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Concepci ón, cuat ro de octubre de dos mil dieciocho.

VIS TO:
En estos antecedentes rol 8922-2018, del ingreso Protección de esta
Corte de Apelaciones comparece Guillermo Albert o Lagos Oliveros,
abog ad o, con domicilio en calle Trinitarias n °131, de la
ciudad de Concepci ón, en represent ac i ón de Sergio Brav o
Soto , m édico cirujano, domiciliado en Calle Padre Feijoo
n °765, Lomas de San Andr és, de la misma ciudad, deduc iendo
recurs o de protec ci ón en contra del Banco de Chile ,
represent ad o legalmen te por Gonzalo Oportus Morales o por
quien le subrog ue legalmen te, ambos domic iliados en Calle
O'higg ins n °598, de la ciudad de Concepci ón.
Fund amentando su recurso se ñala que el d ía 21 de mayo
del a ño en curso, intent ó ingresar, desde su domic ilio y de su
comput ad ora, a la p ágina web de la recurrida, espec íficament e
a la “Ban ca en l ínea ” con el objeto de revis ar unas
trans acciones efec tuadas durant e es a seman a. Agreg a que, al
ingresar al port al mencionado, introdujo su clave pers onal
apareciendo un mensaje que indicaba “clave inv álida ”,
solicit and o la “digip ass ”, procedimiento que realiz ó en dos
ocasion es pero que no tuvo result ados positivos ya que no
pudo acceder a su cuent a pers onal del banco en cuesti ón.
Indica que luego de unas horas pudo ingresar a la p ágina del
banco, realizando el mismo proceso que trató anteriormente y que en forma
habitual ha ejercido mientras ha sido cliente de dicha entidad. A ñade que
en dicho momento se percató que desde su cuenta del Banco de Chile n°
2250625903, se efectuaron las siguientes transacciones: a) cuyo destinatario
fue Líder SSFF por la suma de $1.500.000; b) otra al mismo destinatario
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por el monto de $630.000; y c) destinado a Ripley S.A. por la cifra de $


958.000.
Expresa que inmediatamente de haber tomado conocimiento de
estos movimientos y que no fueron efectuados por él, se comunic ó
telefónicamente con la asistencia de emergencia del Banco a fin de
bloquear las claves y dispositivo de digipass.
Posteriormente, el 22 de mayo pasado, el recurrente concurri ó a
dependencias del Banco de Chile para entrevistarse con la persona
encargada, quien le informó que debía llenar unos formularios con las
objeciones relativas al cargo en cuenta corriente por concepto de las
transferencias de fondos no efectuadas por el actor. Asimismo, se le indicó
que para llevar a cabo el procedimiento respectivo tiene que efectuar la
denuncia ante Carabineros a objeto de iniciar la investigaci ón, parte que
debe ser acompañado al Banco junto con la solicitud para que fuera
analizado y subsanado por ellos.
Indica que la denuncia aludida la realizó en la 1ª Comisar ía de
Carabineros de Chile de la ciudad de Concepción, prestando la respectiva
declaración por el uso fraudulento de sus tarjetas bancarias. A ñade que
dichos antecedentes fueron remitidos a la Fiscalía el día 23 de mayo de
2018, iniciándose causa RUC 1800504262-K, la cual se encuentra con una
investigación en curso.
Refiere que el recurrente una vez que presentó toda la
documentación requerida por el banco, este le indic ó que dentro de 14 d ías
le tendrían respuesta a su solicitud. Sin embargo, transcurrido un tiempo
razonable no recibió respuesta de su parte y recién el 26 de junio pasado,
un agente de la recurrida se comunicó con el actor y le señaló que no ha
habido respuesta de su ejecutiva porque ha estado con el computador malo.
Que, así las cosas, el 06 de junio de 2018, la recurrida le env ío
respuesta formal a su representado manifestando que en virtud de los
análisis efectuados por el Banco, concluye que el uso de la clave personal es
de su exclusiva responsabilidad, ante lo cual no responderían por los dineros
sustraídos al actor.
Ante esta situación presentó reclamo ante el SERNAC,
oportunidad en la que el banco recurrido informó que no existen indicios
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que permitan vislumbrar que en la materializaci ón de la citada transacci ón


se hubiese vulnerado infraestructura o sistemas inform áticos del Banco de
Chile.
Sostiene que de conformidad con lo dispuesto en el art ículo 154 de
la Ley de Bancos, estas entidades deben responsabilizarse puesto que tienen
la obligación legal de proteger no solo los datos personales, la reserva y
secreto de los movimientos bancarios, sino que adem ás tienen el deber de
propender a la seguridad de las transacciones, especialmente las que se
realizan por vías electrónicas o plataformas virtuales. De este modo, se
refleja que el Banco de Chile actuó de manera negligente por cuanto no
propendió a dar la seguridad requerida por sus clientes para la realizaci ón
de transacciones electrónicas y no contaba, adem ás, con los medios
tecnológicos de seguridad para ofrecer un servicio de calidad.
Estima que se han vulnerado las garantías constitucionales
consagradas en el artículo 19 n°1 y 24 de la Constituci ón Pol ítica de la
República, toda vez que producto de esta situación engorrosa y delicada que
se traduce en la sustracción, desde su cuenta bancaria, de la suma de
$4.088.000, sufrió no sólo una pérdida patrimonial sino tambi én un grave
estrés, inseguridad, frustración debiendo incluso suspender sus vacaciones
agendadas al extranjero en esos días.
Solicita a esta Corte se acoja el recurso y se ordene a la recurrida
la inmediata devolución de la suma antes referida, con expresa condenaci ón
en costas.
Informa el recurso Andrés Prieto del Río, Director Jurídico, por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, quien se ñala en
primer lugar que dicha institución no dispone de antecedentes espec íficos de
las operaciones que efectúan los bancos con sus clientes, por lo que no es
factible aportar información acerca de las transacciones rese ñadas en el
recurso interpuesto en estos autos.
Expresa que dicha institución ha dispuesto en el Cap ítulo 1-7 de su
Recopilación Actualizada de Normas sobre Transferencia Electr ónica de
Información y Fondos, que los bancos que provean el servicio de
transferencias electrónicas de fondos entre clientes de distintos bancos,
mediante redes públicas de comunicaciones, deben disponer que las
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transferencias que se realicen a través de dichos canales se cumplan de


forma inmediata, en la medida que exista la correspondiente provisi ón de
fondos en la respectiva cuenta. Agrega que los canales electr ónicos deben
contar con apropiados privilegios de autorizaci ón y medidas de
autentificación, controles de acceso lógico y físicos, adecuada infraestructura
de seguridad y límites que se establezcan para las actividades internas y
externas, así como para cuidar la integridad de los datos de cada
transacción y la adecuada privacidad de los registros e informaci ón de los
clientes.
Indica que para el cumplimiento de dicho objetivo se ha dispuesto
que las instituciones fiscalizadas deberán: a). Contar con una plataforma
tecnológica que comprenda una encriptación sólida; b). Disponer de a lo
menos dos factores de autentificación distintos para cada transacci ón; c).
Establecer la exigencia de firma digital avanzada para las transferencias
superiores a un monto que el banco determine.
Informa el recurso Hugo Larraín Prat, abogado, domiciliado en
Concepción, calle Caupolicán n° 374, oficina 511, por el recurrido Banco
de Chile, quien señala que efectivamente el recurrente es titular en dicha
institución de una cuenta corriente y que de ésta se efectuaron tres
transacciones correspondientes a pago por internet apareciendo reflejadas el
día 22 de mayo del 2018. Estas son: a) 20/05/2018, a las 19:37:57 horas,
por la suma de $ 1.630.000, pago a Líder; b) 20/05/2018, a las 19:37:57
horas, por la suma de $ 958.000, pago a Ripley; y c) 20/05/2018,a las
19:37:57 horas, por la suma de $ 1.500.000, pago a Líder.
Expone que las transacciones aludidas se realizaron desde la cuenta
corriente del actor para lo cual se requiere del ingreso de su Rut, de la
clave personal y adicionalmente de la clave de seguridad generada por el
dispositivo digipass, el cual sólo el cliente conoce y que conforme al contrato
de cuenta corriente es de su exclusiva responsabilidad.
En el mismo sentido, refiere que el recurrente reconoce que al
momento de ingresar a lo que él creía era la página del Banco se percat ó
que ésta no era igual y, por esta raz ón, no pudo ingresar con su clave, por
lo que lo intentó más de una vez. Asimismo, para poder ingresar digit ó su
clave de alta seguridad o digipass, cuesti ón que es conocida que no se debe
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hacer y no corresponde, por cuanto dicha clave es exclusiva para hacer


transacciones y el actor según sus dichos sólo quería verificar el estado de su
cuenta; más aún cuando en todos los medios sociales hay publicidad que
indica que el Banco no solicita las claves de seguridad para ingresar a la
página.
Sostiene que el fraude que sufrió el recurrente no se debi ó a
negligencia de algún tipo de infracción a las medidas de seguridad del
Banco, sino a la responsabilidad del propio recurrente qui én aparentemente
ingresó en una página fraudulenta en la que entreg ó sus datos personales y
que fueron utilizados por terceros para hacer las transacciones que reclama.
Se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONAD O Y CONSIDE RA ND O:
PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías
constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia,
de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las
garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposici ón se
enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben
tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o
perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que, en consecuencia, para que prospere una acción
constitucional de protección como la intentada en autos, es requisito la
existencia de una acción u omisión, por parte de la recurrida; que dicha
acción u omisión sea ilegal o arbitraria; y que con ella se afecte, aun en
grado de amenaza, alguna garantías de la recurrente, de aquellas
constitucionalmente protegidas por el recurso de protección.
TERCERO: Que, en el caso de autos, la recurrente tilda de ilegal o
arbitraria la actuación de la recurrida consistente en responderle
negativamente a su solicitud, en orden a que le reponga en su cuenta
corriente la suma fraudulentamente extraída de ella, utilizada en pagos que
él no efectuó y que se hicieron por terceros luego de lograr, mediante
engaños, que él proporcionara su clave secreta digipass.
La imputación que la recurrente efectúa a la recurrida se sustenta en
que la primera realizó todos los trámites que le indicara la segunda, al
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percatarse que terceros habían realizado pagos desde su cuenta corriente.


En tal sentido el cliente bancario cumplió con hacer la denuncia formal
ante el banco en los formularios que para tal efecto dispone la instituci ón
bancaria; asimismo, realizó la denuncia criminal ante Carabineros de Chile,
generándose una causa que actualmente se investiga en la Fiscal ía del
Ministerio Público.
A su turno, los descargos del recurrido radican en que ha sido el
propio cliente bancario quien ha proporcionado su clave secreta digipass,
necesaria para hacer operaciones de transferencia electrónica, pese a que se
ha informado reiteradamente por el banco a sus clientes y al p úblico en
general que jamás se debe proporcionar a terceros dicha clave secreta, sin
que en la actualidad y con los antecedentes con que se cuenta, sea posible
determinar la efectividad de la denuncia.
CUARTO: Que, para resolver la controversia planteada es
necesario conocer la relación existente entre recurrente y recurrida. En
efecto y para los fines que nos interesan en este recurso, el primero tiene la
calidad de cliente cuenta correntista del segundo, vale decir, ambos se
vinculan en virtud de un contrato especial de dep ósito, denominado de
cuenta corriente. Entre las obligaciones de la cuenta correntista est á la de
mantener dineros en la cuenta corriente y entre las del banco est á la de
resguardar aquellos fondos y aplicarlos de acuerdo a los deseos y
necesidades del cliente. Lo anterior se desprende del artículo 40 de la Ley
General de Bancos, que regula la actividad de estos, as í como del art ículo 1
del DFL 707, que define el contrato de cuenta corriente. No esta dem ás,
tener presente que lo que se deposita en el banco es dinero, como ya se ha
dicho, o sea un bien fungible, por lo que ese dep ósito es irregular, de suerte
que al término del mismo, el banco ha de devolver una cantidad igual a la
depositada, mas no necesariamente el mismo dinero, la misma especie o
cuerpo cierto.
De lo anterior se puede extraer que, verificado un fraude inform ático
mediante el uso irregular de las claves secretas de acceso del cliente, el
banco no podrá excepcionarse, argumentando que el dinero sustraído de esa
irregular manera era del cliente y que, por lo mismo, no es posible su
restitución a aquel. Por el contrario, la obligación del banco de restituir a su
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cliente el dinero depositado por este subsiste, porque el engañado ha sido al


banco, más que su cliente. En efecto, ha sido ante el banco que terceros han
hecho aparecer, con ardiles y subterfugios, que es el cliente quien está
operando con su clave secreta, sin que ello sea real. O sea, si lo sacamos del
plano virtual y lo llevamos al plano real, de los hechos, es como si alguien
se disfrazara de cliente del banco y, mediante ese enga ño, lograra que el
banco le librara fondos de quien creyó era su cliente, cuando en realidad
era un tercero inescrupuloso quien actuaba.
Es lo que ha acontecido en el caso de autos, en que se ha sobrepuesto
a la página web del banco una mal intencionada, que ha pedido al cliente
la entrega de la clave secreta digipass, luego al asirse de ella, se han
realizado operaciones bancarias como si se tratara del cliente real, sin serlo
en verdad.
El afectado y engañado ha sido entonces el banco, en quien recae el
deber de dar eficaz custodia a los dineros depositados por su cliente, para lo
cual es su deber adoptar medidas de resguardo y seguridad necesarias,
adecuadas para proteger los valores puestos bajo su custodia.
QUINTO: Que, acorde a lo que se viene diciendo, no cabe sino
calificar de arbitraria la actitud del banco recurrido al negarse a restituir los
dineros de su cliente, los cuales fueron fraudulentamente extraídos de la
esfera de resguardo del propio banco, sin que la entidad bancaria pueda
excepcionarse argumentando que no le consta la efectividad de lo
denunciado por el cliente, puesto que como ya se dijo se trata de dineros
que son del cliente y que el banco solo custodia, sin perjuicio que si en la
investigación criminal se acredita la existencia de un fraude fraguado por el
mismo cliente, se repita en contra de éste haciendo efectiva las
responsabilidades que corresponda.
SEXTO: Que, a su turno, establecido ya la existencia de un actuar
arbitrario del recurrido, solo cabe concluir que dicho actuar afecta la
garantía constitucional del derecho de propiedad del recurrente, consagrada
en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política del Estado, desde que se
le priva ilegítimamente de dineros que son de su propiedad.
En razón de lo que se viene diciendo se acoger á la acci ón
constitucional de protección intentada.
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Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la


Constitución Política del Estado y en el Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de Protecci ón de Garant ías
Constitucionales, se resu elv e:
SE ACOGE, con costas, el deducido en lo principal de la
presentación de 03 de agosto de 2018, por Guillermo Alberto Lagos
Oliveros, abogado, en representación de Sergio Bravo Soto, m édico
cirujano, en contra del Banco de Chile, representado por Gonzalo Oportus
Morales, debien do en consecuencia la recurrida, restituir de
inmediato y sin más dilaciones, en la cuenta corriente de la recurrente, la
suma de cuatro millones ochenta y ocho mil pesos ($4.088.000).
Regístrese y en su oportunidad, archívese.
Redacción del Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.
No firman los Ministros señor Freddy Vásquez Zavala y señor Renato
Campos González, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al
acuerdo del mismo, por encontrarse con feriado legal y haber cesado en sus
funciones, respectivamente.
Rol 8922- 2018.- Recurs o Protec ci ón.

Hadolff Gabriel Ascencio Molina


Ministro
Fecha: 04/10/2018 13:17:27

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Proveído por el Señor Presidente de la Segunda Sala de la C.A. de Concepción.

En Concepcion, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.

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Este documento tiene firma electrónica y su original


puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.
A contar del 12 de agosto de 2018, la hora visualizada
corresponde al horario de verano establecido en Chile
Continental. Para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua
e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para más
información consulte http://www.horaoficial.cl.