En tales países hay un sistema de gobierno que tiene otros conceptos detrás. El poder
electoral considerado como poder del Estado se le suma el poder social, que tiene preeminencia respecto de los demás poderes.

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c) Permanente: por eso perder la nacionalidad no es ley desde el punto de vista general,
porque la ley es una norma general, impersonal y permanente, para distinguirla de otro
tipo de normativa que no es ley, como una normativa particular.

Estos son los elementos de la ley. Consisten en establecer por vía general y obligatoria la
conducta de los miembros de la comunidad.
Se trata de una función: la función Legislativa del Estado, a través de la cual se establecen
las normas jurídicas donde las situaciones se contemplan abstractamente e
impersonalmente. En eso consisten las reglas de Derecho, y estas normas son las leyes:
generales, obligatorias y permanentes.
Podríamos decir que la ley es toda regla general, abstracta y permanente dictada por el
Estado, desde el punto de vista de la función legislativa. No es un comportamiento específico,
sino que todo tipo de actos.

2. Función Jurisdiccional.

Tiene por objeto decidir cuestiones jurídicas controvertidas mediante pronunciamientos.

a) Tiene que haber una controversia jurídica: elemento litigioso.
o Aplica la ley a un caso concreto.
o El ejecutar la ley también corresponde a la función jurisdiccional y ejecutiva, pero
aquí tenemos un elemento litigioso.
o Tiene que estar el elemento litigioso. En el caso penal el elemento litigioso es el
Estado contra el imputado.

b) Resuelve conflictos con fuerza de verdad definitiva, esto es, la cosa juzgada.
En este momento hay una contienda de competencia entre la Contraloría y el Poder Judicial.
Está por resolverla el Senado, y la contienda de competencia consiste en que los funcionarios
de la dirección general de aeronáutica demandaron al fisco que en CAPREDENA deberían
jubilar. La Contraloría dijo que no, que no están en Capredena sino que en la AFP. En 1°
instancia ganó la contraloría y en 2° instancia la CA dice que tienen que deben jubilar por
Capredena. La Contraloría dice que el Poder Judicial no tiene competencia para esto.

17
 ‘Acción de certeza’.

En el Derecho Italiano Calamandrei hablaba de esta acción, donde se le pedía al juez una
declaración sin que hubiera un conflicto. Por ejemplo, un polaco se casa con un inglés y
se vienen a vivir a Chile ¿bajo qué régimen vive si la ley no dijera nada? Como no se sabe,
van al juez y le piden en una demanda de acción de certeza que diga en qué régimen
están. El Derecho Italiano lo acepta como acción.
Otros juristas dicen que esto no es conflicto, no es jurisdiccional, no corresponde.
Ha habido acciones de certeza en Chile.
Cuando demandaron que se declarara por una acción de certeza que tenían derecho de
estar en Capredena, en el fondo, al decir acción de certeza están alterando la norma que
le entrega a la Contraloría el control de la administración. En este caso no es una acción
de certeza, pero el Poder Judicial no puede decidir sobre este asunto.

3. Función Ejecutiva.

 ¿Función Ejecutiva o Administrativa?

La actividad estatal que tiene por objeto realizar actos no generales, sino que subjetivos,
concretos es una función administrativa en materia de acto jurídico y administración, pues
ejecuta la ley a través de actos jurídicos particulares y a través de actividad material.
La distinción entre función legislativa y ejecutiva radica en si el efecto del acto jurídico es
general o individual. Los actos materiales son todos los de la función administrativa o
ejecutiva.
- El acto jurídico si es particular es función ejecutiva.
- El acto jurídico si es general es función legislativa.

 El Reglamento.

Pero aquí hay un problema -> ¿Dónde metemos al reglamento?, porque el reglamento es
también abstracto, general e impersonal. Entonces, el reglamento desde el punto de vista
conceptual sería una ley, pero el Reglamento no es una ley, es una actividad
administrativa, que busca reglamentar una actividad administrativa, no obstante que
tiene este carácter de general, impersonal y abstracto.
Algunos dicen que las funciones son 3: legislativa, ejecutiva y judicial.

18
En realidad, esta función ejecutiva mejor llamarla función administrativa para
poder englobar dentro de esta función a los reglamentos.
La característica del reglamento es que a pesar de ser general, abstracto e impersonal es
una normativa secundaria, porque lo que hace es ejecutar la ley a través de una
norma general, abstracta e impersonal, pero la ley es la primera y el reglamento
es de ejecución.
Hay un problema, pues la CPR considera a los Reglamentos ‘autónomos’, éstos no están
ejecutando ninguna ley, por ende, son normas generales, abstractas e impersonales pero
primeras, no hay ley que ejecutar -> A esto se le puede contestar que el concepto de ejecución
de las leyes es un concepto general, amplio. Ejecutar las leyes en sentido amplio, lo que
incluye dictar reglamentos autónomos.
El reglamento no cuadra bien dentro de la función ejecutiva porque teóricamente tiene los
mismos elementos que la ley, pero es entregada el Poder Ejecutivo.

 La Función Administrativa consiste, en realidad, teniendo en vista los servicios públicos

y el orden público, en actos jurídicos y operaciones materiales. Es una actividad concreta,
práctica, para obtener los cometidos. Es un hacer efectivo. Son actividades efectivamente
jurídicas, pero en la administración la cosa tiene que funcionar.

Mirando las 3 funciones en general, la Función Legislativa no ejercita la acción del Estado
(sí la voluntad del Estado), que se manifiesta a través de la actividad material o jurídica
particular. La legislación es una declaración de voluntad, pero no es una acción.
Por lo general, estas funciones se identifican con los Poderes del Estado: legislativo,
ejecutivo y judicial. Estos poderes no coinciden necesariamente con las funciones -> en el
caso de la administración no se ajusta con la Función Ejecutiva porque el reglamento sería
parte de la Función Legislativa.
Cuando se dicta una ley que cree un servicio y luego se crea una norma reglamentaria para
organizarla, esta norma reglamentaria secundaria no repugna que se considere actividad
administrativa. Estrictamente no es función ejecutiva sino legislativa.
 Muchos hablan de actividad administrativa más que ejecutiva, y ésta está
integrada por actos que pueden ser casi de legislación o casi de jurisdicción y,
además, actos de ejecución.

En EEUU hay un concepto que no hay en Chile en relación con los servicios públicos, que
es la ‘Agency’, que dicen que tiene actividades ‘quasi judicial’ y ‘quiasi legislativa’ y
ejecutiva, que es resolver administrativamente los conflictos (quasi judicial) y la

19
 actividad quasi legislativa es dictar normativa en relación con la materia propia del
servicio6.

Eso se hace en Chile teóricamente, y un servicio público va a generar actividad ejecutiva,

puede dictar reglamentos y puede conocer de los recursos o reclamaciones
administrativas. Es lo mismo, pero con otra denominación.
Al estudiar las funciones en relación con los poderes nos encontramos con problemas con los
del reglamento, pero en relación con el Poder Legislativo y el Poder Judicial vemos que hay
mucha actividad de los Poderes del Estado que no coinciden con las funciones, que están
entregadas a otros poderes. Los ejemplos:
- La actividad jurisdiccional de la Cámara de Diputados y del Juicio Político (senado).
- Corporación administrativa del Poder Judicial.
- Corte Suprema y sus reglamentos.

 Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo.

En el fondo, los Poderes del Estado tienen interacción.
En relación con la dictación de normas jurídicas que tengan el carácter de ley, ¿cuál es la
función más importante que realiza el Poder Ejecutivo que no es actividad ejecutiva?:
 Iniciativa legislativa del Ejecutivo: el Poder Ejecutivo cuando presenta un proyecto
de ley, cuando lo veta o le hace indicaciones, eso que hace no es función ejecutiva sino
legislativa.
El principal legislador no es el legislador. El 95% de las leyes que se aprueban en el
parlamento tienen su origen en el Poder Ejecutivo, y no hay posibilidad que una ley salga
sin que se le de urgencia, que se la da el Poder Ejecutivo, quien es en el fondo el gran
legislador.
Toda ley que implique gastos es de iniciativa del Presidente de la República. En el fondo,
la incidencia legislativa del Poder Ejecutivo es sorprendente.
¿Esto está bien o está mal? ¿En una nueva CPR somos partidarios a que el Presidente
tenga iniciativa o el Parlamento? ¿Quién es más representativo de la voluntad popular?
El récord en país del mundo democrático de un cargo de representación popular de más
tiempo de duración es en Chile con los Senadores. Es una cuestión antidemocrática.

6
La agencia de protección ambiental crea un reglamento sobre desechos, esa función es quiasi legislativa. Va a una persona que está
botando residuos en contra del reglamento le aplica una función (función ejecutiva). Si el particular reclama y se hace un procedimiento
de reclamo (función quasi judicial).

20
 ¿Quién tiene más representación?: los Senadores que duran 8 años o el gobierno.
Si fuera de iniciativa de parlamentarios materias de gastos públicos el Estado se
arruinaría.

 Decreto con Fuerza de Ley: existe la posibilidad de que el Parlamento delegue sus
facultades. El Presidente puede pedirle al Congreso que lo faculte a dictar normas legales
con el mismo valor de la ley. Hay un cierto control, tiene un plazo y no se puede exceder
de las materias. Hay materias que no se pueden delegar.
La facultar de dictar DFL se utiliza prácticamente nada.
 No existía el DFL la CPR de 1925. El DFL se introdujo en una modificación en el año
70.
A pesar de que no existía antes DFL el Congreso delegaba facultades al Presidente
de la República. En la práctica existieron y se le dieron facultades a Videla, a Ibáñez
-> toda la administración del Estado fue renovada con DFL. A Alessandri enormes
facultades, y el DFL no existía en la CPR.
Cada vez que se proponía al Parlamento delegarle facultades al Presidente de la
República, los que estaban en contra decían que era inconstitucional, y tenían toda la
razón ya que no existía esa posibilidad en la CPR. Hoy sería impensable tamaña
violación a la CPR y, sin embargo, se hacía sistemáticamente y se llamaban DFL.
 Ahora se crea la institución Decreto con Fuerza de Ley. Este es un tema relevante en
la historia del Derecho Público chileno7.
Para el VIERNES clase activa -> leer y estudiar un Artículo que se llama ‘El ámbito de
la ley’ (20 páginas) del profesor Pierry, de un libro llamado proceso legislativo en Chile
de CEAL.
Resumen:
 La función legislativa y judicial se agota con la declaración de voluntad que crea la norma
o la sentencia.
 En la función administrativa no se puede considerar cumplida sino hasta cuando se
cumple el cometido asignado. La finalidad administrativa es llevar a los hechos los

7
Antes había 2 temas de Derecho Constitucional administrativo: el valor de los DFL y qué valor tenían las leyes que se dictaron en el
gobierno de facto en la dictadura del año 30’. Luego que terminó el gobierno militar que durante 8 años se llamaron Decretos Leyes y luego
leyes, resulta que respecto del valor o no valor de las leyes de la dictadura a nadie se le ha ocurrido decir que las leyes dictadas durante 17
años son inexistentes, pues están todas las vigentes aplicándose.

21
 cometidos estatales por ejecución práctica mediante actos jurídicos reglamentarios o
particulares y las operaciones materiales.
Hemos dicho que estos cometidos estatales forman parte de la función administrativa.
Los cometidos son las tareas que se le entregan a la administración, y que su extensión
es variable y va a depender de lo que la ley estime en un momento determinado.

 La ley.
Las leyes como creadoras de normas siempre son públicas. El Derecho puede emanar de la
doctrina, de la jurisprudencia, de los contratos. El Derecho tiene muchas fuentes: el
contrato, la doctrina, la jurisprudencia y también las leyes.
La ley es una fuente del Derecho. La ‘ley es pública’, porque las normas que emanan de
los contratos no son leyes públicas.
a) Ley pública de Derecho Privado: se refieren al Derecho Privado, y son aquellas que
son supletorias de la voluntad de las partes.
Son leyes que tocan la esfera privada pero no pueden ser renunciadas, por ejemplo, las
leyes del Código Civil. Esas leyes que regulan, por ejemplo, el contrato de arriendo se
refiere al Derecho Privado, pero son supletorias respecto de la voluntad de las partes y
renunciables.
b) Ley pública de la esfera privada: no son de Derecho Privado. Se refiere a la esfera
privada, pero son obligatorias. No pueden ser renunciadas por las partes, y son
supletorias de su voluntad. Se refieren a la esfera privada pero no son renunciables.
Por ejemplo, la obligación del padre respecto de los hijos. Son normas de derecho privado
pero que son obligatorias, que se refieren a la esfera privada.
c) Ley pública de la esfera pública: Cuando hablamos de Derecho Administrativo
hablamos de leyes de la esfera pública, pero todas las leyes son públicas, porque las otras
fuentes del Derecho que no son las leyes públicas son el contrato, doctrina, jurisprudencia
(es Derecho, pero no es ley).
Entre las normas que se refieren a la esfera pública están aquellas que se refieren a la
relación entre el Estado y los particulares y organización del Estado.

La ley en el sentido público se refiere al derecho privado, a la esfera privada (pero es

obligatoria) y a la esfera pública.

22
 Estado de Derecho y Principio de Legalidad

 ¿Qué es el Estado de Derecho?

Si no hay democracia sí puede haber Estado de Derecho8.
¿El Estado de Derecho es signo de democracia? Por mucho que nos choque, no
necesariamente tenemos que vincular los conceptos.
La pura situación del Estado de Derecho es la forma del Estado en el que se reconocen
y tutelan los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos mediante el
sometimiento de la administración a la ley; y el otorgamiento de los medios para
defenderse.
Ese es el concepto: se reconocen los derechos públicos subjetivos y pueden o no pueden
defenderse. Sin embargo, para que esto funcione uno podría decir que:
- La división de los poderes es el presupuesto político para que exista el Derecho
Administrativo.
- El Estado de Derecho es el presupuesto jurídico para que exista un Derecho
Administrativo que funcione, y eso significa que tenga que reconocerse (desde el punto
de vista de la relación del Estado con los particulares) que a los particulares deben
reconocérseles medios para que puedan defenderse.
Las normas que regulan las relaciones entre los particulares y la administración solo
tienen valor real en un Estado de Derecho, donde se reconozcan los derechos y se puedan
defender.
¿Puede haber un Estado no sometido al Derecho, es decir, una administración
completamente arbitraria en que no haya reglas? Es muy difícil de concebir una
administración que no haya reglas, pero no se trata del tema de reglas, sino que las reglas
pueden ser no necesariamente jurídicas.

 Estado de Policía.

8
Un país en el que diga que los legisladores son un ‘Consejo de Ancianos’ -> no hay democracia, pero sí Estado de Derecho y la
administración se somete a la ley. Los tribunales fallan acorde a la ley. Los países que han tenido un sistema democrático son pocos. En
Chile las mujeres votan desde el año 1946, la primera representante mujer el 1953. Hasta ese momento no había democracia.

23
La administración no está regida por el Derecho cuando las reglas a que obedece son
puramente interiores: obligatorias para los agentes en relación con sus superiores, pero no
hacia los administrados.
Esa administración en que las reglas existen, pero sólo son válidas para los funcionarios con
sus superiores se llama ‘Estado de Policía’. En este Estado de Policía la reglamentación no
tiene valor jurídico, porque solamente es obligatoria internamente (entre la administración).
En la administración sometida al Derecho, ésta está ligada por la regla de Derecho. Esto
contrasta con una frase que se le atribuye a Luis XIV que dijo ‘alguien me dijo que todos
nuestros súbditos deben sus bienes, su persona, su sangre sin derecho a pretender nada.
Sacrificando todo lo que tienen cumplen con su deber, porque todo es nuestro’. El Estado de
Derecho es un concepto básico en donde se liga a la administración con el Derecho.
Este Estado Legal contrasta con un Estado de Policía. En su origen es un Estado Liberal,
porque tiende a proteger a los administrados contra el Estado y, por consiguiente, proteger
su libertad.
Un sistema administrativo asegurará mejor la libertad en la medida que el Derecho a que
la administración deba plegarse sea más preciso y más desarrollado, y que el acceso de los
particulares a los tribunales encargados de controlarla debe ser más fácil.
El concepto desde el punto de vista histórico proviene de la separación de los poderes y de
la revolución francesa.
La separación poderes y la concepción revolucionaria de la ley como la expresión de la
voluntad general viene de la Revolución Francesa. Esto es la ligación de la administración
a la ley9.

 ¿Qué es el Principio de Legalidad?

9
Cuando uno analiza la Historia de Chile y ve las dificultades del Estado de Derecho se da cuenta cuándo flaquea éste: impunidades, faltas
de sometimiento a la administración, falta de reglas claras. Hay que tener conciencia de que las cosas pueden empeorar, por ejemplo,
EEUU es un país particular porque coexisten todas las tendencias, pero al mismo tiempo hay un gran respeto por la diversidad. El único
país extranjero en que el Estado se atreve a hablar contra el país es EEUU. Es una sensación de libertad. Uno se encuentra con Trump en
dónde lo más grave de todo es que EEUU en relación con la prensa está atentando contra una de las cosas más características de EEUU ->
la libertad que se refleja en algunas películas, en donde se critica la CIA u organismos estatales. Los jueces deben contrariar al Presidente,
pero Trump no lo acepta.

El Estado de Derecho se juega en cada momento. ¿Qué cosas van en contra del Estado de Derecho? Cuando Andrade dice que la pensión
de Miriam Olate de 5 millones era conforme a Derecho, va en contra del Estado de Derecho.

24
El principio de legalidad consiste en la subordinación de la comunidad y de los órganos del
Estado a la ley. Este concepto está vinculado con la democracia.
Las actividades administrativas deben conformarse a la ley, o más exactamente, a la
legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de Derecho las cuales muchas están en leyes
formales. Toda medida particular debe conformarse a la regla general preestablecida. Esto
está vinculado con el tema que se denomina el ‘Bloque de la Legalidad’.
Hay una cuestión que es muy conocida que se llama la pirámide de la legalidad, que es la
jerarquía de las normas jurídicas.

CPR > Tratados Internacionales > Ley > Reglamento > Acto Particular > Circulares.

En el Derecho Administrativo -> La CPR, la Ley, el Reglamento y Actos Particulares.

Supongamos que en un reglamento de la Escuela se dice que los alumnos deben venir con
corbata, y la autoridad que dictó el reglamento, el Decano, autoriza a fulano a venir sin
corbata ¿ese acto es legal o ilegal? La ley dice que el decano dispondrá como deben venir los
alumnos.
Esto es ILEGAL, porque el principio de la legalidad significa que tiene que sujetarse a la
norma superior. El acto particular es de inferior jerarquía que el reglamento. El acto
particular no puede ir contra el reglamento, aunque sea la misma autoridad, eso no importa,
importa la jerarquía de la norma.

 El principio de la inderogabilidad singular del reglamento.

- Como la jerarquía del reglamento es mayor que el acto particular, se debe respetar.
- Se debe respetar la legalidad como un conjunto y desde el punto de vista jerárquico.
- Si la ley no contempla una excepción, no se puede contrariar.
Teóricamente supongamos que el Director de la Escuela dicta el reglamento y el Decano,
superior jerárquico, autoriza a un alumno a venir sin corbata. Eso no puede hacerlo, aunque
el acto reglamentario sea de una autoridad superior, porque el reglamento siempre será
superior.
En el análisis de la legalidad están las fuentes de la legalidad: CPR, leyes, reglamento. Por
eso la medida reglamentaria, que es fuente de la legalidad, hace que toda medida individual
debe conformarse a la regla general, incluso el reglamento.

25
La decisión individual debe adecuarse al reglamento general que ha dictado una autoridad
superior, la misma autoridad o una autoridad inferior.

 El contenido de la legalidad.
¿Cómo limita la legalidad a la actividad administrativa? ¿qué limitaciones le impone a la
administración?
 La administración tiene la obligación de respetar las reglas que forman la legalidad.
 También puede implicar la obligación de actuar. Si las normas imponen el respeto a
las reglas, también pueden imponer la obligación de actuar. Ese tema de no cumplir con
las normas es también un tema de legalidad.
Desde el punto de vista jurídico el debate es interesante: se ha roto el principio de legalidad
porque la administración no está actuando ¿cómo tendría que actuar la administración? Ya
no hablamos de la seguridad de la ciudadanía sino cosas de otro tipo como, por ejemplo, un
incendio.
¿Cuál es la ilegalidad más grande en materia de volumen de metros cúbicos? La ilegalidad
más grande que se comete en Chile era una que decía el Código Sanitario que decía que se
prohíbe verter aguas servidas a ríos que suministran agua potable y regadío., y todos los
ríos de Chile recibían aguas servidas y luego se usaban para regadío -> es una ilegalidad de
abstención, porque nadie hizo nada. Hoy en día las aguas servidas son tratadas y sirven de
nuevo para regar.

 ¿Cuándo hay ilegalidad?

Ilegalidad puede haber en relación con actividad material y actos administrativos.
Estudiaremos la ilegalidad de los actos administrativos en cuanto a sus elementos:
competencia, forma (vicios del procedimiento administrativo), el fin (declaración de poder),
los motivos (la ausencia de los motivos legales o invocados) y la legalidad en cuanto al objeto
del acto. Hay todo tipo de ilegalidades.

 El principio de la legalidad en nuestra legislación y la CPR.

En el texto de la CPR hay una serie de normas vinculadas al principio de legalidad y que
son precisamente las normas que constituyen la fuente de la legalidad en el primer punto
que es la CPR, el Art. 5 y 6 de la CPR, las normas vinculadas a la inaplicabilidad de la ley,
las normas vinculadas a la Contraloría, etc.

26
 El recurso de inaplicabilidad está referido al control de constitucionalidad de las leyes,
no de los actos administrativos. Hay otras normas de la CPR que se refieren al control
de los actos administrativos y de los reglamentos.

 Recurso de inaplicabilidad en relación con el control de la ley.

¿Qué ha pasado con el recurso de inaplicabilidad en el último tiempo?
¿Parece bien que exista un Tribunal Constitucional? De 100 fallos del TC hay 2 políticos10.

¿Qué cosa puede controlar el TC?

- Leyes a priori: control obligatorio.
- Ley ordinaria a priori cuando alguien la solicita.
Ese control a priori es discutible. En Francia el concepto de la ley era que la ley es
incuestionable e irreprochable por ser voluntad popular, pero eso no impide que haya una
situación del recurso de inaplicabilidad para un caso particular. El recurso de
inaplicabilidad lo tenía la CS y ni lo utilizaba. Ahora el TC lo tiene con una tercera vez que
declare inaplicabilidad puede derogar la ley.
Si no está integrado el TC por grandes juristas en donde el análisis político va a ser jurídico,
el TC no es eficaz.
Respecto a si en la nueva institucionalidad deba existir o no. Hay que parar al legislador,
incluso la mayoría.
Hoy es el tema más delicado en relación con los poderes del estado es lo que pasa en la CS.
Una tendencia en la CS es que cualquier juez pueda decir que una ley es inconstitucional y
no aplicarla, pero si eso sucede sería el caos jurídico.
En EEUU cualquier juez puede decir que una ley es inconstitucional, y el tribunal superior
cuando falla lo hace de carácter obligatorio.
Ha habido fallos donde la Corte Suprema dice que una ley es inconstitucional.
En la historia de la institucionalidad los jueces han sido los más conservadores.

10
Dentro de los sistemas que uno puede aceptar: o tener o no tener TC. A Pierry en principio no le gusta la existencia del TC. Le hubiera
gustado que la CS fuera realmente suprema, como en EEUU. El problema es que hay una serie de cosas que tienen un contenido jurídico
político que se entrega a la CS y que no debiera entregarse. Esto es una actitud jurídico política. Los países que tienen TC siempre tienen
un órgano jurídico político. Hay situaciones insólitas como en España en relación con la época, en que después del fallo del Tribunal
Supremo se llevaba al TC que declaraba inconstitucional la norma que procesaba a la persona.

27
Tiene que haber un tribunal que sea seudopolítico, pero ¿del gobierno o de la oposición?
La exacerbación de la opinión pública puede llevar a que una mayoría adopte posturas
irracionales, en donde los sectores más moderados puedan pararlo.
Todos los jueces tienen una ideología, pero cuando la persona es juez se supone que lo más
importante de su función es saber cuál es el límite pasado el cuál uno no está haciendo las
cosas conforme al Derecho, a pesar de todas las interpretaciones posibles de una norma. Los
jueces del TC siempre franquean ese límite.

 El recurso de inaplicabilidad es de control de la ley, pero también el TC

controla actos administrativos.
Es probablemente lo más importante en esta vinculación de la legalidad el tema del acceso
de los particulares a la justicia para poder defenderse de la administración.
Ahí está el gran tema: los tribunales contenciosos administrativos. En Chile hay
ausencia de tribunales especializados para controlar la administración. Se ha avanzado
mucho en la materia, pero aún no es suficiente11.
La ausencia de tribunales especializados no da suficiente garantía al administrado y
fomenta los litigios, porque si el juez no es especialista alguien va a sacar provecho de eso,
una ventaja respecto de la administración.

 Contrapeso del principio de legalidad.

Se dice normalmente que hay un contrapeso del principio de legalidad:
1. Poder discrecional.
2. Los actos de gobierno: allí la autoridad administrativa no está sujeta al control.
3. Los estados de excepción: dentro de la legalidad, las decisiones administrativas que
en circunstancias normales serían ilegales se transforman en legales por la aplicación
de estos Estados de Excepción.
Esto de los Estados de Excepción está regulado en la CPR.

 ¿Qué pasa en un Estado de Excepción cuando no alcanza a haber regulación? Más allá
de la declaración de Estado de Excepción, en la CPR hay situaciones de mayor excepción

11
Como muy bien dice un jurista español: se ha pasado la mano para el otro lado: cuando uno habla del administrado frente a la
administración uno concibe al administrado como la viejecita que tiene un kiosko en la esquina o en la gran empresa del consorcio
internacional que es más poderosa que el Estado, y esa empresa, ese consorcio, esa Isapre, esa AFP defendiéndose frente a la
administración, es la administración quien no tiene defensa. Siempre las grandes empresas tienen alguien que haga el papel de víctima
frente a la administración.

28
 como guerra o invasión, en donde la autoridad toma medidas que serían ilegales en
circunstancias ordinarias.

El 27 de Febrero del 2010 en las regiones afectadas por el terremoto se declara por estado
de excepción. Se realiza conforme a la CPR. La pregunta es qué pasa con una excepción real.

 Con la administración el individuo tiene reclamos, molestias, pues está presente en todo
instante. Esta actividad administrativa se acentúa y puede ser ejercida por entes de
derecho público no siempre pertenecientes a la administración del Estado, como los
Colegios Profesionales.

 La administración es una función ejecutiva, pero encuentra en el Derecho el fundamento

y límite de su acción. El fundamento da el título que la habilita para actuar y designa su
competencia.

Viernes 24/03/2017

 Diferencia entre actos administrativos y actividad material.

Material -> es un hecho.

Por ejemplo, el Presidente de la República tiene que tener muchas reuniones, pero en el
campo jurídico actúa mediante actos administrativos que se llaman DECRETO SUPREMO
(algunos particulares y otros reglamentarios). El Presidente actúa en el campo jurídico sólo
a través de Decretos Supremos.

- En general, la actividad administrativa jurídica significa actos jurídicos y la actividad

que no son actos jurídicos hace referencia a hechos o actividad material.

Supongamos que se crea una Universidad. Hay actividad jurídica: decretos de

nombramiento, compraventa, actas de exámenes, certificaciones y resoluciones. La
universidad tiene actividad material, las clases, hacer el aseo. La administración actúa en
un actividad jurídica y material.
Cuando se habla de la administración se refiere a la actividad material. Esto está vinculado
con que en la naturaleza se producen los hechos de la naturaleza y del hombre. Ente los
hechos hay hechos materiales con consecuencia jurídica y sin consecuencia jurídica.
Los hechos también pueden ser jurídicos: los actos jurídicos. Hay una definición de actos
jurídicos que se refiere a una manifestación de voluntad que tiene como propósito crear
consecuencias jurídicas.

29
La actividad administrativa hace referencia a actos jurídicos y actividad material. Acto
jurídico = resolución que busca arreglar la avenida España. Cuando echan el cemento en la
avenida España eso es actividad material.
Lo que nosotros vemos principalmente es la actividad jurídica.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO12

 Distinción entre Ley Orgánica Constitucional y Ley de Quórum Calificado.

Hay una diferencia de quórum -> Art. 66 CPR.
LOC -> 4/7 senadores y diputados en ejercicio (sometidas a control de constitucionalidad
antes de su promulgación).
LQC -> mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio.

1. Una vez aprobadas tienen la misma jerarquía.

- No existen leyes ilegales, una vez aprobadas producen todos sus efectos.

- Casi todas las leyes tienen un artículo que es LOC. El TC se pronuncia sobre éste y no
sobre los demás.

- El tema de fondo es que una vez aprobadas las leyes nadie podrá discutir si era materia
de Ley Orgánica Constitucional y se aprobó con quórum ordinario. Podrá volver a
discusión cuando se quiera modificar, pero debe aprobarse con quórum de LOC.

- Normalmente las leyes son aprobadas con quórum muy alto. El problema de las leyes es
la asistencia de los parlamentarios.

2. Es difícil determinar las materias sobre las cuales recaen, porque no está
definido su ámbito.

‘Una LOC va a regular la administración del Estado’ -> ¿qué aspectos serán de ley
ordinaria o de LOC?

12
Reglamento es el más importante (vinculado con la ley)

30
- En el fondo, en cada momento no sabemos si las materias son de LOC o no, porque las
materias son tan amplias que uno tiende a no saber, porque puede caer entre una u otra.
Esto tiene importancia en materia de discusión parlamentaria, pues ya aprobada da
igual.

- Todo lo que se refiere a organización del Poder Judicial es materia de LOC.

- Imaginemos una ley de pesca, y tiene 100 artículos, pero tiene 1 Art. que dice que la
infracción la conocerá un juez de letras -> esa norma es orgánica constitucional, pues
establece la competencia de un tribunal. Si no tiene la mayoría de una LOC en el
parlamento esa ley podría ser no aprobada porque no tiene los suficientes votos para un
artículo.

- Cuando se dictó la LOC del Consejo de Seguridad del Estado se puso en la ley que se rige
por un ‘Consejo’, lo que era una innovación a la normativa normal, que decía que se
dirigía por el Director del Servicio. Cuando se disputó en la ley y el parlamento iba a
aprobarla, debe tratarse en el parlamento cuando hay suficiente quórum para LOC.
Luego esa norma va al TC y cuando llega el secretario dice ‘por qué esta norma es LOC’,
porque el tribunal dijo lo que era ley de pesca y porque se regía por un consejo que
cambiaba al director, y así pasaba a ser LOC. Ni siquiera el tribunal sabía que esa norma
debía pasar por el TC. Eso demuestra que esto no es clave.

REGLAMENTO AUTÓNOMO.

 Problema entre el reglamento autónomo y las materias de ley.

- Todo lo que no es materia de ley es materia del Reglamento Autónomo.

- Las materias de ley son tan amplias que el Reglamento Autónomo no tiene utilización
práctica.
- Es la regla general en materia de dictación normativa.
En la Constitución de 1925 había un artículo que decía ‘solo en virtud de una ley se puede’ y
establecía las materias que sólo pueden ser reguladas por ley. En el resto de las materias
(como dice sólo por ley) los que pueden normar son el reglamento y la ley, pudiendo coexistir,
pero si se dicta ley sobre una materia se traga al reglamento y no se puede dictar reglamento.
Si hay un reglamento y se dicta una la ley, la ley se traga al reglamento y se transforma en
ley. Coexiste el reglamento y la ley, pero la ley prima.

31
Hay países como Uruguay que tienen materias reservadas al reglamento: materias
reservadas a la ley, al reglamento y donde coexiste reglamento y la ley, pero la ley prima
sobre el reglamento.
Constitución de Francia de 1958 -> en la Constitución francesa se dispone ‘SÓLO SON
MATERIAS DE LEY’, entonces así decimos que todo el resto ya no es un campo en que puede
coexistir la ley y el reglamento, sino que el resto es sólo reglamento. O sea, la regla general
en materia de norma no es la ley, la regla general es el reglamento.

CPR Chile 1925 -> sólo en virtud de una ley -> dominio mínimo legal.
Francia 1958 -> solo son materias de ley -> dominio máximo legal.

 Diferencias entre la Constitución Francesa de 1985 y la Constitución Chilena

de 1980.
Cuando viene el golpe de Estado en 1973 se crea una Comisión para hacer una Nueva
Constitución13 que se da una vuelta a Europa para ver Constituciones. Copiaron el ‘sólo son
materias de ley’ de la Constitución Francesa, es decir, la regla general es el reglamento.
 DESLEGALIZACIÓN DE LAS LEYES: la Constitución Francesa dice que las materias
que no son de ley y han sido dictadas por ley se pueden derogar por reglamento.
Con eso se permitía que se dictaran a través del reglamento normas que derogaran la
legislación, pero además las materias de ley son pocas.

La diferencia con la CPR chilena es que en Chile no se deslegalizaron las leyes que
existían. Había que derogar la ley, sino sigue vigente y no va a poder tocarla el
reglamento ni la ley, porque ya era materia de ley. Primero tiene que derogarse la ley,
que no se ha hecho nunca (Art. transitorio 6).

 CANTIDAD DE MATERIAS DE LEY: las materias reservadas a la ley son casi todas.
Prácticamente no queda nada de materia para dictar Reglamentos AUTÓNOMOS. El
reglamento queda reducido a la mínima expresión, por tanto, su expresión fue teórica.
Entonces, este cambio radical desde el punto de vista conceptual no tuvo en realidad
ninguna influencia práctica. Sólo sirve para el dudoso entretenimiento de los juristas.

13
Consejo de Estado -> durante la dictadura. Cuando la comisión de redacción de la nueva Constitución pasó el proyecto al Consejo de
Estado, éste dijo: ‘por unanimidad el remplazo de ‘sólo son materias de ley’ es inconveniente y peligroso’, es decir, el Consejo de Estado
por unanimidad dijo que cambiar ‘solo son materias de ley’ era un disparate, pero los miembros de la comisión no les hicieron caso y salió
la CPR así.

32
 ¿Cuál es la regla general en materia de norma jurídica en Chile? El reglamento
autónomo14.

Porque la norma dice ‘sólo son materia de ley estas’ y todo lo demás es materia de
reglamento.

REGLAMENTO AUTÓNOMO-> regla general en materia de normas, pero en la práctica no

es usado.

- No podría referirse a los derechos fundamentales, ni a garantías que pueden ser

limitadas por ley.
- No podría referirse a algo de los servicios públicos, porque es de iniciativa del Presidente
- No puede referirse a algo que cueste dinero -> iniciativa del Presidente de la República.
Ejemplo de reglamento autónomo: Un reglamento autónomo que cree una Comisión,
siempre que no cueste plata, por ejemplo, una Comisión encargada de estudiar la atmósfera
y que preparará un informe sobre el estado de la atmósfera.
En el Diario Oficial apareció un reglamento autónomo -> el reglamento de protocolo del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Este reglamento establece en los actos públicos quien
se sienta adelante. Cómo nos ubicamos.
En el fondo no hay ningún reglamento autónomo importante.

 ¿Por qué existe el Reglamento Autónomo?

- El origen del Reglamento Autónomo está en el Derecho Francés, con esta noción de la
función del Presidente de la República de ejecutar las leyes.

- En general, el concepto de ejecución de las leyes: ‘hacer funcionar servicios públicos y

mantener el orden público’, es un concepto general, pues hace referencia a ejecutar LA
ley, no tales leyes particulares.

- Por eso, se creó como concepto la idea de que por la vía reglamentaria se podían normar
ciertas materias -especialmente en el caso francés, materias de orden público-, que no
estaban reguladas por ley.

- Desde el punto de vista teórico la potestad reglamentaria, si bien es norma general

personal abstracta y permanente, en realidad es función administrativa.

14
Regula materias que no son de ley.

33
- El Reglamento Autónomo tiene más carácter legislativo que el Reglamento de Ejecución.

- En la práctica es poco utilizado.

Esto no está resuelto -> cuando en la CPR se menciona a las Municipalidades, la LOC
establece modalidades de participación de la comunidad (una LOC determinará funciones y
atribuciones de las Municipalidades).
La LOC dice que las municipalidades podrán dictar ORDENANZAS, y en las ordenanzas se
pueden establecer incluso sanciones. ¿Qué tengo de reglamentación? ¿qué es la ordenanza
municipal? ¿Una reglamentación autónoma o subordinada? Esta es una reglamentación
subordinada en que la normativa le da un amplio margen a las Municipalidades. En la
práctica las ordenanzas municipales, como no hay una norma precisa, están reglamentando
(en la práctica si bien es subordinado).

 Materias de Ley.

Hemos dicho que las materias de ley son tan amplias que no dejan lugar la RA.
Las materias de ley se agrupan en 4:
1) Aquellas que la CPR señala en otros artículos que deben ser reguladas por una
ley.
En estas materias de ley tenemos las LOC y las que la CPR dicen que deben ser reguladas
por ley (remisión otros artículos de la CPR).
Cuando dice las que según la CPR deban ser objeto de LOC o deben ser reguladas por
ley está una metida dentro de la otra. Es una remisión que hace la CPR a otra parte de
la propia CPR.

La remisión se hace al Art. 19: a la garantía constitucional. El Art. 19 sobre garantías

constitucionales establece una cantidad enorme de materias de ley. Por ejemplo:
o Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad.
o Nadie puede ser privado del dominio sino en virtud de una ley general
o Corresponde a la ley determinar las sustancias minerales (…)

Todas las garantías establecen que las situaciones deben constituirse en conformidad a
la ley.
En síntesis, los derechos de particulares cuando se restringen, se restringen por ley. Por
lo tanto, toda la regulación vinculada a las libertades es materia de ley.

34
2) Materias que la CPR señala como de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República (Art. 63 n°14 – Art. 64 CPR).

- Las materias de iniciativa exclusiva están en el Art. 65 CPR: tributos, crear servicios
públicos, jubilaciones, modalidades de procedimiento de negociación colectiva, modificar
normas sobre seguridad social, alteración de la división política.
Gasto publico iniciativa PR.

3) Codificación y bases generales-> Art 63 ns° 3, 4 y 20.

‘EL RESTO DE LAS MATERIAS’ BASES ESENCIALES-> todas las materias que señala la
CPR son materias que no se legisla normalmente. En otras palabras, estas normas no se
legislan cada mucho tiempo.
En este grupo de normas hay 2 cosas que hay que resaltar y es donde constituye el problema:
a) Cuando dice ‘las que son objeto de codificación’: como no dice cuáles son los códigos
podemos crear un código de cualquier cosa.

 Transforma a la materia, sólo por darle el carácter de Código, en materia de ley.

 Lo que es o no materia de ley se le entrega al legislador, porque puede ser materia de

ley todo lo que se codifique. Por ejemplo, la municipalidad puede dictar ordenanzas -
> las ordenanzas son muy amplias.

b) Base esencial del ordenamiento jurídico -> el legislador puede establecer el concepto de
base esencial.

Cuando dice la base esencial quiere decir que lo que no es base esencial es materia de
reglamento SUBORDINADO, pero es un reglamento subordinado AMPLIADO.
El que reglamenta las materias de esa ley sobre bases esenciales reglamenta la ley y por
eso es un reglamento subordinado.

Art. 60 n° 3 -> Duda si el legislador puede o no dictar una ley sobre cualquier materia que
estime conveniente en la medida que lo haga mediante un Código.
Art. 60 n° 4 -> toda base esencial de un ordenamiento jurídico es materia de ley (n°20).

4) Resto de las materias.

Por ejemplo, honores a los servidores chilenos, o una medida especial en el sistema de pesos
y medidas. Estas materias casi nunca se modifican.

35
Las normas importantes están en el número 1 y 2. En este universo de materias de ley no
hay espacio para el reglamento autónomo.
Si hay que hacer un monumento a un chileno es materia de ley, pero si no es chileno no es
materia de ley (por decisión de la municipalidad, por ejemplo).
Ese tema es para los efectos de distinción entre materias de ley y reglamento.

DECRETO CON FUERZA DE LEY (Art. 64).

 DFL’s dictados últimamente.

Uno fija un texto de la LOC del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos.

Los otros 4 han fijado estatutos de Universidades y de CFT.
En el 2016 se dictaron 9 DFL.
2014 se dictaron 3.
Donde más se dictaron fue el 2015 que eran 31 -> eran sobre Ministerio de Salud y
modificaba plantas de personal.

Antes se dictaban no obstante no estar en la CPR. Ahora están en la CPR.

 Limitaciones de los DFL:

1. En cuanto a la materia: No se pueden dictar en materias de LOC, por ejemplo, la CPR

dice que no se pueden dictar DFL sobre el Poder Judicial.

El Decreto Ley en la práctica tiene el mismo valor de una ley. Se usa del 73’ hasta el 80’.
Esos decretos leyes hoy en día son considerados como ley.

 ¿Qué pasa si el DFL excede la legalidad?: Tiene carácter reglamentario.

El DFL es una ley, pero no está sujeto a la misma jerarquía que la ley.
El control: el control de la ley puede ser a priori, pero el control de DFL tiene un plazo para
reclamar su control, y el juez siempre va a poder controlar si el DFL excede o no la ley
delegatoria.
Para hacer un texto refundido (funde artículos con otros), la ley debe habilitar el Presidente
para hacerlo. Por eso es un DFL, porque el Presidente no modifica nada en el fondo. La ley
que delega va a delegar la facultad para el texto refundido y no para agregar ninguna cosa.

36
2. En cuanto al tiempo: plazo no superior a un año.

EL REGLAMENTO SUBORDINADO (Art. 32 n°6).

Es el tema más importante. Es, dentro del descenso de las normas jurídicas, función
administrativa esencial.

Son normas secundarias -> ‘facilitar la aplicación de la ley’ ‘regular aspectos de detalles’.
Tiene que guardar consonancia con la ley y tiene que ceñirse a ella y regular aspectos de
detalle.
Regular aspectos de detalle -> esa palabra no nos sirve.

 La potestad reglamentaria subordinada del Presidente de la República.

Art. 32 n°6 -> facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones, que crea
conveniente para la ejecución de las leyes.
‘Crea conveniente’ -> el Presidente cualquier ley puede reglamentar.
Esto está relacionado con el Art. 24 CPR, que dice que el gobierno y administración del
Estado le corresponde al Presidente de la República.
¿En la práctica, el Presidente de la República dicta muchos reglamentos que crea
conveniente? NO, los dicta cuando la ley se remite a él. En la práctica el Presidente dicta
reglamentos porque la ley le dice que debe dictar un reglamento. Muchas veces la ley cuando
dice esto le agrega ‘dentro del plazo de 6 meses’.
¿Qué pasa si no se cumple el plazo? -> El Presidente no está obligado a dictar el reglamento
dentro del plazo. Desde el punto de vista jurídico no pasa nada, porque siempre va a poder
dictar el reglamento.

 Remisión Normativa.

Problema: cuando la ley le dice al Presidente que dicte reglamento sobre materias que, en
realidad, si la ley no le dijera esas materias, no podría dictarse el reglamento.
Ejemplo: tráfico de estupefacientes -> son estupefacientes los que diga el reglamento.

37
Eso en la práctica es una tremenda delegación de facultades. El Presidente puede cambiar
esa norma como quiera. Eso se modifica con cierta permanencia por las drogas nuevas.

- Jurídicamente es una ampliación de la potestad reglamentaria por la ley.

- La creación de la remisión normativa es del Derecho Español.

- Cuando las leyes requieren un reglamento, la ley le indica al Presidente de la República

que reglamente, pero con mucha frecuencia le agrega materias, es decir, le amplía su
potestad a través de la remisión.

 La potestad reglamentaria de otras autoridades.

- No sólo el Presidente puede reglamentar, porque las leyes le pueden dar potestades
reglamentarias a autoridades inferiores: potestad reglamentaria de autoridades
inferiores. La principal autoridad inferior que dicta reglamentos es la Municipalidad.

- Hay otras autoridades que tienen facultades de dictar reglamento: no son muchas.

- Fallo 30 de septiembre de 2013 del TC sobre el Convenio 169 de la OIT -> ‘este tribunal
no puede enjuiciar los eventuales vacíos o insuficiencias que tenga la ley en consideración
con el tratado. El TC puede enjuiciar que un reglamento exceda o contravenga la ley,
afectando a la reserva de la ley, pero no puede declarar que la regulación es
inconstitucional por ser insuficiente’

- El tema es que la ley puede ampliar la potestad del Presidente de la República, pero el
problema es que ese reglamento ampliado puede ser controlado por el TC, pero debe ser
sobre si es legal o no pero no respecto a su competencia.

- Este tema de la remisión normativa es esencial en el ordenamiento jurídico chileno,

porque cada día la potestad del Presidente de la República se amplía más.

- No sólo el Presidente de la República tiene la facultad de dictar sinnúmero de decretos,

resoluciones, tiene enormes facultades de colegislador, pero además cuenta con la
ampliación de la potestad reglamentaria.

- Es impensable que la ley vaya a solucionar todos los problemas. La cantidad normativa
requerida para hacer funcionar un país es incompatible con la forma en que puede actuar
un parlamento, por ello, la única solución es ampliar las facultades reglamentarias del
Presidente de la República.

38
- Aquí chocan los principios, las ideas de democracia representativa, porque el Parlamento
es la expresión de la voluntad popular y la norma debe ser eso. Pero es imposible, porque
hay asuntos que deben ser reglamentados, en que la ley tiene que tener el NÚCLEO
FUNDAMENTAL, o sea, hay una materia en esta ley que se remite al Presidente de la
República. TIENE QUE ESTAR BIEN DEFINIDA POR LA LEY EN LOS ASPECTOS
ESPECIALES, y el resto puede ser ampliación normativa.

- Esto de las bases esenciales está completamente obsoleto15. Esta Constitución puede ser
criticada jurídicamente, las bases esenciales están obsoletas porque en la práctica lo
normal es que la ley le entregue potestad reglamentaria ampliada al Presidente de la
República.

- La relación entre la ley y reglamento es lo más importante.

TAREA -> leer fallos:

1. Remisión normativa: 7 de Junio 2016. CS, rol 19309.
2. Concepto de reglamento: 17 de Mayo del 2016, rol 4241 2016
3. Actividad política y jurídica: zona de catástrofe -> 12 de agosto de 2014, rol 6143 2014.
4. Concepto de circulares: 11 de Agosto del 2015 rol 6369 2015.
El fallo que hay que estudiar sobre remisión normativa es un fallo del 10 de septiembre del
año 1993 que se llama “Watts alimentos” recurso de inaplicabilidad. Rol CS 17661. 10 de
septiembre del 93.

15
El Ejecutivo puede presentar proyectos relacionados con normas generales y el Congreso dictar normas generales. Quien
crea un servicio gasta plata y tiene la iniciativa exclusiva (Art. 32) que es el Presidente de la República. Normalmente lo que
se hace es crear una ley que no necesariamente es general que dice que se va a emanar otra ley o un reglamento que se
referirá en detalle a esta materia. Por ejemplo, la ley 20.285 de Acceso a la información y transparencia se dicta y dice ‘díctese
el reglamento’ -> ¿es necesario que la ley diga que se dicta un Reglamento?
Queda obsoleto el n°20 de las bases pues normalmente están remitidas por otra ley que les da una instrucción. Le queda
poco margen de acción al Presidente de la República respecto de la potestad reglamentaria autónoma o de ejecución. Es el
mismo legislador que se autorregula y dice vamos a dictar una ley.

39
 Lunes 27/03/2016
Clase ayudante (Paula Gutiérrez)

Fuentes del Derecho Administrativo

Las fuentes del Derecho administrativo principales son la CPR, la Ley, el Reglamento.

- Hay menciones respecto de la jurisprudencia dada la importancia que asume para

determinar el alcance de las normas administrativas. En el DA es muy importante la
jurisprudencia, no sólo de la CS sino también del TC o la Contraloría, que son órganos
que emiten decisiones respecto de órganos administrativos y que van marcando pauta de
cómo deben interpretarse ciertos preceptos.

- Uno puede encontrar dentro de los reglamentos algunos tipos de normas que la ley no
denomina reglamentos, pero lo son, por ejemplo: circulares de servicios públicos,
acuerdos en el caso del Banco Central.

- Hay una pluralidad de fuentes en el DA a diferencia de otras ramas del Derecho, no tiene
solo un cuerpo principal o codificación al respecto, sino que es necesario recurrir a un
sinfín de normas.

- Producto de esta no codificación es que existen muchos vacíos o ausencia de normas

respecto a determinados temas.

- El ejemplo clásico en donde todo se encuentra en una norma es la nulidad de Derecho

Público, que tiene su fundamento en el Art. 7 de la CPR y termina siendo una discusión
doctrinaria todo el resto: legitimación activa, pasiva, cómo se interpone una demanda de
nulidad de DP, qué tipo de acciones se pueden ejercer, etc. No existe una regulación
específica y todo lo ha construido la doctrina y la jurisprudencia de la CS que ha dado la
pauta respecto de ese tema.

- No existe un cuerpo normativo general y producto de eso van a haber vacíos, la respuesta
no estará solo en una ley, reglamento o norma, sino que hay que integrar varios elementos,
distintos tipos de normas. Por eso la relevancia de las fuentes del DA y cómo priman entre
ellas.

40
 1) CONSTITUCIÓN

La doctrina dice que el Derecho Administrativo sería algo así como un Derecho
Constitucional aplicado o en concreto. En constitucional hay poco aterrizaje de las normas
constitucionales. Al contrario de eso, el DA demuestra como uno puede ir aplicando ese tipo
de normas.

Uno podría pensar que lo que uno aplica es principalmente el Art. 19 porque están los
derechos fundamentales y la Administración suele transgredir los derechos fundamentales
con alguna regularidad.

No obstante, hay otro tipo de normas que, si bien, no contemplan derechos fundamentales,
son normas orgánicas respecto de las cuales debe regirse el DA para determinar la
competencia de un órgano, la materia en la que está enfocado y para determinar la
limitación de sus facultades. Normalmente respecto de estas características uno nombra el
Art. 6 de la CPR que establece las limitaciones de c/u de los órganos, estableciendo la
supremacía constitucional y no sólo respecto de los órganos públicos sino también de los
particulares.

Producto de ser el DA un D° constitucional concretizado es que va a haber aplicación directa

de la CPR en muchas ocasiones. Va a ser relevante la CPR en el DA para resolver conflictos
entre los órganos del Estado y los particulares principalmente, y en conflictos entre el
Estado o Fisco (persona jurídica) y otros órganos del Estado con personalidad jurídica
propia. Además, uno puede resolver conflictos de competencia entre órganos del Estado que
pertenecen ambos a la persona jurídica del Fisco16.

- Art. 7 CPR aplicando la nulidad de Derecho Público.

Art. 93 -> facultades y atribuciones del TC.

- Conoce DFL.
- Art. 93 n°16 -> constitucionalidad de los Derechos Supremos. Sobre esto hay un famoso
caso que es sobre la píldora del día después.
Este acto administrativo que emanó de la Presidenta era un Reglamento (eso estableció
el TC).

16
Estado de Chile tiene 3 poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Del cuerpo del Ejecutivo uno encuentra órganos de la
Administración del Estado que no siempre están representados por la misma persona jurídica. Por ejemplo, si me atropella
un auto de la Presidencia no es lo mismo a que me atropelle un auto de la Municipalidad, porque el auto de la Presidencia
depende de la presidencia, un órgano centralizado y la Municipalidad es un órgano descentralizado territorial y
funcionalmente. Esto quiere decir que la Presidencia depende del ‘Fisco’ Estado y tiene patrimonio propio y un representante,
y la Municipalidad tiene otro patrimonio y tiene otro representante.

41
 Bases esenciales.

Dentro de la CPR existen distintas clases de normas. Existen clases de normas que serían
‘bases esenciales’, uno tiende a pensar que es donde se establece el poder político del Estado
y uno podría pensar en el Art. 7 CPR, pero también respecto de otras normas se establecen
facultades de órganos de la Administración del Estado, por ejemplo, el Art. 32, Capítulo 10
Aplicación directa de normas.

Art. 1 se encuentra el principio de servicialidad del Estado a la persona humana.

Art. 6 -> principio de supremacía constitucional. No es sólo para los órganos del Estado, sino
que para los particulares también.

Art. 7 -> nulidad Derecho Público.

Art. 8 -> fue reformado el año 2005 que establecía la posibilidad de censura, se reforma
incluyendo el principio de probidad y transparencia. Consejo para la transparencia regulado
en la Ley 20,285. Uno puede solicitar a los órganos de la Administración del Estado
información pública. Si el particular solicita esa información y se le niega uno pude llegar
al CT y obtener la información.
Respecto de la Ley señala que habrá una ley que regulará los casos de secreto de
información, y hay una vinculación entre las distintas fuentes. No puedo mirar a la CPR
para aplicar este precepto, sino que debo recurrir a la ley (Art. 21 ley 20.285).

Algunos autores señalan que dentro de esta categoría de bases esenciales existiría algo así
como los ‘valores superiores del ordenamiento jurídico’: la libertad, igualdad (Art. 1), la
dignidad humana.

 Normas dogmáticas o de Derecho.

Normas programáticas -> no tienen un mecanismo jurisdiccional que la proteja.
Aquí encontramos principalmente los derechos fundamentales. Hay derechos que
efectivamente son fundamentales y otros que no lo son (construcción doctrinaria). Se hace
mención a esto respecto del derecho de propiedad, porque uno en realidad no tiene derecho
de propiedad propiamente tal, sino que tiene derecho ‘a la propiedad’ que no es lo mismo.
Por ejemplo: el derecho a la salud -> tengo la libertad para elegir mis servicios de salud. No
tiene mecanismo jurisdiccional que la proteja y uno no puede asegurar que es un derecho
fundamental.

42
Tercera observación: dentro de estas normas de Derecho no están todos los derechos
protegidos efectivamente por la acción de protección.

 Normas orgánicas.
Se establece la organización de la Administración del Estado.
Aquí encontramos el Capítulo IV Art. 38, pero también hay otras de otros órganos: Fuerzas
Armadas, Contraloría, Banco Central, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, etc.

 ¿Por qué en la Constitución se habrá establecido alguna regulación orgánica de ciertos

órganos de la Administración del Estado?
No están todos los órganos de la Administración del Estado en la CPR: no está el Consejo
para la Transparencia o el Consejo General de Televisión.
La decisión del Constituyente del 80 al poner determinados órganos fue que no tuviese tanta
facilidad el Poder Político vigente de cambiar ciertas cosas: Fuerzas Armadas, Banco
Central.
La consideración de la CPR como norma jurídica en términos de historia es más bien
reciente. En su minuto, en la creación de las Constituciones fueron un documento político o
programático.

 Respecto de las normas constitucionales hay una eficacia directa o inmediata. La

costumbre anglosajona a partir de ‘Marbury vs Madison’ hace que se aplique
directamente la Constitución. Antes las constituciones eran vistas como normas
programáticas no aplicables directamente.

 Otra forma de aplicar la Constitución: EFICACIA VERTICAL Y HORIZONTAL.

Es la jerarquía y la homogeneidad entre las normas del mismo rango.
 Eficacia vertical -> CPR como limitación al poder, protege de decisiones arbitrarias.

 Eficacia horizontal -> respecto a los derechos fundamentales, no sólo se deben respetar
por órganos de la administración del Estado (Eficacia vertical), sino que los particulares
(eficacia horizontal).

43
 2) LA LEY.

Para efecto de la aplicación del principio de jerarquía, uno podría mirar a una LOC como de
un rango más alto que una ley ordinaria, respecto de la materia que están regulando.
Relevancia de esto para el Derecho Administrativo -> ninguna, pues son todas leyes.
Hay leyes muy relevantes respecto de los distintos tipos de ley.
Que se llame LOC no quiere decir que todas sus normas sean orgánicas constitucionales.

 LOC importante para el Derecho Administrativo -> 18.575 (todas sus normas son
orgánicas constitucionales), ley de Municipalidades, 20,285 (ley de transparencia y
acceso a la información, sólo es de quórum calificado las normas de secreto).

- Ley de la Contraloría -> 10.336: apareció como un órgano que iba a regular los dineros
públicos y termino controlando la legalidad de los órganos de la administración del
estado, no estaba regulado en la CPR, su reconocimiento constitucional fue posterior.
Como esta ley es antigua no se llama LOC, sino Ley Orgánica del Contralor.
¿Por qué sigue vigente esta ley si debería ser Orgánica Constitucional? Porque hay un
artículo transitorio que establece que las Leyes Orgánicas dictadas hasta ese minuto
tendrán el carácter de LOC.

- LOC de las Fuerzas Armadas.

- Empresa estatal que esté regulada por Ley -> Consejo Nacional de Televisión (Ley de
Quórum Calificado)

 Leyes ordinarias relevantes para el DA.

- Ley de bases de los procedimientos administrativos (Ley 19.880).
- Estatuto administrativo de los funcionarios públicos o municipales.
- Ley de presupuesto.
- Ley 19.886 -> Chile Compra -> ley que regula cómo el Estado debe adquirir bienes.
- Ministerio de la Mujer y Equidad de Género -> reemplaza el servicio nacional de la mujer.
Este ministerio está creado por ley.
- Todo lo que se llama servicio está creado por ley.

Una Ley Interpretativa probablemente no se encuentre en una Ley Ordinaria, pero si en

una Ley Ordinaria podemos encontrar LOC.
44
Habiendo dominio legal máximo en la CPR uno puede decir que las materias no reguladas
en el Art. 63 pueden regularlas el Presidente de la República o la Administración del Estado,
pero esto abre un problema pues el reglamento autónomo que emana del PR tendría menos
ámbito de competencia.
Ordenanzas Municipales -> algunas hacen referencia a la Constitución, pero más
importante son los planes reguladores, que son reglamentos específicos para la constitución
de la ciudad que tienden a chocar con reglamentos normalmente de servicios centralizados.

CIRCULARES.

- La mayoría de los autores las integran en los Reglamentos.

- Tienen distinta complejidad, afecta a diferentes personas.

- Normalmente se dice que las circulares, las instrucciones, están mirando al interior del
servicio, o afectan a los funcionarios del servicio. Ahí existe un poder estatal sobre los
funcionarios.

- La ley no a todos los reglamentos los llama reglamentos.

Bases de los procedimientos administrativos -> podría ocupar esa ley respecto de todos los
órganos de la Administración del Estado, pero en realidad no es así.

3) DECRETOS CON FUERZA DE LEY.

Relevancia práctica para el Derecho -> refundir textos sin modificar su contenido sustancial.
El DFL n°29 -> se refiere al Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos.
Cuando se le da facultad para dictar una ley que tiene materias de ley tiene que pedir
autorización al Congreso. Facultad de dictar una norma de rango legal que es autorizada a
través de un procedimiento
Cuando refunde un texto no toca el fondo, y ahí no necesita autorización del Congreso porque
tiene autorización expresa de la Constitución.

45
 Aplicación de estas normas en Derecho Administrativo

Respecto de los principios interpretativos del ordenamiento jurídico.

 Principio de UNIDAD.
Su fundamento radica en que hay una norma básica. Es relevante porque cuando uno
interpreta una norma constitucional debería estar pensando en un TODO.
Por ejemplo, uno puede interpretar el Art. 1 -> ‘somos libres e iguales en dignidad y derechos’
y se acabó: como soy libre puedo hacer lo que quiera con quien quiera. Puedo interpretar esa
igualdad como yo quiera, pero es igualdad es con consideración a algo: igual en consideración
a una clase social, a un territorio determinado. No puedo aislar esa norma programática,
hay que relacionarla con una norma sustancial.

 Principio de JERARQUÍA.
Es uno de los criterios para interpretar normas en términos generales, pero es importante
para el Derecho Administrativo, porque una de sus fuentes es la CPR.
Kelsen nos dice que hay una pirámide en donde la cúspide era la Constitución, norma
suprema respecto de que todos debían regirse.
Jerarquía no sólo respecto de la CPR, sino también respecto de otras normas: los
reglamentos están supeditados a las leyes, las circulares pueden ser clases de reglamento,
pero tienen otro ámbito de aplicación (las leyes podían darle la nomenclatura de circulares
a un tipo de Reglamento).
Es importante la jerarquía porque cuando existe conflicto de normas en la Administración
Pública necesitamos saber si existe un órgano jerárquico de donde emanó el acto
administrativo.
Ejemplo: la Universidad tiene como órgano superior el Rector. Para efectos jurídicos es el
representante legal de la universidad. Debajo están los decanos, que están a cargo de un
espacio físico, pero también administrativo y tienen ciertas facultades. Luego vienen los
Directores de Escuela (Jefes de Carrera).
Se supone que ellos están en una pirámide (Rector > Decano > Director). Podríamos decir
que administrativamente del director puede llegar al rector, porque la decisión del rector es
más importante que la del director. Eso es efectivo en términos generales.
Cuando uno habla de Derecho Administrativo tiene que meterse en un área de los términos
generales y revisar si yo encuentro competencias que tiene el Director que pueden ser
realizadas por el Rector. Hay competencias que no van a poder ser realizadas por el Rector.

46
El Art. 19 está en el Reglamento General de Estudios. Este es un reglamento superior en
relación con el de Reglamento de Estudios de la Carrera.
¿Qué puedo hacer para reintegrarme luego de una eliminación académica? Pedir el Art. 19,
que no se le pide al director. Aquí el inferior jerárquico es el Decano, quien pide los
antecedentes a Secretaría Académica, pasa por el Consejo de Escuela, por el Consejo de
Facultad (que dice sí o no), pero quien toma la decisión en términos de competencia -porque
así lo establece el Art 19- es el Decano. Lo que se hace es que si la decisión del Decano es
negativa se solicita una segunda revisión, que es un recurso de reposición al mismo órgano,
y un recurso jerárquico al Rector. Lo que ha hecho el Rector, aunque es jerárquicamente
más relevante que el Decano, es decir que no tiene competencia para ver eso, porque el
Decano tiene competencia exclusiva para ver el Art. 19.
Cuando hay COMPETENCIAS EXCLUSIVAS, es necesario que valore la competencia.
Esto es aplicable a servicios públicos, Municipalidades, etc.
El principio de jerarquía se da cuando los órganos son centralizados, es decir,
dependen sólo de un centro que emana el poder. Por ejemplo, del Presidente para abajo:
Ministros.
Los órganos descentralizados son las Municipalidades.

Órgano descentralizado Órgano Centralizado

Existe jerarquía, pero no había arriba sino Se aplica la jerarquía, pues están todos en
respecto a quienes están abajo, es decir, al la misma línea vertical.
mismo servicio.
- Se aplica entre todos los órganos.
- No se aplica al órgano descentralizado,
sino al interior del órgano.

 Principio de homogeneidad entre normas del mismo rango.

Entre normas que están en el mismo rango tienen el mismo valor y la misma fuerza
obligatoria. Aquí tenemos un problema, porque puedo encontrar muchas leyes que traten
sobre el mismo tema, antinomias, y ahí tengo que aplicar otros criterios. Los más utilizados
son el de especialidad, es decir, que entre una norma que habla no sólo de una cosa sino de
5 cosas y entre una norma que habla sólo de una cosa, voy a preferir esa, porque es más
especial que la que habla de más; y el principio de temporalidad (ley emanada con
posterioridad a otra).
La Constitución tiene normas de organización. En general son normas de distribución
administrativa, de distribución de atribuciones, de facultades, el Art. 32 e incluso el Art. 63
(campo de acción de los parlamentarios en cuanto a materias de ley).

47
Los órganos tienen distintas regulaciones en distintos cuerpos normativos. Ver la
competencia de un órgano puede ser fácil viendo la ley que la regula o difícil pues convergen
varias normativas.

 Art. 7 -> Principio de Supremacía Constitucional + Principio de Legalidad de

los órganos públicos.
Si el órgano no tiene la facultad y realiza un acto está actuando fuera de sus facultades.

Viernes 31/03/2017
AFP -> qué tiene que ver con el Derecho Administrativo.
A juicio del profe -> Isapres y AFP son servicios públicos en el sentido material.
Es extremadamente importante tener una posición clara y objetiva sobre la previsión.
Hay 2 grandes sistemas:
Descontar dinero del sueldo al trabajador o al empleador.
¿Qué se hace con ese dinero?
- Cuenta individual: uno va a jubilar según la plata que haya acumulado.
- Va a un lugar donde la jubilación está calculada en base a parámetros generales, y esa
plata va a un fono que luego va a repartir.
Nosotros pensamos que lo más lógico es que sea un sistema solidario, que parece más ético
socialmente hablando.
¿Cuál es el problema?
Los que idearon el sistema de la seguridad social en el origen pensaron que el socialismo se
podía alcanzar en Chile a través de las cajas de previsión.
Si la plata que nos descuentan va a una institución estatal que la administra bien (ej:
comprando tierras, inmuebles, industrias) como va ser tanto dinero cada vez va a adquirir
más cosas. Y las cajas de previsión van a ser de todos los imponentes, y luego de 30 años
toda la industria va a pertenecer a las cajas de previsión que son de todos los chilenos y, por
lo tanto, socialismo.
Si manejan tanto dinero y lo hacen comprando inmuebles, todo va a ser de la caja de
previsión

48
¿Por qué eso no se llevó a cabo? -> ‘Propiedad de la Caja de Empleados Públicos o
particulares’ -> las cajas de previsión invertían en inmuebles.

Puede haber una caja de previsión o varias cajas de previsión. Administraban los fondos
solidarios para invertir y, finalmente, pagar las jubilaciones con esos fondos.

La caja de previsión de empleados públicos invierte en inmuebles, pero esos edificios

empezaron a dársele a personas con influencia política. Hay parlamentarios que vivían
gratis en departamentos de la caja de previsión, y el dinero desaparecía.

Las cajas de previsión empezaron a prestar dinero sin reajuste, es decir, si me consigo 150
millones hay inflación y puedo pagar 10 millones.

Las cajas fueron perdiendo toda la plata y terminaron sin dinero. Como estas cajas de
previsión eran semifiscales, todas eran dirigidas por un consejo, que integraba
representantes de los imponentes y REPRESENTANTES DEL PARLAMENTO: se
llamaban Consejerías Parlamentarias. Este era un escándalo nacional. Los parlamentarios
se repartían la membresía de los consejos de las distintas cajas de previsión, y esto les
interesaba porque el consejo tiene poder para decidir a quién le presta (regala) plata, por
ello, la clientela política acudía a ellos para pedir préstamos y así adquirían poder político.

Ocurrió que las cajas de previsión dejaron de tener dinero. Esto unido a que la jubilación se
empezó a calcular con 30 años de imposiciones. Fuera de que la jubilación era muy alta, no
habían fondos para pagarla.
Las jubilaciones empezaron a ser pagadas por le Estado con fondos estatales, pues las cajas
desaparecieron. Cuando el Estado asume el deber de pagar lo hace con el presupuesto
nacional. Lo que ocurre es que si gano liquido 1 millón y la imposición de 1 millón, el Estado
debe sacar de su presupuesto 1 millón. Viene la inflación y van a ser 800 mil pesos
imponibles y 200 no imponibles. Llega un momento en que el millón se hace 200 imponibles
y 800 no imponibles, entonces cuando me jubilan me jubilan con lo imponible, porque la
jubilación no sale de la caja previsional sino del Estado.

Frente a este sistema aparecen las AFP que parten de 2 supuestos:

49
- No es solidario.
- Las administra una empresa.
El profe tiende a pensar que lo lógico es que sea una institución del Estado, pero tiene la
experiencia horrorosa del sistema anterior. Se debe evitar que la institución que administra
este fondo pierda los fondos.

¿Cómo se soluciona? Independiente del poder político.

Que sean los propios miembros de la Caja de Ahorros de los Empleador Públicos. Esta caja
integrada está integrada c … el directorio se renueva automáticamente y siempre son los
mismos directores, y ganan millones al mes. ¿cómo ganan tanto dinero? Como esta caja tiene
mucho dinero, lo invierte en sociedades con fin de lucro y tienen capacidad para elegir
directorio de estas sociedades. Si soy director de esta caja de ahorro puedo ser director de
las sociedades donde la mutual es dueña. La plata de las personas que les descuenta, un
porcentaje va para préstamos, pero el gran porcentaje va para directorios.

Cuando uno dice que tiene que tener un consejo autónomo elegido por los mismos
imponentes en la práctica. En una AFP que sea autónoma las personas que van a estar ahí
van a ser reelegidas.

Para diseñar un sistema autónomo sin fin de lucro -> las AFP O LA INSTITUCION QUE
MANEJE EL FONDO debe ser autónoma pero lo más importante es que sea SIN FIN DE
LUCRO, pero al mismo tiempo, hay un tema jurídico: las instituciones sin fines de lucro
¿pueden remunerar los directorios? Si se dice sí se acaben los directorios. Se dice que tienen
que tener un límite.
Si son solidarios las jubilaciones se pagan según el monto que dice la ley que se jubila. Tiene
que haber un máximo o mínimo, pero el problema es quien maneja la plata para que esa
pensión se pague con los fondos no del Estado (porque termina achicando los fondos), sino
que esa institución tiene que estar bien manejada económicamente.

No puede ser con fin de lucro y tendría que haber un sueldo fijado por el Estado.

El tema del 5% adicional es dentro del sistema actual -> individual y no solidario.
Con ocasión de esto y el tema de la donación del Presidente de la República (hija) se armó
una polémica del tema del impuesto a la donación. Con ocasión de eso dijeron que la

50
presidenta no pagó impuesto a la donación. Las cartas en el diario han dicho que ya se pagó
el impuesto a la renta cuando la gente adquirió el dinero y por ello no debería pagar
impuesto a la donación ni a la herencia, porque ya pagaron impuestos cuando ganaron la
plata (impuesto a la renta). Por ello, hay que reducir o eliminar el impuesto a la herencia.
En los países con gobiernos más de derecho o conservadores del mundo el impuesto a la
herencia es 10 veces más grandes que Chile. En el sistema capitalista la mayor forma de
distribución de riqueza es el impuesto a la herencia. El impuesto a la herencia es tan alto
en los países desarrollados, por ejemplo, en Inglaterra: todo lo que exceda a 300 millones
paga un 40% de impuesto a la herencia.
En Chile, en la época de Jorge Alessandri -> si una persona tenía 500 millones y fallece,
pagaba 150 millones de 500. Hoy paga 10 millones, porque bajaron las tasas y nunca se han
vuelto a establecer, y estas materias no requieren quórum especial.
Hay que subir el impuesto a la herencia. Hoy es de 5%.

Tiene que quedar un fondo solidario administrado por una institución autónoma y sin fines
de lucro.
Debe haber un sistema solidario para las pensiones básicas. Tiene que haber una jubilación
básica que va a tener que ser financiada por alguien para la gente que no le alcanza a la
previsión mínima, y puede salir del 5%.
Esto tiene vinculación con el DA, porque del punto de vista material es servicio público, y
desde el punto de vista orgánico también debería ser público.

51
 Revisión de fallos

I. 1° SENTENCIA: REMISIÓN NORMATIVA (7 de Junio de 2016).

 Es un fallo de la Corte Suprema que confirma un fallo de la Corte de Apelaciones que

rechaza un recurso de protección interpuesto contra un Decreto Supremo Reglamentario
del Ministerio de Salud que modifica el Reglamento de Certificación de las
Especialidades de los Prestadores Individuales de Salud y de las Entidades que las
otorgan, incorporando dentro de las especialidades odontológicas primarias y derivadas
la de ‘cirugía bucal’.

 Qué dice este Decreto y por qué fue cuestionado:

Regulaba un ámbito que es de reserva de ley.

El DFL señalaba que ‘mediante un Reglamento de los Ministerios de Salud y Educación

se determinarán:
o Las entidades públicas y privadas que certificarán las especialidades.
o Las especialidades que serán parte del sistema.

 Remisión Normativa (considerando 2do).

o “La potestad reglamentaria del Presidente de la República” -> donde dice que ‘puede
dictar los reglamentos que crea convenientes para la ejecución de las leyes’ (Art. 32 n°6
CPR). Hay una remisión normativa.

o REMISIÓN NORMATIVA según la CS: “una ley reenvía a una normativa ulterior, que
ha de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan
la ordenación que la propia ley establece. De este modo, las normas dictadas por la
Administración en ejecución de la remisión contenida en una ley tiene valor de simples
reglamentos”

 Importancia del fallo:

1. Frase de la remisión normativa: en realidad ya no es cuestionada en virtud del Fallo

Watts alimentos.

2. El recurso de protección, cuando se interpone en contra de una resolución o cualquier

fallo judicial, el resultado del fallo tiene efectos ENTRE LAS PARTES.

52
 o Es esencial en un Estado de Derecho el control de la legalidad de la actividad de
la Administración por los Tribunales de Justicia.

o Frente a la inexistencia de un procedimiento contencioso administrativo general

que contemple el control de la legalidad de la Administración por los tribunales de
justicia, ésta puede y debe hacerse a través del recurso de protección.

o Control del reglamento por la vía del recurso de protección:

a) El recurrente deberá invocar la vulneración de alguna garantía contemplada

en el Art. 20 CPR.

b) Debe interponerse dentro del plazo de 30 días desde su publicación.

c) La sentencia que lo anule tiene efectos generales o erga omnes. Ello sin
perjuicio de la verificación sobre la legalidad del reglamento con ocasión de un
recurso contra un acto particular de aplicación.

d) El recurso de protección no es una acción popular.

o Alguna doctrina dice que, si recurro de protección porque me violaron una

garantía individual, ese fallo tiene efecto entre esas partes17.

o Este tema nunca ha sido solucionado jurisprudencialmente hasta este fallo.

 RECURSO POR EXCESO DE PODER:

 Tiene EFECTOS GENERALES.

 No requiere una garantía lesionada18 y tercero tiene plazo corto.

 El efecto es general: se echa abajo la resolución municipal.

17
Ej: UV dicta un reglamento que dice que los alumnos tienen que venir a clases con corbata y las mujeres con collar. Alguien
recurre de protección: 30 días. Se aplica sólo para la persona particular y los demás no: la que recurrió puede venir sin collar.
Es algo absurdo.
18
Reclamo de ilegalidad Municipal -> una persona recurre en contra del acto de cortar todas las palmeras. No tenemos derechos respecto
de las palmeras, pero sí tenemos interés. En el reclamo de ilegalidad basta que cualquier persona de la comuna tenga interés.

53
  Este reclamo de ilegalidad no existe contra todos los fallos administrativos.

Como no existe ese recurso por exceso de poder aquí lo vamos a crear, pero difiere del
recurso de protección normal, porque tiene que tener lesión de los derechos y tiene
que interponerlo dentro de 30 días, pero le vamos a dar efectos generales.

 Es una instancia de reclamo contra los reglamentos con efectos general (el recurso de
protección tiene efecto particular). Se hicieron 2 fallos con respecto a esto. Ahora
cambiaron criterio: dicen que no procede contra de los reglamentos el recurso de
protección.

Relevante del fallo -> Concepto de remisión normativa, recurso de protección, efecto
general de las sentencias.

II. 2° FALLO: WATTS ALIMENTOS 1993 -> reconoce la remisión normativa

en Chile.

 Fallo de la Corte Suprema que rechaza un recurso de inaplicabilidad interpuesto contra

el Art. 12 de la Ley 18.535, que establecía que el Presidente de la República tendría la
facultad de establecer los tributos del trigo.

- Antes conocía la CS el recurso de inaplicabilidad y luego se llevó al TC.

- Art 12 hacía una delegación legislativa.

- Argumento:

a) La ley delegaba facultades y no podía hacerlo porque vulneraría los Arts. 63 y 64 CPR.

b) El decreto se:
i. Extendería por más de un año (tiene plazo sólo hasta un año).
ii. Regularía una materia de reserva de ley, que en este caso es los tributos.

Los DFL sólo se pueden dictar por un año, y en este caso le da facultad para dictar por la
vía de decretos todos los años. Una vez al año con lo que había pasado el año anterior. Es
permanente y la CPR dice que se pueden dictar sólo por 1 año. Además, es materia de ley.

54
 Tema desde el punto de vista económico: se paga 10% de impuesto a la importación, pero
tenemos aquí gente que produce trigo y harina y tiene que competir con el extranjero.
¿qué pasa si en el extranjero en que yo tengo trigo a 100 pesos y aquí el trigo va a salir a
110 pesos? Y aquí yo en Chile produzco trigo a 110. Los trigueros de Chile compiten con
la gente que importa trigo. ¿Qué pasa si en el extranjero subsidia el Estado el trigo en
un 50% para la exportación? Ese trigo va a llegar a Chile a 70 pesos, y la gente que
produce trigo en Chile va a fregar.
Al revés: al año siguiente desaparece el subsidio y llega un precio competitivo. A chile le
conviene que traigan trigo del extranjero para que el trigo chileno no suba. Todos los
años se debe calcular el arancel que le voy a hacer a la importación de estos productos.
Si en Brasil dan subsidios hay que subir el arancel, por ejemplo 40% y el trigo de Brasil
sube y compite con el chileno.

 Qué se dice en el fallo:

En los considerandos 4to y 5to de este fallo.

- El abogado de la otra parte dice que es un Decreto con Fuerza de Ley y que es
inconstitucional porque el Presidente de la República no contaba con la delegación del
Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no
superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley (Art. 64).

Vicios de inconstitucionalidad:

a) Por haberse efectuado una delegación de facultades que excede del plazo máximo de
un año señalado en el Art. 64 inciso 1ro CPR.

b) Se extiende la delegación a materias de ley.

- La defensa decía que la única forma de explicar esto es con una teoría española. El tema
de la remisión normativa ya es pacífico, pues el TC lo ha aceptado, siempre que el núcleo
esencial siga estando en la ley19.

Derecho comparado -> Constitución Española de 1978.

 Establece normas sobre la delegación legislativa que puede efectuar el órgano

legislativo sobre el órgano ejecutivo.

19
Ej: habrá un tributo a la farándula de la televisión que será un 10%, puede remitirse. No puede decirse el monto del tributo lo fijara el
Presidente por vía reglamentaria.

55
  Confieren al órgano ejecutivo la potestad de dictar nomas con rango de ley (Decretos
legislativos).

 Existen otros supuestos en que la norma reglamentaria no tiene rango de ley, sino
que la norma delegada conserva su rango reglamentario propio: POTESTAD
REGLAMENTARIA.

 Remisión normativa: casos en que una ley reenvía a una normación ulterior, que ha
de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan
la ordenación que la propia ley establece. De este modo, las normas dictadas por la
Administración en ejecución de la remisión contenida en una Ley tienen el valor de
simples reglamentos.

 Supuestos de remisión normativa:

a) La ley remite al Reglamento su desarrollo completo -> no, porque el núcleo

esencial debe estar en la ley.

b) En el momento en que regula una determinada materia, dispone que algunos de

los puntos de la misma se ordenen reglamentariamente, remitiendo la materia a
una regulación secundaria: el NÚCLEO ESENCIAL DEBE ESTAR EN LA LEY.

 Resolución: en este caso no existe delegación de facultades, pues el Presidente de la

República fue llamado por el legislador a ejercer potestad reglamentaria en una ley
que así lo requería, pero a título de sus facultades propias consagradas en el Art. 32
n°6 CPR.

 Lo importante es que este falo reconoce la remisión normativa en Chile.

 Uno podría decir que tuvo que hacer algo más la ley, pero es imposible que la ley haga
todo.

La ley municipal dice que le alcalde dictará las ordenanzas municipales que se refieren
a temas municipalidades: es un reglamento, por ejemplo, de acero. Reglamenta una ley
que dice que la municipalidad debe mantener el aseo. Eso es lo único que dice la ley.
Meollo debe estar en la ley -> no se puede gobernar sin reglamento, y como las cosas cada
vez son más complejas, la actividad reglamentaria en la práctica es cada vez más
importante.

56
 La dirección de aeronáutica reglamenta los drones -> no hay norma que invoque.
Simplemente reglamentar el asunto de los drones según una norma que dice que la
dirección aeronáutica debe mantener la seguridad aérea. Esto no es remisión normativa,
no es un reglamento autónomo, la dirección de aeronáutica no tiene potestad
reglamentaria.

III. 3° FALLO: ZONA DE CATÁSTROFE.

 Fallo redactado por la Corte Suprema que rechaza un recurso de casación en el fondo
interpuesto contra un fallo de la Corte de Apelaciones que rechazó el recurso de casación
en la forma y la apelación deducidos en contra de una sentencia de primera instancia
que rechazó la demanda de indemnización de perjuicios contra el Fisco.

 Materia: demanda indemnización contra el Fisco porque los querellantes señalan.

 Demandantes: comerciantes de Lota.

- Comerciantes demandan al Fisco porque después del terremoto y maremoto del 27 de

Febrero del 2010 sus locales fueron saqueados, en un contexto de caos y con un cuerpo
de Carabineros e Investigaciones sobrepasado o ausente.

- Sostienen que el Estado de Chile incurrió en falta de servicio, por cuando las autoridades
superiores de la Administración no dispusieron la intervención inmediata de las Fuerzas
Armadas ante los hechos referidos, con lo cual se habría evitado el saqueo.

- No se autorizó el despliegue de fuerzas armadas y la turba asaltó todo el sector.

- Arguyen que la Ley que establece Disposiciones para Casos de Sismos o Catástrofes
habilitaba al Presidente de la República para ordenar de manera inmediata la salida del
personal de las Fuerzas Armadas.

- La presidente dictó el Decreto Supremo n°150 que declara a la región del Bio-Bio como
zona afectada por el terremoto, designando a los intendentes como autoridades
responsables de la ejecución y la coordinación respectiva, para luego disponer que ‘las
autoridades, jefaturas y personal de la Administración CIVIL del Estado deberán prestar
a las autoridades designadas la colaboración que les sea requerida’, excluyendo a las
Fuerzas Armadas.

57
- El DS que declara el estado de excepción constitucional por calamidad pública se dictó
tarde: el día 1ro de Marzo, convocándose las Fuerzas Armadas tardíamente.

- No es necesaria la declaración previa de estado de excepción para convocar a las FFAA

y pudieron convocarse en el DS N°150.

 Demandado: Fisco.

- Argumenta que no hubo falta de servicio.

- La declaración de zona de catástrofe no permite el despliegue de las FFAA, lo que no

podía hacerse hasta constatar la situación en la zona.

- La calificación de un estado de excepción no puede ser revisada judicialmente (Art. 45

CPR).

 Resolución.

- No puede discutirse que no hay falta de servicio -> CONSIDERANDO DÉCIMO

TERCERO. Resorte exclusivo del gobierno los estados de excepción.

- Se excluye el control judicial de los actos políticos dictados en la potestad de gobierno.

- La decisión de declarar zonas como afectadas por la catástrofe deriva del ejercicio de una
atribución exclusiva y privativa de la autoridad política que escapa al control
jurisdiccional: principio de separación de funciones.

- Acto político -> actos de gobierno que no son actos de administración y por tanto no son
actos sujetos a control jurisdiccional. Es un acto de gobierno y, por lo tanto, no es
controlable.

- Prevención: está exento de control cuando una norma específicamente lo dice.

Lunes 03/04/201720

20
El mercado ¿tiene algo que ver con servicio público o no? Se supone que es Municipal, es un sentido público en el sentido funcional. Las
personas ubicadas en el mercado arriendan los locales a la Municipalidad, ¿tiene que hacer por licitación, concesión, permiso o arriendo?
Arriendo contrato, concesión y permiso actos unilaterales de la administración -> Averiguar. Si es concesión tienen que pagar una patente.

¿Se justifica tener mercado en Chile?

El mercado de Viña es un ejemplo del estilo ‘art-decó’, estilo arquitectónico de la década del 30’. Se han tomado el espacio público de la
pasada con las mesas.
Supermercado -> actividad de policía: regulación administrativa de actividades privadas.

58
 REMISIÓN NORMATIVA.

La forma frecuente de la remisión normativa:

- La ley enuncia principios y remite al reglamento el desarrollo: la ley le da atribuciones a

la administración, porque permite al reglamento el desarrollo de los preceptos.

- Cuando la ley regula determinadas materias, se dispone que algunos puntos se ordenen
por el reglamento.
En ambos casos se amplía la potestad reglamentaria. Abre materias reservadas a la ley en
un ámbito donde la potestad reglamentaria naturalmente no alcanza a ese ámbito.
En otras palabras, la aplicación de la ley queda enmarcada y condicionada por preceptos
reglamentarios.
Sin remisión normativa, el reglamento, en realidad, no podría llegar hasta allí y podría
decirse que, sin remisión, no podría haber ejecución de la ley. Cuando la ley no completa
todo y se remite al reglamento, no puede aplicarse sin reglamento.

 Límites del reglamento:

- No puede exceder del marco de la remisión.

- Tiene que ser el complemento indispensable para que la ley pueda ejecutarse.

Fallo TC en relación con el Convenio 169 de la OIT, 2013

Se reclamó ante el TC en contra de un Decreto Supremo que aprueba un reglamento del
sistema de evaluación del impacto ambiental, porque según ellos el reglamento contrariaba
el Convenio de la OIT.

Estacionamientos: es un tema de urbanismo -> si voy a dejar que construyan un Mall, que significa una congestión urbana, ese Mall tiene
que construirse con características para mitigar el impacto urbano, y una es que el Mall vaya asociado a estacionamientos suficientes que
prevean esto y, por tanto, tienen que ser gratis, porque forman parte de darle el permiso. En los países desarrollados los Mall están fuera
de la ciudad. Debe haber estacionamientos suficientes y gratis. Eso es regulación y control administrativo -> actividad administrativa de
policía.
Ocupación de espacios públicos en materia de seguridad -> supermercados. Si hay bomberos podríamos decir que el Mall no puede
funcionar si no despejan las vías de acceso por incendios.

59
El TC dijo ‘esta tarea está fuera del ámbito de nuestras atribuciones, porque el decreto se le
imputan vicios de ilegalidad y no de inconstitucionalidad, y la contradicción entre el
reglamento y el tratado no es un vicio de constitucionalidad sino de legalidad, porque el
tratado tiene fuerza de ley y no de constitución. Este tribunal no puede enjuiciar los
eventuales vacíos e insuficiencias del reglamento en relación con el tratado.
El TC puede enjuiciar si el reglamento exceda, contravenga o innove la ley, pero no puede
declarar que la regulación es inconstitucional por ser ineficiente. La potestad de ejecución es
del Presidente de la República y debe decidir cómo complementa y desarrolla la ley’.
En este requerimiento se sostuvo que el reglamento era insuficiente en relación con el
problema de los pueblos indígenas.
El TC debe ver si el reglamento contraviene o excede la ley, pero no puede reprochar la
insuficiencia, porque es de la potestad reglamentaria.
Entre las atribuciones del TC está la del Art. 93 n°16.- Resolver sobre la constitucionalidad
de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República
cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del
artículo 63.

- Es la única facultad en relación con los reglamentos (Decretos Supremos).

- En el fallo del TC, se dice que la potestad del TC es declarar si un reglamento exceda o
contravenga la ley, pero no su insuficiencia.

 ¿Cómo se controla el reglamento?

1) Contraloría General de la República.

2) Control a través del TC (Art. 93 n°16), cuando exceda la ley delegatoria.

3) Control a través del recurso de protección: con efecto general.

4) En una demanda directa de nulidad de reglamento (acción de nulidad de

Derecho Público).

5) Excepción de ilegalidad:

60
  Fallo Labone (1919)

Es el primer fallo en la historia del Derecho Administrativo que consagró el Reglamento

Autónomo (potestad reglamentaria autónoma), diciendo que el poder reglamentario -antes
del año 58 cuando la Constitución le entregó a la regla general-, es un poder derivado y,
además, autónomo, y esto implica una cierta contradicción, pero esta idea parte de la noción
de ejecución de las leyes.

Ejecutar las leyes en el sentido constitucional no solo es ejecutar cada ley, sino en conjunto
hacer funcionar el aparato estatal.

El ejecutivo tiene una investidura general en el marco de la legalidad, por eso es derivado,
porque es una atribución dentro del marco general, y autónomo pues es consagrado por la
Constitución.

Este es un caso del año 1919 cuando la circulación de los automóviles empezó a
desarrollarse. El gobierno se preocupó de dictar una reglamentación para los automóviles,
y crea por la vida reglamentaria un certificado que exija capacidad para conducir (ancestro
del carnet de conducir), pero no había disposición legislativa para crear este reglamento. Se
utilizó este criterio el año 1899. Se dicta este reglamento antecesor de la ordenanza del
tránsito, pasaron 15 años sin que nadie pusiera en duda la facultad de gobierno de dictar
un reglamento, pero al sr. Labone se le quitó el certificado de capacidad porque, de acuerdo
al reglamento, era otorgado y podía ser retirado con ciertas condiciones.

Labone entabló un recurso en contra de la decisión que le retiró el certificado de capacidad,

es decir, era contra el acto administrativo particular que le retiró el certificado (sólo le afecta
al sr. Labone). Buscaba declarar la nulidad de este acto, porque se basa en un reglamento
de hace 15 años atrás que era ilegal.

Entonces el tribunal va a decir que este acto del 1913 es ilegal porque el reglamento es ilegal.
Este reglamento no lo puedo anular, porque ya pasaron los plazos, pero la declaración de
ilegalidad me va a servir para anular el acto particular.

Una de las particularidades de nuestro contencioso administrativo es que la excepción de

ilegalidad contra un texto reglamentario es perpetua, es decir, esa ilegalidad podrá
ser invocada en todos los procesos sin limitación de plazo.
FALLO DE REMISIÓN NORMATIVA -> 7 de Junio: Considerando 4to: para recurrir contra
reglamento se requiere 30 días y tendrá efecto general o erga omnes.

61
‘ello sin perjuicio de la verificación sobre la legalidad del reglamento con ocasión de un
recurso contra un acto particular de aplicación’ -> esa frase tiene su origen en el fallo
Labone.
Se dijo que para anular el reglamento con efecto general en el recurso de protección se
necesitan 30 días, pasados 30 días no se puede anular con efecto general, sin perjuicio de
discutir la legalidad del reglamento contra un acto particular de aplicación, ahí se discute
la legalidad del reglamento para anular el acto particular de aplicación.
- El juez no anula el reglamento, sino que dice que como el reglamento es ilegal, el acto es
ilegal, y anulo este acto.

- Esto es la EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD, que es PERMANENTE.

Es parecido a lo que pasa con el recurso de inaplicabilidad de una ley -> esta ley no se puede
aplicar en este caso, pero esta ley sigue aplicándose. Acá el reglamento sigue vigente. No se
puede cuestionar pasado cierto plazo salvo en la acción directa de nulidad del reglamento,
porque no es normal que se dé porque la gente normalmente recurre respecto del acto
particular de aplicación.
Este fallo se menciona respecto de la potestad reglamentaria autónoma, y Labone reclamó
porque dijo que el reglamento era ilegal porque el Presidente no tiene potestad para dictarlo,
porque no había ninguna ley que reglamentar.
El Consejo de Estado respondió que el presidente no necesita ley en virtud de poderes
propios puede dictar la reglamentación, ya que se le confía al Presidente la ejecución
de las leyes EN GENERAL, no de tal o cual ley en particular, por tanto, la
ejecución de las leyes tiene una función general en relación del orden público ->
poder autónomo.

 Fallo Heynies (1918).

Otro fallo: en relación con la potestad reglamentaria autónoma -> Heynies (1918).
En Francia, por 1905 la policía francesa tenía ficha de toda la gente, y a veces se usaban
políticamente. Los políticos tenían acceso a las fichas de otras personas y ahí sabían todo.
Se produjo un escándalo, en que se dictó finalmente una ley que se llamaba la comunicación
del expediente, que dice tenían que tener el acceso al expediente de determinadas personas,
pero durante la I GM los alemanes llegaron casi hasta París, y el gobierno suspendió la
vigencia de esa ley, pues era esencial para hacer sumario administrativo y tomar medidas

62
drásticas. Heynies reclamó que no pueden suspender las leyes. Hay una situación
excepcional de guerra21.
¿Hasta dónde llega el régimen de represión de la policía? Visita de Presidentes a Viña ->
cierran Ruta 68 -> La policía en sus medidas de mantención del orden público no deben
cerrar la Ruta 68 -> ‘mantener el orden público es muy fácil con un toque de queda y algunas
patrullas, pero eso no es el orden público democrático. Nosotros ya hemos conocido aquello’.
- Una cosa es el orden público y otra el orden público democrático.
- Caso en Chile: usted puede controlar la llegada del reglamento incluso sin dirigirse
directamente contra el reglamento (con la excepción de ilegalidad).

 ‘Cerda con Rodger’ (1966)

El año 1944 en un Decreto que cumplía con una ley del año 1943, que le había dado al
Presidente de la República la facultad para regular el ejercicio de corredor de propiedades
fijando tasa máxima de comisión, no pudiendo ser superior al 2%.
El reglamento que dictó el Presidente dijo que ‘los corredores de propiedades podrían cobrar
el 2% a cada parte’, es decir, al dictar el reglamento excedió la facultad, porque la ley decía
que no podía superar el 2% y el reglamento le da 2% a cada uno.
En este caso lo que ocurrió fue que el sr. Rodger publica un aviso de venta de su propiedad,
y la venta se efectuó y compró la propiedad una sociedad evangélica bautista a través de
corredor de propiedades (sr. Cerda) y le paga el 2%. Va donde el sr. Rodger y le dice que le
pague al vendedor el otro 2% (él puso el aviso en el diario), quien dice que no tiene por qué
pagarle, ya que no lo contrató, peor el reglamento dice que es el 2% a ambas partes.
Cerda demanda a Rodger. La demanda es sobre cobro de pesos, no es sobre la legalidad del
reglamento, no es para que se anule el reglamento y no tiene nada que ver técnicamente con
impugnar el reglamento.
El fundamento de ese cobro del 2% es el reglamento, porque ahí está el fundamento del
derecho del sr. Cerda.
El sr. Rodger dice que este reglamento es ilegal porque excedió la facultad, o sea, el sr.
Rodger opone una excepción de ilegalidad, pero no en relación con un acto administrativo
de aplicación. El juez rechaza la demanda, diciendo que el reglamento es ilegal.
Conclusión: La ilegalidad del reglamento se estudió con ocasión de un juicio de cobro de
pesos.

21
Ver película: Paths of Glory.

63
Esta expresión de ilegalidad del Reglamento está estudiada y decidida con ocasión
de un juicio en que no se discutía nada con relación de nulidad del acto
administrativo, sino que era un juicio respectivo al cobro de pesos.
Ejemplo: A arrienda a B una propiedad y le dice que ese contrato dura 1 año. Sale
entremedio un reglamento que dice que todos los arriendos de 1 año van a pasar a ser de 2
años. A demanda a B para que le devuelva a B la propiedad basada en el contrato (dice un
año y ha pasado un año y un mes), y B le dice que no se la devuelve porque hay un
reglamento que prorrogó por un año, y la excepción es el reglamento (es la excepción a la
demanda). A dice que ese reglamento es ilegal (contra excepción), y el juez falla en favor de
A porque el reglamento es ilegal y prima el contrato.
 Esto toca el tema de la excepción de ilegalidad del reglamento -> la legalidad
del reglamento se puede revisar en relación con otro asunto.
Antes sólo existía la expresión de legalidad entre un juicio entre particulares en donde la
pretensión no era la ilegalidad, sino un cobro de pesos. Antes no había acción contenciosa
administrativa.
Reglamento sobre corredor de propiedades -> hoy día cobran el 2% a las dos partes.
o El título debe ser dado por alguien.
o ¿Debería haber regulación de cobro? El tema de la regulación de precios es muy
importante.
o Hoy el reglamento de propiedades no existe y hay libertad total -> ¿es bueno?
o Las empresas pesqueras pescan y venden peces al extranjero. 2 leyes:
 De derecha: toda empresa pesquera que saque productos pesqueros sacados en las
300 millas territoriales tendrá que vender el 25% en Chile -> al día siguiente los
pescados bajan de precios y la población puede comer pescado a precio muy bajo -
> son peces ‘chilenos’.
 Ley más avanzada: todo producto que se venda al extranjero en materia de
alimentación, el 25% debe ser vendido en Chile -> es delicado, porque la fruta es
propiedad privada desde el comienzo.

Actividad: Identificar reglamentos en el Diario Oficial

1. Reglamento de empresas aplacadoras de pesticidas de uso doméstico y sanitario.
- General, impersonal y abstracto.

2. Reglamento de buceo para buzos profesionales.

Tarea: ubicar dónde está la ley que está reglamentando -> ese Decreto es modificación de
un Decreto anterior, y tendría que haber puesto la ley que ejecuta. Para ver la ley tendría
que ir al Decreto anterior donde está puesta la ley que está reglamentando, que es una ley

64
que se refiere a las facultades de la autoridad marítima. En esa ley es donde está la
posibilidad de que se reglamente esa materia.

3. Un reglamento va a normar la regulación de los mataderos -> diferencia entre el filete y

el lomo, por ejemplo. El corte en otros países es otro.
En Chile tenemos un corte que es obligatorio, y no se puede hacer uno distinto para
vender. Va a regular la nomenclatura del corte el reglamento -> ACTIVIDAD DE
POLICÍA.

Se estableció un reglamento que establecía que el ladrillo fiscal tiene ciertas medidas,
para que calcen.
Hay normativa internacional que hace que las cosas calcen unas con otras. Por ejemplo,
los enchufes -> ‘homogenización de los productos’.

4. Reglamento de la ley de caza: Las infracciones del reglamento se sancionarán según la

ley que corresponda (ley de caza).
La sanción está en la ley, porque no puede estar en el reglamento.

5. Reglamento sobre los pesticidas: reglamento de empresas aplicadores de pesticidas de

uso doméstico y sanitario -> Sumario sanitario y sanción sanitaria.
Reglamenta el Código Sanitario, y las sanciones están en su título X.

6. Transportes escolares: El Ministerio de Transporte establecerá la forma y requisitos para

la inscripción en el registro (materia de reglamento).
Ejemplo: el reglamento diga ‘los mayores de 60 años no pueden transportar niños’22, no
puede haber una restricción reglamentaria, la ley podría decirlo. La ley puede establecer
restricciones a la libertad individual. Un reglamento que restrinja la libertad a ese punto
es inconstitucional, porque la CPR en el Art. 19 dice que las restricciones a las libertades
personales son por ley. El reglamento no puede imponer cargas que restrinjan la libertad.

7. Reglamento para proveedoras de gas licuado para vehículos motorizados: reglamenta el

almacenamiento y transporte de gas licuado.
La Superintendencia de Electricidad y Combustibles establece la facultad de
fiscalización de la SEC y las sanciones.

8. Ley que modifica la dependencia del Liceo Manuel de Salas -> de la UTEM a la UChile.

22
Lo ilegal siempre es arbitrario, según el profe.

65
 Las universidades del Estado pueden y deben tener un Liceo Experimental, porque si la
Universidad está dando la carrera de pedagogía los estudiantes para ser profesores
deben tener un Liceo donde vayan a hacer clases.
o Formación y generación de las autoridades del Liceo estarán supeditadas al
Reglamento.

9. Reglamento que regula el uso de perros guías: el perro debe tener entrenamiento y estar
a cargo de personas naturales o jurídicas que cumplan lo que dice el Reglamento. el
reglamento dice quién tiene capacidad para entrenar perros.
El perro guía puede entrar lugares donde normalmente no pueden entrar los perros, por
ello, deben saber comportarse en público.

10. Fallo: se rechaza un recurso de inaplicabilidad contra el Art. 81 del DFL 224 que según
el recurrente contrariaría el Art. 11 CPR porque establece una disposición penal que es
materia reservada de ley.

Se refiere a que, a través de una facultad delegatoria que se le da al Presidente, éste

puede modificar la ley y ordenanza general de construcción y urbanización. El Presidente
de la República a través de un DFL introduce a la ley general de construcciones y
urbanización, aprobada por un Decreto Supremo.

El tipo penal castiga como delito de estafa a los propietarios que contraríen lo dispuesto
por el Art. 35.

Lo rechazan porque el Congreso delegó expresamente al Presidente facultades para que

pudiera modificar la ley.

 ‘Loteo de brujo irregular’ -> compro una hectárea, y el terreno se divide en lotes de
200 mts2. por un letrero y lo vende a 50 familias que se instalan ahí. Si se venden ¿quién
va a poner alcantarilla, agua potable, luz eléctrica y pavimentar la solera y las calles?
¿El Estado? No se puede, de acuerdo con la ley, subdividir la propiedad si no se hacen las
obras de urbanización correspondiente.
¿Cómo se para? Diciendo que esto es delito de estafa, porque se estafan a estas personas
que compran los terrenos.
Problema de campamento irregular -> urbanización. Glorias Navales era una toma antes
del 73’, y llega el golpe de Estado. Las fuerzas armadas tuvieron que urbanizar. Lo
notable de esa urbanización fue que urbanizar esa toma, por el hecho de estar en una
hondonada, era muy caro. Con el loteo irregular quien paga la urbanización es el Estado.

Es delito de estafa y se presume que el dueño del terreno es el estafador, porque ocurre
que hay un fulano que hace una promesa de venta de los lotes, pero no es el dueño.

66
Es poco claro el tema del Reglamento. lo importante es tener claro cuál es el problema,
porque en el fondo esto da para mucho.

 ‘Tres problemas de la Potestad Reglamentaria’

Artículo optativo -> Carlos Carmona (Presidente TC). Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado, abril del 2001 n°3: ‘Tres problemas de la Potestad Reglamentaria’.
- Argumentos para la reserva absoluta de la ley.
- Argumentos para la reserva relativa de la ley.
- La intensidad: 2 tesis en pugna -> tesis finalista (ejecución de la ley en aspectos de
detalle) tesis del parámetro existe (solo se puede reglamentar lo legislado), teoría
indispensable y de razonabilidad técnica.
- Estudiar criterios para la solución.

POTESTAD REGLAMENTARIA DE AUTORIDADES INFERIORES

La potestad reglamentaria la tiene el Presidente de la República (Art. 32 n°6 CPR).

Está relacionado con el Art. 24: el gobierno y la administración del Estado le corresponde al
Presidente de la República para conservar el orden público y la seguridad interior.

 ¿Solamente el Presidente tiene potestad reglamentaria? -> NO.

Municipalidades -> una LOC determinará la función de la Municipalidad. Corporaciones

autónomas de Derecho Público.

¿Dónde dice que las municipalidades tienen potestad reglamentaria, es decir, las
ordenanzas? -> en la LOC correspondiente, que le entrega a algunas autoridades potestad
reglamentaria, que es el caso de las Municipalidades, de las regiones y de algunos otros
servicios públicos.
Incluso pueden tener Potestad Reglamentaria las Universidades estatales.

 Es una potestad reglamentaria subordinada a la LEY. La potestad reglamentaria de

las autoridades inferiores está creada por la ley

 El acto particular tiene que someterse al acto general, aunque sea dictado por una
autoridad de inferior. El reglamento tiene más poder que un acto particular, aunque
sea del Presidente de la República.

67
  También hay potestad reglamentaria establecida en la propia Constitución, por
ejemplo, en el Art. 107 que regula el Consejo de Seguridad Nacional, dispone que un
reglamento del Consejo establecerá las disposiciones de su organización,
funcionamiento y publicidad de sus debates. O sea, en la Constitución se establece la
potestad reglamentaria del Consejo de Seguridad Nacional.

 Clasificación de las potestades reglamentarias de autoridades inferiores.

- Están en la CPR-
- Están en la ley.
- Potestad reglamentaria de autoridades inferiores que son de organización interna de
funcionamiento.
- Potestad reglamentaria de aplicación de normas que implique una sujeción a los
particulares.
EJ. Una ordenanza de aseo de la Municipalidad implica una sujeción a los particulares, pero
también dicta reglamentos de organización interna que no tiene sujeción a los particulares.
Corte Suprema -> el reglamento no se refiere a nada que pueda afectar a los
particulares.

Norma para ver si hay potestad reglamentaria o no -> universidades -> cuando la UV dicta
un reglamento a los alumnos, como es actividad del estado es un acto administrativo con
efectos generales, por tanto, esos reglamentos calzan dentro del concepto de reglamentos. Y
si la ley faculta a la UV para dictar reglamentos, podríamos decir que es una potestad
reglamentaria de autoridades inferiores. Otros pueden decir que se exagera, porque ese
reglamento no es potestad reglamentaria de autoridad inferior.

Martes 10/04/201723

23
DA en Chile: Cuestión Estación Central, Crisis de la pesquería en Chile, El Juzgado de Quillota absolvió una querella por loteos
irregulares (vender terrenos sin urbanizar). Municipalidad -> alcalde de Valparaíso puede dejar o no sin efecto contratos que están firmados.
Coincide con el tema de la función pública.

Los abogados integrantes -> la lista la hace el Ministro Visitador (hace las ternas que van al Ministerio de Justicia), nunca las ternas se
preocuparon si ellos eran funcionarios públicos. El Contralor actual dijo que tenía que tener residencia en la comuna. Ser funcionario público
no es un tema de la Corte, sino que es un tema de la institución que permite que no trabaje las 40 horas. El complemento del abogado
integrante es la función docente. En Chile tradicionalmente los trabajos de jornada completa no han sido de jornada completa, y todo el
mundo lo ha aceptado. No puede una persona si es jornada completa en una universidad hacer otra cosa -> eso es corrupción. Esto se
relaciona con la FUNCIÓN PÚBLICA.

68
 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

Todo intento de reforma toca este tema de la organización administrativa, porque está
permanentemente en el debate.

Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.

Artículo 116.- En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano
territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será
nombrado y removido libremente por el Presidente de la República.
Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la
supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. La ley
determinará las atribuciones que podrá delegarle el intendente y las demás que le
corresponden.

 Art. 3 -> 4 conceptos:

1) El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será:

2) Descentralizada funcionalmente.
3) Descentralizada territorialmente.
4) Desconcentrada.

Declarar en el asunto de Penta a los Fiscales como testigos, porque habían ofrecido un acuerdo que no habían cumplido. ¿Pueden los
fiscales declarar como testigos? Algunos dicen que no o que sí.

Sobreseyeron a las Universidades privadas investigadas por el lucro, después de una investigación de varios años por otros delitos (el lucro
no es delito). Hay una gran crítica en cuanto a la reputación de las Universidades. Laureate sigue siendo investigada por delitos asociados
al tema económico. Esto es importante desde el Derecho Administrativo por el tema de control vinculado con las instituciones de Derecho
Privado.

69
 I. DESCENTRALIZACIÓN.

a) Descentralización territorial:

Requisitos:

1. Personalidad jurídica.
2. Patrimonio propio.
3. Autonomía: competencia exclusiva separada del nivel central.
4. Territorio.

 Autonomía.
¿De dónde se saca la plata? -> de Impuestos: IVA, Impuesto a la Renta, etc.

 Tributos:
¿De dónde sale el presupuesto? -> de la Ley de Presupuesto Nacional.
La ley puede establecer algunos impuestos con una cierta condición local, por ejemplo, el del
permiso de circulación, las patentes profesionales, el permiso de construcción y el impuesto
territorial. Estos impuestos pueden estar asignados a una zona geográfica, pero el
porcentaje mayor que puede gastar un ente es el que viene del presupuesto de la Nación.
Los otros impuestos son mínimos.
Si quiero tener una autonomía real en cuanto al patrimonio propio tendría que entregarle a
este ente patrimonial -para que realmente tenga facultades y fuera autónomo- la capacidad
para que este ente descentralizado diga ‘tendremos este impuesto’ y ‘lo vamos a asignar a
esto’. Por ejemplo, un impuesto para fomentar asilos de ancianos dignos. Esto no existe en
Chile, pero esto evidencia autonomía.

 Requisitos de la autonomía:

a) COMPETENCIA EXCLUSIVA. La capacidad de imponer impuestos (tributación).

Esto es esencial en la descentralización, porque mientras menos capacidad tengo para
imponer tributos menos autonomía tengo.
En Chile estos impuestos territoriales (patentes por ejemplo) no van al ente
centralizado, sino que van a un fondo de desarrollo regional que van a ser repartidos
por las municipalidades.

70
 b) NO CONTROL: El máximo de la autonomía es el no control.

c) AUTORIDADES DESDE LA COMUNIDAD.

 Distintos grados de autonomía.

¿Quién elige al Rector de la Universidad? El Presidente de la República.

¿Hay más autonomía aquí que la que hay en el SAG? En donde es de la confianza del
Presidente de la República.
El control que se ejerce sobre esta Universidad por parte del gobierno es mínimo, y sobre el
SAG el control es total.

 Independencia v/s descentralización.

Dijimos que el Estado de Chile es unitario, o sea, la descentralización no es sinónimo de

INDEPENDENCIA.

Una cosa es descentralización y otra es independencia.

El sistema federal tiende a un grado mayor de autonomía que va más allá de la

descentralización, ya es una AUTONOMÍA DE ORDEN POLÍTICO. Hay federalismos y
federalismos. En EEUU el régimen es mucho más autónomo que el de Argentina.

Esto es un asunto de descentralización administrativa. No es de carácter político. El hecho

que el Estado de Chile sea unitario significa que limitamos la materia de descentralización.
Es difícil de concebir el tema de autonomía tributaria dentro de un Estado Unitario24.

Desde el punto de vista del Derecho Administrativo hay críticas técnicas -> gobierno y
administración del Estado le corresponde al Presidente de la República, y la
descentralización choca con esto. Esto, sin embargo, tiene una explicación: la
descentralización no es una forma de independencia, siempre va a haber una
sujeción al Presidente de la República y siempre va a existir un cierto control. La
respuesta no puede ser que no haya control porque se rompe esta escala del Art. 24 CPR.
Tiene que haber un grado de control de parte de la administración central (teóricamente de
parte del Presidente de la República).

24
Hay gente que en vez de vivir en Nueva York se van a vivir a New Jersey, porque en NY los impuestos son muy altos.

71
 DESCENTRALIZACIÓN.

La noción de descentralización se aplica tanto al concepto de autoridades como a la localidad

misma, pero la idea fundamental es que una colectividad local, aunque esté englobada en
otra más amplia, administre ella misma sus negocios. O sea, hacer de una provincia o de
una comuna una comunidad descentralizada es organizarla de forma tal que se administre
ella misma sin dejar de estar administrada en el Estado. Hay una idea de autonomía.

Hay algunos conceptos como el de ‘autarquía’ que implica que la colectividad dicte sus
propias reglas, pero ese concepto lo vamos a dejar de lado.

Para que una colectividad pueda considerarse como manejando sus negocios propios, es
decir, dotada de autonomía, es necesario que:

1. Tenga asuntos propios o locales: La condición de un asunto local la determina

teóricamente la ley, es decir, para que exista un asunto que sea de interés local tiene que
estar regulado por el Derecho25. Cuando el Derecho regula algo se convierte en interés
jurídico, regulado en cuanto competencia de autoridad, ese interés jurídico puede estar
regulado en una autoridad determinada.

La lista de intereses no le corresponde a la misma localidad, sino que le corresponde a la

LEY, que definirá los asuntos de interés local. Cuando decimos la ley decimos el Estado,
es decir, él es el competente para decir que tal asunto va a ser de interés local.

Esto implica que tendrá la ley que decir qué asuntos van a ser locales. Aquí entramos en
un problema práctico, pues a veces la ley no es clara. Hay materias que están
yuxtapuestas, es decir, que la ley entrega a la Municipalidad pero también al organismo
central, y ahí se produce una confusión. Por ejemplo: entregar consultorios a la
municipalidad y hospitales al Estado. Son competencias que la ley las va a distribuir
entre le interés local y el regional o nacional.

Hay un diseño ideal -> es importante ver que materias se le va a entregar a las
autoridades locales y cuales a la autoridad central.

En Chile hay una división entre 4 entes:

- Región.
- Comuna.
- Provincia.

25
Cómo vuelan las gaviotas no está regulado por el Derecho, pe

72
 - Intendencia.
- Territorio nacional26.

Para manejar los asuntos locales, la colectividad tiene que tener patrimonio propio,
bienes materiales, presupuesto, funcionario. En otras palabras, tiene que tener
personalidad jurídica, es decir, debe ser sujeto de derechos y obligaciones para poder
manejar sus asuntos.

2. Tener órganos propios: autoridades locales.

Tiene que tener AUTORIDADES LOCALES, es decir, deben ser representantes de la

localidad y no del poder central. Debe estar ligada por un vínculo lo más estrecho posible
con la localidad.

- Esto significa que, en principio, esta autoridad debe ser elegida en la localidad y por
la localidad.
- Una autoridad centralizada es nombrada por el poder central.

3. Que, sin ser independientes, no estén sometidos estos órganos a un control excesivamente
estricto.

La descentralización es una forma de autonomía y no de independencia, debe haber un

control por el poder central.
El control puede recaer sobre la persona de las autoridades locales y sobre los actos.
a. Sobre la persona de las autoridades locales: teóricamente la ley podría entregar una
especie de poder disciplinario sobre las autoridades descentralizadas en el caso de
incumplimiento de ciertas obligaciones. Esto es teórico, pero hay países donde esto
existe.27

b. Sobre los actos28: Cuando se trata de entes centralizados, la autoridad -cualquiera

que sea- está sujeta a un superior jerárquico. Esta relación entre el inferior y el
superior se llama jerarquía, y el control que ejerce el superior con el inferior jerárquico
se llama control jerárquico.

26
Profesor dice que la educación no se debe entregar a la Municipalidad, sino a la Región. Ese es un tema de competencia de
asuntos locales: la educación va a ser local, regional, nacional.
27
En Francia si el Consejo Municipal no se reúne el Presidente de la República puede disolverlo y llamar a nuevas elecciones.
Puede llamar a un sumario administrativo.
28
Importante: fallo del control Barón sobre el control del ente descentralizado para explicar qué control tiene el SEREMI de
Vivienda respecto de la Municipalidad.

73
 Este control jerárquico:
o Corresponde a toda la actividad del órgano.
o El superior jerárquico le puede dar órdenes al inferior. El control se extiende
al poder disciplinario y puede controlar sus actos.

En el caso de la DESCENTRALIZACIÓN, sobre el ente descentralizado no hay

superior jerárquico.

Dentro del ente descentralizado puede haber jerarquías, pero sólo dentro de éste. El
alcalde, por ejemplo, no tiene superior jerárquico, pero como estamos hablando de que
tiene que haber un control, este control de la autoridad central que NO es un control
jerárquico es un control distinto, que se llama CONTROL DE TUTELA o
SUPERVIGILANCIA. En este control la regla general es que no hay control, por lo
tanto, la ley tiene expresamente que poner la materia en la que va a ser controlada.
Eso es lo clave.

o En el control jerárquico la totalidad de la actividad está sometida a control.

no existe.
o En el control de tutela o supervigilancia está sometido a control sólo aquello
que expresamente la ley contempla.

En el poder jerárquico lo más característico es que el superior al inferior le impone

por adelantado órdenes. En el control de tutela eso no ocurre.

La característica esencial de la diferencia entre los dos controles es que en el control

jerárquico la regla general es el control y en el control de tutela es la excepción. El
control jerárquico se puede ejercer, aunque no esté previsto en la ley, pero en el
control de tutela sólo existen medidas que la ley contempla29.

 ¿QUÉ PROCEDIMIENTO DE CONTROL PUEDE DAR LA LEY PARA EL ENTE

DESCENTRALIZADO?

- Puede decir que para ciertos actos se requiera aprobación previa.

29
Ejemplo: tenemos que hacer una nueva ley de Municipalidades, pero queremos someterla a algún tipo de control. Podemos
decir que ‘todo contrato que signifique un gasto mayor de 10 millones de pesos deberá ser aprobado por el intendente’.
Solamente si la ley lo dice se está sujeto a control sólo en la materia que la ley dice.
El SEREMI de Vivienda puede otorgar control de tutela a obras de las Municipalidades.
Libro: la organización administrativa en Chile (Manuel Daniel).

74
 - Que pueda suspender la aplicación de un acto, o que pueda reformarlo, o que pueda
sustituirlo.
- Puede establecerse que solamente puede controlar la legalidad, pero también puede
decir que podría controlar la oportunidad, o sea, la conveniencia.

 ¿A quién le puede entregar el control la ley?

A cualquier autoridad del poder central no inserta dentro de la estructura del órgano:

a. A la autoridad central: Ministerios, Superintendencias.

b. Representantes locales de la autoridad central: intendentes, gobernadores, etc. Es

un control de otra autoridad distinta de la autoridad descentralizada.

La Contraloría revisa la legalidad de la actuación de todos los órganos y zanjará ese

tipo de cosas. No es control administrativo sino de legalidad por un órgano externo.

Ejemplo: SERVEL tiene completa autonomía, pero no puede vender inmuebles sin
autorización del Presidente de la República. Esto es un control de tutela del
Presidente de la República respecto de un acto específico que es la venta de inmuebles
(de oportunidad).

¿Cómo se defiende si el control se ejerce ilegalmente?

Teóricamente la autoridad descentralizada podría demandar a la autoridad de tutela.
En el caso de la jerarquía esto no procede porque es el inferior jerárquico30.

Hay 2 formas de descentralización. Hay algunos autores que sostienen que la única
descentralización que existe como concepto es aquella que es una colectividad local
que administra sus asuntos, es decir, está vinculada con el territorio y, por lo tanto,
sólo habría descentralización vinculada con el territorio, por tanto los entes
descentralizados son solamente entes territoriales.
Esto que es teórico ya no es así, porque incluso en Chile, cuando se dice en el Artículo
3 que la Administración será funcional Y territorialmente descentralizada significa
que la Constitución crea 2 formas de descentralización:

30
Fallo: la Municipalidad puede recurrir de protección respecto de la Contraloría, pese a que no es control de tutela.

75
A. Descentralización territorial: como se habla de otorgar al territorio la personalidad
jurídica y la autonomía, uno en teoría podría decir que la descentralización territorial
concebible tendría que decir ‘el Estado lo vamos s dividir en región, provincia y comuna.
Le daremos la personalidad jurídica a la región, a la provincia y a la comuna’.

En Francia la personalidad jurídica se le da a la comuna. Si en Francia se habla del juicio

‘Comuna de tanto vs fulano’, pero en Chile no se adoptó ese criterio.

- En Chile la Personalidad Jurídica no la tiene la comuna, sino que la Municipalidad

tiene personalidad jurídica, es decir, es el ente que administra la comuna.

- En la región la Personalidad Jurídica la tiene el Gobierno Regional.

- La provincia no tiene personalidad jurídica.

B. Descentralización funcional o por servicios: consiste en dar una cierta autonomía

a un servicio público, a un órgano de la administración, dotándolo de personalidad
jurídica y también de elementos como la autonomía, un control pequeño y autoridad.

Esta descentralización funcional o por servicios tiene como objetivo darle una autonomía
a la administración, hay una idea de libertad.

Un ejemplo de un servicio público descentralizado funcionalmente es la Universidad de

Valparaíso, pues tiene todos los elementos de descentralización.

En estos servicios públicos descentralizados están los elementos de la Personalidad

Jurídica, del patrimonio, de la especialidad, tiene un vínculo con la autoridad central
pero menor, por ejemplo, el Rector es nombrado por el Presidente de la República y tiene
control de tutela.

Esta idea de la descentralización por servicios no está vinculada con el territorio, porque
puedo tener descentralización por servicios a nivel nacional (servicios autónomos que se
ejercen en todo el territorio), a niveles regionales, comunales, etc, todo lo que se quiera
hacer en materia de legislación. No esta necesariamente vinculado con el territorio.

 ¿Qué ocurre en Chile en la práctica? -> descentralización ficticia o simbólica, porque

en Chile casi todos los servicios públicos que se han creado en los últimos 50 años (gran
cantidad de servicios públicos), la ley dice ‘créese un servicio público autónomo con
Personalidad Jurídica’, eso en el Art.1, y el Art.2 dice ‘será dirigido por un director
general de confianza del Presidente de la República’, por lo cual las instituciones de la

76
 administración del Estado que se crean como autónomas, en el Art. 2 pierden toda su
autonomía, pero sin embargo se conocen como entes autónomos pero es algo ficticio.

En la descentralización funcional las autoridades deben ser elegidas, pero en un servicio

público esto es absurdo.

En el caso de la descentralización territorial en Chile -> la región y la comuna no tienen

Personalidad Jurídica, sino que la Municipalidad y el Gobierno Regional :> casi
podríamos decir que en Chile no existe la descentralización territorial, porque al darle
Personalidad Jurídica a la municipalidad y el gobierno regional hay un tipo de
descentralización: FUNCIONAL.

Sólo adquiere real justificación retándose de ciertos tipos de servicios públicos la

descentralización funcional.

 IMPORTANCIA DE LA DESCENTRALIZACIÓN.

- Hay una razón política en razón del ejercicio de las libertades locales, y también la
democracia aplicada a la administración. Eso más que nada en la territorial:
participación ciudadana, pero también en instituciones funcionalmente
descentralizadas que lo justifican: las universidades, donde se justifica la
descentralización.

- Desde el punto de vista administrativo -> descongestiona el poder central.

La centralización como idea produce una apoplejía en el centro y una parálisis en los
extremos.

- Además, la autoridad local está más comprometida con los problemas locales que la
autoridad central y, por eso entonces, justifica la descentralización.

 ¿QUÉ SIGNIFICA CENTRALIZAR o DESCENTRALIZAR COMO ACTIVIDAD?

a) CENTRALIZAR: reunir toda la autoridad en el gobierno supremo, se concentran las

potestades en uno o más órganos.

b) DESCENTRALIZAR: las potestades se distribuyen entre múltiples órganos. Sería

transferir parte de la autoridad que se ejerce a nivel central en corporaciones o
personas distintas.

77
 Este concepto de centralizar o descentralizar es un tema de grados: no hay un régimen
centralizado en oposición a un sistema descentralizado. Esto de entregar facultades
puede abarcar el proceso constituyente y legislativo, pero puede ser el aspecto
administrativo y jurisdiccional.

El aspecto administrativo que nos interesa es esencialmente un tema de grados: hay

mayor o menos descentralización. La descentralización admite una infinidad de grados:
del más descentralizado al menos descentralizado régimen.

Se va a veces más allá de la descentralización hablando de que la autonomía en un

sentido amplio implica autorregularse o dictar normas jurídicas. Nosotros no llegamos
hasta allá en el concepto de descentralización.

 CENTRALIZACIÓN.

Teóricamente que todo fuera centralizado significa que habría una sola Persona Jurídica
para el país. El Estado asume con su presupuesto y sus funcionarios toda satisfacción de
intereses.

En esta centralización, si fuera todo centralizado, en la cúspide está el Presidente de la

República y todo el resto sería con jerarquía, es decir, todas las instituciones funcionarían
jerárquicamente respecto del Presidente de la República. No habría autonomía. Eso no
significa necesariamente que todo lo que se haga en cualquier parte del país se va a
decidir en Santiago31

El país puede dividirse en circunscripciones administrativas que dependen del

Presidente de la República directamente. No es autonomía, sino que es una forma de
administrarse del poder central a través de representantes locales del poder central.
En la centralización hay una organización jerárquica que va escalando hacia los
subordinados que transmiten y ejecutan las órdenes, pero eso no implica necesariamente
que no existan estas circunscripciones.

CIRCUNSCRIPCIONES ADMINSITRATIVAS.
Allí viene el concepto de las circunscripciones administrativas que son divisiones
territoriales de manejo centralizado32

31
Ejemplo: cortar un árbol podrido en un parque público, que es del Estado y no tiene PJ. No se le debe decir al Presidente
de la República, porque eso sería la jerarquía de q todo se centra en el poder central. Como eso es imposible en la práctica,
el país puede dividirse en circunscripciones adminsitrativas, por ejemplo, 5, y a cargo de cada una de estas circunscripciones
poenmos a un representante del PR. El PR le podría decir que si hay arboles podridos ud decida si los corta o no.
32
Ej: zonas navales de FFAA -> circunscripciones administrativas de la armada para el manejo de sus asuntos centralizados
que no son colectividades ni entes autónomos.

78
 En Chile también en el origen hay circunscripciones. Los Servicios Públicos centrales
tienen circunscripciones.33

La circunscripción administrativa es para el manejo de un ente centralizado, en que las

circunscripciones son una forma de eficiente administrativa, porque el Presidente de la
República no estará preocupado de todo lo que pase en el país.

Los servicios públicos centrales tienen todos circunscripciones administrativas.

CPR 1925 -> había una clasificación para la administración del Estado, que decía que
Chile se divide en provincias, departamentos, subdelegación y distrito.

Provincia -> a cargo un Intendente.

Departamento -> gobernador.
Subdelegación -> subdelegado.
Distrito -> inspector.

En esta zona estaba la provincia de Aconcagua y la de Valparaíso, que tenía el

departamento de Valparaíso y de Quillota, con un gobernador en cada uno. Valparaíso
tenía la subdelegación de Viña del Mar.

Todos estos eran representantes del poder central, y al lado, desde el punto de vista de
la descentralización, estaba la provincia y la comuna.

- La provincia como unidad territorial coincidía con la circunscripción.

En la provincia circunscripción estaba el intendente, que era el representante de la

administración central.

En la provincia como colectividad territorial estaba la Asamblea Provincial, que era

presidida por el Intendente, que tenía la función de ser el representante del poder
central en la provincia circunscripción y presidente de la asamblea provincial
descentralizada. Era designado por el Presidente de la República. El problema fue
que la asamblea provincial nunca funcionó: nunca funciono la provincia como
colectividad territorial.

- La comuna coincidía con la subdelegación.

33
MOP -> ‘Dirección Regional de Obras Públicas’ -> es una circunscripción administrativa del MOP que es completamente
centralizado.

79
 Subdelegación-> subdelegado.

Municipalidad -> alcalde y el cuerpo de regiones. Aquí si había descentralización.

Estaba la municipalidad como ente descentralizado y por el otro lado estaba la
circunscripción.

Cuando cambia esto en el gobierno militar, lo que hacen es juntar todas estas 2 cosas:
para el ‘gobierno y administración el territorio se divide en regiones y estas en provincias,
que se dividen en comunas’ (Art. 118). Cambiaron esta división francesa en que
distinguía entre gobierno y administración.

Se le dio Personalidad Jurídica a la Comuna. A la provincia no se le dio Personalidad

Jurídica y por ello es una circunscripción administrativa (no es colectividad territorial
como la municipalidad dentro de la comuna). La región no tuvo Personalidad Jurídica, o
sea, era también una circunscripción administrativa34. La región debe transformarse a
colectividad territorial y ahora tiene Personalidad Jurídica.

II. DESCONCENTRACIÓN.
El Art. 3 así como el Art. 116 dice que la administración será funcional y territorialmente
descentralizada, o DESCONCENTRADA en su caso.
Art. 116 -> en cada provincia habrá una gobernación que será un órgano desconcentrado.
La desconcentración es una noción diferente a la descentralización, porque está dentro del
marco de la CENTRALIZACIÓN, y consiste en:
a) Desconcentración territorial: aumentar los poderes y atribuciones de representantes
locales del poder central.
b) Desconcentración funcional: aumentar poderes de autoridades inferiores dentro del
órgano centralización para descongestionar el poder central.
Dentro de la autoridad centralizada es aumentar los poderes o atribuciones.
Ejemplo: Servicio de Inspección de Atmósfera supongamos que tiene un jefe, que tiene
estructura jerárquica (tiene atribuciones y todo el resto es jerarquía). Se podría decir que
dividamos el país en Circunscripciones, y al Jefe de Valparaíso de Inspector de atmósfera le
vamos a entregar atribuciones. Está dentro de la estructura jerárquica, es una sola
Personalidad Jurídica o ninguna (puede no tener PJ). Dentro de la jerarquía al
representante local le vamos a entregar atribuciones. Eso se llama desconcentración.

34
Artículo Pierry: “PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA REGIÓN”.

80
También podríamos decir que la jefatura se divide en dpto. de agua, aire o gas -> le vamos
entregar atribuciones al Jefe del dpto. de aire. Estamos entregándole atribuciones a una
autoridad inserta dentro de la jerarquía a nivel nacional, no representante local ->
desconcentración funcional.
Al entregarle atribuciones a autoridades inferiores dentro de la misma jerarquía estamos
desconcentrando. Es un fenómeno inferior a la descentralización, porque está dentro de una
estructura jerárquica, sigue siendo superior jerárquico, pero se le han entregado
atribuciones al inferior.
Se produce cuando una norma atribuye a un órgano inserto en una estructura jerárquica
una competencia exclusiva sobre determinadas materias, debilitando, por consiguiente,
el poder o atribución de la autoridad superior.
O sea, la desconcentración es una variante del sistema de descentralización
(descentralización con concentración -> no le doy autonomía o poderes a servicios, pero le
doy atribuciones a autoridades inferiores a nivel central o a nivel local).
Sólo puede producirse en órganos dentro de una misma Personalidad Jurídica, ya sea en
una Personalidad Jurídica que ella en sí es descentralizada o en una institución que no
tenga Personalidad Jurídica.

 Justificación de la desconcentración.
Razones prácticas de técnica administrativa: El Estado no puede realizar todas sus
funciones a través de sus órganos superiores, es necesario un reparto de competencias entre
los órganos centrales y otros órganos inferiores. Es una especie de remedio a la no
descentralización.
La norma que va a desconcentrar entrega directamente la facultad al inferior jerárquico. No
es que le entregue al superior la facultad de pasarle al inferior, la norma se lo entrega
directamente. Ahí en adelante el órgano inferior va a tener una facultad propia que va a
alterar la jerarquía, estableciendo un LIMITE A LA PTOESTAD JERÁRQUICA. No altera
la naturaleza de la jerarquía, pero la limita. Mantiene el superior jerárquico sus
atribuciones en lo que el inferior siga dependiendo.
Este fenómeno de la desconcentración opera en el sistema centralizado como en el
descentralizado: la Municipalidad, que es un ente descentralizado al interior de ella se
puede concebir como centralizada -> todo está en manos del alcalde. También la puedo
concebir con desconcentración, porque hay una autoridad de la Municipalidad que la ley le
da una serie de atribuciones: el Director de Obras. Es una autoridad muy desconcentrada
dentro de la municipalidad.

81
Este fenómeno de la desconcentración puede darse dentro del fenómeno de la centralización
o de la descentralización. No altera su estructura formal, sigue exactamente igual, pero
cambia o se altera el tema de la jerarquía.
Puede darse a nivel central y también puede ser externa o periférica -> órganos en que la
competencia se parcializa en el territorio.
Hay un autor español: García, que dice que la desconcentración externa o periférica es la
desconcentración propia. La otra es una desconcentración distinta en la esfera del nivel
central. Es curioso, porque la desconcentración modifica la jerarquía. Incluso se dice que el
superior jerárquico no tiene la competencia para decidir la materia que la ley va a
desconcentrar.

 QUIÉN DESCONCENTRA.

Sólo la Ley, porque hace que haya una distinción con otra institución, que es la
DELEGACIÓN DE FACULTADES.

 En la delegación de facultades la ley le permite al superior jerárquico delegar facultades

en el inferior jerárquico, pero como es una facultad que le entrega la ley al superior, el
superior conserva todas las facultades: puede dejar sin efecto la delegación e incluso se
discute que el superior puede avocarse a resolver las materias que ha delegado, porque
no pierde la competencia le superior en la delegación.

 En la desconcentración el superior ya no tiene esa facultad.

En materia tributaria el director regional del SII con respecto al director nacionales una
autoridad inferior y la ley le entrega la facultad de resolver cuestiones tributarias. Esa
atribución no es el Director del SII sino del Director Regional del SII. Es una atribución
desconcentrada donde se rompió la jerarquía. La jerarquía de materia se mantiene dándole
instrucciones al inferior, por ejemplo, interpretar las leyes.
Cuando uno habla de ente desconcentrado el término debiera ser mayor o menos
concentración, más que un ente desconcentrado. La ley le permite al superior jerárquico
delegar facultades.
La ley de bases de administración del Estado dice que se puede delegar por el superior casi
todo.
Si queremos hacer una nueva administración del Estado, es esencial pensar en todo esto.
La idea del profesor Pierry era que la región tiene que tener Personalidad Jurídica para que
dentro de la región existan servicios CENTRALIZADOS de la Región. Por ejemplo, la

82
educación antes estaba a cargo del Ministerio de Educación, pero esto tiene que estar inserto
en la Personalidad Jurídica de la Región.
La idea es que la regla general debe ser que los servicios públicos sean regionales, y sólo
aquellos que no puedan funcionar a nivel regional sean nacionales, como impuestos interior
y defensa. Servicios como obras públicas y salud deben ser regionales.
Ese concepto implica también un trabajo técnico muy importante porque tendrá que haber
mucho control de tutela. El ministerio de salud tendrá que controlar de tutela respecto a la
salud regional. La ley tendrá que decir que ciertas materias controlan el MINSAL. Es una
cuestión técnica compleja, diseño de una nueva estructura.

Lunes 17/04/2016

¿Qué veo en la sala?

- Personas.
- Sillas.
- Documentos.
- Paredes.
- Estructura.
- Iluminación.

Subdivisión:
- Estructura: paredes, alfombrado iluminación.
- Persona: humanos (hombres y mujeres),
- Muebles: sillas, computadores.

Cada pueblo tiene ciertas características importante. Si hay una estructura que tiene
Francia es la estructura cartesiana del pensamiento -> clasificando, dividiendo, etc.

‘Le plan’ -> todo trabajo escrito tiene que tener un plan.

Cómo hacer un trabajo escrito -> determinar qué quiere uno decir en el trabajo, porque el
plan va a depender de lo que yo quiero decir. Si quiero hacer algo descriptivo o críticas. Lo

83
normal es que un plan se divida en 4 o 5 estructuras, y cada capítulo en subcapítulos o
secciones, pero la estructura es lo que le da el contenido.
Uno hace un trabajo escrito -> comparación de la CPR 1925 con la de 1980.

¿Qué se pone en la introducción y en la conclusión? -> un trabajo normal tiene una

estructura y en la introducción se presenta lo que se va a decir, y se coloca lo indispensable
que se conozca pero que no forma parte del tema.
En la conclusión se pone el resultado final.
‘El aforo de mercaderías en la importación de la aduana’ -> no puedo poner en el Capitulo1
qué es la aduana, porque ello no forma parte del trabajo, el trabajo es del aforo y todos los
títulos deben referirse al aforo. En la introducción se podría definir la aduana.

Trabajos escritos -> el resultado del trabajo y su calidad de juega en el Plan.

Se hace partiendo de la base del plan:
1° Se investiga ->70% del tiempo. Luego de terminar de investigar nos sentamos y
realizamos el plan.
2° Después que tengo el plan -> me dedico a escribir, porque es rellano.
Se juega la calidad del trabajo en el plan. El error más común es escribir sin tener un plan.
Aprobación final -> del plan y no del contenido.

LOC de Bases de la Administración del Estado.

Art. 2 -> Los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la CPR y las
leyes.
Art. 8 -> actuarán de propia iniciativa.
Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración -> Art. 22.

¿Qué es un órgano?
Órgano -> ente -> registro civil.

84
Órgano -> autoridad: en una determinada institución hay muchas universidades. En la UV
Derecho ¿Qué es el órgano? -> la universidad o los decanos o directores.
En el órgano es la titularidad y la competencia -> el órgano no es lo mismo que un servicio
público. En la ley de bases de administración del Estado dice ‘los servicios públicos serán
centralizados o descentralizados, los centralizados son la Personalidad Jurídica del Fisco y
los descentralizados tienen Personalidad Jurídica propia, y los Ministerios son los órganos
superiores y los servicios públicos son los encargados de satisfacer las necesidades’
La estructura de la administración del Estado:
- Presidente.
- Ministerios.
- Servicios públicos centralizados (sin PJ).
- Servicios públicos descentralizados (con PJ).
Esta es la estructura de la Administración.
El organigrama de la administración es una lámina donde están todos los ministerios, todos
los servicios públicos que dependen de los ministerios y todos los sspp descentralizados.
El concepto de órgano está vinculado con la titularidad y al competencia, porque dentro de
estos servicios hay varios +órganos. Supongamos, por ejemplo, el Registro Civil o el MOP -
> tiene la dirección de Obras Públicas, y tiene probablemente un director nacional de OOPP
y tiene un director regional. Este cargo de director de OOPP o director regional -> la ley le
entrega competencia para dictar actos administrativos, y hay un titular, es decir, un cargo
de director de obras que tiene competencia. Ese ees un órgano administrativo: que tiene
titularidad y tiene competencia y que no se confunde con la persona que lo ejerce.
Supongamos -> UV es un Servicio Público, pero funciona a través de sus órganos desde el
punto de vista jurídico -> hace actividad material, pero del punto de vista jurídico hace un
montón de cosas y las hacen los distintos órgnaos de la Universidad -> los que tienen
competencia, por ejemplo, el Consejo superior, en la facultad el decano, la junta directiva, el
director de la escuela. El órgano no es lo mismo que el Servicio Público. El profe trabajo 50
años en la administración del Estado pero nunca fue un órgano: al hacer clases no tiene
competencia, pero el director de la escuela sí.
Es importante porque la ley se rrefiere muchas veces al órgano, y desde el punto de vista
jurídico nosotros somos en Chile muy formales desde el punto de vista de la estructura del
pensamiento jurídico. Nosotros enfatizamos mucho que un servicio sea centralizado o
descentralizado según tenga PJ jurídica o no, en circunstancia que pueda no tener
importancia xq los funcionarios son de confianza del Presidente de la República.
En Chile no se castigó el adulterio en el siglo XX, pero la respuesta es que sí porque estaba
en el Código Penal.

85
Cuando se dice ¿a quién se demanda? -> se tiene que demandar a un Servicio Público. Se
demanda al servicio público descentralizado si tiene PJ, pero si no tiene PJ se demanda a la
PJ del Estado. La distinción entre servicio con pj o no es importante
¿Se podrá demandar al órgano? -> NO, porque el órgano está inserto dentro de una
personalidad jurídica determinada -> no voy a demandar el director del MOP sino al Estado.
Esto es una cuestión discutible teóricamente porque en el contencioso administrativo cuando
se trata de un recurso de protección o de nulidad administrativa recurro contra quien dictó
el acto: este acto lo dictó el Decano de la facultad de Derecho y recurro de protección contra
él. Ahí no estoy recurriendo en contra de la Universidad. Si me dirijo contra el Decano y
resulta de que se va y nombran uno nuevo ¿lo dirigí en contra de la persona del decano? ->
NO, CONTRA EL ÓRGANO. El órgano es independiente de la persona.
Órgano puro por excelencia -> titularidad y competencia (consejo de monumento nacional
titularidad, y puede tomar decisiones -> competencia).

Turquía -> disctadura.

Tema de Carabineros -> carabineros es la policía (no es la autoridad de policía que dicta
actos administrativos), sino que es la fuerza pública ¿parece razonable que la fuerza pública
esté estructurada como una rama de las fuerzas armadas?.
La separación carabineros e investigacions no tiene sentido.
Es la estructura _> uno vive a un país en donde asimila las estructuras como si fueran
lógicas. Está bien que haya una escuela para formar a la persona que va a andar por la calle
previendo el delito, pero la estructura de funcionamiento.

Carabineros es de la base del calafón de intendencia de carabineros -> ven las platas de la
organización.
Estructura de las Fuerzas Armadas:
- Infantería.
- Abastecimiento.
- Almirantes.
Normalmente las FAA tienen un escalafón de oficiales de mando -> qe llegarán a capitanes.
Los ingenieros no serán capitanes de buque.
Otro escalafón: infantería marina / abastecimiento / abogados / médicos y dentistas / el
litoral es otro escalafón. Cada persona va ascendiendo dentro de su calafón. Los calafónes

86
se justifican -> que hayan médicos con uniforme porque tienen que esta rmebarcados y enc
aso de guerra tienenque estar ahí. Los abogados, médicos tienen rango.
Como los escalafones son separados, la cúspide del escalafón (a almirante) llevan 4, o 1 y 1.
De los médicos llega uno a almirante, de los almirantes de mando pueden llegar 20.
La estructura de un SPP normalmente tiene varios escalafones.
En las FFAA (fuerza aérea, militares y marinos) siempre han existido estos escalafones,
pero no era así en Carabineros. Salió en el diario que hablan de ‘reforma de los carabineros’
-> la intendencia (abastecimiento) debería estar a cargo de un genera de 3 estrellas o general
inspector.
¿por qué razón los de intendencia que manejan la plata tienen que ser personal uniformado?
¿no es mucho más lógico que los que manejan la plata sean civiles, tal como el MOP, MH,
en todo servicio público? Si se justifica el uniforme y una estructura jerárquica de tuerza, él
tiene la fuerza pública, pero en lo de intendencia lo lógico es que fuera personal civil y que
no estemos que estar pagando el sistema de jubilaciones Capredena de Carabineros. No
deben ser uniformados -> no se justifica, sólo se justifica en cuando a orden y seguridad.
Como siempre los carabineros se han sentido parientes pobres de la FFAA aunque no sean
FFAA, resulta que hasta el año 73 carabineros era del ministerio del interior (ahora es de
nuevo del ministerio del interior), pero cuando viene el golpe de estado al ministerio de
defensa y pasan a tener estructura ffa.a. los carabineros no tenían escalafón de médicos y
dentista sy no los necesitaban. Había médicos y dentistas civiles. El año 73 crean el
escalafón de sanidad de carabineros, y como eran tantos los médicos de carabineros y
dentistas en el país -> escalafón de sanidad dental y médica. Les pusieron uniforme a todos
los médicos de carabineros. En cañete (40 carabineros) el jefe de la comisaría era un capitán.
El jefe de carabineros llevaba 20 años como médico de carabineros y quedó de coronel más
arriba del jefe de la comisaría.
El Carabinero de orden y seguridad debe tener uniforme y nadie más.

87
 Viernes 21/04/2017

Administración central del Estado

La organización de la administración del Estado, en Chile, está hecha en base a esta

distinción sobre la administración centralizada y administración descentralizada.

 ¿Cómo está estructurada la administración?

Tenemos al Presidente de la República que administra el Estado (Art. 24) a través de

Ministerios.
Los Ministerios están fijados por ley, porque la CPR establece que la creación de servicios
públicos es por ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (Art. 65). Es
materia de ley toda creación de ministerios.
Es curioso porque también el Art. 33 CPR dice que los Ministros de Estado son los
colaboradores directos inmediatos del Presidente de la República. La ley determinara el
número y organización de los ministerios y el orden de precedencia -> hay una referencia
expresa a que los Ministerios se crean por ley.
Dice el Art. 38 que una LOC determinará la organización básica de la administración
pública: esta es la Ley 18.576.

MINISTERIOS
(Art. 22, Ley 18.575)

Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la
República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los
cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas
funciones.

En principio, un ministerio con el Ministro a la cabeza le corresponde (Art. 22 inciso 2do)

proponer y evaluar política y planes, estudiar y proponer las normas, velar por el
cumplimiento de las normas. En circunstancias excepcionales la ley podrá encomendar
alguna de las funciones señaladas a los servicios públicos, y en casos calificados un
Ministerio podrá actuar como un órgano administrativo de ejecución.

88
Art. 22 -> en principio un Ministerio de Salud35.
Le corresponde al Ministerio proponer y evaluar políticas fiscales, estudiar y proponer
normas y velar por el cumplimiento de las normas, o sea, en el fondo el Ministerio es el que
propone la política, propone el plan para que lo ejecute el Servicio público
correspondiente. El ministerio no ejecuta la tarea, la ejecuta el órgano de servicio público.
Propone las políticas y planes, y después las evalúa. Por eso usted concibe un ministerio con
poca gente, porque es una estructura que propone políticas, controla y evalúa, y quien hace
la pega es el servicio de salud.

La salud consiste en la protección, fomento, recuperación y rehabilitación.

- ¿Quién ejecuta esas políticas? -> el servicio de salud.
- ¿Qué hace el ministerio? -> prepara la política, y después las evalúa.

Por eso el Art. 22 en su inciso 2do dice que deberán proponer y evaluar las políticas y planes
correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar
por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del
respectivo sector.

Pero como a veces esto no siempre es así, el inciso siguiente da la excepción: En

circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en
el inciso anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine
la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución.

¿Cuál es el ejemplo típico de un ministerio que es un órgano administrativo de ejecución?

El MOP es un órgano de ejecución. Ahí no corre la norma, sino que está la excepción, porque
tendría que estar el MOP y por otro lado el SOP.

35
Ejemplo antiguo -> El MINSAL hace 40 años atrás trabajaban supongamos 20 personas. Quedaba en el 6to piso en la calle Mercedes de
un edificio del Servicio Nacional de Salud y del MINSAL dependía el Servicio Nacional de Salud (ahora son 27 SNA), que era donde están
todos los hospitales, médicos y salud de país. Supongamos que trabajan 20000 personas en el SNA y el MINSAL ocupada un piso de un
edificio del MINSAL.

89
  Gobierno y administración.
Varias veces la CPR y la ley distinguen funciones de gobierno y administración del
sector. Por ejemplo, el Art. 116 CPR tiene como título gobierno y administración provincial.
Después administración comunal (le sacan el gobierno).

Art. 112 -> gobierno y administración regional.

Art. 111 -> el gobierno y la administración superior la tiene el gobierno regional.
Siempre está esta distinción entre gobierno y administración, que viene de antaño
(principios del siglo XX), en que se diferencian tales labores pero que, en realidad, la
diferencia casi podríamos decir es muy difícil de hacerla.
 Gobernar es tomar decisiones políticas.

 Administrar es tomar decisiones técnicas -> es difícil. ¿en cuál clasificaría hacer un
hospital?
El Ministerio es un órgano de dirección suprema y control, o sea, de dirección y control y NO
de ejecución (desde el punto de vista teórico)36.

 Subsecretarías.
Artículo 24.- En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores
serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los
Ministros. Les corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del
sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y cumplir
las demás funciones que les señale la ley.

En los Ministerios puede haber ‘una o MÁS subsecretarías’37.

Debajo del ministerio están las subsecretarías en línea directa bajo el Ministerio, pero una
de las subsecretarías tendría que tener la función que la ley le pone ‘cuyo jefe superior
será un subsecretario que tendrá el carácter de colaborador y le corresponde coordinar la
acción, actuar como ministro de fe y la organización interna del ministerio’.

36
El Ministerio de Justicia ¿qué ejecuta? ¿qué cosas tiene debajo de ejecución que no tenga que ver con el Poder Judicial? ¿Qué actividad
ejecutan servicios públicos (los ministerios no ejecutan)? ¿Cuál es el sector justicia? -> Gendarmería, Registro Civil, SENAME. Es una gran
cantidad de servicios públicos. En el organigrama de la administración del Estado están todos los servicios públicos.
37
Ministerio de Economía -> hay una subsecretaría regional ministerial (desconcentración territorial).

90
El subsecretario se encarga de las vacaciones de los funcionarios y todo eso. Lo que ocurre
es que como el cargo de subsecretario es un cargo político, va a depender de la decisión
política y lo que el gobierno quiera hacer con el subsecretario, por ejemplo, Alewy es el
subsecretario del interior y es más pesado que el Ministro del Interior.

Hay una subsecretaría que la ley le entrega funciones distintas, pero hay subsecretarías que
están organizadas como si fueran servicios públicos, en que tienen muchas más funciones
que las que dice la LOC de la subsecretaría. Hay subsecretarías que casi tienen funciones
de servicios públicos, y otras de ministerio aparte: que ejecutan y controlan38.

Las subsecretarías tienen la naturaleza que va a depender de la ley, dependiendo

de la importancia de la función -> función que puede equivaler a la de ministerio: planificar,
dirigir y gestionar, o de un servicio público, en materia de ejecución39.

 Departamento, sección y oficina.

La organización de los Ministerios, además de las subsecretarías y de la SEREMI podrán

existir sólo los niveles de división, departamento, sección y oficina. Por ejemplo, un
ministerio de 7 divisiones, cada una con 5 departamentos, y cada departamento con 8
secciones, y que cada uno tenga ‘X’ oficinas y cada oficina con 50 funcionarios.

SERVICIOS PÚBLICOS
(Art. 28, Ley 18.575)

Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer
necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas
políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los
Artículos 22, inciso tercero, y 30.

La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o

supervigilancia directa del Presidente de la República.

38
Ministerio de Economía -> subsecretaría de pesca: no es como las demás subsecretarías. En la subsecretaría de justicia, el subsecretario
tiene una oficina en el ministerio de justicia, es colaborador del ministro y nada más, pero el subsecretario de pesca, que teóricamente
funciona en Valparaíso, tiene una tremenda estructura, y debajo de él está el servicio de pesca, por tanto, está organizado casi como un
ministerio. Por ello, la ley puede alterar lo que hablamos.
39
Por ejemplo -> el ministerio de justicia hay subsecretaría de derechos humanos y de justicia. MINEDUC -> subsecretaría educación
parvularia, también se habla que debería haber una de educación superior. Ministerio del Trabajo -> subsecretaría del trabajo y sub de
previsión social.

91
Debajo de los Ministerios (en principio de dirección y control), para los efectos de llevar a
cabo las políticas públicas tenemos los SERVICIOS PÚBLICOS.

‘Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 22 inciso 3ero’ -> el servicio puede dictar políticas de
programa.

Las clasificaciones de la administración del estado: centralizada y descentralizada ->

naturaleza de la subsecretaría: las subsecretarías forman parte de la regulación interna del
ministerio y no constituye un servicio público. Hay una ley que las define, no obstante, a
veces las subsecretarías ofrecen un servicio: subsecretaría de pesca, en cambio el MINSAL
integrado por el ministro, y subsecretaría depende del ministro. Ejemplos de cómo la ley
organiza en forma distinta las subsecretarías.

Después vienen las direcciones y direcciones generales, donde se menciona las formas de la
ley -> las denominaciones dentro de la administración central son variables, la mayoría son
direcciones, hay también oficinas, superintendencias, institutos, consejos, es decir, el
legislador le pone todo tipo de nombres a los servicios públicos.

La idea es que, para llevar a cabo la función, de acuerdo con la LOC de Administración del
Estado, están los servicios públicos40.

De acuerdo con la LOC tienen distintos nombres. Los servicios públicos son órganos
encargados de satisfacer necesidades. La ley podrá excepcionalmente crear
servicios públicos bajo la dependencia directa del Presidente de la República.

Arriba hay instituciones que no dependen de un ministerio, por ejemplo, el Consejo de

Defensa del Estado y el Consejo Nacional de Cultura y las Artes (descentralizado y
relacionado directamente con el PR)41.

Art. 28 -> sspp órganos administrativos.

 El Art. 29 dice que los servicios públicos serán centralizados o

descentralizados.

40
Por ejemplo, si vemos el Ministerio de Justicia: servicio médico legal, gendarmería, SENAME-> estas 3 cosas son servicios públicos para
llevar a cabo la función. Servicio Nacional de Pesca, Dirección de OOPP que es un verdadero servicio, dirección general de aguas, servicio
público, parque metropolitano de Santiago Cerro San Cristóbal, servicio público.
41
Al Ministro de Cultura se le debería aplicar la inhabilidad de Ministros -> Sergio muñoz presidente de la 3era sala si no es
ministerio no es ministro y sí puede ser candidato.

92
a) Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República,
a través del Ministerio correspondiente.

b) Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio

propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de
la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional
o territorial.
A pesar que los descentralizados son ficticios, porque la descentralización es autonomía y en
Chile no es así, salvo algunos servicios como las Universidades.

En el organigrama están arriba los servicios de la administración central, pero el

organigrama tiene rayas que separan lo de arriba y lo de abajo. Esa separación se hace en
el organigrama para distinguir los servicios de organización central con los de la
administración descentralizada, que son los de abajo.
La inmensa mayoría de los servicios públicos en Chile están abajo, es decir, son
descentralizados: INE, JUNAEB, Registro Civil -> administración descentralizada con
personalidad jurídica, pero esto es ficticio porque son de la confianza exclusiva del
Presidente de la República.
Entonces, MINISTERIO, SUBSECRETARIA, SERVICIOS PÚBLICOS DE LA
ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN
DESENTRALIZADA.
La regla general es que los servicios públicos no deberían ser autónomos y el Presidente de
la República debería ser quien administra el Estado. Los servicios públicos deberían ser
centralizados. Puede que haya ciertos servicios públicos en que se justifique completamente
la autonomía, pero son decisiones políticas. A algunas instituciones se les debe dar
autonomía: universidad, pero autonomía limitada, porque a lo menos el Consejo de Rectores
tiene decisiones obligatorias para la universidad.

Servicios de medioambiente -> deben ser autónomos. Cuando se crearon los servicios de
salud eran autónomos, pero en opinión del profe no deben serlo.

93
 Lunes 24/04/2017

 Dirección General.
En algunos ministerios hay algo que se llama Dirección General. La ley ha creado varias
direcciones generales otorgándoles el carácter de servicio. Son servicios públicos de la
administración central.
Su denominación habría sido más feliz si fuese llamada servicio y no dirección, pues se
presta para confundirlo con la organización del Ministerio42.
Divisiones internas del ministerio o servicio público -> diferenciar

 Organización interna de los servicios públicos (Art. 31).

Artículo 32.- En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los
niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento,
Sección y Oficina.
La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad
en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección,
Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

Y en los ministerios solo a niveles de división, departamento, sección y oficina,

El término dirección es equívoco para aponerlo en el servicio, porque se confunde con la
municipalidad.

 Desconcentración (Art. 33).

Artículo 33.- Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá desconcentrar,
territorial y funcionalmente, a determinados órganos.

La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un

Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio. No
obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo

42
Así tenemos el Art. 1 DL 207 -> dirección general del metro, otras veces la ley no ha indicado que se indica de un servicio, pero el texto
no deja dudas -> ministerio de relaciones exteriores -> Dirección nacional de relaciones económicas, que de acuerdo con la ley es un servicio
público, pero entonces la cuestión no se simplifica diciendo que las direcciones generales son servicios públicos y las solo direcciones no lo
son. La dirección de educación primaria, dirección y no dirección general, también tiene el carácter de servicio. El tema es que la situación
anterior obedece a razones históricas, y con el periodo que es creado el servicio -.> dirección general estos últimos años, se ha intentado
cambiar la denominación pero esto no ha prosperado.

94
regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario Regional
Ministerial.

La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones en

determinados órganos del respectivo servicio.

La administración central, como dice la LOC de Bases -> los servicios públicos son
centralizados o descentralizados, los centralizados actúan bajo PJ y estarán sometidos a la
dependencia del Presidente de la República, los descentralizados no tienen PJ y actúan con
la PJ del fisco.

 SUBSECRETARÍAS.

Ejemplo: MINEDUC -> Subsecretaría de educación, subsecretaría de educación parvularia,

dirección de bibliotecas, consejo de calificación cinematográfica -> estos últimos 2 son
servicios públicos. en el caso de la dirección de bibliotecas y museos, es un servicio público
de la administración central del Estado, eso significa que no tiene Personalidad Jurídica y
si hay que demandarla se demanda al Fisco de Chile, o sea, al Estado, porque no tiene PJ
ni patrimonio propio, sino que tiene asignado recursos y no son de él, son fiscales.
Son servicios del Ministerio, el ministerio tiene estas subsecretarías.

 SEREMI.
Los ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán
territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales.
Organigrama -> línea hacia al lado una línea quebrada que son las SEREMI, que forman
parte de la estructura de la región, en que hay desconcentración (dentro de la misma PJ de
la administración central pero que le entrega facultades a un ente territorial o funcional
dentro de la administración central).
Las seremi son órganos desconcentrados territorialmente en cada región. La ley dice ‘los
ministerios con las excepciones que contemple la ley, porque el ministerio dl interior no tiene
seremi, el de relaciones exteriores ni defensa tienen.
Región: Presidente de la República > Ministro Educación > Intendente (Región) > Seremi de
Educación.
¿De quién depende el seremi de educación? Tiene una relación con el intendente, pero
depende del MINEDUC porque esta desconcentrado territorialmente. Hay una doble

95
relación del seremi con la intendencia en la región y con el ministerio, pero esto se complica
porque también desde el Ministerio hay servicios centrales, por ejemplo, dirección de
bibliotecas, que depende del MINEDUC, pero también puede desconcentrarse
territorialmente: sin perjuicio de su dependencia jerárquica, la ley podrá desconcentrar
territorial o funcionalmente órganos.

 DIRECCIÓN NACIONAL.
La dirección de bibliotecas es un servicio público desconcentrado territorialmente, tiene un
Director Regional, quien dependerá del Director Nacional. Para ejecutar políticas de
desarrollo regional estará subordinada al intendente a través del SEREMI, y al Director
Nacional respecto de lo que no es planes y programas, y a su vez depende del Ministerio y
del intendente.
Supongamos que tenemos otro servicio descentralizado -> está bajo la supervigilancia del
Ministerio, también tiene direcciones regionales que dependen de la dirección nacional del
servicio y están sujetas al intendente a través del seremi respectivo. Nada de esto tiene PJ
pues es centralizado.

Si corremos el organigrama hacia abajo encontramos LINEAS CORTADAS, que significan

que lo que hay debajo de esa línea es administración descentralizada (ficticia, pero tiene PJ
propia y patrimonio propio)43.
En la estructura nacional hay servicios de la administración central que dependen
jerárquicamente del ministerio (Presidente de la República) y servicios descentralizados que
en donde el control se llama supervigilancia (pues son servicios autónomos), pero que en el
fondo son jerárquicos porque son de confianza del Presidente de la República (ficticio).
Regiones: direcciones regionales se someten a la dirección nacional, pero para efectos de
planes y programas al SEREMI y al Intendente. Ese vínculo no es jerárquico, la ley dice que
están subordinados, no podría ser jerárquico.
El otro vínculo en el servicio centralizado de la dirección regional tampoco es jerárquico con
respecto al seremi, porque la jerarquía está dada con respecto al director nacional

43
Como estos servicios de la administración descentralizada -> supongamos el servicio del Registro Civil, que tiene personalidad jurídica,
es un servicio de la administración descentralizada y en su estructura también tiene dirección regional, que depende de la división nacional
del registro civil, y que también, para los efectos regionales, este director nacional del registro civil se vincula con el seremi de justicia, que
se vincula con el intendente, y este director nacional del servicio del registro civil se vincula con el Presidente de la República a través de la
supervigilancia del Ministerio de Justicia. La diferencia está en que se llama supervigilancia porque no es jerarquía, porque es un servicio
autónomo.

96
(desconcentración respecto al nacional), está subordinado de los planes y programas, pero
no es jerárquica.
Hoy día el intendente es un personaje secundario respecto del ministerio. El intendente
maneja fondos regionales, respecto a los fondos regionales está subordinado al director
regional, pero respecto a todo el resto está subordinado el director nacional44.
Este tema de la vinculación de los servicios con la Región, ya sea de los servicios con
personalidad jurídica y sin personalidad jurídica, se da a través de desconcentración
territorial en la figura de estos directores regionales, que siguen dependiendo
jerárquicamente de las direcciones nacionales, pero que tienen esta vinculación con el
intendente a través del seremi para la ejecución de planes y programas vinculados con la
región.
PJ para la región -> servicios públicos centrales regionales.
El SEREMI -> función -> vinculación con el intendente y servicios públicos que ejecutan
planes y programas, y en la práctica es dependiente del intendente.
No así el director regional del servicio -> si maneja presupuestos del servicio no le va a
preguntar al intendente, solo respecto de la región tiene injerencia el director regional, y
aquí tiene injerencia el intendente. Esto toca un tema político delicado, porque con respecto
a la ley de intendentes y gobernadores, en realidad esta elección política de los intendentes
se ha hecho al revés, porque lo más importante es el traslado de las atribuciones de los
servicios públicos a la región, la materia de competencia, y no se ha hecho. El intendente va
a ser elegido, pero no va a tener ningún poder, salvo los fondos asignados para programas
regionales. Ahora técnicamente lo que se tendría que hacer es un estudio respecto de que
materias se trasladan a la región.
La región originalmente era una circunscripción, no una colectividad territorial, pero se le
entrega PJ, y el profe sostenía que bajo la PJ de la región en dirían que haber servicios
públicos regionales y no direcciones regionales de servicios públicos nacionales. El MOP
debiera desaparecer a lo mejor, o quedar como una instancia técnica de dirección control, y
que haya servicios de orden público regionales dependiendo de la región. Todo se manejaría
a nivel regional y no habría subordinación al ministerio para efectos de inspeccionar la
ejecución. Debiera haber una administración regional, y esto no existe, ya que no hay
servicios públicos regionales.

44
Ejemplo: registro civil -> se destinan fondos regionales para mejorar la atención al público del Registro Civil, en cuanto al aspecto de
inversión del recurso va a depender del intendente, que dirá que esta plata yo quiero que se invierta tanto en villa alemana, Quilpué, etc,
para darle atención al público, que se construya tal o cual edificio del RC, pero el aspecto técnico ->ventanillas, atención, va a seguir siendo
a nivel regional. El fondo es regional y lo técnico nacional. Lo que manda el intendente respecto de lo que manda el director nacional
siempre se va a generar un problema -> qué aspecto forma parte de lo técnico y que aspecto forma parte de la ejecución del plan regional.

97
Aquí en Chile todo lo que se crea en la práctica son servicios descentralizados. Hay una gran
cantidad de servicios con verde bajo la línea cortada, y esto excede por 80 a 20 de los servicios
centrales, pero eso es una cuestión absurda, porque, en realidad, todos estos servicios de la
administración descentralizada que tienen personalidad jurídica, patrimonio propio y que
se denominan autónomos, en la práctica, son servicios en que son FICTICIAS.
En el artículo del profe -> en la parte final que habla de la autonomía y de la autoridad de
los entes autónomos y su clasificación, eso es fundamental (página 419 a 433). La idea
detrás de esto es que esta administración descentralizada en Chile es una distorsión, porque
casi todas estas leyes orgánicas de las instituciones descentralizadas, dicen que tienen PJ y
patrimonio propio y estarán a cargo de in director regional de confianza del PR, y al decir
eso, no puede hablarse bajo ninguna circunstancia de que se trata de organismos autónomos.
Uno de los elementos de la descentralización funcional (servicios descentralizados a nivel
nacional) está el que se refiere a la autoridad del servicio, es necesario que tengan un vínculo
con el servicio que los hacen representantes de él y no con el poder nacional45.
Si fueran autónomos la ley tendría que establecer la SUPERVIGILANCIA, es decir, tendría
que establecer todos los casos en que el presidente pudiera intervenir en el servicio. La
supervigilancia el control es la excepción.
Confianza del gobierno -> puede dirigir los servicios en todos los aspectos. En el caso que se
quisiera realmente autonomía tendría que legislarse sobre que materias se subordinan al
PR46.
Si tuviéramos que rehacer la administración del Estado, tendría que ser completamente
técnica y no política.
Si tenemos al PR, los ministerios y los Servicios Públicos, esto de que sea con personalidad
jurídica o no, con patrimonio o no, no tiene ninguna importancia sustancial, porque en el
fondo no es importante la PJ o patrimonio.
La plata la maneja al servicio. Qué importancia tiene que tenga el servicio o que se la del
fisco a través del presupuesto nacional, lo diferente seria si puede imponer tributos.
Esto es formal y no tiene importancia.
Los servicios dependientes del ministerio -> el ministerio está bien que sea de dirección
suprema y de control, y los servicios son los que tienen que realizar la pega. En un esquema
ideal, buscando que las regiones se potencien, en la región debe haber servicios que no

45
Consejo de Defensa del Estado -> El PR designa el presidente del consejo entre los consejeros, y una vez que lo designa no puede
removerse en 3 años, aquí hay autonomía.
46
Ejemplos de autonomía real: servicio electoral, director es nombrado con el PR con acuerdo del Senado y su remoción no depende del
PR y la tutela está sólo respecto de la venta de bienes raíces.

98
fueran necesarios que existan a nivel nacional, o que a nivel nacional bastara que fuera sólo
de dirección o de control, por ejemplo, en vivienda vamos a tener servicios que no van a
depender directamente del ministerio sino del gobierno regional, y al ministerio lo vamos a
dejar como un ente de mínimo control.
En esta administración del Estado ¿vamos a aceptar realmente autonomías? -> podemos
decir que sí, aceptar autonomías, por ejemplo, bajo el Mineduc vamos a crear las
universidades estatales autónomas, y entonces al ministerio le vamos a dar el control de
tutela o supervigilancia, podemos incluso no dársela al ministerio, sino al consejo de
rectores. El profe piensa que las universidades estatales no debieran crear nuevas carreras
o limitar sus cupos según instrucciones del consejo de rectores.
¿Habrá algún otro tipo de servicio que requiera y justifique autonomía? -> es un disparate
que el Registro Civil se mencione como autónomo, pues de vería ser central, la Aduana, SII,
todos tienen PJ, pero ¿habrá necesidad de autonomía de algún servicio? -> los servicios de
control ambiental deben ser autónomos.
Vamos a crear un servicio público ambiental autónomo en cuanto a sus atribuciones y en
cuando a la autoridad, el problema es de donde emana la autoridad, quien la elije, pero el
tema es que se podría justificar a nivel ambiental un servicio público
La corporación de asistencia judicial se justifica la autonomía.
En materia de salud no se justifica la autonomía, pues debería haber mayor control del poder
central.
Hay que usar técnicas legislativas para distinguir en función de la administración del
Estado del PR en que la regla general debe ser que el PR lleve a cabo el programa de
gobierno, y excepcionalmente que la región pueda llevar a cabo sus programas en la materia
que corresponda y que haya un grado de autonomía de instituciones estatales. Todo esto es
un diseño distinto del actual, pero es un diseño que nadie está planteando47.
Los que justifican su autonomía son la contraloría y el banco central, pero no obstante todo
esto hay un elemento que siempre va a darle la preeminencia al gobierno: hay una
herramienta que tiene el Presidente de la República -> el PRESUPUESTO, porque la plata

47
Consejo de defensa del Estado -> es un organismo que defiende los intereses del fisco, y defiende a la plata del Estado, por lo tanto, en
teoría no tiene ningún sentido político. Lo lógico es que para que pueda defender la palta sin inmiscuirse en la política, el consejo debe
estar dirigido o cooptado de una forma no política, tiene un consejo de personas inamovibles hasta los 75 años y son designados por el PR,
ahora de forma política pero antes de forma técnica. El hecho de que sean 12 consejeros inamovibles da la garantía de que no dependen
del poder central su función es objetiva. El presidente del consejo se elige entre uno de los 12 consejeros. El PR tiene un control de tutela
mínima a través del Ministerio de hacienda respecto del consejo de defensa.

El consejo de defensa del Estado tiene tutela del ministerio de hacienda, porque controla la plata. El organigrama no está bien, porque el
consejo de defensa del estado tiene que vincularse con un ministerio.

99
de todas estas instituciones viene del Presupuesto Nacional, y por lo tanto, como es materia
de Ley exclusiva del PR siempre va a tener ese problema.
En relación con instituciones descentralizadas -> el presupuesto es una forma indirecta de
control, y por eso es sobre 3 aspectos que debe abordarse la autonomía: organización,
materias relativas a las funciones y los aspectos financieros y presupuestarios, y el tema del
presupuesto es fundamental.
El tema del presupuesto es muy importante. La real autonomía sólo se puede alcanzar a
través de una cierta autonomía financiera, pero es muy difícil entregar autonomía
financiera a un servicio autónomo, pero puede haber un servicio con fuente propia de
financiamiento, diversa a la ley de presupuesto. Si el financiamiento del servicio es
autónomo y puede disponer de sus ingresos, ahí toma importancia.
La municipalidad tendría que poder imponer impuestos para financiar, pero de las
instituciones de la administración descentralizada, podrían tener autonomía
presupuestaria las Universidades. Podría tener un grado de autonomía porque cobra dinero
y esa palta va para la Universidad, pero finalmente el dinero va a salir de la ley de
presupuestos. El gobierno tiene una herramienta potente que es el presupuesto.
En el Poder Judicial el presidente debe administrar el presupuesto, por muchos jueces deben
decir que debe haber autonomía presupuestaria.

Actividad:
- Puede ser material.
- Jurídica: se denomina como actos administrativos.

Los Ministerios puede haber

- División.
- Departamento.
- Sección.

Servicios públicos:
- Dirección nacional.
- Dirección regional.
- Departamento.
- Subdepartamento.
- Sección.
- Oficina.

100
  SUPERINTENDENCIAS.
Superintendencia: cada una de ellas está en varios ministerios, todas son servicios
públicos descentralizados que sujetos al Presidente de la República, y muchas de ellas
podrían ser autónomas. Estas superintendencias que tienen esta autonomía ficticia a pesar
que en la práctica suelen funcionar con cierta independencia tienen como propósito
controlar actividad privada  gran actividad de policía.
- Controla actividad concesionada de servicios públicos: superintendencia de servicios
salubridad
- Actividad privada de policía: superintendencia de bancos.

Ejercen función sobre instituciones concesionadas de servicios públicos o privadas

Hay algunas Superintendencias que controlan instituciones del estado como la
Superintendencia de banco que controla el banco estado que es empresa del banco.
Estas superintendencias también son controladas por la Contraloría.
El ministerio de minería: encontramos que está con un color distinto. Es color naranja

EMPRESAS DEL ESTADO

Artículo 1°.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado

con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La
Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

La CPR en el Art 19 n° -> el Estado y sus organismos podrán realizar actividad empresarial
solo si una LQC lo permite y se somete a la legislación común (privada) salvo excepción.
Estas empresas del Estado son:
- La ENAP: ES una empresa del estado, ¿es un servicio público?  básicamente las
empresas del Estado son también servicio público y resulta que el tema de la distinción
que cuando algo es una empresa y cuando no es empresa puede dar lugar a una situación
ridícula, porque la misma nomenclatura de empresa podría modificarse y decir que es un
servicio Público.

101
- La Asmar  no se dice que es empresa, la ley puede decir o no que es una empresa o un
servicio público.
Ej: Correos era de la administración central del estado. Era dependiente del ministerio del
interior y después fue autónomo y ahora es empresa del estado. Es difícil salvo el dar por
per se darle calidad de empresa a una institución. Es un servicio público que se encarga que
haya combustible para que funciones el país, el sentido de empresa es que genere ganancias
para que entren al erario público.
El servicio público igual puede cobrar, pero eso no le da el concepto de empresa.
El legislador y la CPR hablan de empresa.
Son creadas por ley, y tienen estatuto de persona jurídica de derecho público y se
rigen por su estatuto orgánico (conjunto de normas derogatorias del derecho
común, pero igual se rige por el CC) no tiene mayor diferencia con los servicios
públicos de organización descentralizada.
LA DIFERENCIACION entre estas Empresas del Estado y los servicios públicos es casi
inexistente, es una distinción absurda  si quisiéramos hacer que el Estado organizara el
UBER y crea el servicio público de transporte, y no se llama empresa, pero cuando tiene un
estatuto de derecho público está sujeta a la contraloría.
Administración del Estado:
1- Ministerios y servicios públicos centralizados.
2- Descentralizados: instituciones y empresa.

El Estado tiene la llamada Administración invisible o paraestatal.

El Estado, fuera de la administración del Estado, que todas las instituciones son creadas
por ley, hay instituciones que no son creadas por ley en las que el Estado tiene
participación.
La distinción en estas instituciones en que el Estado tiene participación:
1- El Estado o sus instituciones tienen participación mayoritaria o igualitaria.
2- El Estado tiene participación minoritaria.

Tienen muchas normas de Derecho Público que se aplican, pero son instituciones de derecho
privado.
Ej Corporación municipal de desarrollo  institución de derecho privado, pero que está
integrada por autoridades públicas, y en la práctica es una institución que no es
administración del estado porque no es creada por ley.

102
La refinería del Concón: es una institución de derecho privado en que la institución del
estado es la ENAP

 ¿Qué forma jurídica pueden adoptar?

Pueden ser con fines de lucro o sin fines de lucro.
a) Sin fines de lucro: -fundaciones o corporaciones
b) Con fines de lucro: SA o SRL.
Cuando es minoritaria y el Estado quiere asociarse con los particulares: ejemplo desarrollar
el puerto de Valparaíso, no va a tener mayoría, pone dinero  participación concertada.
Tiene el control porque acciones del tipo A. En materias donde las empresas tienen que
poner tendido eléctrico, la municipalidad reembolsa con acciones.

 Recurso de amparo económico (Art. 19 n°21)

Ley del recurso de amparo económico: en contra de la actividad empresarial del estado.
Art 19 n°21 inciso 2do quedó truncado cómo el Estado trasmite las ordenes si tiene un
directorio de una empresa de SA si es empresa de Estado. Son imperfecciones legales en
esta materia.
Viernes 05/05/2017

EL ACTO ADMINISTRATIVO

 ¿Cómo se concreta la actividad administrativa?

En HECHOS y ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Cuando se realiza una actividad material y se produce un efecto, se está realizando un
hecho.

a) Hechos jurídicos y no jurídicos.

- No jurídicos: que llueva.

- Hechos jurídicos (produce consecuencias jurídicas): nacimiento, muerte, accidente.

103
 Hechos se distinguen de acto jurídico. La compraventa es un acto jurídico.
Desde el punto de vista de la administración los hechos pueden ser jurídicos o no
jurídicos.

b) Acto jurídico: manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir

derechos y obligaciones.

 Qué es el acto administrativo48.

Art 3 Ley 19.880 -> acto administrativo.

Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que
emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones
de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

El ACTO ADMINISTRATIVO es el acto jurídico de la administración, pero tiene una

diferencia, ya que aquí el 99,9% de los actos administrativos son manifestaciones
UNILATERALES de voluntad.

El acto jurídico es aquel acto encaminado a crear derechos y obligaciones.

 Relación jurídica entre la administración y las personas.

¿Cuál es la naturaleza de la relación jurídica entre la administración con los particulares?

- Antes del Estado de Derecho se consideraba que la relación que ligaba al particular con
el Estado era de poder, es decir, las personas eran súbditos del Estado.

48
El acto jurídico es aquel acto encaminado a generar obligaciones y derechos (efecto jurídico). Las fuentes de las obligaciones: contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. ¿Cómo juntar las fuentes de las obligaciones con el acto jurídico? Las obligaciones corresponden
a un sujeto que adquiere una obligación. Relación entre acto jurídico y obligación -> el objeto inmediato del acto jurídico son las
obligaciones. La obligación de la ley no proviene de un acto jurídico, tampoco el delito y cuasidelito. La vinculación del acto jurídico con las
obligaciones está en el contrato. El GRAN acto jurídico del Derecho Privado es el contrato. El acto jurídico unilateral también produce
derechos y obligaciones, pero el testamento no genera obligaciones, por ello no es fuente de obligaciones. Las 2 grandes fuentes de
obligaciones: contrato y cuasidelito civil

104
- En el Estado de Derecho, la relación entre el Estado y el particular es una relación
jurídica y no de poder. Por eso, la administración actúa sometida a Derecho y, por lo
tanto, esta vinculación con los particulares es de naturaleza jurídico-administrativa, la
cual se genera a partir del acto administrativo.
Uno podría decir que la persona está vinculada con el Estado a través de las leyes, porque
ordenan, prohíben o permiten, pero la concreción de la ley se realiza a través de la
administración. Esto nos lleva a una mención: utilizar la palabra ‘el administrado’ para
referirse al particular, lo que implicaría cierta sujeción, pero se debe avocar a administrado
respecto a la relación jurídica.
Hay que dar cuenta de una situación particular de la ley de procedimiento administrativo.
El DA se puso importante con la ley de bases y la ley de procedimiento y cuándo se puede
recurrir contra los tribunales49.

 Certificaciones y dictámenes.
Resulta que antes, cuando uno leía Derecho Administrativo en la década del 50 que definían
el acto administrativo, algunos profesores como Patricio Aylwin, decía que algunas cosas no
calzan: una certificación ¿será un acto administrativo?
Nadie sabía qué era esto, entonces, en los manuales decía que hay algunas actuaciones en
la administración que pueden o van a producir efecto jurídico, pero que revisten un carácter
especial: son manifestaciones de juicio de conocimiento, certificaciones. No son
manifestaciones de voluntad, o si lo son, no están encaminadas a producir efectos jurídicos.
Unos lo ponen dentro del acto administrativo y otros no, como Aylwin, que las llamaba
‘actuaciones administrativas’. Una certificación o un dictamen.
En esta ley de procedimiento administrativo, una de las pocas normas originales es el art. 3
inciso 6 -> constituyen actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la administración en ejercicio de sus
competencias.

49
La ley de procedimiento administrativo que regula la formación de los actos administrativos es una cosa insólita. El gobierno de Lagos,
con ocasión de hacer algunas propagandas de eficiencia, dijeron que iban a mandar un proyecto de ley sobre silencio administrativo, que
equivalía a decir que si la administración no contesta rápido se entiende que dice que sí. Es un disparate, porque este efecto no puede ser
positivo, sino que negativo, para así poder recurrir a un Tribunal.

Este proyecto de ley tiene como 3 artículos, y en el Senado 2 profesores y senadores: Silva Cimma y Sergio Diez se pusieron de acuerdo y
les agregaron a estos 3 artículos del proyecto 60 artículos más de la ley de procedimiento administrativo, y así nació. Como nadie entendía
nada, lo aprobaron por unanimidad. Eso le puso pantalones largos al Derecho Administrativo. Es una copia dela ley de procedimiento
administrativo Español.

105
El acto administrativo tiene esta particularidad. La certificación es un acto administrativo
según la Ley de Procedimiento.
La palabra dictamen es similar a los dictámenes de la Contraloría, y al respecto el profesor
escribió un artículo, donde elabora la idea que los dictámenes de la Contraloría unos son
actos administrativos y otros no son actos administrativos.

 Reglamento.
En seguida, el otro tema importante vinculado con esto es que Jorge Bermúdez sostiene que
el reglamento no es acto administrativo, eso es un error, porque hay una norma que dice
que se publican en el Diario Oficial los actos de contenido general, por eso, la misma ley le
dará al acto administrativo ese carácter. Bermúdez dice que no es acto administrativo,
porque la administración, cuando realiza actos jurídicos de la administración (dejando de
un lado el tema de los dictámenes y certificaciones), uno podría decir (no usando la palabra
acto administrativo aún) que hay actos unilaterales y actos bilaterales.

a) El acto bilateral de la administración es el contrato, que se llaman contratos

administrativos (licitaciones públicas).

b) Los actos unilaterales podrían ser:

- Reglamentos.
- Acto particular.

Toda la actividad jurídica de la administración, salvo la parte de las certificaciones, son

éstos. La administración no hace otra cosa en el campo jurídico más que reglamento, acto
particular y contrato.
La administración también podría realizar actividad administrativa, actos jurídicos y
actividad material (produce efectos jurídicos o no produce efectos jurídicos).

Algunos, desde el punto de vista teórico, no ponen los contratos administrativos

dentro de los actos administrativos. El acto administrativo lo definen como el acto
unilateral de la administración. Si nos fijamos, no está claro en el Art. 3 de la ley de
procedimiento si cabe o no cabe el contrato.

Muchos profesores de administrativo sostienen teóricamente que el acto administrativo

por esencia es el acto administrativo unilateral particular, que no incluye

106
reglamento, pero la ley de procedimiento administrativo pone al reglamento como
acto administrativo (también lo dice la CS).

El acto administrativo es el acto unilateral que engloba el reglamento y el acto particular.

En cuanto al contrato, uno podría decir que si o que no, ya que el contrato administrativo
lleva envuelto varios actos administrativos. El acto de aprobar el contrato es unilateral.

 ¿Por qué sostienen que el acto administrativo por esencia es el acto particular?

En el Derecho Francés casi no se usa la palabra Derecho Administrativo. Se usa otro

concepto, que es la DECISIÓN EJECUTORIA, que es la manifestación de voluntad que
puede ejecutarse. En el fondo, es la decisión unilateral que la administración PUEDE
EJECUTAR50. La decisión ejecutoria corresponde al acto administrativo del acto particular.
Ese es el origen del problema, pero la ley de procedimiento administrativo dice que el acto
administrativo es el acto jurídico unilateral y los reglamentos que producen efecto jurídico,
y los contratos.
Como la ley de procedimiento administrativo, la cuestión es que si respecto a los reglamentos
se aplica toda la normativa de procedimiento administrativo.

 Elementos del acto administrativo.

- Como es una manifestación de voluntad, anteriormente no incluía la manifestación de

conocimiento o certificación y tampoco actos materiales.

- Para que el acto administrativo sea tal, tiene que realizarlo la administración.
Esto podría excluir a los actos dictados por el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Eso
significaría que el Poder Judicial y el Poder Legislativo no dictan actos administrativos.

El Art. 1 dice ‘actos de la administración del Estado’, y Art. 3 dice ‘que adopte la
administración’, entonces, las decisiones jurídicas que dicta el Poder Judicial y el Poder
Legislativo, dejando de lado la función de dictar sentencias o leyes, ¿son actos
administrativos o no son actos administrativos? No se les aplica la ley de procedimiento

50
Por ejemplo: te clausuro el local y ejecuto la decisión.

107
 administrativo, pero desde lo conceptual ¿son actos administrativos? cuando al CS dicta
un autoacordado, por ejemplo.

- El concepto de actos jurídicos unilaterales del poder judicial y del parlamento.

El profe piensa que no caben dentro de la ley de procedimiento administrativo,
pero conceptualmente son actos administrativos, y tendrán sus normativas
especiales que los rigen, y los principios generales.
El profe los llamaría actos administrativos del Poder Judicial o actos administrativos de
la CS, del Senado. Cuando se dicta un sumario, es un acto administrativo del Senado,
pero el concepto de acto administrativo de la ley está referido a la administración, pero
a los otros también tenemos que llamarlos actos administrativos.

- Sin embargo, hay actos que quedan excluidos como, por ejemplo, el concepto de los
actos políticos o actos de gobierno.

- El acto de gobierno se define como aquel que toma decisiones políticas no sujetas a
control, pero en el fondo, tampoco tiene tanta importancia, porque los actos políticos para
que se materialicen y produzcan efectos deben plasmarse en un acto administrativo para
que produzcan efectos jurídicos, aunque la decisión sea de gobierno para efectos de no
estar sujeto a control.

- El acto de la administración, para que sea un acto administrativo tiene que

estar regulado por el Derecho Administrativo, o que la administración también
puede realizar actos regulados por el Derecho Privado. Podría, teóricamente la
ley, entregarle a la administración facultades para, por ejemplo, contratar personal
regido por el Código del Trabajo, y en ese caso podría ser a través de un Contrato de
trabajo, o algún contrato que no fuera administrativo, por ejemplo, contratar por derecho
privado.

- Esto lleva a otro punto, que es que no todas las instituciones de la Administración
actúan en 100% regidas por el Derecho Administrativo, por ejemplo, las empresas
del Estado (personas jurídicas de Derecho Público) actúan normalmente regidas por el
Derecho privado, por tanto, no hacen actos administrativos51.

51
Por ejemplo, si el directorio de la refinería de petróleo nombra gerente a alguien, es nombramiento no es un acto administrativo, es de
la misma naturaleza que una institución privada.

108
- El TC dice que los autoacordados son manifestaciones de la potestad
reglamentaria. Los conceptos jurídicos son los mismos, ya que se apliquen en el Poder
Judicial. Este autoacordado le puso un nombre diferente, pero el TC dice que cualquier
nombre que le dé, si es general es un reglamento.

 ¿Cómo se llaman los actos administrativos?

Solamente se llaman DECRETOS SUPREMOS y RESOLUCIONES.
- Decretos supremos son del presidente de la república y ministros52.
- Resoluciones son de las demás autoridades administrativas.

Puede haber alguna ley especial que les de otro nombre. La ley de Municipalidades, a los
actos administrativos del alcalde les da el nombre de decreto alcaldicio al acto particular, y
ordenanza si se refiere a la ciudad, o reglamento si se refiere internamente a la
Municipalidad.
En la Administración no municipal o del Estado, solamente son decretos o resoluciones.
Lunes 08/05/201753
ACTO ADMINISTRATIVO

Es una declaración unilateral de la voluntad de la Administración que produce efectos

subjetivos.
Esa definición excluye el contrato y el reglamento, porque estamos hablando de actos que
produce efectos subjetivos, pero nosotros consideramos al reglamento como acto
administrativo.

52 El PR sólo actúa en la vida jurídica a través de Decretos Supremos. Todo lo otro que haga es actividad material.
53
Disputa entre el Ministerio Público y el SII -> ocurre que la ley, en materia de delitos tributarios, sólo la entrega competencia
al SII para formular una querella, porque la lógica es que cuando hay delitos tributarios deben perseguirse. A la institución,
cuando crea esto, le interesa más que se paguen los impuestos antes que se persiga el delito, por tanto, el legislador privilegia
la idea de que SII tiene la facultad discrecional. Si invade impuestos el sistema prefiere que los pague antes que los persiga
penalmente. Esta facultad del SII es muy discutible porque, por ejemplo, el consejo de defensa del estado antes tenía esa
facultad y ya no la tiene. Si le quitamos la facultad al SII y se la damos al Ministerio Público, nadie evita que tal ministerio
actúe políticamente. De todos modos, el criterio del profesor es que el Ministerio público debería ser el encargado antes del
SII, porque el SII está dirigido por un personaje de confianza exclusiva del PR, y el PR le puede dar órdenes al PR, en cambio,
el Ministerio Público es independiente, no tiene injerencia en sus decisiones. Es un tema importante por el tema de las platas
políticas. Antiguamente, en caso de delito de contrabando y fraude aduanero había una institución que se lalmaba la compra
de la acción, donde podía pagar el derecho a aduana y la multa correspondiente, es una suerte de ‘compra de la acción penal’.

109
Administrado -> Es una persona privada, física o jurídica susceptible de ser vinculada por
actos de la administración. Las personas de DP no son administrados.
El acto administrativo puede definirse como el acto jurídico realizado por la administración
con arreglo al Derecho Administrativo.

 Clases de actos administrativos.

1. ACTO ADMINISTRATIVO NORMATIVO o PARTICULAR.

a) Acto administrativo normativo: actos de carácter general o normativos, es decir, se

aplican a todos los administrados o a una categoría de ellos, por ejemplo, el reglamento
(impersonal, permanente y abstracto).

b) Acto particular: que afecta a personas específicamente determinadas, a su vez, puede

ser:

- Singular, por ejemplo, el nombramiento de un funcionario.

- Plural, que se refiere a varias personas, pero que pueden ser identificados54.

- Acto particular pero que tiene un carácter de generalidad, porque es imposible

determinar los destinatarios, por ejemplo, un llamado a concurso, el cual es un acto
administrativo, pero no es un reglamento porque no es general ni impersonal, por lo
tanto, es un acto particular que no es un destinatario ni tampoco varios que podrán ser
identificados. El llamado a concurso es un acto particular general, porque no se conocen
los destinatarios.

Todos estos son actos particulares, pues no son reglamentos. Esta clasificación es para
quienes consideran al reglamento dentro de los actos administrativos. Aquí se distingue ese
reglamento de un acto particular.
Vimos esto en la Sentencia de SEREMI de Educación -> el acto impugnado, la resolución
exenta, no puede ser calificada como reglamento, porque si bien corresponde a un acto plural

54
Por ejemplo, una resolución que se refiera a los exámenes de la Escuela de Derecho aquí de este año, y se les aplica a los alumnos de
Derecho. Eso no es un reglamento, pues es general, permanente e impersonal. Una normativa que se va a aplicar a los alumnos no es
reglamento, es un acto de carácter particular pero que es plural, no es singular.

110
en cuanto afecta a un grupo de administrados, no tiene aplicación general ni permanente,
características esenciales del reglamento (Considerando 7mo).

2. ACTO REGLA, ACTO SUBJETIVO Y ACTO CONDICIÓN.

a) Acto regla: acto general que ya hemos visto, el reglamento.

b) Acto subjetivo: da lugar al nacimiento, modificación o extinción de una situación

individual y subjetiva, a una persona o grupo de individuos.

c) Acto condición: atribuye a un individuo una situación general y objetiva. Traslada a

un individuo concreto una situación abstracta, legal y reglamentaria 55.
¿Por qué sirve esta clasificación? Es para entender una cuestión esencial en el tema de la
función pública, que la vinculación del Estado con el funcionario es una relación de
carácter estatutario y reglamentario que a un individuo se le aplica, no es una
relación laboral. Por tanto, no se les aplica el Código del Trabajo56. Si uno hace un contrato
de trabajo y dice que gana 2 millones al mes u después de 30 años de trabajo y después
tendré una indemnización de 1 mes por año, si no me lo respetan recurrimos porque hay un
contrato y la persona está obligada por el contrato, pero si me aplican una situación legal y
reglamentaria me la pueden cambiar en virtud de una ley o reglamento.
 La situación del funcionario con respecto al Estado no es contractual, sino es una
situación legal y reglamentaria y, por lo tanto, se puede modificar.

3. ACTO UNILATERAL Y BILATERAL.

55
La distinción anterior era reglamento y acto subjetivo, pero este acto condición es un acto que aplica a una persona una situación abstracta y general.
Por ejemplo, en la Dirección de Obras hay una plaza para 3 abogados, la plaza del tercer abogado está contemplada en una ley, en la ley dice ‘cargo de
abogado grado 4’. Cuando a un abogado lo nombran abogado grado 4, lo que ha ocurrido, esa relación entre ese individuo y el Estado es una relación que
no es contractual, no es un contrato de trabajo, esto es esencial en la distinción de los empleados públicos. No es una relación laboral que se aplique el
Código del Trabajo. Aquí lo que ocurrió fue que esta normativa general que contempla un cargo de abogado del MOP se le aplicó a una persona, por supuesto
porque ella lo solicitó a través de un concurso, y la normativa general se le aplicó a un individuo. Por eso se llama acto condición, ya que la condición es que
la persona postuló y que se le aplicó a ese individuo la normativa general.

El otro ejemplo es el del servicio militar. Cuando era obligatorio, se llama a la clase del año tanto, y reclutan a la persona, pero eso no es un contrato de
trabajo, sino que le aplicaron una normativa general a una persona, y entonces por el hecho de postular o por la aplicación de la ley esa persona se ve en la
situación de que se le aplica la normativa general a esa persona y no a otra.

56
El funcionario público tiene inamovilidad en el cargo, pero no derecho de propiedad.

111
Algunos dicen que el contrato no es acto administrativo, pero para los que entienden que sí
lo es, el acto podría ser unilateral y bilateral.

4. ACTOS DESTINADOS A CREAR, MODIFICAR O SUPRIMIR

SITUACIONES JURÍDICAS.

5. ACTOS INTERNOS O EXTERNOS.

6. ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES57.

7. ACTOS TERMINALES Y DE TRÁMITE58.

8. ACTOS DE CONTENIDO FAVORABLE A LOS PARTICULARES Y ACTOS

DE CONTENIDO DESFAVORABLE.

Esta clasificación es importante en relación con el tema de la modificación de los actos,

en relación con que:

a) El ACTO DE CONTENIDO FAVORABLE no se puede modificar por la

Administración.

No quiere decir acto creador de derechos, porque hay actos que no crean derechos pero
que son de contenido favorable.

Cuando una persona solicita un permiso para construir y se lo dan ¿le otorgan un
derecho? -> la autorización no da un derecho y, por tanto, cuando uno hace la
clasificación de los actos administrativos podría decir actos que otorgan derecho o no
otorgan derechos, pero el acto de contenido favorable incluye aquellos actos que dan
derechos y otros actos que dan autorizaciones. Una autorización no da un
derecho, sino que le remueven el obstáculo para ejercer el derecho. El
derecho para construir es una autorización que emana del derecho de propiedad59.

57
Lo veremos después.
58
Importante para ver los recursos que proceden.
59
Hay un fallo del año 2000 que dice que ‘la ley tiene la facultad para autorizar la intervención del área arqueológica’, y recurrieron para
una autorización arqueológica, diciendo ‘una mera autorización no tiene una facultad de producir derechos que pueda entender
incorporados a su patrimonio, porque la autorización no es fuente de derecho, sino que autoriza la realización de determinadas
actuaciones’.

112
 La autorización no constituye derechos, sino que REMUEVE EL
OBSTÁCULO PARA EJERCER EL DERECHO, y el obstáculo es la prohibición
para ejercer el derecho sin la autorización.

¿No es mejor simplemente que no exista autorización y que se ejerza el derecho? A mí

me impiden ejercer el derecho mientras no haya autorización previa de la autoridad
correspondiente.

En principio, toda limitación de derechos es restrictiva, es decir, lo lógico es que no

debería haber una restricción a un derecho. Si en el ejercicio de mi derecho cometo
una falta me sancionan por esa falta, pero no puede ser una limitación previa. No
concebimos autorización previa en relación a la libertad de expresión, pero sí en
relación con otras cosas. Si quiero vender un producto para la población, tengo que
tener autorización, como también en el buceo para la protección individual.

La prohibición, si no hay autorización, se justifica en ciertos casos, pero en otros no

se justifica. La autorización remueve obstáculos necesarios en algunos casos, pero en
otros no.

Si se requiere en casos de construcciones, pero no en materia de libertad de expresión,

sin perjuicio de las sanciones.

Hay áreas que son discutibles, como la libertad de reunión. Una manifestación
callejera que interrumpe el tránsito requiere autorización previa. En ese caso la
autoridad debe autorizar por los resguardos policiales. La libertad de manifestarse la
tiene el individuo, pero tiene que estar sujeto a autorización, pero ¿a qué grado de
autorización?

La ley está autorizada constitucionalmente para restringir derechos, pero hay un

límite que va a depender del criterio jurídico.

Cuando el acto es favorable no se puede revocar. Eso es sólo para los actos
particulares, porque el acto general siempre se puede revocar, aunque sea
favorable.

b) El ACTO DE CONTENIDO DESFAVORABLE se puede modificar por la

Administración.

113
 Efectos de los actos administrativos.
Ya dijimos que el acto administrativo puede ser creación, extinción o modificación jurídica,
pero lo notable del acto administrativo es el efecto jurídico del acto, que está en la Ley de
Procedimiento Administrativo:

Art. 3 inciso final: ‘los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia autorizando
su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de
suspensión por la autoridad administrativa o por el juez’.

 Art. 3 inciso final.

a) Presunción de legalidad
b) Imperio y exigibilidad.
c) Se autoriza su ejecución de oficio.

 Esto se complementa con el Art. 51 que dice ‘ejecutoriedad: los actos administrativos de
la administración pública sujetos a derecho administrativo causan inmediata
ejecutoriedad, salvo los casos en que una disposición legal diga lo contrario’,

Lo esencial del acto administrativo son 3 cosas:

1. Privilegio de la presunción de legalidad.

2. Privilegio de la acción de oficio.

3. Efecto inmediato o inmediata ejecutoriedad.

Si revisamos los autores de Derecho Administrativo, cada uno les da un nombre distinto a
estos principios.
Algunos autores le llaman al privilegio de la presunción de legalidad ejecutividad del acto
administrativo. La presunción de legalidad con esto de la ejecutividad, que es lo mismo que
el imperio y exigibilidad (son una sola cosa) significa que el acto administrativo se
presume legítimo, y es título suficiente para su ejecución. Eso significa que la
administración puede ejecutar su acto sin necesidad que la legalidad del acto sea declarada
en un proceso, o sea, se produce el efecto jurídico DE INMEDIATO (imperio y exigibilidad),

114
inmediatamente queda producida la situación, por ejemplo, si se ordena clausurar un local,
me notifican y no puedo funcionar, porque se produce de inmediato el efecto jurídico de
quedar sin autorización.

¿Está bien que la administración tenga este privilegio de ejecutividad (presunción de

legalidad e imperio y exigibilidad)? La otra alternativa sería que la administración tuviera
que hacer pasar por el juez todos sus actos administrativos.
La idea es que la administración lleve a cabo el interés general. Se supone que la
administración actúa conforme a Derecho, hay un fundamento jurídico (principio de
legalidad) y político (necesidad de que se lleven a cabo los intereses públicos). Esto tiene
como consecuencia que cualquier recurso no suspende la ejecución del acto en principio.
¿Qué particularidad desde el punto de vista procesal tiene la presunción de legalidad? La
carga de la prueba: el demandante siempre va a ser el que reclama, y la carga de la prueba
se altera. La administración no tiene que probar que el acto es ilegal, sino quien lo
alega.

Esta presunción de legalidad, que se llama la ejecutividad del acto administrativo, se

complementa con otra norma, que es la acción de oficio, que está en el mismo Art. 3. Esto
para algunos autores se llama el privilegio de la ejecutoriedad, pero otros autores a los
2 principios les llama ejecutoriedad, y Garrido al de la presunción de legalidad le llama
ejecutividad y al de acción de oficio le llama ejecutoriedad.

En Chile el Art. 51 dice ‘EJECUTORIDAD’, de tal modo en que nosotros vamos a quedarnos
con que la ejecutoriedad engloba a ambos. Ejecutoriedad significa que el acto
administrativo se presume legítimo, se puede ejecutar de oficio y produce el
efecto jurídico inmediato.
Esto de la acción de oficio es una cuestión que también hay que verla con cierto cuidado,
porque no es completamente así siempre. No todo se puede ejecutar de oficio, porque la ley
dice ‘excepciones legales’.

El efecto del acto administrativo más importante que establece la Ley de Procedimiento
Administrativo es la presunción de legalidad del acto administrativo y la acción de oficio.

El efecto del acto administrativo es el resultado jurídico que se pretende, ya sea creación,
reconocimiento, modificación, extinción, etc. Por lo general, pueden llevar cargas y
115
obligaciones para los administrados, y este privilegio es esencial porque se produce la
situación jurídica de inmediato.

 Sanción administrativa.
¿Qué pasa en el caso en que importe una obligación para el particular y el particular no
cumpla con esa obligación?
El acto administrativo crea obligaciones de abstención más que de acción, por lo tanto, es
algo hipotético, menos en lo tributario. Si hay sanciones, la ley puede establecer sanciones
penales, es decir, puede configurar un delito el incumplimiento de un acto administrativo.
Puede haber sanciones administrativas que se parecen a las sanciones penales, son
punitivas, pero son directamente impuestas por la administración, por ejemplo, una
clausura de establecimiento, revocar una autorización, etc. Son sanciones administrativas.
La posibilidad de sancionar de una actividad administrativa es ajena al orden jurisdiccional.

Esta sanción administrativa hace que sea distinta en varios aspectos:

- Es independiente de la sanción penal.
- Respecto al efecto de la cosa juzgada
- El carácter administrativo lo somete a todo el tema de contencioso administrativo y no
contencioso penal.
En el caso de que se trate de la ACCIÓN DE OFICIO, de esta facultad para realizar
directamente la ejecución, lo normal es que los actos de la administración se ejecuten de
inmediato, pero que no sean actos que tengan que ponerse en la necesidad de que el
particular haga algo, sino que generalmente son actos jurídicos, pero ¿podríamos concebir
que los actos administrativos requirieran de una ejecución material? Por ejemplo, se
expropia algo y haya que tomar posesión de lo expropiado.
Teóricamente cuando la administración toma una decisión y la debe ejecutar, puede usar la
coacción contra el particular que se niega a ejecutarlo, o sea, poner en movimiento la fuerza
pública. La acción de oficio implica que la administración puede ejecutar el acto y, por ende,
que puede utilizar la fuerza pública.

116
 Este tema nos lleva a los MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA DE LA
ADMINISTRACIÓN, desde un punto de vista teórico.
Entre los medios que tiene que establecer la ley tenemos:
a) APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO: por ejemplo, se embargan bienes y se rematan
por la autoridad administrativa.

b) EJECUCIÓN SUBSIDIARIA, o sea, que la administración ejecute el acto si el

particular no quiere ejecutarlo60.

c) LA MULTA COERCITIVA:

- La multa sanción es un castigo.

- Multa coercitiva es la multa con el propósito no de castigar, sino que de obligar a hacer
algo61.

El propósito de esta multa no es castigo ni que haya patrimonio de la municipalidad, sino

que es para obligar al particular a actuar, porque si me dan multas altas yo cumpliré la
obligación. Esto no es multa sanción, sino que multa coercitiva62.

d) LA COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS.

Es la última ratio del derecho administrativo, por ello es excepcional: debe estar
contemplado en la ley y eventualmente se podría aceptar en caso de urgencia o peligro.
En Chile no es muy común63.

60
Por ejemplo, se le obliga al particular a cortar los árboles que dan a la calle y que están echando ramas encima de la vereda, si el particular
no lo hace la administración lo corta y después les pasa la cuenta a los particulares.
61
Por ejemplo, imaginar que el príncipe Carlos viene a Chile y se pasea por Valparaíso, y lo vamos a hacer recorrer la avenida gran Bretaña, pero queremos
que tal avenida esté bonita, por tanto, obligaremos a la gente a pintar sus casas (el alcalde no puede hacerlo, pero suponiendo que pueda), y se dicta un
reglamento que establezca tal obligación, diciendo que todas las casas deben estar pintadas el 1 de Junio. La administración podría utilizar la ejecución
subsidiaria si el primero de junio no están pintadas las casas, es decir, pintarlas y después pasar la cuenta, pero también puede usar la multa coercitiva, es
decir, si no están pintadas todas las casas el 1 de Junio se puede cobrar 1 millón de pesos a cada propietario por cada día de atraso.
62
Se usa en el Derecho Privado Francés. Las ‘estreint’ son multas coercitivas en el contrato. En caso de incumplimiento de contrato puedo
poner una multa coercitiva para exigir el cumplimiento del contrato.
63
La compulsión sobre las personas, uno podría eventualmente encontrarlas en el orden público que debe tocar ese tema. Uno podría decir que en el caso
del no pago de los impuestos se deben retirar los bienes y rematarlos, pero tampoco es así, porque hay una acción judicial que es el cobro judicial de los
impuestos, pero en el caso de obligaciones de dinero en que el particular tiene que pagarle al Estado no existe compulsión sobre las personas. Estaría
restringido a la compulsión de desórdenes contra las personas en manifestaciones, pero hay actos administrativos previos.
En la expropiación el particular está obligado a entregar el terreno, y si no lo hacía, se podía tomar el terreno en contra de la voluntad del expropiado.
Cuando se expropia, el Estado es el dueño y puede tomar posesión del terreno, pero eso se cambió en la ley de expropiaciones del año 1976, y el Estado
para tomar posesión tiene que pedirles permiso a los jueces, es decir, tiene que depositar una plata en la cuenta corriente del tribunal y de allí el juez autoriza
la toma de posesión, pero ese era el ejemplo clásico antes de toma de posesión.

117
- Texto legal.
- Oposición del administrado.
- Aceptación excepcional.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se aplica un poco la teoría del acto administrativo en general respecto a los elementos del
acto jurídico: voluntad (capacidad), objeto, causa y solemnidades.
 Los elementos del acto administrativo, según la Corte Suprema, son:

1. Competencia.
2. Forma.
3. Fin.
4. Motivos.
5. Objeto.

Distintos autores desarrollan distintos elementos del acto administrativo.

 Aylwin dice:

- Voluntad.
- Competencia.
- Legitimidad.
a) Motivo.
b) Objeto.
c) Fin.
d) Formalidades.

 Garrido Falla:

- Sujeto.
a) Voluntad.
b) Competencia.
- Objeto.
- Causa.
- Fin.
- Forma.

118
El profe no acepta la voluntad como elemento del acto administrativo, porque incluye la
voluntad dentro de la forma, ya que considera que la forma hace referencia a cómo
se manifiesta la voluntad de la administración: a través el procedimiento
administrativo.
El estudio de cada elemento del acto administrativo implica el estudio de la legalidad de
éste, porque en Chile se habla con mucha soltura de la nulidad de derecho público. En el
extranjero este concepto no se usa, porque la nulidad de derecho público como tema es
simplemente el estudio de los elementos del acto administrativo y sus ilegalidades, lo que
puede traducirse en la nulidad del acto.
Por ejemplo:
- La ilegalidad de la competencia es la incompetencia.
- La ilegalidad en la forma es haber omitido las legalidades del procedimiento
administrativo.
- La ilegalidad en el fin la ilegalidad es la desviación de poder.
- La ilegalidad en el motivo la inexistencia de motivos.
- La ilegalidad en el objeto la violación directa de la ley.

 Elementos del acto administrativo desde el punto de vista del Derecho

Administrativo chileno.
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República (...)

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley (…)

Si leemos el Art. 7 CPR, dice que los ´órganos del Estado actúan previa investidura y dentro
de su COMPETENCIA, y en la FORMA que prescribe la ley. Daría la impresión que la CPR
solamente se refiere a 2 elementos del acto administrativo: a la competencia y a la forma,
no dice nada más.
Algunos fallos de la CS del principio de 2000 solo aceptaban como causales de ilegalidad del
acto administrativo esos 2 elementos, y no se metían en los motivos del acto administrativo.

El MOTIVO es el hecho anterior al acto que justifica su dictación64.

64
Supongamos que el reglamento diga que el profesor puede expulsar al alumno de clases si le saca la lengua, y le saca la lengua y lo
expulsa. El motivo del acto es que le sacó la lengua, y si no le sacó la lengua no existe el motivo y, por lo tanto, el acto es ilegal por la
inexistencia del motivo.

119
La FORMA en Chile está dada por la Ley de Procedimiento Administrativo en gran medida.
‘La historia de la libertad es, en gran parte, la historia de la observancia de las garantías
del procedimiento’.
El procedimiento en sentido amplio constituye la garantía de la libertad individual, es un
medio técnico para asegurar la imparcialidad del funcionario o del magistrado, que es la
primera virtud del servicio público sin la cual todas las otras son inoperantes. La
imparcialidad es básica.

1. COMPETENCIA.

El Art. 4 de la CPR del 25 hablaba que ninguna persona podría atribuirse otra competencia
que aquella que le otorguen las leyes.

El Art 7 inciso 2do65 CPR define la competencia: Ninguna magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.

Los órganos del Estado no tienen en abstracto todo el derecho del Estado, sino que cada
órgano tiene una parte de las atribuciones en general del Estado, y por lo tanto las facultades
de que cada órgano es titular, esa parte de la actividad del Estado constituye su
competencia.
Dentro de la competencia se distingue esta parte de la actuación del Estado que le
corresponde a determinada autoridad, y tiene a su vez distintos elementos que reparten las
atribuciones.

 ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA.

a) Territorio: la autoridad ejerce su competencia dentro de su territorio66.

b) Materia: consiste en las atribuciones que específicamente la ley le da67.

65
Hay una redundancia con el inciso 1ro.
66
El director regional del SII ejerce su competencia dentro de la región.
67
Supongamos que el director del servicio de salud tiene competencia en relación con los restaurants para revisar permisos y
eventualmente para clausurarlos.

120
c) Grado: es la ubicación de la competencia en relación con los superiores y con los
inferiores, o sea, en materia de grado está la vinculación de una autoridad con su superior
y su inferior.

La competencia puede serle atribuida a una determinada autoridad inserta en una

jerarquía, y puede serle atribuida en conjunto con el superior y con el inferior, pero
también totalmente separada o desconcentrada, donde el superior o el inferior no tendría
competencia. La competencia puede otorgarse en forma exclusiva (desconcentración),
pero puede también ser en conjunto.

 DELEGACIÓN (Art. 41, Ley 18.575).

Esta atribución de competencia puede ser modificada, porque la ley puede permitir
modificaciones en atribuciones de competencia, por ejemplo, se amplía la esfera de
competencia cuando hay delegación.

Esto está contemplado en el Art. 41 de Ley de Bases donde dice que el ejercicio de la
competencia es esencialmente delegable. La regla general es que la ley puede
delegar:

a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;

b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;

c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;

d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las

actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad
del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o
fiscalización; y

e) La delegación será esencialmente revocable.

La competencia puede ser delegada (Art. 41 Ley de Bases). También se puede delegar la
firma, en donde la responsabilidad sigue en el delegante.

 AVOCACIÓN.

Hay otra institución que es la AVOCACIÓN, en que el órgano superior (sin que haya
apelación o recurso administrativo) atrae un asunto que debe resolver el inferior. La

121
 competencia del inferior se traslada al superior. El superior se avoca al conocimiento del
asunto, poniéndolo dentro de la esfera de su competencia.

Cuando no hay desconcentración, o sea, cuando la competencia del inferior no es

exclusiva y excluyente, es decir, cuando la competencia del inferior es una competencia
dada sin carácter de exclusiva, el superior puede subir el asunto a su competencia y
resolver el asunto. Por ejemplo, el decano se puede avocar a materias del director, por
tanto, se podía meter en las materias que quería.

Las ilegalidades pueden ser:

- Ilegalidad en cuanto a territorio: una autoridad invade el territorio jurisdiccional

de otra autoridad. Ese acto es ilegal por incompetencia en materia de territorio.

- Incompetencia en razón de la materia: el Director del SII clausura un local por

insalubre, lo que no puede hacer. Es una ilegalidad en razón de la materia.
Es la ilegalidad más grave.

- Incompetencia en relación con el grado: una autoridad invade la competencia

de una autoridad superior o superior donde no podía invadirla, por ejemplo, sin
avocación o con competencia exclusiva.
Es la ilegalidad menos grave.

No toda ilegalidad lleva a la nulidad del acto administrativo.

2. FORMA.
Remisión al procedimiento administrativo.

3. FIN.

El fin es la intención que tiene la autoridad cuando dicta un acto administrativo. En teoría,
este elemento del acto administrativo se refiere a que todo acto administrativo tiene que
tener una finalidad de interés público y, además, dentro de la finalidad de interés público,
la finalidad especifica que la ley pretende con el acto administrativo.

122
- El principio general es que no puede haber actos administrativos que no tengan
por finalidad el interés público. Si el acto no tiene por finalidad el interés público, el
acto no es legal.

- Además de tener el interés público, debe tener el interés público por el cual el acto
iba a dictarse, porque puede ocurrir que la autoridad tiene a la vista el interés público,
pero se esté usando el instrumento que la ley le da para otro propósito.

 DESVIACIÓN DE PODER.

La ilegalidad en relación con el fin se llama ‘desviación de poder’. Esto viene del Derecho
Francés, y consiste en que la autoridad:

- Tiene en vista un fin distinto del interés general.

- Tiene en vista un fin distinto del que tenía que tener presente de acuerdo con las normas.

Por ejemplo, la autoridad podría tener como finalidad un interés personal, un interés
político, religioso, que son finalidades distintas al interés general.

También podría ocurrir que una norma diga que un acto debe dictarse con una determinada
finalidad. El ejemplo clásico es que un alcalde prohibió desvestirse en la playa para defender
la moralidad pública, pero el alcalde lo hizo para tener por finalidad a que los bañistas
usaran las casetas para vestirse que eran municipales. El acto es ilegal, aunque hay un
interés público en el acto, pero distinto al interés que la ley prevé68.

La desviación de poder no tiene mucha importancia en el control de legalidad del acto

administrativo, porque es difícil determinar la intención de la autoridad, por lo tanto,
la finalidad normalmente no va a ser un gran acto de control del acto
administrativo excepto cuando aparece de manifiesto, por eso es que el control del
acto administrativo más importante es el de los motivos, porque generalmente la ausencia
de motivos esconde una finalidad.

68
En la época del gobierno de Allende había un Decreto Ley de la década del 20 que permitía requisar empresas para evitar el desabastecimiento, pero ese
DL se utilizó para los efectos de hacer pasar al área social empresas privadas.
Novoa Monreal era un gran jurista, y cuando sale Allende él tuvo la idea de utilizar, para hacer la reforma de Allende, RESQUICIOS LEGALES, a pesar de que
esa palabra tiene su equivalente en inglés que se llama ‘loop hole’. Se le ocurrió crear este DL para requisar empresas en caso de desabastecimiento para
hacerlas pasar al área social. El ministro estaba reconociendo la desviación de poder, porque requisaba empresas para hacerlas pasar al área social y no por
desabastecimiento.

123
La desviación de poder significa que se tiene en vista un interés que no es interés público,
pero se puede tener un interés público distinto de la norma.

Desviación de poder por desviación del PROCEDIMIENTO -> Se dice que hay
desviación de poder cuando se utiliza un procedimiento para un fin (interés público), pero
distinto al interés que tenía el procedimiento.

4. MOTIVOS.
Elemento más importante del acto administrativo, ya que el motivo es por esencial al que
es controlado por el juez, ya que es el análisis de la existencia de los hechos. La desviación
de poder a veces es difícil de encontrar, pues es la intención psicológica, pero la existencia
de hechos puede ser comprobada.
El control del motivo no recae sobre el fin, sino sobre ausencia de los motivos. Al darle motivo
estoy dando la posibilidad de que persiga un fin distinto.

Este tema es importante porque los motivos son los hechos externos y anteriores al
acto que justifican su dictación.

a) MOTIVOS LEGALES: la ley puede establecer que un acto determinado sólo puede
dictarse en presencia de determinados motivos.

Son aquellos motivos que la LEY exige que existan para poder dictar el acto. Eso significa
que el acto sólo puede ser dictado en presencia de determinados motivos.

La ley puede decir que:

- El acto sólo puede ser dictado en presencia de un solo motivo69.

- La ley puede facultar a que se dicte el acto en presencia de varios motivos, es decir,
uno de estos motivos.

Todos son motivos legales, porque la ley exige al menos uno para dictar el acto, pero
la autoridad, cuando dicta el acto, tiene que indicar cuál es el motivo por el cual dicto
el acto, y si el acto solo puede ser dictado por una determinada cantidad de motivos
legales y la autoridad elige un motivo de los motivos legales, ese motivo es el motivo

69
Por ejemplo, si hay más de 210 mil personas en un lugar debe pavimentarse, ahí hay un motivo,

124
 LEGAL INVOCADO por la autoridad. Si el motivo legal invocado no existe,
aunque exista otro motivo legal, el acto será ilegal70.
Lo importante es cuando hay una pluralidad de motivos legales que la autoridad
puede elegir. Puede elegirse más de un motivo invocado.
Si hay 2 motivos invocados y hay un motivo que no existe, el acto es ilegal, porque
estamos en un ámbito facultativo.

b) MOTIVO DISCRECIONAL: En el acto discrecional la ley faculta a la autoridad para

dictar un acto administrativo en presencia de CUALQUIER MOTIVO.

La autoridad INVOCA un motivo, porque siempre tiene que haber un motivo. No hay
necesidad de un motivo legal. si lo hecho por andar sin corbata y andaba con corbata, el
motivo discrecional mío que no invoque no existía, por tanto, el acto es ilegal por ausencia
del MOTIVO INVOCADO DISCRECIONAL.

Pero si ese acto discrecional, como tiene que tener un motivo y ese motivo no existe, el
acto es ilegal. Ya no estamos hablando de un motivo legal invocado, sino que, de un
motivo invocado, porque no hay un motivo legal71.
En el motivo invocado:
- Si se exige motivo legal hay que tener motivo legal invocado.
- cuando hay un acto discrecional hay que tener un motivo invocado.

La ausencia del motivo invocado puede esconder una desviación de poder.

70
Por ejemplo, la reforma agraria -> se puede expropiar un fundo por estar en zona de conflicto mapuche, más de 80 hectáreas o estar
mal trabajada. Esos son los 3 motivos legales por los cuales se puede expropiar un fundo. Expropio un fundo porque tiene más de 80
hectáreas, y el fundo tenía 70 hectáreas. El acto administrativo es ilegal por AUSENCIA DE MOTIVO LEGAL.
Si el alumno vino con el pelo corto y vino sin corbata, y fue expulsado por venir con el pelo largo, pero hay ausencia de ilegalidad por
ausencia del motivo legal invocado, es decir, el motivo legal invocado es el que tiene que existir, porque resulta que, si el motivo legal
invocado no existe, aunque exista otro motivo legal, la autoridad dictó el acto invocando ese motivo. Puede haber un solo motivo legal, ye
está claro si existe o no existe, pero si hay varios motivos legales puede ser el motivo legal invocado el que no existe.
Por ejemplo: se puede expropiar un fundo por todos estos motivos: Mal trabajado, más de 100 hectáreas, zona de conflicto indígena. La
ley dice ‘se podrá expropiar’. Primera cuestión: la autoridad es libre para expropiar o no expropiar, porque dice ‘se podrá expropiar’, pero
la autoridad debe elegir un motivo. Podría elegir 2 o 3, pero debe elegir un motivo. Por ejemplo, expropia pro que tiene más de 100
hectáreas. Esto significa que el motivo legal invocado es el de tener más de 100 hectáreas, por lo tanto, en el control de la legalidad del AA,
si en el fondo tiene menos de 100 hectáreas, el acto es ilegal, porque no existe el motivo legal invocado. Podría existir el otro motivo, pero
no lo invocó, por lo tanto, el acto es ilegal por ausencia del motivo legal invocado.
71
Por ejemplo, se puede expulsar a un alumno por cualquier razón, y lo expulsa por sacar la lengua y no lo hizo, el acto es ilegal porque no
hay motivo invocado solamente (no hay motivo legal)

125
 Diferencia entre acto discrecional y acto reglado.
No hay actos totalmente discrecionales ni actos totalmente reglados.
‘la autoridad podrá’ -> discrecional
‘la autoridad deberá’ -> ese acto no es discrecional, es reglado, la norma no le deja libertad
a la autoridad.

a) Acto reglado: en este acto la conducta de la autoridad está dictada de antemano por las
normas, está reglada72. La autoridad no tiene más opciones que las que le deja la ley.
Para que el acto sea legal tiene que darse el motivo que dice la ley73.

b) Acto discrecional: la norma le da libertad a la autoridad, por tanto, cualquier decisión

que tome la autoridad es legal (siempre que tenga a la vista el interés público)74.

No existen actos puramente discrecionales, porque el acto más discrecional siempre tiene
que tener, por ejemplo, en vista el interés público, porque si no hay desviación de poder.
Siempre hay un elemento reglado en el acto, aunque sea mínimo.

Hay actos que tienen poco de reglado y mucho discrecional, otros poco discrecional y muy
reglado, por tanto, las clasificaciones no son puras.
El control del acto administrativo en relación con los motivos está en el aspecto
del control de la existencia de los motivos, y eso es una limitación de la
discrecionalidad administrativa.
En la administración tiene que haber un elemento reglado importante, pero la autoridad
debe tener también una fracción discrecional.
Lo reglado y lo discrecional es esencial, porque el elemento reglado es el que se controla a
través de los motivos, y en el caso de lo discrecional se controla la existencia del motivo. El
acto tiene que ser motivado para poder controlar el motivo.

72
Por ejemplo, deberá expropiarse TODO fundo que tenga más de 100 hectáreas -> es un acto reglado, porque la autoridad no tenía la
facultad de expropiar o no. La conducta está dictada de antemano.
73
Supongamos que, si la ley dice que los alumnos pueden ser expulsados en razón de 10 causales, ese acto de la autoridad es reglado,
porque la autoridad no tiene libertad para expulsar alumnos sino que tiene que invocar causales.
74
Si la ley dice ‘se podrá expropiar cualquier fundo’ ese acto es discrecional, pues la conducta no está reglada. Acto puramente
discrecional -> la autoridad puede expulsar extranjeros libremente, pero siempre que haya interés público.

126
Esto de la exigencia de que los actos administrativos sean motivados está recogido en:

- Ley de Procedimiento Administrativo dice en el Art. 41: ‘las resoluciones

contendrán la decisión que será FUNDADA’, o sea, ahí está la obligación de la
administración de fundamentar la decisión.

- Art. 11 inciso 2do que dice ‘los hechos y fundamentos de derecho deberán
siempre expresarse en aquellos actos que afecten derechos de los
particulares’, o sea, el Art. 11 y el Art. 41 exigen que los actos administrativos
sean motivados.
Lunes 15/05/2017

5. OBJETO.

El objeto del acto hace referencia a los efectos jurídicos que produce el acto
administrativo, esto es, si se nombra un funcionario el efecto del acto es que la persona
queda en localidad de funcionario, si se expropia el efecto es que la propiedad pase a dominio
del Estado.

La ilegalidad del acto administrativo en relación con el objeto consiste en que el

acto no podría haber sido dictado porque ese efecto no estaba contemplado en la
ley. El acto es ilegal porque el efecto jurídico no puede producirse. Si se clausura un local y
la ley no contempla la clausura de un local como sanción, ese efecto jurídico no podría haber
sido dictado.

 Control de los elementos del acto administrativo.

- Dejando de lado el elemento fin que tiene una dimensión psicológica y que es difícil de
controlar. Además, está metido dentro del motivo, ya que si hay un fin distinto hay un
problema con los motivos.

- La competencia, la forma y el objeto son elementos del acto administrativo que

pueden ser controlados formalmente por una verificación o confrontación entre el acto y
el texto. Para ver es la autoridad es competente basta con tener la ley y el acto
administrativo.

127
- El motivo del acto administrativo es un análisis de los hechos, es por esencia el control
que puede y debe hacer le juez.

El juez va a controlar los otros elementos también, pero el motivo esencialmente. Esto
porque la Contraloría General de la República, que es un órgano que controla A PRIORI
la legalidad de los actos administrativos, es decir, antes de que se dicte el acto y produzca
sus efectos, y este control va a recaer generalmente sobre la competencia, forma y
objeto, pero no puede recaer sobre los motivos, porque en el control a priori si
se investigaran los motivos del acto se paralizaría la administración. El control
de los motivos es esencialmente jurisdiccional75.

 Nulidad de Derecho Público.

La nulidad de DP es un concepto equivocado, porque se refiere al control de la legalidad de
los elementos del acto administrativo. Si un elemento del acto administrativo es ilegal, se
puede producir la nulidad del acto administrativo.
Es ‘nulo de Derecho Público’, siempre que se habla de la ilegalidad se habla de nulidad. En
el Derecho Administrativo extranjero no se menciona tal concepto, y teóricamente es un
concepto errado, porque la nulidad de DP hay que estudiarla respecto de la ilegalidad de
alguno de los elementos del acto administrativo, que PUEDEN producir la nulidad, no
necesariamente la van a producir. La nulidad del Derecho Público es el estudio de los
elementos del acto administrativo.

75
Ejemplo: acto administrativo que diga ‘se requisan tractores para mover el barro’, ¿qué debe hacer un control a priori? Analizar la
competencia, la forma y si la norma contempla la requisición de tractores. Pasa este control, pero ¿y si en esa zona no hubo inundación?
el acto sería ilegal porque el motivo no existe, pero la Contraloría no lo puede controlar a priori. Esto forma parte de un control A
POSTERIORI DEL ACTO, que es la esencia del control jurisdiccional.

128
 EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Lo normal es que el acto administrativo produzca efecto, o sea, el acto administrativo tiene
que producir efectos, y son válidos cuando son emitidos conforme a Derecho.
Podría ocurrir que el acto administrativo cese en forma definitiva en forma distinta al
término natural del acto administrativo:

a) EXTINCIÓN NATURAL:
El término natural del acto administrativo es cuando el acto administrativo se completa,
o sea, cuando se producen los efectos. Lo normal es que el acto administrativo se
extinga cuando se cumpla el efecto.
Por ejemplo, un acto fue dictado con plazo, se cumplió el plazo, acto administrativo de
expropiación, se expropio.

b) EXTINCIÓN NO NATURAL:

A. Por hechos.

- Previstos: por ejemplo, una condición resolutoria, una cláusula que diga ‘tendrá
derecho la persona a ocupar terreno fiscal siempre que construya dentro de 1 año’ y
pasa un año y no construyó.

- No previstos.
Lo interesante es la extinción no natural por un hecho no previsto. En este caso, lo
que ocurre es que puede suceder que un hecho lo haga inútil o lo haga ilegal. El
acto fue válidamente emitido, pero el contenido jurídico del acto pierde su
sustentabilidad.
Que lo haga inútil: Pensemos en una concesión de una playa, y la playa desaparece
porque se la llevó el mar. ¿Qué pasó con ese acto administrativo? Lo que ocurrió con
ese acto administrativo es que, por un hecho no previsto, el acto administrativo se
extinguió. Por ejemplo, se nombra un funcionario y el funcionario muere, por tanto,
el acto que lo nombra se extingue por la muerte.
Que lo haga ilegal: decaimiento.

129
  DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Es la pérdida de eficacia del acto por circunstancias sobrevinientes que hacen
desaparecer un presupuesto de hecho o de Derecho indispensable para su existencia.
El acto se extingue por un hecho que transforma el acto en ilegal, por ejemplo,
desaparece un presupuesto de hecho indispensable para el acto, pierde el título de
abogado el funcionario nombrado para ser abogado, se extingue porque el acto se
transforma en ilegal o, por ejemplo, si la persona pierda la nacionalidad chilena.
Estas modificaciones o extinción del acto administrativo por hecho no previsto son
ejemplos de una institución que ha recogido la jurisprudencia que se llama el
DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Este término decaimiento es un concepto del Derecho Administrativo uruguayo que
se traspasa a Chile en una memoria de Doris Pichinine.
Esta institución del decaimiento tiene importancia hoy en el Derecho Administrativo.
A Pierry se le ocurrió en la CS establecer el decaimiento del proceso administrativo,
y hay muchos fallos de la CS sobre el decaimiento del proceso administrativo.

El decaimiento del procedimiento administrativo es por el transcurso del plazo.

Si investigo un procedimiento administrativo y pasan 5 años y no ha pasado nada, se
produce una extinción del procedimiento pro el transcurso del tiempo.

B. Por otros actos administrativos: puede ocurrir que el acto administrativo desaparezca de
la vida jurídica por un acto jurídico, porque podría pasar que desaparezca porque un
tribunal lo deja sin efecto en sede jurisdiccional.

La sentencia es unilateral, pero ¿cabrá dentro de la clasificación conceptual de los actos

jurídicos? -> no hay respuesta.

 ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO (sede jurisdiccional).

El acto administrativo desaparece por una sentencia judicial. No se debe usar el

concepto anulación para otra cosa que no sea en sede jurisdiccional.

Anulación del acto administrativo -> se produce por una sentencia en sede
jurisdiccional (Extinción no natural por un acto en sede jurisdiccional)

130
  EL RETIRO DEL ACTO (sede administrativa)

El acto administrativo que se deja sin efecto en sede administrativa se llama

RETIRO DEL ACTO.
La administración puede hacer 2 cosas respecto del acto administrativo para dejarlo sin
efecto: revocación e invalidación.
Ley de Procedimiento Administrativo -> ¿puede la administración discrecionalmente o
por su voluntad dejar sin efecto su acto administrativo?:

1. Por revocación.

a) Actos generales: o sea, el reglamento, SIEMPRE PUEDEN SER REVOCADOS,

porque el Presidente de la República cunado dicta un reglamento no queda fijo, el
acto reglamentario siempre puede ser dejado sin efecto.

b) Actos particulares: hay que distinguir.

o ACTO DE CONTENIDO FAVORABLE: no puede ser revocado.

o ACTO DE CONTENIDO DESFAVORABLE: sí puede ser revocado.

El permiso para construir es de contenido favorable pero no crea derechos, porque el

derecho de construir viene del derecho de propiedad. El acto favorable no puede ser
dejado sin efecto, pero si me dijeron que no al permiso este acto puede ser revocado.

REVOCACIÓN (Art. 61) -> los actos administrativos podrán ser revocados pro los
órganos que los hubieren dictados, pero es curioso cómo está redactado, porque podría
decir que la regla general es que puede revocarse, pero la excepción es tan grande que
altera la regla general ->’la revocación no procederá en los siguientes casos’:

a) Actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. La concesión

crea derechos, pero el permiso para construir no crea derechos, pero aquí parece
que lo ponen como un acto declarativo, porque se declara que pueden usar su
derecho.
En el fondo estamos diciendo que no procede la revocación en los actos de contenido
favorable, que siempre serán declarativos o creadores de derechos.

131
 b) Cuando la ley haya determinado otra forma de extinción: por ejemplo, si nombran
un funcionario, la administración no puede arrepentirse.

c) Cuando por su naturaleza la regulación legal impide que sea dejado sin efecto: hay
una norma que establece que la revocación procede solo en los actos de contenido
desfavorable.

Art. 62 -> Aclaración del acto. En cualquier momento, la autoridad administrativa

que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de
oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los
errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente
materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo.

2. Por invalidación: ocurre cuando la propia administración deja sin efecto un acto
por estimarlo ILEGAL.

Ley de Procedimiento Administrativo -> no toca la extinción natural ni la, no natural

por hechos, tampoco toca la anulación, sino que lo que toca es el retiro del acto
administrativo. Capítulo IV habla de la revisión de los actos administrativos, y que
en esa materia tiene un párrafo sobre la revocación y tiene un artículo sobre la
invalidación.

El Art. 53 es muy importante -> Artículo 53. Invalidación. La autoridad

administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a
derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación

parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en

procedimiento breve y sumario.

Entonces, cuando hablamos de revocación estamos hablando de un acto que es legal,

pero cuando hablamos de invalidación estamos hablando de un acto contrario a
Derecho, es decir, un acto ilegal la administración puede estimar que se equivocó y
cometió una ilegalidad, y deja sin efecto el acto.

132
 En décadas anteriores la Contraloría tenía unos dictámenes en que decían que si
había un acto ilegal debía dejarse sin efecto, pero ocurrió que empezaron a decir lo
contrario y paso en un famoso fraude del INP de las jubilaciones brujas se que se
coludieron con funcionarios, abogados, pensionados y sacaron pensiones que no eran
y lo dejaron sin efecto.
La administración tuvo que demandar en tribunales la nulidad de las pensiones. A
fines del 80 la cosa se complicó, se admitió la invalidación y se dijo que solo se debían
aceptar los derechos del tercero. Y luego salió un fallo redactado por Marin que se
llamó ‘Salinas Lolic’ en que se aceptó la invalidación, pero siempre fue muy criticada.
Hasta que sale la ley de procedimiento administrativo y sale la invalidación escrita
en la ley.
Problemas de la invalidación: ‘la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición
de parte, invalidar los actos (…)’ -> Dice que el acto invalidado siempre podrá ser
impugnado, pero aquí, hay una cosa muy importante -> el acto que es reclamado
es el acto que invalida, no el acto que dice que no va a invalidar, porque dice que
podrá de oficio o a petición de parte invalidar.
Este oficio o a petición de parte es una FACULTAD, la administración no
está obligada a invalidar. El acto reclamable es el acto que invalida. En la ley
de medioambiente, establecieron una especie de recursos sobre el acto que no invalida
y es un error muy grave. Se inventó un concepto que es la invalidación impropia. La
invalidación no es un recurso. Esto se ve en sede administrativa.

133
 Viernes 19/05/2017

SILENCIO ADMINISTRATIVO

Está en los artículos finales de la Ley de Procedimiento Administrativo, los que hablan de
silencio positivo y negativo.

a) Silencio positivo (Art. 64): Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una
solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie
sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la
autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud.
Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar
copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.

Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días

contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá
aceptada.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin
más trámite.

El problema es de cuándo puede aguantar en materia de procedimiento administrativo

una omisión, es decir, cuando se entiende que hay una omisión.

Se entiende que hay omisión cuando requiero que lo haga y le hago presente que está en
omisión, por ello, desde que se otorga el certificado se otorga el plazo de 5 días para
resolver.

b) Silencio negativo (Art. 65): es el efecto de la omisión, pero se entiende rechazada la

solicitud, a diferencia del silencio positivo en donde se entiende aceptada. El silencio
negativo es más extenso que el silencio positivo, porque dice que se entenderá rechazada
una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio
fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando
deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando
se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral
14 del artículo 19 de la Constitución Política.

134
 Lo que queda como silencio positivo es una cuestión menor. Los ejemplos de silencio
positivo son pocos.

 ¿Qué pasa en el caso del silencio positivo cuando pueda dar lugar a un acto
ilegal?

Supongamos: pido permiso para construir, ese permiso ¿se podrá regir por la norma del
silencio administrativo? ¿cae dentro del silencio negativo? No afecta patrimonio fiscal, no
actúa de oficio la administración, no es impugnación del acto administrativo, en cuando al
derecho de petición ¿podemos entender que un permiso para construir es parte del derecho
de petición? El profesor diría que no, sino que es un procedimiento administrativo normal
de solicitud de construcción.
Teóricamente uno podría entender que se aplican normas del silencio positivo, pero lo que
aquí nos dice la ley es que por silencio positivo no se puede producir un efecto que sea ilegal.
Si llegara a ocurrir, la petición tendría que invalidarse.

 Efecto del silencio administrativo.

a) Silencio positivo: da lugar a un acto administrativo. Como tengo un acto, cualquiera

persona que sea afectada por ese acto otorgado por silencio puede iniciar los recursos
para reclamar.

b) Silencio negativo: es una ficción de que se rechaza, porque el objeto del silencio
negativo es abrir el contencioso administrativo. No se crea un acto de rechazo, es una
ficción, ya que la autoridad no ha dicho nada.

Si no existiera el silencio negativo ¿cuándo se entendería que hay omisión o silencio

negativo? En Chile la Ley de Procedimiento dice que tanto positivo como negativo es un
acto administrativo tácito.

 Problemas en relación al silencio administrativo:

‘EL SILENCIO NEGATIVO EXPRESO’ -> la administración decide que no va a contestar
ninguna solicitud y va a esperar que pasen los plazos y que entienda que se rechaza. Puede
ocurrir que la administración decida, por ahorro de tiempo y expresamente por decisión

135
previa, que no va a contestar la solicitud, que no va a resolver, para que se entienda todo
resuelvo por silencio negativo. Como una política.
Resulta que la administración está obligada a resolver, porque hay normas de la Ley
de Procedimiento que lo señalan.
Lo normal es que las solicitudes den lugar a un procedimiento administrativo, el que debe
culminar con una resolución, pero la administración tiene un plazo para resolver. En la ley
de procedimiento administrativo se establece un plazo para resolver en el Art. 23 o sea, hay
unos plazos que son obligatorios.

Artículo 23. Obligación de cumplimiento de los plazos. Los términos y plazos establecidos
en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración
en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos.

Artículo 24. El funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba una
solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegar a la oficina correspondiente a más
tardar dentro de las 24 horas siguientes a su recepción.
Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo, dentro del plazo
de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente.
Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deberán evacuarse dentro del plazo
de 10 días, contado desde la petición de la diligencia.
Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde
que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse.
La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad
administrativa.

Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá
exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Plazos cortos para trámites.

Procedimiento -> 6 meses.
NUNCA se cumplen estos plazos, entonces ¿qué efecto tiene el incumplimiento de los plazos?
En el silencio administrativo esta idea de que la administración decida no contestar, sino
que omitir, no debiera ser, porque la administración esta obligada a resolver. Por lo tanto,
aunque la administración decida no resolver, está infringiendo la norma, porque TIENE que

136
resolver. Esto de que hay obligación de resolver complica el tema del cómputo de los plazos,
porque esto entra dentro del tema de la resolución tardía expresa.

 Resolución tardía expresa.

Si la administración tiene la obligación de resolver ¿qué pasa si no resuelve dentro del plazo?
Si son actos que tienen que cumplirse dentro del plazo, no se cumple el plazo y luego se
resuelve, esto produce un efecto sólo de responsabilidad administrativa, pero ocurre que
hay normas expresas sobre el silencio administrativo, por ejemplo, la Ley de
Municipalidades. Esta ley dice que el Alcalde, frente a un reclamo Municipal, tiene un plazo
de 15 días para pronunciarse, y si no se pronuncia se entiende rechazado el reclamo. Ahí la
parte interesada puede ir a la Corte de Apelaciones.

La ley de procedimiento administrativo dice que los actos administrativos tienen los
efectos desde la fecha de certificación respectiva.
Se le pide algo a la administración que afecta el presupuesto. No le dijeron anda, por silencio
administrativo se entiende que le dijeron que no ¿desde cuándo? desde la certificación.

Para el silencio administrativo se supone que hay una fecha en que la administración dijo
que NO. Como la administración está obligada a responder, la pregunta es qué pasa con la
resolución expresa tardía. ¿Si le dijeron que NO por silencio administrativo, podrán decirle
que SÍ fuera del plazo? Ahí viene el tema:
En el Derecho Español el silencio negativo no es un acto, sino es una ficción para
abrir el contencioso. En el Derecho Español si por silencio me dicen que no, me van a
poder decir que sí después, porque no hay acto.
Como en Chile expresamente pusieron que el silencio positivo y negativo tienen
el mismo efecto, es decir, dicen que es un acto, podríamos decir que no me puede decir
que sí después que me dijo que no por silencio, y ese es un acto.
Qué pasa si la resolución expresa tardía me dice que no, es decir, ratifica la del silencio
¿desde cuándo comienza a correr el plazo para reposición o reclamo de ilegalidad municipal?
En España, donde el silencio negativo es una ficción, tendría que ser desde la última
pronunciación. En Chile entendemos que el silencio negativo es un acto administrativo,
podríamos decir que el segundo acto es irrelevante, pero en ese caso estamos restringiendo.
Este tema no ha sido nunca bien resuelto, ya que no han llegado suficientes casos, pero el
criterio o invención de la jurisprudencia es el ‘principio pro administrado’, por ello, casi

137
uno podría decir que la resolución más lógica es que el plazo se cuenta desde el acto expreso,
es decir, el segundo, con el peligro de que se puede fabricar el plazo para poder reclamar
luego de vencido el plazo para hacerlo.
Si somos estrictos en el análisis tendríamos decir que la resolución tardía expresa ese sería
un acto en España, pero no en Chile76.

 PLAZOS.
La ley de procedimiento habla de ciertos plazos cortos, pero en general, la ley dice que se
resuelve dentro de 6 MESES EL PROCEDIMIENTO, pero en la práctica no es así.
La pregunta es ¿son fatales los plazos para la administración de procedimiento? La ley de
procedimiento dice que la administración podrá conceder a los interesados la ampliación de
plazo. Salvo caso fortuito, el procedimiento no podrá exceder de 6 meses.
Un recurrente puede decir que transcurrido el plazo la autoridad no tiene competencia para
responder, pero eso categóricamente no es así, y lo ha dicho la jurisprudencia de la CS: los
plazos no son fatales para la Administración. Solamente dan lugar a
responsabilidad disciplinaria. Por eso la administración no puede tomar como criterio
que no va a responder, porque igual va a haber responsabilidad disciplinaria que va a
hacerse efectiva. Lo importante es retener que la administración no pierde su competencia
pro el transcurso del plazo (no fatales).
En la práctica los plazos de la administración nunca se cumplen.
En relación con el ejercicio profesional, si la administración se demora más de 6 meses y el
acto se dicta después de un año, la persona afectada por la demora puede, por supuesto,
pedir que hagan una investigación disciplinaria contra el funcionario, que muchas veces no
va a llegar a nada. El afectado podría DEMANDAR POR FALTA DE SERVICIO, es decir,
que hay una falta del Estado y demandar indemnización de perjuicios. El tema es que no es
una cuestión automática. La falta de respuesta podría dar lugar a una
responsabilidad del Estado siempre que hubiera falta de servicio, por lo tanto,

76
El 1 de octubre se certifica que por silencio le dijeron NO.

1. REPOSICIÓN: La ley de procedimiento administrativo contempla un recurso de reposición dentro del plazo de 5 días. O sea, tengo
del 2 al 6 de octubre para reponer.

2. RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL: 1 de Octubre le certifican que no y tiene el plazo de 15 días para ir a la Corte de
Apelaciones, o sea, del 2 al 16 para ir a la Corte.

Si en el primer caso el día 5 de octubre el alcalde dice NO expresamente ¿hasta cuándo se cuenta el plazo? ¿Hasta el 10 o hasta el 6?En el
segundo caso, si el alcalde dice no el día 5 ¿tiene plazo hasta el 20?

138
habría que probarlo, ya que el Estado podría defenderse diciendo que no hay falta de
servicio.
Hay un famoso fallo que se llama ‘TRANSELEC con Fisco y Comisión nacional de Energía’.
La fijación de tarifas eléctricas en vez de durar 6 meses duró 2 años, y la empresa demandó
al Estado. Lo que se estimó es que en este caso no había falta de servicio, porque la demora
había sido por la propia demandante. No necesariamente el transcurso del plazo le puede
ser imputable a la administración.
Lo importante -> EL PLAZO NO ES FATAL.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Hemos estado viendo el acto administrativo, pero el elemento FORMA nos deriva al
procedimiento administrativo, que por definición es ‘cómo se expresa la voluntad de la
Administración’, la cual se expresa a través de un procedimiento.
Una cuestión esencial del funcionamiento del estado de derecho es la garantía y normas
sobre el procedimiento.
La ley de procedimiento administrativo define en su Art. 18 qué es un procedimiento
administrativo.

 Definición (Art. 18).

Artículo 18. Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos
trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal (…)
Esta clasificación tiene cierta importancia, porque hay muchos recursos, acciones o aspectos
del acto administrativo que pueden concurrir para el acto terminal y no para el acto trámite.
Para los recursos ¿se abren para el acto trámite? Y si es así ¿para todos o algunos?
a) ACTO TRÁMITE.
b) ACTO TERMINAL.
El procedimiento implica necesariamente una sucesión de actos. No todos los actos
administrativos tienen un procedimiento administrativo. Si un funcionario público pide
vacaciones el acto que las da es un acto administrativo, pero no dio lugar a un procedimiento

139
administrativo, ya que éste implica algo más complejo, por ello es una sucesión de actos que
terminará con un acto terminal.
Un permiso para construir se otorga pro un procedimiento administrativo. No todos los
actos administrativos tienen un procedimiento administrativo.

 Utilización de medios electrónicos (Art. 19).

Artículo 19. Utilización de medios electrónicos. El procedimiento administrativo podrá
realizarse a través de técnicas y medios electrónicos.
Los órganos de la Administración procurarán proveerse de los medios compatibles para ello,
ajustándose al procedimiento regulado por las leyes.

 A quién se aplica la ley de procedimiento administrativo (Art. 1)

Artículo 1º. Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del
procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que
la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con
carácter de supletoria.
La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en
la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República.

Se aplica esta ley para los actos de la administración, pero cuando hay un procedimiento
especial, se aplica en carácter supletorio.
Esto ha dado lugar a muchos problemas, porque muchas leyes establecen procedimientos
que no son completos, sino que son parciales, por ejemplo, dicen ‘de tal cosa se podrá pedir
reposición’, pero no dice nada sobre el plazo, por ejemplo. Si especificara el plazo en la ley
especial se aplica ese plazo.
Uno de los fallos más cuestionados de los últimos días es un fallo de la Corte Suprema sobre
‘Corpbanca’. Es una multa que aplicó la SVS como de 20 millones. La SVS investiga a
Corpbanca y le aplica una sanción de 20 millones de dólares, y Corpbanca reclama contra
ellos, ya que no le notificaron ni formularon cargos. Hay normas de la ley de procedimiento
administrativo que no se aplicaron. La SVS dice que tiene normas especiales: aquí
investigaron y sancionaron. El fallo le acogió la tesis a Corpbanca ya que no se les dijeron
que los investigaban para sancionarlos y eso afectaba el principio del debido proceso, de la

140
contrariedad, imparcialidad, impugnabilidad, pero sobre todo el de la CONTRARIEDAD, en
donde los interesados pueden presentar documentos.
El fallo no dice que deben formularles cargos, pero sí que deben avisarles que se les está
investigando para que se aplique el principio de contrariedad.
Cuando hay una ley que establece un procedimiento, aquello que omite la ley se rige por la
ley de procedimiento. Salvo que hay una ley expresa y específica no se aplica la ley de
procedimiento.

 Ámbito de aplicación.
Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los
ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán a la
Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades.
Las referencias que esta ley haga a la Administración o a la Administración del Estado, se
entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el inciso precedente.

Se aplica a TODOS LOS ÓRGANOS QUE SON DEL ESTADO, con excepción de las
empresas públicas.
No se aplica: a las empresas públicas creadas por ley, particulares e instituciones de derecho
privado donde el Estado participa mayoritariamente.

CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓ PÚBLICA DE LA LEY DE BASES -> La

administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales,
las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

El concepto de administración del Estado mete a las empresas públicas, y esta norma no las
incluye ni tampoco pone al Banco Central.
En el fondo, lo que no se aplica es al Banco Central y empresas públicas, pero muchas
empresas públicas son además servicios públicos.

141
 Principio de la no formalización.
Ya vimos en el acto administrativo que el Art. 3 de la Ley de Procedimiento define el acto
administrativo:
Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la
Administración se expresarán por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que
emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones
de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
El acto administrativo es la forma en que se expresa la voluntad de la administración.

Es una decisión FORMAL, pero formal en el sentido que debe ser escrita, ya que hay un
principio que dice el Art. 13 que es el de la NO FORMALIZACIÓN:

Artículo 13. Principio de la no formalización. El procedimiento debe desarrollarse con

sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables
para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando
recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del
ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre
que con ello no se afectaren intereses de terceros.

En el Derecho Procesal y en el Derecho en general, antes todo era formal. Había reglas
extraordinariamente estrictas en materias de plazos y formas.
LA DECISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ES POR ESCRITO, Y EN ESE SENTIDO
ES FORMAL.

Los actos administrativos se llaman Decreto Supremo (PR o Ministro por orden del PR) y
las resoluciones las dictan las otras autoridades.

142
 Lunes 29/05/201777

LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 Tema de los Recursos.

Artículo 10º Ley 18.575.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos
que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del
que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico,
ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya
lugar.

Este concepto se repite en el Capítulo IV de la Ley de Procedimiento, que habla de la revisión

de los actos administrativos.

Art. 59 Ley 19.880 -> recurso de reposición y jerárquico. En realidad, esta ley de
Procedimiento incrementa la ley de bases, porque es la ley de bases la que establece los
recursos.

Uno siempre tiende a mirar en menos a los recursos administrativos, porque el recurso
administrativo es ante la propia administración, y la administración no va a volver sobre
sus actos si piensa que lo hizo bien, que no vale la pena interponer recursos administrativos,
pero eso no es así, porque los recursos permiten que la administración se dé cuenta cuando
hayan cometido un error, entonces, al plantearse el recurso administrativo por la parte que
reclama con buenos argumentos, lo más probable es que la administración diga que si le
digo que no al recurso y va a los tribunales, me va a ganar.

 Agotamiento previo de la vía administrativa.

En la práctica, el recurso administrativo no es una mala institución, al punto que en algunos

países y en algunas materias (Chile: reclamo de ilegalidad Municipalidad), se contemple
como obligatorio agotar la vía administrativa: AGOTAMIENTO PREVIO DE LA VÍA
ADMINISTRATIVA antes de recurrir a los tribunales.

77
CODELCO a un funcionario, por una política de retiro voluntario programado, lo retira con una indemnización de 500 millones de pesos.
La Contraloría objeta esto y CODELCO dice que es una empresa, no un servicio público (dicho por el Presidente de CODELCO). LEER: la
actividad empresarial del Estado (Pierry). La Contraloría también debe controlar a las empresas públicas.
Pregunta: elementos de los actos administrativos a través de los fallos. Clasificarlos y analizarlos según los fallos. (sólo lo que los fallos dicen
respecto de los elementos)/ procedimiento administrativo y fallo de pinta Piqueros / Clasificación de la administración del Estado.

143
Uno podría decir que es una pérdida de tiempo,p ero desde la marcha de la administración,
facilita las cosas porque disminuye el contencioso y faculta a la administración para
solucionar problemas de ilegalidad que tiene.

El problema es que el recurso administrativo tiene que ser resuelto, ya sea formalmente o
por silencio. Por eso se creó el decaimiento.

 Recurso de reposición y jerárquico.

Los recursos administrativos por excelencia son reposición y jerárquico.

¿Qué puede ser objeto del recurso de reposición y jerárquico? ¿será una cuestión de legalidad
o de oportunidad?

El acto administrativo puede ser cuestionado ante los tribunales cuando es ilegal (en
relación con los elementos).

- Los tribunales sólo van a conceder la ilegalidad del acto administrativo.

- Cuando se le pide reposición a la administración, ese recurso puede atacar:

 La legalidad.

 Puede referirse al aspecto discrecional. Cuando se refiere a lo discrecional, se habla

de que el acto administrativo del recurso es en relación con la OPORTUNIDAD78.

RECURSO JERÁRQUICO

El recurso jerárquico también tiene algunos problemas, porque en el caso de que haya
desconcentración, uno podría discutir si es sólo por legalidad, o también por conveniencia u
oportunidad, y en principio son ambos.

Nosotros vimos que las atribuciones pueden ser DELEGADAS (Art. 41). En el caso de una
atribución del superior que delega en el inferior ¿procede el recurso jerárquico?

78
Ejemplo: pido una concesión de una playa, y la administración que tiene la facultad para darla o no darla dice NO, y pido reposición.
Cuando pido la reposición no voy a fundarla sobre si es legal o ilegal, pues la autoridad tiene la facultad para decir que si o que no, sino
respecto de otros argumentos. Aquí el recurso de reposición no tiene como fundamento la legalidad o ilegalidad del acto, era por razones
de ‘conveniencia, mérito u oportunidad’. O sea, el recurso administrativo no es sólo un recurso de legalidad.

144
Según Pierry si procede, porque la delegación traslada la competencia al inferior, pero el
recurso jerárquico es un recurso, el superior no puede ejercer la competencia, pero sí conocer
el recurso jerárquico.

Esta noma del recurso de reposición y jerárquico establece plazos:

- Recurso de reposición 5 días. Se puede interponer en subsidio del jerárquico.

- Jerárquico: 5 días, pero se interpone teóricamente ante el inferior para que conozca le
superior. No procede contra los actos del Presidente de la República, Ministros, SEREMI,
y en el caso de los servicios públicos, a los subdirectores y a los directores regionales.

RECURSO DE TUTELA ADMINISTRATIVA

Hay un recurso que está en muchas normas, que es el RECURSO DE TUTELA

ADMINISTRATIVA.
Cuando vimos la centralización y descentralización vimos que había un control jerárquico y
otro control de tutela, que se ejerce sobre entes descentralizados.
Este control de tutela podía significar que la ley decía que:
- Ciertos actos debían contar con la autorización de otra autoridad para ser ejecutados.

- Ciertos actos pudieran ser recurridos ante una autoridad distinta del órgano
descentralizado, o sea, un recurso conocido por una autoridad no inserta dentro de la
jerarquía, y ese recurso es una forma de control de tutela, y ese recurso, en los países que
existe, se va a control.

En Chile hay pocos ejemplos de estos recursos ante autoridades distintas de la jerarquía.
Control a través de un recurso en que lo conoce una autoridad que no está inserta dentro de
una jerarquía -> Ley de Urbanismo y Construcciones Art. 12 -> La SEREMI79
correspondiente del MINVU podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las
resoluciones dictadas por los Directores de Obras. Aquí no hay jerarquía, porque el superior
jerárquico no es el SEREMI de Vivienda, es el Alcalde, y el Director de Obras es
desconcentrado, pero sigue siendo el superior jerárquico el Alcalde. Este es un recurso

79
El órgano no es la secretaría, sino que es el secretario.

145
administrativo, pero no es jerárquico, sino que es un recurso ante una autoridad de
TUTELA.
En el fallo del Mall Barón -> el reclamo de ilegalidad contra el director de obras procede
igual respecto del alcalde, también procede este reclamo ante una autoridad de tutela. Hay
que recurrir a los 2: reclamo de ilegalidad y recurso administrativo ante el SEREMI, y en
cualquiera que gane primero se desiste del otro, porque los 2 recursos administrativos se
pueden plantear: alcalde y seremi.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

La ley de procedimiento administrativo establece un solo recurso, aparte de estos 2, que es
el recurso extraordinario de revisión, que es un recurso que tiene un año. Lo establece el
Art. 60, y es por graves irregularidades en la dictación del acto.

¿Cómo se vincula el recurso con el contencioso?

(Art. 54)

Artículo 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no

podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia,
mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este
volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso,
desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la
Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre
la misma pretensión.

Los recursos administrativos interrumpen el plazo para recurrir ante los jueces.
Ahora al revés, si la persona decide ir directamente a los tribunales, ya la
administración no puede resolver el recurso administrativo (la administración se
inhibe de resolver, precluyo la posibilidad de recurrir administrativamente).

146
Esto ha dado lugar a problemas, porque a veces ocurre que se recurre ante el juez, y está
pendiente el recurso administrativo y la administración resuelve igual a favor del particular
¿qué va a hacer el juez si ganó el administrado? Debería, teóricamente, desistirse.
A veces se recurre ante el juez por procedimiento administrativo y no se notifica a la
autoridad.

 Caso del recurso de protección.

En el caso del recurso de protección es excepcional y no está sujeto a las reglas normales.
Cuando se dice ‘mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para
que deba entenderse desestimada’80.
¿Qué se dice respecto del recurso de protección, que es excepcional? ¿Puede interponerse un
recurso de protección, aunque haya un procedimiento administrativo y a eso se refiere el
ultimo inciso? ¿O el recurso de protección debe deducirse dentro de 30 días y no se debe
esperar a interponer el recurso administrativo?
La jurisprudencia ha cambiado, porque en un comienzo se decía que el recurso de protección,
como es excepcional de garantías constitucionales, no tiene que ver con este artículo, y el
plazo de 30 días se contaba desde que se producía el problema.
Ahora se dice que se aplica esta norma, y que la persona puede interponer recurso
de protección luego de fallado el recurso administrativo.
Otra cosa: igual puede fallar el recurso de protección, aunque esté el recurso
administrativo, o sea, nada limita el recurso de protección.

 Terceros interesados que hubieren participado en el procedimiento.

Artículo 55. Notificación a terceros. Se notificará a los interesados que hubieren participado
en el procedimiento, la interposición de los recursos, para que en el plazo de cinco días
aleguen cuanto consideren procedente en defensa de sus intereses.

80
Si recurrió administrativamente no pude deducir igual pretensión ante tribunales. Si hay 5 días para la reposición. Si uno al cuarto día
recurre a la administración, ya no puedo recurrir ante el tribunal, pero si al cuarto día se deduce acción jurisdiccional, ya no puede concomer
del recurso. ‘Inhibirse de conocer’ -> da la impresión de que ya estaba conociendo la administración de un reclamo, pero antes se decía
que no se puede deducir esta reclamación ante los tribunales.

147
 Suspensión del acto administrativo.
Artículo 57. Suspensión del acto. La interposición de los recursos administrativos no
suspenderá la ejecución del acto impugnado.

Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado,
podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño
irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el
recurso.
Nosotros vimos al comienzo del acto administrativo que la presunción de legalidad significa
que el acto se puede ejecutar de inmediato. Este principio tiene como corolario que la
interposición de los recursos no suspende la ejecución del acto. El acto se presume legítimo.
La filosofía detrás de esto: se supone que la administración tiene en vista el interés público,
por tanto, si se suspende la ejecución del acto se atenta contra los intereses públicos. Esto
no es válido solo para los recursos administrativos, sino también para los recursos
contenciosos: demanda y orden de no innovar, y queda paralizado lo que quiera hacer la
administración por 10 años.
Este principio no puede ser absoluto, por eso se dice que la autoridad puede suspender la
ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer
imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.

 Publicidad de los actos.

Artículo 58. Publicidad de los actos recurridos. Las resoluciones que acogieren recursos
interpuestos contra actos que hayan sido publicados en el Diario Oficial, deberán ser
publicadas en extracto en dicho periódico en la edición correspondiente a los días 1º ó 15 de
cada mes o al día siguiente si fuere inhábil.

En el Diario Oficial hay montones de normas que se refieren a la publicación en el DO y

siempre dicen que tienen que ser el día 1 y 15. Por ello la ley dice que resoluciones que acojan
recursos deben ser publicadas.

Esto está vinculado con el Art. 48, que se refiere a la publicación de los actos
administrativos.

148
Artículo 48. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes
actos administrativos:
a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general ->
fundamento para sostener que el reglamento es un acto administrativo, porque si
hablamos de actos que contienen normas generales estamos hablando de reglamentos.
Las ordenanzas municipales se publican en los DO.

b) Los que interesen a un número indeterminado de personas -> por ejemplo, teóricamente
la restricción vehicular, las preemergencias.

c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo

establecido en el artículo 45.

d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y

e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.

Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá efectuarse los días
1º ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil.

Principios

La ley de procedimiento administrativo, tiene en sus Arts. 4 al 16 una serie de principios

Artículo 4º. Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo estará sometido

a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental,
contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad,
impugnabilidad, transparencia y publicidad.

1. PRINCIPIO DE ESCRITURACIÓN.
Artículo 5º. Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a
menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

PPO DE ESCRITURACIÓN -> los actos administrativos no son verbales, son escritos.

149
2. PRINCIPIO DE GRATUIDAD.
Artículo 6º. Principio de gratuidad. En el procedimiento administrativo, las actuaciones
que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los
interesados, salvo disposición legal en contrario.
PPO DE GRATUIDAD -> actos administrativos son gratuitos.

3. PRINCIPIO DE CELERIDAD
Artículo 7º. Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad,
se impulsará de oficio en todos sus trámites.
Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán
actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su
prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo
todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.
En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho
se guardará el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el
titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede
constancia.
Se impulsará de oficio en sus trámites -> en la práctica es importante, porque uno de los
principios del CPC es que el juez no actúa de oficio (principio dispositivo), por hay una
excepción: pasado el plazo el juez debe decretar al demandado en rebeldía. Cuando vence el
plazo de contestar para la prueba: cita a las partes para oír sentencia de oficio. Ahora son
de oficio varias partes.
Abandono del procedimiento -> cuando se cita a las partes para oír sentencia, o no se citaban,
y pasaban 6 meses y alegaban el abandono del procedimiento, la mayoría de la CS decía que
no hay abandono del procedimiento porque es obligación del juez. Pierry decía que es
obligación del juez, pero las partes también deben pedirlo, porque si no, no iba a dictar
sentencia. En la práctica la parte debe pedirlo.

4. PRINCIPIO CONCLUSIVO.
Artículo 8º. Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a
que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y
en el cual exprese su voluntad.

150
5. PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCEDIMENTAL.
Artículo 9º. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder
a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.
Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso
simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.
Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la
comunicación cursada el plazo establecido al efecto.
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a
la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la
Administración, por resolución fundada, determine lo contrario.

6. PRINCIPIO DE CONTRADICTORIEDAD.
Artículo 10. Principio de contradictoriedad. Los interesados podrán, en cualquier momento
del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los
que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que
pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones
podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente
responsabilidad disciplinaria.
Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren
conveniente en defensa de sus intereses.
En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno
respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.
CONTRADICTORIEDAD -> habla de los interesados.

7. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.
Artículo 11. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y
respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del
procedimiento como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que
afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos
administrativos.

151
IMPARCIALIDAD -> Art. 12 inciso 2do: este es un inciso fundamental, porque se refiere a
los MOTIVOS del acto administrativo.
El principio aquí es el de la MOTIVACIÓN. Este Art. se complementa con el Art. 41 inciso
4to: ‘será FUNDADA’.

8. PRINCIPIO DE ABSTENCIÓN -> caso de inhabilidades.

Artículo 12. Principio de abstención. Las autoridades y los funcionarios de la
Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación,
se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato,
quien resolverá lo procedente.
Son motivos de abstención los siguientes:
1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera
influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión
litigiosa pendiente con algún interesado.
2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del
segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o
sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que
intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado
con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.
3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas
anteriormente.
4. Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el
asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y
en cualquier circunstancia o lugar.
La actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran
motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan
intervenido.
La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad.
En los casos previstos en los incisos precedentes podrá promoverse inhabilitación por los
interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito,
en el que se expresará la causa o causas en que se funda.

152
9. PRINCIPIO DE LA NO FORMALIZACIÓN.
Artículo 13. Principio de la no formalización. El procedimiento debe desarrollarse con
sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables
para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando
recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del
ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre
que con ello no se afectaren intereses de terceros.

10. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD.

Artículo 14. Principio de inexcusabilidad. La Administración estará obligada a dictar
resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma
de iniciación.
Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su
competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según
el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o
desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del
procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en
cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

11. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD.

Artículo 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el
interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en
esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que
establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la
imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá
dictar por sí misma el acto de reemplazo.

153
IMPUGNABILIDAD -> repite los 3 recursos y los demás que establezcan las leyes especiales
(por ejemplo, Art. 12 ley de urbanismo).
Si el acto de trámite fuera impugnable estaría todo paralizado, los actos de mero trámite
son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o
produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá
dictar por sí misma el acto de reemplazo.

12. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD.

Artículo 16. Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento administrativo
se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.
En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función
Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones
legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos
de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se
contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.

Estos principios rigen el procedimiento administrativo, e informan lo que están detrás del
procedimiento administrativo.

 Interesados (Art. 21).

Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos ->
parte que los promueve.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte -> parece claro que esa persona que tenga
un derecho que puede ser afectado es un interesado, aunque no sea el que lo promovió.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva
-> aquí ya no estamos hablando de derechos, estamos hablando de INTERESES individuales

154
o colectivos, por lo tanto, esto incluye a todas las personas que puedan ser afectadas por un
acto administrativo, y ano afectadas en su derecho, sino que afectadas81.
El que lo promueva como titular, y el que tenga derecho están claros, pero aquí hablamos
de quienes cuyos intereses pueden resultar afectados.
¿Cómo podemos participar nosotros respecto de las cosas que pasan en el país? Formar parte
de asociaciones, cuyos intereses colectivos pueden ser afectados82.
Desde el punto de vista del procedimiento administrativo, un particular puede ser afectado
porque le afecta, y si es una asociación también, porque defiende intereses generales.

‘Y se apersonen en el procedimiento’ -> o sea, el tercero interesado pasa a formar parte

del procedimiento cuando se apersona. En ese momento, esta persona que puede ver
afectado sus intereses, tiene los mismos derechos de una parte, y va a tener derecho a:
- Ser notificado por resolución.
- Interponer los recursos administrativos.

¿Tienen además derecho, por el sólo hecho de haberse apersonado en el proceso,

a interponer los recursos jurisdiccionales? No necesariamente. En un fallo de la CS
se dice que una cosa es intervenir en el procedimiento administrativo, pero tendrá que
revisarse si da lugar a interponer recursos jurisdiccionales, tiene que tener legitimación
activa desde el punto de vista procesal, es decir, debe tener una acción.

 PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS.

Cuando vimos los elementos del acto administrativo hablamos de las ilegalidades, que
pueden afectar al acto administrativo, pero esta disposición establece que NO TODAS LAS
ILEGALIDADES PRODUCEN LA POSIBILIDAD DE ANULAR EL ACTO
ADMINISTRATIVO, es decir, no todas las ilegalidades afectan la validez, sólo aquellas que
recaen en algún requisito esencial y general perjuicio.
Este artículo altera gran parte de la doctrina administrativa (Soto Kloss), que sostuvieron
que toda ilegalidad del acto administrativo producía su nulidad, y aquí se dice lo contrario.

81
Por ejemplo, si vivo en Viña del Mar y dicen que la Av. Perú se va a cerrar y se va a poner un peaje de entrada de mil pesos, yo no tengo derecho, ya que
no soy dueño de la Av. Perú, pero sí me afecta.
82
Hay una asociación que se llama ‘defendamos la ciudad’.
Década del 80’s -> construir hotel Sheraton en la Plaza Colombia

155
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se
afectaren intereses de terceros.

Aquí hay una cuestión que en el Derecho Administrativo extranjero está, que se llama el
PRINCIPIO DE LA CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS, y hay 3 principios:
- Conservación: Consiste en que en el caso de que haya que dejar sin efecto parte del
acto administrativo, lo que no está malo hay que mantenerlo.

- Conversión: si un acto administrativo errado puede servir como un acto administrativo

para otra cosa que sea distinta, puede conservarse. La idea es mantener el acto.

- Convalidación: el acto administrativo puede ser remediado. No significa que el acto

desaparece.

Capítulo II: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Comienza por definirlo como sucesión de actos trámite vinculados entre sí, que tiene por
finalidad producir un acto administrativo terminal, por lo tanto, en la propia ley está esta
clasificación entre acto administrativo trámite y terminal.
El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción
y finalización.

 Cómputo de los plazos (Art. 25)

Artículo 25. Cómputo de los plazos del procedimiento administrativo. Los plazos de días
establecidos en esta ley son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días
sábados, los domingos y los festivos83.
Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto
de que se trate o se produzca su estimación o su desestimación en virtud del silencio
administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que
comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día de aquel mes.
Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día hábil
siguiente.

83
En Derecho Procesal el sábado es día hábil.

156
- Problema interno: la ley de procedimiento administrativo contempla esto en el Art. 1 ->
En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente
ley se aplicará con carácter de supletoria

El CT establece plazos de días hábiles para reclamar, pero la inspección del trabajo ha
entendido que como es una ley especial no se aplica la ley de procedimiento
administrativo, y se aplica la regla general que dice que el sábado es día hábil. Ha
declarado muchos recursos fuera de plazo, por haber sido interpuestos contando el
sábado.

La CS ha dicho que la ley de procedimiento, a pesar de la ley especial sobre el

plazo, esta materia es más especial que la otra -> ‘el principio pro administrado’
dice que hay que dar facilidad para que se recurra.

- Cuando rechazan los recursos administrativos que presentaron por la ley de

procedimiento en que el sábado es inhábil, y recurro al tribunal, en que supongamos que
la ley diga en el Código Sanitario que el acto administrativo se podrá recurrir ante el
juez de letras dentro del plazo de 10 días, ese plazo ¿es de acuerdo al CPC o a la Ley de
Procedimiento Administrativo? Si contra el acto administrativo dice que se puede
recurrir en 10 días respecto del juez de letras.
SUMARIO SANITARIO
Art. 171. De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse
ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles* siguientes a la
Notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria.

*¿Incluye los sábados? La CS ha dicho que se aplica la Ley de Procedimiento

Administrativo. Es discutible, se podría decir que este plazo es judicial, pero la
jurisprudencia ha dicho de que aquí vamos a aceptar que en cuanto a plazos se aplica la
ley 19.880.

 INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO: De oficio o a solicitud de parte interesada.

 INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO -> se habla de la prueba, de los informes,

etc.

157
 INFORMACIÓN PÚBLICA.
Artículo 39. Información pública. El órgano al que corresponda la resolución del
procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período de
información pública.
Para tales efectos, se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a
fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del
mismo que se indique.
El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular
observaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a diez días.
La falta de actuación en este trámite, no impedirá a los interesados interponer los recursos
procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.
La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de
interesado. En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo
pertinente, que podrá ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones
sustancialmente iguales.

Este es un artículo extraño. Es una especie de germen de algo que no existe en Chile, pero
que es importante. Artículo de Pierry ‘Las audiencias públicas’, que es un sistema
anglosajón (the public hearings) -> toda decisión que pueda afectar a la comunidad se hace
con audiencia pública. Se notifica al púbico con un cartel citando a audiencia pública.
Cualquier persona puede llegar a esta audiencia y exponer sus argumentos. La toma de
decisión administrativa se hace previa participación ciudadana en este tipo de audiencias
públicas. Es una cuestión que en Chile no se ha desarrollado. Es participación ciudadana en
la toma de decisiones administrativas.
Normalmente los actos administrativos poco importantes no tienen todas estas etapas, pero
la idea es que el interesado siempre tiene que tener la posibilidad de presentar pruebas.

 INFORMES (Arts. 37 y 38)

En los procedimientos administrativos es usual que haya informes.
Artículo 37. Informes. Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán
aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para
resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de
requerirlos.

158
Artículo 38. Valor de los informes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes
serán facultativos y no vinculantes.
Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto del que tramita
el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias
respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir
las actuaciones.

La ley puede decir que una determinada decisión se tiene que tomar previo informe
favorable de otra autoridad. En ese caso, la ley establece que el informe es VINCULANTE,
pero como aquí dice la norma, salvo que la ley lo diga los informes NO SON VINCULANTES.

La audiencia pública de participación ciudadana, en esencia, no es vinculante para la

autoridad administrativa. Eso es importante, porque la ley puede:
- Obligar que se pida informe y que sea vinculante.
- Obligar a que se pida informa y no sea vinculante (‘previo informe de’).
- Informe voluntario.

 CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Artículo 40. Conclusión del procedimiento. Pondrán término al procedimiento la resolución
final, el desistimiento, la declaración de abandono y la renuncia al derecho en que se funde
la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico.
También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de
continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá ser fundada en todo
caso. -> EJEMPLO DE DECAIMIENTO.

 RESOLUCIÓN FINAL (Art. 41).

La resolución tendrá la decisión fundada, los recursos contra de ella que proceden y los
recursos jurisdiccionales.
En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver
la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el
ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento.
- No puede resolver por silencio.

159
 NOTIFICACIONES.

- Los actos administrativos de efecto particular deben ser notificados a los interesados por
su texto íntegro.

- Las notificaciones se harán por escrito mediante carta certificada dirigidas al domicilio
del interesado.
Hay muchas leyes, incluso de procedimiento civil, que señalan que las notificaciones
deben hacerse por carta certificada, y dicen que la notificación se entiende notificada el
3er día siguiente de la recepción en la oficina de correos.
Hay países como Francia en donde tenemos carta en el correo, la posibilidad de que esa
carta no llegue a destino es una en un millón, pero puede pasar en Chile que Correos
perdió la carta, y se termina el tiempo para recurrir.

- También pueden hacerse personalmente, o en la oficina si la persona va.

 Notificación tácita:
Artículo 47. Notificación tácita. Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna,
o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a
quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que
suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o
nulidad.

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
El acto discrecional y el acto reglado. Elemento discrecional del acto administrativo.
Lo que se controla en la legalidad del acto administrativo es la legalidad y no la
discrecionalidad.
En el control de la discrecionalidad es demostrar como la discrecionalidad se ha ido
reduciendo, en el sentido que a través de la motivación se pueden controlar aspectos de la
discrecionalidad, con la existencia de los motivos. Aquí está la distinción ente lo que se
controla:
Tenemos el control de los motivos -> controlamos la existencia de los motivos (es el control
más importante), pero también se puede controlar la calificación jurídica de los motivos, en
160
que, por ejemplo, supongamos que la ley diga en el acto administrativo que en El caso que
haya existido compraventa de tal cosa no procederá, y la administración dice que es
compraventa, pero la verdad era que era un comodato. No hay discusión de la existencia del
hecho, pero sí sobre la calificación jurídica de los hechos. Esto forma parte del control de la
legalidad.

 APRECIACIÓN.
El tema de la APRECIACIÓN, en principio, no forma parte del control de la legalidad, pero
aquí también ha habido una modificación en la doctrina, en que se aplica la idea del concepto
jurídico indeterminado -> por ejemplo, la palabra perspectiva monumental. Es un concepto
jurídico pero indeterminado, en que la ley no establece requisitos para saber que es
perspectiva monumental, u orden público, buenas costumbres.
Esta forma es una forma de achicar la discrecionalidad, estamos en la utilización delos
conceptos jurídicos indeterminados que pueden ir precisándose por la jurisprudencia. Hay
un elemento interesante en el tema de la apreciación, en principio es discrecional, pero
cuando entran conceptos jurídicos indeterminados puede entrar el control. En la práctica la
doctrina ha precisado estos conceptos. El control de eso entra dentro del control de la
legalidad.

161
 Viernes 02/06/2017

SERVICIOS PÚBLICOS.

En la comisión que hizo la ley de bases el año 85 había un capítulo redactado pro Pierry
sobre las Empresas del Estado y las instituciones del Estado de Derecho Privado que decía
que ‘la autoridad política o publica cuando transmite órdenes a los directorios de empresas
del Estado debe hacerlo por escrito y es a orden es de derecho público. Las empresas publicas
recibían instrucciones del estado.
Se borró el capítulo y se dijo que se iba a legislar aparte las empresas del Estado.
Recurso de amparo económico -> para que el Estado no ejerciera actividades empresariales
sin una LQC, pero se equivocaron y pusieron 2 incisos.
Artículo ‘actividad empresarial del Estado’ -> en uno de estos artículos Pierry cita el DL 38
que modificó la ley de la Contraloría, y que dice textualmente ‘que en estas instituciones de
Derecho Privado, empresas del Estado, la contraloría podrá controlar que se cumpla con los
fines de la Empresa, regularidades de pago, etc.

Art. 16 de la LOC de la Contraloría reemplazado por el DL 38 -> golpe de Estado -> militares
hecharon mano a la Contraloría, la que puede controlar a empresas y sociedades para efectos
de cautelar el cumplimiento de sus fines, regularidad de sus operaciones y hacer efectiva la
responsabilidad de sus directivos. La ley de la contraloría permite el control de la contraloría
para controlar los fines y regularidad de operaciones, control q s e ejerce sobre todas las
instituciones del Estado de forma más acuciosa.
Bermúdez dice que esta norma es clarísima.
Esto tiene que ver con los sspp xq la gente dice que esto no es sspp peyorativamente.
La UV es un servicio público.

 Concepto de servicio público.

Hemos dicho que la actividad administrativa es ejecutar las leyes (poder ejecutivo) -> lo que
es mantener el orden público en el sentido tradicional, y hacer funcionar los servicios
públicos.

162
Cuando hablamos de servicio público84, encontramos 2 concepciones de sspp que no se
contraponen:

1) Concepción material: actividad ejercida por una entidad pública tendiente a satisfacer
una necesidad de interés general.

Es una necesidad que la administración decide satisfacer, mediante un procedimiento

que no sea ella la que lo satisfaga.

Esto tiene muchos matices:

2) Concepción orgánica: conjunto de órganos del Estado en que una persona pública
destina una determinada tarea. Este sspp está encargado a órganos.

Cuando vimos el organigrama de la administración del Estado dijimos: estos son los órganso
de la admin del Estado desde el punto de vista orgánico, pero estos órgnaos de la
administración del estado la ley de bases distingue en tre spp y empresas del Estado. Podría
decirse que de acuerdo con la ley chilena el concepto de spsp excluye empresas del Estado.

Desde el putno de vista del DA tiene primacía el concepto material o funcioanl, esta
actividad de sspp debe tener ciertas características para pdoer entender que erstamso frente
a una actividad de ssp (artículo: ‘el sspp en Chile’, Pierry).

No toda la actividad de interés general es servicio público. Es actividad de interés general

aquella que el Estado, los pdoeres público, han querido que sea servicio público, o sea, es
una actividad que el Estado quiere solucionar, quiere asumir (concepción material), porque
lo normal es que el Estado asuma esa actividad através de sus porganos, prot anto los 2
conceptos de ssspp se confunden -> el estado decide satisfacer una necesidad general a
través de sus órganos, pero esto no siempre coincide, porque puede haber actividad de
interés general que el Estado quiera asumir y lo haga a través de los particualres, es decir,
no a través de sus órganos,e jemplo clásico la CONCESIÓN DE SSPP -> el estado quiere
asumir una actividad como sspp pero se la entrega a los aprticulares.

84
Codelco desde el putno de vista material es servicio público.

163
Podría ocurrir también que el Estado asume actividades que no son sspp, como podría ser
ne el casod e una empresa del Estdao en que el Estado quiere asumir una actividad para
ganar plata, por ejemplo, la polla chilena de beneficencia, que es del Estado. No es de interés
general, pero es para ganar plata. No coincide el concepto orgánico con el material.
El concepto material hay actividades que pueden ser calificadas como spsp mas allá de las
concesiones, que el Estado ha querido solucionar. Por ejemplo, en teoría algunas actividades
de ejecución de contratos administrativos -> hay 2 ejemplos clásicos en Derecho Frances: en
una ciudad en el sur de Francia que había mucha víbora la muni dio dinero para cada quien
entregó una víbora muerta, no le pagaron y demandó, el consejo del Estado dijo que era
contrato de sspp.
Fallo esposos Bertin-> II GM -> prisioneros alemanes debían ser alimentados. Ellos
contrataron con el Estado y demandaron y el consejo de estado dijo que era una ejecución de
sspp.

Haya actividades de interés general que no son asumidas por el Estado, pero el Estado
quiere elevarlas a sspp.

Colegios profesionales -> el estado por ley les entregaba el control de la ética ´profesional,
registro de la profesión -> actividades de imperio regidas por la actividad del Estado.

Bomberos -> ejercen actividad de spp desde el punto de vista material.

Cuando el Estado desde el putno de vista político tiende a itnervenir en mayor cantidad e
actividad esto se presenta mayormente -> dedicarse a tener empresas apra ganar palta en
un estado socialista.
Con el principio de subsidiariedad de la CPR tendríamso que dcir que el Estado no se emte,
salvo quiera ser servicio público. Si no tiene interés general, no tendría que meterse.

Hay que distinguir que una cosa es el concepto de sspp vincualdo con el interés gral que el
E quiere asumir con una actividad general de interés general. Peuden haber muchas
actividades de IG que el Estado no le interese.
Por ejemplo, una panadería es de IG pero no es ssspp, porque el Estado no ha querido que
sea ssspp.

164
La cocnepción de sspp parte de la premsia de que se está en la presencia de un sspp (interés
gral que el Estado quiere satisfacer).

El estado frente a una panadería la controla, pero su control es un control teóricamengte de

policía, es decir, una atribución del roden público snaitario, pero no como sspp.

El punto es ¿c+pmo distinguimos una actividad que sea sspp?

Destrás de todo hay que tener una actividad de interés general pero tiene que ser un org
admin que actúe por un re´gimen juríudico especial. La idea central es que la
administración, en alguna medida, se haga cargo, aunque sea a través de los aprticulares,
y esta autoridad dirige o controla particularmente esta actividad, subordina la actividad a
la administración y, sobre todo, lo hace con procedimientos exorbitantes del Derecho
Privado. Eso significa que el Estado ha decidido elevar una determinada actividad al
carácter de sspp, y eso lo ha hecho la ley, xq sólo únicamente los gobernantes deben decidir
que se va a utilizar un ´procedimiento de spp para una determinada actividad. El Estado es
el que decide que se va a cumplir con det actividad con ciertos ´procedimietnos de
DPÚBLICO. Eso significa que no existe el concepto de SSPP virtual, o sea, que hayan
actividades de interés general que pro naturaleza sean sspp, porque es una cuestión
contingente (lo decide el Estado). Actividades que son sspp hoy mañana podrían dejar de
serlo por decisión del Estado, y viceversa.

El tema delc ocnepto de spp es curioso. En Francia hubo un momento en que se llego a
definir el DA como el D de la actividad de sspp, y esto fue fundamental en la competencia
de los tribunales admin .> si son sspp pasa a los tribunales administrativos.

 Importancia de decidir si algo es sspp.

Teóricamente hay una serie de ppos que se aplcian:
- continuidad de lso sspp. Como hablamos de un itneres geral que el E decide satisfacer,
en ppo, los sspp no pueden interrumpirse. Esto dice que todos los contratos son contratos
admin, que los funcionarios están regulados por la función pública, que no hay derecho
ahuelga (paralización de los sspp)

165
- Ppo de adaptación a las nuevas circunstancias. Tiene consecuencias. Pro ejemplo, el 1880
el alumbrado era gas, luego se descumbre la ampolleta, y el sspp está obligado a seguir
prestando el servicio con ampolletas.

El sspp está lgiado con una autorida pública con una relación que no es la de control de
policía, es una relación que esta vinculada con la decisión origianl de la creación el servicio
o la transformación de una actividad privada previa, y en la gestión siempre va a ahber una
intervención especial de la tuoridad en la gesitón del sspp, hay una subrodinaciónq ue ava
a improtar grados: Mayroes o menores.

Anterios a la ley de bases: todo lo que es´ta en la damin del Estado, ya sea central o
descentralizada, todo estos servicios públicos se presumen el carácter de sspp, pero fuera de
la administración del Estado, para comenzar ´Pierry dice que las PJ de Derecho Público que
sonc radas x ley con atribuciones de imperio son ssppp en el sentido funcional o material, y
sujetos de derecho privado que están fuera de la admin del Estado pero con PJ de Derecho
Público -> hay que ver algunas que son SSPP y otras que no en el sentido funcional. Ene sta
capítulo fuera de la admin del estado, d prviado, hay actividades de spspp dependiendo de
los elemensot del sspp, cmo el gradod e control, el financimeinto que peude dar el Estado
(financieminto a instituciones q no son de la administración del Estado, por ejemplo, un
colegio subvencionado), opero sí es el cfinancimeitno, control , estatuvto de DPUBLICO que
lo rige, facutlades de imeprio, son elementos uq enos pemriten decir que hay actividad de
sspp.

Al decir que hay actividad de sspp aquó los somete a un cierto estatuto. Esto ¿qué
importancia podría tener hoy día? -> en el caso de las AFP e Isapres -> son actividades de
sspp, porque han sido creadas por LOC, pro el cotnrolq ue el Estado ejerce sobre ellas, es
obligatorio que descuenten del sueldo, etc.
En un fallo en que la Isapre rechazó a una persona x tener una enfermedad, la CS dice uqe
es una actividad de sspp y no puede rechazar a una persona, porque hay un principio de
igualdad de todos los usuarios que no existe en el Derecho Privado.

El problema que se presenta hoy es con la Ley de Bases que dice La Administración del Estado
estará constituida por
los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y
los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades
y las empresas públicas creadas por ley.

Todos los órgnaos del Estado son sspp, pero ¿qué pasa con las empresas del Estado?

166
La ley de bases permite las empresas públicas, pero ¿Qué són?

 Empresas públicas.

En el caso de Correos, es el ejemplo más extraño, porque correos era de administración

central sin personalidad jurídica, luego le dieron personalidad jurídica y pasó a ser
centralizada, ahora es Empresa del Estado.
Desde el punto de vista conceptual, o sea, material, uno casi podría decir que existiendo el
principio de subsidiariedad, todas las instituciones de la administración el Estado, incluidas
las empresas desde le punto de vista material, ejercen actividad de sspp.

Correos -> ¿presta actividad de servicio público? SÍ, ¿comercio agrícola? No es para ganar
palta, sino facilita lo agrícola, ¿empresa nacional de minería? SÍ, ENAP -> busca evitar que
no tengamos petróleo.
Todas estas actividades de empresas públicas creada por ley que forman parte de la
administración del Estado, desde el punto de vista material, son servicios públicos.

Duda -> empresas públicas que no calzan -> Polla Chilena de Beneficencia -> se creó como
una forma de evitar el juego clandestino, porque si genero una institución del Estado de
juego se eliminaría. Eso hoy no tiene sentido con la cantidad de casinos.

En el fondo el hecho que sea una institución que su actividad sea para fondos fiscales, no lo
cambia del concepto del servicio público en la medida que esté vinculado con otro índice de
servicio público.
El cocnepto de sspp material no necesariamente es´ta ligado a este tema orgánico de
distinción entre empresa y servicio público.

Fuera de laad min pueden existir servicios.

Pierry se inclina hacia el futuro -> ver aumentada la cantidad de actividad de sspp pero no
necesariamente dentro de la administración del Estado, por ejemplo, colegio de
profesionales, fuera de lad min pero ejercían funciones de sspp.
El gobierno debe lelvar a cargo sus políticas a través de sus instituciones, epro hay
instituciones que no necesariamnet eestán vincualdas a la política de gobierno y podrían

167
estar fuera de la admin del Estado, por ejemplo, una intituci´n ambiental, o formando parte
de la administración del Estado que fueran descentralizadas en el sentido real.

Desde el putno de vista ORGÁNICO uno puede hacer varias distitnicones. Hay algunas
instituciones de sspp en que se presta directa,mente al particular el serivico, o sea, hay una
relación directa con el usuario. El usuario ve, siente, percibe y el es el destinatario del
servicio, por ejemplo, los hospitales.
Hay otros servicios en que las ventajad para los aprticualres son indirectas, nunca el
aprticular va a entrar encontacto con el servicio. En ese caso no hay un usuario, por ejemplo,
en el servicio diplomático, la defensa nacional, servicios financieros del Estado: hacienda,
SII.

Hay otros sspp en que uno puede ver las ventajas pero no est´pan directamente en contacto
con el servicio, por ejemplo, en elc aso de un camino uno usa el serivico ´pero no entra en
una relación jurídica con el servicio.
Hay sspp que son monopolizados, que no se ejercen equivalentes en el sector prviado, que
son monopolizados por el Estado o por el servicio público. Esto es interesante, porque
podemos ver que por ejemplo el sspp del acero es concesionado, pero no hay otro servicio que
compita con el acero, hay un servicio de acero. Los aprques, jardines, caminos, en ppo el sspp
tiende a ser monopolizado.

Hay algunas clasificaciones del sspp en que tienden a ver si son ejercidos exlcusivamente
por el sspp del Estado o por los patrticulares.
Por ejemplo, afp e isapres -> no ay otr ainstuticona a la que pagarles el 7%

Fuera de la administración el Estado, dejemos de lago los colegios profesionales, el tema es

¿qué pasa afuera cunaod es Derecho privado? Pierry sostiene que como ala ctividad de sspp
es de interés generla que el Estado pretende ausmir, el estado debe tenr injerencia en esa
actividad.
Si las afp son sspp el Estado puede regularlas y se pueden extraer enormes conclusiones,
pero en el caso de las Universidades -> Pierry sostuvo que las universidades del sistema de
rectores eran distintas de las universidades privadas privadas. El Estado sí tiene que tener
universidades, pero las que el Estado necesite. ¿Debieran haber otras Ues que no sean del
Estado? Aquí viene la distinción -> hay ues del consejod e rectoresz con obligaicones legales,
en que el estado els da financiamiento. Incluso en la dictadura los sueldos de los profes

168
estaban en una escala única de sueldos. Uno puede decir que cumplen una función de sspp,
pero las prviadas prviadas no, forman parte de la libertad de enseñanza. En este esquema
origina, Pierry pensó hasta antes del 81 8solo ues del Estado y las otrs no del Estado
formaban aprte del csjo de rectoses) las ueas hacen funcioanr un sspp e eñl sentido material,
y son publicas estatales y publcias no estatales, pero a partir del 81 se crearon ues privadas
privadas que no forman aprte del consejo de rectores no son sspp en sentido amterial, sino
que son prviadas totalmente, y las del consejo de rectores son públicas totalmente.

Las uea privadas quieren acceder a beneficios.

Colegio profesional -> en chile ¿quién controla a las profesiones? NADIE, NADIE
TAMPCOO TIENE EL REGISTRO DE LAS PROFESIONES. Nadie tampoco controla la
ética profesional. ANTES podían cancela rtítulos profesionales, y era obligatorio estar
colegiado.
Propuesta de Pierry con la CPR actual -> alguien debe llevar el registro de la profesión y el
control ético -> se debe entregar a un órgano que lelve estad 2 cosas -> en teoría uno Odría
decir que esto debería hacerlo el Estado, pero sería mejor entregrlo a los propios
profesionales no con colegiatura, sino con una institución en que los miembros de la
profesión designan un consejo que lleve el control ético y profesional. No es coelgiatura
obligatoria,e s un órgnao no estatal sino que itnegrado x los propios profesionales.
Entregar una función pública a un órgano que no sea el Estado.
Requisitos de la profesión .> antiguamente la universidad velada por esot cuando daba un
título.

Bobmeros tiene imperio público -> tiene que autorizar vías de evacuación edificio. Noe stá
en la admin del Estado. Une elemnto es atirbuciones de imperio y es financiado por el
Estado. Uno encuentra distitnos elementos para lelgr a la conclusión que bomberos es una
actividad de sspp.

169
 Lunes 05/06/2017

SERVICIOS PÚBLICOS

El principio que rige a nuestro país desde la dictadura es la subsidiariedad, la idea es que
el Estad quiere dar un tratamiento especial a una determinada materia. Podríamos partir
de la base que si se trata de un organismo dentro de la administración del Estado, estos
órganos son servicios públicos, en principio, o sea, hay que presumir que si una ley crea un
órgano lo hace porque el Estado quiere asumir esa actividad, no va a estar creando órganos
por ley que no quiera asumir.
Dentro de la admin del Estado desde el punto de vista no orgánico (ley distingue sspp y
empresas del estado) sino de sspp como actividad de interés general que el estado quiere
asumir, eprspectiva material, podemos decir que dentro de la admin del Estado podemos
adsumir que todos los órganos del estado sumen intereses generales que el Estado ha
querido asumir, con procedimientos de Derecho Público. La LOC que regula las empresas
es D Público, no es SA, SRL, sino que es una institución de Dpublico.

Podemos partir de la base que dentro de la administración del estado es a ‘si, pero hay que
ver los que están fuera de la admin del Estado: hay que ver los criterios de cuando el estado
ha querido asumir una actividad como sspp:
- Interés general.
- Control del Estado en la gestión del servicio es la distinción esencial entre lo que es el
control de policía sobre cualquier autoridad privada, contra esta que controla la gestión,
es una especie de subordinación en la gestión, en que puede ir desde que el servicio puede
estar subordinado al estado como puede tener grados de independencia, pero siempre
con una dirección y control.
- Financiamiento: que el Estado concurra al financiamiento es un índice importante para
encontrar una actividad como sspp en el sentido funcional.
No todos estos elementos por sí solos lo demuestran, sino que es el conjunto. El Estado puede
financiar una actividad aunque no sea sspp. El Estado puede decir que va a fomentar la
agricultura y le dará un subsidio, eso no transforma el sspp una actividad agrícola, es un
elemento.
- También es un elemento el hecho que se le otorguen potestades de imperio público a esta
actividad fuera de la administración del Estado.

170
Al interior de la administración del Estado Pierry sostiene que debe presumirse el concepto
de sspp, y al exterior habría que ver los índices.
Esta es una cuestión teórica, pues la consecuencia que puede sacarse -> en Francia es que
van a tribunales administrativos. Uno podría decir que en Chile se le podrían aplicar
principios del sspp que la teoría del DA ha ido creando, como el principio de IGUALDAD,
adaptación a nuevas circunstancias, continuidad (el Estado tiene que asegurar de que
funcione el servicio).
El tema de la igualdad, que dice que todos, los usuarios deben ser tratados igualmente por
el sspp.
Estos principios tienen que aplicarse cuando estamos en presencia de un sssp. En la práctica
hay pocas posibilidades de sostener esto. En un fallo de una Isapre que no quería admitir
una apersona que no tenía una enfermedad preexistente, sino que tenía muchas
enfermedades. Se dijo en la Corte Suprema que la Isapre es un sspp y un principio es la
igualdad de todos los usuarios, por tanto, no puede negarse, ya que esa actividad es actividad
de servicio público (aunque sea actividad privada).
En esto de sspp han pasado 2 cosas en el último tiempo. Uno podría ver que el Estado metió
mano en esto que ha ocurrido y uno podría hacer una distinción si es servicio público o no:
Isapre MASVIDA: superintendencia prohibió que se cambiaran de plan, sin embargo, estuvo
bien hecho.

Las isapres son sspp desde el punto de vista funcional, porque los descuentos son
obligatorios, pero sin embargo, las universidades son sspp. A las u privadas que quiebran se
le aplican normas de policía.
No hay tantas consecuencias que se sacan diciendo que son sspp.

Fuera de la administración hay servicios públicos en el caso de los Colegios Profesionales,

Bomberos, concesiones.

 CONCESIONES.
La concesión de servicio público es un modo de gestión de un servicio público en que una
persona pública (concedente) encarga por contrato a una persona privada, el concesionario,
de hacer funcionar el servicio durante un cierto tiempo, asumiendo las cargas y otorgándole
el derecho a remunerarse sobre los usuarios.
- Concedente -> autoridad.

171
- Concesionario -> particular.

Por ejemplo: autopistas concesionadas, empresas del agua, Transantiago, empresas

eléctricas -> en este caso la ley dice que son servicios públicos que se han entregado en
concesión. En materia eléctrica hay electricidad: generadoras, transmisión, distribución. La
distribución es la que le compro electricidad, y la de transmisión y de distribución la ley dice
que son servicios públicos. la generación no es concesión, porque en la generación cualquiera
puede echar electricidad al sistema interconectado central y le pagan. La transmisión y
distribución son sspp, son concesiones.
Tema de la telefonía: las bandas de la telefonía son distintas bandas que se licitan y se ponen
en concesión. En el fondo, hay mucha actividad del Estado que el Estado asume como
servicio público, pero que la entrega a los particulares para su gestión, pero todas estas son
necesidades que el Estado busca satisfacer como servicio público. El Estado asume la
actividad de sspp, no sólo dejándola al particular como cualquier otra actividad.
Concesión: injerencia del concedente en la ejecución del contrato, y la facultad para
modificarlo y eventualmente dejarlo sin efecto. Hoy hay concesiones en que no tiene recargo
al usuario.
La concesión de sspp debe distinguirse de otra institución que tiene la misma denominación,
siendo el término concesión con 2 significados:
- Concesión de sspp.
- Concesión de un bien nacional de uso público, nacional o municipal: da derecho a un uso
del bien, es distinto y no hay que usar la misma denominación.

Contienda contraloría y PJ -> zona franca de punta arenas es una concesión de sspp, donde
el estado entrega esto para que se revitalice el desarrollo de la zona.

Desde el punto de vista del Derecho Laboral, esta forma de gestionar a través de las
empresas externas, en muchos casos significa que se abusa de la gente.

Hay concesiones que no deberían ser: cárceles y hospitales. Una cosa es que sea una
concesión o que sea un negocio para concesionar.
En la ley de concesiones se estableció que todos los problemas entre el concedente y
concesionario iban a ser resueltos por un tribunal arbitral en una instancia y sin recurso,
que iba a ser nombrado por una comisión nombrada por el concesionario, concedente y otra
de común acuerdo.
172
La crítica no es a la institución de la concesión, sino cómo se maneja.
En su origen, en la concesión se utilizaban materias en que podrían cobrarse por el servicio
al usuario. Hoy el estado puede pagar directamente la concesión.
Es una institución que permite juntar el imperio público con el móvil del lucro, por eso es
importante el tema de la concesión, ya que juegan 2 principios: lucro de la empresa privada
y el imperio público.
El estado en los servicios públicos impone su potestad de imperio público.
Esto es fundamental en materia de electricidad y ferrocarriles.
Uno podría concebir que el Estado dirija su actividad directamente a través de sus
instituciones, pero también que pueda entregarlas en concesión.
No debemos cerrarnos ante la concesión, pero no deben lucrar.

Lo importante es que en el caso de la concesión, el concedente tiene atribuciones en este

contrato administrativo, en que normalmente tiene una serie de poderes exorbitantes el
concedente de aplciar sanciones, de sustituir a la cocneisonaria, de termianr la concesión,
etc.
Además, en la concesión lo normal es que el concedente poen a manos del cocnesionario
medios materiales o jurídicos necesarios, bvya que sbienea de dominio público, ya usea
privilegios exorbitantes y, por lo general, la concesión es un monopolio. Esto es importante,
porque es una actividad de tal embergadura que es difícil que sea competitiva. Esto hace
que el cocnesionario esté sujeto a unas limitaciones, pero está sujeto aventajas como la
reumneración, y el tema al derecho al equilbirio financiero del cotnrato, porque en la
conceción no se trata de ganar dinero del concesionario, sino concesionar el servicio.
Nosotros podemos imaginar otro tipo de institución en que pueden haber instituciones que
manejen el servicio público en conjunsión con los particualres: ASOCIACIÓN ENTRE
PARTILUCARES Y EL ESTADO PARA EJECUTAR UN SSPP. En otros países se lalman
sociedades de economía mixta, en que el estado se asocia con el aprticular para gestionar un
sspp.
También la sociedad podría entenderse como una insittuciín que no es sólo apr aun sspp,
sino una ayuda del Estado para el particular.
La actividad del Estado es hacer funcionar sspp y mantener el oopp, pero también hay otra
actividad que se señala con importancia en algunos rodenamientos jurídicos. Por ejemplo,
en España las actividades del estado son 3: mantener oopp, hacer funcionar sspp y actividad
de FOMENTO. Algunos profesores le añaden la PLANIFICACIÓN.

173
Hay que mencionar la actividad de fomento, porque el estado puede ayudar a actividades
privadas a que realicen actividades, y eso no es servicio público. En el caso de las
subvenciones de los colegios no es servicio público, es una actividad de fomento en que el
Estado ayuda al particular. Se pueden establecer exenciones tributarias, aduaneras,
préstamos, subvención, honores, medallas y cosas por el estilo, todo lo que sea para
fomentar.
El fomento no se debe confundir con el servicio público.

Participación concertada.
Sociedad de economía mixta
Son formas de fomentar actividad privada, pero de acuerdo al DA.

Viernes 06/06/2017

La ley de procedimiento administrativo no contempla sanciones, pero sí tiene principios

aplicables a las sanciones.
La actividad del estado puede ser de policía o de servicios público.

ACTIVIDAD DE POLICÍA

La actividad de policía es una cuestión del DA, que no se utiliza fuera del DA, y se tiende a
confundir la actividad de policía con la función policial ejercida por la fuerza pública, en
circunstancias que la actividad de policía es esencialmente jurídica, lo que nos lleva a decir
que los carabineros no ejercen actividad de policía en el sentido jurídico, la fuerza pública
es material, pero no es jurídica.

La actividad de policía es actividad que limita los derechos de los particulares, de los
administrados, mediante el ejercicio, en su caso, de coacción. Entonces, la policía
administrativa es imposición de limitaciones a las libertades de los individuos para asegurar
el orden público. Tiene por objeto PREVENIR los atentados contra el orden público.

174
¿Qué es prevenir atentados contra el orden público? -> en un estado de derecho, el tema de
las libertades públicas es fundamental, pero todo estado de derecho que las respete tiene,
para asegurar el ejercicio de tales libertades públicas, que tener normativa que limite este
ejercicio para asegurar el ejercicio de los otros, por lo tanto, la norma que limita las
libertades públicas es una norma de policía, que regula y limita el ejercicio de la libertad.

 Finalidad de la actividad de policía.

- CARÁCTER PREVENTIVO: es, por lo tanto, prevenir los atentados al orden público. La
actividad de policía se refiere a aspectos de orden público en que el aspecto público es
esencial, no es una actividad preventiva de materias internas del individuo. Por lo tanto,
no puede haber una policía ‘de la actividad del espíritu’ (Orwell, 1984). No puede haber
una actividad vinculada con la actividad en el hogar, por ejemplo, a pesar de que hay que
hacer alguna distinción, en virtud de la sobre reglamentación de la vida (Ley del
Coscorrón -> te penan por darle un coscorrón a un hijo). La actividad de policía no entra
al espíritu.

- ORDEN PÚBLICO: el concepto de orden público es muy amplio, no podemos entender el

orden público en el sentido tradicional -> tranquilidad, seguridad y salubridad, por lo
tanto, la policía preventiva era para limitar los riesgos de desorden, de accidentes (para
la seguridad), evitar los riesgos de enfermedades (para la salubridad), pero ese es el
concepto tradicional de policía general.
Con las actividades especiales, hoy día casi podemos hablar que el concepto de orden
público ha cambiado absolutamente, y hoy día el orden público abarca materias como
medioambiente, circulación, minería, forestal, actividad económica -> todo forma parte
del orden público. Toda la prevención de actividades es parte de estas POLICÍAS
ESPECIALES.

 Esquema de la actividad del Estado.

Toda la actividad de policía limita la actividad de los particulares. EJEMPLO -> reglamento
de deportes náuticos.
Si para construir necesito un permiso de construcción ¿cómo clasificamos esto desde el punto
de vista jurídico?
El esquema es que la actividad del Estado (administración) es esencialmente:
- PRESTACIÓN, o sea, servicio público85.

85
Por ejemplo, servicio de salud.

175
- POLICÍA, que es limitación de la libertad. El estado subsidiario nos dice que el Estado
tiene que achicarse, pero en el fondo la aplicación de estas medidas hacen que el Estado
se agrande. Si decimos que los servicios públicos van a ser privados, el Estado va a tener
que controlar actos privados, y ese control va a ser de policía, el cual va a crecer. Mientras
más se achica el servicio público estatal, el control de policía aumenta. Esto ya no es
actividad de prestación de servicios, sino que es actividad de policía. La actividad privada
está limitada por una serie de normativas, y eso es actividad de policía.

- FOMENTO: Le hemos agregado la de FOMENTO (ayuda a los particulares), pero

esencialmente es prestación y policía

Esto se extiende a todos los campos. El concepto original del siglo XIX era el orden público
en sentido tradicional de salubridad, tranquilidad y seguridad, hoy en día es infinito, por
ejemplo, el medioambiente.
Estamos hablando de constreñir a los particulares (limitar sus garantías constitucionales),
lo que hace que la actividad de policía se requiera ante todo una LEY. Es la ley la que limita
las libertades en un régimen de Estado de Derecho. Esto significa que la actividad
administrativa tiene que ser una actividad que es de ejecución y de cumplimiento de la ley,
porque la limitación de la libertad tiene que tener un fundamento legal, y eso es
absolutamente básico. Toda actividad administrativa de injerencia en la libertad y
propiedad, o sea, de las garantías constitucionales, necesita:

- Una garantía legal formal, o sea, la existencia de una ley que atribuya las facultades
necesarias, esto por el principio de legalidad.

- Debe existir un control jurisdiccional, es decir, control de esta actividad de policía.

Por ello, en chile a pesar de que no hay tribunales contenciosos administrativos, hay
procedimientos administrativos especiales, que siempre tienen la posibilidad de regular
la actividad de policía.

Las medidas, en materia de policía, tienden a asegurar el orden público, y por lo tanto,
termina cuando comienzan las relaciones enteramente privadas. Eso significa que hay una
parte que es difícil de poder entrar. Los países tienden a extremar este tema. Hoy hay
algunas normas límite: por ejemplo, si tengo determinados animales en la casa la autoridad
puede entrar a ver el estado de ellos, y se invade la privacidad. La invasión de la privacidad
es delicada, y es muy común de Estados autoritarios.

176
 Principios.
La actividad de policía debe tener medidas necesarias para mantener el orden público -> la
proporcionalidad de los medios.
La actividad de policía JAMÁS va a ser creadora de derechos -> autorización para ejercer
una actividad no es creadora de derechos, lo que pasa es que el ejercicio del, derecho estaba
suspendido mientras no se cumplan ciertos requisitos, pero no crea derechos.
Cuando se desborda la actividad del individuo hacia afuera, la actividad de policía puede
actuar.
El esquema de policía es el esquema teórico del Derecho Europeo Continental: servicio
público, policía, fomento, pero no es como se habla en EEUU. En inglés usan un término que
se llama ‘regulations’, y aquí en Chile esto es traducido como la actividad regulatoria.
La palabra regulations equivale a reglamento, y la actividad regulatoria es la actividad
reglamentaria, pero como la gran parte de la actividad reglamentaria está referida no a los
servicios públicos sino a la actividad de policía, tiende a confundirse la actividad regulatoria
con la actividad de policía.
EJEMPLO: quiere instalarse en Chile un laboratorio extranjero, y hay que ver toda la
normativa de policía para poder instalar un laboratorio en Chile. un norteamericano diría
que hay que ver la actividad regulatoria (cómo está regulada la actividad), que en otras
palabras es decir cómo está regulada la reglamentación de policía.
Regulations: normativa que cabe a una actividad económica, pero esa normativa en EEUU
(salvo que sea ley), es actividad reglamentaria.

 Tipos de policía.

a) Actividad de policía general: actividad general, tradicional, que normalmente recae como
autoridad en el Presidente de la República.

b) Policías especiales: son de determinadas actividades -> económica, medioambiente, etc.

 Procedimientos de policía.
El principal medio de la policía es la reglamentación. La primera norma de policía está en
la LEY, pero la primera actividad administrativa de policía (porque la ley no es actividad
administrativa, la ley es la ley) es la reglamentación.

177
En la reglamentación se imponen las disposiciones restrictivas de la libertad, se sustituye
la libertad natural por una situación reglamentaria.
En la reglamentación surge como segundo aspecto la actuación particular de la autoridad:
son actos administrativos que pueden revertir varias formas:

- Prohibiciones.

- Decisiones particulares:
a) Autorizaciones: se remueve el obstáculo que había prohibido la actividad.
b) Revocaciones.

- Órdenes administrativas: declaraciones de voluntad emitidas por un sujeto de la

administración para imponer a un sujeto pasivo una obligación inmediata y directa.

Lo más común son las prohibiciones y autorizaciones, porque en la reglamentación es donde,

por ejemplo, está la prohibición, y la autoridad administrativa va a autorizar.
También puede permitir una actividad, pero entregar a la autoridad la posibilidad de
prohibirla, donde la cosa es al revés y lo que actúa es la prohibición.

 Autoridad de policía.

Es aquella autoridad administrativa que detenta las competencias vinculadas con la

actividad de policía.
Si vemos que la actividad de policía es prohibiciones y actividades particulares, podemos
decir que:

- Presidente de la República: La primera autoridad de policía (primero está la ley) es el

PR, porque tiene la potestad reglamentaria y, por lo tanto, es la primera autoridad de
policía.

- Policía especial: En el segundo nivel de la actividad administrativa -> resolución

administrativa específica y concreta -> la actividad administrativa se reparte, porque las
instituciones pueden dictar actividad de policía particular. Tienen la POLICÍA
ESPECIAL.

178
- Alcalde: las ordenanzas municipales son normas reglamentarias que son
generalmente de policía (de aseo, de ruidos molestos, etc).

 Son de restricción de libertades, en materia general, porque es reglamentaria.

 También la Municipalidad tiene atribución particular de policía, por ejemplo, la

Dirección de Obras Municipal.

 Medios para poder actuar.

Reglamentación, actividad particular, prohibiciones, órdenes, pero el último medio es la

COACCIÓN.

Para lograr el cumplimiento de la actividad de policía, vinculada con la ley que es la primera,
la coacción es el último medio más importante, es lo más característico la coacción, pero sin
embargo tiene aplicación en parte de la actividad de policía, porque lo normal es que otros
sean los medios que se utilicen, pero la coacción es un medio importante.

A su vez, los medios de coacción son los siguientes:

a) Apremio sobre el patrimonio: en el caso que sea factible. Por ejemplo, la

Administración puede retener una cuenta bancaria.

b) Ejecución subsidiaria: la Administración, frente al incumplimiento de los

particulares, ella ejecuta y después le pasa la cuenta la particular86. Sólo en los casos que
es posible.

c) Multa coercitiva: no es la multa sanción (una especie de pena), sino que es una multa
que tiene por objeto que la persona cumpla con la obligación que se le impuso87.

d) Compulsión sobre las personas: es el uso de la fuerza pública armada.

Esto es aplicable en ciertos casos. Lo normal en la actividad de policía, es la reglamentación,

la actividad particular de autorizaciones y prohibiciones, y finalmente que la
CONTRAVENCIÓN A UNA NORMA DE POLICÍA, ya sea general o particular, puede dar
lugar a una SANCIÓN.

86
Ejemplo: orden administrativa: -> pintar la casa porque viene la reina Isabel de paseo, la persona no pinta la casa dentro
del plazo, la administración lo hace y luego le pasa la cuenta.
87
Por cada día de incumplimiento, 100 mil.

179
 Sanción administrativa.
No hay ninguna norma de policía que no lleve una sanción o castigo para el caso de
incumplimiento, o sea, toda infracción tiene que llevar un castigo, porque de caso contrario,
no se podría cumplir88.
Toda norma de policía lleva sanción, pero también las leyes que se refieren a limitación de
libertades contemplan sanción en su contravención.
Frente a cada normativa tiene que haber una sanción.

Frente a una norma cualquiera ¿qué sanción puede haber?89

Se prohíbe orinar en la calle -> La prohibición debe estar en la ley o en el reglamento por
remisión normativa, reglamento que puede emanar de distintas autoridades.

¿Qué grado de especificidad tiene que tener la ley? -> potestad sancionadora administrativa
y jurisprudencia del TC -> tipicidad -> el núcleo esencial debe estar definido por la ley.

Hay materias en que la ley es tan vaga, no se puede siquiera concebir el núcleo. El Código
Sanitario entiende que las ordenanzas son de cualquier cosa de la actividad municipal. Cada
vez más el reglamento tiene más importancia que la ley, pues la ley es demasiado general.

Si la pillan orinando en la calle ¿qué sanción tiene?:

- Falta por infracción a las normas de policía -> ¿quién conoce de la falta?: Juzgado de
Policía Local
Derecho Penal: crimen, simple delito y falta -> la falta la conoce el juzgado de garantía.

Sanciones se le pueden entregar:

1. Tribunal penal: transformar esto en delito (sanción penal, y por lo tanto, ES
JURISDICCIONAL).

2. Al órgano administrativo: por ejemplo, SEREMI de salud que aplica una sanción, o
Superintendente de Casinos. No es una sanción penal, porque es una sanción que NO

88
Ejemplo: se construye una casa sin autorización del DOM -> sanción: demolición y multas.
89
Se sale un poco del Derecho Administrativo.

180
 TIENE NATURALEZA JURISDICCIONAL. Sanción aplicada por la autoridad
administrativa, es un acto administrativo y se relaciona con el procedimiento
administrativo.

3. Ir al juzgado de policía local: es jurisdiccional. Originalmente era el propio alcalde el que

era el encargado de aplicar las sanciones a las contravenciones locales de policía, o sea,
sus ordenanzas. Esto luego fue evolucionando, y se le dieron otras competencias, pero el
origen era el conocimiento de las infracciones locales de policía. En el fondo, eran una
autoridad administrativa, pero ahora es una actividad jurisdiccional, pero es una ‘tierra
de nadie’.

Policía local ¿forma parte de lo penal o no? -> la mitad dice que sí, y la otra que no.

Lunes 12/06/2017

SANCIÓN ADMINISTRATIVA

Las faltas las puede ver el TJOP o el juez de garantía, pero parte de lo que está en el CP va
a policía local.
La policía local ¿es penal o administrativa? Ese tema no está dilucidado, pero ante todo es
juez
El tema de la sanción administrativa está vinculado con la actividad de policía. Ya vimos
que la actividad de policía tiende a limitar las garantías, y puede ser administrativa, o puede
estar originalmente en la ley. Todo lo que es restricción, es actividad de policía.

La infracción a una norma de policía que esté en la ley., en un reglamento o un acto

particular (aunque esté en la ley sigue siendo norma de policía), por ejemplo, se prohíbe
fabricar remedios y venderlos, pero si lo hago, cometo una infracción a normas de policía. El
legislador puede establecer una sanción:

- Entregándosela a un tribunal penal.

- Entregándosela a un órgano administrativo.
- Entregándosela al juzgado de policía local (dualidad penal-administrativo).

Si salgo a vender píldoras en la calle que hago en mi casa, el legislador va a transformar la

infracción en DELITO. Puede, entonces, la infracción dar lugar a un delito, pero también la
infracción puede dar lugar a una sanción administrativa, puede entregárselo a la
administración.

181
Por ejemplo, me pillan vendiendo empanadas sin autorización sanitaria, eso va a un sumario
sanitario y va a una sanción aplicada por el SEREMI de Salud, o sea, una sanción
administrativa.

La sanción administrativa ha sido siempre mirada con malos ojos por el legislador. La
sanción no es una cosa que ‘guste’ desde el punto de vista jurídico, por la ausencia de
garantías, ya que para eso están los tribunales que, en el fondo, deben aplicar sanción. En
la práctica eso no es así. Cada día hay más procedimientos sancionadores, porque en la
práctica ¿qué da más garantías? ¿ir a policía local? NO. es mucho más lógico que vaya a un
procedimiento administrativo, que tiene que tener a su vez algunas garantías. La ley
19.8800 da garantías: posibilidad de la bilateralidad, que sea escuchado quien se va a
sancionar., etc.

Si quisiera como legislador un procedimiento sancionador de cosas menores, lo más probable

es que me incline por una sanción administrativa para entregársela a la administración,
pero con debido resguardo: el núcleo central de la sanción debe estar en la LEY, la
administración en la reglamentación va a desarrollar la ley, pero, sobre todo, además de la
ley, que el procedimiento sancionatorio tenga que tener la garantía del ‘debido procedo’, pero
en DA como no es un proceso:

- Se llama ‘audiencia del afectado’.

- El segundo requisito es poder recurrir ante un tribunal, o sea, no importa que sea
sanción dada por la administración en la medida que se pueda recurrir a un tribunal.

 Causa rol 1079-2014: Caso chispas.

El Estado en el gobierno de Allende llegó a tener empresas del Estado, y luego todas pasaron
al área privada, y los que se quedaron con las empresas hoy son multimillonarios. En el caso
de chispas, los que manejaban la empresa hicieron distintos tipos de acciones. En las
acciones A tenían un poder especial respecto con la administración, y terminaron costando
más que las otras acciones, y cuando vinieron la privatización se hicieron dueñas de estas
acciones sin poner un peso. Le siguen un procedimiento sancionatorio a un señor Mackenna,
y le aplican la sanción. Este señor reclama de la sanción al juez. El juez rechaza el reclamo.
La sanción eran 5 mil millones de pesos. Luego apela, y la apelación es rechazada. Se va de
casación a la CS, y cuando está tramitando la casación se muere el sr. Mackenna, y los
herederos (que heredan la fortuna) tienen que pagar 5 mil millones de pesos, entonces,

182
cuando se los demanda por el Estado para que paguen los 5 mil millones de pesos (demanda
a la sucesión).
La sucesión contesta que es una sanción penal, y la sanción penal es personal y no tienen
por qué sufrir la condena de esta sanción.
El argumento contrario dice que esta sanción es administrativa, por lo tanto, es un acto
administrativo y, por lo tanto, causa ejecutoria y se puede cumplir, se produce el efecto
jurídico del acto DE INMEDIATO, por lo tanto, si se dicta un acto administrativo que
produce ejecutoria, cuando se dictó el acto administrativo de la sanción quedó debiendo los
5 mil millones desde ese momento, sin perjuicio de reclamar por su legalidad. En el
procedimiento de reclamo se suspende la EJECUCIÓN DEL ACTO, pero el ACTO
ADMINISTRATIVO PRODUJO EL EFECTO, él quedó debiendo la plata, por lo tanto, todo
el procedimiento de reclamo es la garantía que tiene, que puede anular el acto, pero mientras
no se anule, el acto produjo el efecto. Si quedó debiendo la plata y se muere, es una deuda
de la sucesión, porque no tiene nada que ver con el Derecho Penal en este aspecto.

 Muchos intentan disminuir las facultades de la administración diciendo que son

sanciones penales.
Alejandro Nieto, profesor español, dice que resulta sorprendente, pero el hecho es que se
consideran progresistas a las actividades que recortan las potestades administrativas,
aunque sea por intereses públicos. los infractores poderosos no solo tienen abogados que
los defiendan, sino tb autores que magnifican su posición de víctimas, mientras que la
colectividad anónima apenas encuentra quien la defienda -> esta es una crítica en
relación con el tema del Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo se ha
transformado en una materia que da mucho éxito profesional, y como los profesores de
DA con prestigio son pocos, son muy requeridos, y muchos toman posiciones vinculadas
al ejercicio profesional, y como el tema de la sanción administrativos es muy importante
desde el punto de vista práctico, porque las sanciones van dirigidas a empresas más
importantes, es objeto de mucha actividad de profesores de DA.

Cuando se dice que la sanción administrativa se tiende a minimizar, se dice que la sanción
es una sanción a una “mera infracción administrativa”, como si fuera de poca importancia,
y por tanto, al ser tal, si tenemos que llevarla a lo penal (iuspuniendi del Estado) ¿a dónde
lo llevamos a lo penal? A falta (no crimen ni simple delito) y las faltas prescriben en 6 meses,
luego de ese plazo la sanción administrativa está prescrita.
Por otra parte, Pierry sostiene que no tiene NADA QUE VER CON LO PENAL, y si tuviera
que ver con lo penal, tendría que ser delito, y el tiempo de prescripción serían 5 años. Por
otra parte, la sanción administrativa de la falta no tiene nada que ver con la falta. La norma

183
del CC dice que la regla general de prescripción son 5 años. En la CS siempre fue 3-2. Este
tema no está resuelto, pro tano lo lógico es que se haya dictado una ley. En España dictaron
una ley especial para solucionarlo, que dice 3 años., en Chile hay normas específicas de
prescripción, pero no hay norma general. Se produce una paradoja, porque a veces los que
piensan que es 6 meses terminan usando una prescripción más larga. Por ejemplo, se ha
dicho que los 6 meses se pueden transformar en un plazo mayor, dependiendo de desde
cuándo se cuente.
Por ejemplo, se descubre que venden un medicamento que no guarda la normativa, y lo
primero que van a alegar es la prescripción de los 6 meses.

La ley le entrega la facultad a la administración. Es un medio represivo de gran desarrollo,

particularmente en materia de reglamentación económica. Lo normal es que la sanción
administrativa corresponda al castigo de una norma de policía. No va a ser nunca la sanción
administrativa la infracción a una norma que no es de policía. Por ejemplo, si se castiga
pegarle a la señora, uno no puede decir que la administración debe sancionar y no debe ser
delito.

 Naturaleza jurídica.
A pesar de lo parecido con la sanción penal, es un acto administrativo, lo que significa que
es independiente de la represión penal. Esto significa que hay cosas que no se aplican de la
sanción penal, por ejemplo:
- Aquí no hay cosa juzgada.

- El tema de las reglas: son distintas, por ejemplo, el non bis in ídem, no cúmulo de penas
-> si la persona puede ser sancionada penal y a la vez administrativamente -> la
respuesta es que sí, porque es independiente de la sanción penal. El non bis in ídem está
relacionado con que haya sanción penal y administrativa, pero también el non bis in ídem
interno de la administración. En principio no debería ser procedente90.

- La naturaleza jurídica de ser acto administrativo se somete a lo contencioso

administrativo, o sea, todo reclamo judicial es un reclamo contencioso administrativo.
en Chile no hay tribunales contenciosos administrativos, pero hay 170 procedimientos
contenciosos administrativos especiales, de los cuales 150 son reclamos especiales de

90
Ejemplo: se rompe cañería de la refinería y cae petróleo al Aconcagua. Es fácil retirarlo si se hace de inmediato. Salió en el
Mercurio ‘catástrofe ecológica’ -> llegó al SEC, SMA, Servicio de Salud, Dirección de Territorio Marítimo y SAG para hacer
sumario y aplicar sanción. Por el mismo hecho se buscó sancionar por distintos organismos.

184
 sanciones. Los procedimientos sancionatorios son los de la más variada índole: ante CA,
CS, Ministro de Corte, procedimientos sumarios, recurso de protección, etc.

La sanción tiene como garantía compensadora el que es creada por LEY, sin perjuicio de las
remisiones que se hacen al reglamento (por ejemplo, Código Sanitario), el principio de
derecho a la defensa, por ejemplo, el contradictorio, y la posibilidad de reclamar ante un
juez.

 Criterio para poder distinguir si la sanción es administrativa o penal.

Estamos hablando de la coacción del obligado, pues la sanción es un medio represivo, tan
represivo como lo penal.
Uno podría decir que son administrativas y no penales aquellas reservadas para la ley a los
órganos administrativos.
No es una cuestión teórica, sino una cuestión de práctica, de quién es el que la aplica. Esa
es la forma de identificarla.
Algunos autores especularon en esto, por ejemplo, Garrido Falla o Aftalión que tratan de
buscar que las sanciones administrativas son para reprimir transgresiones en un campo
cuya competencia y cuidado ha sido encomendado a la administración, pero eso es absurdo,
porque a la administración le corresponde toda la mantención del orden público.
La sanción administrativa, según Pierry, es aquella que aplica la autoridad administrativa.
Eduardo Novoa (pág. 39 a 41) dice que no se puede buscar una definición teórica, sino es a
quién se la entrega la aplicación de la sanción.
La administración está en mejores condiciones de aplicar la sanción, siempre con las
garantías, pero está el tema de la TIPICIDAD -> En el DP el delito está definido, peor en el
DA sancionador las infracciones son más genéricas, es decir, hay conceptos que son
indeterminados91.

91
Por ejemplo, que el profesor pueda sancionar administrativamente al alumno que se porta mal. Eso es sanción
administrativa. La otra opción es que se denuncia a los tribunales, a policía local. Si el alumno tiene mal comportamiento en
clase, podrá ser amonestado y suspendido. En el caso del DP esto no sería concebible porque el ‘mal comportamiento’ es
amplio y no está tipificada la infracción, pero el DA basta esto. Esto no se puede tipificar, pero cuando hablamos de multas a
SA enormes de millones de dólares es importante ver si está tipificada o no la conducta. Los defensores van a decir que no
está tipificado.

185
 Clases de sanción administrativa.
Desde la comparación con lo penal, hay algún tipo de sanción que es similar a la sanción
penal, porque la principal sanción administración es la MULTA, que tb forma parte de la
sanción penal, no obstante que uno la identifica siempre con la pérdida de la libertad.
Puede haber más sanciones: clausular, comiso, cancelación de la autorización.
Hay una sanción eventual: podría ser la sanción subsidiaria para el que no paga, peor la
prisión por deuda ha sido declarada inconstitucional, de modo que la prisión sustitutiva está
pasada de moda.

En el Código Sanitario, al final, salen todas las sanciones aplicables en materia sanitaria.

 Procedimientos sancionatorios.
El de la Ley 16.640 se refiere al SAG.
Principio de tipicidad -> núcleo esencial en la ley, y puede están más extensamente
desarrollado en normas administrativas, por eso ese tema es esencial.
Culpabilidad -> los sujetos pasivos solo pueden serlo los que aparezcan directamente como
infractores.

 Culpabilidad.
La culpabilidad del infractor hay que probarla desde el punto de vista penal, pero no desde
la sanción administrativa, porque esta va a ser por la infracción, y va a suponerse la
culpabilidad (de la empresa, o de la persona natural).
La sanción es distinta -> porque la sanción administrativa tiene otro propósito: preventivo-
general y disuasivo -> para que no se vuelva a hacer la sanción, y la sanción debe ser
equivalente al beneficio, o más fuerte que el beneficio, porque si fuera mayor que la
infracción, es cosa de seguir con la infracción.
No es una forma del Estado para hacerse con dinero, tiene otro propósito.
Ejemeplo: empresa sanitaria que la van a sancionar, esta sanción administrativa ¿a quién
se le aplica? A la persona jurídica92.

92
Es increíble que el DP pueda castigar a la persona jurídica. El delito de PJ debería ser una sanción, pero no una sanción
penal. Eso siguiendo a la OCDE, porque no sigue sanciones administrativas. Por ejemplo, en Derecho Comercial puede existir
una sociedad por una sola persona, y en definición es un acuerdo de voluntades.

186
MATERIA DE EXAMEN: noticia -> acto administrativo particular -> es una orden
administrativa -> medios para hacer valer la actividad de policía.: reglamentaciones,
prohibiciones, ORDEN ADMINISTRATIVA (es difícil encontrarlas).

 Sanción administrativa ¿es o no jurisdiccional?

Se le puede entregar la sanción a los tribunales y a la administración, pero hay muchos
profesores que dicen que la sanción administrativa, por ser iuspuniendi del Estado, es una
manifestación de una actividad jurisdiccional.
Los profesores de Administrativo sostienen que eso no es así (los de penal y procesal dicen
que es así). Siempre sale alguien diciendo que es jurisdiccional. A veces el legislador dice ‘el
subsecretario de telecomunicaciones podrá cancelar las concesiones de radio, cuando la radio
utiliza una radiación mayor a la concedida. De lo resuelto por el sub se podrá apelar ante la
CA’ -> error del legislador al decir APELACIÓN, debió decir RECURRIR. Hay normas que
dicen ‘apelar’ -> error del legislador -> algunos dicen que, si dice apelar, es porque el
subsecretario actúa como tribunal.
Si es tribunal significa que puede haber lugar a la casación en la forma, recurso de queja,
etc.
Hay gente que piensa en el fondo -> que es una actividad jurisdiccional.

 Caso de Colonia Dignidad.

En el gobierno de Aylwin a colonia dignidad se le canceló la PJ, según una norma del CC
que permitía cancelarla. Se fueron de inaplicabilidad contra el artículo del CC, y la CS dijo
en el año 1992 en el fallo ‘sociedad benefactora dignidad’ que juzgarse una asociación es un
acto jurisdiccional, son los tribunales los únicos que pueden conocer esta materia. Que estos
artículos del CC son inconstitucionales, porque facultar al PR para cancelar PJ, y esto va en
contra de que no se deba juzgar por tribunales especiales.
Inconstitucional, porque esto es de tribunales. Por lo tanto, se declaran esos arts. del CC
inconstitucionales.
Este recurso de inaplicabilidad y no de protección, y la CA se atrevió a rechazar el recurso
de protección por otra razón. Fueron e inaplicabilidad, pero igual lo rechazaron, entonces
tuvieron que demandar en juicio ordinario de nulidad este acto de la cancelación de la PJ.
Soto Kloss decía que este fallo esa grandioso, porque la potestad sancionadora no la podía
tener la administración.

187
5 años después, cuando se vio en la Suprema, la misma persona recurrió de inaplicabilidad
por Colonia Dignidad, y en este recurso el abogado de la parte dice que esto ya se falló 5
años atrás, ya dijeron que esto es inconstitucional porque es jurisdiccional.
Pierry dijo que la CS se equivocó, y pide que dicten un fallo distinto al de 5 años atrás,
porque no es jurisdiccional.
En el primer fallo el Fisco no era parte, pero aquí se explica que los cientos de miles de
sanciones van a pasar a los tribunales (Argumento práctico), pero el fallo de los tribunales
cambió, y dijo que no ejercita tarea jurisdiccional, sólo se limita a imponer una sanción de
orden administrativo. Este es un cambio radical de la jurisprudencia.

SANCIÓN ADMINISTRATIVA -> TEMA MUY IMPORTANTE.

FUNCIÓN PÚBLICA

Art. 38 CPR: Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades
de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

- ‘GARANTIZARÁ LA CARRERA FUNCIONARIA’

- ‘Asegurará igualdad de oportunidades de ingreso a ella’.
- ‘Como la capacitación y el perfeccionamiento’.

 ESQUEMA REAL.
Cientos de miles de personas trabajan para el Estado.
¿El Estado debiera tener más o menos funcionarios?
Esto de garantizar igualdad de oportunidades de ingreso -> ¿cómo se ingresa a la
Administración del Estado? -> a través de concurso público cumpliendo una serie de
requisitos, pero hay cargos de confianza en los cargos más altos.
Una cosa es la teoría y otra cosa es la práctica. Podríamos considerar lo que dice la ley, pero
en la práctica no tiene nada que ver con lo que dice la ley. Esto es el drama en Chile de los
funcionarios del Estado. En teoría, si uno escucha la Constitución, habla de carrera

188
funcionaria con igualdad de oportunidades. Esto significa que se entra por un concurso a
una estructura que está establecida en la ley, que le vamos a llamar ‘planta’, donde va a
decir, supongamos de abogado, en sexta categoría 10 abogados, 5ta categoría 7 abogados, y
así sucesivamente, y la primera y segunda de confianza, y los demás cargos de planta por
concurso el de más abajo, y se asciende en la carrera, pero en esta Municipalidad (por
ejemplo) tenemos 43 funcionarios en la planta que es dada por ley. Se ingresa al último
grado y se asciende. Así teóricamente tendría que ser, porque según la CPR se ingresa pro
concurso, normalmente se ingresa al último grado y se asciende hasta el nivel más alto que
no sea de confianza.
¿Qué pasa en la práctica? -> tenemos 50 funcionarios A CONTRATA, y se tienen 30 más a
HONORARIOS. La municipalidad de Tirúa tiene 123 personas trabajando para ella, de las
cuales sólo 43 son de planta. Entonces, cuando se llegue para trabajar en un cargo de planta,
tendrá que morirse uno para llegar.
La única posibilidad es entrar a contrata y horarios, que NO SON CON CONCURSO, y los
designa al alcalde: generalmente personas de su conglomerado político o parientes, y esos
van a estar en los 80 cargos.
Entonces, esperar para ganar un concurso es muy difícil.
Si hay que pasar la materia de la función pública, de acuerdo con la ley es la planta, porque
el Estatuto administrativo dice que los cargos a contrata son mínimos, pero otro artículo
dice que pro cosas especiales habrá contrato de honorarios, pero en la práctica está lleno de
funcionarios a honorarios. En la práctica, la mayoría de la administración del estado se
compone de funcionarios a contrata y a honorarios.
Se ha destruido el tema de la función pública con el aumento de los funcionarios a contrata
y honorarios.

 CONTRATA.
Son anuales, y podrían no renovarse. Los tribunales han tenido que crear normas, es decir
‘legislado’ en esta materia, porque han establecido garantías a los cargos a contrata de forma
contraria a la ley, y la 4ta sala de la CS Laboral, a los contratos a Honorarios, le ha aplicado
el CT, en circunstancias de que el contrato a honorarios se rige por el CC.
Esto es contrario a la norma jurídica, y a eso se le puede contestar, ya que se le aplica a la
función pública el contrato de trabajo.
Originalmente, era una excepción, pero hoy se ha transformado en la regla general, y los
cargos a contrata tienen varios problemas:
- No hay recursos.
- No están dentro de la carrera, por tanto, tampoco van a aprender.
189
- Incertidumbre respecto si lo van a contratar el próximo año o no.

En el caso de los a contrata, el estatuto administradito dice que duran un año mientras sean
necesarios sus servicios
La Contraloría siempre dijo que bastaba que la autoridad dijera que no eran necesarios los
servicios para que se acabe el contrato. Ha habido discusión de eso: algunos fallos dicen que
se debe motivar por qué no son necesarios los servicios (fallo Director IND). Como ahora es
tanta la gente a contrata, habría que motivar el acto, pero el problema más grave no es ese,
porque la autoridad puede esperar a fin de año y no renueva la contrata, porque son anuales.
Más de la mitad de la administración pública está a contrata.
En el Poder Judicial pasa lo mismo: cientos de funcionarios a contrata, y la CS dice que si
tienen 5 años o más, es obligatorio renovarle la contrata, a no ser que haya una justificación
para no renovarla (funcionarios Poder Judicial).
En los recursos de protección se buscó aplicar ese criterio para el resto -> si no hay
justificación se debe renovar la contrata. Esto es contrario a la ley.
Resulta que es una garantía para los funcionarios que debe ser motivada, pero puede ser
motivada, por ejemplo ‘se acabó este programa’.
Desde el punto de vista positivo decimos que estos cargos llegaron a contrata sin concurso,
porque los concursos son para gente de planta. A lo mejor le damos garantías a gente no
idónea a contrata.
Es tanta la gente a contrata que es grave.

 HONORARIOS.
Aquí no hay garantías, salvo que se aplica el CT, pero esa es una desviación de poder de la
autoridad, porque es para labores específicas, pero hoy se usa para todo.
Se ha destruido todo el régimen de la función pública.

 Alta dirección pública.

Muchos de los cargos de confianza deben ser provistos por la alta dirección pública, pero son
cargos en que la decisión le corresponde a la autoridad, y siguen siendo de confianza, por
ello, los pueden echar.
Según Pierry, o son de confianza o son de carrera.

190
 ESQUEMA TEÓRICO.

¿Qué sistema es mejor a la función pública? ¿Es bueno que todos los cargos sean inamovibles
(propiedad en el cargo, titularidad)? ¿Es bueno que en todo el Estado se aplique este criterio?
Las empresas públicas no se rigen por el estatuto administrativo, sino que se les aplica el
Código del Trabajo.
¿Da mejor garantía el CT? ¿Qué se busca con un régimen de función: ¿defender al empleado,
pero también eficiencia o compromiso de la función pública?
Es un tema que no es de Derecho, pero muy relevante.
El empleador aquí es el Estado.

 Grandes 2 sistemas.

1) SISTEMA DEL EMPLEO o de la POSICIÓN: el agente reclutado para ocupar un

puesto determinado, y ahí va a estar, no hay carrera. Él está para un acto determinado.
Después podrá pasar a otro, pero no necesariamente tiene el derecho de pasar a otro.
Esto no significa que la permanencia se apara siempre, o la vida profesional entera
dentro de la función pública. Este generalmente es el tema del Derecho Privado. Un
ingeniero comercial puede trabajar en LAN, Costanera, etc, y va cambiando de empleas,
porque busca otros cargos en otras partes donde lo contratan pro determinado cargo.
Es normalmente el sistema del Derecho privado, que ofrece mucho menos estabilidad.

 SISTEMA TRADICIONAL EN EEUU: se fundó el sistema del empleo, que se llama

sistema americano, originalmente (no así hoy en día), se sostenía que el sistema del
empleo era mejor para evitar que los cargos inamovibles se transformen en cargos
burocráticos donde se pierde el interés público, además por una cuestión política, porque
el sistema del empleo en EEUU originalmente se llamó el ‘spoil system’, pero la palabra
SPIOL significa DESPOJO, y viene de una frase que dice ‘spoils are for the victim’, los
despojos son para el vencedor, en el caso de una guerra (los despojos son para los
vencedores). Eso significa en el sistema del empleo que gana alguien en la elección y se
van todos. Yo que gané la gobernación del Estado tanto, se van todos y contrato todos
nuevos funcionarios. Ese sistema significa que, en la práctica, cuando quien ganó llena
los cargos, la persona no tiene posibilidad de carrera. Se ponen en el cargo mientras el
que gana está ahí, porque es el sistema del empleo, pero este sistema es el origen del
sistema del empleo.

191
 En la práctica hay tanto matiz en esto que en la práctica también hay una especie de
carrera, pero el origen del sistema es este.
El sistema de la empresa privada -> no aseguran cargo.

2) SISTEMA DE LA CARRERA: el funcionario pasa a ser miembro de un cuerpo

jerarquizado que implica diversos cargos de distinto nivel, donde pasará toda su vida
profesional, franqueando diversos grados y ocupando diversos cargos.
El funcionarios e recluta, pasa a ser miembro de una jerarquía, pasa por cargos de
diversos grados y con una organización previa y rigurosa.
Por ejemplo, las FFAA.

En el SISTEMA DE LA CARRERA es distinto: uno entra abajo en la escala, pasan unos

años y se asciende y se sigue ascendiendo en un mismo servicio con la misma carrera. El
sistema de la carrera es el sistema europeo tradicional, comparado con el sistema del
empleo, tiene ventajas y desventajas (es el sistema que tenemos en Chile, pues está en
la CONSTITUCIÓN -> Art. 38).

 Ventajas y desventajas del sistema de carrera.

 Ventajas:

- Permite una relación en la base que permite una vocación e identificación del
funcionario con la administración.
- Si el funcionario se encuentra protegido en su trabajo (cargos inamovibles) trabajara
con eficiencia, sabiendo que es el único camino para subir de grado.
- Experiencia para cargos más elevados: sabe cómo funciona el sistema.
- La entrega desinteresada de la cosa pública: funcionarios encuentran tradición de
honor, profesional y de trabajo.

 Desventajas.

- Administración como mundo cerrado, extraño al resto de la sociedad.

- El espíritu burocrático, la lentitud, la falta de imaginación, apego a las formas, culto
del precedente, ausencia de iniciativa.
- La esclerosis se debe al hecho de que es un mundo cerrado, no permite el ingreso de
hombres jóvenes a los puestos de dirección, porque se empieza por debajo.
- Mantención de elementos sin valor: cómo deshacerse de personas con cargos
inamovibles.
Hay una serie de remedios a la esclerosis del sistema:
o Movilidad del personal.

192
 o Perfeccionamiento y capacitación, que está en la Constitución.
o Importancia del mérito sobre la antigüedad para ascender.
o Aplicación de este sistema de carrera, pero no a todo el mundo, sino que a los
cargos más bajos se le puede aplicar un sistema distinto, como a prueba, y en los
más altos, aumentar los cargos de confianza.
o Eliminación o mejor utilización de los malos funcionarios.
o Estos 2 sistemas tienen que ser matizados.

 Cómo es el esquema.

Vamos a separar Poder Legislativo, Poder Judicial y Administración del Estado. Las
personas que trabajan para el Estado, ¿qué estatuto jurídico tienen?

 Poder Legislativo.

Derecho Público y Código del Trabajo.

 Poder Judicial.
Se puede encontrar gente que trabaja en estos poderes que está sujeta al Derecho Público o
al Código del Trabajo. Las personas sujetas al Derecho Público están sujetas a un estatuto
de Derecho Público establecido en la ley, que no es reglamento, pero es D° Público, pero
también trabaja gente sujeta al CT.
En el Poder Judicial si se contrata a personas para hacer el aseo, esas personas no van a
estar en la planta y se rigen por el CT.
Derecho Público -> no se habla de estatuto administrativo, sino de Derecho público, que son
estatutos especiales.
¿Estatuto de Derecho Público que se aplica en el Poder Judicial? -> el Código Orgánico de
Tribunales. Ahí están los derechos y deberes, y también los autoacordados.

 Administración del Estado.

En la Administración del Estado también hay Código del Trabajo, de partida, todas las
empresas del Estado se les aplica el CT.
Además del CT, el Derecho Público.
En el Derecho Público aquí vamos a distinguir:

193
- ESTATUTO ADMINISTRATIVO: norma general.

- ESTATUTOS ESPECIALES: DFL 1 del año 68, estatuto orgánico de fuerzas armadas,
DFL 2 estatuto de carabineros, LOC de Municipalidades (estatuto de funcionarios
municipales), antes existía el Estatuto de Médico Funcionario.

Muchas veces también se remite al estatuto administrativo.

Este es el esquema de las personas que trabajan para el Estado, es decir, qué normas se le
aplica a cada uno.

 ¿Quiénes son funcionarios públicos?

Toda la gente que trabaja para el Estado ¿son funcionarios públicos?

La compatibilidad del concepto de funcionario público y función pública resulta imposible
de lograr, pues ambos términos son imprecisos y no se encuentra definido en la ley, como
ocurría en el anterior estatuto administrativo del año 60, que decía que ‘empelado público o
funcionario es la persona que desempeña un empleo público en algún servicio fiscal o
semifiscal y se remunera con cargo al presupuesto de la nación o del servicio. No quedan
comprendidos los Ministros’.
El estado requiere se personal para ejecutar sus servicios. En los 3 poderes el personal puede
regirse por el Derecho Público o por el CT. El estatuto será, entonces, de Derecho Público o
de Derecho Privado.
En la administración del estado el por Derecho Público puede regularse por estatutos
especiales o administrativo. Por lo general, se excluye a los gobernantes de la noción de
funcionario.
En sentido amplio, función pública es el conjunto de reglas jurídicas aplicables al personal
de la administración. También en sentido amplio, funcionario público puede ser toda
persona que preste servicios remunerados o no a la administración del Estado. Sin embargo,
no es un concepto adecuado, ya que el término funcionario público queda para el que ejecuta
un servicio en la planta de un servicio de la administración del Estado, las cuales están
establecidas en las leyes, según lo que dispone la CPR. Debiera quedar restringido el
concepto de funcionario público al que ocupa un cargo de planta.
- Agentes Públicos.
- Otros.

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Los regidos por el Derecho privado se vinculan por el CT y contractual, y los que se regulan
pro el Derecho público tienen naturaleza legal y reglamentaria (Acto condición), no es un
contrato, es una situación legal y reglamentaria, de lo que se desprende que ese estatuto
puede cambiar y esa persona no tiene derechos adquiridos, o sea, no es una situación
contractual, sino que legal y reglamentaria.
El CT es contractual.
En Chile no hay una regulación legal del tema. La ley de bases no define a los funcionarios
públicos.
Art. 260 CP -> definición sólo para efectos penales.

Nosotros podemos utilizar, reconociendo que esto no está definido, que en el personal que
trabaja para la administración hay:

a) Agentes públicos: regulados por el Derecho Público.

- Funcionarios públicos: regidos por el estatuto administrativo y también algunos
estatutos especiales, como el médico funcionario, no así el de las fuerzas armadas.

b) Otros: regulados por el Código del Trabajo.

La aplicación de estatuto de Derecho Público o de Derecho Privado: el CT es un estatuto que

se basa sobre el contrato, pero en el caso del estatuto administrativo, es una situación legal
y reglamentaria, por tanto, a la persona se le puede cambiar el estatuto sin que tenga un
derecho adquirido.

El caso de la contrata es distinto, porque cuando se habla del funcionario a contrata,

NO ES UN CONTRATO. El funcionario a contrata sigue teniendo estatuto legal y
reglamentario, no es un contrato, sino que es nombramiento por resolución que dura un año,
por lo tanto, tampoco es un contrato de trabajo, aunque se le aplique hoy por la 4ta sala de
la CS el recurso de amparo laboral.

195
 ESTATUTO ADMINSTRATIVO

Dejando de un lado las contratas y honorarios, y hablando del personal de planta del
servicio, la CPR dice que la materia de ley es la creación de servicios. La planta va a estar
establecida en la ley, en la práctica un DFL, y ahí están los cargos de planta, que son los
que se ingresan pro concurso al último grado, y tienen inamovilidad, pero no tienen la
propiedad del CC en el cargo, sino que tienen propiedad pues son inamovibles. Teóricamente
todos los cargos de la administración del Estado, excepto las empresas del Estado, debieran
ser de planta, porque ese es el sistema de carrera que asegura la CPR y que no se cumple.

FALTAN CLASES PAULA WENCHULEO

Viernes 30/06/2017

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En Francia se falló que la comuna tenía el derecho a contar con electricidad y le podía decir
a la empresa de gas que podía cambiarse o terminar el contrato.

Hay otro fallo que es de una compañía de Tranvía, en que había números de tranvías pro
cierto intervalo, pero en el verano había muchos turistas nuevos (año 1910), entonces el
prefecto impuso que los tranvías tenían que pasar de forma más regular. El fallo fue que se
podía obligar a la compañía a cambiar la regularidad.

Estado no puede renunciar a su soberanía de dictar leyes por un contrato.

En el caso del aeródromo -> la corte de apelaciones decía que no s ele podía aplicar una
norma contractual a la corona, pues el particular renunciaba a sus facultades para requisar.
No solamente puede el Estado requisar, sino que además como había un arriendo, este señor
tiene que seguir pagando el arriendo.

En Francia, con la creación del DA a través del Consejo de Estado se elabora esta noción del
‘contrato administrativo ‘en que desde el punto de vista teórico tiene características que lo
hacen distinto entre contratos de particulares.

La idea del contrato administrativo está basada en principios importantes, en que los
intereses es que se cumpla la finalidad del contrato, no eventualmente obtener un lucro o
ganancia. También lo que le interesa a la administración es que el interés general es lo que
debe primar, o sea, la administración debe tener la facultad por el interés general de

196
terminar el contrato y de modificar el contrato, y esto es el elemento principal en la teoría
del contrato administrativo: la facultad de modificación unilateral de los contratos, que es
excepcional a la noción de contrato del Derecho Privado. Está único con el interés general,
porque a la administración le interesa que el interés general se cumpla.

 Francia.

En el caso francés se elabora que la administración puede modificar el contrato, y en ese

caso está el ejemplo (por ejemplo, compañía de tranvías), y esta modificación del contrato
tiene que ser con indemnización de perjuicios. El contratista no tiene pro que´sufrir el efecto
de tal decisión de la administración -> modificación CON INDEMNIZACIÓN.

Esta modificación tiene que ser hasta dentro de un límite, porque no se puede modificar el
contrato totalmente. En el caso de la compañía de gas está ese límite. En ese caso la
administraci´0n peude temrinar el contrato, pero también con indemnización. En el fallo de
la cía de gas se dice que la compañía acepta que se modifique o se termina el contrato. Esto
es como consecuencia de la jurisprudencia francesa en contratos administrativos.

En Inglaterra donde no existía el concepto de contrato administrativo, xq no habían

contratos admin, los términos de la controversia se tienen ue dar con arreglo al derecho
común, y la solución nos dice que el privado tiene que cargar los costos. Lo de Inglaterra enf
rancia habría sido modificación del contrato con indemnización.

 Inglaterra.

La Administración no puede requisar a un particular.

Estos ejemplos son interesantes, porque sirven para ilustrar desde el putno de vista teórico
2 cosas:

- La importancia de la historia del DA: tener esta noción de contrato admin creada por el
DA Francés.
- Idea de que el contrato administrativo tiene por objeto el poder unir la idea del interés
público con el interés privado.

En el caso de la barcaza del Támesis, si eso hubiera ocurrido en Francia no estaríamos

seguros si es una modificación del contrato administrativo, y supongamos que la ordenanza
la hubiera dictado la municipalidad, no podría hablarse de modificación del contrato porque
la autoridad no es la misma.

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Aquí se aplica una teoría francesa que se llama ‘el hecho del príncipe’ la fete du prince ->
conceptualmente en el DA Francés son actos de la autoridad, ya sea de la contratante do de
la autoridad en general, que afectan directamente el cotnrato, aunque no sea modificándolo
directamente. Este hecho del principal, al igual que la modificación del contrato, es con
indemnización de los mayores costos .> el mayor costo del contrato tiene que ser
indemnizado, porque lo que le interesa a la autoridad es que se cumpla el contrato y no
lucrar.

La modificación del contrato tiene que ser con indemnización, pero la gracia es esta
modificación.

Todas estas cosas son relativas, porque cuando uno pasaba esto hace 40 años atrás decía
que el derecho privado era totalmente distinto del público. En el privado no puede existir la
modificación unilateral del contrato, pero muchas veces en el derecho privado se ponen
cláusulas de modificación del contrato, y la otra parte aceptaba que el contrato se puede
modificar. Estas cláusulas son tan excepcionales del DA, también se encuentran en el DP.
Esto proviene de la jurisprudencia y que no requieren norma, pero hoy día está normado,
porque en las normas relativas a los contratos de obras públicas están todas estas
facultades: hoy en la ley que regula los contratos de orden público y en el reglamento está
establecido los porcentajes de modificación que puede hacer la administración. Hoy esto está
en norma.

Hay otra institución en el DA que es el de la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN, que también

está vinculado con el Derecho privado. En este caso, la cosa es ligeramente distinta: uno
podría ubicarlo dentro de la influencia de hechos nuevos en la ejecución del contrato.

- Hecho del príncipe.

- Fuerza mayor ajena a la voluntad de las partes que impide ejecutar el contrato, y permite
terminar el contrato.
- El tercero es la teoría de la imprevisión: aquí la teoría es distinta al DP, aquí son hechos
independientes de la voluntad de las partes, anormales e imprevisibles, pero que no
hacen imposible la ejecución, pero sí SUSTANCIAMENTE MÁS DIFICIL,
distorsionando los fundamentos de economía del contrato (rompiendo el ‘equilibrio
financiero del contrato’) -> esto es que en el contrato no se hace imposible, sino que mucho

198
 más difícil la ejecución. Entonces, aquí lo que la teoría dice en el DA Francés es que en
el caso de la teoría de la imprevisión, como lo que a la administración le interesa que se
ejecute el contrato la administración va en ayuda del contratante, la mayor carga se
reparte con el contratante. Aquí no hay una modificación del contrato, aquí hay una
situación excepcional que …. Contrato. Se mantiene la obligación de ejecutar, pero hay
un derecho de indemnización pecuniaria, que no cubre totalmente la nueva carga, pero
sí una repartición de cargas entre la administración y la parte. El fundamento de esto es
que hay que mantener el equilibrio financiero del contrato, porque lo que interesa que el
contratante pueda seguir adelante con el contrato.
En Chile als situacioens enq ue la admin tiene que poner mas dinero está regulado, pero
teoría de la imprevisión como concepto no está regulado.

Entendiendo que los contratos admin se regulan en forma distinta desde el putnod e vista
teo´rico, ene l origen el contrato administrativo, ¿Cuál es la noción? -> hay distitnas nocioens
desde el puntod e vista teoírco del DA.

Algunas la ley pdorái decir que determinados contratos que esta materia la conocerá un
tribunal administrativo, epro ppalmente hay 2 criterios te´poricos, pero en Chile no es
problema, pq la ley reugla algunos contratos administrativos y los otros por la ley de
procedimiento admin.

Hay 2 nociones importantes para referirse al contrato admin:

- El cotnrato tiene que ser un contrato enq ue aprticipe una autoridad pública.
Cuando aparece en cláusulas que no se encuentran en los cotnratos privados cuando hay
cláusulas exorbitantes, el contrato de la administración uno podría entender que es
contrato adminsitrativo, clausulas como prerrogativas de imperio, término del cotnrato
por voluntad de la propia administración, acción de oficio, poder de sanciona, o que el
incumplimiento del contratista pone término al contrato. Esto hoy no tiene importancia,
x q normalemente estas clausula sexorbitantes están puestas en los reglamentos.

- 2da noción: ejecución dels ervicio público -> participación del cotnratante en la ejecuciójn
del sspp _> qqui la teoría nos dice que el objeto mismo del cotnrato es en sí exorbitante,
y eso lo transforma en contrato administrativo.
Cuando se definicó el DA se definió vinculado a la competencia del os tribunales admin,
y también ene l origen se habló que el conceptod e DA está vinculado alos sspp en el
199
 sentido funcional, eso es DA. Entonces, si el contrato es´ta vincualdo a la ejecución dels
ervicio, ese contrato es administrativo.

Esto significó que calificar el contrato como adminsitrativo singificaba en elc aso francés
lelvar el cotnrato a lsot ribunales administrativos, y así ejemplos ineteresantes está uno
que se llama ‘esposos Bertin’, que era un matrimonio que fue contratado pro la admin
para proveer de alimentaicón a los prisioneros de guerra alemanes en la IIGM, y hubo
un juicio alr especto de ese contrato y se detemirnó que es administrativo no por las
clausulas,m sino xq es la admin que contrata para la ejecuión de un spp, que es actividad
material en este caso.

Otro caso -> había una plaga de vívoras en Francia, y la municipalidad ofreció
recompensa pro las víboras, y un hombre llego con muchas y la muni no le pagó, y lo llebo
a tribunales admin xq era ejecución de sspp.

 Efectos de la ejecución del contrato.

¿qué diferencia hay en relación con los contratos entre particulares? -> la principal
diferencia son las modificaciones unilateralses, tpermino del contrato, etc, pero también está
el tema del CONTROL Y DIRECCIÓN, enq ue la administración ejerce un control especial
en la ejecución del cotnrato administrativo.

En el cotnrato admin la admin debe estar dirigiendo controlando la ejecución del cotnrato,
lo cual implica la posibilidad de sancionar al contratante, o sea, que las faltas del
contratante importan también un poder de sanción: sancioens económcias y eventualmente
el tpermino del contrato como sanción (no por conveniencia de la administración).

Esta situación no tiene utildiad práctica hoy, porque estas facultades de control, dirección y
snaicón están en la normativa. Es teoría del DA llegar concretamente a aplicarse por la
legislación, no por la jurisprudencia, y lo que falta está puesto en el contrato mismo.

Además, en los contratos privados están estas clausulas

ITO -> inspección técnica de obras -> si voy a hacer un túnel hay que contratar con una
empresa, pero además vamos a tner una isnpección técnica de obras, en dodne un ingeniero
independiente va a revisarla para saber si las cosas la están haciendo bien, y esta inspección
va a revisra todo.
200
En el derecho úblico todos los cotnratos tienen inspección de obras.

En elc aso del contrato admin está la posibilidad de dirigir, controlar y sancionar, a pesar
que en la práctica todo esto está controlado.

 Formación de la voluntad en el contrato.

En el caso de la generación del contrato tenemos otro gran tema del contrato administrativo,
que consiste en cómo se establece el contrato, es decir, cómo se llega a la voluntad.
En realidad, pdoría haber un tema que sería cuando se quiere ejecutar algo _> que la
administración ejecute y no hay contrato, epro si hay contrato pdoría ser contrato directo,
pero alt ercera situación es mediante licitación, y ahí nuevamente la legislación en Chile la
ha perfeccionado, y en principio debe haber licitación
La idea es que haya licitación, pero ¿cómo se hace la licitación? -> la admin detemrina las
condiciones del contrato, y después se produce el sistema de selección.
Este tema de las ‘bases del contrato’, que tarmaibéns e aplcia al Derecho Privado (todos los
contratos tienen base). En las bases de la licitación hay una serie de cosas, y se va a poner
también hasta el máximo que estoy dispuesto a pagar, por ejemplo, pero en la fase
adminsitrativa hay muchas cosas -> esto es un mundo jurídico, porque las bases de licitación
son gigantescas, y esta el tema entre preguntas y respuestas -> las bases forman aprte del
contrato, y en las bases se incluyen las preguntas y respuestas.
SÍNTESIS -> la licitación ¿a quién se le adjudica? -> no necesariamente al que ofrezca más
barato.

‘subasta al más barato’ -> todo está reglamentado, y en caso de que no sea el más barato …
Por concurso -> el mejor
Pro subasta
Por concurso subasta
Hacer precios unitarios
Finalmente en el contrato administrativo -> como es acto administrativo siemrpoe hay un
elemento de acto administrativo, que se manifiesta en una resolución adminsitrativa que
aprueba el contrato -> elemento unilateral.

201
Se llama a licitación para la concesión -> normalmente las concesiones de sspp son todas por
licitación.
EXAMEN -> APLICAR TODOS LOS CONOCIMIENTOS.
EXCLUIR BIENES Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
PGTAR MATERIA A EXCLUIR EN EL EXAMEN,

LE PLAN.

202