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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP5508-2019
Radicación No. 49172
(Aprobado Acta No.104)

Bogotá D.C. dos (02) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

VISTOS

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por


el defensor contra la sentencia proferida el 12 de septiembre
de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué,
mediante la cual condenó a GUSTAVO HERNÁNDEZ
SIERRA como autor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS

Dentro del proceso ordinario laboral iniciado por


Blanca Cecilia Castellanos de Macana y 39 personas más
contra la Caja Nacional de Previsión Social, GUSTAVO
HERNÁNDEZ SIERRA, en su condición de Juez 2º Laboral
del Circuito de Ibagué (Tolima), mediante providencia del
17 de octubre de 2003, condenó a la entidad demandada al
reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación gracia
reclamadas1. Así mismo, en auto del 4 de mayo de 2004,
liquidó las costas y agencias en derecho en
$1.512.961.852.oo2.

Posteriormente y ante solicitud de los demandantes, el


juez inició proceso ejecutivo laboral, tanto para el pago de
las agencias en derecho como para el cumplimiento de la
sentencia, ejecutando a CAJANAL en nuevas costas por
$100.000.000.oo3. Igualmente, aprobó la liquidación del
crédito por un valor de $6.385.543.963.oo 4, valor no
objetado por la demandada5. Dicho trámite culminó por
pago total de la obligación, según lo dispuesto por el
juzgado en auto del 29 de junio de 2015 6.

Con la finalidad de controvertir las decisiones emitidas


por GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, la Caja Nacional de
Previsión Social interpuso acción de tutela, cuyo
conocimiento correspondió a la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Ibagué. Dicha corporación, en fallo del 5 de

1
Folios 41 a 56, cuaderno de copias Nº 1 Fiscalía.
2
Folio 132, cuaderno anexo Fiscalía.
3
Folio 261, cuaderno anexo Fiscalía.
4
Folios 371 y 372, cuaderno anexo Fiscalía.
5
Según auto visible a folio 441, cuaderno anexo Fiscalía.
6
Folio 548, cuaderno anexo Fiscalía.
agosto de 2005, pese a que negó el amparo invocado,
compulsó copias de la actuación surtida en el proceso
laboral con destino a la Fiscalía General de la Nación, para
que se investigara al Juez 2º Laboral del Circuito de esa
ciudad7.

Con base en las copias compulsadas y luego de surtir


el proceso pertinente, el 10 de julio de 2009 la Fiscalía
calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de
acusación contra GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA por el
delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, al
tiempo que dispuso que se investigara igualmente al
funcionario por la posible comisión de la conducta punible
de peculado por apropiación8.

El primer proceso penal culminó con sentencia


condenatoria dictada el 26 de julio de 2012 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Ibagué, confirmada por esta
Corporación el 25 de junio de 2014 9.

ACTUACIÓN PROCESAL

7
Folios 65 a 81, cuaderno de copias Nº 1 Fiscalía.
8
Folios 162 a 204, cuaderno de copias Nº 2 Fiscalía.
9
Radicado 39901.
El 28 de septiembre de 2009 la Fiscalía 1ª Delegada
ante el Tribunal Superior de Ibagué dispuso la apertura de
indagación preliminar10. El 6 de septiembre de 2010 abrió
investigación formal contra GUSTAVO HERNÁNDEZ
SIERRA11 y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria 12.

El 21 de agosto de 2012, la Fiscalía resolvió la


situación jurídica del procesado imponiéndole medida de
aseguramiento de detención preventiva como autor
responsable del delito de peculado por apropiación en favor
de terceros (inciso 2º, art. 397 del Código Penal) 13.

Posteriormente, calificó el mérito del sumario


profiriendo resolución de acusación el 12 de marzo de 2014
por el mismo punible14. Esta última decisión fue apelada
por el defensor, pero confirmada el 28 de mayo siguiente
por la Fiscalía 1ª Delegada ante esta Corporación 15.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de


noviembre de 201416 y la vista pública de juzgamiento el 28

10
Folios 3 y 4, cuaderno original Nº 1 Fiscalía.
11
Folios 49 a 52, cuaderno original Nº 1 Fiscalía.
12
Rendida el 27 de abril de 2011, folios 89 a 99, cuaderno original Nº 1 Fiscalía.
13
Folios 155 a 176, cuaderno original Nº 1 Fiscalía
14
Folios 308 a 339, cuaderno original Nº 1 Fiscalía.
15
Folios 26 a 52, cuaderno original segunda instancia Fiscalía.
16
Folios 84 a 89, cuaderno Nº del tribunal.
de julio de 201517. Luego, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Ibagué emitió sentencia el 12 de septiembre de
2016, mediante la cual condenó a GUSTAVO HERNÁNDEZ
SIERRA a noventa y seis (96) meses de prisión, veintidós
mil trescientos cuarenta y dos punto diecinueve (22342.19)
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término de la pena privativa de la
libertad, como autor del delito de peculado por apropiación
en favor de terceros.

Igualmente, condenó al acusado a la inhabilitación


intemporal para el ejercicio de los derechos y funciones
públicas contempladas en el inciso 5° del artículo 122 de la
Constitución Nacional y al pago de perjuicios materiales en
favor de CAJANAL, por la suma de $1.612.961.852.oo.

Por último, le negó los subrogados de la suspensión


condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria18.
Contra la aludida providencia el defensor interpuso
recurso de apelación19, asunto que pasa a resolver la Sala.

17
Folios 61 a 70, cuaderno Nº del tribunal.
18
Folios 219 a 254, cuaderno Nº 3 del tribunal.
19
Folios 280 a 302, cuaderno Nº 3 tribunal.
LA SENTENCIA RECURRIDA

El tribunal comenzó por advertir que «la juridicidad o


legalidad del proceso ejecutivo», ligada al proceso ordinario

laboral, quedó zanjada a través de la investigación penal


contra el ex Juez 2º Penal del Circuito de Ibagué, que
culminó con condena por el delito de prevaricato por acción.
No solo por la ausencia de competencia para conocer del
asunto, sino por la ilegalidad en la liquidación de costas y
agencias en derecho.

De tal manera, agregó, «carece de sustento la inconformidad


de la defensa sobre la legitimación del actuar de su procurado y torna

inane una nueva discusión al respecto».

En cuanto a la apropiación indebida, señaló que las


sumas ordenas por GUSTAVO HERNANDO SIERRA a través
de las distintas providencias contrarias a la ley dictadas
dentro del aludido proceso laboral, fueron efectivamente
sufragadas por CAJANAL, al punto que el proceso ejecutivo
culminó por pago de la obligación, lo que conllevó a un
detrimento injustificado del erario.
A partir de esa premisa, concluyó que con el actuar del
indiciado se beneficiaron indebidamente los demandantes y
su apoderado, sin que surja necesario acreditar la
conformación de una «empresa criminal» entre el primero y los
últimos. Lo relevante, añadió, es que el funcionario, al tener
la disponibilidad jurídica de los dineros, avaló la
prosperidad de las pretensiones ilegales y la entrega de los
títulos judiciales en perjuicio de la nación.

Al dosificar la pena, conforme a la punibilidad descrita


en el inciso 2º del artículo 397 del C.P. sin el aumento del
artículo 14 de la Ley 890 de 2004 20, el a quo fijó los límites
legales en 72 y 270 meses de prisión. Luego de seleccionar
el primer cuarto, comprendido entre 72 y 121 meses y 15
días, tasó la sanción en 96 meses, con fundamento en las
valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y el
daño real creado.

Impuso la multa en 22342.19 salarios mínimos legales


mensuales vigentes, equivalente al valor de lo apropiado
($7.998.505.815.oo) para el año 2014.

20
Pues consideró que la referida ley no estaba vigente al momento de los hechos
(folio 293, cuaderno Nº 3 del tribunal).
Por último, en cuanto a la indemnización de perjuicios,
indicó que CAJANAL se limitó a probar el daño emergente
en cuantía de $7.998.505.815.oo, no así el lucro cesante o
perjuicio causado con el daño. En todo caso, resaltó que por
ese concepto (parcial) GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA ya
fue condenado por ese tribunal, en sentencia del 26 de julio
de 2012, al haberse demostrado que la entidad canceló, con
ocasión de la liquidación del crédito, un total de
$6.500.000.000.oo

Sin embargo, como nada se dijo en esa providencia


frente a las agencias en derecho ordenadas en el proceso
ordinario laboral ($1.512.961.852.oo) como en el ejecutivo
($100.000.000.oo), la primera instancia condenó al acusado
a cancelar $1.612.961.852.oo por concepto de daño
emergente.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

En primer lugar, advierte el defensor que esta


Corporación, mediante fallo del 25 de junio de 2014,
confirmó la condena proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Ibagué contra GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA,
como responsable del delito de prevaricato por acción, en
hechos originados dentro del proceso laboral iniciado por
Blanca Cecilia Castellanos de Macana y 39 personas más
contra CAJANAL. De manera que, en su criterio, una nueva
condena por idéntica conducta violaría el principio del non
bis in ídem.

En todo caso, reitera que su defendido era el


competente para conocer del asunto, no solo en observancia
del artículo 2-4 del Código Procesal del Trabajo, sino porque
así lo dispuso el Consejo Seccional de la Judicatura al
dirimir un conflicto de competencia el 13 de junio de 2002,
providencia a través de la cual le atribuyó «el conocimiento de
dichos asuntos» a la jurisdicción ordinaria laboral.

Y, en cuanto a las costas y agencias en derecho,


señala que el juez tenía amplias facultades para liquidarlas
con base en las prestaciones económicas reconocidas, con
intereses moratorios de más de 10 años, y tasarlas
conforme a los parámetros previstos por el Consejo Superior
de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 2003. Decisión que
no fue objetada en su momento por CAJANAL, pero quiso
atacar dos años después a través de la acción de tutela, sin
que sus argumentos fueran de recibo por el juez
constitucional quien, luego de inspeccionar el expediente,
no encontró «resultado irregular alguno con respecto a las
actuaciones del Juez Laboral».

De esta manera, considera que no existe prueba que


acredite que la intención de su prohijado «hubiese sido
arbitrariamente abierta y caprichosa al apartarse del marco de la ley»

en relación con el derecho de los docentes a reclamar sus


prestaciones económicas. Menos aún, agrega, puede
afirmarse que con la sentencia que el funcionario profirió,
quiso dolosamente favorecer los intereses de esos terceros,
guiado por un «motivo personal o subjetivo».

A este último respecto, destaca que lo que hizo el juez


fue acatar las disposiciones legales, específicamente el
artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a
la entrega del dinero objeto de medidas cautelares
solicitadas por los demandantes con el fin de dar por
terminado el proceso ejecutivo laboral. Sin que a partir de
dicho acto, resalta, se pueda inferir que el procesado se
concertó con los interesados y su apoderado para defraudar
a CAJANAL, elemento que, afirma, hace parte del tipo penal
descrito en el artículo 397 del Código Penal.
Bajo estos supuestos, el defensor solicita revocar la
sentencia y, en su lugar, absolver a su prohijado.
NO RECURRENTES

El delegado de la Fiscalía General de la Nación, el


Ministerio Público y el representante de la parte civil
guardaron silencio durante el traslado común para los no
apelantes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000,


estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación,
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
es competente para conocer los recursos de apelación
contra autos y sentencias que profieran en primera
instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda


instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los
argumentos de inconformidad expuestos oportunamente
por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera
inescindible.
2. De la cosa juzgada

El artículo 29 de la Constitución consagra esta


garantía al establecer que nadie debe «ser juzgado dos veces por
el mismo hecho».

A su vez, el artículo 8º del Código Penal, en


concordancia con el artículo 19 de la Ley 600 de 2000,
regula la prohibición de doble incriminación al señalar que
«a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta
punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya
dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales».

Para determinar la configuración de la cosa juzgada, la


jurisprudencia de la Sala ha señalado que deben cumplirse
tres supuestos: identidad en la persona juzgada, identidad
en el objeto del proceso e identidad en la causa materia de
juicio (CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133) 21, cuyo
significado ha sido explicado de la siguiente manera:

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado


debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma
índole.

21
Reiterada en CSJ SP, 5 sep. 12, rad. 38164 y SP, 25 jun. 2014, rad. 39901.
La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto
del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige
entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta
en dos procesos de igual naturaleza.

La identidad de causa, también denominado identidad de


fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de
bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente
viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las
conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro
idéntico interés jurídico (CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 26591).

Ahora bien, ciertamente por los hechos que ahora son


materia de juzgamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior
de Ibagué, mediante sentencia del 26 de julio de 2012 22,
confirmada por esta Corporación el 25 de junio de 2014 23,
condenó a GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA como autor del
delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo.

Sin embargo, pese a que existe identidad en la persona


juzgada, no ocurre lo mismo con el objeto del proceso y la
causa materia de juicio. Lo primero, porque difiere el
sustento fáctico del delito de prevaricato por acción con el
de peculado por apropiación.

En efecto, de acuerdo con lo probado en el expediente,


GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, en su condición de Juez
2º Laboral del Circuito de Ibagué, fue declarado penalmente
22
Folios 114 a 159, cuaderno Nº 3 del tribunal.
23
Folios 160 a 207, cuaderno Nº 3 del tribunal.
responsable por haberle ordenado a CAJANAL, a través de
la sentencia del 17 de octubre de 2003, el reconocimiento y
pago de las pensiones de jubilación gracia a varios docentes
que habían iniciado un proceso laboral contra dicha
entidad, pese a que el funcionario no era el competente
para conocer el asunto y los demandantes no cumplían con
los requisitos para acceder al beneficio pensional.

Igualmente, se le endilga responsabilidad por haber


tasado las costas y agencias en derecho (auto del 4 de mayo
de 2004) en un valor superior al que legalmente
correspondía y por la indebida liquidación de los intereses
moratorios derivados del cumplimiento de la sentencia.

El peculado por apropiación en favor de terceros, por


su parte, se predica del hecho que las providencias
judiciales que dispusieron el pago de acreencias no debidas
y agencias en derecho tasadas irregularmente, se erigieron
en presupuesto sustancial para que con posterioridad el
funcionario librara orden de pago por la vía ejecutiva
laboral en cuantías de $6.385.543.963.oo y
$1.512.961.852.oo, respectivamente (autos del 14 de enero
y 2 de junio de 2004, en su orden) 24, lo que conllevó a su vez
a que CAJANAL consignara dichas sumas.

Así, al margen de que se trata de una misma litis, el


desarrollo de los hechos evidencia dos sucesos claramente
diferenciados en el tiempo: las providencias
manifiestamente contrarias a la ley, dictadas dentro del
proceso ordinario, y los pagos ilegales que materializaron la
apropiación de dineros oficiales, como resultado del proceso
ejecutivo. Así, el primero sustenta la condena por
prevaricato y el segundo, es cimiento del peculado por
apropiación.

Diferente es que las decisiones ilegítimas –como se


analizará más adelante– constituyan la razón de ser y el
fundamento de la apropiación indebida, pero en todo caso
se trata de acontecimientos distintos. Luego, no existe
identidad de objeto.

Tampoco hay lugar a pregonar identidad en la causa,


pues aunque los dos punibles en comento se hallan en el
título de delitos contra la administración pública de la parte
especial del Código Penal, protegen bienes jurídicos

24
Folios 422 a 424 y 154 a 156, cuaderno anexo Fiscalía.
diversos, tema acerca del cual esta Sala ha dicho, entre
otras decisiones, en la sentencia CSJ SP, 4 feb. 2015, rad.
39417, lo siguiente:

»… la administración pública como bien jurídico institucional,


según se indicó, desde una perspectiva dinámica protege los
valores de la administración, tales como el interés general,
eficiencia, economía, imparcialidad, etc., y de otra los bienes del
Estado. Por lo tanto, dado que la conducta se entiende como un
proceso de interferencia intersubjetivo, el delito de prevaricato
tutela la adjudicación relativamente justa de los principios y de
las normas de derecho a un conflicto que se somete a su
consideración, mientras que el delito de peculado tiende a la
protección de los bienes del Estado, de tal manera que las
conductas se distinguen no solamente por su contenido, sino
por el bien jurídico que protegen.

Desde ese punto de vista, nada impide, precisamente por razón


del conflicto que una y otra conducta representan, que
diferentes momentos de ese obrar, cuando interfieren bienes
jurídicos distintos, se adecúen a varias disposiciones de
derecho, sin que ello implique vulneración del principio del non
bis in ídem, pues cada comportamiento tiene una autonomía
óntica y jurídicamente distinta perfectamente identificable
desde la teoría del delito…» (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, no le asiste razón al censor en lo que a


la vulneración del principio de cosa juzgada respecta, lo que
conlleva a continuar con el asunto objeto de apelación.

3. Estudio de fondo
De acuerdo con el contenido del artículo 397 del Código
Penal, el delito de peculado por apropiación requiere para su
estructuración: i) un sujeto activo calificado (servidor
público); ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un
tercero «de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya

confiado por razón o con ocasión de sus funciones» , y iii) la

competencia funcional o material para disponer de tales


bienes.

En relación con el primero de los elementos, esto es, la


condición de servidor público, está acreditado con
suficiencia la calidad de Juez 2º Laboral del Circuito de
Ibagué que ostentó, para la época de los hechos, GUSTAVO
HERNÁNDEZ SIERRA25.

En cuanto al segundo presupuesto, cabe precisar que,


en casos como el analizado, la ilegalidad de las decisiones
judiciales que dieron lugar al pago de acreencias laborales
no debidas, resulta imprescindible en el contexto probatorio
en orden a demostrar la apropiación ilegal del dinero del
Estado (CSJ SP, 5 jul. 2017, rad. 47865).

25
Cargo que ostentó de 1989 a 2007, según certificación visible a folio 14, cuaderno
original Fiscalía.
Así, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de
las providencias que ordenaron los pagos en favor de los
demandantes y su apoderado con cargo al gasto público
está acreditada con la sentencia condenatoria y su
confirmación en segunda instancia. De manera que resulta
inane el esfuerzo del recurrente en demostrar que las
decisiones adoptadas por su defendido no fueron ilegales
sino ajustadas a la interpretación de normas laborales en
favor de los intereses de los trabajadores demandantes,
como quiera que la comisión del delito de prevaricato por
acción no es objeto de debate.

Bajo ese contexto, es forzoso acudir a las valoraciones


efectuadas por las instancias para, a partir de allí, verificar
el compromiso penal de GUSTAVO HERNANDO SIERRA en
la conducta defraudadora del patrimonio público, en la
medida en que, se reitera, las decisiones censuradas fueron
el instrumento a través del cual se cometió el peculado por
apropiación.
En sentencia del 26 de julio de 2011 26, la Sala Penal
del Tribunal Superior de Ibagué afianzó la responsabilidad

26
Folios 114 a 159, cuaderno Nº 3 del tribunal.
del Juez 2º Laboral del Circuito de esa ciudad al señalar
que,

… Una de las irregularidades advertidas por el Tribunal


Superior de Ibagué Sala de Decisión Laboral al compulsar las
copias que originaron la presente causa se refiere a la falta de
competencia del juez laboral para conocer y tramitar la
demanda interpuesta inicialmente por la señora Blanca Cecilia
Castellanos de Macana y que posteriormente en el término de la
corrección del líbelo (sic) fue acumulada con 39 demandas más.
(…)

Bajo esta premisa normativa (art. 2º Código de Procedimiento


Penal, modificado por la Ley 712 de 2001) se entendería que
cualquier controversia referida al sistema de seguridad social
integral es competencia de Jurisdicción Laboral, pero no podía
ignorar el procesado que precisamente la Ley 100 de 1993 en
su art. 297 claramente determinó algunas excepciones… “se
exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91
de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con
pensiones o cualquier clase de remuneración.

Otras de las contrariedades advertidas por el tribunal


fueron las siguientes:

Además de no tener competencia para conocer y decidir sobre


las pretensiones de los 40 docentes, el Dr. Gustavo Hernández
Sierra reconoció la pensión gracia por ellos reclamada sin
verificar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la
ley. (…)

Como en forma clara se advierte de la norma en mención (Ley


114 de 1913), los destinatarios o beneficiarios de la pensión
gracia son únicamente los docentes o maestros de escuelas
primarias de municipios o departamentos. (…)
Significa lo anterior que el estudio de requisitos realizado por el
doctor Hernández Sierra aparece claramente amañado y alejado
de la normatividad vigente cuando señala que no es necesario
que los docentes estén vinculados en el orden departamental,
regional o municipal para tener derecho a la pensión gracia,
aludiendo de manera genérica a la figura de “Docentes
Oficiales”, lo que le permitía soslayar el estudio a que estaba
obligado con el fin de establecer si los docentes demandantes
eran del orden nacional, departamental o distrital (art. ) cuando
precisamente dicha pretensión les había sido negada por
CAJANAL en razón a que ninguno de los reclamantes se
encontraba para el 31 de diciembre de 1980 vinculado como
docente de carácter municipal, departamental o distrital, sino
que se trataban de docentes del orden nacional, lo que de suyo
implicaba que no cumplían con la premisa legal antes
enunciada. (…)

Situación diferente se aprecia en la liquidación de costas


ordenadas por auto del 4 de mayo de 2004, en el que el doctor
Hernández Sierra dispuso que se incluyera la suma de
$1.512.961.852 como agencias en derecho a cargo de la
entidad demandada, y libró mandamiento de pago el 2 de junio
de 2004. Este monto supera de manera escandalosa el límite
consagrado en el Acuerdo 1887 de 2003, cuyo Art. 6º…
parágrafo señala que si la sentencia reconoce prestaciones
periódicas, las agencias se fijarán por un monto de hasta veinte
(20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…)

Si ello es así, resulta palmario que las agencias en derecho en el


asunto en cuestión no podía en modo alguno superar el tope
máximo de 20 s.m.l.m.v., que para el año 2004 ascendía a
($358.000.oo). En consecuencia, las costas a reconocer no
podía sobrepasar el valor de $7.160.000.oo. Al ser estimada por
el juez en $1.512.961.852.oo, superó el máximo permitido por
la ley en un $21.130%, situación que deviene flagrante y
groseramente contraria a los parámetros fijados por el Decreto
1887 de 2003. (…)
Igualmente resulta ilegal la liquidación de las mesadas
pensionales reconocidas a los docentes con la tasa máxima de
interés moratorio vigente para el año 2004. Si bien es cierto que
el art. 141 de la Ley 100 de 1993 establece que en caso de mora
en el pago de las mesadas pensionales la entidad
correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de
la respectiva obligación, la tasa máxima de interés moratorio
vigente en el momento que se efectúe el respectivo pago,
también es verdad que dicha disposición solo opera para las
pensiones que trata la Ley 100 de 1993. Como se demostró en
precedencia, la pensión gracia no se encuentra contemplada en
la Ley 100 de 1993, sino en la 114 de 1913, modificada por las
leyes 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989.

De dicho análisis se ocupó también esta Corporación


(SP7764-2014)27, concluyendo que:

i) para la fecha en que se asumió el asunto laboral, la


Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura e
inclusive la Corte Constitucional habían fijado una
sólida posición relativa a que las controversias
suscitadas en los regímenes de excepción no fueron
asignados a la justicia ordinaria laboral, postura
desconocida por GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA;

ii) el funcionario omitió valorar el requisito contenido


en el artículo 4-3 de la Ley 114 de 1913,
«desentendiéndose de ese apartado en forma ostensible para
concluir, que los demandantes tenían derecho a la pensión

gracia», cuando del sólo análisis de la exigencia


normativa se habría desestimado que los accionantes

27
Folios 160 a 207, cuaderno Nº 3 del tribunal.
tuvieran derecho a esa prerrogativa, porque todos ellos
tenían una vinculación de carácter nacional, contrario
a la denominación de «oficial» que pretendió darles
GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA;

iii) el juez se apartó de forma ostensible del parágrafo,


artículo 6º, del Acuerdo 1887 de 2003, en la medida
en que no tasó las costas y agencias en derecho sobre
el tope máximo de 20 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para el año 2004; y

iv) al no ser la pensión gracia una de las que


contempla la Ley 100 de 1993, no era viable aplicar la
liquidación de las mesadas pensionales a la tasa
máxima de interés vigente como lo hizo GUSTAVO
HERNÁNDEZ SIERRA al librar mandamiento ejecutivo
de pago.

Conforme al anterior recuento, no hay duda de las


actuaciones prevaricadoras por parte del enjuiciado
derivadas de la inobservancia del ordenamiento jurídico, al
momento en el que tramitó el proceso ordinario laboral
promovido por los aludidos docentes contra CAJANAL.
No obstante, como lo ha decantado la Sala (CSJ SP, 28
jun 2017, rad. 49020)28, la emisión de una decisión
contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia
a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da
inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la
colma. En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos
materiales de disposición sobre el erario, la conducta se
queda en su fase tentada por ausencia de uno de los
elementos esenciales del peculado por apropiación: el
adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza
pública.

En otras palabras, se requiere que esa facultad legal


de disposición, derivada de las funciones atribuidas al
funcionario judicial y que le permite ordenar la entrega o
pago de rubros de naturaleza pública, «se traduzca en el
cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o
menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad

con la naturaleza de lo ordenado» (CSJ SP, 20 feb. 2013, rad.

39353)29.

Aclarado lo anterior, es pertinente señalar que, una


vez culminado el proceso ordinario laboral, por solicitud de

28
Reiterada en CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142.
29
También CSJ SP, 2 jul. 2014. rad. 39356.
los demandantes, se inició el proceso ejecutivo, dentro del
cual el Juez 2º Laboral del Circuito de Ibagué, Gustavo
Hernández Sierra, libró dos órdenes de pago: el 14 de enero
de 2004 en cuantía de $6.385.543.963.oo y el 2 de junio de
2004 por $1.512.961.852.oo. La primera, por concepto de
intereses respecto a las mesadas pensionales reconocidas 30.
La segunda, por las agencias en derecho liquidadas 31.

Como consecuencia del mandamiento de pago, por el


primer concepto el funcionario decretó como medida
cautelar el embargo de $6.500.000.000.oo (autos del 22 de
abril y 4 de mayo de 2005) 32, dinero que CAJANAL canceló
con cuatro cheques girados el 22 de junio de 2005 por los
montos: $52.695.717.oo, $4.436.884.201.oo,
$1.919.100.432.oo y $91.319.650.oo 33.

En el mismo sentido, por las agencias en derecho, el


funcionario decretó el «embargo y secuestro preventivo» de
$2.200.000.000.oo (auto del 2 de junio de 2004)34, dinero
que sufragó la ejecutada con dos cheques de

30
Folios 422 a 424, cuaderno anexo Fiscalía.
31
Folios 154 a 156, cuaderno anexo Fiscalía.
32
Folios 449 y 455, respectivamente, cuaderno anexo Fiscalía.
33
Folios 543 a 546, cuaderno anexo Fiscalía.
34
Folios 154 a 156, cuaderno anexo Fiscalía.
$1.359.780.067.oo (23 de junio de 2004) 35 y
$840.219.933.oo (14 de julio de 2004) 36.

De esta manera, por medio de auto del 29 de junio de


2005, el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Ibagué declaró
terminada la ejecución por pago total de la obligación,
disponiendo a su vez entregar los títulos valores al
apoderado de los ejecutantes37.

A partir de los documentos en mención, está probado


que las erogaciones ordenadas por el aquí procesado se
materializaron en actos de apoderamiento, en virtud de los
cuales, mutó la naturaleza pública de bienes del Estado
pasando al patrimonio de terceros.

Por tanto, es evidente que sin los actos de disposición


jurídica de los recursos públicos desplegados por GUSTAVO
HERNÁNDEZ SIERRA (en el ejercicio de un deber funcional 38)
a través del fallo y los mandamientos de pago en contra de
CAJANAL, no habrían tenido lugar los subsiguientes
embargos ni las aludidas consignaciones, actos
consecutivos que concurrieron para consumar el

35
Folio 183, cuaderno anexo Fiscalía.
36
Folio 214, cuaderno anexo Fiscalía.
37
Folio 544, cuaderno anexo Fiscalía.
38
CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021.
apoderamiento de los recursos públicos por parte de
particulares.

Por último, frente a la acreditación del elemento


subjetivo del peculado por apropiación, yerra el recurrente
al exigir que su prueba deba inferirse a partir de la
necesaria connivencia entre los terceros y el servidor
público, agregando un requisito que no hace parte de la
estructura del tipo penal. Para la configuración del punible,
se insiste, necesario es que «el servidor público en ejercicio de sus
funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un
tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer

sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél» (CSJ

AP, 28 mar. 2016, rad. 32645).

Luego, en este evento no se requiere probar alguna


relación personal o «concierto previo» del procesado con los
demandantes ni su apoderado, puesto que la contrariedad
manifiesta de sus decisiones frente a la ley y los actos
posteriores tendientes a materializar la apropiación indebida
de los recursos públicos, para que CAJANAL realizara el
pago efectivo de las prestaciones laborales y las agencias en
derecho ilegítimas, tiene como única explicación el interés
de GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA en favorecer los
intereses de dichos terceros.

Conforme a los motivos expuestos en precedencia, las


censuras del defensor son insuficientes para revocar la
sentencia de condena, en tanto las pruebas obrantes en la
actuación conducen a la certeza de la conducta punible de
peculado por apropiación en favor de terceros y a la
responsabilidad del acusado en su comisión.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo recurrido.

4. Otras consideraciones

Conforme a lo acreditado en la actuación, advierte la


Sala que el valor total de la apropiación indebida ascendió a
$8.700.000.000.oo ($6.500.000.000.oo por el pago de las
acreencias laborales39 más $2.200.000.000.oo por concepto
de agencias en derecho40), no $7.998.505.815.oo, como lo
afirmó el a quo, lo que conllevaría a aumentar la pena de
multa impuesta y la condena en perjuicios materiales (daño
emergente).

39
Folios 543 a 546, cuaderno anexo Fiscalía.
40
Folios 183 y 214, cuaderno anexo Fiscalía.
Empero, la Corte se encuentra imposibilitada para
corregir tales yerros, en estricto cumplimiento de la
prohibición de reforma peyorativa erigida como garantía
procesal de quien aquí funge como apelante único 41.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN


PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12


de septiembre de 2016, mediante la cual la Sala Penal del
Tribunal Superior de Ibagué condenó a GUSTAVO
HERNÁNDEZ SIERRA como autor del delito de peculado por
apropiación.

SEGUNDO-. Contra esta decisión no procede recurso


alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

41
Artículo 31 Constitución Nacional.
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA


Magistrado

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA


Magistrado

PAULA CADAVID LONDOÑO


Conjuez
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Conjuez

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ


Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA


Secretaria