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1) Introdução
Assim sendo, temos que os negócios jurídicos - inclusive aqueles que envolvem as
relações consumeristas - hão de ser interpretados em consonância com a boa-fé. Em tais
condições, faz-se mister a utilização de métodos interpretativos que visem à consecução da
justiça entre os homens, evitando, portanto, a prevalência de situações injustas que
prejudiquem o convívio social e a realização do bem, seja ele individual ou comum.
Com efeito, as disposições de leis abrigam fórmulas gerais, projeções, previsões para o
futuro, que nem sempre espelham adequadamente os fins a que se propõe. Nem sempre se
pode, de pronto, haurir-se o pensamento que as palavras exprimem ou visam a exprimir.1
1 Direito Civil Constitucional, São Paulo, RT, 2003. Carlos Alberto Bittar, Carlos Alberto Bittar Filho, p. 32.
Considerando que o Direito não é imutável e não se confina aos Códigos, as condições
cambiantes sociais, econômicas e políticas exigem uma constante adaptação dos textos à
realidade. Faz-se necessária, portanto, uma interpretação finalística, voltada para os fins
visados pelo texto. Assim, não é a letra da lei que indica o seu sentido, mas este deve ser
determinado em função de seus fins. Como bem salientou Miguel Reale 2, a norma é de
caráter “fundamentalmente axiológico”, de modo que a interpretação deve procurar os valores
que a inspiram, condicionando-se a situações fáticas diferentes.
O Código Civil de 1916 tinha como traço marcante seu excessivo rigorismo formal.
Utilizando-se de conceitos como a casuísta, valia-se do formalismo puro, não permitindo,
pois, qualquer discricionariedade por parte do julgador.
A casuística se configurava pela regulação típica das matérias através da subsunção,
ou seja, pelo raciocínio consistente em descobrir que determinado fato jurídico reproduzia a
hipótese contida em uma norma jurídica, ou melhor, a revelação de um liame lógico de uma
situação concreta com a previsão genérica relevada pelo aplicador da lei. Esta técnica foi
muito criticada, pois se valeu da rigidez do sistema e da completa dependência da atuação do
Poder Legislativo para editar constantemente novas previsões que se enquadrassem as novas
situações vigentes em determinado momento histórico.
O instituto da boa-fé objetiva, bem como as demais cláusulas gerais recepcionadas
pelo Novo Código Civil de 2002, é proveniente da superação deste modelo formalista e
positivista dominante no século XIX. A partir da edição de conceitos como este, tornou-se
possível ao magistrado adequar a aplicação do Direito e valores sociais, uma vez que os
limites das cláusulas gerais apresentam-se como limites móveis e passíveis de concretização
variável. Referidas cláusulas constituem técnicas de legislar, à medida que possibilitam a
captação de vasto grupo de situações a uma determinada conseqüência jurídica a partir do
emprego de expressões ou termos vagos. As principais cláusulas gerais adotadas pelo Código
Civil de 2002 são da boa-fé objetiva, função social do contrato e função social da propriedade.
Durante algum tempo, temeu-se que a aplicação da boa-fé como cláusula geral
acabasse por conferir aos magistrados ampla discricionariedade quando da aplicação da
norma (composta de expressões e termos vagos) ao caso concreto. No entanto, conforme
2 O direito como experiência, São Paulo, Saraiva, 1968. Miguel Reale, p. 225
preceitua Nelson Rosenvald:
Sendo assim, a adoção da boa-fé como cláusula geral permitiu aos juízes maior
liberdade de interpretação, sem, no entanto, conferir-lhes poderes para julgar segundo seu
livre arbítrio, abandonando, desta forma, os novos preceitos vigentes e que devem ser
necessariamente aplicáveis à interpretação do caso concreto. Deixou-se de lado o modelo
fechado adotado pela técnica casuística, dando-se, agora, espaço para utilização de um
modelo aberto, no entanto limitado por seus próprios princípios e diretrizes de atuação. Vale
dizer, "a lei torna-se um produto semi-acabado que deve ser terminado pelo juiz.” 4
A despeito disto, cumpre ressaltar que o Novo Código Civil, embora tenha
ultrapassado o rigorismo formal das codificações anteriores, somente abrange questões que se
revistam de certa estabilidade, ainda que conceitos vagos e abertos e, portanto, passíveis de
interpretação. Questões ainda pendentes de estudo não foram, de forma alguma, abarcadas
pelo Código Civil de 2002.
Neste sentido, observa-se que a boa-fé constitui-se de duas acepções distintas:
subjetiva e objetiva. A boa-fé subjetiva, conforme própria denominação, estuda a intenção do
sujeito dentro da ótica da relação jurídica firmada, sua consciência. Quando o magistrado
interpreta determinado contrato em um caso concreto, vale-se de uma situação hipotética tida
por ele como regular para, então, aplicar a norma cabível à situação posta em litígio.
A boa-fé objetiva, por sua vez, leva em consideração a conduta das partes presente no
caso concreto, devendo o homem valer-se de determinadas diretrizes tais como a honestidade,
lealdade e probidade. Referido conceito provém do Código Civil Alemão e não leva em
consideração a conduta das partes, como o faz a boa-fé subjetiva. No entendimento de Nelson
3
Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. p. 29.
4
O juiz e a democracia: o guardião das promessas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 24.
Rosenvald5, a boa-fé objetiva deve pressupor de uma relação jurídica que conecte dois
indivíduos, criando, para ambos, obrigações recíprocas, além de determinados padrões de
comportamento e condições que permitam a outra parte confiar na validade daquele negócio
celebrado. Não se pode perder de vista que a boa-fé objetiva é analisada externamente e,
portanto, não analisa sua intenção. Segundo, novamente, Nelson Rosenvald, “não devemos
observar se a pessoa agiu de boa-fé, porém de acordo com a boa-fé.” 6
Para a perfeita compreensão destas acepções de boa-fé, tem-se o recente julgado
proferido pela 17ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
5
Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. p. 30.
6
Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. p. 30.
Reais, como no atributo qualificativo de posse (Art. 1201, CC) e usucapião ordinária (Art.
1242, CC). A boa-fé objetiva, por sua vez, pautada na regra de conduta do indivíduo em suas
relações recíprocas acabou tornando-se, por assim dizer, fonte de direito e de obrigações,
sendo considerada uma inovação no Código Civil de 2002.
Este Código, dotado das novas cláusulas gerais introduzidas pelo legislador, não
delimitou parâmetros para a atuação do poder criativo do magistrado. No entanto, valendo-se
da Constituição Federal como centro difusor de princípios a serem observados, não permite ao
julgador ignorar as três linhas de orientação desta norma, quais sejam: a eticidade, a
sociabilidade e a operabilidade.
O princípio da eticidade, inserido nesta nova ótica de discricionariedade conferida ao
magistrado, nada mais é do que conferir-lhe poderes para interpretar as lacunas da lei em
determinado caso concreto, em conformidade com os valores éticos predominantes na
sociedade em que se encontra. Sendo assim, a boa-fé auxiliará o julgador na escolha das
condutas adequadas com o que foi acordado entre as partes, de acordo com o que se considera
um comportamento adequado, suportável e aceitável em determinado marco histórico.
Finalmente, a operabilidade tem como fim a aplicação da norma com vistas a sua
adequação dinâmica à pessoa humana e as relações sociais nas quais essa se insere,
conferindo, pois, as leis, efetividade e operacionalidade.
De acordo com Nelson Rosenvald, a boa-fé poderia, ainda, ser qualificada de três
formas distintas:
A função interpretativa visa buscar a intenção dos contratantes para que se elimine as
falhas havidas na declaração negocial. A função de controle, ou corretiva, visa controlar as
cláusulas abusivas, além de servir como parâmetro para exercícios das posições jurídicas. Por
fim, a função integrativa da boa-fé atua na criação de deveres anexos, não expressos, mas
“cuja finalidade é assegurar o perfeito cumprimento da prestação e a plena satisfação dos
interesses envolvidos no contrato.”8
7
Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. p. 33.
8
Contratos. 26 ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008. p.29
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade”.
9 Curso de Direito do Consumidor, São Paulo, Saraiva, 2005. Rizzatto Nunes, p.571.
10 “Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento,
em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
11 “Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da
coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou
quando a lei expressamente não admite esta presunção.”
12 “Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias
façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”
cláusula geral, irradiando seus efeitos por todo o sistema civilista. Nelson Rosenvald13, ao
destacar as funções deste princípio e sua correlação com os artigos do Novo Código Civil,
observa que “a boa-fé é multifuncional. Para fins didáticos, é interessante delimitar as três
áreas de operatividade da boa-fé no NCC: desempenha papel de paradigma interpretativo14 na
teoria dos negócios jurídicos (art. 113); assume papel de controle15, impedindo o abuso do
direito subjetivo, qualificando-o como ato ilícito (art. 187); e, finalmente desempenha
atribuição integrativa16, pois dela emanam deveres que serão catalogados pela reiteração de
precedentes judiciais (art. 422 do CC)”.
A função interpretativa da boa-fé é a mais utilizada pela jurisprudência e serve de
orientação para o juiz, devendo este sempre prestigiar, diante de convenções e contratos, a
teoria da confiança, segundo a qual as partes agem com lealdade na busca do adimplemento
contratual.
A função de controle da boa-fé visa evitar o abuso do direito subjetivo, limitando
condutas e práticas abusivas, reduzindo, de certa forma, a autonomia dos contratantes.
Por fim, a função integrativa desse princípio insere novos deveres para as partes diante
das relações de consumo, pois além da verificação da obrigação principal, surgem novas
condutas a serem também observadas. São os assim denominados “deveres anexos” ou
“deveres laterais” pela doutrina e jurisprudência. Vejamos entendimento jurisprudencial nesse
sentido:
13
Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. p. 33.
14
Exemplo de função interpretativa: “As expressões assistência integral e cobertura total são manifestações que
têm significado unívoco na compreensão comum e, não podem ser referidas num contrato de seguro de saúde,
esvaziadas de seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio da boa-fé na avença.” (Agravo de
Instrumento nº 0174580-2, 1ª Câmara Cível do TAPR, Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo, 9/11/01)
15
Exemplo de função de controle: “Independentemente de expressa previsão legal, posterior ao contrato, a
cláusula que nega cobertura ao segurado em caso de prorrogação da internação, fora do seu controle, é abusiva,
pois não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, anotando-se que a regra protetiva do
CDC veda a contratação de obrigações incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade”. (Apelação Cível n. 0320314-
1, 3a Câmara Cível do TAMG, Rel. Juiz Wander Marotta, j. 14.11.00)
“Sob os fundamentos do Código de Defesa do Consumidor, a estipulação do preço do dinheiro encontra limite
nos princípios da eqüidade retributiva e da boa-fé objetiva dos negócios jurídicos, âmbito em que o abuso de
poder econômico e o excesso de onerosidade dos encargos pecuniários unilateralmente pactuados caracterizam
conduta de lesa-cidadania, promovendo o enriquecimento ilícito do credor e o simultâneo empobrecimento sem
causa do devedor”. (Apelação Cível n. 70001856897, 14ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Aymoré Roque
Pottes de Mello, j. 21.12.00).
16
Exemplos de função integrativa: “A cláusula que estabelece o reajuste das prestações pela variação do dólar, a
um só golpe, viola três princípios consumeristas: o da transparência, por não haver dado ao consumidor os
esclarecimentos necessários ao risco assumido; o da confiança, por frustrar a legítima expectativa do consumidor
de continuar pagando as mesmas prestações ajustadas, até o final do contrato; e o da boa-fé objetiva, por
transferir ao consumidor os riscos do negócio, que devem ser suportados por quem dele se beneficiar (ubi
emolumentum ibi onera)”. (Apelação Cível n. 5539/2000, 9ª Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. Jorge Magalhães,
j. 13.06.00)
“O dever de informação e, por conseguinte, o de exibir a documentação que a contenha, é obrigação decorrente
de lei, de integração contratual compulsória. Não pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, em face do
princípio da boa-fé objetiva”. (RESP 330261/SC, 3a Turma do STJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 08.04.02);
Recurso Especial. Civil. Indenização. Aplicação do princípio da boa-fé contratual.
Deveres anexos ao contrato. O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais
regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao
contrato, que são decorrência lógica deste princípio. O dever anexo de cooperação
pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. A violação a
qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe
tenha dado causa. A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de
danos extrapatrimoniais somente é possível, em sede de Recurso Especial, nos casos
em que o quantum determinado revela-se irrisório ou exagerado. Recursos não
providos. (Superior Tribunal de Justiça, RESP nº 595631/SC, 3ª Turma, Relatora
Ministra Nancy Andrighi. DJ. 02/08/2004). (grifos nossos).
Teleológica ou inerpretativa
17
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2000. p. 503/504.
18 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor”.
Controle ou limitadora de direitos
19
Theodoro Júnior, Humberto, Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do
Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais de direito civil e do direito processual civil, Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 2002, p. 20.
20
Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1997, p. 658.
21
Judith Martins-Costa, A Boa-Fé no Direito Privado, São Paulo, Ed. RT, 1999, p.455-557.
corresponder a uma intervenção indiscriminada na relação privada obrigacional. O papel
desse princípio deve ser tomado como “norma ordinatória da atenção ao fim econômico
social do negócio, matéria na qual se vislumbra a concepção da relação obrigacional como
22
um processo polarizado por sua finalidade” , de forma que a prestações realizadas pela
partes se dêem de maneira quantitativamente e qualitativamente normal. No sentido negativo,
deve o magistrado reprimir o emprego de uma conduta não coerente com o escopo contratual.
Deve-se analisar com bom senso não só os valores monetários das prestações em si,
mas também as obrigações fundamentais firmadas por cada parte. Se ambos os aspectos
forem observados, cumprido será o escopo contratual; caso contrário, lesionada a finalidade e
a economia do negócio com a violação dos deveres e da boa-fé poder-se-ia caracterizar o
inadimplemento contratual. Desta forma, a boa-fé ocupa função de dever contratual,
contribuindo para a determinação do conteúdo e funcionamento contratual e, assim, pode-se
considerá-la fenômeno social de jurídico e não mais puramente ético.
Considerando as circunstâncias medianas do ambiente em que se fundou o vínculo
obrigacional, o CDC permitirá que, mesmo não havendo vício de consentimento, o contrato
poderá ser revisto por conter o negócio estipulação contrária ao normalmente estipulado com
equidade e equilíbrio. Essa revisão é realizada em benefício do consumidor e pretende a
alteração contratual. Contudo, na prática, o juiz procederá ao pedido de revisão contratual em
caso de real necessidade de restabelecimento de condições:
22
Idem, ob. cit., p. 415.
23
Luis Renato Ferreira da Silva, “Causas de Revisão Judicial dos Contratos Bancários”, in Revista do Direito
do Consumidor, vol. 26, p. 135.
A disposição do Código de Defesa do Consumidor quanto ao princípio da boa-fé e ao
equilíbrio contratual são aspectos de um mesmo objeto de proteção, o qual seja “fazer
imperar nas relações de consumo um contrato justo” 24. O tal sinalagma perseguido no CDC
corresponde ao equilíbrio entre as prestações e contraprestações, pelo qual se adota um
modelo de organização das relações privadas em que prevalece o reconhecimento
preponderante da lei sobre a vontade das partes. Disso surge uma maior presença da boa-fé
nas relações mercantis, com um controle mais efetivo do ordenamento jurídico vinculado á
busca do equilíbrio contratual.25
Na contemporaneidade o conceito de relação consumeirista teve seu foco deslocado da
autonomia da vontade e seu corolário da obrigatoriedade das cláusulas para a consideração de
que a eficácia contratual decorre da obrigatoriedade da lei, a qual gera a utilidade dos
contratos em prol da justiça. A justiça é priorizada em detrimento da vontade, pois devido a
sua subjetividade, formam-se os desequilíbrios quando a vontade de uma parte é maior que a
da outra.
O fim da aplicação do princípio hermenêutico da boa-fé, característico por ser
limitador e criador de direito, é o próprio cumprimento do contrato. Antônio Junqueira de
Azevedo observa em sua obra:
Cláudia Lima Marque, por sua vez, elenca a dupla função do princípio da boa-fé
coligado com o do equilíbrio contratual na interpretação fidelidade e cooperação nas relações
contratuais:
“1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vinculo contratual, os
chamados deveres anexos; e 2) como cauda limitadora do exercício, antes lícito, hoje
abusivo, dos direitos subjetivos”.27
24
Theodoro Júnior, ob. cit., p. 23.
25
“O sentido da boa-fé objetiva nos contrato de consumo vem sendo mais e mais associado não à qualificação
do consumidor como um status , um privilégio, uma espécie de salvo-conduto para melhor exercer suas
atividades econômicas, mas á preocupação constitucional com a redução das desigualdades e com o efetivo
exercício da cidadania” (Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p.213).
26
Antônio Junqueira de Azevedo, “Responsabilidade Pré-Contrtual no Código de Defesa do Consumidor:
Estudo Comparativo com a Responsabilidade Pré-Conotratual no DireitoComum”, in Revista de Direito do
Consumidor, vol. 18, p. 27.
27
Cláudia Lima Marques, ‘Notas sobre o Sistema de Proibição de Cláusulas Abusivas no Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor”, in Revista Jurídica, vol. 268, p.48.
Por fim, o ilustre professor Humberto Theodoro Jr. Exemplifica os deveres anexos
previstos como derivados da boa-fé objetiva:
“a) dever de informar, sobre o produto ou serviço, que está presente nos arts. 30 e
32 do CDC.
b) princípio da transparência (art. 4º, caput), que completa o dever de informação,
impregnando o texto contratual da maior clareza possível;
c) dever de colaborar durante a execução do contrato, evitando as praticas
comerciais abusivas (arts. 39. 40, 51, 51, 53 e 54). Não se deve inviabilizar ou
dificultar a atuação do outro contratante quando esse tenta cumprir com suas
obrigações contratuais. Nos contratos de adesão, que não são ilícitos, o fornecedor
deve redigir seus textos de forma clara e precisa, destacando as cláusulas que
limitem ou excluam direitos do consumidor.
d) Responsabilidade do fornecedor pelos danos extrapatrimoniais, danos à sua
integridade pessoal (moral ou física), além da integridade de seu patrimônio (arts.
43 e 44, e §6º, VI)”.28
“Art. 4º.
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo
e compatibilização de consumo e compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico,
28
Theodoro Júnior, ob. cit., p. 25.
de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica
(art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio
nas relações entre consumidores e fornecedores;”.
BIBLIOGRAFIA
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado, São Paulo, Ed. RT, 1999, p.455-
557.
SILVA, Luis Renato Ferreira da. “Causas de Revisão Judicial dos Contratos Bancários”, in
Revista do Direito do Consumidor, vol. 26, p. 135.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p.213.
ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004.
p. 29-33.
GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008. p.29