Surgiu o caso Babcock vs Jackson, no qual o juíz entendeu que não devia aplicar a lei

canadiana, pois os dois sujeitos eram nova-iorquinos e residentes em Nova Iorque.

O juíz entendeu que a Regra de Conflitos era injusta e cega (Cavers), porque
desconsiderava o caso concreto - isto levou à
REVOLUÇÃO AMERICANA DO DIP.

3 Momentos da Revolução Americana:

1ºmomento ( jurisprudencial): Os tribunais americanos deixaram de confiar nas RC’s.
2ºmomento (doutrinal): Surgiram novas propostas metodológicas do DIP, que não
utilizassem o Método Conflitual; houve 3 principais propostas metodológicas
3ºmomento (legislativo): Surgiu um conjunto de regras do DIP, com força de lei para os
tribunais, que foi publicado em 1969 (2º Restatement, que continha as 3 propostas
metodológicas que vamos ver); O 1º Restatement apenas fornecia as regras de conflitos, e
o 2º veio revogá-lo.
1ª PROPOSTA METODOLÓGICA (Cavers - inglês):
Cavers entendia que a Regra de Conflitos, quando escolhe a lei mais próxima, não atende
ao caso material; vai propor então que, perante uma situação internacional, o que o juíz
deve fazer é comparar, em concreto, as normas materiais das leis ligadas ao caso- comparar
os resultados a que chegam as leis em contacto.
A partir desses resultados, o juíz deve escolher a solução que lhe parecer mais justa;“Não
se coloca um confronto entre as duas leis ou duas OJ’s, mas sim um confronto de soluções”.
( Assim, no caso Babcock vs Jackson, o juíz decidiu adoptar a lei americana e conceder
a indemnização.)

Crítica a esta proposta: Conduz a um casuísmo insuportável; não dá previsibilidade às

partes. Cavers apercebeu-se deste problema, então passou a defender que é necessário
criar critérios-guia que indicam a lei mais justa - “principals of preference”.
Criou dois critérios-guia; um para a responsabilidade extra-contratual “O juíz deve escolher
de entre as três leis em contacto - a lei da residência das partes, a lei do local onde ocorreu
a actividade danosa, ou a lei do local onde se produziu o dano -, aquela que conferir maior
indemnização”, e outro para o regime da responsabilidade contratual.
Assim, percebeu-se que o critério-guia ia de encontro ao Método Conflitual, pois também
escolhe a lei aplicável de acordo com o fim/resultado a atingir. O autor está portanto a
regressar às Regras de Conflitos, como tal este retrocesso vai ser designado como a
CONTRA-REVOLUÇÃO DE CAVERS.
Cavers vem chamar a atenção de que se deve dar grande importância à Justiça Material.
Acaba por ser este o (único) contributo da sua doutrina, devido ao facto de a mesma ter
retrocedido.
2ª PROPOSTA METODOLÓGICA (Currie - inglês):
A proposta chama-se Governmental Interest Analysis: As normas têm uma determinada
política legislativa, e esse é que deve ser o critério para escolher a lei aplicável.
1ºmomento: Currie identifica as leis em contacto, e dentro de cada uma, as normas dessa
lei que são pretensamente aplicáveis
2ºmomento: Depois, identifica a política legislativa por detrás de cada uma dessas normas
3ºmomento: A seguir, vai ver qual é o Estado cuja política legislativa tiver interesse em
aplicar-se; se houver dois Estados em um deles for o do foro, aplica-se a lei do foro.
Crítica:
1) Não respeita o princípio da paridade do tratamento das OJ’S
2) Há regras em que não é fácil perceber qual é o interesse do Estado (por exemplo, nos
impedimentos matrimoniais)
 3) Mesmo quando identificamos a policy (ratio legis), por vezes chegamos a resultados
absolutamente inaceitáveis; a uma aplicação muito ampliada de certas regras, que defrauda
as expectativas das partes
4) Não conduz à harmonia jurídica internacional; quando há várias regras materiais que se
querem aplicar, se Currie privilegia a lei do foro, isto gerará desarmonia jurídica internacional
5) Potencia o Forum Shopping - promove uma corrida aos tribunais
6) Reconduz o DIP a factores políticos; está a escolher a lei pelo interesse dos Estados, e
não pelo interesse das partes (se o DIP é um ramo de direito privado,deve atender aos
interesses privados e nao públicos)
“Currie é um unilateralista selvagem” - comente:
Entre o método de Currie e o método das Regras de conflitos unilaterais, existem vários
pontos comuns, nomeadamente porque se aproxima do entendimento de Quadri (frase de
Quadri) Quadri leva em conta os interesses do DIP, enquanto que Currie leva em conta os
interesses das políticas legislativas governamentais
3ª PROPOSTA METODOLÓGICA (Enrenzweig):
Temos de ver os casos de lex certa (casos da aplicação da “lei do foro sem que se escolha”
e casos onde há regras de conflitos); Enrenzweig é, como tal, o mais moderado
dos autores americanos.
Aceita ainda que as regras sejam expressas/rudimentares/costumeiras - aquelas que
nãotêm de estar positivadas para serem respeitadas
Mas há casos-limite onde não é possível aplicar Regras de Conflitos - lex incerta – então
este autor cria o seguinte método:
1ºmomento: Temos de perguntar: Se fosse a lei do foro a regular o caso, qual a política
legislativa por detrás?
2ºmomento: das leis em contacto, vai realizar melhor a que cumprir a politica legislativa do
foro
Crítica:
1) Escolhe a lei para realizar o objectivo da lei do foro, mesmo que esta não tenha nenhum
contacto com o caso
2) Por vezes é difícil encontrar a política legislativa
3) É juridicamente uma operação inaceitável; pois vai procurar os objectivos da norma à lei
do foro, mas depois escolhe uma lei diferente para satisfazer os objectivos da lei do foro
4º momento jurisdicional (fora da Revolução Americana):
Método medieval da Common Law inglesa, que diz que temos de escolher caso a caso qual
o tribunal competente, e esse tribunal vai aplicar a sua própria lei. Em cada problema, deve-
se escolher, num momento prévio, apenas um país com competência internacional.
Vigora em Inglaterra, nomeadamente em materia de divórcios e sucessões.Vantagem:
Aplicando a lei do foro, aplica-se a lei que o juíz melhor conhece!
Desvantagens:
- É preciso que todos os Estados se entendam quanto ao critério a utilizar; se tal não
acontecer leva a uma desarmonia jurídica internacional
- O método jurisdicional, ou vai escolher por critérios de praticabilidade, ou porcritérios de
proximidade; não permite valorar equitativamente os objectivos das normas de competência
internacional e os das regras de conflitos.
(Costuma sair no exame: Distinção entre RC’s e normas de competência
internacional…)
Têm em comum:
São ambas “normas sobre normas” ou normas de 2º grau; tanto uma como outra são normas
do DIP
Têm de diferente:
a) a maioria das Regras de Conflitos são bilaterais; enquanto que a maioria das normas de
competência internacional são, tendencialmente, unilaterais
b) a Regra de Conflitos orienta-se pelos critérios de proximidade, enquanto que as normas
de competência internacional orientam-se por critérios práticos.
ota Introdutória:
Como já sabemos, muito sumariamente, o que os americanos criticaram ao Método
Conflitual era que as Regras de Conflitos eram cegas, injustas e rígidas. Nesta linha, vamos
agora analisar o fenómeno de aproximação do Método Conflitual (propostaclássica) às
propostas dos autores norte-americanos.
1ª APROXIMAÇÃO - FLEXIBILIZAÇÃO DO MÉTODO CONFLITUAL:
Encontramos aqui 3 novas figuras ou institutos:
a) Fraccionamento ou Dépesage: tínhamos uma RC para cada relação jurídica; estávamos
assim a impôr uma lei rigidamente. Para flexibilizar o sistema, agora encontramos um
fraccionamento - para cada aspecto de uma relação juridica, encontramos uma lei. Pex, 49,
50, 52, 55 CC - não regulam o casamento no seu todo, mas sim cada aspecto inerente ao
casamento.
b) Regras de fim aberto - “open-ended rules”: Surgiram regras que têm conceito
quadro,mas não têm elemento de conexão. Ou seja, diz-se ao juíz (e não ao legislador) para
escolher a lei que ele entende ser a mais próxima ao caso.Contudo, isto pode pôr em causa
a segurança jurídica, e como tal o sistema português tem poucos exemplos desta figura:
- o 52/1 não tem elemento de conexão, pois “a lei nacional comum” não pode ser elemento
de conexão; este preceito é um exemplo de uma cumulação de conexões
- 52/2/1ªparte: conexão múltipla subsidiária
- 52/2/in fine: não tem elemento de conexão: é este o exemplo português de uma open-
ended rule
c) Cláusulas de excepção: permitem ao julgador afastar a conexão eleita pelo legislador.
O julgador pode dizer “Não concordo com o elemento de conexão definido pela Regra de
Conflitos, e por isso vou criar outra regra”. Estas cláusulas de excepção podem ter várias
classificações:
- gerais/particulares: as gerais tornam todas as RC substituíveis, e como tal tornam todo o
sistema flexível. Não vigora em Portugal nenhuma cláusula de excepção geral (a lei suíça
de 1987 tem, por exemplo). As particulares não valem para todo o sistema, valem apenas
para uma RC;
- abertas/fechadas: são abertas se derem ao juíz o poder de escolher qual a lei que vai
substituir aquela que ele quer afastar. São fechadas se o juíz quiser deixar de aplicar a RC,
mas a alternativa é dada pelo legislador; ou seja, retira o poder de escolher ao julgador.
Pergunta de Moura Ramos nesta distinção: “Então as cláusulas de excepção fechada
não são verdadeiros mecanismos de flexibilização?”
R: São sim, porque o julgador tem o poder de escolher se utiliza a RC ou não.
- formais/materiais: nas formais, permite-se ao juíz afastar a aplicação da RC por razões
de justiça formal; o juíz, atendendo a critérios de proximidade, entende: “Eu não aplico a
L1, porque a L2 tem uma ligação mais forte ao caso” (pex, 4 Reg Roma I). As materiais
permitem ao juíz excepcionar a lei aplicável e aplicar outra, para atingir um determinado
resultado material. Pex, o 45 só é aplicado até uma certa data, pois foi substituído pelo
Regulamento Roma II.
2ª APROXIMAÇÃO - MATERIALIZAÇÃO DO DIP:
Hoje, já existem RC que escolhem a lei aplicável para atingir determinado resultado material.
Pex, o 65 CC (forma do testamento) dá a faculdade ao julgador de escolher a lei por atenção
ao resultado material.
Pergunta de Moura Ramos: Nas conexões múltiplas não haverá também preocupações de
resultado material? R: Há. Pex, 50 CC: exemplo de dois portugueses que nunca estiveram
no estrangeiro, e foram casar-se à Tailândia: o legislador deixa que a forma do casamento
seja realizada de acordo com a lei tailandesa; o legislador presume que foi seguida a lei
estrangeira.
- Distinção entre RC de conexão material e RC de conexão puramente localizadora: a
primeira escolhe a lei aplicável tendo em atenção um resultado material (50, 65, 36); a
segunda escolhe a lei aplicável tendo em atenção critérios de proximidade.
3ª APROXIMAÇÃO - POLITIZAÇÃO DO MÉTODO CONFLITUAL:
Hoje o método conflitual já se preocupa com as políticas legislativas dos Estados em conflito
- vai de encontro à posição de Currie Isto fez-se através de 3 vectores ou expedientes:
a) o nosso sistema de qualificação - 15 CC - já se preocupa com razões de índole legislativa
- explicaremos mais à frente
b) adaptação: este instituto é muito frágil e arriscado. Pex, um filho tem um pai biológico
português e residente em Portugal, e um pai adoptivo iraniano e residente no Irão. Os dois
pais morreram. Como será a sucessão? Depende da data da morte, antes ou depois de 17
Agosto de 2015 - 62 CC vs 20 Regulamentodas Sucessões 650/2012, que substitui o 62 CC

Mas atenção!, a lei portuguesa diz que o filho não vai herdar o pai biológico, (se houver
adopção plena, claro, pois neste tipo de adopção interrompe-se o vínculo biológico por
completo). Assim, o
legislador corta esta herança, porque supõe que o filho vai receber herança do pai
adoptivo. Contudo, a lei iraniana diz que não há herança para filhos adoptivos, pois presume
o contrário, que o filho adoptivo vai herdar o pai biológico!!
Então, o resultado a que chegamos é que este filho não irá receber nada! - Isto traduz-se
no chamado “acidente técnico do DIP”: quando existe a geração de um resultado que
contradiz as políticas legislativas dos estados em conflito! (Posição do Dr. Baptista
Machado).
Como resolver este acidente técnico? Através de um expediente de ficção, frágil e
arriscado (o tal instituto da “adaptação”), que explicaremos melhor mais à frente. Atendendo
ao nosso exemplo prático, o juíz vai ter de ficcionar novas RC (Dra Isabel Magalhães
Colaço), ou ficcionar normas materiais (Dr Baptista Machado): assim sendo, ou regulamos
a sucessão de pai adoptivo pela lei portuguesa, ou a sucessão de pai biológico pela lei
iraniana; deste modo, já conseguimos que o filho tenha direitos sucessórios. Isto responde
à crítica de Currie.
c) Aparecimento de normas espacialmente auto-limitadas: São normas materiais que
determinam o seu próprio âmbito de aplicação; fazem-no de forma autónoma, pois não
querem saber das RC. Porque é que estas normas prescindem das RC? Porque
determinam o âmbito de aplicação tendo em conta a ratio legis - a sua política legislativa.
Estas normas especialmente auto-limitadas podem ser de dois
tipos:
- normas espacialmente auto-limitadas em sentido estrito ou restritivo: só se aplicam em
casos mais raros do que aqueles que são determinados pela RC; exigem uma conexão mais
forte para se aplicarem. Pex, 33 CC
- normas de aplicação necessária imediata (NANI’s - matéria importante): São normas
materiais que estabelecem o seu campo de aplicação, mas estabelecem-no para mais
casos do que aqueles em que a lei portuguesa é competente; exigem pouco contacto com
o caso concreto.
(Porque é que são de aplicação NECESSÁRIA? Porque se aplicam necessariamente
mesmo que a RC não indique a lei portuguesa.
 E porque é que são de aplicação IMEDIATA? Porque sabemos que as vamos aplicar ainda
antes de determinarmos a lei competente, ou seja, ainda antes de irmos ver a RC.)
As NANI’s podem ser explícitas ou implícitas: as NANI’s explícitas anunciam a sua aplicação
- pex, 23 do diploma das Cláusulas Contratuais Gerais (pág 716 do meu CC).
Por outro lado, nas NANI’s implícitas, o seu campo de aplicação deduz-se da sua ratio, da
sua política legislativa - pex 53 CRP (“são proibidos os despedimentos sem justa causa”,
que se estendem a outros casos, mesmo que a lei pt nao seja competente, ou seja, aplica-
se sempre que o trabalhador seja português, seja residente em Portugal, ou a todos os
trabalhos realizados em Portugal). Outro exemplo disto: 1682-A/2 CC.

Caso Prático 3:


A comprou a B 2 toneladas de dentes de elefante no Quénia, país onde é proibida a
respectiva comercialização. No Quénia, tal proibição aplica-se a todas os contratos, mesmo
que a lei queniana não seja aplicável à situação concreta. A e B escolheram como lei
aplicável ao contrato a lei australiana, que nada proíbe quanto a esta matéria. Como B não
entregou os dentes, A intenta em Portugal uma acção de responsabilidade contratual. Quid
iuris?
Resolução:
Temos uma situação absolutamente internacional, e como tal a primeira coisa que se vai
fazer é escolher/determinar a lei aplicável. Essa lei será, neste caso, o Regulamento Roma
I (remetido pelo 41 CC): assim, a lei australiana pode ser escolhida para se aplicar ao
contrato. À partida, a solução a dar ao caso seria condenar B por responsabilidade
contratual. Mas para alem da lei australiana, também poderíamos aplicar NANI’s. Há alguma
NANI neste caso? Há, mas não é portuguesa, é queniana! E agora, o que fazemos??
Por outras palavras, devemos/podemos aplicar NANI’s estrangeiras?? Há várias
posições!
1) Dra Isabel Magalhães Colaço - Tese do Estatuto Obrigacional (solução mais tradicional):
Só podemos aplicar NANI’s estrangeiras que forem da lex causae, ou seja, da lei
competente - neste caso, da lei australiana.

2) Wengler, seguido por Moura Ramos - Tese da Conexão Especial: Devem-se aplicar
NANI’s dos países estrangeiros que tenham uma conexão especial com o caso. Aqui já
poderemos aplicar a NANI do Quénia, pois é no Quénia que se quer proteger os elefantes,
foi lá que o contrato foi celebrado, etc. Aplicar as NANI’s estrangeiras é a única forma de
garantirmos a harmonia jurídica internacional - Moura Ramos. Vamos portanto aplicar a
NANI do Quénia, o que torna o contrato nulo.

3) 2ª formulação da Tese anterior: não aplicamos a norma estrangeira, mas levamo-la em

consideração ao aplicarmos a lei competente.
NOTAS FINAIS:
Esta discussão doutrinal tem relevância em todos os casos, MENOS no âmbito do
Regulamento Roma I. Pelo facto de este regulamento ter uma solução positivada para este
problema no seu art 9, aplicam se as NANI’s estrangeiras. Por exemplo, no caso anterior,
estávamos o abrigo deste Regulamento. Será que as NANI’ ainda são parte do método
conflitual? Ou serão um método novo? Moura Ramos diz que as NANI’s são um desvio ao
método conflitual; já Lima Pinheiro entende que estas normas ainda são parte do método
conflitual.

4ª APROXIMAÇÃO - JURISDICONALIZAÇÃO DO MÉTODO CONFLITUAL:

Tem o seu apoio no já mencionado método jurisdicional (Reino Unido). Segundo esse
método jurisdicional, o que fazemos é escolher muito bem em que casos é que os tribunais
são competentes, e nesses casos aplicaremos a nossa lei (do foro), o que tem vantagens
claras na boa administração da justiça; contudo, tem a desvantagem de gerar desarmonia
jurídica internacional, pois só funciona se os estados combinarem bem uns com os outros
qual o estado competente para cada caso; uma outra desvantagem é a corrida aos tribunais
(forum shopping).
1ª Dimensão desta aproximação:
Desenvolveu-se um método intermédio, entre o conflitual e o jurisdicional - o “Método da
referência ao ordenamento jurídico competente”, de Pablo Picone - isto não está no livro,
mas sim nos sumários.
Por exemplo, um pai francês com filho português intenta uma acção de estabelecimento da
paternidade. O 56 remete para o 31/1, que diz que o tribunal francês será competente - Com
o método clássico é assim que se faz.
Mas Picone põe 3 problemas a isto:
1º Problema: Em França, pode haver uma lei que mande aplicar a lei da nacionalidade
do filho (portuguesa) - isto gera uma situação claudicante, pois escolheu-se a lei francesa
mas ignorou-se a RC francesa, dado que esta remetia para uma terceira lei, a portuguesa!
2º Problema: Pode acontecer que a sentença portuguesa seja feita de uma forma que não
seja reconhecida pelo sistema de sentenças francês! Ou seja, mm stabelecemos a
paternidade com uma sentença portuguesa que aplica a lei francesa; e depois esta lei chega
a França e não é reconhecida - outra situação claudicante, Picone entende que o método
clássico não liga ao reconhecimento de
sentenças estrangeiras!
3º Problema: Pode ainda acontecer que o CPC francês entenda que só os tribunais
franceses têm competência exclusiva para este caso, ou seja, não vão reconhecer a
sentença portuguesa. Nesse caso, Picone entende que nem sequer ale a pena decidirmos
nada.
Em suma, o método de Picone diz que o juíz português deve decidir “como
seestivesse sentado na cadeira do juíz francês” (atenção!: dizer isto é diferente de dizer
que ele deve aplicar a lei francesa). Ou seja, devemos transportar-nos para todo o
ordenamento jurídico francês; isto evita, segundo Picone, situações claudicantes. Assim
sendo, o juíz português tem de saber que em França eles consideram competência
exclusiva deles, e como tal vai-se declarar incompetente para proferir sentença.
Este método vigora em Portugal? Não vigora verdadeiramente, mas tem dois
afloramentos: o sistema português de reenvio (17 e 18) é inspirado no sistema de Picone; e
a interpreteção extensiva e teleológica do reconhecimento de sentenças (31) é também
inspirada na mesma doutrina.
Porque é que o método de Picone é uma jurisdicionalização do método conflitual?
Porque o tribunal português não vai decidir, vai remeter para o tribunal francês, que é o
tribunal competente.
Para além do método de Picone, há mais casos em que se adopta o método
jurisdicional:
- Talvez consigamos utilizar o método jurisdicional dentro da UE; como temos um
Regulamento europeu, isto dá para ser posto em prática. Pex, o Regulamento
1346/2000,relativo à regulação das insolvências intra-comunitárias, que escolhe qual o
tribunal competente e qual a lei que ele vai aplicar;
- Há também o Regulamento das Sucessões 650/2012, que se aplica apenas a pessoas que
faleceram depois de 17 Agosto 2015. Para estas, adopta-se o método conflitual.??