A questão jurídica do nascituro (resumo)

A todo direito deve corresponder um sujeito, uma pessoa, que detém a sua titularidade. Por
isso, o art. 1° do CC dispõe que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Todo ser humano é dotado de personalidade jurídica e, portanto, possui aptidão genérica para
adquirir direitos e contrair obrigações. Aliada à ideia de personalidade, o ordenamento jurídico
reconhece a capacidade do indivíduo para a aquisição dos direitos e para exercê-los por si
mesmo, diretamente, ou por intermédio (pela representação), ou com a assistência de outrem.
No Brasil, segundo a Teoria Natalista, a personalidade jurídica plena se inicia com o nascimento
com vida, ainda que essa vida dure poucos instantes. Não se exige que o recém-nascido esteja
apto para a vida conforme determina o CC Francês.
O art. 2° do CC diz que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas
a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
O artigo segundo em sua primeira parte dispõe que a personalidade civil começa com o
nascimento com vida, mas a segunda parte desse artigo nos traz uma previsão sobre o nascituro
e aqui surge a dúvida... o nascituro é uma pessoa? Ele possui personalidade?
Lembrando que nascituro é aquele que já foi concebido, mas que ainda não nasceu.
O legislador nesse artigo 2º do CC perdeu a oportunidade de finalizar a controvérsia entre os
natalistas e os concepcionistas. Os natalistas defendem que a personalidade tem início com o
nascimento com vida. Os concepcionistas sustentam que a personalidade começa a partir da
concepção. Mas, qual seria a posição do Código Civil?
Os natalistas sustentam que a intenção literal do legislador é dizer que a personalidade civil
começa com o nascimento com vida. Mas como o mesmo legislador dispõe que os direitos do
nascituro serão postos a salvo e como somente as pessoas são detentoras de direitos, o código
estaria adotando a teoria concepcionista. Então, como podemos observar o Código é dubio
nesse sentido.
Alguns doutrinadores sustentam que a teoria natalista ainda continua sendo a regra no nosso
ordenamento jurídico, mas essa não é uma questão pacífica.
No nosso ordenamento existem 3 correntes que procuram justificar a questão do nascituro.
1. Teoria Natalista
Para a teoria natalista o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o CC exigiria para a
personalidade civil o nascimento com vida.
Assim, para a teoria natalista o nascituro não teria direitos, mas sim mera expectativa de
direitos. São adeptos dessa teoria Caio Mário, San Tiago Dantas e Sílvio de Salvo Venosa. Esses
autores partem de uma interpretação literal e simplificada da lei que dispõe que a personalidade
civil começa com o nascimento com vida.
Essa teoria está distante do surgimento de novas técnicas de reprodução assistida e da proteção
dos direitos do embrião. Também está distante de uma proteção ampla aos direitos da
personalidade e da dignidade humana que é tendência do direito civil moderno.
2. Teoria da Personalidade Condicional
A Teoria da Personalidade Condicional sustenta que a personalidade começa com o nascimento
com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva que é a
ocorrência do nascimento daquele que foi concebido.
A gente sabe que a condição suspensiva é a subordinação da eficácia/ de ato ou negócio jurídico
a um evento futuro e incerto.
São entusiastas dessa teoria Washington de Barros Monteiro e Miguel Maria de Serpa Lopes.
O problema dessa teoria é que os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição,
termo ou encargo. Além disso, essa teoria também acaba reconhecendo que os nascituros não
têm direitos efetivos, mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva, ou seja, também
teriam mera expectativa de direitos.
3. Teoria Concepcionista
A teoria concepcionista sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados
por lei.
Esse é o entendimento defendido por Pontes de Miranda, Guilherme Calmon, Antonio Junqueira
de Azevedo e Maria Helena Diniz. Essa teoria sustenta que os nascituros teriam direitos
reconhecidos desde a concepção.
Maria Helena Diniz divide a personalidade em formal e material. A personalidade jurídica formal
seria aquela relacionada aos direitos da personalidade e que o nascituro teria desde a
concepção. Já a personalidade jurídica material seria a que mantém relação com os direitos
patrimoniais e que seria adquirida pelo nascituro somente após o nascimento com vida. Mas em
doutrina a autora sustenta que se filia a teoria concepcionista.
Nós temos alguns julgados que representam a adoção dessa teoria como, por exemplo, o caso
em que o STJ reconheceu a presença de danos morais ao nascituro pela afirmação feita por um
humorista em relação a uma cantora, então grávida, e o seu filho (STJ, REsp 1.487.089/SP, Rel.
Min. Marcos Buzzi. 4ª Turma, j. 23.06.2015).
Além disso, no Informativo n° 547 do STJ consta expressamente que o ordenamento jurídico
como um todo (e não apenas o CC) alinhou-se mais à teoria concepcionista - para a qual a
personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser
plenamente exercitáveis com o nascimento com vida (REsp 1.415.727-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 4/9/2014).
Clique aqui e acesse o Informativo n° 547 do STJ
Então, pelo que foi exposto a gente vê que atualmente prevalece o entendimento de que o
nascituro é pessoa humana, ou seja, ele tem direitos reconhecidos por lei. Nesse sentido,
prevalece a teoria concepcionista.