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I.- INTRODUCCIÓN
Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, dirección postal: 9480000,
correo electrónico: jmsotomayor@uc.cl.
1 NERONE y BARNHURST (2009) p. 18.
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Ahora bien, en la actualidad con el avance de las tecnologías han surgido un
sin número de herramientas en la labor periodística, que, si bien pueden ser de gran
utilidad, también pueden producir grandes problemas, y es que cualquier persona
puede grabar de forma subrepticia un hecho que quiera y reproducirlo masivamente,
afectando severamente no solamente la privacidad y honra de las personas, sino
que, además, una enorme presión social y mediática sobre el afectado.
3 Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500
Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe
imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
4 ZÁRATE (2013) p. 110
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del artículo 30 de la ley 19.733 que exime de responsabilidad para el delito de injuria
y calumnia6, pero no para el delito de grabación subrepticia transgrediendo
principios básicos del derecho penal como lo son el principio de legalidad7 y la
prohibición de analogía de la ley penal8.
Es por ello que en esta investigación me ocuparé de responder las dudas que
deja el caso en relación a si es posible que nuestra legislación admita el uso de
cámaras ocultas en la investigación periodística valiéndose de un interés público y
del derecho de la información, sin llegar a tener que usar los criterios usados por
nuestra Corte Suprema.
3
II.- LÍMITE ENTRE LO PRIVADO Y LO PÚBLICO
12 VIVANCO (2009)
13 PIÑAR (2008) p. 12
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la definición de Hernán Corral, pero omitiendo uno de los sujetos en los que el autor
considera que recae este derecho, esto es, la entidad colectiva personal15. Y es que
si bien nuestra Constitución consagra el derecho a la privacidad como “el respeto y
protección a la vida privada y a la honra de su persona y su familia” e incluso los
constituyentes redactaron dicho artículo pensando en la protección del hogar y la
familia16, el derecho a la privacidad tiene un carácter personalísimo17, nuestra Corte
Suprema no ha reconocido a la familia como sujeto pasivo cuando podría haberse
señalado18 y, a diferencia del delito de injuria, donde cierta parte de la doctrina19,
legislación comparada20 y nuestra Corte Suprema21 han reconocido que pueden ser
sujetos pasivos del mismo personas no naturales, en relación a la protección a la
privacidad esto no ha ocurrido, por lo que consideramos que dicha redacción tiene
relación al derecho a la honra de la familia y que solo una persona natural puede
ver vulnerada su privacidad.
15 CORRAL (2001) p. 3
16 CORRAL (2001) pp. 6,7 y 8
17 BASCUÑÁN (2014) p.48
18 MINISTERIO PÚBLICO CON SERGIO ORDENES LEÓN Y OTROS (2016); GONZÁLEZ Y OTROS C/ ÚBEDA Y
OTROS (2018); LARA CARTES, SERGIO C/ QUIJADA TORRES, MARÍA (2016); FIGUEROA (2013) p.876, etc.
19 YAVARA (2017), p.24
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tiempo, por lo que termina siendo una labor que depende en gran parte de la
jurisprudencia23.
26 CORDERO C/ LARA MONTESINOS Y OTROS (2013); “se trata de hechos que exceden el ámbito de lo
privado, desde que no se refieren a hechos relativos a la vida sexual, conyugal, familiar o doméstica
de la afectada”.
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(…) con una autonomía decisional en cuanto a excluir a otras personas de este
ámbito reservado y la facultad de controlar la información a ser revelada 27”,
indicando que la privacidad incluye los estados de soledad, intimidad, anonimato y
reserva28. Por un lado, lo dicho por el tribunal permite interpretar que se dejan fuera
del bien jurídico protegido otros derechos asociados a la privacidad en sentido
amplio, como el derecho a la propia imagen, pero también significa que el contenido
de lo captado por una cámara oculta resulta irrelevante para determinar cuándo es
privada, quedando sujeta solamente a la expectativa de privacidad que se tenga.
27 LARA CARTES, SERGIO C/ QUIJADA TORRES, MARÍA (2016) y MINISTERIO PÚBLICO CON SERGIO ORDENES
LEÓN Y OTROS (2016),
28 LARA CARTES, SERGIO C/ QUIJADA TORRES, MARÍA (2016) y MINISTERIO PÚBLICO CON SERGIO ORDENES
32 LARA CARTES, SERGIO C/ QUIJADA TORRES, MARÍA (2016) y MINISTERIO PÚBLICO CON SERGIO
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Nacional del Trabajo c/ Banco de Crédito e Inversiones S.A. donde ahonda un poco
más en los requisitos ya mencionados cuando señala que la expectativa de
privacidad requiere de un doble análisis: “1) determinar si existe una expectativa
subjetiva de privacidad y 2) determinar si esta expectativa individual es una que la
sociedad esté en condiciones de reconocer como razonable o legítima, esto es, no
cualquier expectativa de privacidad merece protección constitucional, pues debe ser
objetivamente justificada acorde a las circunstancias del caso33”.
8
contiene referencias a la doctrina norteamericana35, pero sin llegar a interpretarlo
como una estricta limitación al estado, al igual que el criterio de expectativa de
privacidad utilizado hasta el momento36.
35 LARA CARTES, SERGIO C/ QUIJADA TORRES, MARÍA (2016). En el considerando undécimo donde se
cita “The Right to privacy” y “Privacy and Freedom,”
36 DIRECCIÓN NACIONAL DEL TRABAJO C/ BANCO DE CRÉDITO E INVERSIONES S.A. (2018). En el
considerando quinto donde se citan los casos Katz v. United States y Rakas v. Illinois
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Mencionamos de forma resumida, los argumentos que Covarrubias Cuevas37
ha mencionado para criticar la reducción de la intimidad de los funcionarios públicos,
señalando que (1) cuando se han restringido derechos fundamentales, ha sido de
forma expresa en la ley o la constitución; (2) la carencia de legitimidad que dicha
acepción posee, por la ausencia de un legislador expresamente habilitado y la
carencia de algún órgano de control que pueda examinar su constitucionalidad; (3)
el hecho de que el derecho a la vida privada de la persona y su familia no contempla,
a diferencia de otros derechos del artículo 19, causales explicitas de restricción en
la constitución, la que solamente señala que se podrán realizar en los casos y
formas determinados por la ley, lo que no es constatable en la ley de transparencia;
(4) que el interés público tiene relevancia en cuanto a la función pública que este
ejerciendo en funcionario y no por su calidad de tal y por último (5) la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional donde afirma que “régimen estatutario de los
funcionarios se limita a regular la actividad funcionarial y no suspende los derechos
que la Constitución garantiza a toda persona”.
37
COVARRUBIAS (2014) p.875.
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III.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 161 A
11
penales, como la violación de correspondencia o de secreto38. Cabe señalar que la
cuestión esencial en la protección penal de la intimidad no se refiere al uso de la
información obtenida sino el cómo esta se obtuvo. Por lo mismo se han distinguido
dos categorías: (1) prohibiciones de intromisión a la intimidad, referidas a la
obtención ilícita de la información y contienen una expectativa de privacidad, y (2)
prohibiciones de indiscreción, referidas al uso no consentido de información
lícitamente obtenida que contienen una expectativa de control del flujo de la
información y que se considera jurídico penalmente irrelevante39.
2.- LOS RECINTOS PARTICULARES Y LOS LUGARES QUE NO SEAN DE LIBRE ACCESO AL
PÚBLICO
38 DÍAS (2007)
39 BASCUÑÁN (2014) pp.51-52
40 Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el
que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o
grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en
cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe
gravemente la intimidad personal de esa persona.
41 DE LAS HERAS (2017) p.594
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Igualmente, cabe mencionar que la redacción del artículo es desafortunada
porque al acotar de tal manera el delito deja fuera el que hechos circunstanciales
puedan impedir el realizar conversaciones o comunicaciones en un recinto particular
o de difícil acceso como en el caso Fernández Ortega y otros vs. México, donde la
Sra. Fernández, víctima de abuso sexual, al ir a denunciarlo fue llevada a un lugar
con presencia de público, hecho condenado por la Corte Interamericana por
vulneración del derecho de privacidad43. Esto da cuenta de un vació legal que podría
solucionarse con normas como la del artículo 197 N°1 del Código Penal español,
como también es un hecho vulneratorio de la obligación de los estados a garantizar
mediante acciones positivas el derecho a la privacidad44.
3.- AUTORIZACIÓN DEL AFECTADO, LOS MEDIOS UTILIZADOS PARA LA INTRUSIÓN Y VERBOS
RECTORES.
Hay que señalar que todos los verbos rectores mencionan que las
conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes o hechos
deben ser de carácter privado. Esto que significa que, no solo se debe vulnerar la
privacidad mediante la realización del verbo rector, en un recinto particular o que no
sea de libre acceso al público y sin su autorización, si no que el contenido obtenido
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de manera ilícita, debe ser de carácter de privado, o si no la ley no lo habría
mencionado. Y es que si bien, la privacidad en la doctrina penal refiere a una
prohibición de intromisión a la intimidad por parte de terceros46, nuestra legislación
ha añadido como requisito que esta se produzca en hechos o documentos que
tengan el carácter de privados. El tema ha sido desarrollado en nuestra doctrina,
por Bascuñán y Diaz Tolosa, ambos influenciados en la doctrina alemana. El
principal argumento para decir que simplemente basta la mera intromisión, tiene por
fundamento la distinción que se hace con los delitos de injuria y calumnia; hecho
que parece ser erróneo cuando aspectos de la privacidad y de la honra, si bien
pueden ser equivalentes, también pueden ser diferentes. Por ejemplo, el señalar la
orientación sexual de una persona, no iría en contra de su honra, mas si en contra
de su privacidad, como ha señalado la Corte Interamericana47. Por otro lado, se
hace caso omiso a la literalidad de la ley y al carácter de ultima ratio del derecho
penal.
46 BASCUÑÁN (2014) p. 51
47
FERNÁNDEZ ORTEGA Y OTROS VS. MÉXICO (2011)
48 MAYER (2017) p. 239
14
supuesto contemplado en ambas normas, específicamente el artículo 249, lo que
debiera ser resuelto por concurso, respecto de cada situación.
15
IV.- EL INTERÉS PÚBLICO Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN
16
por la Convención Americana, y (3) ser necesarias en una sociedad democrática, lo
que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo 50”.
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no presenta una configuración unívoca, sino reviste una multiplicidad de formas,
propias de las distintas expresiones y posturas que muestra una sociedad plural; se
trata de un concepto que en un mismo momento histórico admite diversos
contenidos y que, una vez determinados esos contenidos para un caso concreto,
pueden mutar para las hipótesis venideras de conformidad a los cambios en la
exigencia social. Así, la definición de hecho de interés público contenida en la Ley
Nº 19.733 -los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los
mismos- opera únicamente como un criterio orientador para el juzgador …”53.
18
Igualmente, la problemática de tal concepto es su carácter indeterminado y
que tiene su origen en conceptos similares como el de buena fe o la diligencia de
un buen padre de familia55. Ahora bien, podemos constatar el hecho de que interés
público se puede diferenciar de interés privado, pero no son términos excluyentes.
En jurisprudencia comparada, se ha considerado de interés público, infracciones al
derecho de la privacidad cuando esta viene dada por personas que actúan bajo
secreto profesional y la infracción del mismo conlleva una falta a la confianza
necesaria en ese tipo de relaciones, la que poseería el carácter de interés público56.
19
proporcionalidad hace que cualquier medio de captación de hechos, imágenes,
conversaciones, etc. en el que exista una probable expectativa de que exista una
gran cantidad de información de carácter personal como lo serían el hackeo o
sustracción de cualquier medio electrónico que la persona use para almacenar
información, como celulares o computadores, es inidóneo para la aplicación del
interés público para la atipicidad de la conducta.
20
V.- CONCLUSIONES
21
BIBLIOGRAFÍA CITADA
- ACEMOGLU, Daron y ROBINSON, James (2012): Porqué fracasan los países: Los
orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza (Londres, Editorial Crown Publishing
Group).
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Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XLIV,
1ER Semestre de 2015: pp. 267-306.
- COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio (2015): “La vida privada de los funcionarios públicos
frente a dos derechos: el acceso a la información pública y libertad de expresión”,
Revista Iuris et Praxis, Año 21, Nº 1: pp. 217-270.
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- DÍAZ TOLOSA, Regina Ingrid (2007): “Delitos que Vulneran la Intimidad de las
Personas: Análisis crítico del artículo 161-A del Código Penal Chileno”. Disponible
22
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Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte General (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, segunda edición).
23
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DERECHOS HUMANOS: “El derecho de acceso a la información en el marco jurídico
interamericano”, CIDH/RELE/INF. 1/09, (30 de diciembre de 2009).
NORMAS CITADAS
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JURISPRUDENCIA CITADA
25
- MINISTERIO PÚBLICO CON SERGIO ORDENES LEÓN Y OTROS (2016): Corte Suprema 11
de agosto de 2016 (recurso de nulidad en proceso penal) en Thomson Reuters,
Código de búsqueda CL/JUR/5735/2016, Fecha de consulta 21 de mayo de 2019.
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