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ANTECIP A ÇÃO DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PUBLICA

Curitiba
2004
Márcia Aparecida Jarenko

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Monografia apresentada no Curso de Direito da


Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Jorge Oliveira Vargas

Curitiba
2004
TERMO DE APROVAÇÃO
Márcia Aparecida Ja re n ko

r
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PUBLICA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, no Curso de

Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,°bde Q4, 4 - £.41:‚ de 2004.

ié Dr. Luis Sergio Langowski


CI
oordenador do Curso de Direito
Universidade Tuiuti do ar na

r
Orientador. Prof. Dr. Jorge rgas
Universidade Tuki nã

P r o f .
Univer e T E uti +o Parana

P r o f . Dr. ' r( ) _ .! -~
Universidade iuti da Paran
SUMÁRIO

I . I N T R O D U Ç Ã O 0 7

2. TUTELA ANTECIPADA: NOÇÕES GERAIS .......................................... 08

2.1. ORIGEM DA TUTELA ANTECIPADA ............................................................. 08

2.2. CONCEITO E NATUREZA JURIDICA ............................................................ 09

2.3. LEGITIMIDADE ..................................................................................................... 13

3. PRESSUPOSTOS .............................................................................................. 16

3.1. PROVA INEQUÍVOCA ................................................................................. 16

3.2. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO ............................................................... 17

4. REQUISITOS PARA CONCESSÃO ....................................................... 20

4. 1. F U ND A DO R E C EI O D E D A NO I R R E P A R Á V E L O U D E DI FI CI L

REPARAÇÃO ................................................................................................................. 20

4. 2. ABU SO DE DI REI TO DE DEF E S A E M ANI FE STO P RO PÓ SI TO

PROTELATÓRIO DO RÉU ................................................................................. 21


5. CARACTERISTICAS DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA .............................. 23

5.1. PEDIDO ............................................................................................................. 23

5.2. CONTEXTO PROCEDIMENTAL ............................................................................... 23

5.3. MOMENTO DA ANTECIPAÇÃO E VEÍCULO PARA A CONCESSÃO DA

MEDIDA...... 2 5

5.4 .REVERSIBILIDADE ..........................................................................................................27

5.5. REVOGABILIDADE ................................................................................................ 29

6. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR ......................................... 31

7. A TUTELA ANTECIPADA E A INVERSÃO DO ÓNUS DO TEMPO .............. 34

8. A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA ADC-4 ........................................... 36

9. TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA ........................ 37


10. CONCLUSÕES ...................................................................................................40

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................................................. 42


RESUMO

A presente monografia tem por objetivo debater as questões relativas ã possibilidade


de concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública, bem como no que
se refere á tutela antecipada como um todo.
Será analisado, principalmente, o art. 273 do Código de Processo Civil Brasileiro,
introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei 8.952/94. Sobre esta
interpretação, há controvérsia doutrinária e jurisprudencial a qual discute-se sua
aplicação em face da Fazenda Pública.
Serão analisados os seguintes tópicos: noções gerais da tutela antecipada,
pressupostos, requisitos para concessão, características, tutela antecipada e tutela
cautelar, tutela antecipada e a inversão do ónus do tempo, a interpretarão restritiva
da ADC-4, e por fim a tutela antecipada em face da Fazenda Pública.

Palavras-chave: tutela antecipada; possibilidade; Fazenda Pública


7

1. INTRODUÇÃO

Para assegurar uma prestação rápida e efetiva o legislador instituiu no art.


5°, inc. XXXV, da Constituição Federal, o princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional.

No mesmo sentido, a Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994, trouxe ao


direito processual civil, modificações de suma importância no que tange ao instituto
da tutela antecipada.

Há muito se sabe que tutela jurisdicional inefetiva ou deficiente é o mesmo

que não prestar tutela alguma. A partir do momento que o Estado vedou a auto-

tutela e assumiu o monopólio da jurisdição, obrigou-se a garantir ao cidadão urna

efetiva e tempestiva proteção a qualquer forma de denegação da justiça e o acesso

á ordem jurídica justa.

Para a aplicação da tutela antecipada, porém, há que se fazer presentes

requisitos de suma importância, quais sejam: existência de prova inequívoca e

verossimilhança da alegação e alternativamente, que haja receio de dano irreparável

ou de difícil reparação; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou

manifesto propósito protelatério do réu.

Oportunamente também serão analisadas peculiaridades do instituto como o

perigo da irreversibilidade, a possibilidade de revogação da medida, a existência de

prova inequívoca e verossimilhança da alegação, a ADO —4, e ainda, a antecipação

da tutela em face da fazenda pública.


M 8
2. TUTELA ANTECIPADA: NOCÓES GERAIS
2.1. ORIGEM DA TUTELA ANTECIPADA

No processo romano clássico, surgindo controvérsias em torno da posse de

um determinado bem, o pretor tinha o poder e o direito de intervir,

independentemente da constituição prévia do Juízo. Os reclamos da sociedade no

sentido de se buscar a efetividade do processo e a realização da justiça sempre

existiram, desde a época romana.

A tutela antecipada, herdada dos interditos romanos, há muito vem sendo

utilizada nas ações possessórias (CPC - art.923 e segs.) — dotadas de medidas

liminares de caráter satisfativo -, aos poucos estendidas a algumas ações especiais:

mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpos, ação de alimentos,

etc.

Athos Gusmão Carneiro menciona o seguinte:

"No CPC de 1973, à falta de previsão legal específica, as medidas


"satisfativas" de urgência, a maior parte delas surgidas sob o impacto das
novas realidades sociais e económicas do pais, se foram inserindo no dia-adia
das realidades forenses debaixo do amplo manto de "cautelares
inominadas", ou de "cautelares satisfativas", Exemplo antigo e mais
expressivo, o da medida "cautelar" de sustação de protesto, requerida como
preparatória à ação declaratória de nulidade ou anulatória de título cambial.
Também os alimentos provisionais, estes previstos nos arts. 852-854, do
CPC, certamente "satisfazem" à pretensão do alimentando: pretende ele
alimentos no processo principal, recebe-os no processo preparatório." 1

O CPC de 1973, no livro destinado ao processo cautelar, conferiu aos juízes

o denominado poder geral de cautela, que consiste no poder de "determinar as

medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de urna

parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra Tesão grave e de difícil

reparação" (art. 798).


9
Luiz Guilherme Marinoni afirma que:

"As tutelas urgentes satisfativas, concedidas através do poder geral de


cautela (art. 798 do CPC), evidentemente não são medidas cautelares, mas
tutelas sumárias satisfativas, que, em virtude da exigência de uma tutela
jurisdicional útil e eficaz (efetividade do processo), deixaram de ser
cautelares." 2

Com efeito, a expansão das tutelas ou provimentos de urgência no

ordenamento jurídico brasileiro se deve, às circunstâncias de busca de urna efetiva

tutela jurisdicional, sem que, contudo, existisse um processo de conhecimento capaz

de conjugar cognição e execução em um único procedimento, á importância dada ã

tutela cautelar, com a destinação de um dos livros do CPC ao processo cautelar; e,

principalmente, á garantia da proteção à ameaça de lesão a direito (art. 5°, XXXV,

CF).

Com a introdução em nosso ordenamento jurídico do instituto da

antecipação da tutela (Lei n° 8.952, de 14 de dezembro de 1994), tornou -se

desprezível a discussão acerca da legitimidade de concessão de tutelas sumárias

satisfativas com base no art. 798 do CPC, pois, a partir de então, tais medidas

poderiam ser obtidas no próprio processo de conhecimento.3

Da breve análise do instituto, autêntico instrumento jurídico de tutela,

conclui-se que sempre se procurou proteger um direito que tinha a aparência de ser

verdadeiro, continuando vivo na atual tutela antecipada.

2.2. CONCEITO E NATUREZA JURłDICA

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil. 2a ed. Forense, p 7.


'

2 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela na reforma do processo civil. São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 52.
10

A redação do art. 273 do Código de Processo Civil, anteriormente a reforma

trazida pela Lei 8.952/94 estava disposta da seguinte maneira:

"Art. 273. O procedimento especial e o procedimento sumarlssimo regem-se


pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-lhes, subsidiariamente,
as disposições gerais do procedimento ordinário".

Após a reforma do Código de Processo Civil, a redação do art. 273 ficou

assim disposta, in verbis:

"O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os


efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou

II — fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto


propósito proteiatório do réu.
§1°. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões de seu convencimento.
§ 2°. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§3°. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts, 588, 461 §§ 4° e 5°, e
461-A.
§4°, A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada.
§5°. Concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até
final julgamento.
§6°. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§7°. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando p resentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado."

Frente ao artigo referido, Luiz Rodrigues Wambier 4 conceitua e ensina que:

"A tutela antecipada consiste em fenómeno processual de raízes


nitidamente constitucionais, já que, para que seja plenamente aplicado o
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, é necessário que a
tutela prestada seja efetiva e eficaz. A função do instituto é a de tornar a
prestação jurisdicional efetiva, já que a necessidade dessa efetividade é a
contrapartida que o Estado tem de dar à proibição da autotutela."

3MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 45.


4
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil, vol.l, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 368.
11

Desta forma, temos aqui o conceito de instituto da tutela antecipada definido,

o que permite urna análise subseqüente de sua natureza jurídica e de quem são os

legitimados a pleitear a concessão da medida.

Na doutrina brasileira não há um consenso em relação à natureza jurídica da

tutela antecipada. Urna parte a considera como urna espécie de execução latu

sensu, uma vez que ela autoriza urna execução provisória dos efeitos da sentença.

A outra, afirma que a natureza jurídica da tutela antecipatória é provimento

jurisdicional de cognição sumária, porque o juiz não irá julgar, irá somente afirmar a

probabilidade da existência do direito; porém quando a tutela for posterior à

instrução ou á sentença, a técnica de cognição é a exauriente, mas não definitiva.

O mestre Cândido Rangel Dinamarca ensina:

"Tratando-se de obrigações diferentes da de dar dinheiro, a antecipação


será concedida por ato judicial capaz de conduzirá efetividade do exercício
do direito, podendo revestir-se da natureza processual que for adequada e
suficiente. Como manifestação da regra de 'adaptabilidade da prestação
jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam â finalidade dessa mesma
tutela', a antecipação autorizada no art. 273 pode exteriorizar -se em
'declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos de
satisfação ou de asseguramento."5

Em se tratando da natureza da decisão que concede a tutela antecipada,

também há divergências doutrinárias. Ovídio Batista defende que a decisão possui

cunho meritório, considerando grande equívoco tratá-las como decisões

interlocutórias6, sendo seguido nesse pensamento por Humberto Theodoro Júnior,

5
DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 144.
6
Conforme nosso entendimento, a medida antecipatória, mesmo sendo por natureza provisória, e
"

como tal destinada a ser revogada, ou confirmada (substituída) pela decisão definitiva, cuida de urna
`questão de Iide'e interfere, muitas vezes de forma irremediável, no direito material litigioso, sendo,
portanto, provimento que a concede urna decisão relativa a urna parcela do meritum cause".
BATISTA, Ovídio. A antecipação de tutela: duas perspectivas de análise In Barral, VVleber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 130.
12

que considera a decisão que antecipa a tutela como urna decisão que antecipa a
decisão de mérito.'

Para Luiz Guilherme Marinoni, a natureza da decisão que concede a tutela


antecipada é decisão interlocutória provisória $ , sendo seguido nessa linha de
pensamento, dentre outros, por Reis Friede 9 , Vicente Greco Filho' 0 , e Sérgio
Bermudes.1"

Em relação à efetivação referida na nova redação do §3° do art. 273 dada

pela Lei n° 10.444/02, Athos Gusmão Carneiro aduz que: "A decisão que defere a

AT não se qualifica como título executivo, e assim o preconiza a mais moderna

doutrina italiana (...). A "execução" da AT não é, destarte, execução propriamente

dita."

Também, o doutrinador Luiz Guilherme Marinoni, sustenta que o provimento

antecipatório reveste-se de intrínseca executividade, ele não possui natureza

condenatória e, assim, não exige propositura de urna ação de execução, além disso,

não caberá a interposição de embargos do executado, eis que o réu sempre poderá

através de petição simples, requerer ao juiz a revogação ou modificação da tutela

(...).

Para os que negam ser a decisão em tutela antecipada título executivo,


defendem que tal decisão não segue o rito tradicional da execução forçada. Embora

7
THEODORO JR, Humberto, A tutela antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
(orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p.130.
MARINONI, Luiz Guilherme. A reforma do CPC e efetividade do processo: tutela antecipatória, tutela
monotória e tutela das obrigações de fazer e não fazer. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
orgs). Inovações no processo civil. Aracaju: OAB/SE, p. 131.
FRIEDE, Reis Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar: ã luz da denominada reforma do
código de processo civil. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay (orgs). Inovações no processo
civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 131.
1° GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro, v.III. In: BARRAL, Welber e ANDRADE,
Henri Clay (orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 131.
11 BERMUDES, Sérgio A reforma do código de processo civil. In: BARRAL, Welber e ANDRADE,
Henri Clay (orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 131.
13

autorizem execução imediata, não são títulos executivos, quebrando, dessa forma, o

princípio "nulla executio sine título", e adotando o da execução sem título permitido.

Em contrapartida, há autores que afirmam ser de natureza exeqüível o titulo

que habilita o autor a promover a execução em antecipação de tutela, independente

de outro processo ou não, vez que apesar do título ser resolúvel, ainda assim é título

é executivo

2.3. LEGITIMIDADE

Possui legitimidade para requerer a tutela antecipada:


a) o autor da ação;
b) o denunciante;
c) o opoente;
d) o assistente simples, se o pedido for consentido pelo autor;
e) o litisconsorte;
f) o reconvinte;

g) o Ministério Público, quer atuando como parte (art. 81 do CPC), ou


como fiscal da lei (art. 82 do CPC);

h) pelo autor da ação declaratória incidental;


i) o réu nas ações dúplices.

Para melhor esclarecimento sobre quem são os legitimados a pleitear a


medida antecipatória, emprestaremos alguns conceitos dos mestres Ovídio Batista,
Moacyr Amaral Santos e António Cláudio da Costa Machado.
14

Neste sentido, para Ovídio Batista, autor da ação é: "aquele que pede para
si alguma providência judicial, capaz de corresponder ao que Chiovenda denomina
urn bem de vida" 12.

A fim de esclarecer quem são os outros legitimados à pleitear a tutela


antecipada em juizo, Moacyr Amaral Santos13 ensina que:

"Denunciação da lide é o ato pelo qual o autor ou o réu chamam à juízo

terceira pessoa, que seja garante de seu direito, afim de resguardá-lo no caso de ser

vencido na demanda em que se encontram". Os casos de denunciação da lide estão

previstos no art. 70 do Código de Processo Civil.

"Oposição é a ação intentada por terceiro que se julgar, total ou


parcialmente, senhor do direito ou da coisa disputada entre as partes numa
demanda pendente, formulando pretensão excludente, total ou parcialmente, das de
ambas".

A oposição se depreende do art. 56 do Código de Processo Civil.

Consiste a assistência simples na intervenção de terceiro no processo entre

as partes visando a sustentar as razões de urna delas contra a outra — é a

conceituação que lhe dá o Código de Processo Civil italiano. Segundo o citado

mestre: "0 assistente intervém em auxílio de urna das partes contra a outra, em

razão do interesse jurídico que tem na vitória daquela e na derrota desta".

"Litisconsórcio é o laço que prende no processo dois ou mais litigantes, na


posição de autores ou de réus".

"Reconvenção é a ação proposta pelo réu contra o autor, no mesmo feito e


juízo em que é demandado"

12
SILVA, Ovídio Batista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor,
1996, p.185.
i3
AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, v.1. São Paulo: Saraiva,
2000, p.2-57.
15

A partir da nova redação do art. 278, §1°, do CPC, é possível que o réu
formule sua eventual pretensão contra o autor, na mesma ação, em principio sem ter
que se fazer valer da reconvenção.

Quanto á análise da antecipação dos efeitos da sentença na medida


antecipatória, ressalte-se que os mesmos somente beneficiarão ou atingirão autor e
réu, não a eles (assistente e MP), que são terceiros.

Nesse sentido, segundo Nelson Nery Júnior, os intervenientes que agem ad

coadjuvandum, como assistente (simples e litisconsorcial) e o Ministério Público

custus legis, padem, no interesse e em benefício do assistido e daquele por quem

intervém o MP no processo, requerer o adiantamento da tutela. Saliente-se que,

neste caso, nem o assistente nem o MP custus legis estarão fazendo pedido em

sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da

sentença: o pedido já foi deduzido pela parte (assistido e aquele por quem intervém

o MP).1 4

14
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais,1996. p.72.
16
3. PRESSUPOSTOS
3.1. PROVA I NEQU ÏVOCA

Prova inequívoca é aquela prova que deverá ser acostada aos autos, e que,

como ensina Athos Gusmão Carneiro: (...) "a "inequivocidade" da prova significa sua

aptidão para produzir no espírito do magistrado o "juízo de verossimilhança", capaz

de autorizar a antecipação de tutela."15

à primeira vista, pode parecer que só caiba a antecipação de tutela quando

a pretensão se assente em prova documental, o que, contudo, não é verdadeiro. É

que a alegação pode prescindir de prova documental, quando incontroversos os

fatos em que se apóia e o dissenso resida apenas na questão de direito, os fatos

geralmente não carecem de prova, como sucede nas ações sobre a inexigibilidade

de tributo tido por inconstitucional ou exigências ilegais dos órgãos do Poder Público.

Carreira Alvim ensina que: (...) "prova inequívoca" será aquela que

apresente alto grau de convencimento, afastada qualquer "dúvida razoável, ou, em

outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável".16

Prova inequívoca, portanto, para os fins do artigo 273 do CPC, ë, além da

prova documental, também a testemunhal latu sensu - inclusive o depoimento

pessoal e a confissão -, prova pericial, prova técnica por excelência, podendo

revestir-se de elevado grau de convencimento. Aludindo a lei a "prova inequívoca"

(in generi), a prática virá demonstrar as hipóteses em que ocorrerá.

o juizo fundado em prova inequívoca, urna prova que convença bastante,

que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado

15
CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit., p.22.
16
CARREIRA ALVIM. CPC Reformado. In: CARNEIRO, Athos Gusmão., Op. cit. p. 21.
17

em simples "fumaça", que somente permite a visualização de mera silhueta ou

contorno sombreado de um direito.

3.2. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO

A verossimilhança da alegação deverá ser entendida como:

(...) "juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático


invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas
quanto á existência de seu direito subjetivo material, mas também, e,
principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem
como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo
reu1ï"

Verossimilhança ê a qualidade do que é verossímil, semelhante ã verdade,

que tern aparência de ser verdadeiro — haverá o juiz de se convencer da sua

existência no caso concreto.

Merece acolhida o entendimento de Marinoni quanto ao tema: "a

denominada `prova inequívoca', capaz de convencer o juiz da 'verossimilhança da

alegação', somente pode ser entendida como a `prova suficiente' para o surgimento

do verossímil, entendendo como o não suficiente para a declaração de existência ou

inexistência do direito18".

A verossimilhança pode ser encontrada através de outras provas; contudo o

juiz ainda deve considerar o valor do bem jurídico ameaçado, a dificuldade do autor

provar sua alegação, a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da

alegação e a própria urgência descrita.

17
THEODORO Jr, Humberto. Cursa de direito processual civil, 33a ed. Forense. p. 560.
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 68-69.
18

Assim, o que a lei exige, não é, certamente prova de verdade absoluta, que

sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta,

que embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juizo

de probabilidade do juizo de verdade. Como assegura Cândido Rangel Dinamarco:

"Convencer-se da verossimilhança, portanto, não poderia significar mais do que

imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o

autor".19 •

O juiz irá fazer valer de seus poderes instrutórios, ex officio ou a

requerimento da parte, para concluir com convicção, se deve ou não antecipar os

efeitos da tutela pretendida, alcançando, portanto, elementos indispensáveis ã

cognição sumária.

Athos Gusmão Carneiro declara:

(...) "o "juizo de verossimilhança" supõe não apenas a constatação pelo juiz
relativamente à matéria de fato exposta pelo demandante, como igualmente
supõe a plausibilidade na subsunção dos fatos à norma de lei invocada —
"ex facto oritur ius" -, conducente, pois, às conseqüências jurídicas
postuladas pelo autor." 20

Os julgamentos provisórios que se baseiam em juizo de plausabilidade, até

por serem tutelados com urgência, envolvem sempre certa dose de risco, mesmo

sendo provisórios e podendo ser revogados posteriormente. O que se deve evitar é

tratar um direito que tem aparência de ser evidente igualmente a um direito que não

tem essa aparência.

Depreende-se dessa forma de pensar sabiamente Marinoni, "o que importa

saber é se vale a pena correr riscos, ou se é melhor permanecer paralisado pelo

19 DINAMARCO, Candido Rangel. Op.cit., p. 145.



Athos Gusmão Carneiro. Op. cit., p. 26.
19

medo, na imparcialidade da ordinariedade, onde imaginam os ingénuos que o juiz

não causa prejuízo." 21

De qualquer modo, convencido o juiz da existência da prova inequívoca,

poderá ser concedida a medida antecipatória se presentes os demais requisitos que

serão analisados a seguir.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. !n: CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit.,
21

p.27.
20
4. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO
4.1. FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL
REPARAÇÃO

O artigo 273 do Código de Processo Civil estabelece duas situações


indesejáveis a serem debeladas por via da antecipação de tuteia, sendo observadas
de maneira alternativa.

A primeira delas reside no fundado receio de dano ou de difícil reparação,


sugerindo o requisito do periculum in mora.

Pertinente ao terna é a Tição de Humberto Theodoro Jr.: "Receio fundado é o

que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados

concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de

verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave".22

Em sede doutrinária, ensina Athos Gusmão Carneiro que o fundado receio


será invocável com base em dados concretos, que ultrapassem o simples temor
subjetivo da parte.23

Esse dano não pode se limitar aos casos em que o direito possa perder a

possibilidade de realizar-se, pois os riscos dessa ordem são satisfatoriamente

neutralizados pelas medidas cautelares. O mesmo se diz em relação aos

inconvenientes da demora, trazidos pelo nosso sistema processual visando garantir

o contraditório e a ampla defesa, estes, não podem, por si só justificar a antecipação

da tutela.

O denominado receio de dano, portanto, há que ser objetivamente fundado,


calculado, cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do
direito subjetivo da parte.
21

Vale ainda ressaltar os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni: "0 dano é

de difícil reparação se as condições económicas do réu não autorizam supor que o

dano será efetivamente reparado ou se dificilmente poderá ser individualizado ou

quantificado com precisão,>.24

O juiz, portanto, avaliará a plausabilidade segundo as regras do livre

convencimento, porém não poderá dispensar a fundamentação ou motivação de seu

conhecimento. Mas isto se dará com muito maior liberdade de ação do que na

formação de certeza que se exige no processo definitivo.

4.2. ABUSO DE DIREITO DE DEFESA E MANIFESTO PROPÓSITO


PROTELATÓRIO DO RÉU

São do jurisconsulto Humberto Theodoro Jr. essas palavras: "O abuso do

direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor

totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios

ilícitos ou escusos para forjar a sua defesa".25

Trata-se de punir o comportamento desleal do réu, que inventa artifícios para

protelar o desfecho da demanda, utilizando-se para tanto, de todos os meios

processuais cabíveis, com o objetivo de continuar a beneficiar-se pela manutenção

do status quo. Ressalte-se que o abuso no direito processual é muito pernicioso,

posto que atinge o próprio Estado na sua tarefa de distribuir a justiça, abarrotando o

foro e tornando morosa a prestação jurisdicional.

THEODORO Jr., Humberto. Op. cit., p. 661.


23CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit., p. 30.
24 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p.111.
25 THEODORO Jr, Humberto. Op. Cit, p. 561.
22

O abuso de direito pode se manifestar, inclusive por conduta

extraprocessual, como por exemplo, a reiterada retenção dos autos pelo advogado

do réu, ou o fornecimento de endereços inexatos a firn de retardar intimações.

Quanto ao momento que pode ocorrer esse abuso no direito de defesa ou

manifesto propósito protelatório, a doutrina se divide. Humberto Theodoro Jr.

entende que esse abuso pode ocorrer em qualquer momento do processo, bem

como até antes da propositura da ação, mediante notificações, interpelações, já

podendo o autor, na própria inicial demonstrar o abuso que vem sendo praticado.26

Em contra partida, o magistério de Carreira Alvim sustenta o seguinte

raciocínio:

"Haverá abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do


réu sempre que a jurisprudência se firmar em determinado sentido, nas
Cortes Superiores de Justiça, mormente através de orientação sumulada, e
o demandado, insista em negar, através de contestações estereotipadas, o
direito do autor, com o único propósito de retardar a prolação de sentença
de mérito. "27

Luiz Guilherme Marinoni se posiciona no seguinte sentido: "O abuso de

direito de defesa é mais perverso quando o autor depende economicamente do bem

da vida perseguido, hipótese em que a prolação acentua a desigualdade entre as

partes, transformando o tão decantado principio da igualdade em uma abstração

irritante" .28

26 THEODORO Jr., Humberto. Op. cit. p. 561.


27
CARREIRA ALVIM. CPC Reformado. In: CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit., p. 35.
23
5. CARACTERISTICAS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
5.1. PEDIDO

 autor no processo é o autor propriamente dito, o opoente, o denunciante,


o reconvinte, o que apresenta declaratória inicial etc., e é ele que a princípio formula
a pretensão, traça os limites e determina os contornos da lide.

Teori Albino Zavascki entende que: "Nos casos de ação dúplice, em que a

tutela definitiva poderá vir a ser conferida ao réu, mesmo sem reconvenção, nada

impede que, presentes os requisitos exigidos, venha ele, réu, pedir medida

antecipatória em seu favor".29

 pedido é pressuposto para poder ser antecipado os efeitos da sentença.


Não há antecipação dos efeitos da sentença sem provocação da parte, isto é, em
hipótese nenhuma poderá ser concedida ex offício.

 requerimento é formulado nos próprios autos da ação principal em que é


demandada a tutela definitiva que se quer ver antecipada. O requerimento poderá
ser promovido tão logo se verifique a presença dos pressupostos da antecipação de
tutela.

Em sede recursal o pedida deverá ser dirigido ao relator, observado, se for o

caso, o que dispõe o regimento interno. Em todo caso, deverá o interessado declinar

os fundamentos de sua pretensão, com indicação precisa da situação de perigo de

dano (inc.I do art. 273) ou do comportamento abusivo do réu (inc.11 do art. 273), bem

assim dos efeitos satisfativos que pretende ver antecipados.

5.2. CONTEXTO PROCEDIMENTAL

28
MARINONI, Luiz Guilherme. Op.cit., p.62.
24

A lei não distingue tipos de ação em que a antecipação de tutela pode ser

concedida. Por isso, e para dar maior rendimento ao instituto, deve-se, em princípio

considerar possível a antecipação da tutela em toda espécie de processo de

conhecimento: condenatório, constitutivo, declaratório, mandamental, executivo etc.

o magistério de Cândido Rangel Dinamarca corrobora este raciocínio: "A

antecipação autorizada no art. 273 pode exteriorizar-se em declaração, constituição,

condenação, comandos judiciais e atos de satisfação ou de asseguramento".3°

Dúvidas podem existir quanto á possibilidade de antecipação de tutela nas

ações declaratórias. Todavia, de acordo com Luiz Rodrigues Wambier:

"Parece-nos, todavia, não ser incompatível a deciaratoriedade da sentença


e a antecipação de alguns de seus efeitos, como, por exemplo, quando se
tratar de ação declaratória de inexistência de relação jurídica de débito -
crédito e se pleitear que antecipadamente sejam concedidos os efeitos
relativos ã impossibilidade de a divida ser cobrada, evitando-se, assim, o
protesto do título (que, por exemplo, jã tenha sido pago)." 31

Wambier ainda sustenta que:

"A interpretação que hoje deve dar-se ao art. 489 deve ser sistemática, já
que o método de interpretação literal não é propriamente um método, mas
um pressuposto interpretativo. A preocupação que teve o legislador da
reforma, no sentido de agilizar e encurtar o caminho da prestação
jurisdicional, não pode ser desconsiderada na leitura e na compreensão de
nenhum dos dispositivos, cuja redação é anterior ã reforma, sob pena de
esta ser, ainda que parcialmente, transformada em letra morta. Assim, a
ação rescisória, por si só, de fato não suspende a execução do julgado
rescindendo, desde que não se trata de hipótese encartável no art. 273,
que, sendo genérico, se aplica a todo tipo de processo e procedimento.
Perfeitamente possível, portanto, que se suspenda a execução até o
julgamento da ação rescisória."

29 ZAVASCKI, Teori Albino. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 1997, p.


°
103. DINAMARCO, Candido Rangel. Op. cit., p.145.
31
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit., p. 374.
25

Cabe observar, todavia, que é o fato de a situação se encartar num dos


incisos do art. 273 que terá o condão de suspender os efeitos da decisão
rescindenda.

Em relação à concessão de tutela antecipada nos Juizados Especiais, ainda


há controvérsias sobre sua aplicabilidade ou não.

Inexiste previsão na Lei n° 9.099/95 acerca do instituto da antecipação de


tutela e a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao rito
instituído naquela lei, destacando-se que o legislador quando pretendeu tal
possibilidade o fez de forma taxativa em determinados artigos (arts. 30, 50/53
LJECC).

Porém, considerando-se que a Lei n° 9.099/95 estabelece urna espécie de

subsistema processual, parte da doutrina e jurisprudência entendem que disto

decorreria a aplicação supletiva de normas do Código de Processo Civil ao rito

criado pela Lei dos Juizados Especiais.

5 . 3 . M O M E N T O D A AN T E C I P A Ç Ã O E V E I C U L O P AR A A
CONCESSÃO DA MEDIDA

A análise do disposto no artigo 273, I, do CPC leva à conclusão que o juiz

poderá antecipar os efeitos da tutela initio litis, ou seja, mesmo antes da citação do

réu ou em qualquer fase do processo, quando presentes todos os requisitos exigidos

pela Lei. Seguem essa linha de raciocínio, Humberto Theodoro Júnior 32 , Luiz

Guilherme Marinoni33, Benedito Pereira Filho34 e Vicente Greco Filho 35.

32THEODORO Jr., Humberto. A tutela antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
orgs). Op. cit., p. 133.
.

MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela Antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
orgs). Op.cit., p. 133.
PEREIRA FiILHO, Benedito. Antecipação da Tutela antes da citação do réu. !n: Barral, Welber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p. 133.
35 GRECO FILHO Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v.2. In: BARRAL, Welber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p. 133.
26

36
Existem doutrinadores, como Reis Friede , que não admitem que a tutela

antecipada seja concedida antes da manifestação do requerido, ou seja,

liminarmente. Para essa corrente doutrinária, somente em casos extremos é que se

poderá conceder a tutela antecipada sem a justificação prévia do réu, até porque

não há previsão legal nesse sentido. Ainda segue essa linha de pensamento Sérgio

Bermudes 37 .

o entendimento dominante é que a concessão da tutela antecipada inaudita

altera pars poderá ser concedida quando outro valor jurídico, de mesma estatura

constitucional que o direito ao contraditório, puder ficar comprometido com a ouvida

do adversário. Ademais, o artigo 273 do Código de Processo Civil não veda a

possibilidade da concessão da tutela antecipada antes da ouvida do réu, pois as

situações de perigo não podem ser previstas pela norma.

o princípio da inafastabilidade garante o direito á tutela urgente, em


decorrência da adequada tutela jurisdicional que irá garantir a efetividade do
processo.

Após a resposta do réu, também poderá ser concedida a tutela antecipada,

quando houver o convencimento do juiz de que o direito do autor é evidente (fumus

boni fures), se a defesa do réu for deficiente, até mesmo após a instrução e a

sentença, se ficar comprovado o perigo de dano ao direito do autor (periculum in

mora).

A tutela antecipada também poderá ser concedida quando houver recurso,


se este for manifestamente inadmissível, prejudicado, ou contrário à súmula do

38
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. In: BARRAL, Welber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p.133.
37
BERMUDES, Sergio Atualidades sobre processo civil .Tutela Antecipada, tutela específica e tutela
cautelar. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p.133.
27

Tribunal ou do STJ, devendo a tutela ser requerida nas contra-razões de recurso, a


qual será apreciada pelo Relator do recurso.

A antecipação dos efeitos da tutela é, de regra, salvo casos excepcionais,

concedida por meio de decisão interlocutória, portanto recorrível mediante agravo de

instrumento. Para a efetiva utilização do agravo sob o regime da retenção, carecerá

a parte de interesses, já que, quando do seu julgamento, o pronunciamento do

tribunal não terá mais utilidade.

Nelson Nery Junior corrobora esse raciocínio:

'A denegação ou concessão da medida, in limine litis ou no curso do


processo, configura decisão interlocutória (CPC § 162 2°), que é impugnável
peto recurso de agravo, só por instrumento (CPC 522), Não pode ser
interposto agravo retido porque o recorrente não teria interesse recursal,
urna vez que só lhe traria utilidade a concessão (ou cassação, para a parte
contrária) imediata da liminar. De nada adiantaria aguardar a sentença de
mérito e, só depois, quando de eventual apelação, reiterar o agravo retido
em razões ou contra-razões de apelação (CPC § 1°)."38

Necessário complementar que a antecipação da tutela é compatível com os

processos de conhecimento e de execução, bem como com procedimentos

ordinários, sumários e especiais e a sua concessão pode se dar apenas

parcialmente, ou seja, ficando aquém do pedido inicial. Não pode, entretanto,

ultrapassar a pretensão inaugural sob pena de mostrar-se ultra petita.

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5.4. REVERSIBILIDADE ~ BJEI.ir; l }. -
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Segundo o que consta do §2°, artigo 273 do CPC, o juiz só poderá antecipar

os efeitos pretendidos na inicial se não houver perigo de irreversibilidade da tutela.

38
NERY Jr., Nelson. Op.cit., p. 735.
28

Luiz Rodrigues Wambier assevera: "A tutela antecipatória deve ser

reversível, isto é, as conseqüências de fato ocorridas como decorrência da decisão

proferida devem ser reversíveis, no plano empírico". 39

O que se deseja é que seja possível a volta ao status quo ante, que haja

reposição do estado das coisas tal qual estas existiam antes da providência.

José Frederico Marques esclarece a questão:

"Outro dos pressupostos traçados à antecipação da tutela jurisdicional é a


reversibilidade do provimento antecipado ao momento procedimental
adequado. Vale dizer, somente poderá ocorrer essa tutela antecipatória se
com ela não se produzirem resultados práticos irreversíveis. Ocorrerá isso
se, de hipótese, diante da revisão da decisão não se puder reais retornar ao
estado anterior à antecipação da tutela."4°

A reversibilidade dos efeitos da tutela antecipada pode ser auferida toda vez

que puder haver indenização e que esta seja capaz de efetivamente compensar o

dano sofrido. Sabe-se, porém, que isto nem sempre ocorre. Há danos que,

rigorosamente, não são substituíveis por pecúnia.

Em casos como este é que se considera que o dano seria irreversível a

ponto de evitar a concessão da medida.

Há urna corrente de doutrinadores que defende que na dúvida quanto

reversibilidade, ou não, do provimento antecipado, recorre-se ao princípio da

proporcionalidade, que indica qual interesse deve prevalecer, e, nesse caso, deverá

o juiz exigir a contracautela, com base no poder geral de cautela.

Deve-se analisar o princípio da proporcionalidade, já que se trata de

resposta que se pode dar à tentativa de se solucionar a equação rapidez-segurança,

as WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op. cit,. p. 374.


40 MARQUES, José Frederico. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op. cit. p.383.
29

gerada pela possibilidade de que medidas concedidas com base em fumus não

fiquem presas à necessidade de reversibilidade.

O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de

transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum). Todavia, entendem alguns

doutrinadores que não pode o juiz, com base nesse inciso, deixar de conceder a

tutela quando estiver claro que o direito do autor corre perigo grave, mesmo que ao

agir dessa maneira, não possam, posteriormente, as coisas retornarem ao estado

anterior ao da concessão41, posicionando-se nesta corrente Luiz Guilherme Marinoni

quando relata:

"(...) em casos excepcionais, o juiz não poderá deixar de conceder a tutela


ainda que presente o risco de irreversibilidade. Admitir que o juiz não pode
antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um
prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o
legislador obrigou o juiz correr o risco de provocar um dano ao direito que
justamente lhe parece mais provável..."42

O que deve imperar, portanto, será sempre o bom senso do magistrado que

em cada caso concreto, após a aplicação do princípio da proporcionalidade, decidirá

se a concessão da medida antecipatória se faz imprescindível ou não.

5.5. REVOGABILIDADE

Assim como dispõe o magistrado de poder para conceder a tutela

antecipada liminarmente ou após a resposta (incs. I e II), faculta-lhe a lei, como é

natural, a possibilidade de revogá-la ou modificá-la a qualquer tempo.

41THEODDRO Jr, Humberto A tutela antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
(orgs). Op. cit., p. 136.
30

Dispõe o §4° do art. 273, do CPC: "A tutela antecipada poderá ser revogada

ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada".

Deve-se entender que esta modificação só pode ter lugar se a situação de

fato subjacente ao processo também se alterar e fizer com que, por exemplo,

desapareçam ou se atenuem os pressupostos da manutenção da medida concedida

ou surjam os pressupostos que determinem a sua concessão. Alterados os fatos e o

quadro probatório em que se terá embasado a decisão anteriormente proferi da,

outra deverá ser prolatada em seu lugar.

Relata Luiz Rodrigues Wambier:

"O que não pode ocorrer, em nosso sentir, é a alteração da decisão


concessiva ou denegatória da antecipação dos efeitos da sentença porque o
juiz terá pensado melhor e mudado de idéia. É necessária a alteração dos
fatos e/ou do quadro probatório. A liminar por meio da qual o juiz concede a
antecipação dos efeitos da tutela, tanto com base no art. 461, §3°, quanto
com fundamento no art. 273, §4°, ambos do CPC, está dentro daquelas
decisões que geram preclusão pro judicato, não podendo, por isso, ser
alterados ex officio pelo juiz."43

Cabe ressaltar que a alteração de liminar através da qual se antecipam os

efeitos da tutela pretendida, só pode ocorrer quando o juiz utilizar-se do juizo de

retratação, mediante a interposição de agravo. Ainda, é possível a restauração da

medida antecipatória revogada pela instãncia superior no caso de dano irreparável.

42 MARINONI, Luiz Guilherme A reforma do CPC e a efetividade do processo: tutela antecipatória,


tutela monitória e a tutela das obrigações de fazer e não fazer. In: BARRAL, Welber e ANDRADE,
Henri Clay (orgs). Op.cit,, p. 136.
43 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit., p. 376.
31
6. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

Os provim entos satisfativos surgiram com o urna necessidade do

ordenamento jurídico de dar resposta a pretensões de urgência que, de outra forma,

ficariam insatisfeitas. O processo cautelar, desde a sua criação sempre produziu

excelentes resultados, mostrando-se o instrumento adequado para dar resposta ás

prestações jurisdicionais de urgência.

A tutela cautelar tem como função assegurar o exercício útil da jurisdição. O

direito litigioso é reservado ao processo principal, sendo, porém, função da tutela

cautelar, garantir a eficácia e a utilidade do processo principal, quando houver

iminente situação de perigo ou risco da parte que venha a sair vitoriosa no

julgamento da lide. Além das tradicionais condições da ação, as medidas cautelares

subordinam-se aos requisitos específicos, quais sejam: fumos boni iuris e pericuium

in mora.

É importante frisar, todavia, que a tutela cautelar se configura em garantia ou

prevenção, não significando que a parte a quem foi concedida terá satisfeito o seu

direito, pois essa satisfação depende de urna sentença final na ação principal.

O pedido da tutela antecipada, por sua vez, será sempre o mesmo pedido do

processo principal, só que com pretensão antecipada (antes da sentença); já o

pedido da lide cautelar será sempre diverso, eis que meramente acautelatório

daquele.

Cândido Rangel Dinamarco compactua com esse pensamento. Para ele,


"As medidas inerentes à tutela antecipada têm nítido e deliberado caráter
satisfativo, sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à
satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sabre o próprio direito e
não consistem em meias colaterais de ampará-los, como se dá com as
cautelares."44

44 DINAMARCO, Cândido Rangei. Op. cit. p. 148.


32
Luiz Rodrigues Wambier ainda ensina que:

"Medida tipicamente cautelar é aquela em que se concede providência


consistente em pressuposto para a viabilização da eficácia da ação principal
ou do provimento final, e não a própria eficácia. Não são medidas
coincidentes com o que se pleiteia afinal o arresto ou o seqüestro. São,
portanto, segundo esse critério, medidas cautelares." 45

A concessão da antecipação de tutela, portanto, está sujeita a regime

próprio que a distingue das medidas cautelares. Primeiramente, a antecipação da

tutela se dá na própria ação de conhecimento, mediante decisão interlocutória

enquanto a medida cautelar é instrumental, podendo ser proposta antes da ação

principal, preventiva, ou no seu decorrer, incidental, portanto sujeita à ação própria,

disciplinada no Livro do Processo Cautelar.

O art. 273 do Código de Processo Civil estabelece requisitos próprios da

antecipação de tutela, substancialmente diferentes dos previstos no art. 798 do CPC

aplicáveis apenas às medidas genuinamente cautelares.

Cabe lembrar que a tutela antecipada de forma alguma poderá ser

concedida ex officio, tem que haver necessariamente o pedido do autor,

diferentemente da tutela cautelar, que pode ser concedida a requerimento das partes

ou ex officio.

A sentença da ação cautelar só poderá ser modificada pelo tribunal ad

quem, não obstante não ter caráter de coisa julgada material, através do recurso de

apelação.

Já a decisão que concede a tutela antecipada poderá ser modificada pelo

próprio juiz a quo atendendo pedido do réu feito em petição avulsa, ou via recurso de

45 WAIVIBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit.. p. 371.


33

agravo, sob prazo de 10 dias e privado de efeito suspensivo, com julgamento sem
revisor e sem sustentação oral.

Ainda, a tutela antecipada poderá ser proferida na decisão final de mérito,

podendo, neste caso, ser executada imediatamente, ou seja, sem precisar aguardar

o trânsito em julgado da sentença. Caso haja oposição do recurso de apelação face

ã sentença, e este seja recebido com efeito suspensivo, tal efeito não atingirá a

antecipação de tutela . Ressalte-se que há controvérsia entre os doutrinadores no

que se refere a antecipação de tutela proferida em sentença.

Importante ressaltar que a sentença que antecipa os efeitos da tutela


pretendida ë executada de forma provisória, porém, não cabem embargos a esta
execução.

Na antecipação de tutela os requisitos a serem atendidos pela parte são

mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares. Assim, a tutela

cautelar prevê apenas o fumus boni iuris, enquanto a tutela antecipada deve

observar a prova inequívoca.


34

7. A TUTELA ANTECIPADA E A INVERSÃO DO ÔNUS DO TEMPO "

o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, desempenhando no


processo importantíssimo papel.

Luiz Guilherme Marinoni afirma que "o processo deve tratar de forma
diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autor espere mais do que o
necessário para a realização do seu direito."47

No intuito de dar mais efetividade ao processo, bem como de evitar dano ou

agravamento do dano ao direito subjetivo e, ainda, de evitar a demora na prestação

jurisdicional satisfativa, o legislador introduziu, mediante texto dado ao art. 273, do

CPC, o instituto da antecipação da tutela, rompendo com o dogma de cognição

exauriente.

o renomado jurista Athos Gusmão Carneiro vem corroborar com o

entendimento:"o legislador superou expressa e explicitamente a milenar dicotomia

do processo de conhecimento/processo de execução."4s

Esse instituto inverteu o ónus do tempo, vez que agora há possibilidade do


autor obter antecipadamente o provimento do seu pedido, ou seja, ele não precisa
se submeter à prolongada demanda face á cognição exauriente.

Nessa revolução, a tutela antecipatória vem valorizar a posição do autor,


daquele que pede em juízo a proteção do seu direito, sem descuidar da situação do
réu, daquele em face de quem se pede.

Importante verificar que agora, com base no princípio da igualdade real,


tanto um quanto outro poderá ter que suportar as conseqüências materiais mais

46 Denominado pelo renomado jurista Anhos Gusmão Carneiro corno "DANO MARGINAL".
47 MARINONI, Luiz Guilherme. In: CARNEIRO, Athos Gusmão, Op.cit., p.01.
48
MARłNONI, Luiz Guilheme. Ire: CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit. Apresentação da 2 3 Edição.
35

gravosas da inevitável demora do processo — em oposição ao sistema anterior em

que, a princípio, esse papel cabia exclusivamente ao autor.


36
8. A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA ADC - 4

Cumpre, ainda, abordar acerca da interpretação da Súmula 729 do STF, a


qual reza que °A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa
de natureza previdenciária."

A ADC — 4, por votação majoritária, deferiu, em parte o pedido de medida

cautelar para suspender com eficácia ex nunc e efeito vinculante, até final do

julgamento da ação, a prolação ou execução de qualquer decisão sobre pedido de

tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a

constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1° da Lei 949411997.

O STF entendeu que a ADC 4 refere-se apenas às situações previstas no

artigo 1°, da Lei 9.494/97, relativas à proibição da concessão de tutela antecipada

contra a fazenda pública em casos de ação movida por servidor público objetivando

reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens.

Dessa forma, correta a decisão do STF que entendeu não ser aplicável a
antecipação de tutela em questão que se refere a beneficio previdenciário, não

havendo, portanto, obstáculo ou proibição ao poder geral de cautela do juiz nos


casos de deferimento da tutela antecipada amparados no direito previdenciário.
37
9. TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Finalmente a discussão acerca da possibilidade da concessão da tutela

antecipada em face da Fazenda Pública, pelos motivos da obrigatoriedade do

reexame necessário prevista no art. 475 do Código de Processo Civil, da

inexecutibilidade da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, da inviabilidade

da aplicação do art. 100 da CF frente ao instituto da Antecipação da Tutela a ordem

cronológica da apresentação dos precatórios para pagamentos de créditos

provenientes de sentença judiciária, da sua inviabilidade perante a expedição do

Precatório e dos limites da Lei n° 9.494/97.

Francesco Conte 49 sustenta não ser possível a antecipação de tutela em

face da Fazenda Pública, em decorrência da previsão do art. 475, II, do Código de

Processo Civil, que estabelece o reexame necessário pelo Tribunal, da sentença

proferida em primeira instância contra a União, Estado e o Município, como condição

absoluta de sua validade jurídica. Em seu magistério, sendo a antecipação de tutela

uma decisão interlocutória, esta não poderia se eximir do reexame necessário, sob

pena de se conceder maior grau de credibilidade a urna decisão provisória proferida

em juízo de probabilidade que a sentença definitiva exarada em juizo de certeza.

Humberto Teodoro Junior assevera que:

"Uma vez que a antecipação da tutela não se confunde com a medida


cautelar, tem-se entendido que o particular, observados os requisitos do art.
273 do CPC, tem direito de obter, provisoriamente, os efeitos que somente
advinham da final sentença de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública
(...). O certo, porém, é que a execução provisória da medida antecipada, in
casu, não poderá fugir da sistemática dos precatórios, se se tratar de

CONTE, Francesco. A Fazenda Pública e a antecipação de tutela. IN: BARRAL, Welber e


49

ANDRADE, Henri Clay (orgs.). Op. cit., p. 47.


38

pagamentos de somas de dinheiro, ainda que as prestações sejam de


natureza alimentar (...),"5°

O processualista carioca Sérgio Bermudes em contrapartida assevera: "Não

há restrição ã antecipação de efeitos da tutela por razão alguma, podendo ser

concedida em qualquer procedimento e contra qualquer pessoa que seja, inclusive

as de direito público, sendo inconstitucional qualquer lei que, porventura, venha

querer diminuir-lhe a extensão".51

Para aqueles que entendem ser possível a concessão da tutela antecipada

em face da Fazenda Pública, argumentam que estando presentes os seus requisitos

autorizadores contemplados no art. 273 do Código de Processo Civil, não são óbices

para a sua concessão nem a obrigatoriedade do reexame necessário da sentença,

nem a ordem cronológica da apresentação dos precatórios para pagamentos de

créditos provenientes de sentença judiciária; nem tampouco a Lei n° 9.494/97.

Dessa forma, o art. 100 da Constituição Federal não é óbice capaz para

impedi-la, urna vez que o Estado tendo o valor da quantia pleiteada, o juiz, frente a

urna situação de urgência efou de evidência, deve antecipar a tutela, para o fim de

confirmar a jurisdição como meio institucional hábil e útil á solução das necessidades

do jurisdicionado.

Cabe ressaltar que não há no regime da antecipação de tutela nenhum óbice


que exclua o Poder Público de sua incidência.

A corrente que entende possível o deferimento pelo juiz dos efeitos da tutela
antecipada em face da Fazenda Pública expõe que como há peculiaridades que
envolvem a concessão da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, a

5°JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. cit. p. 564.


55BERMUDES, Sergio. A reforma do Código de processo civil. In: PAVAN, Dorival Renato. Tutela
antecipada em face da Fazenda Pública para recebimento de verbas de cunho alimentar. Revista de
Processo —Regro 91/23, Julho/set. 1998, p. 160.
39

execução provisória da medida não pode fugir da sistemática dos precatórios,

obedecendo-se o art. 100 da Constituição Federal ainda que as prestações sejam de

natureza alimentar. Porém, de qualquer maneira, o autor beneficiado com a

antecipação terá, com a expedição do precatório, primazia na ordem cronológica.

Outra solução ë interpretar-se literalmente o art. 100 da Constituição

Federal, que se refere à sentença judiciária, que não se confunde com a decisão

interlocutória em que se antecipam os efeitos da tutela, se constataria que os

pagamentos das condenações antecipadas contra a Fazenda Pública far-se-iam sob

forma de depósito judicial e ocorreriam independentemente de precatórios

requisitórios, justamente porque determinados por decisão judicial, de natureza

interlocutória, a qual não se afeiçoa à espécie indicada no texto da norma

constitucional, ou seja, a sentença.

Ficariam reservados para a ordem cronológica dos precatórios, aqueles

pagamentos de condenações da Fazenda Pública decorrentes da decisão final, nos

termos literais da norma constitucional, ao passo que as antecipações de tutela

condenatória seriam custeadas com recursos de outra dotação orçamentária.

Esse método declarativo de interpretação da lei traz uma solução que não é

aceita por grande parte da doutrina, que prefere destacar ser imprescindível a

expedição de precatório mesmo em face da técnica antecipatória, sob pena de se

violar o sistema de controle de regularidades cle pagamentos.

Portanto, a tendência jurisprudencial majoritária entende possível a


admissão da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, desde que
presentes os requisitos do art. 273 do CPC.
40
. ~

10. CONCLUSÃO

A reforma do Código de Processo Civil, trazida pela Lei n° 8.952, de 13 de

dezembro de 1994, com certeza foi a mais polêmica e inovadora em todo sistema

processual. Alterou-se de forma significativa o género das chamadas tutelas

satisfativas, pela necessidade do ordenamento jurídico dar respostas às pretensões

de urgência, cumprindo assim, com a adequada e eficaz prestação jurisdicional.

Nesse contexto, a tutela cautelar não era suficiente para assegurar o direito
das partes, pois existem casos em que não se necessita urna medida acautelatória,
mas sim de urna medida que antecipe os efeitos de urna sentença futura.

A tutela antecipada consiste em uma técnica de cognição sumária ou


superficial, ou seja, não precisa o magistrado ter certeza absoluta do direito da parte
autora para concedê-la, mas sim deve apenas certificar-se da probabilidade da
existência do direito afirmado em Juizo.

O binômio segurança-certeza deslocou-se para o da rapidez-probabilidade,

fugindo da observarão Carneluttiana de que conjugar segurança e rapidez é tão

impossível como admitir a quadratura do círculo, isto porque o rápido não é seguro e

o que é seguro não é rápido.

Deverá ser requerida pela parte, nunca concedida ex officio pelo juiz,

podendo ser concedida initio litis, ou seja, antes mesmo da citação do réu. Para que

possa ser deferida pelo magistrado, é necessário que se cumpram alguns requisitos,

como prova inequívoca que seja capaz de convencer o juiz da verossimilhança da

alegação, e alternativamente, fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação, e abuso de defesa do réu ou manifesto propósito protelatório.


41

A tutela concedida (total ou parcialmente) não pode ser mais ampla nem de
natureza diversa da tutela definitiva, e nunca deve ser deferida se houver perigo de

irreversibilidade dos efeitos práticos do provimento. Da decisão que defere ou não o

pedido de medida antecipatória cabe agravo de instrumento.

Os efeitos da tutela antecipada poderão ser concedidos em face de qualquer

pessoa, inclusive as de Direito Público, estando superado o entendimento de que

não poderia ser deferida a tutela antecipada em face da Fazenda Pública, salvo

exceções, v.g., o disposto na Lei 9494197.

A tutela antecipada é compatível com os processos de conhecimento e de


execução, bem como com os procedimentos ordinários, sumários e especiais.

Das constatações acima, depreende-se que se bem compreendida e


aplicada, a tutela antecipada traz agilidade e efetividade ao ordenamento jurídico,
evitando os males corrosivos do tempo causados pelo uso do procedimento

ordinário.
,
42
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