DERECHO Y MORAL.

Quizá la tarea más, difícil en este capítulo sea la de diferenciar el derecho de la moral.
El género próximo en este caso consiste en que estemos ante dos pautas de conducta; dos
parámetros a los cuales el hombre debe atemperar su actuar en las relaciones con los
demás, de manera que es muy importante encontrar la diferencia específica, aunque a
finales del siglo XX y lo que va del siglo XXI, con el resurgimiento del derecho natural
especialmente materia de derechos humanos, y las doctrinas de un nuevo
constitucionalismo que postula el respeto irrestricto a la persona humana, sucede que todo
ordenamiento jurídico tiene como uno de sus pilares esenciales los aspectos éticos y
morales de la convivencia social. Por eso es que la tradicional división y separación entre el
derecho y la moral está sometida a una profundidad revisión, pues el derecho no puede
explicarse en su sentido trascendente, sin tomar en cuenta los aspectos éticos y morales
que deben existir en la conducta jurídica.
Regularmente la doctrina es unánime en señalar y explicar las siguientes diferencias:

BILATERALIDAD DEL DERECHO Y UNILATERALIDAD DE LA MORAL.

La bilateralidad, como característica de la norma jurídica, consiste en que frente a la

persona obligada a observar la conducta por ella prevista, existe otra que puede o debe
exigir el cumplimiento o la observancia de esa conducta. La unilateralidad de la norma moral,
en cambio, consiste en que los deberes que de ella se derivan no involucran a una persona
legitimada para exigir el cumplimiento del deber moral. De ahí que se diga que las normas
morales son imperativas, mientras que las jurídicas son imperativo-atributivas, por lo
siguiente: en la norma moral la persona observara sus preceptos sin que haya otra que le
exija observarlos. No atribuye a nadie facultades para pretender y exigir un comportamiento
del obligado moralmente. Por el contrario, la norma jurídica impone al sujeto el deber de
observar una conducta; y si no lo hace así, atribuye a otro el derecho de exigir su
cumplimiento, incluso recurriendo a una acción judicial. Por eso se afirma que la norma
jurídica tiene siempre dos sujetos: el activo, titular del derecho; y el pasivo, titular de la
obligación, del deber jurídico. En cambio la norma moral solo presenta un sujeto. El que
cumple el deber moral, motivado por su escala de moralidad. “en el campo de la moral uno
mismo es el juez de sus actos”. Para entender objetivamente la bilateralidad de la norma
jurídica, estudiaremos el artículo 283 del código civil de Guatemala, en donde se lee:
 Artículo 283. Personas obligadas. Están obligadas recíprocamente a darse alimento,
los cónyuges, los ascendientes y descendientes y hermanos…
El párrafo transcrito prescribe el derecho del sujeto activo y el deber del sujeto pasivo. El
deber u obligación consiste en dar alimentos. Si se tratara de una relación entre padres e
hijos los sujetos del deber serán los padres y los sujetos del derecho los hijos. Esta es, pues,
una relación bilateral, porque frente al sujeto que debe cumplir la obligación, existe otro que
puede exigir ese cumplimiento. Ahora bien en algunos casos previstos en la ley, el sujeto
pasivo puede no encontrarse determinado expresamente. Por ejemplo, en el derecho de
propiedad el sujeto activo es el propietario; pero, ¿Quién es el sujeto pasivo? Pues, todas
las demás personas que están obligadas a respetarle su derecho; de manera que la norma
siguen siendo bilateral. Este es el caso de las normas llamadas erga hommes, que se hacen
valer ante los demás en forma indeterminada.

EXTERIORIDAD DEL DERECHO E INTERIORIDAD DE LA MORAL

El argumento para diferenciar el derecho de la moral en el sentido de que uno es

exterior y la otra interior, se desarrolla en los postulados filosóficos de Kant. La moral está
fundamentada en la interioridad del hombre. Por eso para que una conducta moral
intersubjetiva sea intrínsecamente válida, es necesaria una relación perfecta entre el querer
y el actuar. Si se ejecuta un acto de caridad con el único fin que los demás se formen una
opinión favorable de las personas supuestamente bondadosa, ese acto de caridad no es
moralmente válido. La imagen bíblica de los sepulcros blanqueados-podredumbre por entro
y blancos por fuera que usa el maestro Garcia Maynes (1961: 19), es lapidaria, para señalar
la exigencia con que debe juzgarse la validez el acto. Si no existe legitimidad en el propósito;
si no cumple el precepto moral por el precepto mismo; si no hay correspondencia entre lo
que se cree y lo que se hace, la conducta o el comportamiento moral no existe.
Contrariamente a lo expresado en el párrafo anterior, la norma jurídica se caracteriza
por su exterioridad porque cuando una persona ejecuta un acto jurídico no se exige que
para su estricta validez haya correspondencia fiel entre el querer y el actual. Un padre que
paga los alimentos a sus hijos por temor a que se le demande en los tribunales de familia,
ejecuta un acto perfectamente válido; no interesa la falta de correspondencia entre el motivo
de pago y el pago mismo. El sujeto actuó con la formalidad externa que manda la ley: para,
y eso es suficiente. Si este fuera un acto moral, entonces carecería de validez. Seria
reprobable. No obstante, es necesario aclarar dos cosas que nos parece importantes: a) no
creemos que hay un divorcio absoluto entre el aspecto interior de la moral y el exterior del
derecho. Ello equivaldría a pesar que el derecho se cumple únicamente por el temor al
castigo. Luego entonces, la coacción sería un elemento indefectible de la efectividad de la
norma, lo que no es congruente con la causalidad jurídica en su aspecto contingente que
estudiaremos posteriormente. A demás, como enseñara Kant, en última instancia el
cumplimiento de la ley debe basarse en un postulado ético que actúa de manera indirecta.
Así, no es absoluta la idea de que el aspecto interior del acto del hombre no trasciende en
el ámbito jurídico. Por ejemplo, en el campo del derecho penal se toma en cuenta la
intención de autor del delito para calificar si este es culposo o doloso, lo cual puede
determinar una menor o mayor escala de penalidad. Es diferente la sanción para una
persona que lesiona a otra sin proponérselo – un accidente, que la que corresponde a quien
ejecutara el acto en forma premeditada. Por otro lado en el caso de la persona carente de
facultades mentales- un de mente, por ejemplo- si ejecuta un acto delictivo podría no recibir
ningún castigo, ya que por su estado de interdicción carecería de intencionalidad; así
también, un menor de edad tenía la intencionalidad, aparecería la exterioridad y sin
embargo, por su minoridad lo exterior podría no tomarse en cuenta.

COERCIBILIDAD DEL DERECHO E INCOERSIBILIDAD DE LA MORAL

La coercibilidad de la norma jurídica- también llamada coactividad- es confundida con

la coacción; por eso es que con respecto a esta última, se dice que no puede considerársele
un elemento de la norma porque hay oportunidades en que la coacción, como medio de
obligar a observar una conducta o cumplir una sanción, no se da. Per-.o, como asienta el
autor Máximo pacheco (1976:57), la coercibilidad- coactividad-no tiene el mismo significado
que coacción-. Coercibilidad es la posibilidad que tiene la norma jurídica en el sentido de
que, si no se logra su cumplimiento por la voluntad del sujeto, el derecho tiene la alternativa
de hacerse valer coactivamente por decisión de la autoridad publica, ya sea en el campo
judicial o administrativo ahora bien, si esa coercibilidad no se da en última instancia, o sea
en coerción factura, porque el sujeto de la compulsión evade la acción del Estado, eso no
elimina la coercibilidad como condición de posibilidad del derecho; es decir, que la
coercibilidad, ya en acto concreto, puede ser que no se dé; recordemos que las normas
jurídicas son juicios hipotéticos y su falta de realización en la práctica no les hace perder su
validez como hipótesis. Una cosa es, entonces, la coersibilidad como característica, siempre
existente en la norma como parte del ordenamiento jurídico, y otra es la coerción nato, que
puede no llegar a darse en la realidad. Por otro lado, como hay cierta clase de normas que
no están estructuradas para producir consecuencias directas, como la que define al Estado,
por ejemplo, y que la doctrina llama “normas incompletas”. En ellas la coercibilidad no se
hace patente. En síntesis, la norma jurídica es coercible porque sus mandatos se pueden
hacer valer compulsivamente frente al destinatario de los deberes jurídicos que ella
contiene.
La incoersibilidad de la moral, en cambio consiste en que no hay posibilidad de obligar
a una persona al cumplimiento de un deber moral. Es únicamente a la persona en sí, a quien
compete el decidir si cumple o no el deber moral solo ella se puede auto coaccionar, pero
no en los términos del deber jurídico.
El tema de la coersibilidad del derecho, sigue siendo polémico. Farelli, siguiendo
Norberto Bovio, dice:
Si bien: en la teoría del derecho contemporánea, dominaba todavía la concepción
represiva del derecho al considerarlo como un ordenamiento activo y establecer así
un nexo necesario e indisoluble entre Derecho y coacción, la teorías jurídicas
tradicionales, prisioneras aun de sus vicios de origen, resultaban inadecuadas para
un contexto instruccional que se había transformado profundamente que había
generado un nuevo Estado, el Welfare State (Estado de bienestar). Un estado que,
ecuestre con el Estado liberal clásico, ya no se limita a ejercer funciones de control
social sobre los comportamientos desviados sino que también-y quizá
principalmente-práctica política de dirección social, interviniendo de manera activa en
la producción y en la distribución de los recursos económicos. (2009:72-73

Esta manera en que Farelli conceptualiza la coercibilidad y concretamente a la

coacción en el orden jurídico, no me parece acertada y más bien es un concepto sobre la
función del Estado, el Estado de bienestar, con el cual estoy de acuerdo. Pero eso no tiene
que ver con la posibilidad de conseguir el cumplimiento de las normas jurídicas por medio
de acciones que obliguen a observar sus preceptos, acciones que no pueden existir en el
orden de la morar. Las funciones del Estado son variadas, pero dentro de ellas no pueden
eliminarse la que le corresponde en el cumplimiento de la ley.

HETERONOMIA DEL DERECHO Y AUTONOMIA DE LA MORAL.

 Se dice que la norma jurídica es heterónoma porque los deberes que el destinatario
tiene que cumplir o las conductas que tiene que observar, le son impuestos por la sociedad
organizada políticamente. En este caso el Estado quien dicta la ley, la sentencia o reconoce
a la costumbre como obligatoria. No devienen del sujeto mismo los preceptos que le
imponen deberes. Por el contrario, se dice que la norma moral es un querer propio, como si
fuera la misma persona quien se impone su código moral, su escala de valoración. Esta
explicación de la autonomía moral debemos entenderla en su verdadera dimensión. No se
trata de que el hombre sea legislador y sujeto de lo legislado en lo que a la moral concierne.
Los preceptos morales también son pautas de conducta social y los impone la comunidad
de acuerdo con sus costumbres, sus tradiciones, su cultura y su evolución histórica. La
norma esta socialmente condicionada. Lo que en verdad pasa con este tipo de preceptos
es que el hombre tiene autonomía para considerar si observa o no los preceptos morales y
si ello responde o no a su ética personal; y eso hace que la observancia de la norma moral
sea ese querer propio, aunque el código moral le llegue de su ambiente social exterior.

EL DERECHO Y LA MORAL EN EL SISTEMA JURIDICO DE GUATEMALA

Aun cuando el artículo 2° de la ley del Organismo judicial establece que la ley es la
fuente del ordenamiento jurídico, existen normas dispersas en la legislación de Guatemala,
que le dan lugar a la moral como pauta de conducta intersubjetiva, aunque se alude a ella
en forma genérica, lo que es comprensible dada la diversidad de preceptos que pueden
integrar un código moral. Como ejemplo, transcribimos los artículos siguientes:
Del Código Civil:
Artículo 1271. Se puede estipular cualesquiera condiciones que no sean contrarias a
las leyes ni a la moral. No vician el contrato y se tienen por no puestas las condiciones
imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres.
De la ley organismo judicial:
Artículo 2. Fuentes de derecho. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La
jurisprudencia establecida con forme la ley, la complementara.
La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a
la moral o al orden público y que resulte probada.
Artículo 63. Publicidad. Los actos y diligencias de los tribunales son públicos, salvo
los casos en que por mandato legal, por razones de moral o de seguridad pública, deben
mantenerse en forma reservada…
 El problema que se deriva de estas normas, en cuanto se recurre a la moral para
dirimir un conflicto de intereses, es que quien invoca un presento moral lo hace desde una
perspectiva personal. No se puede negar que la moral responde al medio social en que se
practica; pero tampoco puede dejar de reconocerse que su apreciación es muy subjetiva;
Lo que para uno es un acto moralmente válido, para otro pueda que no lo sea; esa
es la gran dificultad que se presenta al pretender que el precepto moral se aplique como
derecho objetivo, sin que ello signifique negar su permanencia dentro del contexto jurídico
y social. Sobre este aspecto se pronuncia la corte de constitucionalidad de Guatemala, en
la sentencia dictada en el expediente 12-86, el 17 septiembre del año 1986, al decir:
Esta corte reconoce que moral y derecho no son exactamente iguales, pero no puede
aceptar que sean excluyentes. Por el contrario, el derecho tiende a convertir en
normas obligatorias de convivencia humana, no pocas de las concepciones morales
de los pueblos, interpretadas por sus legisladores, quienes si bien tienen que ser
respetuosos ante las individualidades, no pueden ni deben permanecer impávidos,
cuando a su juicio y dentro de los cánones constitucionales, estas individualidades a
sumen posiciones comprobadas que van contra el bien común.
En el mismo sentido cabe recordar a Nicolás Coviello, cuando dice:
De esta suerte el derecho se distingue de la moral, pero sin separarse de la misma.
Lo que es contrario al derecho, no puede aprobarlo la moral. Salvo que la norma
jurídica sea en si misma inmoral; y, por otra parte, lo que ofende a la moral no0
debería ser precepto jurídico.
El derecho y la moral deben prestarse reciproco sostén, y la moral debe ser la base
más firme y más segura del derecho. (1938:5)

DERECHO Y CONVENSIONALISMOS SOCIALS

Dice Rodolfo Stammbler:

En la experiencia práctica se nota la tendencia a distinguir dos clases de reglas
sociales. A demás de las reglas que se presentan como prescripciones de la voluntad
jurídica, hay otras normas que rigen la convivencia humana: los miramientos de
cortesía y de corrección, los modales de trato de gentes, las reglas del lenguaje
hablado o escrito, los preceptos de la etiqueta, el honor entre caballeros y entre
estudiantes, etc. Todas estas normas que concurren de este modo con el derecho
los agrupamos nosotros bajo el nombre de reglas convencionales. (1974:102)
 En igual sentido se pronuncia el profesor chileno Máximo Pacheco, cuando dice:
Las normas del trato social, usos, convencionalismos o costumbres sociales, son
aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta en la vida social
fundada en principios de buena educación, de coro, protocolo o cortesía. Son
ejemplos de ellas las que establecen normas con respecto a los saludos, reglas,
visitas, invitaciones, etc. (1976:42)
En la doctrina se niega o se afirma la existencia de los convencionalismos. En la
Opinión afirmativa se caracteriza a los convencionalismos, por lo siguiente:
a) son normas que se dan dentro de la vida social del hombre; en su conducta
intersubjetiva. No será concebible una regla de tato social para una persona
encerrada en su casa.
b) son también, al igual que las jurídicas, normas que impone una conducta que necesita
exteriorizarse, sin entrar a juzgar la voluntad o la intención de quien la cumple. Por
ejemplo, si un saludo deviene obligatorio por la vigencia de un convencionalismo
social, el sujeto obligado por el mismo cumple la norma con efectuar el saludo,
independientemente de que haya querido o no saludar; validez, en la medida en que
se impone a las personas en forma cuasi-obligatoria.
c) tiene pretensión de validez en la medida en que se impone a las personas cuasi-
obligatoria.
Nosotros consideramos que para en derecho de Guatemala, el tema de los
convencionalismos sociales es de muy limitada realización. Creemos que culturalmente
hablando, son muy pocas las reglas de trato social detectables en nuestro medio; incluso
las que pudieron darse con el irrumpir de la cultura española, han ido desapareciendo con
el transcurso del tiempo. A sí mismo, la pretensión de validez obligatoria de la regla de trato
social o convencionalismo, es eso precisamente: una pretensión, ya que nadie podría
recurrir a una instancia jurisdiccional o administrativa a exigir una conducta sometida a esta
normas tan singulares, formadas por el transcurso del tiempo y al amparo de la convivencia
social. Quizá por ello la explicación de los convencionalismos debiera ser más propia de la
sociología jurídica, que de la teoría general de derecho. No obstante, debe señalarse el
origen convencional de ciertas conductas que se dan en el orden militar- el saludo obligatorio
a un superior, por ejemplo-que al ser reglamentado deja de ser un convencionalismo, para
convertirse en norma jurídica. En todo caso, la no observancia de un convencionalismo no
genera iguales efectos que la de una norma jurídica. A esto se refiere Alfred Verdross,
cuando dice:
…en una norma de cortesía internacional se funda, V. gr; el deber de saludo para los
buques que se cruzan en alta mar, y a sí mismo el uso de tributar determinados
honores a un jefe de misión diplomática que haya presentado sus cartas
credenciales. Pero una norma de cortesía internacional puede transformarse en
norma de derecho internacional si a ella se añade la convicción de que el
comportamiento por ella establecido constituye un imperativo jurídico. (1957:24).