BOLILLA I DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: OBJETO, CONTENIDO Y CARACTERES

El DIPr hunde sus raíces en épocas antiquísimas ya que desde tiempos inmemoriales el hombre realiza
actividades fuera del lugar que constituye su hábitat natural. Si bien es cierto que primitivamente el grupo
se daba sus propias reglas y se cerraba a mantener contactos con individuos ajenos a su comunidad, poco a
poco cada sociedad particular fue abriéndose a las otras y a sus componentes, estableciendo relaciones con
personas de sociedades foráneas y generando situaciones conectadas con diversos territorios. Este hecho
trajo consigo la necesidad de regular tales situaciones y relaciones jurídicas pergeñándose las reglas que
dan nacimiento a la materia. Los antecedentes de las actuales construcciones doctrinales se sitúan entre
los siglos XII y XIV, girando en torno a un punto muy concreto: la aplicación de los estatutos de una ciudad
para determinar el régimen jurídico de los supuestos en que intervenía un sujeto de otra ciudad distinta.

Esta ciencia jurídica en la que por hipótesis se pone en contacto varios ordenamientos internos, reconoce a
lo largo de su historia frecuentes deformaciones formalistas, que generalmente se sustentan en una visión
excesivamente abstracta y conceptual de su cometido y de sus medios. Sucede que a partir de una
concepción instrumental del DIPr como "derecho para la aplicación del derecho" se llega a olvidar en
ocasiones la realidad material y concreta de los elementos y datos que deben considerarse para la
articulación de las soluciones.

El DIPr es una rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones. Esta rama del derecho aspira a reglamentar jurídicamente el tráfico
externo, es decir aquellas relaciones y situaciones cuyos elementos no se realizan en una sola esfera
jurídica y por lo tanto no quedan captadas por un solo ordenamiento.

En consecuencia la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos aparece como presupuesto de la

existencia de esta asignatura que existe porque hay un orden internacional fuera del cual apenas sería
concebible.

Tradicionalmente se sostiene que el DI Pr tiene por objeto regular las relaciones jurídico-privadas con
elementos foráneos, caracterizándose por una actitud de comprensión y respeto hacia la existencia de
grupos humanos o comunidades que viven bajo órdenes jurídicos distintos, cuyos comportamientos en la
vida de relación pueden no coincidir con los que son propios de nuestra comunidad. Esta actitud de respeto
se concreta en la aplicación del derecho extranjero, frente a la virtualidad que poseen las relaciones
jurídicas de estar conectadas con más de un ordenamiento.

Se trata entonces de un sector del derecho que regula relaciones o situaciones jurídicas de particulares que
en su formación, desarrollo o extinción, trascienden la esfera espacial de un solo ordenamiento jurídico
conectándose con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos extranjeros.
Para precisar esta ciencia desde una visión abarcativa de sus particularidades, a nivel de fuente autónoma,
podemos decir que se trata del conjunto de normas y principios que cada Estado brinda a su sistema
jurídico para solucionar los problemas que genera el tráfico jurídico externo entre particulares.

I.LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Pluralidad y diversidad de

ordenamientos jurídicos.

El pluralismo jurídico es presupuesto de la propia existencia de las relaciones de tráfico externo que son
objeto de la disciplina en la medida que produce problemas singulares.

Este pluralismo significa que la realidad legislativa de los distintos Estados se presenta como diversa pues es
evidente que los países no legislan de la misma manera. Es claro que las personas humanas realizamos las
mismas actividades, sea cual fuere el grado de desarrollo de una sociedad y el Estado en que se organice,
es evidente que la regulación que efectúa cada país responde a sus caracteres, su cultura, su historia y
difiere de la que realiza otra sociedad.

Una comparación superficial permite advertir que los presupuestos para establecer o extinguir una relación
son diversos en razón de los factores señalados y se reflejan en requisitos relativos, por ejemplo, a la edad
o a los impedimentos para contraer matrimonio, pues una misma institución se sustenta en principios
diferentes y unos ordenamientos admiten incluso una determinada institución jurídica, en tanto otros la
desconocen o la rechazan, los ordenamientos que regulan las técnicas de fertilización humana asistida y los
que deciden no hacerlo, o directamente no abordan el tema.

Desde esta perspectiva, podría afirmarse que los problemas del DI Pr desaparecerían si todos los Estados
legislaran de idéntica forma. Empero, no podemos desconocer aquellas posturas que sostienen que aun
cuando exista la misma legislación entre los distintos Estados, no desaparece el DIPr como disciplina
jurídica, puesto que los jueces de diferentes países pueden interpretar una misma norma de manera
diversa conforme a su cultura y su realidad social.

Existen determinadas materias que por su propia naturaleza se presentan como proclives a la uniformidad
legislativa. Tal es el caso de las materias comerciales. Sin embargo, en aquellas asignaturas que se vinculan
estrictamente con aspectos relacionados con la persona humana (capacidad, matrimonio, filiación,
sucesiones, entre otros) es muy difícil lograr la mentada uniformidad. De allí se desprende que a mayor
personalismo, mayor diversidad legislativa.

Otro punto a precisar es el alcance del "ordenamiento jurídico" en tanto no se identifica con el
"ordenamiento estatal". Estos conceptos no son equivalentes y se advierte frente a la existencia de
ordenamientos plurilegislativos. Estos son prueba de la coexistencia de varios sistemas jurídicos en un
Estado. Numerosos son los ejemplos que podemos brindar en este sentido, así cabe mencionar entre otros:
Estados Unidos, Canadá, México, Reino Unido, etc., que cuentan con ordenamientos propios de los Estados
federados.

2. El sentido internacional de la vida humana de relación.

El tráfico privado externo es el otro presupuesto de esta ciencia que alude a la realidad social de la persona.
Al modo particular de actuación del sujeto que en el desenvolvimiento cotidiano y al entablar relaciones
jurídicas con las demás personas en la sociedad debe necesariamente transponer la frontera. Podría decirse
que una persona humana o una persona jurídica de DIPr que desarrolle su vida o actividad en el seno de un
mismo Estado, si no formara familias con nacionales o domiciliados en otros países, ni contratara con
empresas con sede en otro Estado o no celebrara contratos con establecimientos foráneos, o al morir no
diera lugar a sucesiones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, si las personas no tuvieran
propiedades en otros países, o cuentas corrientes en bancos extranjeros, no darían lugar a la aplicación de
un derecho extranjero y por lo tanto no se presentaría problema alguno propio del DIPr.

Estos supuestos son poco creíbles, pues hace prácticamente a la esencia de la persona humana su carácter
cosmopolita. La existencia de relaciones o situaciones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, es
decir relaciones o situaciones jurídicamente heterogéneas, para diferenciarlas de las relaciones o
situaciones homogéneas llamadas así por desarrollarse íntegramente en el marco de un único
ordenamiento, es causal de los problemas que pretende solucionar el DIPr, determinando el tribunal que
tiene competencia para entender en dicha cuestión, el ordenamiento jurídico conforme al cual se resolverá
el tema en litigio y, su caso, el reconocimiento y modo de ejecución en un Estado de la resolución dictada
en otro.

II. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Las relaciones privadas internacionales.

El objeto del DI Pr está dado por la relación jurídica privada internacional. Empero, no es cualquier relación
jurídica, sino una relación calificada, cuya nota tipificante la constituyen dos elementos:

•Debe tratarse de relaciones de Derecho Privado: obligaciones, contratos, filiación, adopción, derechos
reales, obligaciones extracontractuales, es decir, relaciones horizontales o entre particulares en que
ninguna de las partes actúa revestida de un poder soberano o estatal, lo que no significa que una de las
partes no pueda ser un Estado pero actuando como particular.

•El contexto internacional en que estas relaciones se desarrollan. Este es el elemento que distingue al DIPr
de otras ramas del Derecho Privado. ¿Por qué? Porque son relaciones entre particulares que al desplegarse
en el contexto internacional conducen a la vinculación de dos o más ordenamientos jurídicos.
En el mundo fragmentado en el que habitamos coexiste un pluralismo jurídico, y cada Estado cuenta con
sus propios tribunales que aplican su propio Derecho.

La consecuencia de esta situación es que hay una limitación territorial del poder coactivo por lo que cada
Estado solo puede garantizar la implementación coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio.
De allí que cuando se plantea una situación jurídica de carácter privado que queda captada por dos o más
ordenamientos jurídicos, toca al DIPr intervenir para brindar la solución a dichas relaciones.

a)identificación del elemento extranjero.

El elemento extranjero implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse a través de por lo
menos uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el Derecho de un Estado extranjero.

Ejemplifiquemos con algunos casos. Un ciudadano domiciliado en Argentina sufre un accidente de tránsito
en Santiago, Chile.

La relación jurídico-privada internacional puede definirse como aquella que presenta una vinculación entre
dos o más Derechos, es decir que pone en relación a distintos sistemas jurídicos. No es necesario que todos
sus elementos se vinculen o reclamen la potencial aplicación del Derecho extranjero, bastando a tal efecto
que por lo menos uno de ellos posea este contacto.

Otro ejemplo sería el caso de un matrimonio de dos italianos domiciliados en Roma cuyo casamiento se
celebró en Sicilia y que fijó allí su primer domicilio conyugal. Con posterioridad los cónyuges mudan su
domicilio a nuestro país, planteándose aquí la demanda de divorcio. Adviértase que en este caso el
elemento personal domicilio es el que torna al caso internacional, siendo "domicilio" el elemento
extranjero. La necesidad de caracterizar así el caso radica en que solo en la órbita del Derecho Privado rige
el principio de extraterritorialidad, consistente en que en un país no se aplica solo el Derecho Privado
propio, sino que existe la posibilidad de aplicar Derecho Privado extranjero cuando el propio Derecho lo
autoriza.

Por ello se afirma que el DIPr está indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho.

El caso jusprivatista debe incluir al menos un elemento extranjero para que surja el problema de la
aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al
DIPr debe haber al menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero.
b)acreditación del elemento extranjero.

Los elementos de la relación jurídica pueden ser: personales (domicilio, residencia habitual o nacionalidad
de los protagonistas), reales (lugar de situación del bien) y conductistas o voluntarios (lugar de ejecución o
lugar de cumplimiento de un contrato). Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de
una relación jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación jurídico-
privada nacional, regida en consecuencia por el derecho local.

En cambio, cuando se hace presente el elemento extranjero, estamos ante una relación jurídico-privada
internacional. Según este criterio las relaciones jurídicas privadas pueden ser: absolutamente nacionales,
relativamente internacionales o absolutamente internacionales.

Al DIPr le interesan las dos últimas. A continuación explicaremos cada supuesto:

a)Relaciones jurídico-privadas absolutamente nacionales: son aquellas en las cuales todos sus elementos
se vinculan a un mismo país, el caso en el cual se juzga la validez de un matrimonio celebrado en Argentina,
contraído entre dos personas de nacionalidad y con domicilio en la Argentina. Este tipo de caso es
irrelevante para el DIPr, pues carece de la presencia del elemento extranjero.

b)Relaciones jurídico-privadas relativamente internacionales: son aquellas que nacen como un caso
absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. Se
juzga la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos españoles con domicilio en España, que
se trasladan a Argentina fijando su domicilio en el país e interponen demanda de divorcio ante los jueces
de la República.

c)Relaciones jurídico-privadas absolutamente internacionales: el caso ya desde su génesis muestra

elementos internacionales, reclamando la posible aplicación de varios Derechos. Controversia sobre la
validez de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española, primeramente domiciliados
uno de ellos en Alemania y el otro en Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en donde poseen su
domicilio conyugal. Reiteramos entonces que al DI Pr le interesan los dos últimos supuestos. Presentamos
aquí un ensayo de la "vinculación" que deviene en la internacionalidad del supuesto pues se analizarán más
adelante estos problemas a la luz de casos particulares
III.CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El DIPr está integrado por tres sectores que hacen a su esencia: la jurisdicción competente, la ley aplicable y
el reconocimiento de decisiones extranjeras.

Estos son los tres tópicos a los que habrá que dar solución frente a los interrogantes básicos que plantea la
materia, a saber:

1.¿Qué tribunal es competente para entender en un conflicto generado a partir de una relación jurídico-
privada internacional?

2.¿Qué Derecho resulta aplicable a dicha relación?

3.¿Qué eficacia tendrá en otros Estados la eventual sentencia dictada por los tribunales que hayan
asumido competencia en la causa?

1.Los temas que integran la problemática de la jurisdicción internacional se aborda en el artículo 2601 del
C.C.y C., el cual establece: “la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de
jurisdicción, se atribuye conforma a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de
aplicación.

Entonces, el orden de prelación para determinar la competencia del juez argentino a fin de entender en la
situación jurídica – privada internacional reconoce en primer lugar el acuerdo de partes siempre que se
trate de materias disponibles. En segundo lugar, de no existir tal acuerdo, la jurisdicción debe estar
establecida por un tratado internacional y, en su defecto por normas internas del Estado. Es preciso
resaltar, que integra aquí el tratamiento de prórroga de la jurisdicción dado por las partes, facultado por la
autonomía de la voluntad.

2.La respuesta al segundo interrogante se obtiene a partir del análisis de las normas de DI Pr en sus
diversas manifestaciones, mayormente normas de conflicto que son las que nos alumbrarán el camino para
llegar a la solución material.

Nuestro ordenamiento argentino, establece en el artículo 2594 que, las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente
internacional, se aplican las normas de derecho internacional privado argentino de fuente interna.
Ante una hipótesis legal que conecta ordenamientos jurídicos nacionales de diversos países, el juzgador
debe buscar la solución del caso recurriendo, en primer lugar, a la fuente internacional (se de origen
institucional –Mercosur- o convencional –tratados bilaterales o multilaterales-) que enlaza a Argentina con
el Estado vinculado, en la materia en análisis. Solo en las situaciones en las que no existan normas
institucionales o convencionales aplicables, el juez debe buscar la respuesta en el DIPr autónomo. En
consecuencia, el DIPr contenido en nuestro Código se aplica únicamente con carácter subsidiario.

3.La solución al tercer planteo vendrá de la mano del análisis de las normas relativas al reconocimiento y
ejecución de las decisiones extranjeras.

Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta solo tendrá eficacia si reúne los
requisitos del artículo 21. Fuentes: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Argentina, art. 519.
Dichos laudos serán sometidos a reconocimiento y ejecución los laudos arbitrales dictados fuera del
territorio argentino y las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el
Estado y que tengan su origen en diferencias de carácter patrimonial e internacional entre personas
humanas o jurídicas. Dichos laudos podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos
anteriores siempre que:

l. Se cumplieren los recaudos del artículo xx en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción

hubiese sido admisible en los términos del artículo xx.

2. Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje
y puedan ser objeto de transacción.

El estudio del DIPr no se agota en estos tres ítems ya que hay un tópico que, como hemos advertido al
enunciar los fenómenos que condicionan esta rama jurídica, ha cobrado un gran auge en los últimos
decenios: la cooperación jurisdiccional internacional.

Todas las técnicas necesarias para aportar soluciones puntuales a trámites o cuestiones internacionales se
llevan a cabo a través de la cooperación jurisdiccional internacional, y es indispensable considerarlas dentro
de lo que es el Derecho Procesal Internacional. Ejemplos que comprende la cooperación jurisdiccional son:
la notificación de documentos en territorio foráneo, la obtención de pruebas en el extranjero, etc.

El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional, y que los casos que se generan dando lugar
al surgimiento de estas situaciones se resuelven a través de determinados métodos que se corresponden
con las soluciones que históricamente se han ido propiciando. De este modo se comprende que el objeto
no se reduce a un conjunto de normas o técnicas normativas: las normas tienen un valor instrumental a los
fines de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas multinacionales.
La noción de un sistema dinámico, orientado por principios propios tendientes a concretar la solución justa
de la totalidad del caso jusprivatista multinacional, obliga a examinar la eventual intervención de las
diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la controversia. Puesto que la jurisdicción
internacional condiciona el sistema de Derecho Internacional Privado aplicable al caso, debe reconocerse
una conexión fundamental entre las normas que deciden el fondo de la controversia y el procedimiento
para reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar en el país sentencias o decisiones provenientes del
extranjero

IV.CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El carácter internacional de la situación privada justifica ampliamente un régimen autónomo, de forma

general más flexible, en razón de la concurrencia de factores exógenos, que el que rige las relaciones
internas. La posición enunciada estriba en tener en claro que los caracteres del DIPr son: 1) estatalidad, 2)
autonomía científica, 3) exclusividad y 4) relatividad

1)El carácter de estatalidad radica en reconocer que cada país tiene su propio DI Pr. En Argentina, las
normas contenidas en el Libro 6 Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial reflejan este carácter, aunque
no de manera completa pues continúa existiendo cierta dispersión en el DIPr autónomo ya que son varias
las leyes especiales que completan la regulación jurídica de la materia.

2)La autonomía científica no plantea discusión alguna desde que se trata de una disciplina jurídica
diferenciada. Desde mediados del siglo pasado está reconocida su autonomía científica al tener un objetivo
propio, un método específico y un sistema propio de normas. La función que desarrolla esta ciencia se
proyecta en el ámbito internacional y capta supuestos de tráfico externo, a diferencia del Derecho Civil o
Comercial que se desenvuelven en un terreno meramente interno.

Ámbito y autonomía del DIPr

• Didáctica: si tiene, porque es una asignatura independiente.

• Científica: SI tiene, porque posee objeto, método y principios

• Literaria: podría decirse que si tiene por la cantidad de obras y tratados de DIPr

• Legislativa: NO tiene porque sus disposiciones están dispersas en el cód. C Y C y leyes

complementarias
• Judicial: no tiene, ya que son los mismos jueces civiles y comerciales los que deben hacerse cargo y
aplicarlo.

3)La exclusividad del DIPr significa que a la hora de resolver los problemas o cuestiones jurídicas que
suscitan las relaciones jurídico-privadas internacionales, los tribunales del país aplican sus propias normas,
sean de la dimensión que fueren, pero se aplican con exclusividad las normas nacionales de DIPr.

Ello significa que los jueces argentinos aplican exclusivamente las normas nacionales de DIPr para:

a) determinar la jurisdicción de tribunales y autoridades del país en casos internacionales;

b) el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, y

c) la validez y eficacia jurídica en Argentina de sentencias dictadas en el extranjero.

Ello no significa que las autoridades jurisdiccionales argentinas no puedan aplicar Derecho extranjero. Por
el contrario, en numerosos supuestos tienen el deber de hacerlo, pero es en virtud de lo que expresa una
norma argentina. Es decir que la aplicación del Derecho extranjero deviene de lo dispuesto por el legislador
nacional.

4)El carácter de la relatividad tiene un doble significado aplicado al DIPr.

Por un lado significa que el DIPr es distinto de Estado a Estado, aseveración que no requiere mayores
explicaciones pues, el DIPr argentino es distinto al uruguayo, al venezolano o a cualquier otro DIPr, ya que
no existe un DIPr único e igual para todos los países.

Y por otro lado, dado que cada Estado posee su propio DIPr, una misma situación privada internacional se
resuelve de modo diferente o puede ser resuelta de manera distinta por las autoridades de los diversos
Estados pues aplican su propio sistema al mismo caso.

En consecuencia, la relatividad en esta materia implica que frente a un único caso los resultados materiales
son distintos de Estado a Estado.
Como consecuencia natural de la relatividad del DI Pr aparece el llamado fórum shopping, fenómeno que
se verifica cuando las partes eligen una jurisdicción para que resulte de aplicación una determinada ley que
sea favorable a sus pretensiones. ¿Por qué puede suceder esto? Porque los particulares son conscientes de
que una misma situación privada internacional se puede resolver de distinto modo si es incoada ante el
tribunal de un Estado o si se interpone ante los tribunales de otro país.

-Tanto la exclusividad como la relatividad del DIPr traen consecuencias particulares. Se trata de resultados
adversos que surgen porque cada Estado tiene su propio DIPr y sus tribunales aplican exclusivamente su DI
Pr.

-Esta situación puede fomentar una crisis en la seguridad jurídica además de potenciar decisiones
claudicantes.

-Significa que una sentencia surtirá efectos en el país en que es dictada pero no será reconocida en otros,
porque puede no pasar el filtro que es la frontera. La existencia de decisiones claudicantes daña la
concepción de tutela judicial efectiva.

¿Cómo pueden paliarse estos efectos negativos derivados de los caracteres señalados?

Los mecanismos legales para combatir estas consecuencias son, por una parte, fomentar la unificación de
las normas de DIPr de los Estados, lo que se logra mediante la firma de tratados o instrumentos
internacionales. En este camino se enrolan los foros de codificación internacional. En tanto que contribuye
también a combatir estos efectos no deseados la formulación de criterios flexibles sobre la validez
extraterritorial de sentencias.

En este caso, ya no se trata de alcanzar la firma de tratados, lo que no siempre es sencillo, sino de construir
un sistema que brinde respuestas flexibles, amplias, a la hora de diseñar las reglas destinadas al
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Así se torna posible la libre circulación de decisiones que favorece la tutela judicial efectiva y la verdadera
realización de justicia. Va de suyo que estos criterios flexibles o generosos tienen un límite en algunos
recaudos, principalmente en el respeto del orden público local y es en esta noción en la que debe
trabajarse a efectos de acotar las diferencias.
V.FENÓMENOS CONDICIONANTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En el siglo pasado se concebía al DI Pr como un sistema de distribución de competencias legislativas, en

que resultaba indisociable el ámbito de la ley y la esfera de la soberanía de la autoridad que la dictaba.

-El Maestro Goldschmidt concibió el DIPr como "el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos
indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al
elemento extranjero". Esta doctrina que reinó en Argentina de forma pacífica durante buena parte del siglo
XX es muy útil para determinar el concepto desde la dimensión normativa, aunque no podemos
identificarla con las características que revisten los desenvolvimientos actuales de la materia. Sin embargo,
no se encuentra totalmente escindida del pluralismo metodológico que vincula cuestiones procesales y
sustanciales que le atañen. En esta línea, puede aseverarse que las normas imperativas y la cláusula de
orden público.

El DI Pr atraviesa una crisis de crecimiento o de maduración que es claramente la manifestación de una

valoración sociológica y funcional de la disciplina. Aunque dicha oscilación no implica poner en peligro su
supervivencia, sí concita enfrentar un cambio que responde a las modificaciones producidas en las
relaciones de tráfico externo a partir de un importante número de fenómenos que inciden en esta rama del
derecho, así como a los modos de exponerse la vida jurídico-privada.

1.Influencia de los Derechos Humanos.

Así como no es novedoso afirmar que estamos inmersos en un mundo globalizado signado por la
internacionalización de las relaciones jurídicas, tampoco es un hecho desconocido que el fenómeno que
impregna la plataforma jurídica en su totalidad es la universalización de los tratados de DDHH. No se
discute que se trata del fenómeno que ilumina el derecho en orden a su interpretación y aplicación, pues
los DDHH considerados inherentes a todos los seres humanos transforman las exigencias de justicia
universal que los ordenamientos jurídicos están obligados a satisfacer. El proceso que viene
desarrollándose en orden a la constitucionalización de los derechos humanos desde el siglo XIX hasta la
actualidad, se refleja en la notable transformación de los sistemas jurídicos, pudiendo aseverar que son el
sustento o fundamento esencial de todo orden jurídico y político. Se trata de la temática "en la cual se
observa una evolución más vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primacía del Derecho
Internacional". A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, a nivel internacional,
supranacional, intergubernamental y nacional.
2.Incremento de las relaciones económicas internacionales.

Entre los factores que inciden en la expansión de las situaciones privadas internacionales, sin duda alguna
se contabiliza el progreso tecnológico. Se trata de un fenómeno que va de la mano de la globalización, dado
que influyó vitalmente para que se desenvuelva. Empero, cuenta en su haber con aristas propias y
diferenciadas. Así, viajar hoy de un país a otro es muy sencillo, rápido y no implica mayores costos. También
se ha visto muy facilitada la comunicación entre personas o empresas radicadas o con sede en diferentes
países dado que los impedimentos técnicos que hasta hace poco tiempo constituían un obstáculo, con el
devenir han ido desapareciendo. Tanto las personas humanas como las empresas están en permanente
movimiento, trasladándose en busca de nuevos mercados o nuevos ámbitos para el ejercicio profesional o
laboral. El comercio internacional y en general las relaciones personales transfronterizas se ven impulsadas
por la tecnología. Las personas y los competidores se mueven sin mayores obstáculos pese a las diferencias
geográficas, políticas, históricas y culturales que actualmente no impiden la circulación mundial de
personas y factores productivos.

3.Integración económica y política: formas y grados.

Los procesos de integración regional revisten significativa trascendencia en función de los cambios que
traen aparejados. La aparición en la arena regional del MERCOSUR ha producido mutaciones sustanciales
en el sistema jurídico de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurídicas de que se
nutre el DIPr. A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su particular concepción de la
justicia para reglamentar las situaciones internacionales (DIPr interno o dimensión autónoma del DIPr), las
disposiciones producidas como consecuencia de acuerdos con otros Estados (DIPr convencional) y las reglas
que aparecen en el marco del comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el ámbito
del ius mercatorum (Derecho transnacional), se suman a partir de la puesta en marcha del esquema
subregional las que se crean en el marco del proceso de integración económica y que vienen a conformar la
vertiente que conocemos como Derecho Internacional Privado Institucional.

Estas fuentes jurídicas se adicionan a los ámbitos de producción normativa, conformando en su conjunto la
referencia ineludible de la faz normativa que capta la realidad del tráfico externo de nuestros días. La
importancia que detenta la fuente institucional se entiende si se piensa que un esquema de integración
suscita un crecimiento del comercio internacional por el mayor número de relaciones internacionales
generadas a partir de la libre circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La viabilidad
de la experiencia depende en mucho de la seguridad jurídica, la certeza y la previsibilidad sobre las que se
construya el fenómeno de integración, cuestión que deriva en gran medida del Derecho creado para actuar
como soporte de su funcionamiento; pero, fundamentalmente, de la voluntad política que sustenta el
esquema y del modelo de integración adoptado. El interés del DIPr con relación a estos procesos es
consustancial en tanto busca soluciones ante cada realidad y no queda anclado en teorizar en torno al
campo doctrinal.
4. Aumento de los movimientos internacionales de las personas. Formación de una sociedad
multicultural. La importancia del incremento y la complejidad de las situaciones privadas internacionales
operan desde diversas aristas. Entre las consecuencias sociales trascendentes que se avizoran con mayor
protagonismo en las últimas décadas, asoma el fenómeno de la multiculturalidad. Bien se conoce que hay
institutos jurídicos que responden a modelos determinados, propios de cada país, que hoy sin embargo
circulan por todo el mundo y dejan sentir sus raíces en Estados de culturas diferenciadas. La coexistencia de
culturas y su interrelación es un fenómeno enriquecedor de las sociedades, y sus efectos se visibilizan
particularmente en el DIPr. Qué entender por justo en el Derecho cambia en el tiempo y en el espacio y al
no existir en esta ciencia verdades universales, el fenómeno instalado en el siglo XXI a causa de factores
políticos, económicos y sociales está modificando la realidad de los Estados, poniendo énfasis en la
necesidad de brindar protección a la diversidad cultural y jurídica existente en el mundo, así como a la
convivencia pacífica entre personas y comunidades sociales con culturas diferentes, sobre la base del
respeto a los derechos humanos fundamentales

5. Desarrollo de la cooperación internacional.

El aumento de las relaciones jurídico privadas de tráfico externo trae consigo la necesidad de regular el
auxilio judicial internacional para no obstaculizar la realización de la justicia. La cooperación jurisdiccional
consiste en que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces
(denominados exhortados o requeridos) que les ayuden en su tramitación, por ejemplo, notificando
resoluciones o receptando la declaración de testigos domiciliados en la jurisdicción de estos últimos,
requiriendo la traba de medidas cautelares o, en el grado más profundo del despliegue de cooperación
judicial, exhortando el reconocimiento y lo ejecución de una sentencia. El auge del fenómeno del auxilio
judicial internacional en sus diferentes niveles se suma a los elementos condicionantes del DIPr, tornándose
imprescindible contar con disposiciones normativas generadas en foros o ámbitos internacionales. La
presencia de reglas sobre el tema corresponde también a la dimensión autónoma, pues operan como
pautas de actuación del juez nacional cuando se le pide auxilio judicial desde el extranjero por el tribunal
de un país con el cual no hay lazos convencionales.

6. Auge de la autonomía de la voluntad.

El CC no poseía en su dimensión normológica una disposición que la receptara desde nuestro ángulo
internacional. La autonomía de la voluntad estaba la siguiente disposición: “Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.”

Pero esta norma no era una disposición de derecho internacional, ni implicaba la autonomía de nuestra
materia. Se refería a la posibilidad dentro de la realidad contractual de contar con la facultad de modificar
las normas de la configuración del contrato, la facultad de disponer clausulas; pero la autonomía grande, no
encontraba cabida en el articulado del Código Civil de Vélez. (DIP)

La autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado igualmente excede lo contractual, como

bien es sabido.
En nuestra materia el concepto es bastante más generoso, y es así reflejado en el articulado del nuevo
Código Civil y Comercial al que oportunamente nos referiremos.

En los tratados de Montevideo Goldschmidt manifiesta la negación de la autonomía de la voluntad en la

siguiente frase, “El silencio sobre la autonomía de la voluntad en el Protocolo de 1889 debe interpretarse
como su repudio a la luz del de 1940 dada la historia del principio.

Art. 5° - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por
voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.

De conformidad con el Protocolo Adicional del Tratado de Montevideo, no sería posible modificar la ley
aplicable, el concepto es general en tanto y cuanto tal espíritu es llevado a todos los puntos de conexión.

El punto de conexión conductista, autonomía de la voluntad, no tenía lugar, excepto como lo explica el
maestro Goldschmidt de forma indirecta.

En virtud de lo expuesto, observamos que nuestros tratadistas en aquella época consideraban que no había
lugar para la autonomía de la voluntad. Eran los puntos de conexión los que nos indicaban inexorablemente
el derecho aplicable.

Siguiendo nuestro recorrido normológico vemos el crecimiento del concepto, a través de las convenciones
internacionales, fuentes del derecho internacional privado citando algunos ejemplos de conformidad en el
art. 6 de la Convención de Viena las partes pueden excluir la aplicación de la convención permitiendo la
inclusión de la autonomía de la voluntad.

El Código Civil y Comercial finalmente nos encontramos con una regulación normológica en nuestro
derecho interno. Recordemos que antes sólo estaba la autonomía chica, y no la internacional, la cual
provenía en nuestro ámbito del derecho consuetudinario.

El art. 2651 materializa la autonomía de la voluntad en el área de derecho internacional en nuestro Código.
Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en una gran amplitud de aspectos, su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La norma da la bienvenida normológica a la
autonomía conflictual y también a la material, dado que las partes pueden regular sus relaciones y
contenido del contrato.
También establece sus límites celebrando auspiciosamente la elección de los mismos, los “principios del
orden público” (resaltando la teoría de Goldschmidt de orden público como conjunto de principios y no de
disposiciones) y las normas internacionalmente imperativas.

7. Convergencia entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado.-

Derecho Internacional Público y DIPr

Muchas de las cuestiones que hoy integran problemáticas del DI Pr reflejan la existencia del profundo
vínculo que une la asignatura con el DIPub. La interconexión ineludible entre ambas materias precisa ser
respetada en términos de brindar respuestas que contengan y consideren la articulación existente. Es cierto
que el vínculo entre el DIPr y el DI Pub no es nuevo ni original; aunque no desconocemos teorías que los
ubican en vértices totalmente diferenciados e incluso antagónicos. Sin embargo, en el contexto de la
situación mundial, su hermandad se despliega con visos de inusitada actualidad. Principalmente incardina
en la práctica del Derecho Internacional ya que una división tajante entre ambas ramas jurídicas pasa a
diluirse más que a matizarse, cuando los temas internacionales se abordan por jueces, árbitros, operadores
del Derecho e incluso legisladores. Tanto el DIPr como el DIPub se nutren de la misma fuente
axiológica: en efecto, los TDDHH impregnan los contenidos de las normas y colman los vacíos legales
revistiendo una envolvente influencia que se destaca como fuente primigenia y principal de ambas
vertientes jurídicas. De este modo, los legisladores nacionales e internacionales, así como los tribunales
nacionales, internacionales y supranacionales, encuentran un límite a su capacidad decisoria que, sin
embargo, no siempre actúa en consonancia con los valores y principios que inspiran y orientan a los
TDDHH.

El fenómeno de la interpenetración entre el DIPub y el DIPr se vuelve cada vez más tangible y para
verificarlo basta con atender a los procedimientos y métodos del primero en cuanto aseguran la eficacia del
segundo. Ante un mundo global solo pueden brindarse respuestas globales, y en este entendimiento se
desdibuja la separación entre ambas disciplinas en tópicos en los cuales, sea por los actores, por los
objetivos o por el espacio, no pueden transitar separadamente. La aplicación de normas imperativas de un
tercer Estado, como se verá oportunamente al abordar la temática contractual internacional, es un punto
neurálgico que ejemplifica la necesidad de dejar de lado las diferencias. Incluso, el carácter "privado" de la
disciplina se matiza a punto tal que la distinción en dos compartimentos -público y privado- tanto en el
Derecho Internacional como también en el interno, se ha tornado en algunos tópicos sumamente frágiles.
Este hecho no amerita sin embargo desconocer el objeto específico de cada una de las disciplinas en
función de sus caracteres propios que actúan como regla.

BOLILLA Nº II. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. SISTEMA ARGENTINO

Las fuentes del Derecho aparecen como los medios a partir de los cuales surgen preceptos de conducta
impuestos socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del Derecho. Este concepto autoriza a
encuadrar en él no solo la regulación normativa sino también la costumbre, la jurisprudencia de los
tribunales y la doctrina de los juristas. El estudio del DIPr plantea como primera y principal actitud
introducirnos en los diversos ámbitos de producción jurídica de normas de las que esta ciencia se nutre.

El DI Pr reconoce diversas dimensiones de producción normativa con una consiguiente dispersión, hecho
que no solamente afecta a nuestro país sino que es una de las características puntuales del DI Pr
contemporáneo.

I. SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Constitución Nacional: Antes de la reforma de 1994 la CN había establecido un orden de

supremacía de ella y las leyes por sobre los tratados internacionales. En 1963 la jurisprudencia de la Corte
incorporó una regla más flexible al determinar que un tratado posterior que modifique una ley puede ser
tenido en cuenta siempre que haya sido incorporado al derecho interno por ley del congreso.

El Artículo 31 de la C.N., Establece que, esta Constitución, las leyes de la Nación, y Tratados con potencias
extranjeras, son ley suprema de la nación y las autoridades de cada provincia deben conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposición en contrario.

La Constitución nacional se define como una ley suprema que fundamenta todo el orden jurídico argentino
y establece la supremacía de las leyes nacionales siempre que sean sancionadas en consecuencia con la
Constitución y en virtud del modo establecido en ella; los Tratados Internacionales que gozan de
supremacía luego de ser negociados y firmados por el Ejecutivo y aprobados por el Congreso; el Derecho
Federal: las leyes y constituciones provinciales, deben necesariamente ajustarse a la Constitución Nacional
y al derecho de orden federal que no desconozca las facultades propias de las provincias.

2. Tratados internacionales. Integración de los convenios internacionales en el orden jurídico argentino

ART. 75 inc. 22 y 24 CN establece los distintos tipos de tratados de DDHH, de Integración y Tratados
comunes.

Tratados de Derechos Humanos: art.75, inc.22, establece que le corresponde al Poder Legislativo, aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás Naciones y Organizaciones Internacionales y Concordatos con
la Santa Sede; estos tendrán jerarquía constitucional, superior a las leyes, no derogan artículo alguno de la
primera parte, y serán complementarios de todos los derechos y garantías. Solo podrán ser denunciados
por el Poder Ejecutivo, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos luego de ser aprobados por el Congreso,
gozarán de jerarquía constitucional.

Tratados de Integración: art.75, inc. 24, establece que corresponde al Poder Legislativo aprobar tratados
que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Estos tendrán jerarquía superior a
las leyes.

Si son tratados con países de Latinoamérica, será necesaria la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de ambas cámaras para aprobarlos.

Si son tratados con otros países, es necesario declarar la conveniencia de la aprobación mediante la
mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara y 120 días después, se votará la aprobación
del tratado con las 2/3 partes del total de miembros de cada cámara requerida para la aprobación.

Los Tratados y Concordatos Comunes: son aprobados por el Congreso, y tienen jerarquía superior a las
leyes, son de cualquier índole y se aprueban como una ley normal.

CIDIP

A la fecha se han realizado seis Conferencias de CIDIP en varias ciudades de las Américas. La Asamblea
General de la OEA recientemente convocó la fecha y lugar de la cual se determinarán en el futuro próximo.
El proceso de CIDIP ha producido 26 Instrumentos Interamericanos (incluyendo 20 Convenciones, 3
Protocolos, 1 Ley Modelo y 2 Documentos Uniformes). Estos instrumentos cubren una variedad de temas y
fueron diseñados para crear un marco jurídico efectivo para la cooperación legal entre estados Americanos,
para dar certeza a transacciones civiles, y comerciales entre personas, así como para dar certeza a los
aspectos procesales a los negocios de personas en el contexto Interamericano.

El Código de Derecho Internacional Privado (también conocido como Código de Bustamante) es un tratado
que pretendió establecer una normativa común para América sobre el derecho internacional privado. Es
meramente un conjunto de normas las cuales pretenden regular las relaciones jurídicas de tráfico externo
entre los países partes del tratado. La idea de dicha normativa común fue promovida por Antonio Sánchez
de Bustamante y se concretó durante el 6° Congreso Panamericano celebrado en Cuba en 1928,
adjuntándose como anexo al documento final del Tratado de La Habana, se adjunta en el anexo el Código
de Derecho Internacional Privado.
El código en cuestión no tuvo gran aceptación; los Estados Unidos se retiraron a mitad de las negociaciones,
México y Colombia no firmaron dicho tratado, Argentina, Uruguay y Paraguay decidieron regirse por las
normas de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Internacional Privado, y el resto de los países
ratificaron con grandes reservas. Las reservas mencionadas previamente se refieren a varios de los Estados
discrecionando el uso de este código en los casos que contradiga la legislación interna del país, por lo cual
el propósito en sí del mismo se ve ciertamente desvirtuado.

Tratados de Montevideo: Convenciones internacionales: en cuanto a los tratados, urge destacar los
convenios de Montevideo de 1889 y de 1940. Cualquier país americano puede adherirse a los convenios.
Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales; solo se aplican
exclusivamente por los países para los que rigen, y también solo se aplican a casos procesales de países en
los que rigen.

El primer congreso sudamericano de derecho internacional privado fue un congreso internacional sobre
derecho internacional privado y un foro codificar ad- hoc celebrado en Montevideo, Uruguay en los años
1888 y 1889, donde se aprobaron 8 tratados y un protocolo adicional, ratificados por varios de los países
participantes.

Los temas sobre los que se firmaron convenios fueron: Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial
Internacional; derecho Procesal Internacional; Derecho Penal Internacional; sobre propiedad Literaria y
Artística; marcas de comercio y de fábrica; Patentes de Invención y sobre el Ejercicio de las Profesiones
Liberales.

El segundo congreso de Montevideo se celebró en los años 1939 y 1940, donde se aprobaron 8 tratados
independientes referidos a diversos temas del derecho y 1 protocolo adicional. Tienen un ámbito de
aplicación espacial muy limitado, solo están vigentes seis de los tratados a saber: Convención sobre
ejercicio de profesiones liberales; derecho procesal; navegación comercial internacional; derecho civil;
derecho penal.-

MERCOSUR. En la actualidad el MERCOSUR no es una organización supranacional sino intergubernamental.

Carece de organismos comunitarios con potestades legislativas delegadas, por lo que las normas que
emanan de sus órganos carecen de eficacia directa y deben ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos
de cada Estado conforme a los respectivos mecanismos constitucionales vigentes. Eso está establecido
además en el propio Protocolo de Ouro Preto, en el art. 42. ” De esta manera, observamos como el
MERCOSUR actualmente carece de supranacionalidad, lo cual a su vez conlleva a que sus normas
mercosureñas deban ser internalizadas por los Estados signatarios del Tratado de Asunción.
KLOR clasifica a las fuentes de la siguiente manera: (dimensiones normativas)

El DIPr argentino se integra por normas de origen nacional e internacional las que se subdividen en cuatro
dimensiones: las normas convencionales, las normas institucionales, las fuentes trasnacionales y las
normas de DI Pr autónomas.

Cada Estado reclama un sistema de normas de DIPr destinado a favorecer la coordinación entre el
ordenamiento del foro y los sistemas jurídicos extranjeros con los cuales se vinculan las situaciones
privadas internacionales. Estas situaciones son cada vez más complejas en función del contexto en que se
desarrollan, esto es, una realidad intensamente comunicada y globalizada. Ese conjunto de normas de DIPr
se asienta sobre un sistema de fuentes que le dan origen.

1.La dimensión convencional es la que comprende los tratados internacionales; Argentina es parte de
numerosos tratados multilaterales y bilaterales, los cuales son considerados Derecho aplicable luego de ser
ratificados de acuerdo a las disposiciones constitucionales que regulan este punto (CN, art. 75 inc. 22 y art.
99 inc. 3). Cumplidas las condiciones establecidas, las normas que emanan de los tratados son
consideradas parte del Derecho argentino. Los tratados vigentes influyen desde diversas perspectivas.
Desde una arista, es importante enfatizar que tienen jerarquía por sobre las leyes internas, en tanto que
desde otra, las convenciones actualizan y modernizan el DIPr autónomo y, al tener primacía, coadyuvan a
brindar soluciones a los casos concretos, siendo útiles asimismo para desarrollar el diálogo de fuentes que
prevé el Código Civil y Comercial en sus Fundamentos.

2.La dimensión institucional es la que se genera a partir de los tratados de DIPr propios de un proceso de
integración regional. En Argentina, corresponden a esta vertiente los acuerdos y protocolos de DIPr del
MERCOSUR que se suponen construidos sobre axiomas propios de los procesos de integración, como son
principalmente la confianza integracionista, la no discriminación por nacionalidad y el respeto a la
identidad nacional.

3.La dimensión trasnacional comprende los usos y costumbres y la Lex mercatoria. El ejemplo clásico para
ilustrar esta dimensión son los Incoterms. Esta vertiente se reconoce como un "derecho blando", soft lawy
no tiene coactividad porque emana de instituciones sin capacidad normativa. Solo pueden ser coactivas si
las partes en un contrato declaran que resulta aplicable, o si son incorporadas por los Estados a su ley
positiva, por medio de una ley interna.

4.La dimensión autónoma es la que se conforma con el Derecho interno generado en el país por los
órganos que establece la CN o las regulaciones internas. Las normas que integran esta dimensión expresan
necesariamente la particular concepción de justicia sobre la disciplina del legislador nacional, o sea del
Estado.
Esta clasificación se corresponde con los fenómenos que se desarrollan en la sociedad de naciones que
coexisten en el mundo y las necesidades que se advierten con el transcurso del tiempo. El DIPr, está
destinado a cumplir una función social y los fenómenos políticos, sociales, económicos y culturales ejercen
su influencia en esta rama del Derecho.

Se comprende que la coexistencia de Estados independientes requiera un marco de cooperación para

regular las situaciones jurídicas de carácter privado internacional, y que se hayan generado acuerdos
internacionales y foros de codificación que contribuyen a la realización de este valor. Así como también, se
razona que a partir de la interdependencia política y económica entre los Estados desarrollada
principalmente desde mediados de siglo pasado e incrementada en el actual, los Estados hayan
conformado bloques regionales y hoy gran número de ellos sea parte de procesos de integración regional.

Estos esquemas requieren una usina propia de DIPr que respete los principios sobre los cuales las
asociaciones económicas se construyen. Empero, no todas las situaciones jurídico-privadas internacionales
quedan captadas por los tratados internacionales, sean de fuente convencional o institucional. En
consecuencia es imprescindible contar con normas de DIPr internas que actúen de manera subsidiaria.-

3-Normas derivadas de los procesos de integración regional (ejemplo: MERCOSUR)

Integración presupone la existencia de espacios pertenecientes a dos o más Estados soberanos dispuestos a
la cooperación recíproca con el objetivo de ampliar sus intercambios y estimular su desarrollo mediante
instituciones jurídicas y económicas comunes.

En la integración, los Estados transfieren parte de sus competencias a nuevos órganos o entes regionales
denominados `supranacionales ´ o `supraestatales´, en el sentido de que ellos pueden imponer sus
decisiones sin previo consentimiento y aun contra la voluntad de cada Estado miembro. Este poder
normativo sobre los Estados Partes coexiste con las autoridades internas de cada uno de ellos. De esta
forma, el Acuerdo constituyente -Acuerdo Marco– conforma el nuevo ordenamiento jurídico por el cual
cada Estado ha limitado en ciertas materias su soberanía –derecho primario-; en tanto que las decisiones
de los órganos supraestatales son aplicables inmediata y directamente en los derechos internos de los
Estados miembros – derecho derivado-, quienes no pueden vetarlas ni nulificarlas”.

4. Normas de fuente interna

Constituyen fuente interna del derecho internacional la ley, la jurisprudencia, la costumbre nacional, los
principios generales del derecho y la doctrina nacional.
5. Usos, prácticas y costumbre

La costumbre El Código Civil y Comercial establece que la costumbre, junto a los usos y prácticas, es
vinculante cuando las leyes o los interesados se refieran a ella y, asimismo, es fuente cuando existen
lagunas en tanto no contradigan el Derecho (art. 1). En el DIPr se le reconocía a la costumbre un particular
valor, esencialmente en el área comercial a través de los usos y prácticas del comercio internacional; ahora,
la nueva normativa consagra su carácter de fuente jurídica con el alcance dispuesto en el texto. Las normas
consuetudinarias relativas a la Lex mercatoria son una importante fuente del Derecho que los tribunales
argentinos utilizan cuando interpretan o aplican normas de DIPr.

6. Principios generales del derecho. (BOGGIANO)

Principio de la Uniformidad: Establece que por medio del razonamiento distintas autoridades lleguen a una
misma solución para el caso, aunque en verdad es de difícil realización porque implicaría que las
autoridades de diferentes Estados razonen de manera similar. Se trata de que por medio de la coordinación
y la cooperación se pueda llegar a una solución justa. La decisión deberá ser la misma, sea cual sea el país
donde se dicte, pudiendo lograrse esta armonía internacional de las decisiones por medio de la
intervención de organismos supranacionales o tratados internacionales.

Principio de Efectividad: El principio de uniformidad de solución, el principio de integridad de solución,

pues no habría una solución del caso si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente
entender, "desde el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr, consiste en el logro de
la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional
no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de soluciones, en las variables
circunstancias históricas del derecho positivo. Destacó que no siempre dichas circunstancias impiden la
uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que muchas veces la favorecen.

El principio de uniformidad es de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos
antes estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Consiguientemente, el
principio de efectividad de la solución reclama también un punto de vista internacional para garantizar la
eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaración universalista meramente nacional sería
abstracta sin una efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al
principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad, sino
especialmente como su complemento necesario. El principio de la uniformidad efectiva no sería realizado,
en caso de no haber efectividad en la solución uniforme.
Una justa solución uniforme: Tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo decisivo es
realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustancial del caso. La
exigencia parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto. El D.I.Pr. no puede desatender dicha
exigencia.

Podría parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepción
de orden público, que aparece en casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solución materialmente
justa del caso, en detrimento de la localización internacionalmente justificada.

Pero en realidad no es así. En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente
la solución sustancial de los casos jusprivatistas internacionales.

En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una finalidad de justicia material.
Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige como criterio localizador y selector del derecho
aplicable a la validez de aquél con miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos. La elección de
derechos alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos.

En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos derechos aplicables a
diferentes aspectos de un caso.

Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la norma de conflicto,
ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho vigente en una jurisdicción estatal
siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste
asigne al caso debe respetar aquellos principios.

Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución proyectada por el derecho aplicable y los
principios de orden público.

Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho propio
excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de la cláusula. Es decir que los
principios siempre funcionan controlando, críticamente y sustancialmente, la solución del caso proyectada
por el sistema jurídico extranjero competente según las normas de conflicto del foro.

Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios señalados, creemos poner
en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solución sustancialmente justa del caso, ni
aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando somete el caso a un derecho extranjero, acepta
la solución foránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero competente que se pueda juzgar
como una conclusión o determinación derivada de los principios del derecho material propio-, tanta, es la
importancia valorativa de los principios fundamentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armonía de
principios materiales en la lex causae y la lexfori. Aviniendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar
que todos los casos jusprivatistas multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la
lexfori, determinados e individualizados, según las materias, por la solución que adopte la lex causae
elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas
soluciones en supuestos de conflicto material.

Elección, creación, autolimitación

A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben tres posibles determinaciones del principio de
uniformidad, siendo que este principio general es incompleto. Según una determinación, se puede buscar
la justa solución uniforme mediante la elección justa del derecho más estrechamente relacionado con el
caso multinacional, y la ulterior solución material del caso en virtud de ese derecho. Según otra
determinación, se puede hallar la solución mediante la creación de un derecho especialmente elaborado
para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista multinacional.

Es de advertir que aún la primera determinación, que persigue la justa localización del caso mediante el
hallazgo de su "sede", de su "centro de gravedad" o del derecho con el cual el caso "está más
estrechamente conectado", busca la justa solución material del caso. Esta idea localizadora se halla
presente también en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en la justicia indirecta de la
elección del derecho aplicable al caso, y en la investigación del derecho que presenta la relación más
próxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una profundización de la tesis
central de Savigny.

Todavía cabe distinguir otra determinación del principio general. Se trata de la autolimitación de los
derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta autolimitación fuese
perfectamente coordinada, se podría alcanzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países
autolimitan en su derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios a un inmueble siempre se le
aplicaría el mismo derecho.

7. Otras fuentes: jurisprudencia y doctrina.

La jurisprudencia: Argentina es un país que por larga tradición se encuentra adscripto al sistema codificado
de raigambre romano germánico. Consecuentemente, la jurisprudencia no constituía una fuente formal de
DIPr. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor del Código unificado, el artículo 1 la eleva a fuente de
Derecho que se consagra como una vertiente de alto valor material en la interpretación jurídica de la ley
interna y de los tratados internacionales, ocupando el rango que la norma le concede. En este orden de
ideas, cabe destacar que los pronunciamientos de la CSJN son cuidadosamente analizados y seguidos. En el
área del DIPr la jurisprudencia viene asumiendo un rol muy importante ya que obra de fuente de las
normas de DIPr del nuevo Código Civil y Comercial. Además, el Derecho de base legislativa no es de fácil
comprensión por abogados no especialistas en la materia y, en consecuencia, la jurisprudencia es un aliado
de gran utilidad.

Doctrina Aunque la doctrina no es fuente formal de Derecho interno, juega un importante rol en DIPr, y los
tribunales consideran doctrina legal aquella desarrollada por juristas y académicos. No es inusual que citen
en sus sentencias, libros y artículos escritos por profesores de Derecho en aras de sustentar las
argumentaciones que motivan los fallos. Más aún, de acuerdo al artículo 2 de la CIDIP sobre Normas
Generales de DIPr, los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el Derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo Derecho resuItare aplicable. Por lo tanto, debe ser
considerada la doctrina que resultaría de aplicación en el respectivo Estado del cual emana el Derecho
extranjero aplicable en el supuesto.

II. JERARQUÍA NORMATIVA DE LAS FUENTES

1. Jurisprudencia y doctrina nacional anteriores a la reforma de la Constitución Nacional.

Entre 1953 y 1963 se interpretó al ART. 31 CN de manera literal con un criterio dualista rígido, en cuanto
dispone que son la ley suprema de la Nación, la Constitución, las leyes que dicte el Congreso Nacional y los
Tratados con potencias extranjeras. El orden de enunciación establecido en la norma era un orden de
prelación.

En tiempos de paz se sostuvo la supremacía de las dos primeras sobre los tratados, como así también – y
por aplicación del criterio dualista –la necesidad de incorporar el tratado al derecho mediante una ley.

En una segunda etapa se interpretó que en virtud a que tanto los tratados como las leyes nacionales son
calificados como ley suprema de la Nación no existe fundamento normativo para acordar prioridad de
rango ninguno. Nuestra Corte en autos “Sociedad Anónima Martín Cia. c/Administración General de
Puertos y “Esso” se estableció el requisito de la incorporación de los tratados al Derecho Interno por ley del
Congreso una vez incorporada la norma convencional al ordenamiento jurídico nacional a través de una ley,
gozando de su misma jerarquía en virtud de los establecido en el ART.31 CN, los posibles conflictos
existentes entre ambas normas se resolvía conforme los criterios de “ley posterior deroga la anterior” y
“ley especial prevalece sobre la general”.

Se produjo un cambio fundamental en el año 1992 en los autos “recurso de hecho, Ekmekdjian c/Sofovich”
al establecer que “la necesaria aplicación del ART. 27 de la Convención de Viena que impone a los órganos
del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional en los términos del ART. 27.

En este caso no existía norma legal que contradijera las disposiciones de un tratado, sino ausencia de
norma que reglamentara un derecho cuyo reconocimiento y respeto había asumido el Estado por la citada
convención.

Queda así establecida la primacía relativa del derecho internacional sobre el derecho interno.

Convención sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 1969.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de
1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980. La Comisión de Derecho internacional de las Naciones
Unidas tuvo como objetivo codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, además,
desarrollarlo progresivamente, también ius cogens.

El artículo segundo de dicha Convención define al tratado como un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Por tanto, sus disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre Estados; quedan excluidos de la
definición antes descrita, aquellos que no constan por escrito y los acuerdos entre un Estado y otros sujetos
de derecho internacional, como las organizaciones internacionales. No obstante, la misma Convención
precisa que el hecho que no se aplique en tales casos, no afecta el valor jurídico de tales acuerdos, la
aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en ella a que estuvieren sometidos en
virtud del derecho internacional independientemente de la Convención y la aplicación de la Convención a
las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo
partes otros sujetos de derecho internacional.

La Convención, en cuanto tal no posee efecto retroactivo. Cuando las Naciones Unidas firmaron la
Convención de Viena previeron que era importante hacer valer los derechos que contiene, por lo que en
varios artículos difusos (es decir que no hay un capítulo que los contenga en orden), establecen las
acciones, los recursos ante juez o árbitro.

3. La jerarquía normativa en la reforma constitucional de 1994

1. La Constitución nacional y las normas del Derecho Internacional de los derechos humanos con
jerarquía constitucional (en las condiciones de su vigencia) que se encuentran enumeradas en el párrafo
segundo del inc. 22 del art. 75 CN, más, las incorporadas con posterioridad.

2. El resto de los tratados internacionales.

3. Las normas derivadas que dicten organismos supranacionales (inc. 24 del art. 75 CN).

4. Las leyes del Congreso. En este punto también debemos incluir a los reglamentos con rango de ley
(decretos delegados y de necesidad y urgencia)

KLOR.

Es importante destacar como paso inicial que el DIPr autónomo se aplica de manera subsidiaria; es decir,
cuando el caso no queda captado por un tratado proveniente de la dimensión convencional o institucional
acude el DIPr autónomo a regular la hipótesis.

La prelación normativa en el ordenamiento argentino aparece de manera precisa a partir de la reforma

constitucional de 1994. El artículo 75 (incs. 22 y 24) establece que los tratados internacionales y las
convenciones de integración tienen primacía sobre el Derecho interno.

El nuevo Código Civil y Comercial en el Título destinado a reglar las situaciones jurídicas privadas de tráfico
externo reafirma dicha primacía como principio rector; el orden jerárquico de las fuentes del DIPr
encuentra también sustento normativo en el art. 2594 del Cód. Civ. y Com. que textualmente expresa: “Las
normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en
defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del Derecho Internacional Privado
argentino de fuente interna”.

Las fuentes de este artículo son: La Constitución Nacional art. 75 inc. 22 y 24; la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, 1980, art. 27; la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr
(CIDIP II), OEA, Montevideo 1979, art. 1; el Código Civil de Perú, art. 2047 y el proyecto de Ley General de
DIPr, Uruguay.
La normativa de la CN encuentra su raíz en la jurisprudencia ya que es a partir de precedentes judiciales
que opera la modificación introducida en la Carta Magna. A modo de ejemplo podemos citar "Ekmekdjian
el Sofovich" (1992).

A modo de síntesis cabe consignar que atendiendo a lo dispuesto en el art. 75 incs. 22 y 24 de la CN se

puede esquematizar la jerarquía conforme sigue:

- Tienen jerarquía constitucional: las Declaraciones, los Convenios y los Tratados de Derechos Humanos en
las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma de la Carta Magna. Los nuevos tratados y
convenciones sobre Derechos Humanos requieren el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara del Congreso para revestir igual jerarquía.

- Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los tratados concluidos con Estados, con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede; b) los tratados de integración que deleguen
competencia legislativa y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

4.- Convención interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Montevideo,
1979.

Esta Convención fue adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP-II), celebrada en Montevideo, Uruguay – Mayo 1979.

Objetivo: esta Convención establece normas de tipo general para la aplicación de las reglas de conflicto.

El ámbito de aplicación de esta convención establece de forma expresa la primacía del derecho
internacional sobre las normas de derecho internacional privado que resulten de fuente interna. La
Convención se basa sobre el principio de aplicación de oficio del derecho extranjero, excepcionados los
casos en que la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada
aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte. Esta Convención reconoce
también, que la interpretación deberá ceñirse al ordenamiento jurídico del cual es parte la ley aplicable y
no a las normas de interpretación propias del juez que conoce la causa. Otra excepción del ámbito de
aplicación es la norma que decide que en caso de fraude a la ley, los Estados parte tienen derecho de
negarse a aplicar el derecho de otro Estado Parte. La Convención establece que recursos procesales serán
determinados conforme a la ley del foro (lex fori) y da reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo
la convención.

Finalmente, la Convención requiere la búsqueda de la solución más justa para el caso de que una misma
relación jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes.
III. AMBITOS DE PRODUCCION JURÍDICA

1. Dimensión convencional universal: ONU (Comisión de Derecho Internacional- CDI; CNUDMI/

UNCITRAL). Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

ONU: La intención manifiesta de la ONU es mayormente la compilación paulatina del Derecho Internacional
Público. Son diversos los organismos que actúan en su seno como ámbitos productores de normas. En
1966, por Resolución de la Asamblea General, se crea la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) con la finalidad de unificar y armonizar el Derecho Comercial
Internacional. Se han elaborado regulaciones jurídicas diferenciadas para las relaciones domésticas y las
transnacionales. De este modo se estimula un Derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a integrarse
a los ordenamientos internos; pero que es internacional por su origen, por su articulación y por la materia
regulada. La prioridad que se fija la CNUDMI es la regulación uniforme de la compraventa internacional de
mercaderías aunque elabora, además, numerosos convenios de relevancia.

CNUDMI/UNCITRAL

Su origen se remonta a 1966 cuando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional fue establecida por la Asamblea General.

La Comisión reconoció que las disparidades entre las leyes nacionales que regían en el comercio
internacional creaban obstáculos para ese comercio y consideró que mediante la Comisión de las Naciones
Unidas podría desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de dichos obstáculos.

Está integrada por 60 miembros elegidos por la asamblea. Su composición es representativa de las diversas
regiones geográficas y los principales sistemas económicos y jurídicos. Entre los textos logrados destacan
aquellos sobre arbitraje y conciliación internacionales, transporte internacional de mercaderías,
insolvencia, entre otros. Emplea para el logro de sus objetivos métodos tradicionales de codificación y
métodos de soft law como leyes modelos, guías, entre otros.

CONFERENCIA DE LA HAYA DE DIPr:

Hay que destacar que los orígenes de la Conferencia de La Haya de DIPr se desarrollan paralelamente al
movimiento codificador que vive Europa a lo largo del siglo XIX. Principalmente Italia, entre los años 1881 y
1885 desplegó una intensa actividad diplomática con el fin de que se convocara a una reunión para lograr
que se estableciera "por medio de pactos internacionales una serie de reglas obligatorias y uniformes que
decidirán cuál de las leyes en conflicto debe ser aplicada, bajo qué modalidad y bajo qué forma". El impulso
italiano se vio interrumpido por la epidemia que asoló entonces a Roma, pero el Gobierno de los Países
Bajos retomó la iniciativa a propuesta del gran jurista holandés Asser y cursó invitaciones a los gobiernos
europeos con excepción de Grecia, Turquía y Serbia, para que enviaran a sus delegados sus delegados a una
Conferencia sobre temas de DIPr a celebrarse en 1893.

Luego de la Segunda Guerra Mundial se produce una importante apertura de la Conferencia de La Haya que
aumentó significativamente los miembros, y este incremento continúa en forma paulatinamente. El
detonante que condujo a una apertura definitiva de la Conferencia de La Haya se produce por la necesidad
de brindar soluciones a los problemas suscitados por el comercio internacional en un mundo globalizado,
aunque el interés por regular cuestiones relativas al comercio internacional se remonta a mediados del
siglo pasado. Hoy, como se puso de manifiesto, sus integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes ya
que participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common lawy países con sistemas
codificados, desarrollando su trabajo unidos por un objetivo común cual es la unificación progresiva de las
normas de DIPr.

La Conferencia de La Haya estructuralmente es una organización intergubernamental de carácter

permanente. En sus comienzos se planteó la disyuntiva entre elaborar convenios que unifiquen normas de
conflicto o aprobar leyes uniformes, optándose por el empleo de la primera de estas técnicas legislativas.

Se trata de una codificación sectorial que se vale de una metodología mixta, a través de la utilización de
reglas conflictuales y materiales. La mecánica de trabajo es la siguiente: El tema a tratar se elige a
propuesta de un gobierno, de una organización internacional o de la propia Conferencia en sesión plenaria;
esa propuesta se eleva a la Comisión de Estado Holandesa; para ser aprobada, se requiere que el
organismo eleve la propuesta en consulta a los países miembros; una vez aprobada, la Oficina Permanente
con sede en La Haya realiza un estudio preliminar y un informe que pasa a los organismos nacionales de los
Estados Parte; se redacta luego un Anteproyecto de Convenio que es expuesto por un relator; ese
anteproyecto, con las nuevas observaciones de los Estados partes obra como documento base en la sesión
plenaria, y se convierte en un proyecto de convenio, que se abre a la firma de los Estados. En la evolución
de La Conferencia de La Haya se observa el incremento del recurso progresivo a la técnica de la
cooperación de autoridades, complementando o sustituyendo a las normas sobre ley aplicable o tribunal
competente y, desde su operatoria, consigna el abandono paulatino de la regla de la mayoría fijada por
votación para dar mayor paso al consenso.

2. Dimensión convencional regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. OEA (Conferencias

Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado - CIDIP).

Tratados de Montevido de 1889 y 1940:

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de Argentina y Uruguay, tiene lugar
en Montevideo un congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos países consienten en obligarse a través de
un cuerpo normativo por el que se unifican normas de conflicto; se trata del primer intento de codificación
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanza vigencia efectiva. Como resultado de la labor
desarrollada, surgieron ocho tratados y protocolo adicional, en los que prevale el método conflictual.

En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra nuevamente en esa ciudad
un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. Los trabajos se
realizan en dos etapas; en la primera, que se extiende entre el 18 de julio y el 4 de agosto de ese año, se
suscriben tres tratados, y en el segundo período, comprendido entre el 6 y el 19 de marzo de 1940, se
suscriben cinco tratados. Aunque no se celebran nuevos convenios en materia de patentes de invención y
de marcas de comercio y de fábrica, al dividirse los antiguos tratados de Derecho Mercantil y Penal,
aparecen instrumentos separados relativos a la navegación comercial y al asilo y refugio políticos,
resultando así un total de diez convenios y un protocolo adicional; se mantiene el método conflictualista
evidenciándose un reducido avance hacia el método material. Estos tratados quedaron acotados a un
pequeño espacio subregional al no haberse cubierto las expectativas generadas respecto a las ratificaciones
de que serían objeto por los Estados participantes.

El primer congreso sudamericano de derecho internacional privado fue un congreso internacional sobre
derecho internacional privado y un foro codificar ad- hoc celebrado en Montevideo, Uruguay en los años
1888 y 1889, donde se aprobaron 8 tratados y un protocolo adicional, ratificados por varios de los países
participantes.

• Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889

• Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889

• Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889

• Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889

• Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de 1889

• Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de 1889

• Tratado sobre Patentes de Invención de 1889

• Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales de 1889

• Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889

El segundo congreso de Montevideo se celebró en los años 1939 y 1940, donde se aprobaron 8 tratados
independientes referidos a diversos temas del derecho y 1 protocolo adicional. Tienen un ámbito de
aplicación espacial muy limitado, solo están vigentes seis de los tratados.

• Convención sobre el ejercicio de profesiones liberales de 1939

• Tratado de derecho procesal internacional de 1940

• Tratado de derecho de navegación comercial internacional de 1940

• Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940

• Tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1940

• Derecho penal internacional

• Asilo y refugiado político

• Propiedad intelectual

• Protocolo adicional a los tratados de Montevideo de 1940

OEA (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado - CIDIP):

Los trabajos sobre la codificación del DIPr en América cobran un nuevo impulso a partir de la iniciativa de la
OEA de convocar a los países a participar de las CIDIP. El Comité Jurídico Interamericano asumió en esta
instancia un rol protagónico. El objetivo no pasa por elaborar una codificación global sino que, inspirándose
en la metodología adoptada por la Conferencia de La Haya, prospera la idea de formular de modo parcial y
progresivo convenios sectoriales sobre temas específicos previamente identificados.
La Conferencia se caracteriza por emplear el conflictualismo como método de reglamentación; de tal modo,
puede afirmarse que en este aspecto no se producen mayores innovaciones respecto de los precedentes
señalados, sin perjuicio de utilizar el materialismo en algunas regulaciones. Así algunas normas que avalan
esta afirmación son las incorporadas en las siguientes convenciones: CIDIP sobre Restitución Internacional
de Menores: "Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no haya
cumplido dieciséis años de edad" (art. 2); CIDIP sobre Tráfico Internacional de Menores: "Para los efectos
de la presente Convención: a) Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. b)
Tráfico internacional de menores significa la sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de
sustracción, traslado o retención de un menor con propósitos o medios ilícitos.

Merece destacarse la inclusión en todos los convenios de una serie de cláusulas comunes, entre ellas: la
plurilegislativa, la diplomática, la referida al orden público y la de compatibilidad con otros instrumentos, si
bien esta última no es receptada en todas las convenciones. La carencia de un órgano permanente hizo
necesario prever un reparto de las tareas tendientes a la preparación de cada conferencia entre diversos
órganos de la OEA. A estos órganos se adicionan grupos creados para desempeñar funciones específicas y
se prevé la reunión de expertos. Las reuniones, de las que participan especialistas de los países miembros,
constituyen el marco en el que se debaten los proyectos y/o lineamientos que obrarán como documento-
base de las conferencias. En orden a las materias abordadas por las conferencias especializadas, en un
principio hubo un marcado predominio de temas relativos al Derecho Procesal Civil Internacional y al

Derecho Comercial Internacional. El Derecho Civil Internacional aparece a partir de la CIDIP III, cobrando
gran fuerza en las subsiguientes reuniones. En la CIDIP V se amplía notoriamente el campo de legislación
material al incluirse temas de Derecho Penal Internacional. En cuanto a la CIDIP VI, se aprueba entre otros
instrumentos jurídicos, una recomendación a los Estados Miembros a fin de que procedan a adoptar
documentos jurídicos signados en otros foros de codificación.

La CIDIP I se celebró en Panamá en 1975; en esa ocasión se acordó que las conferencias se llevarían a cabo
cada cuatro años, aunque esta premisa no se cumplió exactamente. La CIDIP II se celebró en Montevideo
en 1979; la CIDIP III tuvo lugar en La Paz, Bolivia en 1984; la CIDIP IV se reunió nuevamente en Montevideo
en 1989; la CIDIP V se llevó a cabo en México, en 1994, la CIDIP VI se celebró en Washington, en febrero de
2002 y la CIDIP VII fue celebrada en Washington del 7 al 9 de octubre de 2009 en su primera sesión.

2. Dimensión convencional bilateral.

Argentina no solamente participa de forma activa en la elaboración de tratados internacionales

multilaterales, siendo parte de codificaciones globales y de codificaciones parciales y progresivas tanto a
nivel continental como universal. También ha ratificado numerosos convenios bilaterales. Sin pretender ser
exhaustivos, se mencionan seguidamente los principales tratados bilaterales vigentes en el país: Tratado
para el Establecimiento del Estatuto de Empresas Binacionales argentino-brasileñas; Convención sobre
Tramitación de Exhortos Judiciales, con Chile; Acuerdo para promover la Formación de Empresas
Binacionales, con China.
3. Dimensión institucional: Mercosur.

El DIPr institucional surge de los actos de las organizaciones internacionales en los procesos de integración
regional, siendo su finalidad regular jurídicamente las relaciones privadas de tráfico externo que se generan
en dicho ámbito. Su fundamento radica en el hecho de que las personas privadas -humanas o jurídicas-, los
empresarios y en general los operadores del comercio internacional, requieren de una cobertura jurídica
para sus negocios que les brinde certeza y seguridad en sus transacciones dentro de la zona integrada. Es
por este motivo que la regulación de algunas figuras sustantivas que trasponen las fronteras de los Estados
Parte, tales como el transporte, la contratación internacional, las sociedades mercantiles, y toda la temática
relacionada con la cooperación procesal internacional adquiere fundamental importancia desde el inicio
mismo del proceso de constitución de una asociación regional. El conjunto de estos instrumentos jurídicos
va a conformar un amplio marco normativo de DIPr que se conoce como Derecho Internacional Privado
Institucional.

A diferencia de lo que sucede en el ámbito continental europeo, la producción jurídica pergeñada en el

Mercosur no constituye Derecho comunitario al carecer de aplicación inmediata y de eficacia directa; el
Derecho generado por los órganos que poseen capacidad decisoria no es Derecho interno y tampoco se
inscribe en la dimensión convencional; el ordenamiento jurídico generado en el MERCOSUR constituye una
fuente de Derecho Internacional que por su origen, al poseer el MERCOSUR personalidad jurídica de
Derecho internacional, reviste carácter institucional. Esta vertiente jurídica nacida al amparo de una
asociación económica regional, pretende achicar las distancias geográficas y aunar a los países más allá de
una codificación sectorial.

Por otro lado, el DIPr institucional no sólo padece múltiples carencias normativas, sino que son numerosas
las decisiones, resoluciones y directivas que no han sido internalizadas, hecho que genera lagunas e
insuficiencias que deben ser subsanadas apelando a las normas y principios del DIPr convencional en
primer término, y del DIPr interno como segunda vía. Al tiempo de nacer la integración subregional no
existían textos vinculantes de DIPr convencional entre los cuatro países del MERCOSUR que
originariamente conformaron el bloque. Esta carencia implicaba la inexistencia de una infraestructura
normativa garante de un quantum mínimo de previsibilidad en el intercambio comercial. El problema se
planteaba principalmente con Brasil que no es parte de los Tratados de Montevideo y tampoco tenía una
actitud proactiva con relación a las CIDIP. Esta actitud ha dado un vuelco muy notorio al haber ratificado
numerosas convenciones del ámbito interamericano; sin embargo, el cambio sucede luego de su
incorporación a MERCOSUR e incluso después de haberse signado los primeros protocolos mercosureños.

Metodología adecuada al Derecho Internacional Privado Institucional Un trámite de integración como el

que encaramos en el MERCOSUR, requiere un sistema concordante, con pautas jurisdiccionales, de ley
aplicable y de apoyo procesal, adecuadas a la aproximación entre los países que se integran. La necesidad
de sentar las bases de una fuente de derechos responde a que el DIPr es a su vez, un marco integrado de
coexistencia de diversas culturas que buscan sus sentidos a través de los problemas de las calificaciones, la
cuestión previa, la determinación del Derecho extranjero y los límites a su aplicación.

Frente a las actuales circunstancias, resulta ineludible un replanteo sobre los principios inspiradores de la
nueva regulación a fin de lograr la remoción de los obstáculos jurídicos que impiden el avance de la
integración subregional. Empero, lo apuntado se relaciona con los intentos de integración desarrollados
con poco éxito en la subregión. En la experiencia MERCOSUR son varios los Protocolos que se aprobaron
por el CMC y que están, poco a poco, abriéndose paso entre los Estados integrados. Principalmente
interesa destacar que el Derecho del MERCOSUR es aplicado por los jueces nacionales, y este fenómeno
viene pergeñando una jurisprudencia cuyo significado es sentar las bases del proceso desde la arista
judicial que influye en todo el esquema subregional.

5. Dimensión transnacional.

El DIPr transnacional es el que surge en el ámbito del comercio internacional -ius mercatorum- por la
acción de los particulares o de organizaciones privadas. Esta fuente se caracteriza por la carencia de
coercibilidad al no existir sanción por un poder público con potestad legislativa.

Se caracteriza por ser un Derecho espontáneo, producto de la práctica comercial internacional organizando
fuentes propias basadas en los usos comerciales y en las costumbres. Este Derecho encuentra receptividad
en mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales, al sustraer los intereses específicos del poder
judicial de los Estados y de los tribunales internacionales a través del arbitraje.

Sin embargo, el ordenamiento transnacional no puede considerarse totalmente autónomo en el sentido de

eludir por completo el control estatal o internacional. La conexión con estos ordenamientos se refleja en
ciertas modalidades de control; este se manifiesta tanto en los contratos internacionales que se apoyan en
un ordenamiento estatal, como en la posibilidad de recurrir a los tribunales nacionales para la ejecución de
los laudos arbitrales. Con frecuencia estos usos que nacen de manera espontánea son luego objeto de
codificación privada.

Generalmente, son incorporados a instrumentos normativos vinculantes de carácter estatal. La Lex

mercatoria descansa en el regazo de los Estados y su importancia deriva del grado de admisibilidad y
permisividad de los Estados a la autonomía material en la contratación internacional y en el recurso al
arbitraje, pero nunca exento de todo control.

Los usos de este ámbito trasnacional sobreviven de forma autónoma a modo de soft law o normas
narrativas.

Esta fuente se materializa en recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta y principios, entre otros
instrumentos que no tienen poder de vinculación directa, aunque influyen tanto en el desarrollo legislativo
futuro, como así también en calidad de referentes específicos en la actuación judicial. El soft law
directamente aplicable al DIPr se manifiesta en la proliferación de leyes modelo elaboradas en foros
internacionales, las que pueden ser tenidas en cuenta por el legislador nacional y por el intérprete. En
principio, la función de esta fuente transnacional es la de constituir axiomas –proposiciones-
interpretativos, si bien en la práctica, y particularmente en una ciencia caracterizada por las lagunas
normativas como es el DIPr, actúan o pueden actuar de fundamento básico de una decisión judicial.

6. Dimensión autónoma.

El Código Civil derogado fue durante más de un siglo el cuerpo normativo que contenía lo que podría
calificarse como la columna vertebral del DIPr interno. A la época de su sanción, tanto el objeto, como el
contenido y la metodología de la disciplina, diferían ostensiblemente de la concepción que impera en la
actualidad. Soluciones que bien podrían considerarse de avanzada al momento de su entrada en vigencia,
hoy están superadas.

El 7 de octubre de 2014 se promulgó la Ley 26.994, aprobada por el Congreso el 1 º de octubre de 2014,
por la que se sanciona el nuevo Código CiviI y Comercial que entró en vigor el 1º de agosto de 2015,
conforme lo dispuesto en la Ley 27.077.-

Las normas de DIPr están compiladas en el Libro Sexto, Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial. Es cierto
que no se logra aún la aspiración de máxima de los jusprivatistas internacionalistas de contar con una
legislación autónoma contenida en un código de DIPr o una Ley Especial. Sin embargo, el hecho de agrupar
buena parte de la materia bajo un único Título, aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores un avance
importante en tal dirección. Lamentablemente, temas relevantes quedan fuera del Título 4, Libro Sexto.
Así, el sector del reconocimiento de decisiones extranjeras que fuera diseñado por el Equipo Colaborador y
elevado a la Comisión de Reforma, no se incorpora al Título. Lo mismo ocurre con las normas sobre
sociedades constituidas en el extranjero, y con la regulación de contratos laborales en el ámbito
internacional. En lo que hace al tercer sector de la disciplina, continúan vigentes las normas contenidas en
el CPCCN y en los ordenamientos procesales provinciales, en tanto que la regulación de las sociedades
constituidas en el extranjero sigue sometida a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Comerciales. Otros
ámbitos que integran el DIPr no fueron objeto de tratamiento por el EC, pues ab initio se nos anticipó que
no debíamos incluir -al menos en esta etapa- normas sobre situaciones internacionales plasmadas en leyes
especiales que reciben una regulación autónoma. Asimismo, el EC no abordó la problemática de las
inmunidades jurisdiccionales de Estados y organizaciones internacionales.

Resulta menester hacer mención a los principios inspiradores del nuevo Código Civil y Comercial desde esta
perspectiva autónoma, pues adquieren especial relieve en la materia, el desarrollo de principios tales como
la igualdad, la no discriminación, la libertad, el debido proceso, la protección del interés superior del niño,
entre otros incorporados con rango constitucional.

La idea que obra como premisa en la elaboración de las normas que integran el sistema nacional de DIPr de
fuente interna es que las reglas incorporadas deben favorecer una coordinación adecuada entre nuestro
Derecho y los sistemas de los demás Estados, con el propósito de tender a la mejor inserción global del
sistema argentino y respetar la articulación con los países de la región a la que pertenecemos.
Los principios sobre los que se edifica el DIPr enraízan en el espíritu posmoderno y, en la adopción de
criterios flexibles; en asumir la cooperación jurisdiccional internacional como un deber; en la incorporación
expresa de la autonomía de la voluntad destacando así la posibilidad de reconocer a la persona humana
una facultad que le compete, y en optar por incluir conexiones que responden a la vinculación de las
relaciones con los ámbitos espaciales desde una perspectiva lógico-axiológica, dotando al sistema de
razonabilidad a la vez que facilitando la armonización de las soluciones.

Principio de igualdad: Todas las personas humanas son iguales ante la ley y ninguna diferencia ni distinción
será reconocida (art. 16, CN).

Principio de no discriminación de extranjeros: Contenido en el art. 20 de la CN se conjuga en forma paralela

con el principio de igualdad. Llevado al campo del DIPr puede entenderse que Argentina considera a todos
los sistemas legales foráneos de igual manera. Pero si el resultado de la aplicación del Derecho extranjero
es contrario al espíritu de nuestra legislación por vulnerar el orden público, la ley extranjera no será
aplicada (art. 2600 Cód. Civ. y Com.).

Principio de protección del interés superior del niño: conforme lo dispuesto en la Convención de Derechos
del Niño que tienen hoy rango constitucional.

Autonomía de las partes: el silencio del Código no debía interpretarse como la prohibición de reconocer la
autonomía de la voluntad de las partes. En este sentido, ya se manifestaba expresamente el CPCCN que
admite la prórroga de jurisdicción en cuestiones personales de carácter patrimonial. Actualmente el art.
2651 recepta la autonomía de la voluntad en materia contractual.

Principio de justicia: implica respetar los intereses que existen en las relaciones de tráfico externo, en las
que el orden público inclinado a favor de las concepciones nacionales solo debería ser considerado de
forma excepcional y concebirlo como único camino que conducirá a la armonía internacional de las
soluciones.

Debido proceso: tutelado por la CN (art. 18) se recepta para que ilumine la solución de las relaciones
privadas internacionales, resguardando axiomas procesales tales como la igualdad de las personas frente a
la ley, la bilateralidad y la defensa en juicio, en tanto son instrumentos para garantizar el acceso a la justicia
de todas las personas. En igual sentido se incorpora la obligación de prestar cooperación jurisdiccional (art.
2611), que debe presidir la asistencia procesal internacional entre las autoridades estatales (art. 2612).

Principio favor debilis: Es el supuesto previsto al regular acerca de una relación sujeta a diversos
ordenamientos jurídicos, priorizando el que favorece los intereses del vulnerable de la relación.
Principio "una vez mayor de edad - siempre mayor de edad" cuando una persona humana es reconocida
como mayor de edad bajo una legislación, sea la ley argentina sea una extranjera, no pierde ese status
legal, aunque cambie su domicilio a un Estado que no lo reconozca como tal.

IV. ÁMBITOS DE APLICACIÓN METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I.PLURALISMO DE

MÉTODOS

1. Criterios de selección de métodos de reglamentación y de técnicas normativas en el sector del

Derecho aplicable.

-Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodológica clásica, el método conflictual se constituyó
prácticamente en el único método del Derecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar de que
históricamente han coexistido métodos de solución de los problemas de tráfico externo distintos al método
de elección o atribución, durante mucho tiempo se consideró que este método indirecto, de atribución o
de elección y las normas que este emplea (normas de conflicto) eran el único procedimiento, el único
instrumento metodológico y las únicas normas de las que disponía el Derecho Internacional Privado.

-Sin embargo, el contexto actual de la evolución del Derecho Internacional Privado nos permite comprobar
la existencia de un pluralismo metodológico al servicio de nuestra disciplina, donde resultan tres los
métodos fundamentales de los cuales se vale el Derecho Internacional Privado para reglamentar la relación
privada internacional: el método de elección o de atribución; el método de creación o sustancialista,
conocido también como método de creación sustancialista o método de las normas materiales; y el método
autolimitativo o exclusivista, o método de las normas de aplicación necesaria o inmediata.

Hoy en día existe una convicción bastante generalizada de que el método del Derecho Internacional Privado
no puede quedar reducido al método del conflicto de leyes, tampoco se puede dejar de reconocerse la
importancia que este instrumento detenta aún en el panorama metodológico del Derecho Internacional
Privado.

En tal sentido, el método de las normas de conflicto, a pesar de los variados ataques y cuestionamientos de
los cuales ha sido objeto, conserva todavía su posición dominante.

Según UZAL el pluralismo metodológico

TIPO DE NORMA MÉTODO UTILIZADO

NORMA DE CONFLICTO: se caracteriza por dar una solución al caso multinacional por medio de la elección
indeterminada del derecho material nacional o del derecho material extranjero. MÉTODO INDIRECTO O DE
ELECCIÓN: brinda indirectamente la solución material al caso designando el derecho que decidirá
sustancialmente el mismo. Establece una relación jurídica entre la situación jurídica y el ordenamiento.
Encuentra fundamento en el principio de proximidad, pero también en el de soberanía o el de autonomía
de la voluntad.

NORMA MATERIAL: en ella el caso jusprivatista multinacional está conectado a varios sistemas jurídicos
nacionales, cuya solución se puede dar por un derecho nacional elegido, una solución material o individual.
MÉTODO DIRECTO O DE CREACIÓN: Aquí el caso multinacional está conectado a varios sistemas
jurídicos nacionales, y que puede ser resuelto mediante la creación de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. Cuando estemos frente a principios idénticos, el legislador elegirá el
método de creación.

NORMA DE POLICÍA: son normas inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyendo así
el funcionamiento de las otras dos clases de normas. MÉTODO DE AUTOLIMITACIÓN: Aquí se
autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional, ello debido a que
el caso queda vinculado exclusivamente al derecho nacional propio.

2. Método conflictualista. Procedimiento. Características esenciales. Insuficiencia del método

conflictual. Principales limitaciones. (Fuente: TP realizado con autores entre ellos BOGGIANO – UZAL –
KLOR)

MÉTODO CONFLICTUAL O DE ELECCIÓN

Actualmente a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho Internacional Privado utilice
otros métodos normativos para la regulación del tráfico externo, el método conflictual sigue ocupando un
lugar privilegiado y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina.

Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto entre los diferentes ordenamientos estatales, sino
tan solo una pluralidad de ordenamientos jurídicos con los que se halla conectada la relación privada
internacional, donde el problema a solucionar es la elección del derecho aplicable entre todos aquellos a
los que ésta se encuentra vinculada. Así, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un
inglés y una italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Perú: si dicha pareja
entabla un proceso judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes
de los cónyuges o sobre el derecho al divorcio o la separación de cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez
peruano aplicará para resolver estos casos? El puede recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la
ley del domicilio de los cónyuges; también puede considerar la aplicación de la ley nacional del marido (Ley
inglesa), la ley nacional de la esposa (Ley italiana), la ley del lugar donde se celebró el matrimonio (Ley
alemana) o la ley del domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga diferentes
soluciones al caso; y al tener todas ellas vocación de ser aplicadas, generan lo que la doctrina tradicional ha
denominado un conflicto de leyes.
Procedimiento del método de conflicto de leyes

• Punto de Partida. El conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnúmero de relaciones jurídicas

que no se realizan en un único ordenamiento jurídico, sino que traspasan las fronteras estatales,
vinculándose a más de un sistema jurídico a la vez; produciéndose así un conflicto de leyes entre los
diferentes ordenamientos jurídicos vinculados.

• Problema a resolver. Radica en determinar cuál de todos los ordenamientos jurídicos involucrados
es el competente para regir una determinada relación internacional.

• Solución del conflicto. El problema de la determinación del Derecho competente es resuelto por las
normas de conflicto, las cuales cumplen su función designando la ley material, nacional o extranjera que
resolverá el conflicto, en función de la importancia de los vínculos que ésta presente con el supuesto a
regular.

Características esenciales del método del conflicto de leyes

• Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque puede darse el caso de que
coexistan varios sistemas dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurídico
unificado.

• Proporciona una solución al caso en Forma indirecta, designando a través de la norma de conflicto
un derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relación en cuestión quede
localizada por tener en él su sede o centro de gravedad.

• La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del
derecho nacional del país con el cual el caso se encuentra más relacionado, donde esté su centro de
gravedad.

• En la elección del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera están en plano de igualdad, ya
que el derecho elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho extranjero; de allí su carácter
bilateral.

• La elección puede ser rígida o flexible. Será rígida cuando somera el caso estrictamente al derecho
designado por la conexión; será flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para
determinar el derecho aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se desenvuelva y las
circunstancias que lo rodeen.
Elementos fundamentales de la norma de conflicto

En cuanto a los elementos contenidos en una norma de conflicto, podemos detectar tres características:

a)El supuesto de hecho. Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo podríamos afirmar que , el supuesto de
hecho de la norma de conflicto vendría a ser siempre una relación o una situación cuyos elementos no se
realizan en un único ordenamiento jurídico, constituyendo así el punto de partida de todo el procedimiento
que sigue el método del conflicto de leyes.

b)La consecuencia jurídica. Es el segundo elemento que conforma la norma de conflicto, el cual, debido a la
naturaleza especial de este tipo de normas, presenta como característica fundamental el ser indirecto e
indeterminado.

c)La conexión o punto de conexión. Es aquél elemento de la norma de conflicto que sirve de enlace entre
los otros dos elementos: engarza el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, en la medida que
expresa la relación de las personas, las cosas o los actos con un determinado ordenamiento jurídico.

Insuficiencia del método conflictual: no regula directamente el supuesto de tráfico externo, sino que
cumple su función mediante la designación del derecho material competente para reglamentarlos.

Limitaciones del método conflictual

Las mayores limitaciones que presentaría este método serían las siguientes:

•El método de atribución proporciona una solución interna a un problema de naturaleza y carácter
internacional, ya que remite la solución del caso a la ley material interna del Estado con el cual éste se
encuentra más vinculado. Esto representa una gran limitación frente al creciente desarrollo del comercio
internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de antemano para un tipo especial
de relaciones internacionales.

•No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado, con sus múltiples variantes, dependiendo del
nivel de desarrollo y del sistema socio-político y económico imperante en los países involucrados, en el
desenvolvimiento de las relaciones privadas.
4. Método material.

METODO DE CREACIÓN O SUSTANCIALISTA: (material)

Para Antonio Boggiano el método sustancialista consiste en crear un nuevo derecho, adaptado a la
naturaleza internacional de la relación a regular, el cual muchas veces podrá incluso resultar contrario al
que el ordenamiento jurídico del foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas.

-Este método provee al derecho internacional privado de normas sustantivas especiales que regulan de
modo directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros
jurídicamente relevantes, dotando así a la relación jurídica internacional de una regulación material directa
específica y propia; en contraposición al método conflictualista, que no regula directamente el supuesto de
tráfico externo, sino que cumple su función mediante la designación del derecho material competente para
reglamentarlos.

-En el método de creación o sustancialista se busca proporcionar una solución preventiva que
adelantándose a la generación del problema prevea su solución material y directa de manera anticipada,
evitando así que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurídicos
en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable.

•Mientras que el método clásico juega con la diversidad, en tanto considera que lo relevante de la relación
jurídica internacional es su vínculo con los diferentes órdenes materiales vinculados, el cual es visto desde
el ángulo de los derechos nacionales; el método material deja de lado esta diversidad y propone soluciones
concretas para una cierta y decidida temática jurídica internacional.

•El tema de los métodos no debe ser planteado en términos de sustitución o reemplazo de uno de ellos por
el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco de operatividad funcional,
percibimos que existe un importante elemento de contacto entre normas de conflicto, entre derecho
unificado y derecho formal: La internacionalidad.

METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA: (no lo pide en esta unidad)

La relación privada internacional también puede ser regulada a través de la autolimitación del derecho
material propio, la cual se realiza a través de las denominadas normas de policía y seguridad y de orden
público. Estas normas, según Boggiano son la manifestación más importante del intervencionismo estatal
en el desarrollo de las relaciones internacionales ocurrido en el transcurso de estos años, y su observancia
es necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y económica del país.

Estas normas se caracterizan por:

•Su aplicación está calificada como inmediata o necesaria, porque se hacen sin la mediación de las normas
de conflicto de leyes, que es una noción que pertenece al método conflictualista.

•Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los que habitan en el
territorio de un Estado, debido a que sin éstas normas el Estado no podría subsistir.

•Son normas exclusivas, porque excluyen de la relación que contemplan cualquier otra regulación.

•Son de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, debido a que ante su existencia, el Juez no puede
sino aplicar el derecho nacional, aunque en principio debiera ser aplicado un derecho extranjero.

•Son normas de carácter insustituible y de aplicación absolutamente necesaria.

•No conceden relevancia jurídica alguna a los elementos extranjeros eventualmente existentes en la
relación a regular ni a ley extranjera alguna.

•Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas en un convenio internacional del
cual el Estado en cuestión forma parte, ya que tienen como efecto la elusión de la norma de conflicto, en
razón de que cumplen una función social de tal importancia que no puede ser postergada ni aún en los
casos que presenten elementos extranjeros jurídicamente relevantes.

II. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.Norma de conflicto (indirecta), norma material (directa) y norma de policía (de aplicación
inmediata).Características. (Fuente: UZAL)

Norma de conflicto: se caracteriza por dar una solución al caso multinacional por medio de la elección
indeterminada del derecho material nacional o del derecho extranjero.

Características de las normas de conflicto:

 Neutralidad ya que el legislador no da preferencia a designar derecho argentino al dictarla.

 Abstracción ya que el legislador se desentiende del contenido del derecho de fondo determinado.

 Bilateralidad ya que el legislador da la posibilidad de aplicar otro derecho, es decir, hay más de una
opción. Si solo tuviéramos una sola, estaríamos en presencia de una norma de policía.

Características negativas: fraude a la ley y el orden público.

Norma material Se trata de la creación de un nuevo derecho privado nacional (de ahí que su método sea el
de creación), adaptado a los casos jusprivatistas multinacionales, creándose una solución material para el
caso en cuestión. En su estructura, el tipo legal de la norma de conflicto del DIPr enfoca un caso
jusprivatista multinacional y la consecuencia jurídica de dicha norma la resuelve mediante una disposición
directa y sustancial que establece las conductas de solución definitiva de la controversia. Es decir, crea
directamente una solución especial considerando la multinacionalidad del caso.

Características de la norma material:

 Se aplica supletoriamente a la norma de conflicto funcionando como norma especial o excepcional.

La norma material regula un solo aspecto del caso.

 Independiente, ya que puede ser aplicada sola o con la norma de conflicto.

 Complementaria, ya que su función es armonizar o corregir el funcionamiento de varias normas de

conflicto, es decir, tiene carácter integrador.
 No es neutral.

 Bimembre.

 Soluciona directamente el conflicto.

 Crea una norma especialmente adaptada al caso.

 Puede ser derogada por las partes en algunos casos.

 La autonomía de la voluntad de las partes puede ser fuente de creación de ellas.

 Su interpretación es restrictiva, esto quiere decir que al ser normas especiales el intérprete debe
atenerse al fin perseguido por la voluntad de su autor. No puede extenderse ni aplicarse analógicamente.

Norma de policía: La “norma de policía” o “norma internacionalmente imperativa” de derecho

internacional privado es una norma de estructura bimembre, que en su tipo legal capta un caso
jusprivatista internacional y en su consecuencia jurídica ordena la aplicación del derecho de fondo de la lex
fori, del sistema al que pertenece la norma de policía en cuestión.

La norma de policía expresa la voluntad del legislador de someter determinado problemas al derecho de
fondo propio sin excepción, ya que en esta decisión subyacen motivos de política legislativa, razones de
orden público, necesidades de la comunidad o intereses públicos que el legislador considera relevantes, por
lo que su método es el de la autolimitación.

Cuando tenemos una norma de policía del foro, no hay posibilidad de aplicar la autonomía de la voluntad,
ni el método conflictual, o material ya que la norma de policía del foro en su ámbito específico de
aplicación desplaza las normas de los restantes tipos y su aplicación corresponde a priori. Son normas
específicas, no generales.

NORMA MATERIAL NORMA DE POLICÍA

* Crea una solución directa y sustancial específicamente aplicable al caso multinacional.

* Contemplan, en sus tipos legales, descripciones de casos multinacionales sin atender
exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio.

* No crea soluciones nuevas y especiales para el caso multinacional, sino que lo trata como si fuera
absolutamente interno.

* Adquiere relevancia la conexión espacial por su relación exclusiva con la lex fori.

NORMA DE CONFLICTO NORMA DE POLICÍA

a) Elige conexiones variables que referencia a ningún derecho en particular.

b) Su finalidad es dar la justa solución al caso multinacional. • Autolimita el ámbito de aplicación

del derecho material del juez.

• Su finalidad es la protección de determinados intereses mediante la aplicación de la lex fori común.

2. La norma de conflicto: concepto y elementos fundamentales. Estructura: a) supuesto de hecho o

tipo legal; b) punto de conexión; c) consecuencia jurídica.

Norma Iusprivatista Internacional (Norma de Colisión) como norma indirecta

La norma indirecta no es la norma que resuelve el conflicto, sino que es la encargada de establecer cuál es
la legislación correspondiente que debe ser utilizada para resolver el caso, si es de aplicación la normativa
argentina, o es de aplicación la normativa del país extranjero.

Estructura de la Norma Indirecta

Para Goldschmidt la Norma indirecta tiene una estructura bipartita, contiene 2 segmentos:

1.-Tipo Legal: en el cual describe el sector social a reglamentar, describe el caso jusprivatista con elemento
extranjero, le atañe el Método analítico, y a su vez se descompone en:
*características positivas: la causa (describe un aspecto del caso jusprivatista); los hechos subyacentes al
punto de conexión (por ejemplo: domicilio)

*característica negativas: contempla el fraude a la ley, ya que es imprescindible la inexistencia del mismo
para que la norma pueda actuar.

2.-Consecuencia Jurídica contiene la reglamentación del sector social, le atañe el método indirecto y
mediante él indica cuál es el Derecho que ha de aplicarse; a su vez, descompone en:

*características positivas: la conexión es el punto de conexión para identificar el derecho aplicable.

Lo conectado, es el derecho aplicable

*característica negativas: cuando el derecho aplicable al caso (derecho extranjero, es contraria a nuestro
orden público).-

3.-Punto de conexión: es un elemento esencial de la norma de conflicto y su misión consiste en localizar la

relación jurídica con elementos extranjeros, en uno de los ordenamientos jurídicos con los cuales se
encuentra conectada. El factor de conexión expresa la relación de las personas, las cosas o los actos con un
determinado ordenamiento jurídico estatal, tomando en cuenta la circunstancia que sirve para evidenciar
la vinculación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Por ello se dice que es el mecanismo
técnico que permite localizar una determinada relación o situación en un determinado ordenamiento
jurídico.

3. La conexión y el punto de conexión: a) concepto; b) criterios utilizados; c) directrices de selección; d)

clasificación.

a) Los puntos de Conexión – Concepto

Goldschmidt dice que le puto de conexión es el medio técnico de la descripción abstracta del derecho
aplicable. Contiene la indicación del derecho aplicable, mediante una expresión variable la cual se
individualiza en atención de las particularidades del caso concreto.-
La función, es la determinación del derecho aplicable, que en nuestro derecho, es una determinación
abstracta, ya que lo describe mediante características generales que solo en cada caso llegan a
individualizar (por oposición a la concreta, donde se indica nominativamente el derecho aplicable)

b) Criterios utilizados: en atención al objeto de referencia, o en atención al carácter del punto de

conexión.

c) Directrices de selección:

d) Clasificación de los Puntos de Conexión

1 En atención al objeto de Referencia: tiene en cuenta los elementos del caso que pueden ver
matizados de extranjería:

A) PERSONALES cuando contemplan cualidades abstractas de los hombres. Por ejemplo:

Nacionalidad: su utilización como punto de conexión se debe a la elaboración doctrinaria de Mancini.

(algunos estados solo la receptaron para algunos aspectos como estado, capacidad, derecho de familia).

Domicilio: es el primer punto de conexión de la historia del DIPr, es el más importante del DIPr Argentino,
antes de la entrada en vigencia del código civil, lo era la nacionalidad. (es el preponderante en nuestro
derecho y en los Tratados de Montevideo). Puede ser:

 Real: es el lugar donde las personas tienen establecido el siento principal de su residencia.

 De Origen: es el lugar del domicilio del padre, el día del nacimiento del hijo.

 Legal: es el lugar donde la ley presume que, sin prueba en contra, que una persona reside de una
manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de
hecho no esté allí presente.
 Residencia: es el lugar de la habitación real de la persona que puede estar en el lugar del domicilio o
en otro.

Crea entre la persona y el lugar, una relación de hecho semejante a la derivada del domicilio, pero menos
estable y menos duradera.

En el derecho comparado, varios países lo consagran como punto de conexión subsidiario.-

El Tratado de Montevideo señala que habrá residencia cuando una persona no tiene o no se le conoce
domicilio.-

B) REALES: se refiere a los objetos: cuando la cosa o negocio jurídico, se encuentren en el extranjero o
estén registrados allí. Se trata sobre la situación de las cosas (lex situs). Para problemas relacionados con
bienes.-

C) CONDUCTISTAS: son los que se enfocan en los sucesos. Como por ejemplo: el lugar de la celebración
o de ejecución del contrato, el lugar de la perpetración del delito.

2 Según el Carácter de la Conexión:

a) No Acumulativos:

I. Simples: consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinados textos o aspectos.-
ej.: Art. 11: Lex Situs: se aplica a los derechos reales sobre muebles con situación permanente, el derecho
de su situación.-

II. Condicional:

- Subsidiario: consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto. Pero
acude a un segundo o ulterior, si el primer punto fracase.-

Ej: Art. 90 Inc. 5 C.C., que declara aplicable el derecho del domicilio y no existiendo este, el de la
residencia.- Ej: se declara aplicable el derecho elegido por las partes (autonomía de las partes), que de no
haberse elegido, se aplica el derecho del lugar de cumplimiento del cont.
- Alternativo: consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto.

Le elección se debe llevar a cabo según la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho
determinado: a favor de aquel derecho que sea más beneficioso. (favor legis).

Ej: Art. 1181 C.C., que considera el derecho más favorable a la ley formal de un contrato celebrado entre
ausentes.-

b) Acumulativos:

I. Iguales: consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven
cada uno con independencia del otro y el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a una
solución positiva.-

Ej: la adopción para ser válida, debe ser válida según el derecho domiciliario del adoptante y del adoptado
(Art. 23 Trat. De Montevideo de derecho Civil Int. De 1940).

II. Desiguales: consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho que puede ser completado o
disminuido por otro derecho que funciona:

- Como Máximo: procede, por Ej: cuando el Art. 15 de la Ley de Prop. Intelectual, que estatuye que la
protección que la Ley Argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un periodo mayor que
el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una
protección mayor regirán los términos de la presente Ley.-

- Como requisito Mínimo: de la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero la ausencia de

los impedimentos dirimentes del Art. 9, citado por el Art. 2 de la Ley 2393.-

4. Clasificación de las normas de conflicto según:

Clasificación de las Normas Indirectas.

a) Según su procedencia
Nacionales o Estatales: emanan del legislador estatal. Ej. la LDIP.

Convencionales o Internacionales: emanan de la voluntad colectiva de varios Estados. Ej. El Código

Bustamante

b).- Según los tipos Legales

1.- Normas que enfocan el efecto jurídico de una institución. Por ejemplo: efectos personales del
matrimonio, efecto de su nulidad.

2.- Normas que enfocan las condiciones para que se produzcan tales efectos. Por ejemplo la capacidad de
derecho, de obrar.

3.- Normas que enfocan el efecto como sus condiciones. Por ejemplo, incluir en un solo tipo legal la
capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito.

c). Según la Consecuencia Jurídica.

1.- Normas ciertas: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta indica como
aplicable el derecho propio.

2. Normas problemáticas, todos los problemas del DIPr se relacionan con la norma problemática.

3. Norma de Importación: mandan a aplicar derecho extranjero, son independientes del derecho
material propio.

4.- Normas de exportación: ordenan la aplicación del derecho propio, exportando el elemento extranjero,
son dependientes.

5.- Normas Unilaterales: determinan solo la aplicación del derecho propio.

6.- Normas Incompletas: ordenan la aplicación del derecho extranjero pero sin agotar las diversas
posibilidades.

7. Normas Omnilaterles: son exhaustivas, agotan todas las posibilidades.

d. Según el punto de conexión.

Indicadoras de una ley: cuando el factor de conexión de la norma sea simple. Ej. Art. 16 LDIP.

Indicadoras de varias leyes: si el factor de conexión de la norma es complejo o, en algunos casos, aquellos
simples de aplicación distributiva. Ej. Arts. 180 y 187 del Código Bustamante

5. Las normas de conflicto materialmente orientadas. KLOR

La crítica a la norma de conflicto deviene de su neutralidad como técnica de reglamentación en el sentido

de que por su propio objeto de localización del caso en un ordenamiento jurídico determinado supondría la
ausencia de consideración del contenido material del Derecho extranjero.

Este contenido es el que en definitiva resulta aplicable y, a partir de la crítica efectuada, surgen las teorías
americanas con el planteo de justicia material en el caso concreto.

Según estas doctrinas las normas de conflicto no responden a los intereses del caso concreto y es entonces
que aparecen inadecuadas a la hora de tener que obtener justicia material, siendo esta desplazada por un
método puramente geográfico de localización.

-Ahora bien, téngase presente que al margen del elemento material consustancial a toda norma de
conflicto, que resulta implícito en la elección del criterio de conexión, la norma puede formularse
conteniendo expresamente un elemento material que dirija el proceso de selección de la ley aplicable.

-En Argentina se aprueban normas de este tenor, y a modo de ejemplo cabe acudir al art. 2632 que
textualmente expresa: El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el Derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el Derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el Derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

-El Derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de
las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de
estado.

-Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada, o sea una norma indirecta que no pierde su
carácter de tal; pero que contiene un elemento de carácter material que obra predeterminando la
selección del Derecho aplicable.

¿Cuál es la intención del legislador en estos casos y cómo debe proceder para plasmarla?

A través de estas normas se pretende favorecer la eficacia de un determinado acto o derecho y para
lograrlo se puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas que resulta suficiente para alcanzar el
resultado material querido, esto es, que uno de los ordenamientos designados por cualquiera de las
conexiones atribuya validez a dicho acto o derecho.

Esta orientación material favorable a la validez de un acto o al interés de determinados sujetos o a la

consecución de un derecho es factible de alcanzar mediante conexiones subsidiarias que se ordenan
jerárquicamente en función del grado de localización del supuesto.

6.- Normas materiales especiales: a) estructura; b) funcionamiento. Normas materiales imperativas y

normas internacionalmente imperativas: estructura y funcionamiento. KLOR

La norma material especial

El método directo proporciona a través de la norma material una respuesta jurídica sustantiva a la situación
jurídica de tráfico externo, sin remitir a ordenamiento alguno. En la práctica es frecuente la creación de
normas indirectas ya que es más difícil que los Estados puedan prever anticipadamente y arribar a acuerdos
en relación a todas las situaciones jusprivatistas internacionales que podrían acontecer en las relaciones
mutuas.

-Dado que la norma material brinda un tratamiento específico al caso y por ello importa un mayor respeto
al elemento extranjero, jerárquicamente se ubican por encima de las normas indirectas y, por lo tanto, su
aplicación prevalece por sobre aquellas.
ESTRUCTURA: La norma directa o material está compuesta de dos elementos, por una parte, el supuesto de
hecho que consiste en una situación o relación jurídica en la que existe una especial referencia al elemento
extranjero y, por otra, una consecuencia jurídica, que es la solución, la respuesta a la situación planteada en
el supuesto de hecho, las normas de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías.

Funcionamiento. La fuente convencional es rica en normas materiales cumpliendo un doble cometido. Por
una parte constituyen un complemento necesario para el funcionamiento correcto de las normas de
conflicto incluidas en los convenios internacionales ya que desempeñan en los acuerdos una función similar
a la que cumplen las normas materiales de fuente interna. En tanto que desde otra arista, acudir a esta
metodología encuentra cauce en el deseo de unificar la regulación aplicable en una normativa que puede
adaptarse a las exigencias del tráfico jurídico internacional.

Normas materiales imperativas

Estas normas responden a la necesidad de orientar materialmente la cuestión del Derecho aplicable a fin
de respetar valores e intereses públicos primordiales.

Se trata de normas del foro cuya imperatividad es de un tenor tal que bajo ningún concepto pueden quedar
descartadas por un Derecho extranjero.

Son reglas del ordenamiento nacional que se aplican directamente sin siquiera poner en juego la norma
conflictual de localización del supuesto en otro Estado.

Las materias a que se refieren son de carácter público generalmente y por lo tanto responden a la
necesidad de tratar de igual manera a las situaciones internas y a las internacionales conectadas con el
territorio del foro.

Su imperatividad deviene del carácter de Derecho Público de las disposiciones que son órbita del Derecho
Penal, del Derecho Económico o del Derecho Procesal, entre otros.

En muchos casos estas normas imperativas están concebidas para dirigir un determinado sector de la
actividad que resulta especialmente sensible al conjunto del Estado, y en consecuencia se impone la
referencia de normas rectoras del sector económico y financiero, como podrían ser las que refieren a los
actos de competencia desleal.
También pueden situarse en esta categoría las normas que en cada ordenamiento jurídico establecen los
rasgos definidores de ciertas instituciones jurídico-privadas que se consideran esenciales para preservar un
determinado modelo de sociedad. Ilustra esta hipótesis la norma que establece el matrimonio
monogámico.

La norma internacionalmente imperativa, de policía o de aplicación inmediata

La norma internacionalmente imperativa responde a una postura eminentemente territorial, teniendo

como fundamento los valores esenciales del orden público del foro.

En estos casos, el Estado considera comprometidos valores e intereses fundamentales en virtud de los
cuales no se permite la aplicación del Derecho extranjero.

Las normas de policía autolimitan exclusivamente la aplicación del Derecho nacional a un caso
multinacional. En los casos alcanzados por normas imperativas, el juzgador debe descartar la aplicación del
Derecho extranjero señalado ya sea por la norma de conflicto o por la voluntad de las partes, y aplicar
únicamente el Derecho local.

-El fundamento radica en que el legislador quiere evitar que un Derecho extranjero -inspirado en valores
propios de aquel Estado- vulnere los intereses fundamentales del Derecho del foro, por medio de
regulaciones que le son propias al Derecho extranjero.

Estructura

El tipo legal puede contemplar o no la internacionalidad del caso, en tanto que la consecuencia jurídica se
caracteriza por aplicar siempre el Derecho nacional, ya sea a través de una solución directa o de una
solución indirecta. Un clásico ejemplo de norma internacionalmente imperativa era el art. 10 del Código
derogado que rezaba "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes
del país", con lo que impedía al juez interviniente considerar un Derecho extranjero a los fines de la
regulación de la situación de los inmuebles situados en Argentina. En la misma línea, el nuevo Código en el
art. 2667 primera parte, textualmente establece: "Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley
del lugar de su situación".
A diferencia de lo que acontecía en el sistema argentino de DIPr anterior a la reforma, el Código actual se
hace eco expresamente del pluralismo metodológico que implica una construcción sobre los distintos
métodos y las técnicas de reglamentación y contempla las normas internacionalmente imperativas que se
articulan con las demás reglas de esta materia para el logro de soluciones justas en el caso concreto.

-De tal modo, el art. 2599 establece:

Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del Derecho argentino se imponen
por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del Derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un Derecho extranjero
también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo
exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros
Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

LA CLAUSULA DE EXCEPCION A LA APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO

Dice el art. 2597 CCCN que “excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto NO DEBE
SER APLICADO CUANDO, en razón del conjunto de circunstancias de hecho del caso, RESULTA MANIFIESTO
QUE LA SITUACION TIENE LAZOS POCO RELEVANTES CON ESE DERECHO Y, en cambio, PRESENTA VINCULOS
MUY ESTRECHOS CON EL DERECHO DE OTRO ESTADO, CUYA APLICACIÓN RESULTA PREVISIBLE Y BAJO
CUYAS

REGLAS LA RELACIÓN SE HA ESTABLECIDO VALIDAMENTE. Esta disposición no es aplicable cuando las partes
han elegido el derecho para el caso”. Esto significa que cabe apartarse del derecho válidamente convocado
cuando hay otro que se ajusta mejor a la solución del caso. Se trata de una cuestión de hecho que, por
regla, debe resolver el operado jurídico al momento de actuar.

BOLILLA III. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

La función esencial que reconocen las normas de jurisdicción internacional es determinar si los tribunales
de un Estado son o no competentes para conocer de un litigio o asunto internacional, es decir si son
competentes para entender en un supuesto que presenta vínculos entre dos o más Estados. Analizado el
tema desde la perspectiva de los operadores jurídicos en el tráfico internacional estas normas señalan ante
qué tribunales habrá que concurrir para reclamar la tutela de sus derechos, en qué condiciones y bajo qué
recaudos sus tribunales son competentes en causas conectadas con más de un ordenamiento jurídico. La
competencia judicial internacional alude a la determinación de cuestiones o litigios que derivan de las
relaciones jurídico-privadas de tráfico externo cuyo conocimiento concierne a los órganos jurisdiccionales
de un Estado considerados en su conjunto. Esta aclaración es necesaria para discernir la noción de
competencia judicial internacional, de la jurisdicción internacional y de la competencia judicial interna.

I. ASPECTOS GENERALES.

1. Diferencia entre jurisdicción internacional y competencia judicial interna.

Los vocablos "jurisdicción" y "competencia" se emplean de manera indistinta, aunque técnicamente la

noción de competencia judicial internacional determina cuándo pueden conocer los órganos
jurisdiccionales de un país considerados en su conjunto. La jurisdicción internacional en cambio, alude al
poder de las autoridades de un Estado para conocer y decidir en un caso iusprivatista con elementos
extranjeros, como así también al poder de las autoridades extranjeras para dictar un pronunciamiento en
condiciones de ser reconocido y ejecutado en otro Estado.

Dicho en otros términos, la jurisdicción es la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; es una potestad
emanada de la soberanía estatal que consiste en la atribución que tienen los jueces para decir el Derecho
aplicable.

La competencia judicial interna indica internamente la jurisdicción en determinada materia y no en otras.

Una vez identificados los jueces nacionales, las reglas internas del país distribuyen la competencia en razón
de la materia y el territorio, esto es en base a criterios de competencia territorial, objetiva y funcional. Nos
interesa que la competencia judicial internacional establece cuando pueden conocer los órganos
jurisdiccionales argentinos considerados en su conjunto, la jurisdicción internacional se determina con base
en las normas atributivas de DIPr sean de la dimensión convencional, institucional o autónoma, en tanto
que la competencia judicial interna se consigna de conformidad con las normas distributivas del Derecho
interno.

2. Naturaleza federal de la jurisdicción internacional:

Los países tienen libertad para fijar sus normas de competencia judicial internacional siempre con los
límites establecidos por la Constitución de los respectivos Estados. En ejercicio de esa potestad, Argentina
regula en un Título especial del nuevo Código la jurisdicción internacional desde una perspectiva general, y
luego en el siguiente Título legisla sobre la jurisdicción particular de cada instituto abordado. Las reglas que
delimitan la jurisdicción de los tribunales argentinos son de carácter federal (CN art. 75 inc. 32)

La CSJN así lo sostuvo ya que las disposiciones delimitan el ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio
Estado frente a la jurisdicción de los Estados extranjeros. El tema pertenece a la órbita del Derecho Público
y se proyecta internacionalmente. De allí que corresponde al Congreso de la Nación y no a las provincias la
sanción de las normas que deciden cuándo los órganos judiciales están facultados para entender en un
litigio que surge a partir de conflictos jusprivatistas internacionales. Las provincias han delegado la facultad
de legislar en materia de fondo en el gobierno central reservándose la potestad de hacerlo en materia
procesal (CN art. 75 inc. 12). Sin embargo, la competencia exclusiva del gobierno federal y de las provincias
son funciones concurrentes que ejercen simultáneamente en tanto dicho ejercicio no sea incompatible (CN
arts. 125 y 126).

La jurisdicción competente para entender en los supuestos que atañen al Derecho Privado cuando
intervienen diferentes ordenamientos, está establecida en la CN, en las convenciones ratificadas por
Argentina y, a falta de convenios en las partes pertinentes del Código Civil y Comercial.

3. Limitación de la jurisdicción internacional: principios.

El acceso a la jurisdicción es un derecho para el goce de tutela efectiva de justicia, su extensión la atribuye
unilateralmente cada Estado, pero las bases para el ejercicio de esa capacidad están determinadas en el
derecho internacional.

Cuando un Estado por su soberanía fija una competencia internacional, lo hace inducido por el principio de
acceso a la justicia, ya que es deber de los Estados procurarle a la población procesos adecuados para que
los sujetos protejan sus derechos. Por lo tanto, debe existir la posibilidad de acudir ante un órgano judicial
independiente e imparcial y, también, que se cuente con procedimientos razonables e idóneos para
ejercitar los derechos. Por costumbre internacional cada estado está obligado a facilitar el acceso a
tribunales a todo sujeto que lo requiere o necesite.

En algunos supuestos en pos de la paz y armonía, se hace necesario excluir de jurisdicción a una categoría
especial de litigios, son aquellos donde actúa un estado extranjero. Esa limitación surge de dos fuentes:

a) El ordenamiento jurídico internacional

b) Por naturaleza convencional.

Los principios de los cuales se halla impregnadas las disposiciones del Código Civil y Comercial son:

- Debido proceso: (art. 18 C.N.) en el cual se respeten todas y cada una de las garantías. La
inviolabilidad de la defensa exige que el presunto infractor sea oído y se le dé oportunidad de hacer valer
sus medios de defensa en la forma prescripta en las leyes procesales. También implica la oportunidad
razonable de alegar y probar.

- No denegación de justicia: emana de los TDDHH incorporados a la CN; aquí se debe incluir a un
procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin dilaciones indebidas, la conducta
negligente del órgano judicial en la conducción de la causa. Se implementa el instituto de “foro de
necesidad” cuyo objetivo es evitar la denegación de justicia.

- Igualdad de trato: los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre
acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes en la Nación Argentina. También se aplica a las personas jurídicas. De
este modo se impide que el Estado pueda fijar normas de jurisdicción internacional que favorezcan
injustificadamente a una de las partes en el litigio.

- Efectividad de las decisiones: traduce de forma meridiana las relaciones entre el caso y el foro.

- Independencia: se trata de un principio del derecho de gentes del que gozan todas las naciones en
cuanto a que tienen jurisdicción sobre los “habitantes, hechos que ocurren en su territorio, y casos
judiciales que se produzcan a consecuencia de los mismos”

II. CRITERIOS ATRIBUTIVOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 1. Concepto. Fundamento.

¿Qué son los foros en tanto criterios atributivos de competencia judicial internacional? Los foros son
circunstancias fácticas o jurídicas presentes en las cuestiones o litigios derivados de las situaciones jurídico-
privadas de tráfico externo que sirven al legislador para determinar la competencia judicial internacional de
sus órganos jurisdiccionales. Los foros, como criterios atributivos de jurisdicción, pueden clasificarse en
atención a diferentes parámetros. Atendiendo a su naturaleza y alcance, se distinguen los foros generales
de los foros especiales. De acuerdo al sistema de atribución de competencia, los foros se clasifican en
exclusivos, concurrentes y puede agregarse aquí el criterio del paralelismo. También se destaca la
relevancia del foro de necesidad, a los fines de evitar la denegación de justicia.

2. Clasificación.
A. Según la naturaleza de los criterios utilizados:

a) Foros personales: Se basan en circunstancias propias de las partes de la relación, la nacionalidad, el

domicilio –como en Argentina-, la residencia habitual o la simple residencia, solo para medidas urgentes.

b) Foros territoriales: Se basan en una relación con el territorio y facilitan la ejecución de la decisión,
ya que permiten un rápido acceso al registro y pruebas, por encontrarse casi todo en el mismo lugar. Es el
forum rei sitae que es donde están los bienes, el forum celebrationis que es donde se celebró el contrato; el
forum executionis que es donde se ejecuta el contrato; el forum delici comici que es donde se cometió
algún ilícito

c) Foro de la autonomía de la voluntad: Las partes de la relación jurídica pueden prorrogar la

competencia judicial internacional del órgano jurisdiccional, acordando la sumisión del litigio a los
tribunales de algún estado.

d) Foros funcionales: No se los puede catalogar específicamente bajo una categoría, abarcan los
siguientes sub foros:

Paralelismo

El paralelismo consagra la competencia del juez del país cuyo Derecho resulta aplicable al fondo del
proceso; este principio no se formula como competencia exclusiva pues ello implicaría la negación de la
extraterritorialidad de la ley extranjera.

En Argentina se aplica a los casos captados por los TDCIM (Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional) ya que lo recepta el art. 56 de ambos Tratados: "Las acciones personales deben entablarse
ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio".

A este criterio se le reconoce una base de conveniencia y practicidad ya que el juez cuyo Derecho resulta
aplicable es quien mejor conoce su ordenamiento; también se esgrime como ventaja que se evitan los
problemas de calificación, reenvío y orden público.

Sin embargo, se ha señalado como desventaja del paralelismo que en muchas ocasiones puede dar lugar al
llamado "forum shopping", en virtud del cual si las partes pudieran elegir la ley aplicable al caso,
indirectamente estarían accediendo a alguna jurisdicción más ventajosa o más conveniente para alguna de
ellas. Otro problema que plantea este foro surge cuando al iniciarse el proceso no se conoce cuál es el
Derecho aplicable; dicha situación tiene lugar, por ejemplo, en un contrato internacional al que debe
aplicarse el Derecho del lugar de su cumplimiento y las partes manifiestan desacuerdo sobre el lugar
convenido; en esta hipótesis sólo la sentencia, evaluando la prueba, determinará el Derecho aplicable.

En otros casos es frecuente que en una sola relación iusprivatista internacional deban aplicarse varios
Derechos resultando obvio que la jurisdicción no puede sino residir en el juez de uno solo de los países
cuyos ordenamientos jurídicos habrán de aplicarse.

Foro de necesidad;

Como principio general, la jurisdicción argentina para entender en un caso jusprivatista internacional debe
derivar siempre de una norma de competencia cuyo foro se localiza en el territorio nacional.

Excepcionalmente y a los fines de evitar la denegación internacional de justicia, el Estado puede avocarse al
conocimiento del caso siempre que el mismo presente un mínimo de contacto con la Nación y se garantice
la tutela judicial efectiva de todas las partes.

En este sentido, el artículo 2602 del nuevo Código consigna en su texto un dispositivo claro a seguir. Dice el
artículo: “Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces
argentinos, estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación
privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a
la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.

La jurisdicción internacional se entiende como el poder de los jueces de un Estado para decidir casos
jusprivatistas internacionales y se estructura sobre la base de foros constitutivos.

Estos foros responden a circunstancias o elementos presentes en la relación jurídica, relevantes para
conectar el caso con el Estado.

Se requiere, entonces, para que un juez esté investido de jurisdicción a nivel internacional, una relación
razonable entre el caso y el foro, que es lo mismo que afirmar que el caso está sustancialmente relacionado
con el tribunal del Estado.

La exigencia de dicha conexión, que implica un límite a la atribución de jurisdicción, se explica en función
del principio de efectividad, vinculado a la jurisdicción indirecta en tanto atiende a las posibilidades de
reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros.
Los pronunciamientos serán reconocidos y eventualmente ejecutados fuera del foro, siempre que el Estado
requerido entienda que la sentencia o laudo proviene de un tribunal investido de jurisdicción, por
mantener una vinculación relevante con los elementos del caso.

El sistema elaborado como dimensión autónoma descarta atribuir jurisdicciones exorbitantes, y esto se
logra en la medida en que se determina la competencia en virtud del relacionamiento del tribunal con el
instituto y el respeto de los derechos fundamentales de las partes. Si bien la atribución de jurisdicción
internacional se realiza sobre la base de foros, la figura del forum necessitatis permite que el juez amplíe su
competencia judicial internacional cuando no está prevista legalmente, con sustento en el principio de la
tutela judicial efectiva que es la contracara de la prohibición de denegación de justicia.

Dado que la utilización del foro de necesidad implica una ampliación justificada y necesaria de la
competencia, el pronunciamiento debiera ser respetado y ejecutado en cualquier otro Estado.

Forum non conveniens: un tribunal competente goza de la discrecionalidad necesaria para declinar su
jurisdicción sobre la base de que el tribunal apropiado se halla fuera del país o bien que el foro local es
inapropiado. El órgano o tribunal declina el ejercicio de su jurisdicción para conocer un determinado
asunto, al considerar que existe otro tribunal que también tiene jurisdicción para tratar el mismo ya que, en
función de las consideraciones de orden práctico, lo considera como mejor foro.

Para su adopción es necesario que se cumplan determinados requisitos sustantivos o materiales. En un

primer lugar, que exista un foro alternativo adecuado para llevar la acción y, de ser así, la concurrencia de
intereses públicos y privados en presencia. En definitiva, se trata de analizar la existencia de un equilibrio
de intereses que determinará la conveniencia de llevar la acción a un foro más adecuado.

B. Según los valores protegidos

Foros de protección: Implican una defensa de la posición más débil de una de las partes de la controversia
(consumidor, acreedor de alimentos, asegurado, etc.), facilitando el acceso a estos sujetos.

Foros neutros: implican el establecimiento de competencia sin favorecer en principio a parte alguna del
proceso.

C. Según el alcance de la soberanía del Estado en la determinación de la jurisdicción internacional

A. Foros exclusivos
Los foros exclusivos se fundamentan en razones de la especialidad de la materia en que versa la cuestión
judicial y en el fuerte vínculo que existe entre el litigio y el país que los torna exclusivos.

Se trata de los casos en que el tribunal argentino es el único que debe intervenir, a punto tal que la
competencia de un tribunal extranjero resulta inaceptable para nuestro país pues así lo ha decidido el
legislador nacional.

En la legislación anterior a la reforma, la jurisdicción exclusiva del Estado argentino en materia de derechos
reales sobre inmuebles no surgía expresamente de norma alguna del DI Pr autónomo. Sin embargo, era
reconocida por los tribunales en función del art. 10 del antiguo Código al establecer que las cuestiones
relativas a bienes raíces situados en Argentina solamente podían ser regidas por las leyes del país.

Así, aplicando el paralelismo, que consiste en que la ley aplicable determina la jurisdicción competente, se
arrogaban jurisdicción exclusiva los jueces nacionales.

Actualmente, el nuevo Código elimina toda duda y evita la necesidad de acudir a interpretaciones judiciales
y doctrinales, estableciendo explícitamente la jurisdicción exclusiva de Argentina en la materia, en el texto
del art. 2609 que dispone:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes
para conocer en las siguientes causas: a) en materia de Derechos Reales sobre inmuebles situados en la
República;

b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en

materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o
efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.

El primer supuesto refiere a los derechos reales sobre inmuebles situados en Argentina, por lo que todo
asunto referente a la adquisición, la transferencia y los derechos de las partes sobre bienes inmuebles
localizados en el territorio nacional debe ser planteado antes los tribunales argentinos. De esta suerte, si
las partes llevan el asunto ante jueces extranjeros, la consecuencia será la falta de reconocimiento de la
sentencia foránea por los tribunales nacionales.

El segundo supuesto asigna jurisdicción exclusiva a los jueces argentinos en materia de validez o nulidad de
las inscripciones practicadas en un registro público argentino. La razón que justifica la exclusividad del foro
nacional se encuentra en la función que cumplen los registros públicos. Los funcionarios de los registros
están investidos de la fe pública registral la cual es garantía de autenticidad y legitimidad que emana del
Estado, con respecto a los actos y contratos otorgados por las personas humanas y jurídicas.
Finalmente, la tercera hipótesis reglada, en tanto derecho que da lugar a acciones reales justifica el carácter
exclusivo del foro por la materia en conflicto.

La competencia exclusiva se sustenta en que el Estado que concede o reconoce los derechos de propiedad
intelectual tiene competencia exclusiva para entender en las demandas respectivas.

En sentido equivalente, es decir atendiendo al carácter exclusivo del foro, debe mencionarse la norma del
art. 2635, relativa a la adopción internacional, según la cual: En caso de niños con domicilio en la República,
los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adaptabilidad,
decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.

Es decir, la norma establece la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos tanto para emitir la
declaración en situación de adaptabilidad del niño, decidir la guarda con fines de adopción como para
otorgar la adopción de niños domiciliados en la República.

B. Foros concurrentes

La jurisdicción internacional es concurrente cuando las respectivas reglas la confieren de manera

alternativa a dos o más países.

En Argentina el artículo 2650 CCyC es ilustrativo al efecto dado que en materia contractual, a opción del
actor, resultan competentes para entender en el litigio, no habiendo elección de foro, los jueces del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados, o los jueces del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contractuales, o los jueces del lugar donde hay una agencia, sucursal o
representación del demandado.

Esta alternancia se justifica en abrir la posibilidad al actor de interponer su acción ante jueces de otros
países siempre que la conexión sea razonable o derive del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

El fundamento de la norma radica en primer término en establecer un foro general con sus consiguientes
ventajas ya explicitadas, seguidamente se trata de foros especiales sustentados por los principios de
proximidad y razonabilidad ya que el lugar de cumplimiento de la obligación en litigio responde a la
proximidad que existe entre el tribunal competente y el objeto de la disputa.

Es en este lugar donde se encontrarán las pruebas y en general los elementos fácticos de la relación, por lo
que el proceso puede ser más fecundo o eficiente.
Por otra parte, y en beneficio del demandado, el foro de cumplimiento de la obligación en el Estado en el
cual está materialmente obligado a cumplir es totalmente comprensible.

La inclusión de foros alternativos o concurrentes se encuentra también en el supuesto de la interposición

de una demanda por deuda de alimentos, incluye la concurrencia de foros en el nuevo art. 2629 que
establece: “Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la
requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes”.

Se tiende a proteger a la parte débil de la relación, hecho que se comprende fácilmente dada la
importancia de flexibilizar al máximo las respuestas ante un derecho fundamental de la persona humana.

C. Foros generales

Son foros generales aquellos que atribuyen competencia a los jueces de un Estado, cualquiera sea la
materia afectada, sobre la base de criterios comunes que conectan al caso con los jueces nacionales.

Se trata de foros que toman como criterio para determinar la jurisdicción un elemento que existe en todos
los casos, con independencia de cuál sea el objeto del proceso, el tipo de demanda o la localización
espacial de los hechos o derechos en conflicto.

En el DIPr el domicilio y la residencia habitual son dos de los foros generales predilectos; en el Derecho
convencional revisten particular importancia tanto en los TDCIM, como en las Convenciones de CIDIP y en
las de La Haya; también son adoptados en la dimensión institucional.

En la legislación argentina la conexión domiciliar así como la residencia habitual priman sobre la
nacionalidad.

En esta línea, el art. 2608 prescribe: “Excepto disposición particular, las acciones personales deben
interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado”

Por lo tanto, en los casos relacionados con materias en las que no hay una norma que determine la
jurisdicción competente, las acciones personales deben iniciarse en el lugar del domicilio o residencia
habitual del demandado, sumando a los argumentos ya esgrimidos a favor de este foro que es donde el
accionado tiene mejores posibilidades de ejercer su derecho de defensa.
A su vez, la importancia del domicilio y/o residencia habitual en el sistema argentino de jurisdicción
internacional se deduce de los numerosos institutos que los habilitan como foros de competencia
internacional únicos o alternativos. En el Código Civil y Comercial el domicilio determina la jurisdicción
internacional, concurriendo en algunos casos con otras bases en las acciones personales, separación,
divorcio y nulidad de matrimonio, alimentos, ausencia, tutela, contratos y sucesiones. Hay que tener en
cuenta que este foro admite excepciones que se configuran principalmente frente a los supuestos de
jurisdicción exclusiva, cláusulas de elección de foro o de sumisión a arbitraje. En el sentido enunciado, es
foro general el que responde a la elección de las partes, esto es, a la prorrogatio fori en los casos que está
expresamente permitido según se establece en el artículo 2605 del Cód. Civ. y Com.: “Acuerdo de elección
de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en
jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o
que la prórroga estuviese prohibida por ley”.

Para finalizar, el domicilio del demandado como foro general, se trata de una regla prácticamente universal,
común a todos los sistemas de jurisdicción internacional, que se mantiene en el Derecho Comparado
vigente.

D. Foros especiales por razón de la materia;

Los foros especiales determinan el tribunal del país que se encuentra investido de jurisdicción internacional
para conocer en el proceso, en función de cada materia específica, siempre bajo la perspectiva de justicia
del legislador nacional y con el límite que esto aporta; por ejemplo, en materia sucesoria es competente el
juez del último domicilio del causante y para el caso de bienes inmuebles situados en la República, el juez
argentino.

También podemos mencionar dentro de estos foros especiales al fuero internacional del patrimonio, en
virtud del cual se confiere competencia a los jueces del Estado en que se encuentran los bienes del
demandado. Conviene tener presente que si el patrimonio está constituido por créditos, se considera
localizado en donde el deudor tiene su domicilio; si la acción importa la entrega de una cosa, el patrimonio
determinante de la jurisdicción se encuentra donde se halla situada la cosa.

Este foro estaba receptado en el DIPr interno: la Ley 14.394 lo admitía con carácter subsidiario si el ausente
tiene bienes en la República, en cuyo caso resulta competente el juez nacional, aunque en la Argentina no
se haya tenido ni el último domicilio ni la última residencia, y actualmente el nuevo Código Civil y Comercial
recepta la situación en el art. 2619.

En cuanto al foro del patrimonio cabe citar también la Ley 24.522 en tanto admite la apertura de un
concurso si hay bienes en el país, tratándose de un deudor con domicilio en el extranjero (art. 2 inc. 2).
El foro internacional del patrimonio le atribuye jurisdicción internacional al juez del país donde el
demandado tiene localizados bienes que integran su patrimonio.

¿Cuál es la situación que justifica la competencia del juez argentino que asume jurisdicción internacional en
función del lugar de situación de los bienes del demandado?

Los foros especiales responden a los principios de proximidad y de razonabilidad y provocan que un sujeto
domiciliado en el extranjero quede sometido a la jurisdicción nacional porque la internacionalidad de la
relación jurídica y su localización en Argentina le es imputable al demandado. En materia de jurisdicción
especial el principio actor sequitur forum rei se destaca para proteger al demandado; es una conexión
clásica y universalmente adoptada.

E. Foros exorbitantes

Lo opuesto a razonable es lo que se conoce como un foro exorbitante, mediante el cual un Estado atrapa
bajo su jurisdicción un supuesto que no le corresponde.

Lo fundamental de un foro exorbitante es, en primer lugar, que el elemento que se toma en consideración
para fundar la competencia es la relación meramente tangencial o accidental, y eso cuando no es
totalmente ajeno a la misma.

En segundo lugar, resulta considerar que la razón de ser de su consagración suele ir emparentada con la
intención de beneficiar a la parte que tiene una conexión local, la que presenta un vínculo con el país cuyo
ordenamiento incluye la norma de jurisdicción exorbitante, en desmedro de la parte foránea.

Dos son los fundamentos que sirven de respaldo para impedir, que se establezcan reglas exorbitantes en
materia jurisdiccional internacional:

a) Como garantía esencial del sujeto: desde el punto de vista activo cada persona tiene derecho a
recurrir a una jurisdicción que guarde vinculación con la relación que se juzga.

b) Porque hay que lograr sentencias eficaces internacionales que se puedan ejecutar en el extranjero y
para ello el juez foráneo que reciba el pedido de ejecución, verificará la jurisdicción que se atribuyó el juez
sentenciante y de ser excesiva o exorbitante la desconocerá, le negara reconocimiento.
F. Foros razonables

Cualquier foro de jurisdicción internacional puede ser sometido a un análisis en cuanto a su razonabilidad.
De esta forma, los foros del lugar de cumplimiento de la obligación contractual en esa materia, o del lugar
de la situación del bien en un litigio en el que se discute acerca de un derecho real sobre el mismo, reúnen
las características exigidas para ser considerados como razonables.

Un estado puede situar antes sus tribunales una situación privada internacional si tiene vinculación o
contacto con el país. Caso contrario debe abstenerse a juzgar, porque sería ilícito determinar competencia
internacional ante circunstancias donde no presente nexo que lo justifique. Toda persona tiene derecho a la
jurisdicción o efectiva tutela de justicia, previsto en el art. 18 de la CN y art. 8 de la convención americana
de derechos humanos, por lo tanto lo lógico es que cada estado atribuya jurisdicción con eficacia, donde
tenga acceso a una justicia efectiva, que no se daría si se fija una competencia alejada a su domicilio o
residencia o de algún lugar territorial donde no pueda exponer sus argumentos, ofrecer prueba al respecto,
obtener una decisión fundada, y recurrir la sentencia adversa.

Por lo tanto el espacio donde se concreten esos derechos tiene que guardar relación con la situación
privada internacional, tanto para poder ser sujeto activo de una demanda como pasivo para defenderse.

El presupuesto para que un foro sea razonable es, que permita hacer efectivo el debido proceso legal y en
ese sentido la Corte Federal siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el
debido proceso es el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancia procesales a efectos de
que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier, acto del
estado que pueda afectarlas.

La razonabilidad de la jurisdicción responde a las siguientes directivas:

a) Las acciones personales deben interponerse ante los tribunales del domicilio o residencia habitual
del demandado, o el lugar de cumplimiento de la obligación reclamada;

b) En las acciones reales sobre inmuebles, ante el lugar de situación;

c) En el lugar del derecho aplicable;

d) Los tribunales elegidos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad siempre que la
elección guarde conexión con la situación privada internacional;

e) En las acciones de nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas en el lugar de su

constitución o sede social;

La manera idónea de obtener foros razonables es celebrar tratados entre los Estados, donde se acuerden
distribuir jurisdicciones. En primer lugar atendiendo el criterio que el acceso jurisdiccional es un derecho
fundamental de todo sujeto, tanto físico como jurídico. En segundo lugar, se brinda más eficacia al proceso
una vez logrado el veredicto, facilita el reconocimiento o ejecución de la sentencia. Por último ajustar
competencias internacionales brinda mayor seguridad jurídica ya que es una garantía de previsión por
parte del sistema internacional.

III. CLASES DE JURISDICCIÓN - KLOR 1. Jurisdicción directa e indirecta.

Las normas atributivas de jurisdicción internacional son unilaterales u omnilaterales. Las primeras son
dirigidas a los jueces nacionales indicándoles cuándo gozan de jurisdicción, quedando habilitados para
conocer y decidir en el asunto planteado. Las normas son omnilaterales cuando indican el país cuyos jueces
poseen jurisdicción internacional en determinado asunto; estas normas no se dirigen a los jueces
nacionales ni tampoco a sus países sino que dan al magistrado las pautas para que amerite la jurisdicción
del órgano requirente.

La jurisdicción directa

Cuando se va a presentar una demanda en el ámbito interno es necesario previamente consultar las
normas de competencia para conocer ante qué tribunal iniciar el juicio. El juez aceptará avocarse al caso si
entiende que tiene competencia.

Este planteo se efectúa al inicio, o sea en el primer momento del proceso. Suponiendo que la contraparte la
acepte, la competencia del tribunal que actúa queda firme a partir de ese momento.

En el ámbito internacional la jurisdicción también se pondera al inicio del proceso o con miras a su
iniciación pues en primer lugar se debe determinar ante los jueces de qué país habrá que presentar la
demanda, y el juez examinará su propia competencia internacional a los fines de asumir o denegar
jurisdicción en el asunto que se intenta someter a su decisión.
En el Derecho Procesal Internacional este supuesto se conoce como jurisdicción internacional directa para
diferenciarlo del supuesto de la jurisdicción internacional indirecta. Ambos tienen lugar en diferentes
momentos.

La jurisdicción directa es la que analiza el juez ante quien se presenta un caso con elementos conectados a
distintos ordenamientos nacionales para determinar si su Estado es competente o no en la esfera
internacional. El juez analiza su propia competencia con vistas a asumir o no jurisdicción en el caso
concreto. Las normas que regulan la jurisdicción directa tienen por objeto fundar la competencia de los
tribunales de un Estado. El juez argentino utiliza su norma para fundar su jurisdicción y entender en el
litigio. En este supuesto el juez se interroga a sí mismo: ¿soy competente para entender en este caso?

Jurisdicción indirecta

Responde a un segundo momento ya que es la que debe analizar el juez del foro, respecto de un juez
extranjero que le solicita cooperación. En esta última hipótesis, el juez del foro analiza si la autoridad
extranjera es competente para entender en la causa para la cual le está solicitando la medida de asistencia
judicial internacional.

La jurisdicción indirecta como queda dicho supra, es un presupuesto de eficacia de las sentencias
extranjeras.

En este caso el juez se interroga del siguiente modo: ¿es competente el tribunal que solicita el auxilio
judicial internacional ante mi tribunal?, o ¿es competente el juez que me solicita el reconocimiento y/o
ejecución de la sentencia por él dictada?

La respuesta a este interrogante puede darse desde dos aristas muy diferenciadas. La evaluación de la
competencia internacional se confía a las reglas de jurisdicción del Estado requerido, es decir del país cuyo
tribunal debe cumplir con el acto de cooperación, o se sujeta a la ley del Estado requirente, esto es a la ley
del Estado del juez que solicita la asistencia.

La diferencia que existe entre jurisdicción directa e indirecta es muy importante por varias razones. Se
refieren a momentos, circunstancias y finalidades diferentes y, principalmente, responden a normas que
pueden ser muy distintas.

2. Criterios para la valoración de la jurisdicción indirecta.

La determinación de la jurisdicción internacional no es un problema de poca importancia y se establece en
función de ciertos criterios denominados foros o fueros de jurisdicción internacional. Algunos de ellos son
aceptados en gran número de ordenamientos jurídicos, como los del domicilio del demandado o el lugar de
la producción del hecho dañoso. La presencia de estos dos criterios en un sistema concreto de Derecho
Internacional Privado significa que, en principio y respectivamente, el juez será competente si el
demandado está domiciliado en el foro o si el daño que motiva la demanda de responsabilidad se ha
producido en el foro.

María Elsa Uzal considera que, “es aconsejable examinar, con un enfoque global y totalizador, cuáles son los
criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados al caso, a fin de evaluar cuáles de
ellos son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión; examinar el criterio con el que cada uno
responde al Derecho aplicable y optar, luego, por aquel foro que nos asegure una mayor efectividad, si llega
la hora de tener que ejecutar coactivamente una eventual sentencia favorable, la efectividad y economía
procesal, deberán ser el norte de la decisión”i. En otras palabras: se analice la suerte práctica que correrá el
veredicto cuando se proceda a su reconocimiento o ejecución en el extranjero.

IV. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 1. Concepto, características y clases.

En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes estados, o cuando la controversia es
objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con diferentes sistemas
jurídicos, las controversias comerciales son susceptibles de transacción; por ende, son arbitrales.
(Boggiano)

Definición: Método de resolución de conflictos en el ámbito internacional alternativo a la Administración

de Justicia, por el cual las partes involucradas en una relación de negocio, acuerdan libremente someter la
resolución de una disputa surgida en virtud de dicha relación a una o varias personas imparciales
(denominadas árbitros) autorizándolas para que dicten sobre la misma una decisión definitiva y obligatoria
para las partes (denominada laudo arbitral), y que al igual que una sentencia, se puede ejecutar
forzosamente.

Por su parte, nuestro Código concede una definición en su artículo 1649, en el cual determina que: “Hay
contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden público”.

Características

• Neutralidad, ya que se desarrollará en un foro neutral para las partes y ante un organismo y
personas especializados para ello. Es uno de los mayores beneficios del arbitraje, reside en elegir un foro
neutral, las partes alejan la percepción de creer que si litigan ante los tribunales estatales de la otra parte
se sentirán menos protegidas en sus derechos.

• La especialización, pues podemos nombrar árbitros especialistas en la materia objeto de la disputa.

• La rapidez, ya que se tata de procedimientos más rápidos que los desarrollados por la propia
administración de justicia, además de no ser susceptibles de ser recurridas (salvo circunstancias muy
tasadas y concretas), lo que implica que la resolución final del conflicto será mucho más rápida. Se prevén
plazos breves que los establecidos en el procedimiento estatal.

• La confidencialidad, ya que podemos optar por una absoluta confidencialidad con respecto a
nuestra disputa, en contra de la publicidad obligatoria de los procesos judiciales.

• La flexibilidad y antiformalismo, ya que podemos elegir, desde el idioma en el que se celebrará el

arbitraje, como la sede del mismo, el número de árbitros que queremos que resuelvan nuestra controversia
y quienes, así como el procedimiento en sí, para hacerlo si cabe mucho más rápido y dinámico, acortando
fases.

• La ejecutabilidad, equiparable al de una sentencia, con el valor añadido de que gracias al amplísimo
número de Estados que han ratificado el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales, el laudo dictado podrá ser aceptado y ejecutado en cualquiera de estos
Estados.

Entre las instituciones arbitrales en el extranjero con mayor reconocimiento tenemos entre otras, la
Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), la Corte de Arbitraje de Londres (LCIA) y la Cámara de
comercio de Suiza en Ginebra (SCCAM), y por lo que respecta a las instituciones españolas tenemos: la
Corte de Arbitraje de Madrid (CAM), así como la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), entre otras.

Por otro lado, si no queremos convertir nuestro arbitraje internacional en institucional, y simplemente lo
queremos hacer ad hoc, lo más recomendable y seguro es llevarlo a cabo bajo las normas establecidas en el
Reglamento de UNCITRAL.

CLASES DE ARBITRAJE Existen diferentes clases de arbitraje, según destaca la doctrina, los cuales se
pueden clasificar según sus procedimientos; según sus principios; y según el ámbito en que éste tiene
lugar:

1. Según sus procedimientos: Según esta característica el arbitraje puede ser:

A. institucional: Los administrados por instituciones, conocidos como arbitrajes institucionales, son
aquellos acreditados por la intervención de una institución especializada a la que las partes, con apoyo en
el principio de autonomía de la voluntad, acuden encomendándole la realización de una serie de funciones
relacionadas con el arbitraje, que sus propias normas prevén (FERNANDEZ ROSA, 2008:321).

B. Arbitraje Ad-hoc: En los arbitrajes ad-hoc son las mismas partes las que se encargan de seguir el
proceso. No existe institución alguna que administre el sistema. Son las propias partes las que suministran
las normas sobre las que deben actuar y todo lo necesario para que el arbitraje proceda. Así proveen los
mecanismos de elección de los árbitros, indican el lugar, el idioma, los procedimientos a aplicar, métodos
de coerción en caso de incumplimiento, plazo para dictar el laudo y los recursos pertinentes contra el
mismo.

2. Según sus principios: Según los principios que se aplican el arbitraje puede ser:

A. En derecho: Significa que el tribunal arbitral se fundamentará en las leyes y reglamentos que aplican
al contrato. La decisión en derecho implica que las partes deponen la contienda para que el árbitro la
defina según el derecho. La ley nacional ordena en el arbitraje en derecho el árbitro sea abogado.

B. En equidad: En este tipo de arbitraje, el tribunal arbitral no aplica ni leyes ni reglamentos para
resolver la disputa sino su entendimiento de lo que es justo y equitativo. Ante esto, el árbitro obra con
discrecionalidad, que es lo que le permite en últimas formarse un juicio de valor fundado en la apreciación
racional y ponderada de los hechos. La decisión en equidad exige que el árbitro asuma un papel diferente al
de juzgador, caracterizado por la búsqueda de una solución que con recto criterio componga y avenga el
estado o la relación jurídica que se presenta entre las partes. La regla que adopta la Ley Modelo de
Arbitraje Internacional propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional

 CNUDMI es que, ante el silencio de las partes, se entienda que el arbitraje es de derecho. En
Latinoamérica, solo Ecuador, Bolivia y Uruguay contemplan un sistema contrario.

3. Según el ámbito en el que se desarrolle: Este criterio aplica dependiendo en el lugar que tiene lugar
el arbitraje:

A. Internacional: Aquel en el que las partes pertenecen a Estados diferentes, siendo factores
esenciales el lugar de celebración y ejecución del contrato, así como el domicilio de las partes. Se aplica
tanto entre particulares, personas naturales o jurídicas o entre Estados y empresas. Es fundamental escoger
las normas que rigen al Arbitraje Internacional.
B. Nacional o interno: Se discute dentro de un solo sistema jurídico con un ordenamiento jurídico
específico.

2. Su recepción en la fuente convencional, institucional, transnacional, y autónoma

De la guía:

Dimensión autónoma.

EL CCyC ART. 1655 Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje
atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares
que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al
solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe
hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin
que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral;
tampoco excluye los poderes de los árbitros.

La facultad de dictar medidas cautelares por los árbitros es uno de los aspectos más cuestionados
doctrinaria, legislativa y jurisprudencialmente. Surge de la ley Modelo sobre arbitraje comercial
internacional, que en el 2006 incorpora la posibilidad que los árbitros dicten, bajo ciertas circunstancias, no
solo medidas cautelares durante el proceso sino que se encuentran autorizados a adoptar medias
preliminares.

Artículo 1656.-Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a
arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca
ser manifiestamente nulo o inaplicable.

En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.

Este es el llamado efecto positivo del acuerdo arbitral, que obliga a las partes que han pactado a recurrir a
este método de solución de controversias en caso de desavenidas. El efecto negativo obliga al tribunal
estatal en la hipótesis que una de las partes que haya pactado el arbitraje recurriera a él, a remitir a las
partes al arbitraje declarándose incompetente.
Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para
prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.

Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el
cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien
acude. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto.
Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al
demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

Código Procesal Civil y Comercial: dimensión autónoma

Permite a las partes una prórroga de jurisdicción internacional a favor de tribunales arbitrales en el ART.1 y
736. Sin embargo acorde a cierta desconfianza manifiesta de la institución, exige estrictos requisitos de
forma para la celebración del compromiso arbitral, el que deberá formalizarse por escritura pública o
instrumento privado, por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese
correspondido su conocimiento y la manifestación expresa de ciertos datos cuya ausencia acarrean la
nulidad.

El ART. 766 autoriza a someter conflictos amigables.

A los efectos de la ejecución en nuestro territorio equipara a las sentencias con los laudos arbitrales
dictados en el extranjero. Prevé una serie de condiciones y recaudos.

Fuente convencional

Universal: UNCITRAL o CNUDMI se encuentra abocada a lograr una actualización de las definiciones
contenidas en las convenciones internacionales y se ha pensado que ello habrá de canalizarse a través de
un acuerdo interpretativo que en forma simplificada precise, complete términos tales como documento,
firma, escrito que aparecen en los instrumentos internacionales en vigor para adaptarlos a los
requerimientos de los tiempos actuales.

Regional: CIDIPI 1975 (ley 24.322) en su ART. I establece que es válido el acuerdo de las partes en virtud del
cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre
ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constara en el escrito fundado
por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicación por télex”.
Institucional

MERCOSUR de 1998 (ley 25.223) dispone en el ART.: I la convención arbitral deberá constar por escrito… las
comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán ser confirmadas
por documento original”.

A su turno en el numeral 5 se establece que si no hubieren cumplido los requisitos de validez formal
exigidos por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerara valida si cumpliere
con los requisitos formales del derecho de alguno de los estados con el cual el contrato base tiene
contactos objetivos de acuerdo a lo establecido.

Recepta el principio de la “separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral” y de la “competencia de la

competencia”.

Permite el arbitraje ad hoc o institucionalizado, de equidad y de derecho, estableciendo que en ausencia de

disposición será de derecho.

Autonomía del contrato de arbitraje: Este artículo es un reflejo de lo expresado en las Convenciones y
Reglamentos de los que Argentina es parte, ya que determina un elemento fundamental en todo arbitraje:
la independencia del contrato de arbitraje o cláusula compromisoria del contrato con el que se relaciona.
Esto implica que la ineficacia de este último no obsta a la validez del contrato de arbitraje por lo que son los
mismos árbitros quienes, al conservar su propia competencia, incluso en el caso que se declare la nulidad y
podrán determinar y pronunciarse sobre los derechos, pretensiones de las partes.

V. INMUNIDAD DE JURISDICCION Y DE EJECUCIÓN DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS Y ORGANISMOS

INTERNACIONALES

1. Fundamento de la inmunidad de jurisdicción

La inmunidad de jurisdicción es un principio consagrado por la ley (Ley 24.488) y por la jurisprudencia
nacional.
Se trata de un principio de orden público del Derecho argentino, razón por la cual este axioma no puede ser
dejado de lado, así como tampoco cabe desentenderse del requisito receptado en el art. 517, inc. 4 del
CPCCN).

En tal sentido, la inmunidad de jurisdicción consiste en el derecho reconocido a cada

Estado, en razón de su soberanía, de no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado.

Se basa en los principios de soberanía, igualdad e independencia que se sintetizan en la regla par in parem
non habet imperium.

Frente a actos de gobierno o soberanos, el Estado se encuentra protegido por esta inmunidad, a menos
que haya prorrogado en forma expresa su jurisdicción.

Mediante un pronunciamiento, la CSJN (" Brunicardi") expresamente entendió que el acto de diferimiento
de pago de la deuda a períodos futuros constituye una emanación de la soberanía nacional, más allá de los
términos con que fue anunciado a los acreedores extranjeros.

2. Teoría amplia o de la inmunidad absoluta y teoría moderna o diferencial. KLOR

En materia de inmunidad de jurisdicción existen dos teorías que permiten determinar los casos en los
cuales un Estado goza del derecho a no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado:

1) Teoría clásica o monista: la inmunidad puede ser invocada en todo caso por el Estado extranjero,
sin distinguir la clase de actos que realice. Esta teoría tiene en cuenta la naturaleza de la persona que actúa,
sin distinguir la naturaleza de sus actos.

2) Teoría moderna o diferencial: es una teoría moderada, que parte de considerar la naturaleza de los
actos realizados y no la naturaleza de la persona que actúa. Así distingue entre dos tipos de actos: actos de
imperio, que son aquellos en los que el Estado extranjero actúa en ejercicio de su poder soberano. En estos
casos es procedente la invocación de la inmunidad de jurisdicción. Y actos de gestión, que son
manifestaciones del Estado extranjero como persona del Derecho Público pero actuando con capacidad
para realizar actos de Derecho Privado. Los actos relacionados con esta capacidad estaban excluidos de la
inmunidad de jurisdicción; cuando el Estado extranjero realiza actos del Derecho Privado está obligado a
someterse a los tribunales del otro Estado.

3. Legislación argentina. Excepciones a la inmunidad de jurisdicción.

A lo largo de la historia, ha ido modificándose el pensamiento de la doctrina y la jurisprudencia nacional en

lo relativo a la aplicación de la inmunidad de jurisdicción, evolucionando desde una postura clásica hacia
una visión diferencial respecto de los actos del Estado. Inicialmente, el Decreto 1285/58 establecía un
mecanismo a los fines de valerse de la facultad de inmunidad.

La demanda a un Estado extranjero exigía comunicarle que había sido iniciada una demanda en su contra, a
fin de que:

- Oponga la inmunidad de jurisdicción, en cuyo caso el particular debía recurrir ante los tribunales del
Estado extranjero.

- Manifieste la voluntad de someterse a la jurisdicción del Estado en donde se lo demandó. Se

advierte que de acuerdo a lo dispuesto en el decreto, no se distinguía entre los dos tipos de actos,
adhiriendo conforme a su tenor a la teoría clásica.

Posteriormente la jurisprudencia, a través del caso "Granda", consagró una morigeración de la teoría
anterior. El conflicto versa sobre un industrial italiano que realizó actividades comerciales en nuestro país.
El señor Gronda contrató con el Estado argentino, y como Argentina no le abonó su crédito procedió a
demandar al Estado ante los tribunales de Italia. El juez de aquel país, en aplicación de la tesis diferencial
que recepta Italia, hizo lugar a la demanda sin haberle comunicado previamente del litigio a la Argentina y
dispuso el embargo de un buque argentino que se encontraba en el puerto de Génova.

Cuando fue notificada del embargo, Argentina reclamó alegando que no se le había comunicado de la
demanda para que pudiera oponer la inmunidad de jurisdicción. Ante el planteo de Argentina, el juez
italiano levantó el embargo entendiendo que no existía reciprocidad entre ambos países, toda vez que
Argentina acogía la teoría clásica por la cual un Estado siempre podía oponer la inmunidad de jurisdicción,
en tanto Italia adoptaba la teoría moderna que diferenciaba los actos del Estado a los efectos de habilitarlo
a oponer la inmunidad.
A raíz de este precedente, Argentina dicta el Decreto 9015/63, introduciendo la llamada "Cláusula Gronda",
que establece que el Estado argentino podrá declarar, respecto de un Estado en particular, la falta de
reciprocidad, y como consecuencia se podrá demandar al Estado extranjero ante nuestros tribunales. La
cláusula "Gronda" dejaba varios flancos sin cubrir: no especificaba los casos en que se podía declarar, ni los
mecanismos. La jurisprudencia entonces fue elaborando supuestos en los que no se permitía alegar la
inmunidad de jurisdicción, y a través de las elaboraciones jurisprudenciales se llega a la sanción de la Ley

24.488. De esta forma la Ley 24.488, del año 1995, establece expresamente las hipótesis en las cuales no
puede alegarse la inmunidad de jurisdicción, solucionando el problema de vaguedad que afectaba al
Decreto 9015/63. A continuación se realizará un análisis de su contenido normativo.

1. Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y
condiciones establecidos en esta ley. En este artículo se observa que, como regla general, Argentina sigue
adoptando la teoría clásica. Sin embargo, el art. 2 morigera el ámbito de aplicación de la teoría tradicional,
estableciendo excepciones a la regla de la inmunidad de los Estados extranjeros. De esta forma también
elimina la facultad que tenía el juez para determinar, en cada caso concreto, si se trataba de un acto de
imperio o de gestión.

2.- Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos
(Excepciones):

A) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de

una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos. En
este caso está muy claro que ha habido una aceptación de la jurisdicción argentina por parte del Estado
extranjero, a través de un tratado, un contrato o una declaración a posteriori del surgimiento del conflicto.

B) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado.

C) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del Derecho
internacional. La jurisdicción argentina surge tácitamente del contrato, o bien de una norma de
competencia cuyo foro se sitúa en nuestro Estado.

D) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos
en el territorio nacional. Se entiende que en la relación laboral, la parte más débil es el trabajador por lo
que sería atentatorio contra sus derechos obligarlo a demandar en el Estado extranjero
E) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio.

F) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el territorio nacional.
Lo cual se deriva del principio de jurisdicción exclusiva del Estado argentino en materia de derechos reales
sobre inmuebles.

G) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o
legatario de bienes que se encuentran en el territorio nacional.

H) Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un
procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o
referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario. Siendo que las
partes acuerdan el sometimiento a arbitraje, va de suyo que no puede el Estado modificar unilateralmente
la decisión acordada.

3. Si se presentasen demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado extranjero invocando
una violación al Derecho internacional de los Derechos Humanos, el tribunal interviniente se limitará a
indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá
formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y adopte las
medidas que correspondan en el orden internacional.

Este artículo fue posteriormente observado por el Decreto 849/95, porque se trata de una norma que es
contraria a lo dispuesto por el art. 16 inc. 1 apart. a) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, incorporada con rango constitucional, que dispone que para la admisión por parte de la
Comisión de una petición o comunicación se exige que previamente se hayan interpuesto y agotado los
recursos de jurisdicción interna.

Además, según surge de dicho Decreto, la Comisión Internacional de Derechos Humanos ha sostenido que
el proyecto de ley sancionado (Ley 24.488) distingue entre actos de imperio y actos de gestión, y que las
violaciones a los derechos humanos constituyen normalmente actos de imperio; pero la violación de
alguno de los tratados sobre derechos humanos incorporados a nuestra CN puede dar lugar a
responsabilidad civil, por lo cual parece impropio denegar el acceso a la justicia para demandar respecto de
tales supuestos.

Como puede observarse del breve sobrevuelo efectuado por los artículos de la Ley 24.488, Argentina no se
enrola en la teoría moderna, sino que adopta la teoría clásica acotada. Asimismo, cabe destacar que el
Decreto 1285/58 no se encuentra derogado, hecho que motiva la vigencia del mecanismo previsto,
respecto de las previsiones de la Ley 24.488; es decir, cuando el Estado pueda oponer la inmunidad de
jurisdicción, se le debe comunicar previamente la demanda iniciada en su contra. En cambio la
comunicación no es necesaria cuando se trate de alguno de los supuestos contemplados en el art 2, porque
en dichos casos no gozan de la inmunidad de jurisdicción por lo que están obligados a someterse a los
tribunales argentinos.

4. Inmunidad de ejecución de la sentencia dictada contra un Estado extranjero. Criterios jurisprudenciales.

Los estados extranjeros, también, tienen inmunidad para que no se les ejecute sentencias en su contra, ni
experimenten medidas cautelares o restricciones en la disposición de sus bienes, o en el uso que de ellos
realicen. Para proceder forzosamente contra propiedades de un estado extranjero, es necesario acreditar
que el bien no está destinado a cumplir con la finalidad de la delegación diplomática o asuntos de estado o
que la embajada renuncie a la inmunidad de ejecución protegida por la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas de 1961.

La inmunidad de ejecución hace referencia a la imposibilidad de ejecutar o hacer valer una sentencia
dictada contra otro Estado soberano, por lo tanto esta restricción es un límite al cumplimiento compulsivo
o forzoso de un pronunciamiento. La corte suprema ha sentado la doctrina que las medidas ejecutorias
contra los bienes de un estado extranjero que implica el empleo de la fuerza pública del estado del foro
afecta gravemente la soberanía e independencia del estado extranjero, por lo que no cabe, extender las
soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución. La inmunidad de
ejecución guarda estrecha relación con el derecho internacional público por ello el rol o función que hacen
los órganos judiciales nacionales son de intérpretes de la legalidad internacional.

Criterios jurisprudenciales… ver casos

VI. NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL - KLOR

2. Litispendencia y conexidad internacional.

El Código Civil y Comercial incorpora en el art. 2604 este instituto, señalando que la existencia de un
proceso abierto en el extranjero, con identidad de sujetos, objeto y causa en relación al que se intenta
plantear en Argentina, conduce a la suspensión del juicio nacional hasta tanto se resuelva el foráneo.
-Esta situación se plantea siempre que la sentencia extranjera sea susceptible de ser reconocida en el
Estado argentino, porque de lo contrario el de mandante podría tener interés en iniciar ambos juicios
simultánea o sucesivamente.

-Esta figura procesal se ubica en el primer sector constitutivo del contenido del DIPr, es decir en la etapa de
la determinación de la competencia judicial civil internacional y, más concretamente, en la parte de los
problemas aplicativos de este primer sector.

-El motivo se desprende de considerar que el instituto no solo protege intereses legítimos de las partes,
sino que es también un elemento inexcusable dentro del sistema de nuestra jurisdicción internacional.

¿Qué es concretamente la litis pendencia internacional?

Es una excepción dilatoria que se alega cuando en dos Estados se siguen procesos con identidad de sujeto,
objeto y causa.

Este tópico se presenta en los casos en los que existe jurisdicción concurrente entre dos o más Estados. El
efecto de la excepción de litispendencia es la suspensión del proceso nacional hasta tanto culmine el
extranjero, siempre que la sentencia foránea sea susceptible de reconocimiento en Argentina, ya que de lo
contrario el actor puede tener interés en entablar las demandas en 'ambos países.

Entre las funciones derivadas que se le asignan está la de evitar cargas procesales innecesarias
provenientes de comportamientos procesales fraudulentos que pueden aparecer con la duplicidad de
procesos y que, en consecuencia, traen doble esfuerzo procesal.

El origen se encuentra en la existencia de normas competenciales que prevén en sus contenidos foros
alternativos o sucesivos.

La existencia de una multiplicidad de foros potencialmente competentes que obran de conexión entre las
normas de jurisdicción internacional, sean de la fuente que fueren, multiplica las posibilidades de la litis
pendencia.

Una vez que el proceso nacional ha sido suspendido por existir un juicio pendiente en el extranjero, solo
será reanudado si se presenta alguna de las siguientes situaciones:
a) que el juez extranjero decline su competencia judicial internacional;

b) que por alguna razón termine o se extinga el proceso extranjero sin que haya llegado a dictarse un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, o

c) que la sentencia dictada por el tribunal extranjero no sea pasible de reconocimiento en nuestro
país. En cualquiera de dichas hipó-tesis, el proceso nacional debe continuar para garantizar la tutela judicial
efectiva de los derechos del actor.

Al igual que sucedía con muchos institutos del DIPr, la litispendencia internacional no estaba regulada por
la dimensión autónoma en el Derecho argentino. Su inclusión en el nuevo Código, además de contribuir a la
determinación de la jurisdicción internacional, garantiza la economía procesal y evita el dictado de
sentencias contradictorias.

Conexidad internacional

En aquellos casos en que exista identidad de objeto y de causa pero no identidad de partes no existe
litispendencia, por ello, el demandado no puede presentar una excepción procesal por litispendencia. En
este caso hay que aplicar la conexidad.

Por ejemplo, si una empresa contrata con varias empresas la ejecución de una obra y finalmente estas
incumplen lo acordado, aquella puede interponer demanda a todas juntas o bien a cada una de ellas por
separado. Existe identidad de objeto y de causa pero no de partes; no hay litispendencia. Los demandados
pueden solicitar que conozca un único tribunal por existir conexidad.

Conexidad en el Reglamento de Bruselas I

En el Reglamento de Bruselas I la conexidad está recogida en el artículo 28 que dice que “1-Cuando
demandas conexas estuvieren pendientes ante tribunales de Estados miembros diferentes, el tribunal ante
el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento. 2-Cuando tales
demandas conexas estuvieren pendientes en primera instancia, cualquier tribunal ante el que se hubiera
presentado la demanda posterior podrá de igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a
condición de que el tribunal ante que se hubiere presentado la primera demanda fuere competente para
conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita acumulación•”

Requisitos para la conexidad

Teniendo antes presente que mientras en la litispendencia se dice que el tribunal suspenderá aquí se dice
que podrá suspender. Por tanto, cuando haya litispendencia el tribunal obligatoriamente deberá suspender
el procedimiento y cuando haya conexidad el tribunal podrá facultativamente suspender el procedimiento.
Los requisitos para que un tribunal pueda inhibirse a favor de otro por existir conexidad son:

- Los procesos tienen que estar en primera instancia.

- El tribunal que se inhibe debe tener la garantía de que el otro tribunal va a conocer

- El tribunal que se inhibe debe comprobar que la ley del país del otro tribunal, permite la
acumulación.

3. Control de oficio de la competencia …

VII. EL SISTEMA DEL MERCOSUR: Ley aplicable y Juez competente.- Algunos Instrumentos de
integración

Protocolo de las Leñas

DE COOPERACION Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL EN EL AMBITO DEL MERCOSUR EN CUANTO AL

RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS:

El art. 18 indica que se aplicará a los Estados partes en materia civil, comercial, laboral y administrativa.

El art. 19 indica que la solicitud de reconocimiento o ejecución se tramita por exhorto o autoridad central.
El art. 20 establece los requisitos:

- que contenga las formalidades externas del estado de procedencia;

- que este traducida;

- que emane de órgano jurisdiccional competente según la normativa del estado requerido.
Ouro Preto sobre medidas cautelares.

Reglamenta el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en

relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer. Las medidas cautelares podrán ser
solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial,
laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil.

En diciembre de 1994 en Ouro Preto, la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay firmaron el Protocolo de
Medidas Cautelares, según el cual las medidas judiciales determinadas por las autoridades judiciales de
uno de los países tendrán validez en los demás países signatarios. En los casos en que no existe un
convenio similar celebrado entre dos o más países, se hace necesaria la emisión de una carta-rogatoria para
que una decisión judicial sea cumplida en el otro país, que pasa por diversos órganos de la administración
de cada uno de los países involucrados antes de ser finalmente aceptada y ejecutada.

Según el Protocolo, las medidas cautelares podrán ser solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos,
especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral; y, en procesos penales, en cuanto a la
reparación civil. Se exceptúan expresamente las medidas cautelares solicitadas en materia de alimentos
provisionales, localización y restitución de menores y las que solicitaren las personas que han obtenido en
el país requirente el beneficio de litigar sin gastos. La admisión de la medida cautelar y su contracautela o
garantía respectiva deben ser resueltas por las autoridades judiciales competentes del país requerido, que
podrá rehusar su cumplimiento cuando sea manifiestamente contraria a su orden público.

Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional, Jurisdicción directa y Prorroga de Jurisdicción

ART. 4 dispone que la jurisdicción internacional regulada por el art. 20, inc. c del protocolo de Las Leñas se
someterá a lo dispuesto por el Protocolo de Buenos Aires.

El art. 1 dice que este protocolo aplicará para contratos civiles y comerciales celebrados entre personas
físicas o jurídicas…: con domicilio o sede social en diferentes estados partes del Tratado de Asunción;
cuando al menos una de las partes tenga su domicilio o sede social en un estado parte del Tratado de
Asunción, y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un estado parte y
exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de este protocolo.

El art. 4 indica que en los conflictos surgidos de contratos internacionales en materia civil o comercial serán
competentes los tribunales de los Estados parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado
someterse por escrito.
El art. 5 establece que el acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la
celebración del contrato, durante su vigencia o una vez iniciado el litigio. La validez y los efectos del
acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los estados parte.

El art. 7, dispone que en ausencia de acuerdo, tendrá jurisdicción a elección del actor: el juez del lugar de
cumplimiento del contrato; el juez del domicilio del demandado; el juez de su domicilio o sede social
cuando demostrase que cumplió con su prestación.

Fuente normativa interna:

1. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 517: las sentencias de tribunales
extranjeras tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que
provengan. Cuando no hubiese tratado será ejecutable si:

• emanan de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional;

• si el demandado fue citado personalmente y pudo ejercer su derecho de defensa;

• si la sentencia reúne los requisitos exigidos por la normativa del lugar donde se ha dictado;

• si no afecta el orden público del derecho argentino;

• cuando no sea compatible con otra pronunciada por un tribunal argentino.

2. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 518: la ejecución de sentencia se pide
ante el juez de primera instancia mediante testimonio legalizado y traducido.

3. CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ART. 519: la sentencia extranjera será eficaz
siempre que cumpla con los requisitos del art. 517.
Procedimiento para el reconocimiento y ejecución de sentencias:

4. Hay que ver, en primer lugar, si existe tratado internacional entre el estado que emite la sentencia y
el que debe reconocerla.

5. Si no hay tratado internacional aplicable se utiliza la ley del foro, sea código procesal nacional o
provincial.

6. En caso de que se utilice la ley interna, se deberá cumplir con una serie de requisitos formales y
procesales para que la sentencia extranjera produzca efectos.

Requisitos formales:

- Testimonio de la sentencia dictada por el juez extranjero.

- Legalización: sea por apostillado, o por la firma del cónsul argentino del lugar donde se dictó.

- Autenticación: certificación de firmas en el consulado.

- Traducción por traductor publico matriculado. Requisitos procesales:

- Que se trate de una sentencia firme que determine cosa juzgada. En el caso de que tenga
apelaciones o recursos pendientes se suspenderá el trámite hasta su resolución.

- Control de competencia del juez de origen por aplicación del Protocolo de Las Leñas.

- Que no haya conflicto de decisiones.

- Que la demanda en el extranjero haya sido notificada fehacientemente y el demandado haya tenido
posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
- ¿Cómo se controla la competencia del juez de origen?

- En principio no puede hacerlo utilizando las normas de DIPR puesto que son directas y solo
determinan la competencia de los jueces argentinos.

Debemos recordar que hay dos tipos de jurisdicciones: INTERNACIONAL DIRECTA:

en la que el juez argentino resuelve completamente el caso. INTERNACIONAL INDIRECTA: en la que resuelve
el juez extranjero el caso y quiere hacerlo reconocer por medio del exequátur.

Cuando no existe tratado internacional entre el estado sentenciante y el reconociente, la competencia se

juzgará de acuerdo a los siguientes criterios:

UNILATERALIDAD SIMPLE: este criterio considera que el juez requerido debe aplicar las normas de
jurisdicción internacional del Estado del juez sentenciante, es decir, controla la competencia de origen de
acuerdo al derecho de ese juez. No es un verdadero control, porque se supone que eso ya lo había
controlado el juez de origen.

UNILATERALIDAD DOBLE: este criterio solo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando este
hubiese invadido la jurisdicción internacional exclusiva del juez requerido.

BILATERALIDAD: en este caso el juez requerido controla la jurisdicción del juez extranjero según sus propias
normas de competencia, jurisdicción internacional. El principal problema es que puede producirse el
desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional razonable, pero no
admitida o regulada por las normas de jurisdicción del juez requerido.

MULTILATERALISMO CRÍTICO: este método, cuyo impulsor es el Dr. Boggiano, propone flexibilizar los
criterios de la bilateralidad.

AUTONOMO O FLEXIBLE: en este caso debe haber relación entre el caso y el foro. Se controla la jurisdicción
internacional en función a las conexiones (proximidad) del asunto con el juez que falle. El magistrado debe
analizar si: … la sentencia fue dictada por un juez de un estado que tenía algún lazo de proximidad con el
caso? SI… esa competencia, afecta en algo mi jurisdicción? NO Entonces en este caso el juez del estado “X”
será competente, y su sentencia reconocida.

Requisitos sustanciales:
La sentencia NO puede ser contraria al orden público internacional argentino (art. 517 inc. 4). El juez
argentino no puede revisar el fondo de la cuestión por un tema de respeto a la decisión extranjera; se toma
el resultado en bloque y se busca una que coincida con el orden público internacional argentino.

NORMAS DE POLICIA: en este caso, si la sentencia extranjera es contraria a lo que impondría una norma de
policía argentina no se la reconocería. Se revisa la solución de fondo, y si esta es contraria a lo que impone
una norma de policía de DIPR argentino, entonces se hace respetar la norma de jurisdicción nacional.

ORDEN PÚBLICO ARGENTINO: la sentencia extranjera no puede afectar nuestros principios de orden
público. El principio del debido proceso integra nuestro orden público, pero la garantía de defensa en juicio
es un requisito del art. 517.

Prorroga de jurisdicción

La prórroga de jurisdicción es la posibilidad de las partes de elegir en determinados actos jurídicos, el

tribunal que resolverá futuras controversias entre ellas con motivo de dicho acto, o elegir el tribunal
arbitral determinado.

El art. 1 CPCCN permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces argentinos a favor de jueces o
árbitros que actúen fuera de la República Argentina dejando a salvo lo que pueda disponerse en tratados
internacionales siempre que se trate de supuestos patrimoniales, y que no haya supuesto de jurisdicción
exclusiva a favor del juez argentino, o que su prórroga no esté prohibida por ley.

En virtud del art. 2607 CCCN, puede ser expresa cuando es acordad por las partes, o tacita cuando una de
las partes interpone una demanda, y la otra al contestar no opone excepción de incompetencia
“aceptando” la competencia del juez interviniente.

BOLILLA Nº IV PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO

I. CALIFICACIONES
1. Concepto. Planteo del problema de las calificaciones en el Derecho Internacional Privado

Calificar es definir, dar un significado unívoco a los términos utilizados en la norma.

El problema de la calificación es determinar el ordenamiento jurídico que nos dará la definición de los
términos usados en la norma indirecta, y que persona será la encargada o competente de elegir el
significado de una expresión multívoca.

Toda norma indirecta será definida por el ordenamiento del que forma parte, ya sea por la convención el
DIPr nacional; pero el verdadero problema consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos
como último refugio, ya que será el definido de las términos empleados en la norma indirecta.-

La “Calificación” es definir los términos establecidos en la norma. Por ejemplo, definir ¿qué es
matrimonio?, para nosotros en Argentina, es un acto jurídico por el cual dos personas independientemente
del sexo se unen; pero en Paraguay es diferente, ya que ellos no aceptan al matrimonio igualitario, atento a
esto contra su Orden Público, es considerado una deshonra.-

Otra situación se presenta por ejemplo, con el matrimonio a distancia (art. 2623) donde en nuestro país
esto está regulado, mientras que en otros, como en Canadá, esto no está permitido. En Argentina por
ejemplo, el lugar del casamiento es el lugar donde se presta el consentimiento, ¿qué ordenamiento jurídico
aplicamos? Bueno… de esto se trata el problema de las calificaciones, quien define qué derecho aplicamos.
Es en el Caso “La viuda de Maltesa” con el que se sienta jurisprudencia para iniciar este tipo de planteos.

La doctrina nos provee de tres Teorías que intentan resolver el problema de las Calificaciones.

2. Técnicas posibles de solución: a) Teoría de la "lex civilis fori"; b) Teoría de la "lex civilis causae"; c)
Teorías eclécticas; d) soluciones autárquicas.
a.- Teoría Lex Fori (ley del fuero – ley del juez). Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del Juez, este
resuelve el caso que se le presenta con su ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su código. Hay que
tener en cuenta que no es lo mismo el derecho definidor, que el derecho regulador. Goldschmidt lo
ejemplifica diciendo, que cuando el profesor se despide de los alumnos y le dice “que tengan un buen fin
de semana alumnos”, para este es un buen fin de semana es leer un libro, mientras que para los alumnos,
puede ser ir a bailar, salir a practicar algún deporte. El problema en otro ejemplo, se presenta de la
siguiente manera en Grecia el matrimonio religioso es válido, en nuestro país no lo es, por ende es
inaceptable ese matrimonio en nuestro derecho, este es el problema de eta Teoría de la Lex Fori, el juez no
podrá aplicar el derecho argentino a una figura inexistente (se aplica cuando no está determinado el punto
de conexión).

Crítica: este divorcio entre dos ambos derechos, es contradictorio; es abusiva, y niega al derecho
extranjero, porque el juez de la causa puede ser cualquiera, siempre que sea un juez internacional, debe
aplicar el derecho correspondiente, si no lo hace se coarta el derecho extranjero, y se niega la posibilidad
de aplicarlo. El juez competente no tiene por qué aplicar solo su derecho, sino que puede aplicar otras.

b.- Teoría Lex Civile Causae (Ley Civil que sirve de Causa): la idea de esta teoría es fusionar el derecho
definidor con el derecho reglamentario. A este efecto la doctrina distingue entre la definición de los puntos
de conexión y la de los términos contenidos en el tipo legal.

La definición de los Puntos de Conexión incumbe al derecho civil del juez (L. Fori) pero una vez
determinado gracias a los puntos de conexión, el derecho aplicable al problema, o sea la “Causa” de la
norma, éste no sólo lo reglamenta sino que previamente también lo define. Es decir que se usa únicamente
el derecho del juez para dar el punto de conexión que lo llevará a encontrar el derecho aplicable, el que va
a dar la definición y la reglamentación.

Crítica: es incompleta, porque no aclara cómo se hará la primera calificación, y si no podemos determinar
previamente la lex fori aplicable la teoría no es viable.

c.- Teorías analógicas eclécticas: Combina dos doctrinas anteriores:

En atención a las diversas fases de cada caso: Distingue la calificación del tipo legal de la norma de colisión
llamada calificación primaria y que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte del derecho civil,
la
cual resulta aplicable en virtud de la norma de colisión, llamada calificación secundaria y a la que se le debe
aplicar las de derecho civil aplicable.

En vista de diferentes grupos de casos: Se refiere a grupos tomando en cuenta: la clasificación de las
normas indirectas en atención al tipo legal, la clasificación en cuanto a los efectos jurídicos y las
condiciones para que se produzcan. Se clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos como
condiciones (en forma conjunta), en virtud de la lex civilis causae.

Critica: Desintegra el problema unitario.

c.- Teoría Autárquica: Sostiene que hay que aplicar a cada Punto de Conexión, un derecho diferente. En
atención a su autonomía esta ciencia reclama principios propios. Proclama la necesidad de que las normas
indirectas tengan sus propias definiciones. La terminología del DIP no puede depender del D Civil, ni
Procesal, ni de la teoría general del derecho. Cabe aclarar que esta teoría dogmática es de tendencia
empírica, tendencia apriorística.

Críticas: dice Goldschmidth que en vez de brindar soluciones es un mero método. No aclaran si la
comparación debe fundarse en todos los derechos del mundo o solo en los afectados al litigio.

II. CUESTIÓN PREVIA

1. Concepto. Delimitación del problema.

La cuestión previa o también denominada Incidental, es cuando un aspecto es condición de otro. Las
cuestiones previas deberán resolverse antes que las principales.

Goldschmidt señala que el problema principal lo forma el objeto de la pretensión de las partes; resultando
previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimento, o estén conectados con aquel y requieran
solución previa (que sean condición de otros).

Drezyn de Klor sostiene que, es posible encontrar que en un caso jusprivatista internacional existan
diversos aspectos conectados entre sí. Cuando uno de esos aspectos es lógicamente condición del otro, al
primero se lo denomina cuestión previa.

Dicho en otros términos, puede suceder que en una determinada hipótesis jurídica una de las condiciones
predicadas por la norma involucre otra relación legal distinta. También puede presentarse que la existencia
de una cierta relación de Derecho Privado evite la creación válida de otra relación legal. Estas son
situaciones en las que la relación legal que condiciona la producción del efecto jurídico previsto por la
norma, es conocida como cuestión previa o preliminar. Por ejemplo, para decidir sobre la vocación
sucesoria del cónyuge supérstite, la validez del matrimonio con el causante es lógicamente una cuestión
previa. En los litigios sucesorios se presenta con frecuencia la necesidad de regular cuestiones previas, pues
antes de adjudicar la herencia debe resolverse como cuestión preliminar cuál es la ley aplicable al
matrimonio del causante, a la filiación adoptiva, biológica o por fertilización humana asistida. Esto se
entiende pues solo heredará el cónyuge supérstite si el matrimonio fue válido, y heredará el hijo si quien
alega serlo efectivamente lo es.

2. Condiciones de existencia de la cuestión previa.

Se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos:

a. la norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal de un Derecho
Extranjero.

b. para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder antes a otra cuestión jurídica. Es
preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque constituye un supuesto de Derecho
Internacional privado que podría haberse presentado como cuestión principal.
c. para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se remiten a un
ordenamiento distinto de aquel al que se remiten las normas de conflicto del Derecho extranjero que rige
la cuestión principal, de manera que el resultado de aplicar un ordenamiento u otro diferente.

3. Alternativas de solución.

Hay básicamente dos soluciones que dan respuesta a la pregunta generada en virtud de la cuestión previa.

¿Cuál es el Derecho que se aplica para regularla? Las teorías desarrolladas son: la teoría de la equivalencia
y la teoría de la jerarquización.

Teoría de la equivalencia: A través de esta teoría se considera que ambas cuestiones están en pie de
igualdad; solo se diferencian por una cuestión terminológica. No se reconoce jerarquía entre ellas, por lo
que deben ser resueltas de manera independiente. De esta premisa se desprende que para la cuestión
previa, el juez consulta las normas del DIPr del foro que determinan el Derecho nacional que resulta
aplicable. Y, obviamente, procede así con relación a la cuestión principal. Por lo tanto, el resultado es que
ambos aspectos de la relación jurídica pueden resultar regulados por el mismo o diferente Derecho, de
acuerdo a las normas indirectas que rijan cada supuesto. A modo de ejemplo, tomando la hipótesis de la
validez del matrimonio como condición de la sucesión, la cuestión principal es la sucesión, en tanto que la
cuestión previa es la validez del matrimonio. Con relación a la cuestión principal, según el Derecho
argentino la sucesión se rige por el Derecho del domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (art.
2644). Por su parte, el art. 2622 establece que la validez del matrimonio se regula de acuerdo a la ley del
lugar de celebración. Como resultado de la aplicación de la teoría de la equivalencia, las normas que
regulan la cuestión previa y la cuestión principal tienen diferentes puntos de conexión, los que pueden no
localizarse en el mismo Estado.

Teoría de la jerarquización: A diferencia de la anterior, esta teoría asume como punto de partida que ambas
cuestiones están vinculadas, por lo que no pueden ser resueltas de manera independiente. La teoría de la
jerarquización se divide en dos vertientes que postulan diferentes criterios para encontrar la solución:
a) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Privado: Esta corriente teórica resuelve la
cuestión principal consultando el DIPr del foro, el cual determina el Derecho que resulta aplicable. Dada la
estrecha vinculación con la cuestión previa, a esta última corresponde aplicarle el mismo Derecho material
que rige la cuestión principal, que es aquel que señala el punto de conexión de la norma indirecta.

b) Teoría de la jerarquización con imperio del Derecho Internacional Privado: Esta postura entiende
que si bien entre ambas cuestiones existe vinculación, esta no es tan estrecha como considera el otro
enfoque. Por lo tanto, la cuestión principal debe resolverse consultando las normas de conflicto del foro, las
cuales determinan el Derecho aplicable. En tanto que para resolver la cuestión previa hay que consultar las
normas indirectas del Estado cuyo Derecho resulta aplicable a la cuestión principal.

III. LA ALTERACIÓN FÁCTICA DE LA CONEXIÓN

1. Conflicto móvil. Concepto. Criterios de solución.

Antonio Boggiano definió al conflicto móvil como “la mutación del elemento de la situación fáctica
problemática subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto”.

Dartín señala en su doctrina que habrá conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de conexión,
esto es, nacionalidad, domicilio o situación de un bien mueble, es sometida sucesivamente a dos sistemas
jurídicos diferentes. Por ejemplo: una mujer suiza contrae matrimonio con un colombiano en España, y
fijan su domicilio en Holanda.

Según la terminología introducida por Dartin hay conflicto móvil cuando por el cambio de un elemento de
la conexión domicilio, nacionalidad situación del bien mueble una situación dada es sucesivamente
sometida a

dos sistemas jurídicos diferentes. El problema del conflicto móvil presupone que la regla de conflicto
admite la movilidad del factor de conexión decidiendo, por ejemplo, que la capacidad se rige por la ley del
domicilio. Pero existen ciertas reglas de conflicto que fijan el factor de conexión en un momento del
tiempo: "El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la competencia para regir las
relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio.

Aquí se está frente a cuatro legislaciones, la de los cónyuges respectivamente, la del país donde se ha
celebrado el matrimonio y la del domicilio que ha elegido.

En palabras de Goldschmidt, los puntos de conexión requieren, para su completa precisión, una
determinación temporal. El problema de la determinación temporal es denominado a veces “problemas del
cambio de estatuto”. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia.
Otro de los problemas suscitados por los puntos de conexión consiste en encontrar el Derecho competente
para proporcionar sus definiciones (calificaciones).

Se puede sostener que cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento “crítico” de la
controversia; pero a fin de saber cuál es este momento, hay que examinar los diversos géneros de
supuestos. Y aún así puede haber numerosas dudas.

Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no ser tenido en consideración: en el
primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su inmutabilidad. Con respecto al
patrimonio matrimonial de muebles, comulga, por ejemplo la Ley matrimonial con el principio de la
mutabilidad, mientras que los Tratados de Derecho Civil Internacional proclaman el principio de la
inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio matrimonial mueble e inmueble. Nuestra
jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del punto de cambio de los estatutos.

Solución en los Tratados Código Bustamante de 1928. El Tratado de La Habana, en su Título Preliminar
referido a las reglas generales, trata la temática de los derechos adquiridos en el artículo 8° de Los derechos
adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público
Internacional. En lo que respecta al cambio de estatuto, puede inferirse como regla general que al ocurrir
un cambio de estatuto los hechos consumados con anterioridad se regirán por el derecho que le era
aplicable hasta el momento del cambio; mientras que los hechos futuros quedaran sometidos, el nuevo
estatuto. Así por un lado, Bustamante consideraba que la posición jurídica del propietario era un derecho
adquirido que no se modificaba por el paso a distinto territorio: y por otro lado el Código Bustamante
contiene diversas normas que sujetan los bienes a partir de un cambio de situación al nuevo derecho local.

2. El fraude a la ley.
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los
puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a
la ley. El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal: los hechos subyacentes a los
puntos de conexión y consiste en su “manipuleo fraudulento”, en el intento de los interesados de vivir en
un país con la legislación de otro, lo cual les permite lo que aquel les prohíbe.

Fraude a la ley: Puede ser definido como la alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión
establecido por la norma de conflicto, con el fin de evadir el derecho coactivo aplicable al caso. Si se
determina la existencia de fraude, la sanción que corresponde es la no aplicación del derecho seleccionado
maliciosamente, esto es en virtud de la manipulación realizada, y debe restablecerse la vigencia del
derecho evadido.

El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, puesto que es evidente que, si bien el
legislador asocia al acto jurídico una consecuencia sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas,
como su voluntad interviene, esta puede organizar los hechos de modo tal que se desencadene la
consecuencia deseada. Por ejemplo, el fraude consistiría en que las partes, previamente a la celebración, se
buscaran el país cuya legislación les convendría, para luego celebrar el contrato en ese país y obtener
mediante esa maniobra su aplicación.

Otro ejemplo de manipuleo frecuente es el domicilio. La maniobra fraudulenta consiste en que por
ejemplo, la persona previamente se informa sobre el derecho que más le place que se aplique a su
sucesión, y que luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte.

El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de
medio y fin: los fraudulentos a fin de obtener una legislación divorcista emplean como medio celebrar el
matrimonio en un país que tenga tal tipo de legislación. Se puede sostener que el fraude a la ley aplicable
consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta los puntos de conexión que el
legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

3. Elementos constitutivos del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado.

El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior.
Los indicios más importantes son:

- La expansión espacial: porque no tiene ninguna razón de actuar en el país donde lo hace.

- La contracción temporal: porque llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que lo normal.-
Para la Dra. Dreyzin de Klor los requisitos son:

1.- utilización voluntaria de las reglas de conflicto; 2.- Intención de eludir una ley;

3.- Una ley violada.

Distintos tipos de fraude a la ley: los fraudes a la ley se pueden clasificar según la relación temporal entre la
maniobra fraudulenta y su propósito:

a) El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el
pasado con total sinceridad.

b) El fraude simultáneo falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.

c) El fraude a la expectativa manipula los hechos, no porque le acto sincero por el momento produciría
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en lo porvenir puedan darse tales
secuelas que, por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar.
Delimitación de figuras afines.

Es muy complicado encontrar en la jurisprudencia argentina conflictos en los que aparezca esta figura del
fraude a la ley en la arena internacional, fundamentalmente por la gran dificultad de probar el elemento
intencional, y sin dicho elemento no es posible hablar de fraude. A la hora de querer ilustrar esta figura se
acude inevitablemente al caso "Mandl, F. S/ sucesión". En el conflicto planteado se invoca la aplicación de
la teoría sobre el fraude a la ley extranjera si bien se resuelve por la vulneración del orden público.

Es importante señalar que no todas las normas de conflicto son aptas para el juego del fraude. Este
funciona únicamente en los casos en que el punto de conexión es plausible de modificarse, no siendo
posible tampoco en relación a aquellas en que atendiendo al juego de la autonomía de la voluntad se
permite a las partes la elección de la ley aplicable, sobre todo en materia de contratación internacional.

4. Efectos del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado.-

Art 2598 CCyC establece que “Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran
derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin
de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.”

La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta
inaplicable a los hechos artificialmente creados. Todo ellos como consecuencia de que el acto fraudulento
no tiene protección legal bajo el amparo del derecho elegido y debe aplicarse la ley imperativa que se
pretendió excluir con la actuación.

Los efectos del fraude legal se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la
maniobra y así aplicar el Derecho que se pretendió evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la
elección fraudulenta. El país cuyo Derecho ha sido evadido, aplicará la sanción por tal conducta maliciosa.
Los efectos que se producen en el país a cuyo Derecho se acoge el fraudulento, difieren en la medida que
se considere la excepción como un concepto autónomo o como una especie dentro del orden público. En el
primer supuesto, los Estados tienen que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; en
el caso que se incluya el problema en el orden público, indudablemente no podrán quebrantar su propia
concepción desconociéndose así la eficacia del fraude.

Con respecto a los terceros países, los efectos dependen del fundamento y el fin que se le asigne a este
instituto. Si le reconocen autonomía, deben sancionarlo y aplicar la ley imperativa eludida. Antes bien, si
asimilan el problema del fraude a la ley con el orden público, los terceros países procurarán restablecer el
imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO (II).

REENVÍO. Concepto: Es cuando un País debe aplicar una Ley Extranjera, teniendo en cuenta las remisiones
que hacen sus normas a la Ley de ese país.

El reenvío normal es el internacional, porque también hay reenvío interno, donde primero se caracteriza
por referirse al DIPr de un país al DIPr de otro.-

El “Reenvío”, consiste en saber si la Norma Indirecta nos dice que debemos aplicar:

- el DIPr Extranjero y su derecho interno, o

- solamente su Derecho Interno.

Entonces, el reenvío nos mandará a aplicar el Derecho Privado Extranjero solamente, o todo su derecho.
Presupuestos para que se produzca el reenvío.

Para que exista reenvío deben configurarse tres condiciones: distintos ordenamientos legales con normas
de Derecho Internacional Privado, diferentes puntos de conexión para la misma situación jurídica
adoptados por cada sistema, y que el Estado del foro se enrole en la teoría de la referencia máxima.

A. Distintos ordenamientos legales con normas de DIPr. Las normas de DI Pr son la porción del
ordenamiento legal de un Estado que contempla la internacionalidad de las situaciones jusprivatistas
internacionales, ya sea brindando una solución directa o remitiendo al Derecho que finalmente resolverá la
cuestión. Por lo tanto, el reenvío es posible siempre que existan diferentes ordenamientos legales con
normas de Derecho Internacional Privado indirectas, de modo tal que pueda efectuarse la remisión
normativa de uno a otro.

B. Diferentes puntos de conexión. Asimismo, para que sea aplicable el instituto del reenvío es también
necesario que los diversos sistemas nacionales de DIPr contemplen diferentes puntos de conexión para las
mismas materias. Por ejemplo, para el caso del Derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte
Argentina consagra el último domicilio del causante, lo cual puede remitir al ordenamiento legal de otro
Estado. Si ese país, a su vez, contempla cualquier otro punto de conexión diferente (ejemplo: nacionalidad
del causante), puede dar lugar al reenvío hacia un tercer país, y así sucesivamente.

C. Teoría de la referencia máxima. Cuando la norma de conflicto remite a un sistema legal foráneo,
surge el interrogante sobre qué cantidad de aquel ordenamiento extranjero resulta aplicable.

Respecto de este último, debemos reseñar las respuestas que intentaron dar al problema del Reenvío,
desarrollándose tres posiciones doctrinarias.

Hay tres teorías que tratan de resolver esto:

1. Teoría de la referencia mínima: sostiene que el DIPr del juez indica solo que DPr extranjero aplicar,
con exclusión del DIPr Extranjero. Aplica el Derecho Material extranjero. Ej: un causante muere con último
domicilio en Madrid – España. El juez Argentino aplica el derecho Español sin consultar el DIPr de aquel
país.- (Argentina aplica derecho interno español, excluye el DIPr español)
2. Teoría de la Referencia media: el DIPr del juez indica como aplicable en primer lugar el DIPr
extranjero y el de sus normas de exportación (son las que indican como aplicable el propio derecho civil del
juez)

Si por el contrario, el DIPr Extranjero indica aplicable el DIPr propio, lo abandonamos y buscamos en
nuestro propio DIPr un punto de conexión que nos resulte afortunado.-

3. Teoría de la Referencia máxima: en este impuesto se sostiene que se aplica todo el DIPr Extranjero,
tanto sus normas de importación, como de exportación.-

Es decir que el DIPr del juez indica como aplicable el DIPr Extranjero y luego el derecho que aquel indique.-
Nuestro CCyC en su ART. 2596, recepta la TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA.-

2596.-“Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable

el derecho internacional privado de ese país.

Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.

Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido
el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.”

Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación de un Derecho de otro país, no se
manda el caso al otro país para que sea resuelto, traigo el derecho extranjero para aplicarlo acá.

Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el derecho extranjero.-

El Reenvío tiene un límite, y está dado por la Autonomía de la Voluntad de las Partes.-
Tenemos diferentes grados de reenvío: Reenvío de Retorno y de Primero y Segundo o Ulterior Grado.-

 Arts. 2595 inc. c) y 2597: Método Sintético – Judicial. Excepción:

• Artículo 2595 inc. c: método sintético judicial: amortización del derecho

• Artículo 2597: cláusula de excepción para el juez

Clases de Reenvío: Distintos grados de reenvío

1. Aceptación en sentido estricto: es cuando el DIPr extranjero por contener una norma indirecta de
exportación, declare aplicable su propio DIPr.

Ej: El juez Argentino, resuelve sobre la sucesión de un español muerto con ultimo domicilio en Madrid;

2. Reenvío lisa y llanamente de Primer grado: el DIPr extranjero declare aplicable el Dcho Civil del Juez
Argentino (devolución)

Ejemplo:

Un Juez argentino resuelve la “Sucesión” de un muerto argentino domiciliado en Roma (Italia)

DIPr argentino: la sucesión se rige por la ley del domicilio del causante. Se envía. El DIPr Italiano quien
aplica la “nacionalidad del causante”, por lo que reenvía nuevamente al Derecho Civil Argentino.-
3. Reenvío de segundo grado: el DIPr extranjero declara aplicable un 3er derecho civil (envío)

Ej: juez Argentina Resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid, (DIPr.
Argentina, DIPr Español, Derecho Civil Alemán) ya que el DIPr alemán a imagen y semejanza del español,
somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante.-

4.- Reenvío doble: este supuesto no contiene un nuevo género de casos, es igual al segundo caso lo que si
destaca es una nueva solución de él: El DIPr extranjero declare aplicable el DIPr Argentina, y este al tocarle
el turno por segunda vez, indica como aplicable el Derecho Civil Extranjero, al que la primera vez no lo
utilizo porque lo bloqueaba el DIPr Extranjero (DIPr Argentina; DIPr Español, DIPr Argentina, Derecho Civil
Español).-

2. Argumentos favorables al reenvío. Críticas.

El reenvío ha sido objeto de diversas posiciones mereciendo desde una suerte de rechazo visceral hasta una
aceptación fervorosa. A nuestro entender, debe considerarse un instrumento de armonización entre los
Derechos que colaboran en la obtención de la respuesta jurídica. Este es uno de los argumentos que
clásicamente se han brindado a favor de este mecanismo. Se trata de una herramienta que coadyuva al
respeto de la unidad del ordenamiento jurídico extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del
juez del foro. Principalmente se ha dicho que favorece la armonía internacional de las soluciones. El
argumento que actualmente tiene más aceptación pasa por consignar que el reenvío funcional o reenvío
corrector de la localización es una herramienta que debe emplearse para mejorar las soluciones
proporcionadas por las normas de conflicto y para proporcionar soluciones más justas (Calvo Caravaca:
Carrascosa González). Dado que el fundamento de la norma indirecta es el principio de proximidad, se
entiende que la norma pretenda la aplicación del Derecho del Estado que presenta los vínculos más
estrechos con la situación privada internacional, empero no todas las reglas respetan este principio. Hay
normas en los sistemas jurídicos nacionales que no receptan este axioma y para estas normas de conflicto
que se valen de puntos de conexión que conducen a la aplicación de la ley de un país con el cual la
situación privada internacional no presenta los vínculos más estrechos, el reenvío puede utilizarse como
instrumento apto para redireccionar la localización que efectúa la norma de conflicto a favor de ese
Derecho. O sea que el reenvío redirige la localización, la corrige, la afina y la mejora.

Ciertamente, el reenvío no es una solución integral, ni general, tampoco es un mecanismo automático, es

solamente un instrumento al servicio de una mejor aplicación de las normas de conflicto y así lo entendió
el legislador nacional cuando incorpora una norma en el sistema argentino que lo recepta con limitaciones.
Se sostiene que "el reenvío es un mecanismo al servicio de los conflictos de leyes del siglo XXI que sirve
para corregir los defectos de ciertas normas de conflicto elaboradas en la Edad Media" (P. Courbe). De allí
que el problema con este instituto no consiste en negar siempre y en todos los casos su vigor o aceptarlo
siempre pues esto puede resultar riesgoso. Lo que importa es precisar en qué casos resulta conveniente
admitirlo y en qué casos es mejor negar su intervención. Bajo este prisma, es importante la interpretación
sistemática y teleológica que propicia el nuevo Código a tenor del art. 2 que textualmente expresa: La ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.-

3. Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios sistemas

legislativos (sistemas plurilegislativos). Caracterización. (OBSERVAR QUE SE REPITE EN DERECHO
EXTRANJERO????)))

ART. 2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

art. 2595 inc. c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o
a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de
ellos.

II. EL DERECHO EXTRANJERO: NATURALEZA

1. Teorías sobre la naturaleza del Derecho extranjero:

Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil:

Antes de la reforma, se podía hablar del Derecho Extranjero en dos partes antes iba a ser imposible aplicar
el Nuevo CCyC, como luego veremos.

a. Derecho extranjero como un hecho: significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese

invocado, alegado y probado por las partes.

Siempre que las partes lo establezcan y la probaran, se aplicaba.

Derecho Extranjero se consideraba como un “hecho” en el derecho extranjero se requería que las partes
demuestren la forma la celebración y el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique.-

Art. 13 del CC: "La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este código autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por Convenciones
diplomáticas o en virtud de ley especial".

(…) el juez debía ir más allá y aplicar el derecho extranjero, conociéndolo o no, debía aplicarlo; para ello el
DIPr remite al derecho que va a resolver el conflicto.-

Esta es la concepción que sigue hoy nuestro Nuevo CCyC.- El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros
principios generales del derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir
a nuestro derecho interno.
Antes, siempre y cuando lo solicitaban y probaban se aplicaba el derecho extranjero, porque se lo
consideraba como un hecho, y por ende, como se dijo, solo se aplicaba si las partes o invocaban y lo
aprobaban.

ART. 13 de Código Civil de Vélez

Rechaza la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez, expresando que:

ART 13: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial.

Mientras que otras legislaciones, como la de Paraguay, decían que se debía aplicar de oficio el derecho
extranjero, siempre y cuando no se viole el orden público; o bien, cuando las partes podían solicitar la
aplicación del derecho extranjero y probarlo.

Todas esas jurisprudencias giraban en torne del art 13 de CC, donde el tratamiento de los casos y la
Legislación aplicable era por los Jueces del Foro si eran normas dispositivas. Donde la parte podía invocar y
probar, el juez recién aplicaba. Las normas donde se afectaba el orden público, el juez donde veía que
violaba este orden público, debía tutelar a favor de la parte débil, como en materia laboral y familiar, no
veía el art 13 del CC, sino que aplicaba de oficio y subsidiariamente aplicaba la LEX FORI.-

• Medios de Prueba:

En cuanto a los medios de prueba, que se pueden utilizar para probar el derecho extranjero, puede
utilizarse cualquier medio, entre otros:

1. Jurisprudencia.

2. Opiniones doctrinales.
3. Opiniones de embajadores.

4. Opiniones de Cónsules.

5. Opiniones de Ministro de Relaciones Interiores.-

Algunos tribunales sostuvieron que las opiniones de los Cónsules, vertidas en un caso sobre matrimonio, no
eran válidas, ya que no se había transcripto la Legislación, y solo contaba con la opinión del Cónsul, siendo
que antes, como hoy, había libertad probatoria.

Entro caso, sobre un testamento, se había rechazado la opinión de un Cónsul, porque no había sido
transcripto la norma donde trataba el testamento.

b.-Derecho extranjero como un Derecho:

Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de
los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la
calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en
el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil
conocimiento, cualquier derecho extranjero).

c) el Derecho extranjero como "hecho notorio": teoría del uso jurídico. Características.

Hoy se aplica la “teoría del uso jurídico”, donde se establece que le juez debe respetar el derecho
extranjero, y debe llegar a una solución más justa, en el caso en que deba dirimir.

El nuevo CCyC, obliga al juez de imitar lo que haría el juez extranjero a la hora de resolver un similar caso en
su país, debe imitarlo de la mejor manera, como lo hubiera hecho el juez extranjero.
2595.-Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

El juez tiene la obligación de aplicar el derecho extranjero “de oficio”, establece su contenido y lo interpreta
como lo haría el juez extranjero a la hora de resolver el caso. Tiene la “obligación”, de aplicar el derecho
extranjero de oficio.

Este inciso, toma la Teoría del uso jurídico, el juez debe conocer el derecho extranjero, debe leer el derecho
de otro país, no se puede escudar en que no lo conoce; no es necesario que lo sepa, pero es fácil que lo
sepa hoy en día.

Las partes, igualmente, pueden invocar y probar el derecho extranjero.

Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y aplicaran la Lex Fori, cuando no se pueda establecer el
derecho extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso. Esto lo pueden hacer subsidiariamente, en
última instancia cuando ya no tengan posibilidades de aplicar el derecho extranjero, cuando agoten todas
las etapas y no haya justicia en el derecho extranjero, deberán aplicar la ley argentina.-

Remisión de la norma de conflicto al derecho de un Estado en el que existen varios sistemas legislativos
(sistemas plurilegislativos). Caracterización.

Artículo 2595 inc. b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o
se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor
dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en
disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
Este inciso trata el problema o la resolución a través de los jueces del foro, cuando deben aplicar varios
ordenamientos, varios sistemas jurídicos, donde este puede aplicar todos o algunos de ellos solamente. El
juez deberá ir resolviendo estos problemas, en cuanto se le vayan presentando todos los ordenamientos
jurídicos.

Se deberán sentar las reglas del Estado que nos digan cual es el derecho aplicable y quien resolverá el caso,
se aplica entonces, las reglas del Estado que establecen ese derecho extranjero aplicable al caso. Estamos
hablando de derechos, aparecen muchos y se debe aplicar uno como regla; teniendo en cuenta las reglas
de ese Estado que resulta aplicable. Todo esto dentro de la Teoría del uso jurídico, respetando el elemento
extranjero.-

Si no hay reglas claras dentro del derecho extranjero aplicable, se debe recurrir a la búsqueda de una
legislación más acorde, que tenga relación con el vínculo jurídico.

Entonces en conclusión:

1. Se debe aplicar las reglas del Estado, al que ese derecho elegido pertenece.

2. Cuál es el derecho extranjero que más vinculación tenga con la relación jurídica, en el caso de que
fracase el primer punto.

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la norma indirecta que son
aplicables al caso, a resolver un solo caso. Este es el método de adaptación, donde busca la armonización y
en caso de no hacerlo, se alejara del principio de justicia.-

El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea a cada fragmento un ordenamiento jurídico
posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por medio de la armonización.-

III. ORDEN PÚBLICO: EXCLUSIÓN DE LA LEY MATERIAL EXTRANJERA.

1. Concepto. Caracteres.

El Orden Público puede ser definido como: el conjunto de principios inalienables que prohíben la aplicación
del Derecho Extranjero cuando contraríe a las leyes o espíritu de nuestra legislación, o ponga en peligro la
moral y las buenas costumbres.

Es la vía clásica para excluir la aplicación del derecho extranjero al proceso, cuando el derecho foráneo sea
incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y del estado.

Para habilitar su funcionamiento la ley extranjera debe contrariar de modo grave el derecho del juez y así
justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la regla de conflicto. Es un remedio de carácter

excepcional. Tiene efectos negativo y positivo, el primero produce la inaplicabilidad de la ley extranjera
mientras que el segundo produce la aplicabilidad del derecho nacional.

Articulo 2600 CCCN “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.”

La norma no establece una solución legal, sin embargo, en virtud que el CCCN prioriza soluciones
respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución prescindiendo del derecho nacional y
aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u otra fuente en un tratado internacional que ordene la
materia en cuestión, dejándose acudir como última solución al derecho nacional.

Tratados de Montevideo: “las leyes de los demás estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

El concepto de orden público supone dos circunstancias:

1) Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus
respectivos derechos.

2) El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.

Escuela italiana estatutaria: Existía la segunda circunstancia; pero no se daba la primera, puesto que todos
los pueblos cuyos derechos estaban en tela de juicio, convivían unidos por la misma ideología: el
catolicismo. Solo los infieles vivían fuera de la comunidad; pero su derecho nunca era aplicado. : reinaba
entre cristianos e infieles “la guerra perpetua”.

Escuela holandesa: Se daba la primera circunstancia a causa de la escisión ideológica producida por la
reforma, pero entretanto dejo de existir la segunda, ya que la doctrina de la comitas, no reconoce una
obligación de aplicar derecho extranjero. Y el reconocimiento se hacía cada vez más difícil cuando el 31 de
octubre de 1517, día del estallido del conflicto religioso por la publicación de la tesis de Lutero y luego en
1848 año en el en Londres de publica el Manifiesto Comunista, que proclama las discrepancias económicas.

Savigny: La situación descrita en la escuela holandesa cambia cuando Savigny estatuye en el octavo
volumen de su obra sistema del derecho romano actual, publicado en 1849, de nuevo la obligación de cada
país de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, concibiéndola como un deber comunitario, en razón
de que dimana de la comunidad internacional. En 1849 se reúnen por primera vez en la historia de la
comunidad las dos circunstancias básicas del orden público. La obligación comunitaria de aplicar el derecho
extranjero cesa si el país extranjero abusa en su derecho a reglamentar el caso.

Al Orden Público se lo puede considerar como un (Naturaleza jurídica del orden público)

1. Conjunto Disposiciones: considera al orden público como de aplicación apriorística, es decir, a priori.
Primero debe aplicarse nuestro Derecho Interno, nuestros principios orientadores, luego el Derecho
Extranjero.

Nos dice que solo va a importar el derecho Propio de nuestro Estado, todo se soluciona a través de las
normas del Derecho Propio. Para esta teoría no debería existir el Derecho Extranjero. Goldschmidt nos da
un excelente ejemplo sobre ello: según la leyenda el profeta Omar cuando ordenó incendiar la biblioteca de
Alejandría, sus generales le pidieron una explicación de su orden, Omar contestó: “una de dos: ¿O los libros
coinciden con el Corán, entonces sobran; o ellos discrepan con el Corán, entonces son nocivos?”.

En resumen, aplicamos a priori, siempre aplicamos el Derecho Propio, diga lo que diga el Derecho
Extranjero, no hay casi posibilidades que se aplique el Derecho Extranjero.
2. Conjunto de Principios, Considera al Orden Público de aplicación a posteriori. Ve al orden público
como el conjunto de principios fundamentales y no de disposiciones; se analiza y se aplica, luego se ve si es
contrario al Orden Público.

Esta posición se da a través de un binomio, que son los principios y las disposiciones. Se cala más hondo,
tratando de entender los principios que inspiraron a esas normas; sosteniendo como se dijo, una aplicación
a posteriori.

Podemos explicar mejor de la siguiente manera: primero, vemos que derecho debemos aplicar por medio
del Derecho Internacional Privado; segundo, ver cómo soluciona el caso del Derecho Extranjero; y tercero,
a posteriori vamos a estudiarlo y tratar de compatibilizarlo con nuestro propio derecho. Si no compatibiliza
con nuestro derecho, recién lo desechamos.

El orden público marca la excepción de la aplicación del Derecho Extranjero, porque afecta nuestro Orden
Público, no compatibiliza con él. Lo que inspira a la norma de Orden Público es el espíritu de la Legislación,
de los principios es en lo que se inspiran las disposiciones, y de estas disposiciones de Orden Público. El
Orden Público no es más que el conjunto de valores sociales y principios fundamentales de todo el Estado.
Estos principios surgen de la Constitución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos que son la base
de nuestra pirámide.

La cláusula de Reserva, opera cuando el Orden Público es entendido como un conjunto de principios y con
aplicación a posteriori. Puede estar en forma:

a. Expresa: es lo que se expresa en la cláusula y se entenderá como un principio aplicable a priori.

b. Tácita: no resuelve si será a posteriori o a priori.

Comulgando con la tesis del orden público como conjunto de principios, el orden público no aparece entre
las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta sino que constituye una
excepción, una característica negativa, el derecho extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros
principios, en este orden de ideas se habla también del orden público como cláusula de reserva
(Zitelmman)
De las dos concepciones del orden público la justa es la que lo concibe como un conjunto de principios y
por ello lo aplica a posteriori, en otras palabras la que coloca el orden público “cláusula de reserva” en el
lugar de la característica negativa de la consecuencia jurídica.

ARTÍCULO 2600 del Nuevo Código Civil y Comercial. Orden Público: “las disposiciones de derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el orden jurídico argentino”.

Hoy tenemos una norma restrictiva en el artículo 2600 del nuevo CCyC, el orden público tiene como
finalidad ser un límite general que va a establecer que cuando una norma extranjera es incompatible no
sea aplicada. Es un remedio legal, que es la excepción a la aplicación del derecho extranjero.

Antes, teníamos dispersas varias disposiciones, que hoy podemos tenerlas en cuenta a modo de
antecedentes: art. 14 inc 2 del Ex CC: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:…2. Cuando su aplicación
fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código…” Acá vemos un caso de la legislación
como principio.- 949 del Ex CC “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que puede contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”. No
se aplicará el Derecho Extranjero cuando el contrato por ejemplo, sea malicioso o pudiera afectar a las
partes.

2. Los principios constitucionales en la configuración del orden público.

El orden público es la vía clásica para excluir la aplicación del Derecho extranjero al proceso, cuando el
Derecho foráneo sea incompatible con los principios y valores fundamentales de la comunidad y el Estado.

La cláusula o excepción de orden público es la excepción al normal funcionamiento de la norma de

conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación del Derecho extranjero que resulta contrario a los

principios fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto -lex fori- que garantizan
la cohesión jurídica de la sociedad de dicho país.
La excepción de orden público resulta aplicable cuando el Derecho extranjero vulnere en el caso concreto la
estructura jurídica básica del Derecho nacional, que es lo mismo que decir que haya una vulneración de los
principios fundamentales sobre los que se asienta el Derecho argentino.

Boggiano enseña que, en cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden resultar
excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de defensa en
juicio sobre la distribución irrazonable de la carga de la prueba. Sobre la jurisprudencia alemana que
somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación concreta a los derechos
fundamentales de la Bundes.

Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino, infringiría la

cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino. Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada
frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento dirimente
para contraer matrimonio.

El orden público campea entre dos de los sectores del DIPr, a saber: el Derecho aplicable y el
reconocimiento de sentencias, si bien su alcance como excepción se ha visto atemperada pues la
incorporación de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional favorecen una concepción
universal de orden público que en el Derecho de Familia resulta altamente beneficiosa a los protagonistas
desde la mirada axiológica que impregna el instituto.

En cambio es menos intensa la intervención de la cláusula de orden público en aquellos sectores en los que
existen escasos principios reguladores básicos y la autonomía de la voluntad puede desarrollarse dentro de
un amplio campo de acción. V.gr., en materia contractual, responsabilidad civil por daños, etcétera.

3. Efectos de la excepción de orden público.

El orden público se erige en una excepción a la aplicación de las normas extranjeras, ya que cuando el
examen de compatibilidad entre la norma foránea y los principios y valores del ordenamiento argentino
muestra que ambos Derechos se repelen, se excluye la aplicación del Derecho extranjero. Es decir que
constituye una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto, en cuya virtud se descarta la
aplicación del Derecho extranjero por no pasar el test al que se somete en función de no vulnerar los
principios fundamentales del ordenamiento argentino.
Sin embargo, este instituto no es la única barrera a la aplicación de Derecho extranjero. Codificaciones
modernas prevén reglas diferenciadas concernientes al orden público y a la aplicación de disposiciones
imperativas, así como también una cláusula de excepción a la aplicación del Derecho extranjero en razón de
la conexidad del caso con otro ordenamiento, hecho que se explica en atención a los fundamentos distintos
que sustentan cada hipótesis de no aplicación del Derecho extranjero. En esta línea se enrola el nuevo
Código Civil y Comercial siguiendo la adoptada por el Código de Derecho Internacional Privado belga, la Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza y el Código Civil de Quebec, Libro 10.

Ya hemos referido dos normas que se articulan en este sentido. Son: el art. 2597 y el art. 2599. Normas
internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del
Derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del Derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta
aplicable un Derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas,
y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con
el caso.

La aplicación de Orden Público produce siempre un efecto doble:

 Efectos Negativos (eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorios a nuestros principios)

 Efectos Positivos (sustituye el derecho extranjero por derecho saludable; cuando la ley local impone
aplicación de la lex fori)

Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos positivos o negativos, puesto que siempre se dan los
dos. Lo que debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o negativo.

Ejemplo, si lo nocivo del derecho extranjero es la reglamentación de una incapacidad y el derecho local lo
sustituye por una capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo es la reglamentación de una capacidad y el
derecho local lo sustituye por una incapacidad el efecto es negativo.

4. Orden público y normas de policía o de aplicación inmediata.

Lo primero que debemos considerar es que, la norma de policía presenta la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar
para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.

Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que
extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de conflicto. Se llaman
normas de policía, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o
perentoria.

Ahora bien: hemos señalado ya que estas normas de policía son especiales en el sistema normativo del
D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, excluyen absolutamente la
posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas
excluyentes de toda otra regulación. ¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?; la defensa de la
organización política, social, familiar o económica del país.

La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa. Las normas de
policía, obviamente, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales. Dichas
finalidades de las normas de policía deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión
posible.

Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del juez (lex fori). La
finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicación de la
lex fori común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa solución uniforme al caso
multinacional.

Aquí no consideramos la justificación de ambas.

IV. PUNTOS DE CONEXIÓN:

Es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho aplicable. Es la característica positiva de
la consecuencia jurídica. Goldschmidt lo define como el medio técnico de la descripción abstracta del
derecho aplicable.

Se clasifican en:

Personales (nacionalidad – domicilio – residencia) Reales (artículo 10 y 11 del C.C.) hoy 2644, 2663 – 2667

Conductistas en los que encontramos a: la autonomía de la voluntad; Lugar de celebración del contrato;
Lugar de ejecución del contrato; Lugar de perpetración de un acto ilícito.

1. Puntos de Conexión personales. Cuando uno de los protagonistas del caso posee:

a.- Nacionalidad: es el vínculo de pertenencia, es la relación entre una persona y un territorio. Una persona
es nacional de un territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la forma que allí se
reglamenta. Mancini introduce el principio de la nacionalidad en el Derecho Privado sosteniendo que cada

legislador confecciona las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales, por ende cada individuo debe ser
tratado en cualquier lugar en el que esté, conforme a estas leyes.

El primero en receptar como punto de conexión fue el Código Francés de Napoleón, y más allá de ello, la
mayor parte de los países de Europa Continental adoptan la nacionalidad como en Punto Conexión.

En nuestro derecho, el Código de Comercio utilizó a la nacionalidad como punto de conexión, luego la
corriente cambió al domicilio, gracias a las influencias de Savigny, que fueron seguidas por Vélez Sarsfield
cuando redactó el código civil.
La Nacionalidad es la relación de las personas el Estado y el Territorio, es el vínculo político – jurídico del
Estado y sus súbditos. Cabe aclarar que el concepto varía de acuerdo a los Estados, ya que algunos adoptan
a la nacionalidad desde el nacimiento, por naturalización, por herencia de sangre, o bien, por matrimonio;
tal es el caso de la pareja de chinos que tiene un hijo en Argentina, donde acá se sostiene que toda persona
que nace en Argentina, tiene nacionalidad argentina, en China por la herencia de sangre, se lo considera
como un nacional de China también. Lo que define a la nacionalidad, es el domicilio.

La nacionalidad es anti funcional para el derecho internacional privado, recepta el Derecho Extranjero, lo
que no se podría hacer con la Nacionalidad, ya que no recepta al derecho Extranjero.

Código Civil:

Al elegir el sistema del domicilio Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio
pensamiento expresado en el código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro país,
como país de inmigración. En este sentido no habría podido implantarse otro sistema en la República, sin
comprometer la existencia misma de la nación.

Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque
como punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurídicas
no la admite de ninguna manera.

En cuanto a las personas físicas se encuentra la excepción en las formas testamentarias… En los tratados de
Montevideo la Nacionalidad nunca es de Punto de Conexión.

b.- Domicilio: Es la residencia habitual y permanente de una persona, con la intención de permanecer allí.

El “Domicilio” como punto de Conexión es receptado por el Derecho Argentino, por el Derecho Anglosajón,
también por el Tratado de Montevideo. Rige el domicilio todo lo referido a la capacidad, la existencia de la
vida humana, el matrimonio en todos sus aspectos (SALVO: Celebración), el ejercicio de la responsabilidad
parental, filiación, derecho sucesorio, adopción, fecundación in vitro, casos concretos de los contratos.
Para que exista se deben tener en cuenta dos requisitos: 1.-residencia efectiva; 2.- animus.

Tipos de Domicilio:

-Domicilio Real: es el asiento principal de su residencia y sus negocios.

-Domicilio Legal: el lugar donde la ley presume que la persona reside para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.

-Domicilio especial: es el elegido por las partes en los contratos para la ejecución de sus obligaciones.

Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:

a.- su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él.

b.- su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que la tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.

Artículo 2614.- Domicilio de las personas menores de edad.- El domicilio de las personas menores de edad
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural
y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos,
fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

Artículo 2615.- Domicilio de otras personas incapaces.- el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro
instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

Artículo 77.- Cambio de domicilio.- El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede
ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica
instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en
ella.

Artículo 2616.- capacidad.- la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.

Domicilio Diplomático: los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan funciones en el exterior
conservan su domicilio legal en la República.

País al que una persona presta su servicio: se suele decir que en este supuesto se aplica la ley fori (ley del
juez). En realidad la lex fori no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del país al
que la autoridad consagra sus servicios

c.- Residencia. Es el lugar en el cual vive una persona. Es el punto de conexión subsidiario del domicilio.
Tanto el domicilio como la residencia establecen una relación entre una persona y un lugar, pero se
diferencia por la habitualidad, permanencia, exteriorización (se reputa conocido por tercero) del domicilio.

Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexión condicional
subsidiario. En defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia.

Los tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal.

El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario, quien no tenga
domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (art. 90 inc. 5).

El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en
aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a diferencia de los tratados, aparece la
residencia como punto de conexión principal, en efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por
el derecho de su residencia Argentina (art. 3 de la ley matrimonial).

T.M.D. Civil de 1889: las condiciones para que la residencia constituya domicilio se rigen por la ley del lugar
de su residencia.

T.M.D. Civil de 1940: en su artículo 5 inc. 4 el domicilio de la persona física se determina en última instancia
por la simple residencia.

El DIP interno también lo utiliza (art. 62 de la Ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al
matrimonio; en caso de duda, la de última residencia).

2.- Punto de Conexión “Reales””

Habrá cuando el negocio jurídico que es objeto del litigio deba recaer sobre un bien sito en el extranjero o
estar matriculado allí.

Acá nos referimos al lugar de situación del inmueble o de la cosa mueble.

En los tratados de Montevideo es el punto de conexión para encontrar el derecho aplicable a la

constitución, modificación y cancelación de derechos reales.

El DIPr interno somete al derecho de la situación, la constitución, la modificación y la cancelación de

derechos reales sobre inmuebles argentinos. Artículo 10 C.C.: “Los bienes raíces situados en la república
son exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales, a los derechos de las
partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben
acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz solo puede ser adquirido, transferido o
pedido de conformidad con las leyes de la república”. (Nota: el que quiere adquirir o ejercer un derecho
sobre una cosa se somete voluntariamente al derecho de la localidad, o sea, los derechos reales se juzgan
según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, mismo principio que se aplica al estado
de las personas, la lex domicilio. Este principio es la sumisión voluntaria) y sobre muebles de situación
permanente. Art. 11 CC: “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conserva sin
intención de trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que
el propietario lleva siempre consigo o que son de uso personal, este o no en su domicilio, como también los
que se tienen para ser vendidos o trasportados a otro lugar son regidos por las leyes del domicilio del
dueño”.

BIENES INMUEBLES ARTÍCULO 2663 anterior art. 10 derogado: La calidad de bien inmueble se determina
por la ley del lugar de su situación.

El C.C. incluye dos tipos de bienes inmuebles ya que no incorpora los inmuebles por accesión moral. En
efecto, en el art. 225 C.C. establece que “Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a
él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”. En el art. 226
dispone que “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble
y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran
inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario.”

Lugar de su situación y derecho real: la norma al fijar la ley del lugar de su situación para calificar el bien
inmueble, también aplica qué derechos pueden constituirse sobre el inmueble, tanto su posesión, dominio
y demás derechos reales. Aquellos que están situados en la República serán definidos por el derecho
nacional y sus titulares podrán invocarlos frente a todos ya que se trata de un poder jurídico que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución
y preferencia.

Artículo 2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles: Los derechos reales sobre inmuebles se
rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados.

El derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación que abarca en
el derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie,
usufructo, uso, habitación, servidumbre y los derechos reales de garantía. También, el lugar de situación del
inmueble determina el contenido, los modos de adquisición, registración, publicidad, alcance y extinción.
La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en el
extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República. En ese caso, impone
como forma obligatoria el instrumento público y que se presente legalizado, quedando por cumplimentar
las exigencias que refieren a la inscripción registral ante el registro de la propiedad inmueble y la tradición
para ejercer la posesión. La capacidad para adquirir los inmuebles se regula por el derecho del domicilio de
la persona ya que se trata de cualidades personales que carecen de aspecto jurídicos reales.

Artículo 2668. Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables: Los derechos reales sobre
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.

El C.C. consagra el derecho aplicable a los bienes registrables al del Estado del registro. Están comprendidos
en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques, aerodeslizadores, caballos de carrera,
ganado y bienes muebles sometidos a leasing, entre otros. Esa previsión evita el problema del conflicto
móvil, porque aunque se trata de bienes que son susceptibles de traslado de un país a otro, la radicación
petrifica el derecho aplicable en el Estado del registro.

Anterior artículo 11, actual art. 2669. Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de
situación: Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos
sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos
bajo el imperio de la ley anterior.

La disposición emplea el criterio de conexión en el lugar de locación material de los bienes muebles con
situación permanente. Es un concepto fáctico que no presenta dificultad alguna porque al mantener una
situación, no se presenta conflicto móvil con relación a la ley aplicable. Ahora bien, la relación jurídica real
una vez constituida se mantiene aquilatada con el derecho vigente al momento de celebrarse, por lo tanto
se mantiene el criterio de la ley del lugar de situación.

En la parte final se contempla el supuesto de desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión
jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa relación se
mantiene ante el traslado. La norma entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no se
presenta intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento.

Artículo 2670. Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: Los derechos reales
sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de uso personal, esté o no en su
domicilio, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, se rigen por el
derecho del domicilio del dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho
del lugar de situación.

El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo: se trata de
elementos personales que generalmente no representan gran valor económico siendo su característica,
precisamente, que son llevados siempre consigo. El segundo supuesto examina la situación jurídica real de
los bienes que están destinados a ser vendidos o que deberán ser transportados de un lugar a otro.
Generalmente esta situación revela que se trata de bienes que están en tránsito o que ya tienen un destino
cierto o eventual de ser trasladados al extranjero. Ante estos supuestos, el C.C. brinda una solución sencilla,
que se rigen por el derecho del domicilio de su dueño.

3.- Puntos de conexión conductistas: Autonomía de la Voluntad.

Contiene el derecho de ellas de darse sus propias leyes.

En el derecho interno se encuentra consagrada en el Artículo 1197 del C.C. (958 -959 Nuevo Código): “Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes regla a la cual deben someterse como a la ley
misma”. Su límite es el orden público, moral y las buenas costumbres.

En el DIPr constituye punto de conexión. Esta facultad puede tener mayor o menor amplitud.

Hablamos sobre la “Autonomía de la Voluntad”, dentro del marco del DIPr, donde las partes son iguales y
tienen que ver con la libertad o la voluntad de cada una de estas partes, donde pueden decidir por sí
mismas qué comprar, dónde comprar, lo mismo con las ventas, lo mismo con las transacciones comerciales
o

jurídicas, etc. Todo lo que una parte quiere, puede hacerlo, siempre y cuando no atenten sus actos con la
moral, las buenas costumbres y el orden público, cuando atente contra algo de esto, no podrá ser aprobado
el acto, se considera irrealizable.

Como sabemos tenemos dos tipos de Orden Público, el Nacional y el Internacional, la Autonomía de la
Voluntad pertenece al “Orden Público Nacional”.
Hoy, con nuestro C.C. y C. podemos dividir a nuestros contratos en dos tipos: 1º Contratos de Consumo, y
2º Contratos de No Consumo, donde solamente en este último “Contratos de No Consumo”, las partes
pueden pactar haciendo uso de la Autonomía de la Voluntad.

Esta facultad de pactar libremente, convenir libremente sus pautas haciendo uso de la Autonomía de la
Voluntad, puede ser dirigida a la elección del juez competente, para entender en los problemas que se
puedan suscitar como también en el derecho aplicable al caso.

Hay dos tipos de Autonomía de la Voluntad: 1.- Autonomía de la voluntad conflictual

- posee dos variantes

2.- Autonomía de la Voluntad Material

a. Primer Grado

b. Segundo Grado.

La Autonomía de la Voluntad Conflictual (de elección de la norma), este tipo de autonomía posee dos
variantes:

a). Está circunscripta a una Autonomía impropia, porque es indirecta, donde las partes alteran en el
buen sentido de la palabra, en el Punto de Conexión para someterse a un derecho determinado. Por
ejemplo, una de las partes vive en Paraguay y otro de las partes en Argentina y el de Paraguay conviene con
el argentino que se celebre el contrato en Paraguay, donde la legislación es más conveniente para ambos,
donde si surge algún problema, es de aplicación la ley paraguaya. Podemos mencionar otro ejemplo, donde
dos argentinos deciden celebrar el contrato en las Islas Canarias, donde la legislación es más flexible a su
favor en el hipotético caso de que surja algún problema entre ellas, donde aplican esa legislación y no la
que le correspondería aplicar, que es la argentina. Otro supuesto es el de dos personas de Paraguay que
deciden celebrar su matrimonio en Argentina, donde se permita contraer matrimonio entre dos personas
del mismo sexo, ya que en su país no está legislado, y no se acepta.

b). otra de las variantes que presenta, también impropia e indirecta como la anterior, se presenta
cuando se pacta en el contrato la justicia que va a entender, los jueces que van a entender en la causa si
surge problema. Generalmente lo realizan por medio de una cláusula donde las partes “prorrogan al juez”
que entenderá en la causa, en casos de conflicto.
En caso de que surja un problema entre las partes y deba intervenir el juez que estos decidieron, este juez
intervendrá y aplicará el derecho local, su derecho. Entonces, interviene el juez pactado y aplica su Derecho
Privado. El interrogante que se plantea acá es: ¿qué normas aplicará el juez? ¿Directas o indirectas?, si las
partes nada pactaron sobre ello, el juez que interviene en el caso, es quien deberá deducir esto, mediante
la interpretación de si se aplica también su derecho, o si no lo hará.-

Esto puede pactarse de dos maneras:

1.- Pueden hacerlo en un “Anexo” del mismo contrato.-

2.- O bien, pueden hacerlo en un contrato posterior, antes de que el conflicto surja entre las partes, donde
pactan el juez que intervendrá en la causa, al que se denomina “Contrato de Prórroga”, que amplía al
anterior.-

El juez siempre lo que hará primero es ver si es competente, si no lo es, no aceptará resolver el conflicto, y
definido esto, y considerándose competente, buscará como segundo paso, el Derecho Aplicable al caso
para darle una solución.-

La Autonomía de la Voluntad Material (de creación de la norma), nos encontramos aquí con dos grados
diferentes.

a.- Autonomía de la Voluntad de “Primer Grado” o “Universal” (universal, porque no se someten a ninguna
legislación en particular). Es la que utilizan generalmente los Organismos Internacionales, donde las partes
no se quieren someter a ninguna legislación específica y por ende redactan un contrato para que el mismo
no se pueda calificar. El Derecho es el Contrato. En estos contratos las partes convienen la sanción de su
incumplimiento, la pena, las indemnizaciones, entre otras cláusulas, con tal de que no resulte aplicable
ninguna legislación, y se rijan pura y enteramente por lo dispuesto en el contrato, para que no intervenga
ningún juez o árbitro en la cuestión. Igualmente, es obvio, que interviene un juez o un árbitro para hacer
operativa al contrato cuando una de las partes incumple alguna de las cláusulas del contrato.

Estos contratos generalmente se conforman con alrededor de 400 o 500 artículos o cláusulas. El juez que
interviene aplicará estas cláusulas en caso de que surja algún conflicto entre las partes. Los Organismos
internacionales utilizan este tipo de contrato, ya que realizan convenio con varios países, y de esta forma
evitan conflictos con los diferentes derechos.
Siempre que haya una de las partes desfavorecidas, el juez argentino puede intervenir para procurar
justicia.

b.- Autonomía de la Voluntad de “Segundo Grado”: Las partes en este caso pueden pactar el derecho
aplicable al caso y el juez que intervendrá en caso de conflicto. Pueden pactar para todo el contrato, o para
cada parte del contrato el derecho aplicable y el que intervendrá en caso de problemas entre las partes.
Incluso, las partes pueden pactar un derecho subsidiario para aplicar para el hipotético caso de que el
derecho elegido cambie sustancialmente. Esto de elegir un derecho subsidiario puede ser importante para
los casos como hoy en el Derecho Argentino, que poseíamos un código, y hoy tenemos ya otro código
unificado, y no se sabrá si aplicar el viejo o el nuevo código, o bien otros problemas convergentes, como el
caso de EE.UU. que posee un derecho civil nacional, y los estados pueden redactar su propio código; o bien
España que poseen el Código Español y el Código de Cataluña; o el caso de Bosnia, que invade Serbia y
cambia su legislación, para todos estos problemas convergentes, es bueno pactar un derecho subsidiario.

Lugar de Celebración del Contrato:

Esto se basa en el principio de que la Ley del Lugar, rige la forma de los actos.-

Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares donde este es inválido
de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre por ejemplo, en el caso del matrimonio, en la celebración de un
poder. Estos siempre hablando con independencia del contenido que estos actos jurídicos posean, el
contenido es otra cosa, acá hablamos de la forma del acto. Hoy en día, la Celebración del Contrato quedó
relegada, y es subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el derecho del lugar de Ejecución, o en
otros supuestos donde no se pueda determinar el lugar de Ejecución del Contrato.-

Artículo 2649. Formas y solemnidades. “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada
calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable
al fondo de la relación jurídica”

Lo utilizan a veces como:

1.- Punto de conexión principal para determinar el derecho que rige las formas y solemnidades de los actos
jurídicos (artículo 36 T.B. 1940)

2.- Punto de Conexión no acumulativo condicional y subsidiario: para regir los actos y contratos en los
cuales no puede determinarse al tiempo de su celebración, el lugar de su cumplimiento (art. 40 de T. M.
1940).-

Los Tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez intrínseca de los
contratos y sus efectos al Derecho del país de su ejecución.

Afirman que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su: *Existencia, *Naturaleza,

*Validez, *Efectos, * Consecuencias, *Su Ejecución. En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo
cualquier aspecto que sea.

Lugar de Ejecución del Contrato:

Hoy se tiene en cuenta más el lugar de Ejecución del Contrato, que el lugar de Celebración del Contrato,
pasando este último a ser subsidiario del primero.-
Se basa en la tesis de Savigny, que somete: la validez intrínseca del contrato y sus efectos al derecho de su
ejecución. Y determina que ese es el momento del perfeccionamiento del contrato.

Salvo que este no se pueda establecer por participar varios países o si no tuviera lugar de ejecución,
entonces se rige por el Lugar de su Celebración (art. 33 a 38)

Por ello los Tratados de Montevideo afirman que la Ley del Lugar en donde los contratos deben cumplirse
rige: su existencia, Su naturaleza, su validez, Su efectos, Sus consecuencias, Su Ejecución. Y todo lo que
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.-

Lugar de Perpetración del Acto Ilícito (No figura en el programa)

Si hubiere dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habrá de recurrir al
Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado en 1889, que establece:

1.- Los hechos de carácter delictivo, perpetrado en un Estado que serían justiciables por las autoridades de
éste, si en él produjeran sus efectos, pero que solo dañan derechos e intereses garantizados por las leyes de
otro Estado, serán juzgados por los Tribunales y penado según las leyes de este último. (El delito se produce
en un estado pero daña a otro).- ejemplo: falsificación de la moneda (dólares)

2.- Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlos la competencia de los
tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. (Daña a varios países pero es
competente quien capture al delincuente)

3.- Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto a los damnificados prevalecerá la competencia de los
Tribunales del país que si tuviese la prioridad en el pedido de la extradición. (Es competente quien prioriza
para extradición)

Conclusión: - El lugar de la perpetración de un acto ilícito se halla en cuantos países el hecho produzca sus
efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad
(repudio a la ley de ubicuidad).
Ejemplo: si por lo tanto, desde la Argentina se envía carne congelada en malas condiciones al Paraguay,
Uruguay y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el delito solo se ha cometido en éstos tres
últimos países. Rigiéndose el acto ilícito, en cada uno de ellos por la ley respectiva.-

Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia de los tribunales
del país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente. Si este se refugiase en Estado distinto, el
país que tuviese prioridad en el pedido de extradición.-

BOLILLA Nº V.- LEY APLICABLE AL PROCESO CON ELEMENTO EXTRANJERO

I. LA LEY APLICABLE AL PROCESO -BOGGIANO

Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal argentino tiene que
proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litis para su decisión. El procedimiento se rige por la lex fori.

La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia particularmente en esta materia.

La Argentina ha adherido a la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la
Conferencia adoptó la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y
comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23-480.

También adoptó la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y

extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980.
La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En cambio sí adhirió a una Convención que suprime la
exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros de 1961.
En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las Convenciones de las
Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. de Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y
Montevideo 1989.

En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una acción, calificación que
hará según la lexfori. La calificación de la acción será condicionante respecto de la aplicación de una u otra
norma de jurisdicción internacional.

También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con legitimación para
demandar o ser demandada.

Entonces, como principio general en la materia, cabe consignar que la ley aplicable al proceso, esto es a los
juicios y sus incidencias, es la ley del lugar donde se tramitan; es decir, a los procesos se aplica la lex fori
processum, que es la ley territorial del país donde el proceso se lleva a cabo.

Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Los principios generales determinarán la
solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las
cuestiones procesales. Pero nunca estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una
cuestión con el fin de secuestrarla para la lexfori.

1. La regla lex fori regit processum: su significado, fundamento.

La regla lex fori regit processum designa a la ley del foro, del juzgado o tribunal que conoce del asunto
como rectora del proceso. Es una de las múltiples manifestaciones del principio de soberanía del Estado, en
relación con el elemento espacial. Se trata de un principio que en la práctica siguen todos los Estados como
norma general.

Según Calvo Caravaca, hay tres razones fundamentales que justifican la utilidad del principio:
1) Que se trata de una regla avalada por la lógica y la razón práctica, en virtud de la cual los tribunales
de cada país aplicarán, como norma general y por mejor conocer, las leyes procesales nacionales para la
tramitación de los litigios;

2) Que favorece la seguridad jurídica y el correcto desempeño de la función jurisdiccional; y

3) Que se adapta al principio de soberanía una de cuyas manifestaciones se concreta en la potestad

jurisdiccional y en las normas que disciplinan su ejercicio.

II. DELIMITACIÓN DE MATERIAS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM

Las cuestiones relativas a la situación de las partes en el proceso, es decir la capacidad para ser parte y la
capacidad procesal, quedan bajo el imperio de la ley personal, en nuestro caso, la ley del domicilio.

“También, en casos excepcionales, las cuestiones procesales muy conectadas con el fondo del asunto,
relativas a la legitimación procesal o al objeto y carga de la prueba, pueden quedar reguladas por la ley que
rige el fondo del litigio.

Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué personas pueden estar en juicio en la Argentina?

¿Quiénes pueden ser parte? En general con relación a las personas humanas su capacidad para acceder a la
jurisdicción argentina se funda en principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los
extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas,
ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa. Consideraremos, en
particular, el tratamiento privilegiado

1. Capacidad. Legitimación procesal. Representación procesal.

En cuanto a la capacidad procesal, rige la ley específica del domicilio o nacionalidad de la persona. La
representación y legitimación de una persona puede acreditarse por carta poder o apud acta.

2. La prueba: objeto de la prueba, carga de la prueba, presunciones legales, admisibilidad de los

medios de prueba y fuerza probatoria.

En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en el extranjero. Hay que

coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdicción para pedirlas pero los jueces
del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea
pertinente a la jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá. No ha de olvidarse que si bien la
prueba se rige por la lex fori, los hechos controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lex
fori determina el procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.

Intentada la acción, traída a juicio la parte demandada por medio de la citación, esta alega a su defensa la
cual puede estar constituida por excepciones, llamadas vigentes, llamadas en el Código de Procedimiento
Civil, cuestiones previas o por la contestación al fondo de la demanda.

Los problemas que se le plantean al Derecho Internacional Privado, son los que se refieren al onus
probandi, o sea a quien incumbe la prueba, la admisión de los diversos medios de prueba, la manera de
rendirla y su apreciación.

A quien Incumbe la prueba, el Derecho Internacional trata de dilucidar qué ley debe regir la carga por la
prueba, o tratándose de una relación o acto jurídico o un hecho que haya ocurrido en el extranjero.

Es la ley del Juez que conoce del asunto o debe ser la ley que rige la relación jurídica litigiosa. La solución
depende del concepto que se tenga de las pruebas.

El objeto: puede ser la recepción u obtención de pruebas.

La admisibilidad y apreciación de la prueba, nos dice Boggiano que, según los Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto materia de
proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio. La admisibilidad y
apreciación se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no autorice una prueba por su naturaleza, al
parecer por razones de orden público. La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que
rige el contrato en discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta
a la lex causae. En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe
regirse por la ley del juez requerido (art. 32, Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero de 1975, CIDIP-II. También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.

La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa o sucumbe en
la prueba debe regirse por la lex causae. Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso;
deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son
procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la de- cisión. La lex causae se aplica con

sus normas procesales decisivas del fondo del asunto. Las presunciones también afectan el derecho
material controvertido.

Medios de la prueba:

Prueba Instrumental, está sometida a la ley del lugar donde se verificó el hecho o acto que se trate de
probar. Esta prueba es admitida en todas las legislaciones, lo que en cierta forma asegura su validez
extraterritorialidad, pero en su otorgamiento debe cumplirse determinados requisitos en cuanto a la forma
de su otorgamiento y en lo relativo a los elementos de cada Estado.

Prueba Testimonial: Algunos opinan que debe ser sometida a la lex fori, porque interesa a Orden Público,
otros apoyan la idea de que se debe aplicar la ley del contrato o del hecho que se pretende probar Prueba
Juramento: La forma como debe presentarse el juramento se somete a la ley del Juez, pues se trata de una
forma ordenatoria, pero su resultado está sometido a la ley que regula el hecho sobre el cual se jura.
Prueba de Presunciones e Indicios: Son las consecuencias para la ley o el Juez sacan de un hecho conocido
para establecer un desconocido, las presunciones pueden ser legales o judiciales. La presunción legal está
sometida a la ley el lugar en el cual se ha producido el hecho conocido, no existe una ley que con un mayor
rigor jurídico pueda ser aplicada.

Prueba de Confesión: Es cuando una persona reconoce que es cierto u hecho, que produce en su contra
consecuencias jurídicas. La forma como ha de proveerse y evacuarse, corresponde a la lex fori.

III. CONDICION PROCESAL DEL LITIGANTE EXTRANJERO

Es frecuente que, cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de Derecho Internacional Privado
una de las partes sea un litigante extranjero.

En nuestro sistema no se hace hincapié en el tema de la nacionalidad, sino que la condición de extranjero
está referida al domicilio. Los sistemas de derecho procesal comparado han contenido ejemplos de
situaciones de discriminación hacia el litigante foráneo. Es sabido que para cualquier persona el simple
hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, generalmente
supone un grave contratiempo. Las personas tienen, sin duda, otras posibilidades en el lugar donde
residen. Generalmente conocen algún abogado y la proximidad del tribunal facilita las cosas en muchos
sentido pues, entre otras ventajas, les da facilidades de acceso, menores costos, etc.

En palabras de De Klor, la intervención de un no nacional en el proceso civil plantea cuestiones relativas a

su capacidad procesal, a la legitimación tanto activa como pasiva, a la representación, asistencia jurídica
gratuita, y caución de arraigo en juicio entre otros problemas.

1. El acceso a la justicia como derecho humano y constitucional (Klor)

El Código Civil y comercial se ha pronunciado claramente en este sentido refrendando principios

constitucionales. En el artículo 2610, sobre igualdad de trato, se determina que las personas físicas y
jurídicas, residentes en Argentina o en el extranjero, se encuentran en pie de igualdad frente los tribunales
nacionales a fin de reclamar por sus derechos. Esto significa que ninguna limitación de naturaleza legal o
económica puede ser invocada por los jueces a fin de menoscabar la igualdad de trato procesal.
La igualdad es uno de los principios que expresan el espíritu del Código, axioma plasmado en normas que
regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de la igualdad real, tal como se asevera en los
Fundamentos del Código Civil y Comercial. En esta línea, una de las manifestaciones claras del principio se
encuentra en la exigencia de la igualdad del trato procesal, la cual garantiza el acceso a la justicia en
condiciones de igualdad y la tutela judicial efectiva de las personas, tanto humanas como jurídicas
extranjeras y de sus derechos, ante la jurisdicción argentina.

Art. 2610 establece que: Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre
acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.

Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de
ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.

2. El beneficio de justicia gratuita.

Uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero es el costo
de su defensa. Dicho costo o peso económico tiene que ver con situaciones diversas: desde los traslados,
que pueden ser reiterados, pasando por los tributos, y llegando al tema de los honorarios profesionales,
son todos temas de trascendente significación cuando se producen los supuestos.

En la mayoría de los Estados, los diversos actos procesales están gravados: diversos tributos, timbres, tasas,
aportes de distinto valor, que se abonan de manera diferente, a veces en atención a la importancia de la
causa; y en otras ocasiones hay tributos fijos.
A su vez, es importante señalar que en todos los Estados existen sistemas de exención respecto de estos
tributos para casos especiales, en general vinculados con la situación económica o de ingresos del litigante,
como lo son, por ejemplo, la posibilidad de litigar con carta de pobreza o el beneficio de litigar sin gastos.

Sin embargo, el problema es que los Estados que brindan exenciones tributarias o sistemas de asistencia
gratuita, conciben y organizan estos beneficios pensando en los habitantes del propio país, y solamente
cuando deben litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigantes extranjeros.

Empero, existe la tendencia hacia el reconocimiento extraterritorial de estos beneficios, tanto de

exenciones tributarias como de defensa legal gratuita, cuando el litigante, por más que sea extranjero o se
domicilie en el extranjero, justifique su condición, o demuestre que ha obtenido el beneficio en el país de
su residencia.

Los códigos Procesales Civiles y Comerciales dicen que quienes carezcan de recursos, podrán solicitar, antes
de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos.
El beneficio puede ser invocado tanto por nacionales como por extranjeros, domiciliados o no en la
República. El litigante contrario podrá fiscalizar la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener
recursos.

Cuando el que invoca el beneficio se encuentra domiciliado en el extranjero, y por lo tanto, la prueba debe
producirse fuera de la República, el juez señalará el plazo extraordinario que considere suficiente.

3. Caución de arraigo en juicio.

Es una fianza personal o real, que se debe otorgar por ser actor o pretender demandar en juicio en un
estado extranjero. Resulta ser una limitación práctica al ejercicio por parte de las personas domiciliadas en
el extranjero, en su calidad de actores en un proceso, del acceso a la jurisdicción ante los tribunales
nacionales. Consiste en prestar caución en garantía de los gastos del juicio para el caso de que resultaren
vencidos.

La Convención de la Haya de 1954; el Protocolo de Las Leas y el Acuerdo argentino – brasileño, entre otros,
coinciden en establecer un régimen de igualdad de trato procesal y eliminan la caución de arraigo por ser
discriminatoria.
El art. 2610, CCyCN, segundo párrafo, prescribe una manifestación concreta del principio de igualdad de
trato en tanto dispone que ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, puede ser
impuesto e razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.

La excepción a la regla, es cuando el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles, según el art.
348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). Es notoria la contradicción con lo expuesto
párrafos anteriores, para lo cual debemos acudir a la jurisprudencia que ha interpretado el art. 2610,
CCyCN, en los siguientes términos: "Gozando los extranjeros de los mismos derechos que los nacionales
deben tener un acceso igualmente fácil a los tribunales en demanda de justicia... Este impedimento de
acceso directo a la justicia en virtud de carácter de ciudadano o residente permanente en otro Estado, debe
considerarse hoy derogado frente a la vigencia del art. 2610 del CCyC..."

4. Embargo preventivo.

Inés Weinberg señala que, no es procedente el embargo sobre la prestación jubilatoria obtenida según ley
18.038, a la que luego, por opción del beneficiario, se aplicó el convenio de seguridad social entre
Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de ambos países que sienta dicho
convenio permite asimilar la inembargabilidad alimentariaque favorece las prestaciones otorgadas según la
ley nacional a sus similares regidas por la ley italiana, pues la procedencia del embargo se rige por la ley de
procedimientos del Estado al que pertenezca el juez que entiende en la causa.

Son competentes los jueces del lugar donde se sustancia el proceso, lo que varía es donde se ejecuta, el
lugar donde se debe dar cumplimiento. Esto ya lo establecía la Convención Interamericana s/ cumplimiento
de medidas cautelares (Montevideo 1974).

Las modificaciones y sanciones se rigen por el lugar de cumplimiento de la medida.

El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no aplicará el compromiso de

reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo proceso.

En el ámbito del MERCOSUR el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994, tiene por finalidad
reglamentar el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en
relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pueden ser solicitadas en todo tipo de
juicios de naturaleza civil, comercial, laboral y en procedimientos penales en cuanto a la reparación civil.
La admisibilidad de la medida será regulada por las leyes y resuelta por los jueces o tribunales del Estado
requirente. El juez requerido puede rehusar el cumplimiento de la medida o disponer su levantamiento
cuando sea improcedente de conformidad con el protocolo.

El cumplimiento de la medida cautelar no implica compromiso de reconocimiento o ejecución de la

sentencia definitiva extranjera.

IV. TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

El tipo legal describe los hechos en los que se basa la consecuencia jurídica para indicar el Derecho
aplicable. La consecuencia jurídica prevista por la norma de conflicto es una norma de remisión y como tal,
conforme el carácter bilateral que acompaña a la norma, puede remitir al Derecho estatal o a un Derecho
extranjero.

En la primera hipótesis el juez no tendrá más dificultades que aquellas que encuentra al resolver un litigio
meramente interno. En tanto que en el segundo caso puede encontrarse con muchas complicaciones
adicionales, por tratarse de una remisión a un sistema jurídico.

La pretensión de esta ciencia es que el juez resuelva el caso como lo haría el tribunal ante el cual el
supuesto podría haberse planteado. O sea que el juez se debe preguntar ¿Cómo resolvería el juez
extranjero el caso si a él le hubiera correspondido entender?

De tal modo, a través de la técnica de reglamentación indirecta el DIPr determina el ordenamiento según el
cual deben resolverse los conflictos con elementos extranjeros, situación que conduce en numerosos
supuestos a la aplicación de uno o más Derechos foráneos por tribunales argentinos. Así, surge la
necesidad de precisar dos cuestiones relevantes: la calidad que reviste y el tratamiento que debe
dispensarse al Derecho extranjero aplicable. A partir de estas premisas, se pueden extraer algunas
precisiones, a saber: Cuando se declara aplicable Derecho extranjero a un conflicto, el juez argentino que
entiende en el mismo deberá: - respetar el sistema de fuentes del Derecho extranjero incluyendo los
mecanismos de jerarquía normativa, - interpretar el Derecho extranjero como lo haría el juez del Estado al
que dicho ordenamiento corresponde. Es más, deberá cubrir las lagunas del ordenamiento extranjero
conforme a los parámetros de dicha ley, - en principio, debe respetar las limitaciones espaciales que
contengan las normas extranjeras.

El Derecho extranjero es Derecho, mas no Derecho vigente en el país, sino que es el Derecho llamado al
caso, ya por imperio del legislador -de fuente convencional o nacional- ya por el designio de las partes. La
postura que sostiene que cabe reconocer al Derecho extranjero su calidad de tal conduce, derechamente, a
fijar posición respecto de la forma en que ha de procederse en cuanto a su aplicación.

1. Alegación y prueba del derecho extranjero

Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil:

Derecho extranjero como un hecho: significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese invocado,
alegado y probado por las partes. Siempre que las partes lo establezcan y la probaran, se aplicaba. Derecho
Extranjero se consideraba como un “hecho se requería que las partes demuestren la forma, la celebración y
el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique.

La concepción que sigue hoy nuestro Nuevo CCyC.- El nuevo CCyC nos dice que hay que ir a otros principios
generales del derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir a nuestro
derecho interno.

ART. 13 de Código Civil de Vélez Rechazaba la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez,
expresando que: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca
tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial”.

• Medios de Prueba:

Existía libertad probatoria del derecho extranjero, puede utilizarse cualquier medio, entre otros:
Jurisprudencia; Opiniones doctrinales; Opiniones de embajadores; Opiniones de Cónsules; Opiniones de
Ministro de Relaciones Exteriores, etc.
Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de
los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la
calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en
el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil
conocimiento, cualquier derecho extranjero).

Los Medios de Prueba del Derecho Extranjero:

A diferencia de lo que sucede con el derecho interno, respecto del cual el juez que debe aplicarlo tiene
todos los medios necesarios a su alcance para hacerlo, integrarlo e interpretarlo; con el derecho extranjero
esto no es tan fácil, pues no es tan asequible.

Averiguar la existencia y conocer el derecho extranjero es una tarea tan complicada que la doctrina
coincide en afirmar que las leyes extranjeras deben ser objeto de prueba.

Ante la falta de determinación sobre los medios de prueba, la jurisprudencia estableció que se podrá hacer
mediante una copia auténtica de la ley contenida en publicaciones con certificación oficial de vigencia;
informes de agentes diplomáticos o consulares más transcripción de la ley; opinión de jurisconsultos
admitida para algunas ocasiones, con evaluación pericial; referencias de obras conocidas sobre el derecho
del país respectivo; atestación de un escribano extranjero; prueba testimonial aunque la declaración de dos
testigos abogados ha sido excluida en algunos fallos; prueba confesional algunos fallos aceptaron la
procedencia de la ley extranjera cuando es reconocida por quien se opone a ella y el intercambio recíproco
de información entre países.

Distintas teorías (Klor).

A lo largo de la historia del DI Pr han sido desarrolladas diversas teorías para determinar la forma de aplicar
el Derecho extranjero a un proceso nacional, cada una de las cuales arriba a diferentes conclusiones toda
vez que parten de distintas ideas en cuanto a la naturaleza del mentado Derecho extranjero.
Teoría normativista: Esta teoría, impulsada por Savigny, entiende que el Derecho extranjero es Derecho por
lo que el envío es de carácter normativo, es decir, de Derecho a Derecho. En consecuencia, corresponde la
aplicación de oficio, sin perjuicio que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del
Derecho extranjero invocado para asistir y cooperar con la función judicial.

Teoría realista: Esta teoría, seguida por el Código derogado en el art. 13, entiende que el Derecho
extranjero es un hecho y por lo tanto debe ser invocado y probado por las partes; la enunciación del
artículo se complementaba con la nota, en la que el Codificador aclaraba que "la ley extranjera es un hecho
que debe probarse. La ley nacional es un Derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba".

Teoría del uso jurídico: sostenida por Goldschmidt, el Derecho extranjero aplicable al proceso es un hecho
notorio, lo que no significa que todo el mundo lo conozca sino que todo el mundo puede informarse de
manera fidedigna. En consecuencia, el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan
alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas. Asimismo, además de su aplicación
oficiosa, el respeto al elemento extranjero y el logro de la justicia consiste en darle al caso igual tratamiento
que el que le darían los jueces del país al cual el Derecho aplicable corresponde. Por lo tanto, lo que ordena
la norma de conflicto es "imitar" la probable sentencia del juez extranjero. En otras palabras, se busca
imitar con el máximo grado de probabilidad, la sentencia que dictaría el juez extranjero si le hubiese tocado
resolver el caso en su jurisdicción.

2. Información del derecho extranjero.

Cuando el Juez, o incluso las partes, quieren tener auxilio o la ayuda de alguien que les facilite aplicar la
prueba del Derecho extranjero, para esa situación hay dos convenios: el convenio de Londres de 7 de junio
de 1968, y para el ámbito latinoamericano la Convención de Montevideo de 8 de mayo de 1979.

Mediante la CIDIP II, llevada a cabo en Montevideo en 1979, en la convención sobre prueba e información
acerca del derecho extranjero, han acordado lo siguiente, a tales efectos:

• Regirán normas sobre cooperación internacional entre los estados parte;

• las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionaran a las autoridades de los demás
que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de
su derecho.
• Serán considerados medios idóneos:

a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su

vigencia, o precedentes judiciales;

b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia;

c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho
sobre determinados aspectos.

• El Estado que recibe los informes no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el
contenido de la respuesta recibida.

IV. DERECHO INTERNACIONAL PENAL.

Concepto y sistema: el derecho penal internacional es un sistema normativo destinado a solucionar

razonablemente los casos multinacionales de derecho penal, esto es, vinculados a diversas jurisdicciones
estatales.

En el campo del Derecho Penal rige el Principio de la Territorialidad del Derecho Penal según el cual ningún
Estado aplicará en su territorio las leyes penales de los demás, en oposición a la extraterritorialidad del
derecho privado. Es aplicable a cuantos delitos se cometan en el territorio de la República.

El Derecho Penal Argentino se aplica siempre a los delitos perpetrados en Argentina (por el principio de
territorialidad); a los delitos que producen efectos no tipificados en Argentina (por el principio real o de
defensa); a los delitos cometidos por un argentino en el extranjero cuya extradición se niega (por el
principio de la personalidad); y a los delitos llamados internacionales donde quiera que se cometan (por el
principio cosmopolita) que enfoca el bien protegido por la disposición penal como de interés universal.
Art. 1 del Código Penal: Este Código se aplicará:

• Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación, o en lugares
sometidos a su jurisdicción. PRINCIPIO TERRITORIAL.

• Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el

desenvolvimiento de su cargo. PRINCIPIO REAL.

ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL:

¿Quién aplica el derecho penal? Lo aplican las autoridades argentinas.

¿Dónde debe realizarse para que le sea aplicable el Derecho argentino? Principio Territorialidad; Principio
Real o de Defensa; Principio de la personalidad; Principio Cosmopolita.

En el campo de la justicia penal rige, en principio, la regla estatuida en el código Bustamante de 1928, en el
sentido de que ningún Estado aplicará en su territorio las leyes penales de los demás, lo cual significa la
interdependencia de la jurisdicción y del derecho aplicable; “la territorialidad del derecho penal”.

Ámbito pasivo: el concepto de territorialidad tiene otro sentido; no se refiere a la relación entre tribunal y
derecho por él aplicado, sino a la relación entre derecho y casos a él sometidos.

Jurisdicción y ley aplicable van siempre de la mano porque la ley se aplica en jurisdicción propia. Pero podrá
haber una ley penal común unificada por Tratados Internacionales para ciertos delitos. Para realizar estas
soluciones se requerirá la cooperación internacional y esto se logra a través del iuris gentium.
Jurisdicción internacional argentina como consecuencia de la aplicabilidad del derecho penal argentino.
Constituye un supuesto enfocado en la primera parte del art 1 inc. 1 del CP; y se da en cuanto el derecho
penal resulta aplicable en virtud de algunos de los principios adoptados por él.

Principio de la territorialidad: el derecho penal argentino es aplicable a cuantos delitos se cometan en el

territorio de la Nación Argentina. El concepto de lugares sometidos a la jurisdicción argentina debe
desprenderse del derecho internacional público. Se ha considerado al principio territorial como
fundamento de la autolimitación unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la jurisdicción propia.

Principio real o de defensa: un delito cometido fuera de la jurisdicción argentina puede quedar sometido a
la ley penal argentina cuando sus efectos deban producirse en Argentina, he aquí un conflicto de leyes
penales:

• La ley del país de comisión del delito;

• La ley de donde deban producirse sus efectos.

No debe tenerse en cuenta si son bienes argentinos o de sus nacionales, sino que debe tratarse de efectos
que lesionen un interés institucional argentino como por ejemplo falsificación de monedas. Se trata de los
efectos que necesariamente deben producirse en el país.

La jurisdicción internacional argentina funciona como fundamento de la aplicabilidad del derecho penal
argentino. Esta segunda hipótesis contemplada en la parte segunda del inc. 1 del Código Procesal se refiere
a casos en los cuales la Argentina ejerce jurisdicción sobre lugares que, no obstante, no forman parte de su
territorio nacional.

Ley nacional del acusado: cuando se deniega la extradición de nacionales por delitos presuntamente
cometidos en el exterior habrá de juzgarlos ante los tribunales del país. Este criterio de conexión con el
derecho penal argentino por razones de la nacionalidad del procesado no solo afecta el sistema de
solidaridad entre las naciones y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al denegar la
entrega del nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero. El foro de
nacionalidad puede convertirse así en un injustificable foro de refugio.

Esta Ley fue derogada por la Ley 24.767 de 1996

“Ley de Cooperación Internacional en materia penal”

Este criterio con el Derecho Penal Argentino por razones de nacionalidad del procesado:

• Afecta el sistema de solidaridad entre naciones.

• Y conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento.

• Y una jurisdicción exorbitante y débil.

Que al denegar la entrega del Nacional: Torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el
extranjero.

El Foro de la Nacionalidad: puede convertirse así: “en un injustificable FORO DE REFUGIO”

Delitos Iuris Gentium: los delitos contra la humanidad, pueden considerarse delitos convencionalmente
uniformes, en decir, común a todas las naciones. Son delitos contra el derecho de gentes según el art. 118
de la CN. La norma penal material uniforme puede aplicarse por un tribunal supranacional o por un tribunal
nacional. Cualquier jurisdicción puede condenar el delito. Estas normas materiales uniformes de derecho
penal generalmente son objeto de una convención internacional.

En tiempo de Paz o de Guerra es un Derecho Internacional.- Los delitos contra la humanidad pueden
considerarse como:

- Delitos comunes a todas las Naciones.

- Son delitos contra el derecho de Gentes según el art. 118 CN.

- El artículo 118, establece que cuando un delito fuera cometido “Fuera de los límites de la Nación”
contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una Ley Especial el lugar donde haya que
seguirse el juicio.

La norma penal sustancial uniforme puede aplicarse por tribunal nacional o supranacional, cualquier
jurisdicción puede condenar el delito.

Estas normas materiales uniformes generalmente son objeto de una Convención Internacional por ejemplo
La Convención sobre Genocidio de 1948 o la Convención sobre la Tortura donde sus normas deben ser
sometidas al principio de jurisdicción universal y forzosa y no solo respecto de delitos cometidos después
de su entrada en vigencia sino también de aquellos delitos continuos que iniciaron antes pero que
continúan.

EL ASILO: Es el derecho de toda persona física de solicitar protección o refugio en una embajada o territorio
extranjero cuando es perseguido por motivos: Políticos; religiosos; ideológicos o raciales.

En ella se establece que el asilo es un derecho del Estado, que todos los Estados tienen derecho a admitir
en su territorio a las personas que juzguen convenientes y que el asilado dentro del territorio del Estado, se
asimila totalmente a los propios nacionales, por ello goza de toda protección para no ser entregado sino
por medio de la extradición. (Convención de Caracas, integra el Derecho Interno)

En base a este instituto se han elaborado dos doctrinas:

 Concepción Amplia: ve al Asilo como un derecho del hombre de buscar protección cuando se pone
en riesgo su vida, su libertad, su integridad física, o la de su familia.
 Concepción Restringida: considera al Asilo como facultad o derecho de la embajada y delegaciones
de socorrer en su territorio a una persona perseguida por delitos políticos cuando esta persecución es real,
efectiva y actual.

Clases de Asilo:

- Asilo Diplomático: es el que concede las embajadas o delegaciones de los Estados extranjeros.
Asilado allí el individuo, el jefe de la delegación está obligado a informar a su superior de esa circunstancia
y a otorgarle al asilado la facultad de salir del país, garantizándole el salvoconducto. El Asilo diplomático
solo procede en las embajadas y no en los consulados.

El asilo cesa cuando es denegado, con la entrega del delincuente al Estado que lo pretenda; con la salida
del individuo de la Embajada; cuando el asilado no cumple con las condiciones bajo las cuales se le
concedió el asilo o cuando comete un nuevo delito.

- Asilo Territorial: es el que se concede a un individuo dentro del territorio de un Estado determinado.
El individuo sale del Estado de donde es perseguido y se introduce en el territorio de otro Estado,
solicitando protección.

El asilo cesa por medio de la extradición y entrega, ya que ninguna persona puede ser traída o sacada del
territorio de otro Estado, sino por medio de las normas de la extradición.

LA EXTRADICIÓN: es el acto por el cual un Estado entrega a una persona acusada o condenada de un
crimen o delito al Estado que tiene el derecho de juzgarla o castigarla.
Consiste en el auxilio judicial internacional que se prestan los diversos Estados, por el cual se solicita la
entrega de un presunto delincuente para:

• Someterlo a un proceso penal o

• En el caso de que ya esté condenado para someterlo al cumplimiento de la pena impuesta. Tiene
por fin el juzgamiento y si correspondiere, se le aplica el castigo de los delincuentes comunes.

Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 establece que, los hechos que autorizan la
entrega del reo, son: 1. Respecto a los presuntos delincuentes, las infracciones que según la ley penal de la
Nación requirente se hallen sujetas a una pena privativa de la libertad que no sea menor de dos años, u
otra equivalente; 2. Respecto de los sentenciados, las que sean castigadas con un año de la misma pena
como mínimum. Asimismo, establece que no serán susceptibles de extradición los reos de los siguientes
delitos: El duelo; El adulterio; Las injurias y calumnias; Los delitos contra los cultos. Los reos de delitos
comunes conexos con cualquiera de los anteriormente enumerados, están sujetos a extradición.

Clases de extradición: se encuentran enunciadas en la Ley Nº 24.767 sobre Ley de Cooperación

Internacional en Materia Penal, a saber:

Pasiva: proceso jurisdiccional a través del cual se sustancia la petición que hace un Estado a la República
Argentina para que una persona le sea entregada privada de su libertad con el objeto de ser sometida a
proceso para cumplir una pena privativa de la libertad ya impuesta por autoridades jurisdiccionales
extranjeras. Estado Extranjero solicita a Argentina.

En tránsito: cuando en cumplimiento de una extradición concedida por otro país, la persona extraditada
deba transitar por el territorio argentino. Si el medio de transporte empleado fuere el aéreo, la autorización
será necesaria solamente cuando tuviere alguna escala prevista en el territorio argentino.
Activa: es el proceso fundamentalmente jurisdiccional a través del cual se sustancia la petición que hace la
República Argentina a otro Estado para que una persona le sea entregada privada de su libertad con el
objeto de ser sometida a proceso para cumplir una pena privativa de la libertad ya impuesta por
autoridades jurisdiccionales argentinas. Argentina solicita a Estado extranjero.

Procedencia de la Norma Argentina y Convencional

El procedimiento establecido en la ley argentina comprende tres etapas:

a) El trámite administrativo

b) El trámite judicial

c) La decisión final

El trámite administrativo es reservado, tiene lugar ante la cancillería que dictaminara sobre cuestiones de
índole práctica de relaciones entre los Estados (reciprocidad) y cuestiones formales de pedido. Si la
cancillería determina que corresponde denegar el pedido, el Poder Ejecutivo debe decidir si dará o no curso
a la extradición. Si la cancillería decide dar curso a la extradición se abre el trámite judicial por la
intervención del Ministerio Publico Fiscal que representara el interés por la extradición y habrá una parte
que requiere la extradición y otra que se opone a ella. Cuando la justicia declare procedente la extradición,
la decisión final estará a cargo del Poder Ejecutivo.
Procedimiento convencional

Contempla la etapa administrativa a través de agentes diplomáticos o consulares, la etapa judicial, y la

etapa final de intervención del Poder Ejecutivo. El acusado podrá oponerse a la extradición dentro de los 3
días perentorios contados desde el siguiente de la notificación alegando:

- Que no es la persona reclamada

- Defectos de forma de los documentos presentados

- La improcedencia del pedido de extradición

De resultar necesario se abrirá el incidente a prueba de los hechos invocados. Establece el procedimiento
de entrega del reo si el traslado debe efectuarse por vía terrestre o marítima fluvial. Si fuese necesario
atravesar el territorio de un Estado intermedio, el transito será autorizado por este sin otro requisito que el
de la exhibición por vía diplomática del testimonio en forma de decreto de extradición expedido por el
gobierno que la otorgo.

BOLILLA Nº VI: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE DOCUMENTOS, ACTOS Y DECISIONES

I. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO: Reconocimiento de la fuerza probatoria, registral y

ejecutiva de los documentos públicos otorgados ante autoridad extranjera. Reconocimiento de actos
públicos extranjeros. (Klor)
El reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras integra el tercer sector del Derecho Internacional
Privado. El tema, que ha cobrado un impulso significativo independizándose de la cooperación aunque es
su grado más profundo, abarca los documentos y actos jurídicos real izados en el extranjero. Se trata de
anal izar los efectos que producen en Argentina las decisiones que son resultado de un proceso abierto,
desarrollado y concluido fuera del país.

La concreción del reconocimiento de resoluciones y documentos provenientes del extranjero impide

situaciones claudicantes y compendia la función del DIPr, que no es otra que dar continuidad a las
relaciones jurídicas en el espacio.

Las decisiones extranjeras, dado que provienen de actos y negocios jurídicos llevados a cabo más allá de las
fronteras nacionales, pueden producir en Argentina un conjunto de efectos dependiendo del tipo del
documento o acto que se trate. Así, son susceptibles de generar efectos probatorios y registrales y aquellos
documentos públicos que sean ejecutivos según la ley de su país de origen pueden gozar de efectos
equivalentes en el nuestro, siempre que cumplan con los recaudos exigidos. Esta categoría de efectos que
reconoce un marcado tinte procesal, se vincula al régimen de reconocimiento y ejecución de decisiones
judiciales extranjeras en el entendimiento de que, finalmente, son documentos públicos extranjeros. La
eficacia queda subordinada entonces a la satisfacción de determinados recaudos de diversa índole
receptados en la legislación nacional.

La expresión "documentos extranjeros" tiene una amplitud tal que abarca las sentencias, los laudos
homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos
auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias. Cuando hablamos
de "resolución", que empleamos como sinónimo de "decisión", nos referimos a los documentos que
emanan de una jurisdicción. En cuanto a su naturaleza, pueden provenir de una jurisdicción voluntaria lo
que significa que expresa un acto de voluntad de su autor (v.gr., adopción), o de una jurisdicción
contenciosa.

El ejercicio de la potestad jurisdiccional fue siempre considerado como una manifestación de soberanía del
Estado de modo tal que la administración de justicia que conlleva toda resolución judicial poniendo fin a un
litigio entre partes, resulta válida y tiene eficacia en el territorio en que se dicta.

La situación que se presenta es la siguiente: concluido el proceso con elemento extranjero ante un tribunal
con la pertinente resolución judicial, se plantea el problema de la eficacia extraterritorial de la decisión
dictada en otro Estado ya que una resolución judicial solo produce efectos en el territorio del Estado del
cual emana. Tanto la exigencia de continuidad de las relaciones jurídicas como la coexistencia de diferentes
ordenamientos jurídicos abogan por la necesidad de que dicha resolución no se circunscriba al Estado en el
que fue dictada. A ello se suma la necesidad de que los derechos adquiridos al amparo de un tribunal
extranjero puedan desplegar sus efectos en otro Estado.
Antes de avanzar, podríamos detenernos a diferenciar los tipos de documentos:

Documentos privados: es toda escritura que lleva la firma de los otorgantes hace plena fe de su contenido,
respecto a las partes y a sus sucesores a titulo universal, luego de que la firma haya sido reconocida. En el
estado que los origino, los instrumentos privados no gozan de autenticidad por sí mismos, como los
públicos, carecen de valor, hasta el reconocimiento de la firma por el interesado o declarada por el juez.

Documentos públicos: es la escritura tenida por autentica por estar rodeada de todas las formalidades
requeridas por la ley, y por emanar de quien, según el derecho, es persona idónea y competente para darle
fe por sí mismo a los actos donde interviene. En el estado que los origino, los instrumentos públicos que
gozan de autenticidad, prueban su contenido por si solos, sin necesidad de reconocimiento de parte.

Requisitos de validez:

a) Autenticidad, que haga plena fe de sí mismo.

b) Otorgado por oficial publico idóneo y competente

c) Que se cumplan las formalidades requeridas firma, o firma a ruego, testigos.

Conferencia de la Haya de 1961:

Se aplicará a los documentos públicos que hayan sido extendidos en el territorio de un Estado contratante y
que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

Serán considerados documentos públicos los documentos emitidos por una autoridad o un funcionario
perteneciente a un tribunal del estado, inclusive los extendidos por un fiscal de justicia, un secretario o un
oficial de justica; los documentos administrativos, las actas notariales, las certificaciones oficiales en
documentos firmados por personas privadas, tal como la certificación del registro de documentos o de una
fecha determinada y la autenticación de firmas en documentos de carácter privado.

Cada Estado eximirá de la legalización a los documentos a los que se aplique la presente convención y que
deban ser presentados en su territorio. La legalización, según la presente convención sólo consistirá en la
formalidad por la cual los funcionarios diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio deba ser
presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del
documento y de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.

La única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha
actuado el signatario del documento, y de corresponder, la identidad del sello o del timbre que lleva el
documento, será una acotación que deberá ser hecha por la autoridad competente del estado en el cual se
originó el documento de conformidad con lo previsto en el art. 4 (la formalidad mencionada en el párrafo
precedente no podrá ser exigida cuando la legislación, los reglamentos o las costumbres vigentes en el
estado, en el que se presenta el documento, o un acuerdo entre dos o más estados contratantes que
rechace, simplifique o exima al documento del requisito de la legalización).

La acotación deberá ser hecha en el mismo documento o en una extensión del mismo, la cual podrá ser
hecha en idioma oficial de la autoridad que la expide. Las indicaciones que figuren en la misma podrán ser
hechas en otro idioma, pero el título Apostille- Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961 deberá ser
escrito en idioma francés.

La acotación deberá ser hecha ante solicitud del signatario o de cualquier otra persona portadora del
documento. Debidamente cumplimentada, la acotación deberá dar fe de la autenticidad de la firma, del
carácter con que el signatario haya actuado y de corresponder de la identidad del sello o el timbre que lleva
el documento.

La firma, el sello o el timbre que figuren en la acotación quedaran exentos de toda certificación.

Cada Estado contratante designará a las autoridades con competencia para hacer la acotación prevista, y
deberá, notificar esa designación al Ministerio de Asuntos Extranjeros de los países bajos en el momento
del depósito del correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión o de su declaración de
extensión. También deberá notificarle toda modificación que se produzca en la designación de esas
autoridades.

En argentina el procedimiento es a través de la Cancillería y la firma de la autoridad competente da fe al

documento.

II. LAS DECISIONES EXTRANJERAS

1. Reconocimiento de decisiones judiciales y laudos arbitrales extranjeros.

El reconocimiento y/o la ejecución de una sentencia extranjera requieren previamente que el juez nacional
asuma como propia la decisión dictada por un juez extranjero. Bajo esta óptica, acordamos que el acto
recubre un especial significado pues implica un renunciamiento del magistrado local a la potestad soberana
que le otorga el Estado en el cual ejerce su competencia, al hacer suya la sentencia dictada por el tribunal
foráneo.

De ello se sigue que desconocer decisiones provenientes de un Estado extranjero es una solución contraria
a la continuidad de las relaciones y a la seguridad jurídica, pues obligaría a las personas que obtuvieron una
resolución favorable a sus intereses a tener que reiniciar el proceso en el Estado en que quieren hacer valer
sus derechos. Este problema trae consigo no solo el desgaste jurisdiccional sino un grave inconveniente
cual es la posibilidad de decisiones contradictorias; el grave riesgo de generar la duplicidad de soluciones.
Los motivos alegados para proceder al reconocimiento basado en el principio de cooperación, se sustentan,
asimismo, en razones de utilidad y economía procesal.

2. Presupuestos de la validez extraterritorial y laudos arbitrales extranjeros

De Klor inicia la temática con un interrogante: ¿cómo se supera el principio de soberanía territorial para
articular mecanismos garantizadores de la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales?

La validez extraterritorial de las decisiones extranjeras arranca en el principio de tutela judicial efectiva.
Este axioma exige que el DIPr ofrezca un sector de normas que fijen las condiciones que una decisión
extranjera

debe cumplir para poder ser importada al país requerido y producir en su territorio efectos jurídicos. El
pedido efectuado por un tribunal extranjero a otro no responde solamente a una proyección de asistencia
en sentido estricto, sino a las reglas escritas y a la interpretación teleológica en aras de "hacer justicia"
desarrollada en los últimos años. Hacer justicia es un concepto que no puede acotar el alcance a un
territorio nacional. Sobre todo, cuando hablamos de derechos fundamentales cuyo reconocimiento y
vigencia no puede quedar limitado por fronteras nacionales. Es necesario superar el principio de soberanía
territorial y articular mecanismos que garanticen la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales
dado que no existen reglas universales que obliguen a los Estados a reconocer estas decisiones más allá de
las fronteras en que fueron dictadas.

En consecuencia, el legislador deberá decidir si es necesario que se lleve a cabo un procedimiento ante sus
tribunales así como fijar las condiciones que deben cumplirse para que la resolución despliegue eficacia en
su territorio. En todos los casos el reconocimiento de la eficacia está sometido a ciertos requisitos básicos,
por ejemplo: la competencia del tribunal que dicta la resolución, debida notificación y posibilidad de
defensa del demandado, no oposición al orden público, entre otros.

Asimismo, cabe señalar que el reconocimiento de la decisión foránea resulta necesario para realizar la
armonía internacional de las decisiones, principio considerado sustancial en el DIPr comparado. Los
recaudos que tornan posible dicho reconocimiento importan controlar el fallo al deducir que es razonable
que no se re- conozca cualquier decisión judicial extranjera.

3. Declaración de ejecutividad:

Las dos vías por las cuales las sentencias y laudos dictados por una autoridad extranjera adquieren eficacia
dentro del territorio argentino son: el reconocimiento y el exequatur.

En el caso de sentencias declarativas y constitutivas basta su reconocimiento por un tribunal extranjero

para que tengan eficacia, en tanto que las sentencias de condena precisan ejecución a través del trámite
del exequátur. "Reconocer" es un término genérico, que significa dar efectos procesales en el foro a una
decisión extranjera, como son por ejemplo el efecto de cosa juzgada -positiva y negativa- y el efecto
ejecutivo. En tanto "declarar ejecutiva" una sentencia es una fórmula específica que trae consigo el
reconocimiento en el foro de uno de los posibles efectos procesales que implica una decisión extranjera: el
efecto ejecutivo. De esta forma esa decisión pasa a ser un título ejecutivo para las autoridades nacionales.

Entendida esta distinción puede comprenderse el dicho tantas veces reiterado: "puede haber
reconocimiento sin ejecución pero no puede haber ejecución sin reconocimiento".
El empleo del reconocimiento o del exequátur depende de varios factores. En primer término, habrá que
tener presente el efecto jurídico que se intenta que despliegue la decisión foránea en el país requerido y en
segundo lugar, dependerá del tipo de decisión extranjera de que se trata.

El reconocimiento procede con la aceptación por el Derecho del foro de la decisión extranjera que puso fin
al objeto de la controversia, y por tanto puede desplegar efectos en su territorio. Conceder eficacia a una
resolución foránea no significa su aceptación lisa y llana en el Estado requerido; en todo caso, para lograr
dicha eficacia es preciso realizar ese control de recaudos aludido supra destinado a verificar que la
resolución dictada cumple con determinadas condiciones de regularidad. Las normas que componen el
sector de la validez extraterritorial de decisiones son las que establecen en su articulado distintas reglas
acerca de cómo llevar a cabo el reconocimiento.

En tanto que si se pretende ejecutar en otro Estado (Estado requerido) el mandato de una resolución, es
necesario convertirla previamente en título ejecutivo ya que la resolución extranjera no lo es. El exequátur
es el procedimiento que se emplea para declarar la ejecutividad de la resolución foránea en el Estado
requerido. Una vez convertida en título ejecutivo se podrá proceder a la ejecución propiamente dicha. En
consecuencia, se hará efectiva la sanción que contiene la decisión e incluso se adoptarán las medidas
coactivas si el demandado no cumple voluntariamente.

Para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera es necesario este trámite incidental. En tanto que
se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando el cumplimiento de los requisitos a
tal efecto sin necesidad de promover el incidente del exequátur.

Efectos de la invocación del fallo fuera del Estado que lo dicta La doctrina diferencia tres tipos de efectos al
analizar la invocación de un fallo en un Estado extranjero, a saber:

a) el efecto probatorio por el cual la decisión hace fe en cuanto a la circunstancia de haberse otorgado
su fecha, existencia del proceso, comparecientes, etc.

b) el efecto secundario en el sentido de reconocer, además del efecto que genera por sí misma, que
produce efectos reflejos derivados de su eficacia imperativa, y
c) la eficacia imperativa de la decisión como su efecto típico y específico. Esta eficacia imperativa es el
caso más frecuente que se plantea en torno a las decisiones extranjeras. Se pretende que la sentencia
dictada en un Estado tenga eficacia en otro y según sea el tipo de sentencia -declarativa, constitutiva o de
condena- la eficacia, como hemos visto, se presenta de modo distinto, exigiendo el exequátur solo para las
sentencias de condena.

Sentencia declarativa: En sí, agota su contenido cuando determina la voluntad de la ley en el caso concreto,
es decir, esta clase de sentencias no da lugar a la ejecución forzosa como sucede con las de condena.
Llamase sentencias declarativas, o de mera declaración, a aquellas que eliminan la falta de certeza acerca
de la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La declaración
contenida en este tipo de sentencias puede ser positiva o negativa: es positiva cuando afirma la existencia
de determinado efecto jurídico a favor del actor; es negativa cuando afirma, ya sea a favor del actor o del
demandado, la inexistencia de un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por contraparte. La
característica fundamental es esta clase de sentencias, reside en que la actividad del juez se agota en la
declaración de certeza. Se auto ejecutan por su mero pronunciamiento.

Sentencia constitutiva: Cuando la sentencia, en vez de reconocer simplemente una situación jurídica
anterior, crea una situación jurídica nueva, se dice que es constitutiva. Sus efectos se producen desde el día
en que es pronunciada. Se auto ejecutan por su mero pronunciamiento.

Sentencia de condena: Son sentencias de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una
prestación (de dar, hacer, o no hacer).

Es el tipo de sentencia más corriente, y en ella fijaron primordialmente su atención quienes, en tiempo
pasado, al concebir la acción como un elemento o función del derecho subjetivo, consideraban que aquella
no existía si no mediaba la efectiva lesión a un derecho.

Además de declarar la existencia cumplimiento de ésta por parte del obligado, las sentencias de condena
aplican la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento, y crean, por ello, a favor del titular del derecho,
la acción tendiente a obtener su ejecución coactiva. Pueden ser reconocidas y ejecutadas.

El procedimiento de exequátur. Requisitos formales, procesales y sustanciales.

Partimos de considerar que el exequátur es el permiso para hacer valer en un Estado una sentencia dictada
por tribunales de otro país. Esta posibilidad se implementa a través del mecanismo que se lleva a cabo en el
lugar en que el permiso se solicita, en cuyo caso el Estado requerido debe determinar si la sentencia puede
ser reconocida y ejecutada internamente.
Dicho procedimiento ha sido reconocido como una expresión de soberanía, porque un demandante que
intenta ejecutar una sentencia contra la propiedad de un demandado radicado en otro país debe iniciar un
nuevo procedimiento ante el Estado requerido.

Los recaudos exigidos para el reconocimiento de las decisiones judiciales extranjeras. Como regla general,
las decisiones de los tribunales foráneos son ejecutables de acuerdo con las disposiciones de los tratados
internacionales que vinculan a Argentina con los Estados requirentes. La dimensión convencional cuenta
con

tratados multilaterales y bilaterales sobre este importante sector de DIPr. Por otro lado, Argentina es parte
del proceso de integración MERCOSUR que en este ámbito tiene en su haber el Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, o sea que también existen
instrumentos jurídicos en la dimensión institucional. Desde la dimensión transnacional es ilustrativo citar
los Principios ALI/UNIDROIT que receptan en una de sus normas la problemática del reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras.

Plasmar en convenios internacionales normas de reconocimiento y ejecución de actos y decisiones

extranjeras implica la puesta en común entre los Estados contratantes de una serie de valoraciones de
fondo, al resignar estos potestades jurisdiccionales para garantizar a los particulares el acceso a una justicia
efectiva.

Ante la ausencia de tratados internacionales que vinculen a nuestro país con otros Estados, corresponde
aplicar las normas de los Códigos Procesales provinciales o el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.

III. DIMENSIÓN CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTÓNOMA. RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL.

La dimensión convencional: se integra con las normas de los TMDPcsal de 1889 y 1940 (Título 3), la
Convención sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II) y por
tratados bilaterales. Con relación a los TM, diremos que prácticamente han perdido vigor en esta materia
ya que los países ratificantes estamos vinculados por la CIDIP y, en el marco del MERCOSUR, por el PLL.

La Convención sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias se firma en Montevideo, y Argentina la

aprueba por Ley 22.921. Se aplica a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles,
comerciales o laborales, pudiendo los Estados Parte acotar su ámbito a las sentencias de condena en
materia patrimonial. También se permite ampliar su ámbito de aplicación a las resoluciones que terminen
el proceso, a las provenientes de autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias
penales que condenen al pago de la indemnización de daños y perjuicios derivados del delito (art. 1).

Con relación a los laudos arbitrales, la propia Convención se encarga de establecer la prevalencia normativa
de la CIDIP I sobre Arbitraje Comercial Internacional precisando que se acudirá a la CIDIP II solo en lo no
previsto por aquella.

La vía de transmisión no surge expresamente del articulado del Convenio, pero siendo el exhorto el medio
ordinario para la tramitación de la asistencia entre autoridades jurisdiccionales de los EP, puede optarse por
esta vía. Ello, sin perjuicio de la presentación de la sentencia directamente por un particular. En este caso,
deberá acompañar a la sentencia, la documentación correspondiente ante la autoridad judicial competente
en el Estado en el que pretenda obtener la eficacia de la resolución. A lo largo de su articulado la
Convención no distingue entre reconocimiento y ejecución refiriéndose a la eficacia de la sentencia
extranjera.

Los recaudos para cumplimentar la solicitud en los instrumentos jurídicos provenientes de las diferentes
dimensiones normativas del DIPr no difieren mayormente en su categorización. En todos los casos deben
observarse condicionamientos de carácter formal, procesal y sustancial.

Los recaudos formales consisten en cumplir formalidades externas para que la decisión sea considerada
auténtica en el Estado del cual emana. También debe cumplimentarse con la legalización y traducción en su
caso, tanto de la sentencia como de la documental anexada. Cuando se tramita por exhorto diplomático o
consular, o por la autoridad central de los EP, se exime de legalización.

Se deben cumplir requisitos de carácter documental, esto es, acompañar los documentos considerados
indispensables para el pedido de ejecución. Así, se deberá presentar la copia auténtica de la sentencia,
todas las piezas necesarias para acreditar que se respetan las garantías del debido proceso, a saber:
emplazamiento del demandado, posibilidad de defensa del mismo, y constancia de que la sentencia cuya
eficacia se pretende ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Los requisitos procesales son los relativos a la
competencia internacional del juez que dicta la sentencia; el cumplimiento de las garantías del debido
proceso: emplazamiento debido y posibilidad de defensa del demandado; que la sentencia cuya eficacia se
pretende tenga el carácter de ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada.

En lo referido al control jurisdiccional, esto es, el tema que gira en torno a cuáles son las reglas que deben
determinar la competencia inter-nacional del juez que dicta el fallo, existen dos momentos en que un
tribunal debe evaluar la jurisdicción, cuando asume el caso ante sus estrados y cuando se solicita un acto
de cooperación jurisdiccional internacional, particularmente el reconocimiento de una sentencia
extranjera. La evaluación adoptada es conforme a las reglas del Juez del Estado requerido, es decir, la
ponderación queda sujeta a la ley del Estado donde las sentencias deban surtir efectos.

La garantía del debido proceso es un recaudo de carácter sustancial en tanto es parte del acervo
constitucional. Las bases del concepto hacen a la regularidad de la notificación y emplazamiento del
demandado, a los fines de asegurar la debida defensa de las partes. Al analizar el tema relativo a la
notificación, señalamos que la forma del emplazamiento se regula por la ley del Estado en que se realiza. La
Convención exige además, que la notificación o el emplazamiento se efectúen "de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban
surtir efecto".

No puede exigirse la comparecencia del demandado, sino que es necesario comprobar que haya sido
debidamente citado; si no comparece en tiempo y forma se lo declarará rebelde, en razón que se protege al
indefenso, pero no al contumaz.

La debida defensa de las partes se vincula a la comprobación de la posibilidad que estas tienen de ejercer
sus derechos en cuanto a contestar la demanda, producir pruebas y ejercer todos los actos que engarzan
con el derecho de defensa conforme a la ley del Estado en que se desarrolla el proceso.

Debe tratarse de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o que tenga el carácter de
ejecutoriada en el Estado del cual emana. El fallo debe ser ejecutoriado en origen y, siendo así, es también
ejecutable en el extranjero. La comprobación de que se trata de una sentencia firme se acredita con la
certificación del tribunal del cual proviene la decisión. Puede adjuntarse también el texto legal por el cual
se establecen los plazos para interponer recursos con la constancia de que no han sido interpuestos.

El recaudo sustancial se encuentra receptado en todos los convenios y Códigos Procesales; la Convención
adopta la fórmula que se encuentra en la CIDIP II sobre Normas Generales, al establecer que las sentencias
cuyo reconocimiento se solicita "no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público
del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución"; la vulneración al instituto no admite gradación
alguna.
Para oponer la excepción debe tratarse de una circunstancia absolutamente excepcional ya que no puede
ser invocado de manera infundada.

Con respecto a la ley aplicable a la tramitación del pedido, siguiendo el principio general de Derecho
Procesal, corresponde aplicar el Derecho del Estado en que se solicita el cumplimiento (lex fori). Idéntica
ley rige las facultades del tribunal requerido a fin de garantizar la eficacia de la sentencia; esta solución
implica sostener que el tribunal acudirá a las mismas reglas procesales que resultan de aplicación para la
ejecución de las sentencias nacionales.

La Convención permite el cumplimiento parcial de la sentencia cuando sea imposible admitir la eficacia en
su totalidad. Para que proceda es necesario que la parte interesada efectúe la petición.

Dimensión institucional:

El reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos arbitra- les dictados en un Estado diferente de

aquel en que se solicita su efectividad, constituye un pilar esencial sobre el cual se edifica el MERCOSUR
desde una doble perspectiva. Por una parte, dotar de eficacia extraterritorial a las decisiones extranjeras es
una clara señal de confianza para los operadores ya que implica credibilidad recíproca entre los sistemas
jurídicos de los Estados Parte, los que a su vez reflejan la coincidencia existente entre ellos sobre la
concepción que tienen de justicia.

En tanto que desde otra óptica, facilitar el reconocimiento de las decisiones obra como contracara de la
libre circulación de bienes, personas, capitales y servicios en virtud de que esta quinta libertad de carácter
jurídico funciona correlativamente a las libertades económicas mencionadas, ante virtuales conflictos
suscitados por el incremento de las relaciones que la asociación regional debiera traer consigo.

Los operadores económicos y jurídicos comercian y contratan en el entendimiento de que sus

negociaciones están garantizadas jurídicamente y, por lo tanto, obstaculizar la eficacia de las sentencias y
laudos arbitrales, en razón de la discontinuidad jurisdiccional inherente a las situaciones jurídicas
internacionales no condice con la naturaleza de un mercado común y menos aún con los objetivos que el
esquema se propone.

¿Se cumple en MERCOSUR con la premisa de la cual partimos?

Protocolo de Las Leñas. La naturaleza y los objetivos del modelo integracionista, marcan las pautas a
respetar en materia cooperante; digamos en primer lugar que para reconocer y ejecutar sentencias y
laudos arbitrales los recaudos exigidos debieran flexibilizarse en relación con la rigidez que detenta en
muchos casos la dimensión convencional. Las normas específicas están contenidas en el Capítulo 5 del
Protocolo, dedicando al reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales siete artículos, de
los cuales se intentará reseñar:

• El ámbito de aplicación son las sentencias y laudos arbitrales en materia civil, comercial, laboral y
administrativa, como así también las sentencias dictadas en sede penal en materia de reparación de daños
y restitución de bienes.

Condicionamientos establecidos para dotar de eficacia a los decisorios pronunciados en las jurisdicciones
de los Estados Parte: la vía de transmisión de los exhortos para cumplimentar el auxilio, se incorpora la
posibilidad de tramitación directa por los jueces en zonas fronterizas, inclusión sumamente positiva ya que
los tribunales afincados en áreas geográficas cercanas pueden verificar directamente y sin necesidad de
intermediación alguna los exhortos emanados de sus pares foráneos. Se advierte a todas luces que la vía
resulta muy expeditiva en tanto agiliza la cooperación. También se incorpora la vía diplomática o consular y
la gestión por las partes interesadas.

Las autoridades centrales son organismos administrativos que con razón se consideran un eficaz medio
para agilizar la comunicación entre las autoridades competentes de cada país, a la vez que facilitan las
gestiones de los particulares. En la práctica jurisdiccional resultan sumamente idóneas, pues mediante su
intervención se evitan traslados y disminuyen las costas y gastos que las actuaciones ocasionan. La tarea de
la autoridad central consiste en facilitar la tramitación de las rogatorias, derivándolas a las autoridades
jurisdiccionales correspondientes y coadyuvando en muchos casos a acelerar el cumplimiento de la medida
solicitada, sin que ello signifique asumir el rol que compete al órgano jurisdiccional.

La intervención de estos organismos evita las legalizaciones de los documentos que se tramitan por su
intermedio y entre las tantas ventajas que se le reconocen, se destaca la de ayudar a comprender la
voluntad y necesidades de los gobiernos de los Estados vinculados.

• En orden a las condiciones que deben reunir las sentencias para tener eficacia en el territorio
integrado, el Protocolo reafirma las exigencias requeridas por otros convenios internacionales. La
enunciación de la trilogía de los recaudos formales, procesales y sustanciales en un todo equivalente a la
recogida a nivel interno por numerosas legislaciones nacionales y, en el marco convencional, por tratados
bilaterales y multilaterales, significa continuar con la solución clásica y tradicional en materia de
reconocimiento de sentencias. Directa consecuencia de las normas aprobadas es que no se suprimen
mayormente los obstáculos que restringen la circulación de las decisiones.

• Requisitos formales El control de los requisitos formales de la sentencia extranjera se relaciona con
dos exigencias; en primer término se establece que los decisorios extranjeros "vengan revestidos de las
formalidades externas necesarias para ser considerados auténticos en el Estado de donde proceden". En
segundo lugar, se regulan las condiciones formales a constatar en el Estado donde la decisión se invoca.

Para la consideración del primer recaudo debe acudirse a la ley del juez que ha dictado el pronunciamiento.
Su cumplimiento debe surgir, conforme expresa previsión legal, del testimonio de la sentencia cuya eficacia
se pretende. En cuanto a la legalización, como quedó expuesto al referirnos a la vía de transmisión, esta no
es necesaria cuando se realiza a través de las autoridades centrales; utilizando este camino quedan
liberados de todo tipo de legalización, "apostilla" o formalidades análogas.´

• En tanto que el requisito por el cual se dispone que la sentencia y la documentación adjunta estén
debidamente traducidas al idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento o ejecución, se
funda en las hipótesis de sentencias provenientes de Brasil que persiguen la eficacia en los otros EP o en el
supuesto inverso. Este recaudo merece una acotación especial. Si lo comparamos con otras fuentes
convencionales podemos advertir, por ejemplo, que el Protocolo Adicional a la CIDIP sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias, al establecer los documentos que deben acompañarse, textualmente expresa: "Copia no
traducida de las resoluciones jurisdiccionales que ordenen el libramiento del exhorto o carta rogatoria".

• La legislación mercosureña debe responder a una "clara finalidad instrumental". En consecuencia,

según esta postura, el texto debiera modificarse adoptando recaudos que implican "[. .. ] ventajas de
formas más simplificadas y económicas en la prestación del auxilio internacional entre países con distintas
lenguas oficiales". Sin embargo, la comprensión por las partes en su propio idioma es un derecho humano y
por consiguiente consideramos que el PLL significa un avance sobre los convenios que no exigen la
traducción oficial de los instrumentos que se acompañan.

• Requisitos procesales. El cumplimiento de estos recaudos tiende a asegurar, por una parte, el
respeto de las garantías procesales, esto es: el adecuado ejercicio del derecho de defensa de las partes y la
regularidad del procedimiento seguido en el extranjero y, por la otra, que el pronunciamiento emane de un
juez con competencia internacional para dictarlo.

En los Estados Parte del esquema subregional, aparecen los principios que garantizan la democracia y la
tutela de los derechos fundamentales. Estos principios enraízan en los TDDHH incorporados a la CN, que
vino a enriquecerse por los instrumentos internacionales ratificados. Los recaudos en análisis a los que se
reconoce naturaleza procesal, en su valoración integran el orden público procesal, siendo éste de carácter
sustancial, en el sentido de que su finalidad es lograr el respeto de DDHH como son la garantía de la
defensa y tutela judicial efectiva.

En cuanto al otro condicionamiento, el criterio clásicamente establecido respecto al órgano emisor de la

sentencia -que se trate de una autoridad con jurisdicción internacional- el Protocolo adopta el mismo
criterio que la CIDIP III al expresar que las normas a las que se sujeta la evaluación de la jurisdicción
internacional son las del juez requerido.

La competencia debe investigarse de acuerdo a los criterios atributivos de jurisdicción internacional

vigentes en el Estado en el cual la demanda se presenta –lex causae-

El control jurisdiccional, la solución actual del PLL de neto tinte territorialista no se compadece con los
principios de la integración. Se atenúa de alguna manera, a través de la aplicación del Protocolo de Buenos
Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, en los supuestos captados por dicho
Convenio. En efecto, el art. 20 inc. c, queda desplazado por la norma del Protocolo de Buenos Aires que
prevé su propio sistema de atribución de jurisdicción. Sin embargo, las hipótesis contempladas son
sumamente específicas y no solucionan la gran gama de problemas que pueden presentarse.

Por su parte, el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de
Consumo, además de establecer reglas de jurisdicción, regula particularmente la jurisdicción indirecta
considerando que: “El requisito de la jurisdicción internacional para la eficacia extraterritorial de las
sentencias, establecido en el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa se considerará satisfecho si la sentencia o decisión emana de un órgano

con jurisdicción internacional, conforme a las reglas establecidas en el presente Protocolo

(MERC0SUR/CMC/Dec. Nº 10/96, art. 12).

Requisito de la firmeza de la decisión judicial, requiriendo sea cosa juzgada en el sentido formal, esto es, a
la inimpugnabilidad de la sentencia dentro de un mismo proceso. Corresponderá al derecho procesal
extranjero determinar cómo y en qué condiciones una decisión no es susceptible de ulterior impugnación o
recurso.

• Requisitos sustanciales: Las sentencias y laudos arbitrales tendrán eficacia extraterritorial en los
Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones: "[...] que no contraríen manifiestamente los principios
de orden público del Estado en que solicitan el reconocimiento y/o ejecución" (art. 20, inc. f).

Se reconoce la existencia de un número de "principios fundamentales" que requieren ser respeta- dos y
que han encontrado un consenso de carácter universal, a saber: la independencia judicial, el respeto de los
derechos de la persona humana, el derecho de tener un proceso equitativo, la igualdad ante la justicia y la
eficacia de los fallos.
Los países que se asocian en el MERCOSUR tienen grandes ventajas en relación a otros Estados, unidos con
la finalidad de constituir un mercado común sin que ideológicamente se adviertan diferencias muy
profundas, aunque esto no implica desconocer idiosincrasias propias.

En consecuencia, obstaculizar el reconocimiento de las decisiones judiciales dictadas por autoridades

jurisdiccionales en el espacio integrado, conduce a situaciones claudicantes y a una negación de la voluntad
integradora que obra como pilar del proceso, poniendo en peligro la continuidad de las relaciones jurídicas.

Dimensión autónoma

Las normas reguladoras del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros fueron
elaboradas por el Equipo Colaborador de la Comisión reformadora, bajo un capítulo específico que la
Comisión Reformadora entendió que no correspondía incluir en el Libro Sexto, Título 4, del Código Civil y
Comercial, los cuales forman parte del proyecto de normativa vigente, ubicados en el Capítulo 3:
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y de Laudos Arbitrales, cuyo tratamiento se da a conocer a
continuación:

-Ámbito de aplicación Sin perjuicio de lo dispuesto en convenciones internacionales, las disposiciones del
presente Capítulo serán aplicables al reconocimiento y ejecución de las sentencias y de los laudos arbitrales
pronunciados en jurisdicciones extranjeras en materia civil, comercial y laboral. Las mis- más serán
igualmente aplicables a las sentencias en materia de reparación de daños y restitución de bienes
pronunciadas en jurisdicción penal. Fuentes: Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas, art. 18.

- Conversión en título ejecutorio Las sentencias de tribunales extranjeros y los laudos arbitrales
extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país del cual
provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

1) Que la sentencia emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción
internacional o de tribunal que guarde lazos de relevante proximidad con el caso;

2) que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado;

3) que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado debidamente su defensa en juicio;
4) que la sentencia no afecte los principios de orden público del Derecho argentino;

5) que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente,
por un tribunal argentino. Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución, cuando se hubiere
iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo
objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional argentina con anterioridad a la presentación

de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la resolución de la cual se solicite
el reconocimiento;

6) que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que
hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la Ley nacional. Fuentes: Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Argentina, art. 517

-Competencia. Recaudos. Sustanciación: La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se

pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y
traducido y las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás
requisitos exigibles, si no resultaren de la sentencia misma. Para el trámite del exequátur se aplicarán las
normas de los incidentes. Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las
sentencias pronunciadas por tribunales argentinos. Fuentes: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Argentina, art. 517.

Eficacia de sentencia extranjera: Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta
solo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 21. Fuentes: Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Argentina, art. 519.

Laudos extranjeros: Serán sometidos a reconocimiento y ejecución los laudos arbitrales dictados fuera del
territorio argentino y las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el
Estado y que tengan su origen en diferencias de carácter patrimonial e internacional entre personas
humanas o jurídicas. Dichos laudos podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos
anteriores siempre que:

l. Se cumplieren los recaudos del artículo xx en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción

hubiese sido admisible en los términos del artículo xx.
2. Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje
y puedan ser objeto de transacción.

Eficacia parcial: Si una sentencia o un laudo arbitral no pudiesen tener eficacia en su totalidad, la autoridad
jurisdiccional competente podrá admitir su eficacia parcial mediando solicitud de parte interesada.

Ley aplicable al proceso: Los procedimientos, incluso la competencia de los órganos jurisdiccionales del
país, a los efectos del reconocimiento y ejecución de las sentencias o de los laudos arbitrales, se regirán por
la ley del Estado. Si un tribunal extranjero requiriera la aplicación de procedimientos no pre- vistos en el
ordenamiento procesal argentino y éste no contemplase instituciones o procedimientos funcionalmente
equivalentes podrá denegarse la aplicación.

¿En qué cuerpo legislativo se encuentran las normas que rigen hoy la materia? El CPCyC dedica un
capítulo a las sentencias y los fallos arbitrales extranjeros, cuyo reconocimiento y ejecución en el territorio
nacional queda condicionado al cumplimiento de los siguientes recaudos:

- El pronunciamiento extranjero debe ser definitivo en el Estado donde fue dictado;

- La decisión debe ser dictada por un tribunal competente de acuerdo con las previsiones del Derecho
argentino sobre jurisdicción internacional;

- La decisión debe resultar de acciones personales o reales sobre bienes muebles;

- El demandado debe ser citado y se debe garantizar su legítima defensa;

- La decisión debe ser válida de acuerdo a los requerimientos del Derecho extranjero y debe cumplir
con los requisitos de autenticidad exigidos por la ley argentina;

- La decisión no debe ser contraria con los pronunciamientos argentinos actuales ni anteriores;

- La decisión no debe afectar los principios de orden público internacional argentino.

Las partes interesadas deben presentar ante un tribunal de primera instancia en Argentina la copia
legalizada del pronunciamiento y las pruebas que corroboran el cumplimiento de los recaudos señalados. Si
la ejecución prospera, se seguirá el mismo procedimiento que corresponde para las decisiones adoptadas
por los tribunales argentinos.

Los requisitos exigidos para el reconocimiento de documentos extranjeros, pueden clasificarse según su
carácter en formales (legalización, autenticación y eventual traducción), procesales y sustanciales (ausencia
de contradicción con el orden público del Estado en el cual se pretenden hacer valer.

Recepción Jurisprudencial:

P.C.G. solicitó se conceda el exequátur a la sentencia de divorcio y tenencia dictada por el tribunal
competente del Estado de Indiana, Estados Unidos de Norteamérica, y a tales efectos acompañó,
solicitando se ordene la inscripción de la sentencia de divorcio en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas y se convalide la tenencia de los tres hijos del presentante a su favor. El tribunal de grado dictó
sentencia en la que halló reunidos los recaudos del art. 517, CPCCN, y ordenó la inscripción de la sentencia
de disolución del matrimonio celebrado en esta ciudad el 19/11/1999, entre P.C.G. y S.M.H., dictada el
14/10/2009 por la Corte Superior Nº 2 del Condado de Tippecanoe, Estado de Indiana, Estados Unidos de
Norteamérica. La ex cónyuge H apeló la sentencia atento que no había incluido la cuestión de la tenencia
asignada al padre de los menores.

La Cámara confirma la resolución de primera instancia. Señala el tribunal: [...] sabido es que el trámite
preparatorio para el reconocimiento de una sentencia extranjera que culmina con el exequátur, puede ser
definido como la declaración en cuya virtud se acuerda a aquella la misma eficacia que revisten las
sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese trámite se halla constituido por un breve proceso de
conocimiento cuyo objeto no es la relación jurídica substancial litigiosa sino la sentencia extranjera, a cuyo
respecto solo se trata de comprobar si reúne los requisitos a los que el ordenamiento interno supedita sus
efectos ejecutivos. Los recaudos que se deben observar para ello son los que indica el art. 517, CPCCN,
todos los cuales de algún modo permiten advertir que a lo que se apunta a través de este juicio es a
convalidar la letra de la sentencia que se dictó y no a analizar la causa de la obligación que quedará
reservada a los jueces con competencia en el lugar de la que emanó. El objetivo del exequátur es examinar
el pronunciamiento extranjero, revisado solo a fin de verificar su idoneidad para producir sus efectos
ejecutorios. La declaración judicial en materia de exequátur versará básicamente sobre tres puntos:
autenticidad, legalidad y orden público internacional. El primero se inferirá desde que el documento debe
hallarse debidamente legalizado (y, en su caso, traducido), con intervención del agente consular o
diplomático respectivo; el segundo requiere la intervención de un órgano jurisdiccional y no debe aparecer
menoscabada la garantía de defensa en juicio, por lo cual debe hacerse constar esta circunstancia en la
rogatoria; el tercer aspecto versa sobre la comprobación de que la sentencia extranjera no afecta normas
de orden público internacional del país. Los requisitos procesales exigidos tienen por finalidad asegurar la
tutela judicial efectiva de las partes y especialmente del demandado, asegurando que el juez que dictó el
fallo sea internacionalmente competente, que el demandado haya sido debidamente citado y notificado,
que haya podido ejercer su derecho de defensa, que la decisión sea ejecutoria en el Estado de origen y que
no genere inconsistencias en el sistema del foro por contraponerse a una decisión propia o de un tercer
Estado que pueda desplegar efectos. Entre los recaudos que el sistema jurídico argentino impone para el
reconocimiento de sentencias extranjeras se encuentra aquel que exige que la misma haya sido dictada por
un juez internacionalmente competente

COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL.-

I. COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL:

El tráfico regular externo puede subsistir en la medida en que sea captado por el Derecho; se torna
imprescindible entonces contar con disposiciones normativas generadas en foros o ámbitos
internacionales, aunque a falta de estas reglas se intenta regular la problemática brindando pautas al juez
nacional para que considere a la cooperación jurisdiccional internacional como un deber.

Las relaciones jurídicas con elementos extranjeros podrán desenvolverse y solucionarse con mayor fluidez
bajo la normativa convencional e institucional que bajo la sola existencia de la regulación de la cooperación
jurisdiccional internacional a nivel interno. Justamente, entre las notas características de la comunidad
internacional contemporánea se destaca la expansión del fenómeno del auxilio en todos los órdenes. La
elaboración de convenios internacionales facilita la asistencia en la práctica jurisdiccional al evitar traslados
y disminuirse las costas y gastos, creándose lazos entre los países que ven de este modo fortalecidas sus
relaciones.

1. Concepto y objeto de la cooperación. Fundamentos

Consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel ante el
cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la necesidad de la realización de tal acto en una
circunscripción territorial ajena a la del Estado en que tramita el litigio o la situación judicial.
La entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados con el propósito de no interrumpir
la continuidad de un proceso incoado ante un tribunal que, a ese efecto, se ve necesitado de solicitar
asistencia a otro tribunal foráneo. Entonces, la hipótesis fáctica que da lugar a la cooperación jurídica
internacional ocurre cuando el juez de un Estado, con motivo de un proceso que tiene lugar ante su
jurisdicción, se ve precisado a solicitar la colaboración del juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo
determinados actos procedimentales que, una vez cumplidos, pasarán a integrar aquel.

Dicho instituto nace ante la necesidad imperiosa de fomentar que los Estados trabajen juntos en la solución
del caso común que los vincula. Ahora incluido en el código impone al juez argentino el deber de considerar
la cooperación jurisdiccional internacional. Su regulación institucional y convencional, cubre el espacio
vacío que adolecía la regulación autónoma, coordinando los niveles de regulación bajo un mismo principio.

El auxilio judicial internacional, fórmula que empleamos como sinónimo de CJI o de asistencia jurisdiccional
internacional, pertenece al ámbito del DIPr en general y, en particular, al Derecho Procesal Civil
Internacional, entendido este como la regulación atributiva de eficacia de determinados actos del proceso
extranjero.

La cooperación comprende el cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por la

judicatura de un Estado y el reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias pronunciadas
por jueces de un Estado extranjero.

Si bien en principio la solicitud de la asistencia debe partir y recibirse por organismos judiciales, ello no es
estrictamente así, pues igualmente pueden intervenir organismos administrativos. Esto motiva que parte
de la doctrina prefiera hablar de auxilio jurídico internacional.

A modo de premisa digamos que la cooperación entre los Estados es una exigencia fundamental para
prestar tutela judicial efectiva en un mundo fraccionado jurídicamente. Las Constituciones Nacionales
reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva y en nuestro país se alza como un principio rector que hoy
es receptado en el Código Civil y Comercial constitucionalizando el Derecho Privado, por lo que resulta una
garantía constitucional el deber prestacional del Estado de proporcionar la asistencia que le es requerida.

Si bien esta afirmación parece tener bases sólidas, es indudable que el Estado por sí mismo no puede
asegurar una tutela judicial internacionalmente eficaz de los derechos más allá de sus fronteras. El Estado
coexiste con otros Estados y ni la Constitución ni las leyes desconocen este hecho. Entonces, ¿cuál es la
situación frente a las aristas planteadas? En la plataforma internacional signada por el fraccionamiento
territorial y jurídico puede ofrecerse una tutela eficaz; lo que no puede hacerse es garantizarla como en
cambio sí se garantiza a nivel nacional. En primer término, la forma de ofrecer dicha tutela exige de manera
imprescindible partir de los límites que para cada Estado derivan de la división del mundo en Estados
independientes y tener en cuenta el principio de mutuo reconocimiento de sus ordenamientos y de sus
autoridades. Ello es así porque en muchos casos resulta fáctica y jurídicamente necesaria la cooperación
con las autoridades de otro Estado. La CJI depende de nuestro Estado en relación con los demás Estados. Al
ser significativa la actitud del Estado frente a la cooperación, el Estado debe ofrecer cooperación o, mejor
dicho, establecer condiciones unilaterales razonables de cooperación. Esta posición es así sin perjuicio de
contar con instrumentos idóneos para instalar la asistencia a nivel internacional. Estos son los acuerdos
signados entre los Estados.

Va de suyo que el recurso a los tratados se justifica por sí mismo. Presenta innumerables ventajas frente a
la cooperación espontánea que se plantea cuando los países actúan solo desde la dimensión autónoma. La
CJI a partir de los tratados no solo beneficia a las partes por la seguridad jurídica que implica, sino por la
reducción de costas y gastos que quedan librados a las más variadas normas internas.

Enrolados en la posición que considera que el auxilio jurisdiccional es un requisito indispensable para lograr
la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes en un escenario internacional caracterizado por la
discontinuidad legal, se entiende que el nuevo Código establezca en el art. 2611 que: “Sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia
cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.”

Teniendo en cuenta que, se trata de toda actividad procesal realizada por un juez de un estado al servicio
de un proceso incoado o a incoarse en otro estado, su importancia deriva de tratar de evitar fronteras
jurídicas, para que los países puedan relacionarse y para que los individuos puedan gozar en todos los
países de acceso a la justicia y de reconocimiento de sentencia.

Fundamento: antes la cooperación se llevaba a cabo por reciprocidad entre los estados, uno colaboraba
con otro estado para que este colabore a su vez. Ahora dentro del ámbito del Mercosur con el Protocolo de
las Leñas, la cooperación se torna una especie de deber por eso, el juez al que se le ha solicitado auxilio y
no lo presta, debe especificar los motivos de su negativa.

¿Cuál es el derecho que se aplica a la cooperación? La regla es que se aplique la lex fori o sea la ley procesal
del requirente para cuestiones de legitimación activa y pasiva; solicitud, pedido y valoración de pruebas y
todo otro procedimiento especial para llevar a cabo una prueba por no estar reglado ese medio de prueba
en el país requerido.

El código civil establece que sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales,
los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral
art 2611 y el articulo 2612 referido a la asistencia procesal internacional expresa: sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhortos. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están
facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en
tanto se respeten las garantías del debido proceso.

Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público
del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y si demora, de acuerdo a las leyes
argentina, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia
requerida.

La CJI consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel
ante el cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la necesidad de la realización de tal acto en una
circunscripción territorial ajena a la del Estado en que tramita el litigio o la situación judicial. El instituto de
la CJI consiste en la entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados con el propósito
de no interrumpir la continuidad de un proceso incoado ante un tribunal que, a ese efecto, se ve
necesitado de solicitar asistencia a otro tribunal foráneo. Entonces, la hipótesis fáctica que da lugar a la
cooperación jurídica internacional ocurre cuando el juez de un Estado, con motivo de un proceso que tiene
lugar ante su

jurisdicción, se ve precisado a solicitar la colaboración del juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo
determinados actos procedimentales que, una vez cumplidos, pasarán a integrar aquel.

El auxilio judicial internacional, fórmula que empleamos como sinónimo de CJI o de asistencia jurisdiccional
internacional, pertenece al ámbito del DIPr en general y, en particular, al DPCI, entendido este como la
regulación atributiva de eficacia de determinados actos del proceso extranjero.

La cooperación comprende el cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por la

judicatura de un Estado y el reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias pronunciadas
por jueces de un Estado extranjero.

Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones restrictivas o insuficientes de la CJI:
si bien en principio la solicitud de la asistencia debe partir y recibirse por organismos judiciales, ello no es
estrictamente así, pues igualmente pueden intervenir organismos administrativos. Esto motiva que parte
de la doctrina prefiera hablar de auxilio jurídico internacional. La cooperación entre los Esta- dos es una
exigencia fundamental para prestar tutela judicial efectiva en un mundo fraccionado jurídicamente. Las
Constituciones Nacionales reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva y en nuestro país se alza como
un principio rector que hoy es receptado en el Código Civil y Comercial constitucional izando el Derecho
Privado. De este modo está sellando, tanto para nacionales como para extranjeros domiciliados en la
República, una garantía de la que deriva un correlativo deber prestacional del Estado de proporcionar la
asistencia que le es requerida. El Estado por sí mismo no puede asegurar una tutela judicial
internacionalmente eficaz de los derechos más allá de sus fronteras. El Estado coexiste con otros Estados y
ni la Constitución ni las leyes desconocen este hecho. Entonces, ¿cuál es la situación frente a las aristas
planteadas? En la plataforma internacional signada por el fraccionamiento territorial y jurídico puede
ofrecerse una tutela eficaz; lo que no puede hacerse es garantizarla como en cambio sí se garantiza a nivel
nacional. En primer término, la forma de ofrecer dicha tutela exige de manera imprescindible partir de los
límites que para cada Estado derivan de la división del mundo en Estados independientes y tener en cuenta
el principio de mutuo reconocimiento de sus ordenamientos y de sus autoridades. Ello es así porque en
muchos casos resulta fáctica y jurídicamente necesaria la cooperación con las autoridades de otro Estado.
La CJI depende de nuestro Estado en relación con los demás Estados. Al ser significativa la actitud del
Estado frente a la cooperación, el Estado debe ofrecer cooperación o, mejor dicho, establecer condiciones
unilaterales razonables de cooperación. Esta posición es así sin perjuicio de contar con instrumentos
idóneos para instalar la asistencia a nivel internacional. Estos son, a no dudarlo, los acuerdos signados entre
los Estados. Va de suyo que el recurso a los tratados se justifica por sí mismo. Presenta innumerables
ventajas frente a la cooperación espontánea que se plantea cuando los países actúan solo desde la
dimensión autónoma. La CJ I a partir de los tratados no solo beneficia a las partes por la seguridad jurídica
que implica, sino por la reducción de costas y gastos que quedan librados a las más variadas normas
internas. Enrolados en la posición que considera que el auxilio jurisdiccional es un requisito indispensable
para lograr la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes en un escenario internacional
caracterizado por la discontinuidad legal, se entiende que el nuevo Código establezca en el art. 2611 que:
“Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben
brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.”

El DIPr nace para regular situaciones jurídicas que se extienden en el espacio y se vinculan con diferentes

Derechos. En tales casos, a pesar de la unidad fáctica del supuesto, subsiste la fragmentación jurisdiccional
ya que cada Estado conserva dentro de su territorio soberanía plena para decidir cómo actuar en relación a
la situación jurídica concreta. Ante la necesidad imperiosa de fomentar que los Estados trabajen juntos en
la solución del caso común que los vincula, se desarrolla entre las naciones el instituto de la cooperación
jurisdiccional internacional. La novedosa incorporación de esta norma en el Código resulta muy útil ya que
brinda una pauta esencial al juez argentino para considerar la cooperación jurisdiccional internacional
como un deber, en respuesta al contexto actual del mundo. Asimismo, al estar expresamente regulada en el
marco institucional y convencional, aunque no aún con el alcance deseado, vino a cubrir el vacío que
adolecía la

regulación autónoma en el terreno de la cooperación jurisdiccional internacional, coordinando los niveles

de regulación bajo un mismo principio.

2. Asistencia procesal internacional.

3. Niveles o grados de cooperación jurisdiccional internacional.

La CJI admite diferentes niveles en razón de la extensión o profundidad del acto que se solicita. Según sea
el grado de cooperación peticionado, serán los recaudos que deben observarse para su cumplimiento. O
sea que la incidencia que la medida solicitada produzca en el territorio del juez exhortado, determina los
requisitos exigidos.

2. Asistencia Procesal Internacional:

El artículo 2612 de nuestro código, trata la Asistencia Procesal Internacional, diciendo que: Sin perjuicio de
las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están
facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en
tanto se respeten las garantías del debido proceso.

Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público
del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes
argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia
requerida.

Cuando los tribunales nacionales sean requeridos para cooperar en asuntos de mero trámite y probatorios
deberán brindar auxilio de manera inmediata y gratuita, dejando a salvo los gastos que genere el
diligenciamiento del pedido.

3. niveles o grados de cooperación jurisdiccional internacional: La CJI admite diferentes niveles en

razón de la extensión o profundidad del acto que se solicita. Según sea el grado de cooperación
peticionado, serán los recaudos que deben observarse para su cumplimiento. O sea que la incidencia que la
medida solicitada produzca en el territorio del juez exhortado, determina los requisitos exigidos.
a) La cooperación de primer grado. Este grado de cooperación comprende los pedidos para cumplir
providencias de mero trámite, que son aquellas que no deciden la cuestión controvertida sino que
impulsan el proceso a través de citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones, rendición de
prueba y otras semejantes. No obstante ser las de menor envergadura, desde el punto de vista cuantitativo
son las más importantes, siendo que en el Derecho Comparado abarcan el mayor porcentaje de la
cooperación judicial. La concepción general en materia de CJI admite la realización de actos de cooperación
de primer grado sin un control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los mismos y la
no generación de efectos perjudiciales para terceros. Los actos procesales más frecuentes como objeto de
la CJI son, sin duda, la notificación de documentos y la obtención de pruebas en el extranjero.

b) La cooperación de segundo grado: Las medidas provisionales y cautelares son internacionales

cuando, adoptadas por el juez de un Estado, están destinadas a ser cumplidas en otro. Dado el tiempo que
suelen insumir los procesos, se intenta prevenir el riesgo de una alteración que impida el cumplimiento del
fallo dictado en el juicio principal. O sea que a través de estas medidas se evita la frustración del derecho
de quien acciona y, a modo de un anticipo de la garantía jurisdiccional, se asegura que el pronunciamiento
será cumplido. La traba de medidas cautelares en el extranjero es, quizás, el aspecto más difícil de la CJI,
por cuanto supone el ejercicio de medidas de coerción sobre las cosas y las personas sin que se haya
dirimido definitivamente la controversia de fondo, todo ello con una potencialidad generadora de
perjuicios respecto de quién padece la medida y de terceros. Estas medidas, conocidas también como
medidas de seguridad o medidas de garantía, se caracterizan por ser:

a) Provisionales: El auto o proveído del tribunal que dispone una medida cautelar no causa estado, por
lo que puede solicitarse el cambio, sustitución o levantamiento, siempre que hayan sido modificadas las
circunstancias que las fundamentaron en su origen.

b) Inaudita parte: Se decretan sin noticia a la contraria, la cual es notificada luego de la efectivización
de la medida.

c) Accesorias: No tienen un fin en sí mismas, sino que se disponen para asegurar los intereses
discutidos en otro proceso ordinario o ejecutivo.

En el ámbito del Derecho Internacional, las medidas cautelares pueden dividirse en tres categorías

a) Medidas tendientes a asegurar bienes: son las que tienden a asegurar la ejecución forzada o bien a
mantener un status qua, y comprenden el embargo preventivo, el secuestro, la inhibición general de
bienes, la prohibición de innovar.
b) Medidas tendientes a asegurar pruebas: comprenden la recepción de prueba anticipada.

c) Medidas tendientes a asegurar personas: tienen por finalidad la guarda provisional de ellas o la
satisfacción de sus necesidades urgentes. Esta categoría comprende medidas tales como la custodia, la
tenencia, los alimentos, etcétera. Su cumplimiento está sujeto a las reglas que la dimensión institucional y
convencional establecen y en subsidio de éstas, a las normas que integran la dimensión autónoma.

II COOPERACIÓN DE MERO TRÁMITE Y PROBATORIA

1. Notificaciones de actos judiciales en el extranjero.

En el ámbito procesal la notificación es un acto formal destinado a comunicar a las partes o a cualquier otra
persona a la que se dirija, una resolución judicial, una actuación relacionada con el pro- ceso o un
documento determinado. Este elemento es básico para el desarrollo de un proceso con las debidas
garantías. Se vincula directamente con el principio de tutela judicial efectiva y es esencial determinar el
Derecho que rige la notificación en el proceso. En los actos de comunicación del tribunal con las partes o
con terceros, la regla general es la misma, rige la ley del Estado en que se lleva a cabo el proceso; pero
teniendo en cuenta las eventuales restricciones o condiciones fijadas por la ley del Estado en que se
efectúa. A los fines de garantizar los derechos de defensa es importante que los actos de comunicación
transmitidos al extranjero y desde el extranjero se redacten o traduzcan al idioma del Estado de destino. De
otro modo, no puede asegurarse que el acto se lleve a cabo de forma adecuada. Así se exige en las normas
que integran las diversas dimensiones jurídicas de DIPr, hallando total sustento en el respeto a la garantía
de los derechos de defensa de los destinatarios, objetivo que se logra asegurando el conocimiento efectivo
de la persona a la que se dirige.
2. Recepción y obtención de pruebas en el extranjero

Las reglas sobre prueba determinan la información que debe reunir el juez que entiende en una causa para
resolver el litigio y cómo recogerá tal información. La recepción de prueba en el extranjero así como la
asistencia que nuestros tribunales brindan a petición de autoridades extranjeras, integra la cooperación de
primer grado quedando el procedimiento probatorio sujeto a la lex fori processi. Por lo tanto, en la
hipótesis en que el litigio sea incoado ante los jueces nacionales, todo cuanto se refiere a la ordenación de
las actividades procesales del juez y de las partes en materia de prueba, se deberá efectuar conforme al
Derecho nacional.

La dificultad se plantea cuando el proceso probatorio exige alguna actividad extraterritorial, como puede
ser que los testigos a quienes debe interrogar el tribunal residan en el extranjero, los documentos que hay
que

presentar como prueba estén en otro país o sea preciso realizar un reconocimiento judicial o un dictamen
pericial fuera de fronteras nacionales.

¿Cuál es la parte decisoria o sustancial en la prueba?, ¿Cuál es la parte procedimental de la prueba? Como
respuesta al primer interrogante debemos decir que la parte decisoria es toda la cuestión vinculada a la
admisibilidad y valoración de la prueba. Esto es así porque las cuestiones de admisibilidad y valoración se
vinculan estrechamente con la parte decisoria del juicio. El tema es saber si determinados medios de
prueba pueden o no ingresar al proceso. Admitir una prueba de ADN, suministrar el suero de la verdad,
grabaciones telefónicas, videos, wattsapp, son pruebas admitidas en algunos países; pero no así en otros.
Puede entenderse que la admisión o no de una prueba determinada integre la faz sustancial.

En cuanto a la valoración el problema que se plantea es similar, pues generalmente los sistemas de
valoración de la prueba se combinan, y como ejemplo tenemos la sana crítica racional, la libre convicción
del magistrado, el sistema de valoración legal rígida, entre otros. La cuestión de la valoración de la prueba
es entonces una temática engarzada en los aspectos sustanciales del proceso.

En tanto que para responder al segundo interrogante, cabe aseverar que la faz procedimental de la prueba
es la que atañe a los plazos que deben cumplirse, a la oportunidad de presentar la prueba, si debe o no ser
acompañada a la demanda, los términos probatorios, etc.

En el caso de las pruebas y su calificación -formas decisorias o formas ordenatorias habrá que ponderar su
categorización, en determinadas ocasiones, frente al caso concreto.
3. Información del Derecho extranjero.

En el ámbito interamericano, hay una convención que regula al respecto (CIDIP 2); en el ámbito del
Mercosur, hay dos instrumentos (Protocolo de las Leñas y de OuroPreto).

Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II, 1979):
regula la forma en que las autoridades de los estados partes se prestan colaboración recíproca para la
obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno.

Contenido de la información: El art. 2 de la Convención establece que con arreglo a las disposiciones de
esta convención, las autoridades de cada uno de los estados partes proporcionaran a las autoridades de los
demás que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance
legal de su derecho.

Se prestara por cualquiera de los medios idóneo de pruebas previstas, tanto por la ley del estado requerido
como por el estado requirente. Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta convención, entre
otros los siguientes: a) la prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con
indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b) la prueba pericial, consistente en dictámenes de
abogados o expertos en la materia; c) los informes del estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y
alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

Esta enumeración no es taxativa. El pedido de informes se hace por medio de la Autoridad central. La
autoridad es la encargada de formular y responder solicitudes.

Las solicitudes a que se refiere la Convención deberán contener lo siguiente:

a) autoridad de la que provienen y la naturaleza del asunto;

b) indicación precisa de los elementos probatorios que solicitan;

c) determinación de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta con indicación del sentido y
alcance de la misma, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes para su debida
comprensión.

La autoridad requerida deberá responder a cada uno de los puntos consultados conforme lo solicitado y en
la forma más completa posible. Las solicitudes serán redactadas en el idioma oficial del Estado requerido o
redactados en el idioma del estado requirente.

Cada estado parte quedará obligado a responder las consultas de los demás estados partes conforme a esta
convención a través de su autoridad central, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del
mismo estado.

4. Diligenciamiento: a) la modalidad extrajurisdiccional; b) la modalidad jurisdiccional.

Frente a los modelos americanos clásicos, Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1889 y 1940, artículos 11 y 13 respectivamente y Código de Bustamante de La Habana de 1928, art. 391,
que someten el procedimiento a seguir en el cumplimiento de los exhortos a la “lex fori” del país requerido,
las regulaciones más recientes, sin perjuicio de mantener como principio dicho criterio, admiten que a
solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos especiales a condición que no resulten
inconciliables con el orden público internacional del Estado exhortado. Solución que atiende
adecuadamente la verdadera índole de la actividad cooperacional, destinada a tener trascendencia en el
Estado rogante y a cuyos efectos puede resultar necesario observar en su tramitación formas procesales
propias del Derecho requirente, es acogida por el actual Derecho de cooperación internacional.

La tramitación del exhorto puede ser:

Extra jurisdiccional: el trámite se efectiviza a través de agentes diplomáticos o cónsules, o bien por las
propias partes interesadas.

Jurisdiccional: se presta mediante funcionarios judiciales u organismos administrativos, como son las
autoridades centrales designadas por los Estados.

Ahora bien, salvo que exista un Acuerdo especial entre los Estados, la petición debe realizarse en el idioma
del Estado requerido o debe traducirse al mismo.

5. El exhorto: requisitos formales, procesales y sustanciales.

El instrumento por el cual se realiza la cooperación, el exhorto, debe proceder de una autoridad judicial
propiamente dicha, o de un organismo administrativo de carácter jurisdiccional cuyos pronunciamientos
queden sujetos a control judicial suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustraído a toda revisión ulterior. No obstante ello, cuando el exhorto emana del tribunal de un
Estado con el que el Estado del juez exhortado mantiene relaciones diplomáticas, es suficiente
cumplimentar lo dispuesto por los acuerdos diplomáticos que refieren condiciones sencillas a los fines de
cumplimentar la rogatoria, salvo que lo solicitado atente contra el orden público.

La necesidad del auxilio judicial internacional se fundamenta en el hecho de que la jurisdicción del juez se
circunscribe a su territorio y no puede ejercerla más allá, en consecuencia cuando es necesario practicar un
acto procesal en algún lugar diverso de su territorio, es forzoso acudir a la autoridad judicial competente en
el Estado en el cual debe realizarse, solicitando a las autoridades jurisdiccionales correspondientes su
cooperación. Los exhortos, los despachos y las cartas rogatorias, son el instrumento por medio del cual se
vehiculiza o efectiviza el auxilio judicial internacional.

El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, actividades de naturaleza procesal llevadas a cabo en un

procedimiento judicial o administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero, de modo que
incluye la información del Derecho extranjero, los actos de mero trámite como las intimaciones, citaciones,
el diligenciamiento de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas cautelares y el
reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Los requisitos que deben contener dichos instrumentos pueden provenir de fuentes diferentes
(convencional, institucional o autónoma) y si bien varían de acuerdo al objeto de la cooperación, en líneas
generales todos los exhortos deben cumplimentar tres grupos de requisitos:
a) Formales: Aseguran la autenticidad, comprensión y correcta aplicación de las medidas. Como
ejemplo de los requisitos formales pueden mencionarse las legalizaciones y las traducciones de los
documentos redactados en otro idioma.

b) Procesales: Aseguran las garantías del debido proceso y la mejor protección de los intereses del
afectado. V.gr., el ofrecimiento de contracautela en los casos de solicitud de medidas cautelares.

c) Sustanciales: Aseguran el respeto a los valores inderogables del Estado requerido, por lo que este
grupo de requisitos se relaciona con la necesidad de comprobar que el exhorto y la medida a través de él
solicitada, no vulneran el orden público

6). Las vías para la transmisión de exhortos:

Vía particular: es la más rápida. Se retira el exhorto del tribunal rogante y se lleva a cabo la legalización (la
última firma será la del cónsul del estado exhortado en el país exhortante); se envía a la persona encargada
(profesional o corresponsal) en el país requerido, y esta, después de completar la legalización (cancillería de
su país corroborará la autenticidad de la firma del Cónsul del Estado exhortante), lo presentará
directamente en el tribunal rogado, pidiendo su cumplimiento. Es necesario tener un corresponsal en el
Estado requerido por ello es oneroso.

Vía Consular Diplomática: supone la utilización de embajadas y consulados que tramitarán los exhortos, es
la vía más tradicional, pero va dejándose de lado por el sistema de autoridad

Vía judicial: Consiste en la comunicación directa entre el Poder Judicial del Estado requirente y el del
rogado, y normalmente, excepto la comunicación entre jueces de zonas fronterizas, se lleva a cabo entre los
tribunales superiores de cada Estado. En esta vía, el juez rogante envía el exhorto a la cabeza de su Poder
Judicial, que lo remitirá a su vez a la autoridad superior del Poder Judicial rogado para que ésta adopte las
medidas pertinentes para su diligenciamiento. En el ámbito subrregional no es frecuente el empleo de esta
modalidad consagrada por diversas normas convencionales y de fuente nacional, pues usualmente los
tribunales recurren a las vías de autoridad central, diplomática, consular o particular, evitándose de este
modo la carga del diligenciamiento del exhorto.
Vía autoridad Central: el Estado crea un organismo técnico administrativo encargado de la transmisión,
envió y recepción de exhortos, posibilitan una ágil comunicación entre los tribunales rogante y rogado,
eliminando encadenamientos burocráticos propios de la vía diplomática. Esta vía se encuentra exenta de
legalización, dado el carácter oficial de la modalidad.

7) autonomía del acto cooperativo:

El hecho de cumplir un exhorto no implica el reconocimiento de la competencia del exhortante ni

compromiso alguno para el futuro (para el estado y el juez rogado) de reconocer la validez o ejecutar la
sentencia que se dicta en el proceso extranjero.

III. LA COOPERACION CAUTELAR INTERNACIONAL

1. Fundamento. Requisitos:

El cumplimiento de una medida cautelar por un tribunal dispuesta por un juez extranjero, supone para el
tribunal cooperador un altísimo grado de compromiso, pues la medida afecta el orden público local, ya que
puede significar la imposibilidad de disponer de un bien de alguna persona.

Este nivel de cooperación aumenta las exigencias en materia de requisitos. Se requiere que el juez
requirente tenga competencia internacional.

Las medidas cautelares, providencias cuya finalidad es prevenir el daño derivado del retardo de una
decisión jurisdiccional definitiva asegurando la eficacia de la misma, abarcan todas aquellas medidas
dispuestas por los tribunales.
MEDIDAS CAUTELARES

Con relación a las medidas provisionales y cautelares, el DIPr del nuevo Código Civil y Comercial establece
que los tribunales argentinos tienen competencia para ordenar medidas accesorias (cautelares y
provisionales) a un proceso principal, en el marco de la cooperación internacional, ya sea para exhortar su
cumplimiento al juez del Estado donde se encuentran las personas o bienes objeto de la medida; en
cumplimiento de un requerimiento foráneo del juez que interviene en el fondo del asunto; o para asegurar
los derechos de las partes cuando la sentencia condenatoria extranjera deba ser reconocida o ejecutada en
nuestro territorio.

Por su parte, las medidas provisionales pueden ser adoptadas por el juez y tienen efectos similares a la
decisión que se espera sobre el fondo, no obstante lo cual la decisión final puede invalidar o confirmar
estas medidas provisionales.

Ambas categorías aluden a medidas que se adoptan antes del pronunciamiento sobre el fondo, es decir,
son instrumentales por cuanto no tienen un fin en sí mismas; sino que constituyen un accesorio de otro
proceso principal del cual dependen, siendo el propósito de la habilitación de competencia preservar
derechos que constituyen el objeto de la acción principal. Tienen lugar porque el bien sobre el que recaen o
la persona que es objeto de la medida están en un Estado distinto de aquel en que tramita el expediente;
en consecuencia se necesita de un exhorto que libra el juez que decreta la medida al juez de otro Estado
para que la efectivice.

El artículo en análisis contempla también la situación de urgencia que se verifica cuando el juez argentino,
en cumplimiento de la solicitud de un juez foráneo -cooperación judicial internacional-, lleva a cabo la
medida aunque no sea internacionalmente competente; pero la realiza porque el bien objeto del pedido
está ubicado o puede llegar a estarlo en el país, o la persona sobre la que recae la medida está o va a estar
en el país. Esas medidas son también conocidas como medidas urgentes.

El Código regula tres supuestos en los cuales los jueces argentinos son competentes en la esfera
internacional para disponer medidas provisionales o cautelares. El primer caso se presenta cuando
entienden en el proceso principal, sin perjuicio que los bienes o las personas no se encuentren en la
República. En esta hipótesis el juez nacional tiene asignada la competencia internacional para entender en
la situación jurídica planteada, pero las medidas provisionales o cautelares que debe disponer recaen sobre
personas o bienes que se encuentran fuera de su jurisdicción. Por lo tanto, debe recurrir al auxilio judicial
de los jueces del Estado donde dichas personas o bienes se localizan, a fin de hacer efectivas las medidas.

El segundo caso plantea la situación inversa a la anterior. El juez nacional es requerido por un juez
extranjero que entiende en el fondo del asunto, para que se efectivicen en el país las medidas provisionales
o cautelares allí dispuestas, por encontrarse -cierta o presumiblemente- en nuestro territorio los bienes o
personas objeto de las respectivas medidas.

La efectivización de medidas cautelares o provisionales por parte del juez requerido no implica
necesariamente reconocer la competencia del juez requirente. El Estado que hace lugar a una medida de
tal naturaleza obra a los fines de preservar el status qua o evitar el daño a un derecho, pero con reserva de
analizar la competencia indirecta en caso de una posterior solicitud de reconocimiento y/o ejecución de la
sentencia extranjera en su territorio.

En el tercer caso contemplado por la norma, el juez argentino tiene facultades para disponer medidas
provisionales o cautelares siempre que la sentencia dictada por un juez extranjero deba ser reconocida o
ejecutada en el país a los fines de asegurar los derechos de los nacionales afectados por el requerimiento
foráneo. Destaca el artículo en su último párrafo que:

[. .. ] El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de

reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal..

2. Las vías de transmisión de la solicitud de cooperación cautelar:

El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará mediante exhortos o
cartas rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por
vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central
del Estado requirente o requerido, según el caso. Cada Estado Parte informará a la Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y
distribuir exhortos o cartas rogatorias.

IV. DIMENSIÓN CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTÓNOMA. RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL.-

Las convenciones de DIPr vigentes en la República sobre CJI, pueden distinguirse según: 1. El ámbito en que
se originan y 2. El ámbito material que se regula.

1. El ámbito en que se originan.

Dimensión convencional

En el ámbito convencional existen numerosos convenios multilaterales y bilaterales sobre regulación

procesal cuyo punto de partida puede situarse en 1889, fecha en que se elabora el primer Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo (TMDPc- sall), el que es revisado en 1940.

Las CIDIP y la Conferencia de La Haya han sido proficuas en tratados de cooperación jurisdiccional
internacional, muchos de los cuales Argentina ha ratificado.

Dimensión institucional

¿Por qué el legislador mercosureño elabora instrumentos jurídicos sobre temas que ya habían sido objeto
de regulación normativa en el marco convencional? Sucede que el entramado convencional vinculaba tan
solo a tres de los entonces cuatro Estados que integran el MERCOSUR. Brasil se mostraba renuente a
comprometerse mediante convenios internacionales, aunque ratificó el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante (La Habana, 1928) con reservas. Subrayamos esta actitud, pues a su influjo
el legislador mercosureño decide elaborar instrumentos cooperantes que obliguen a los EP en el área de la
asistencia. Actualmente, merced a la modificación de la política de Brasil, se advierte que los cuatro países
fundantes del esquema se encuentran entrelazados por un importante número de acuerdos. Es más, cabe
destacar, en orden a la actitud brasileña, que este país se ha ubicado a la vanguardia de sus socios del
MERCOSUR, al ratificar convenciones que aún no han sido objeto de ratificación por los demás Estados. La
primera manifestación concreta de la política legislativa asumida en el seno del bloque, en el ámbito de la
CJI, es la aprobación del Protocolo de Las Leñas. Nace de este modo la dimensión institucional de Derecho
Internacional Privado del MERCOSUR, denominada así porque el Derecho emana de una organización con
personalidad jurídica de Derecho Internacional que aspira a la conformación de un mercado común entre
un grupo determinado de Estados. Por cierto, los procesos de integración regional requieren la elaboración
de disposiciones legales que plasmen normativamente mecanismos para operativizar, desarrollar y
garantizar sus objetivos. Así, cuando se trata de constituir un mercado común es reconocida la necesidad
de implementar las cuatro libertades de circulación -personas, bienes, capitales y servicios- enraizadas en
fundamentos económicos. Sin embargo, para que estén debida- mente protegida desde la faz legal, como
contracara de las mismas despliega su impronta la quinta libertad de circulación de neto corte jurídico: esto
es, la libre circulación de documentos, que requiere normas comunes en materia de Derecho Procesal

Internacional. En el marco del MERCOSUR, desde sus primeros momentos se dedicaron ingentes esfuerzos
a legislar en el tema. Si bien reiteramos conceptos vertidos al referirnos a las fuentes de DIPr,
particularmente a la vertiente institucional, es relevante traerlos nuevamente a escena, de cara al
tratamiento de la CJI en virtud de la importancia que tiene esta fuente en este ámbito material. Sería
importante que los instrumentos jurídicos de la integración contengan cláusulas que faciliten la
cooperación en todos sus grados y no que sean espejo de los acuerdos elaborados en el ámbito
convencional.

2. De acuerdo al ámbito material de regulación

Dimensión convencional

Los tópicos sobre los que se han elaborado convenios son: legalización, poderes de abogados para ser
utilizados en el extranjero, recepción de pruebas, prueba e información de Derecho extranjero, intercambio
de información legal, asistencia legal, medidas preventivas, reconocimiento y ejecución de sentencias,
cartas rogatorias y jurisdicción internacional, entre otros. Presentamos una enumeración que no pretende
ser exhaustiva aunque abarca un importante número de los Acuerdos de cooperación jurisdiccional
internacional vigentes en Argentina, a saber: En el ámbito sudamericano, ambos Tratados de Montevideo
de Derecho Procesal Internacional (1889 y 1940) receptan normas de auxilio jurídico internacional.

Las Conferencias lnteramericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) se han
ocupado intensamente de este sector habiéndose signado en el marco continental las siguientes
convenciones: Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I) y su Protocolo Adicional (CIDIP II).
Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP I) y su Protocolo Adicional (CIDIP III).
Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II). Convención sobre
Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II). Convención sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II). La Conferencia de La Haya trabaja en la temática plasmando su
labor en convenciones que abarcan los diversos grados de la asistencia. Argentina ratificó varias
convenciones; además se contabilizan dentro de la dimensión convencional argentina numerosos
convenios bilaterales sobre este ámbito material que vinculan a la Argentina con Brasil, Bolivia, Chile, Para-
guay, Perú y Uruguay.

Dimensión institucional

Desde el inicio de las actividades, la Reunión de Ministros de Justicia demostró preferencia por temas
procesales, tanto por la importancia que concitan en un proceso de integración como por la dinámica que
los caracteriza. Además, el hecho de que la integración haya mostrado desde su primera instancia que el
motor es económico-comercial, impulsó al legislador mercosureño a canalizar su preocupación en la
creación de herramientas que otorguen previsibilidad al sector empresarial en tanto contrata y comercia.
En el MERCOSUR, la cooperación jurídica internacional queda captada principalmente por los siguientes
instrumentos normativos: El Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial Laboral y Administrativa, Las Leñas, 1992; MERCOSUR/CMC/Dec. Nº 5/92. El Protocolo de
Medidas Cautelares, O uro Preto, 1994, entre otros.

Vigente entre los cuatro EP fundantes del proceso. Ante las diferentes regulaciones existentes en cada
Estado, los representantes gubernamentales acreditados ante los órganos decisorios se plantearon la
necesidad de armonizar la temática de la cooperación en relación con los siguientes objetivos: elaborar los
instrumentos normativos aptos para facilitar la ayuda y dotar de eficacia operativa a tales instrumentos que
no podían quedar en meras expresiones declarativas. Por Dec. Nº 5/1991 (1) el CMC resolvió crear las
Reuniones de Ministros o de funcionarios de jerarquías equivalentes, para el tratamiento de los asuntos
vinculados al Tratado de Asunción, en sus respectivas áreas de competencia. En este contexto, se crea la
Reunión de los Ministros de Justicia dependiente del GMC cuya función es proponer al CMC, por
intermedio del GMC, medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco común para la cooperación
jurídica entre los

EP. En el ámbito de la cooperación jurídica internacional del MERCOSUR, se aprobaron además de los
enunciados otros instrumentos, tales como: el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales y
los dos Acuerdos sobre Extradición: el primero entre los EP del Mercosur-CMC/Dec. Nº 14/98-y el segundo
entre estos, Bolivia y Chile -CMC/Dec. Nº 15/98-.
Dimensión autónoma

El CPCyC contiene en su regulación los recaudos que deben observarse a la hora de solicitar el auxilio
jurisdiccional internacional de primer grado. En los arts. 5 y 6 del Código adjetivo se contemplan las reglas
generales y especiales de competencia de los tribunales nacionales argentinos. La materia civil y comercial
comprende las acciones personales, las acciones reales sobre bienes muebles e inmuebles, las acciones
personales derivadas de delitos o cuasidelitos, las acciones que versen sobre rendición de cuentas, las
acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas, las acciones de separación personal, divorcio
vincular, de nulidad de matrimonio y las acciones referidas a los efectos del matrimonio, los pedidos de
segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, la protocolización de testamentos, las
acciones derivadas de las relaciones societarias y las pretensiones por cobro de expensas comunes de
inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, entre otras.

Este ordenamiento procesal se aplica con carácter subsidiario a otras ramas jurídicas que, si bien gozan de

una legislación adjetiva autónoma, establecen expresamente su aplicación en todo lo no previsto y en tanto
no resulte incompatible. La vía de transmisión de las solicitudes peticionando asistencia judicial
internacional por parte de nuestras autoridades a sus pares de otros Estados, se efectúa por exhorto
conforme dispone el art. 132 del CPCyC. También en los supuestos inversos, es decir, cuando las medidas se
solicitan por autoridades judiciales extranjeras a los tribunales nacionales. Aun cuando no se haya
establecido expresamente la vía de transmisión para esta hipótesis, el exhorto es el medio por el cual se
canaliza la petición.

¿Quiénes pueden peticionar CJI? La petición debe ser efectuada por autoridades judiciales extranjeras. Así
lo establece el art. 132 del CPCyC a diferencia de otros instrumentos; v.gr., la CIDIP I sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias que se refiere a "órganos jurisdiccionales".

Sujetos legitimados para intervenir en el diligenciamiento Dado el silencio que mantiene el CPCyC en este
punto, hay que bucear en la práctica judicial para encontrar una respuesta. El pedido de asistencia de un
juez extranjero a las autoridades nacionales se efectúa a través de la intervención del MRREE, que remite el
exhorto al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; este, a su vez, envía la petición al tribunal con
competencia interna para intervenir. Una vez cumplimentada la medida, se devuelve por la misma vía.
Cuando el pedido es realizado por autoridades locales a las extranjeras, cumplimentados los recaudos de
índole formal, se remite el exhorto al MRREE, a los fines de su legalización.

Traducción Con relación al idioma, la regulación nacional establece:

Todo documento que se presente en idioma extranjero ante reparticiones, entidades u organismos
públicos, judiciales o administrativos del Estado nacional, de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
o del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sud, debe ser
acompañado de la respectiva traducción al idioma nacional, suscripta por traductor público matriculado en
la jurisdicción donde se presente el documento (Ley Nº 20.305, B.O. 3/5/73, art. 6).

La firma extendida en el documento traducido está sujeta a la legalización que realiza el Colegio de
Traductores Públicos, legalización que solo acredita la autenticidad de la firma e inscripción en el Registro
de Traductores Públicos, pero que no juzga sobre el texto ni la forma del documento (art. 10 inc. d). En
efecto, la necesidad de la traducción se erige como una garantía esencial cuando se trata de resguardar el
Derecho constitucional de defensa en juicio que ampara a ambas partes del pro- ceso, así como también es
un requisito ineludible para que el juez interviniente en el proceso pueda meritar la prueba en aras de una
debida valoración. Así lo entiende la jurisprudencia al sostener que: [. .. ] La manda para traducir los
documentos en idioma extranjero adjuntados por la actora debe confirmarse, pues no obsta a ello la

circunstancia de que los profesionales del estudio jurídico contrario dominen dicha lengua, ya que el juez y
sus colaboradores son quienes deben comprender el proceso, y no están obligados a conocer otro idioma
que no sea el nacional" (Conf. "Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa el Rabo- bank
(Coiper. Cent. Raiffeisen Boerenleenbank B.A.) si ordinario').

Posibilidad de denegar el cumplimiento ¿Se puede denegar el cumplimiento de un acto de cooperación de

primer grado? en la asistencia de primer grado se prioriza la cooperación por encima de cuestiones
soberanas o defensa de intereses nacionales que son muy respetados en otros grados del auxilio. Sin
embargo, también en este nivel se reconocen casos en que es posible denegar el cumplimiento de la
petición emanada de autoridades foráneas.

Hay dos supuestos en que las autoridades argentinas deben denegar la asistencia: cuando la autoridad
requirente no resulta competente según las reglas argentinas de jurisdicción internacional, y cuando la
resolución que las ordena afecte el orden público. La subordinación del control jurisdiccional a nuestro
Derecho no se justifica cuando se trata de medidas de mero trámite en las que corresponde priorizar el
valor cooperación; piénsese que la jurisdicción nacional quedará plenamente garantizada ante la solicitud
concreta de reconocimiento y ejecución de la sentencia dictada en el proceso que motiva el pedido de
asistencia; la mera eventualidad no legitima la denegación del auxilio. Esta línea en la que nos enrolamos es
asumida por la jurisprudencia al entender que: [. .. ] Teniendo en cuenta que el juez argentino exhortado
presta un mero auxilio procesal al juez extranjero, la cuestión relativa a la competencia internacional debe
ser planteada ante el juez requirente o eventualmente en la oportunidad a que se refiere el art. 132 del
Cód. Procesal
Código Civil y Comercial

Vías de la petición

La necesidad de cumplimentar el pedido a través de la vía formal del exhorto, se encuentra regulada en el
art. 2612, el cual prevé: Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las
comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto: Cuando la situación
lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con los jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso [... ].

Asimismo, si bien la regla es la comunicación mediante exhortos, en casos de urgencia en razón de los
intereses que se encuentran en conflicto se prevé la habilitación de comunicaciones directas entre el juez
que solicita la asistencia y el que la presta, práctica que está condicionada por dos factores: que el juez
extranjero ad- mita esta vía de comunicación y que no se vulneren las garantías del debido proceso. La
última parte de la norma del art. 2612 hace referencia a los principios que deben guiar la cooperación
jurisdiccional, a cuyo fin establece: [ ... ]Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y
probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las
ordena no afecte principios de orden público del Derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de
oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a
los gastos que demande la asistencia requerida.

En tal sentido, el Código establece dos directrices fundamentales:

a) Impulso procesal de oficio: Cuando la norma menciona que los exhortos deben tramitarse de oficio
y sin demora, hace referencia a que una vez que el juez exhortado recibe el pedido de cooperación, no
necesita impulso de las partes para llevar a cabo todas las diligencias tendientes a la ejecución de la medida
solicitada. Ello, sin perjuicio que se designe una persona encargada del diligenciamiento, lo cual no debe
confundirse con que exista necesidad de impulso de parte, sino que tal designación se realiza
eventualmente para que exista comunicación más fluida con el juez exhortado.

b) Gratuidad: El acto de la cooperación es, en líneas generales, gratuito. Sin embargo, puede ocurrir
que no exista gratuidad en los gastos que demande la ejecución de la medida de cooperación, por ejemplo,
si se

solicita cooperación en una medida probatoria, la cooperación es gratuita; pero la ejecución de la prueba
genera costos que deben ser cubiertos por el exhortante.
SEGUNDA PARTE- INSTITUTOS EN PARTICULAR

BOLILLA VII: PERSONAS I. PERSONAS HUMANAS

Cada ordenamiento jurídico engloba un conjunto de reglas que delimitan el campo en el que puede
desarrollarse la libertad de los particulares, para realizar su voluntad a la hora de constituir relaciones
jurídicas, como expresión externa de dicha voluntad. A tal efecto regulan el modo en que los vínculos
pueden establecerse, construyen el marco normativo y les confieren una protección concreta.

El consentimiento de las personas humanas se refleja en un cúmulo de relaciones que son expresión
unilateral o sinalagmática del consentimiento. Sirvan como ejemplo de estas manifestaciones la celebración
del matrimonio, la adopción, el divorcio, el testamento, el contrato. También son derechos inherentes a la
personalidad el derecho a la vida, a la integridad física, el derecho al nombre, a la propia imagen, al honor,
entre otros que revisten el carácter de derechos humanos y por tanto gozan de una protección no solo
constitucional, sino también convencional. Asimismo, son derechos de la personalidad la determinación y
el cambio de sexo, habiendo sido contemplados por normas nacionales e internacionales.

Cada concepto tiene su definición dentro de cada sistema jurídico particular y en DIPr este punto adquiere
especial connotación.

Va de suyo que toda persona, por el simple hecho de serlo, goza de capacidad jurídica (aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones).

El art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 así lo consagra.
El problema se plantea en relación con el momento en que nace o se inicia la personalidad, esto es, desde
cuándo el ser humano se considera persona.
En DIPr el problema deberá ser resuelto en función de la ley que resulte aplicable al estatuto personal, sin
perjuicio del rol que asume la noción de orden público en las diversas legislaciones.

Se entiende de este modo que el estudio del estatuto personal obre como punto de partida obligado en el
DI Pr, dado que el ser humano es el centro de imputación del que disponen los ordenamientos jurídicos
para atribuir derechos y obligaciones.

Desde esta perspectiva con sustento natural en los seres humanos, los ordenamientos jurídicos, en aras de
favorecer su actuación en la vida social, invisten a la persona humana de ciertos atributos que le permiten
generar cada una de las relaciones que la involucran.

En este orden de ideas, el DIPr focaliza su estudio en aquellas peculiaridades que, en su ejercicio, generan
la necesidad de determinar cuál es el Derecho aplicable y cuál la jurisdicción competente para cada caso
que se plantea. El conjunto de instituciones referidas a la persona humana conforman lo que se denomina
"estatuto personal", en tanto configuran su condición como sujeto de derecho. Dentro de este concepto
existe consenso en analizar el estado, la capacidad y el nombre. También se incluye en el análisis el
domicilio, teniendo en cuenta que en muchos casos actúa como criterio de atribución de competencia o
punto de conexión para determinar el Derecho aplicable a los otros atributos señalados.

Las Personas de Existencia Visible: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones. Las Personas de existencia visible son: todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes.

Hoy nuestro C.C. y C. no provee un concepto de lo que es persona, pero lo que interesa saber sobre la
persona es básicamente sobre su existencia, estado y capacidad.

Existencia, estado y capacidad de las personas humanas: Se considera persona humana a toda aquella que
presente signos característicos de humanidad sin distinguir de cualidades o accidentes.

Las cuestiones relativas a la existencia, estado de las personas y su capacidad se rigen por el estatuto
personal, ya sea la ley de nacionalidad o la del domicilio y según los países hayan adoptado para su
regulación un criterio ius sanguinis o ius soli (Argentina).
Estado: es el conjunto de condiciones o cualidades jurídicas que le dan una posición a la persona dentro de
la familia o sociedad.

Capacidad: es el conjunto de condiciones puesto en acción, una vez cumplidos los requisitos de ley. Es la
aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Existencia: consiste en determinar la aparición de la persona tanto en su comienzo como en su fin.

1. Domicilio y residencia habitual. Domicilio de personas menores de edad. Domicilio de los incapaces.

El domicilio, la residencia habitual y el problema de las calificaciones:

El domicilio y la residencia habitual no tienen el mismo significado en el Derecho interno y en el Derecho

Internacional Privado. Mientras que el primero refiere a la morada donde habita la persona con ánimo de
permanecer, el segundo hace alusión al Estado donde aquella tiene el centro de su vida.

En consecuencia, dado que en el DIPr el domicilio -y, subsidiariamente, la residencia habitual- reviste el
carácter de asiento jurídico de la persona, ha sido considerado históricamente como el punto de conexión o
el foro por excelencia para determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción en las situaciones en las cuales
no está especificado otro vínculo jurídico.

La invocación del domicilio y la residencia habitual como puntos de conexión o foros demandan la
calificación de ambos conceptos, es decir, la precisión de su significado conforme a uno de los Derechos
involucrados en la relación jurídica. Y en ese sentido, el CCyC opta por una solución autónoma vez que en
lugar de remitir a un ordenamiento jurídico para buscar la respuesta, la misma norma proporciona una
solución material y brinda la definición de ambos términos. De este modo, soluciona el problema de las
calificaciones a través de una solución autárquica.
Domicilio:

En lo referente al domicilio, su configuración requiere tanto el factum como el animus. Para adquirir
domicilio en Argentina, la persona debe estar físicamente presente en el país y además debe tener la
intención de residir en el Estado por un período indefinido de tiempo. Para que se configure el domicilio, la
residencia debe estar seguida de la intención de quedarse permanentemente en el lugar, aunque la
persona no esté presente momentáneamente.

El domicilio es el criterio que identifica formalmente a la persona con un territorio, habiendo en él un

elemento volitivo o intencional.

En tanto que desde la perspectiva política se coloca en un pie de igualdad a quienes viven en un país con
independencia de su nacionalidad.

Residencia habitual:

La residencia habitual es corpus despojado de enimus, es decir, el lugar donde la persona se asienta por un
tiempo prolongado, pero sin la intención de establecerse allí de manera permanente. La residencia habitual
no es muy utilizada como punto de conexión para determinar el Derecho aplicable, porque prácticamente
no demuestra relación entre la persona y el Estado, aunque no deja de acudirse a esta localización en

algunos supuestos. Desde una óptica política, esta conexión representa el ánimo de integración de los
extranjeros en el país en el que verdaderamente habitan, y en consecuencia implica la no discriminación
con los nacionales.

Simple residencia
La simple residencia, en tanto, muy poco interviene como contacto localizador ya que cuando se analiza el
Derecho que va a regir la situación jurídica se busca que tenga conexión con la persona y el hecho de estar
en un lugar -en un determinado momento- no demuestra tal conexión, si bien se recurre a él a fin de
garantizar protección en caso de medidas urgentes.

Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940: El TDCIM de 1940 en su art. 5 prescribe:

En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil
de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su
orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;

2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida en común; o a falta del
cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;

3) el lugar del centro principal de sus negocios;

4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

En este Tratado el domicilio se define a través de una norma material, que establece cuál es el domicilio de
la persona humana en cuanto atañe a las relaciones jurídicas internacionales en que interviene.

Como puede advertirse, se soluciona el problema de las calificaciones a través de un criterio autárquico,
pues la interpretación del factor de conexión domicilio no queda sujeto a otra legislación sino que está
expresamente determinada en la norma, a diferencia del criterio que adoptara el TDCI M de 1889. Este
Convenio deja la interpretación del "domicilio" a expensas de lo que entienda por tal el ordenamiento
jurídico del país en que la persona reside (art. 5). Asimismo, el TDCIM de 1940 plasma los principios de
unidad y necesidad de domicilio (art. 6) que recepta el DIPr autónomo actual.
Unidad del domicilio en el DIPr argentino interno:

En el DIPr autónomo no tiene lugar la diferencia entre distintas categorías de domicilio que se observa, en
cambio, en el Derecho interno que distingue entre domicilio real, legal y especial. El punto de conexión
según se entiende en el DIPr, consiste en atribuir al domicilio la producción de efectos jurídicos
relacionados con un determinado territorio, y por tanto no se admite la multiplicidad de domicilios.
Conforme se acepta pacíficamente en la doctrina, como la persona es una, igualmente único debe ser su
domicilio.

En caso de falta o imposibilidad de determinación del domicilio -entendido éste como conjunción de
factum y enimus- se aplica la ley de la residencia. Es decir, el DIPr autónomo recurre a la residencia habitual
como punto de conexión condicional subsidiario, sin perjuicio de admitirse también el carácter concurrente
que revisten ambas conexiones.

Por último, y solo ante la hipótesis de no poder establecerse dónde la persona vive y tiene vínculos
durables por un tiempo prolongado, el juez debe recurrir al Derecho del Estado en el cual la persona posee
simple residencia, es decir, el lugar donde aquella se encuentra momentáneamente, sin elementos de
permanencia.

Durante la vigencia del CCD, no existía en el sistema del DIPr interno un cuadro de categorías propio que

definiera el domicilio y la residencia habitual, En consecuencia, la solución se debía buscar recurriendo a los
conceptos del Derecho Privado interno. Es decir, se calificaba según la lex fori, que es la ley del juez que
entiende en la causa, o sea el juez argentino, contemplando las diversas categorías de domicilio.

El nuevo Código Civil y Comercial introduce un cambio relevante en este punto ya que el DIPr interno
adopta una solución autónoma para resolver el problema de las calificaciones en materia de domicilio y
residencia habitual de las personas humanas.
En efecto, el art. 2613 dispone que:

A los fines del Derecho Internacional Privado la persona humana tiene:

a) Su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él.

b) Su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.

Domicilio de los menores de edad e incapaces

Con relación al domicilio de las personas menores de edad, el art. 2614 del Código Civil y Comercial
manifiesta que las personas menores de edad, no emancipadas, carecen de capacidad legal para elegir el
lugar de su asiento, el cual se localizará en donde se encuentran quienes ejercen la responsabilidad
parental. Dado que el Código reconoce en principio la responsabilidad parental compartida, en la hipótesis
consistente en que quienes ejercen la responsabilidad parental no los representan de forma conjunta por
domiciliarse en diferentes Estados, la norma opta por ubicar el domicilio de dichos incapaces en el Estado
en el que tienen su residencia habitual, es decir, el efectivo centro de vida y de sus relaciones personales.

Un supuesto singular, de máxima relevancia, se presenta en los casos de sustracción internacional de niños.
Argentina ha ratificado las convenciones sobre sustracción internacional de menores tanto a nivel universal
(Conferencia de La Haya), a nivel continental (CIDIP IV) y a nivel bilateral (Argentina-Uruguay).

El Código integra el DI Pr autónomo con esta norma enrolada en la protección del interés superior del niño,
estableciendo que los menores víctimas de sustracción o retención ilegal no adquieren, a los efectos
legales, nuevo domicilio en el lugar donde se encuentren retenidos, sino que lo conservan en el Estado
donde lo tenían legítimamente antes del traslado o la retención ilícitos.

La regla según la cual los menores no adquieren domicilio en el lugar en el que permanecen sustraídos,
trasladados o retenidos ilícitamente guarda consonancia con lo dispuesto por la Ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, art. 3 inc. f), Decreto 415/2006, art. 3 y la
interpretación formulada por el máximo Tribunal argentino.

En este orden de ideas, se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

El fundamento de esta norma descansa en el fin último del Derecho, que es la realización de Justicia. Por
tanto, no sería lógico permitir que de conductas ilegales - la sustracción y el secuestro internacional de
niños y niñas- se deriven efectos jurídicos lícitos, tales como los procedentes de la fijación del asiento
jurídico de la persona humana.

La norma sigue en lo sustancial el texto de la CIDIP II sobre Domicilio de las Personas Físicas de 1979 -no
ratificada por Argentina-, toda vez que la Convención en su art. 2 expresa que: “El domicilio de las personas
incapaces será el de sus representantes legales, excepto en el caso de abandono de aquellos por dichos
representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior.

Ahora bien, para los supuestos de personas sujetas a tutela, curatela, ausencia e inhabilitaciones especiales
-art, 48 del Código Civil y Comercial referido a la prodigalidad-, dado que no se crean relaciones personales
ni patrimoniales entre representantes e inhabilitado, las personas incapaces se consideran domiciliadas en
el lugar donde residen con carácter estable, conforme lo dispone el art. 2615 del Código Civil y Comercial.

En este supuesto, se adopta la conexión que estipula el Convenio sobre Protección Internacional de los
Adultos, signado en La Haya el 13 de enero de 2000, cuyo ámbito material concierne a las personas que,
por una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus
intereses. Sin embargo, Argentina aún no lo ha ratificado.

2. El nombre de las personas humanas Nombre:

Los TDDHH han elevado el derecho a tener un nombre al estatus de derecho personalísimo, incluyéndolo
en las convenciones internacionales sobre la materia. Así lo contemplan la Convención sobre los derechos
del Niño y el pacto de derechos civiles y políticos.
El nombre compuesto de prenombre y apellido se ha calificado como un derecho personalísimo, que
identifica a la persona en el ámbito privado. La personalidad jurídica conlleva la atribución a la persona de
un conjunto de derechos de diversa índole y este derecho especialísimo de tener un nombre y un apellido
presenta una innegable trascendencia desde la perspectiva de la constitucionalización del Derecho Privado,
y consiguientemente del DIPr.

Estimamos que es cardinal el reconocimiento de la concepción que cada ordenamiento jurídico mantiene
acerca de los derechos que resultan de la personalidad y el ámbito de protección contra cualquier
infracción que se produzca respecto a ellos. La evolución que se observa en la materia ha conducido
gradualmente a su regulación como una categoría autónoma dentro del estatuto personal, reflejada en
Argentina con la inclusión del art. 2618 del Cód. Civ. y Com.

Su incorporación en la esfera del DIPr luce como una de las aristas más novedosas que presenta el nuevo
Cód. Civ. y Com., ya que por primera vez el Derecho argentino contempla normas de conflicto que abordan
el tópico perteneciente al estatuto personal.

Hasta la entrada en vigor de este ordenamiento, el derecho al nombre encontraba regulación sólo en el
ámbito del Derecho Privado Interno, a través de la ley 18.248 relativa al Nombre de las Personas. Conforme
a dichas reglas, los nombres extranjeros no podrán ser inscriptos en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, salvo los que se han castellanizado por su uso o en el caso del nombre de los padres, si son
de fácil pronunciación y no tuvieran traducción al español.

El nombre en el Código Civil actual

Actualmente, el art. 2618 del Cód. Civ. y Com. dispone que: “El Derecho aplicable al nombre es el del
domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el Derecho del
domicilio de la persona al momento de requerirlo.”

El Código Civil y Comercial regula el derecho al nombre por la ley del domicilio de la persona al tiempo de
su imposición, atendiendo a que esta conexión muestra lazos muy estrechos entre el Estado y el individuo.
Más aún, dadas las connotaciones subjetivas de la elección del nombre, también aparece pertinente la ley
del domicilio ya que, en gran medida, la elección está determinada por elementos socioculturales
imperantes en el contexto en el que la persona se desarrolla y ese bagaje sociológico está vinculado con su
centro de vida más que con cualquier otra localización.
En la misma línea argumentativa, se hace regir el cambio de nombre y apellido por la ley del lugar donde se
domicilia la persona al tiempo de la solicitud. Es el lugar en que el individuo reside con ánimo de
permanecer, el Estado a cuyo Derecho se somete voluntariamente, dado que allí se encuentran los
elementos culturales que influencian la elección y que, a su vez, informan la ley que regula el nombre.

Por lo tanto, las fuerzas sociales actúan como un vínculo inescindible entre el sujeto y el Derecho del
Estado, legitimando el punto de conexión domicilio.

3. Capacidad: derecho aplicable. Situaciones de incapacidad.

Capacidad legal:

El debate acerca de cuándo un ser humano es persona ha sido resuelto en nuestro país desde la
incorporación de los TDDHH con jerarquía constitucional, ya que varios tratados incluyen una cláusula que
establece que todo ser humano es persona, es decir, toda persona física tiene capacidad de disfrute y,
como tal, es titular de derechos y obligaciones. En consecuencia, todas las personas humanas poseen
también personalidad jurídica y son capaces de ser partes en un proceso judicial.

Ahora bien, la ley que rige el estatuto personal, en nuestro caso, el derecho del domicilio, establece cuándo
y en qué condiciones un "ser" es una persona y cuándo y en qué condiciones deja de serlo.

A fin de precisar con claridad la problemática que se plantea en el DI Pr sobre este tópico, interesa
esclarecer tres conceptos para determinar el derecho aplicable a:

• la capacidad de derecho: la aptitud de la persona humana para ser titular de derechos y deberes
jurídicos

• la capacidad de obrar o de ejercicio: la idoneidad para ejercer de manera eficaz derechos y

obligaciones, y
• las capacidades o incapacidades legales específicas: son prohibiciones establecidas por la ley para
realizar actos jurídicos determinados.

En el sistema argentino el domicilio gobierna la capacidad de derecho y la de obrar. Sin embargo, hay
materias que receptan otros factores de conexión, como por ejemplo, la validez del matrimonio, institución
respecto de la cual la capacidad de los contrayentes se sujeta al Derecho del lugar de celebración. Los
TDCIM de 1889 y 1940 adoptaron también el criterio del domicilio para regular la capacidad con carácter
general.

La situación antes de la reforma del Código Civil y Comercial

En materia de capacidad e incapacidad de las personas humanas la reforma viene a concluir con un debate
generalizado que produjo la interpretación de los artículos 6, 7, 8 y 948 del CCD por una parte y los
artículos 9 y 949 CCD por la otra.

En efecto, las normas mencionadas en primer término -arts. 6, 7, 8 y 948 CCD- consagraban de manera
categórica el régimen del domicilio para regular la capacidad, adoptando el principio coherente para la
sociedad para la que se legisló, atendiendo sus necesidades e idiosincrasia.

En tanto que las dificultades surgían con la interpretación del art. 949, que hacía referencia a la capacidad o
incapacidad legal, aunque diríamos con más precisión a las prohibiciones específicas jurídicamente
establecidas. Esta norma establecía la aplicación de la lex fori. Sin embargo, la categoría jurídica que refiere
es una excepción a la ley del domicilio; la norma era aplicable a ciertos casos de incapacidad en razón de su
objetivo y los sujetos intervinientes.

El art. 949 CCD expresaba que: La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
substanciales que puede contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código.

La norma abordaba una cuestión de política pública fundada en concepciones internacionales de orden
público. Por lo tanto, el Derecho extranjero no se aplica mientras una interpretación restrictiva era
necesaria.
En este sentido, la doctrina mayoritaria, haciendo uso de la teoría separatista que diferenciaba entre
capacidad de hecho y de ejercicio, concibió que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se
regían por la ley del domicilio, en tanto que las incapacidades especiales de derecho eran alcanzadas por la
ley territorial. Esta teoría era conocida como posición cosmopolita.

En tanto que la posición que ampliaba el radio de acción de la ley territorial respondía a la teoría
chauvinista. Un ejemplo ilustrativo al supuesto lo brinda el art. 450 del CCD, que prohibía al tutor adquirir
bienes del pupilo. Se advierte que integra las reglas especiales relativas a la incapacidad o prohibiciones
para llevar a cabo determinados tipos de actos jurídicos.

En última instancia, la capacidad para realizar actos jurídicos y para establecer la tutela, la responsabilidad
parental y la ausencia se rigen por la ley del domicilio. Este ordenamiento establece el momento exacto en
que comienza la personalidad jurídica y la condición del concebido en el vientre de la madre. Sin embargo,
se puede traer a colación como excepción el ex art. 10 CCD para el cual la capacidad de adquirir o transferir
bienes inmuebles situados en Argentina se regía exclusivamente por las leyes del país donde se ubican los
inmuebles.

A manera de corolario, cabe señalar que la teoría unitaria de la capacidad simplifica el sistema al adoptar
sin distinción y como regla, el Derecho del domicilio de la persona humana para regular el instituto.

Cambio de domicilio y su influencia en la capacidad

La capacidad adquirida de acuerdo con la ley aplicable no se altera como resultado de un cambio de
domicilio. Por lo tanto, el principio que orienta esta materia es "una vez madura, madura siempre". Así
también cuando los individuos que califican como menores de edad (o no emancipados), de acuerdo con la
legislación extranjera, efectúan un cambio de domicilio a la Argentina, siendo en este último considerado
mayor de edad. La excepción es provocada por un cambio en la ley o conflicto móvil que establece el
momento decisivo del factor de conexión en el domicilio actual.

En consecuencia, el cambio de domicilio se considera con criterios especiales, ya que no se aplica la ley del
domicilio anterior. En este sentido, es suficiente que los individuos trasladen su residencia a la Argentina
con la intención de permanecer en el país. El espíritu de la norma es la aplicación de la ley más favorable a
la adquisición de la capacidad.

El mismo espíritu se advertía en el art. 139 del Código de Vélez que refiere a las personas mayores de edad
(menores emancipados también) de acuerdo con la ley de su domicilio en el extranjero, pero menor de
edad por la ley argentina. Si esos individuos establecen domicilio en Argentina y tienen intención de
quedarse en el país, serán considerados mayores de edad, aun cuando no lo serían conforme a la
legislación del país.

En la dimensión convencional, los TDCIM adoptan una fórmula por la que el cambio de domicilio no
restringe la capacidad adquirida, siendo más preciso al respecto el Tratado de Montevideo de 1940.

El Código Civil y Comercial actual

El art. 2616 Cód. Civ. y Com. legisla sobre el Derecho aplicable a la capacidad de la persona humana. Se
desprende de la norma que tanto la capacidad o incapacidad de derecho y de ejercicio de una persona se
determina por la ley del lugar donde tiene su domicilio, es decir su asiento físico con las condiciones que
fuera analizado.

En este marco, se considera que el domicilio en DIPr coincide en su definición con lo dispuesto en la parte
general del Cód. Civ. y Com. en cuanto a que la conexión se basa en el lugar en el cual está el centro de vida

de la persona humana. Empero, para el DIPr el domicilio es un concepto autónomo e independiente del
concepto de Derecho interno, lo que queda claramente de manifiesto en el párrafo segundo del art. 2613
Cód. Civ. y Com., cuando señala de forma expresa la imposibilidad de que una persona tenga más de un
domicilio al mismo tiempo, a los efectos del DIPr.

Ahora bien, si la persona ha adquirido capacidad según la ley del domicilio, no la pierde por mudarse a un
Estado para cuyo Derecho aún es incapaz.

En la hipótesis en que una persona muda su domicilio a otro Estado en el que las condiciones para adquirir
la capacidad son diferentes a las del país donde residía anteriormente, se produce un conflicto móvil.

Frente a este supuesto se plantean los siguientes interrogantes: una persona capaz ¿mantiene ese estatus o
lo pierde?, ¿un incapaz se torna capaz al cruzar las barreras jurisdiccionales? Analicemos la respuesta a la
luz de estos tiempos, esto es, una época signada por los desplazamientos migratorios que requiere que el
legislador se adecue a la realidad de la sociedad para la cual legisla. El Código, siguiendo la solución
brindada por Vélez Sarsfield y por buena parte de la legislación comparada, responde al conflicto móvil a
través del principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.

Es decir que desde la mirada del DIPr autónomo, si una persona mayor de edad o un menor emancipado,
muda su domicilio a un Estado cuyas leyes lo consideran incapaz, será igualmente considerado capaz en
Argentina aun cuando no lo sea según el Derecho de su nuevo domicilio. Por el contrario, si una persona
con capacidad según las leyes de su domicilio anterior se muda a Argentina, en donde las leyes lo
consideran incapaz, prevalecerán las normas del Estado en el cual adquirió la capacidad. De este modo,
mediante el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, se vela por la seguridad de las
relaciones jurídicas.

El código Civil y Comercial actual (dimensión autónoma):

El art. 2616 legisla sobre el Derecho aplicable a la capacidad humana. Se desprende de la norma que tanto
la capacidad o incapacidad de derecho y de ejercicio de una persona se determina por la ley del lugar
donde tiene su domicilio, es decir su asiento físico con las condiciones que fuera analizado.

En este marco, se considera que el domicilio en DIPr coincide en su definición con lo dispuesto en la parte
general del C.C.yC. en cuanto a que la conexión se basa en el lugar en el cual está el centro de la vida de la
persona humana. Empero, para el DIPr el domicilio es un concepto autónomo e independiente del
concepto de Derecho Interno, lo que queda claramente de manifiesto en el párrafo segundo del art. 2613
C.C. y C., cuando señala de forma expresa la imposibilidad de que una persona tenga más de un domicilio al
mismo tiempo, a los efectos del DIPr.

Ahora bien, si la persona ha adquirido capacidad según la ley del domicilio, no la pierde por mudarse en un
Estado para cuyo Derecho aún es incapaz.

En la hipótesis en que una persona muda su domicilio a otro Estado en el que las condiciones para adquirir
la capacidad son diferentes a las del país donde residía anteriormente, se produce un conflicto móvil.

Frente a este supuesto se plantean los siguientes interrogantes: ¿mantiene ese estatus o lo pierde? ¿un
incapaz se torna capaz al cruzar las barreras jurisdiccionales? Analicemos la respuesta a la luz de estos
tiempos, esto es, una época signada por los desplazamientos migratorios que requiere que el legislador se
adecue a la realidad de la sociedad. El código, siguiendo la solución brindada por Vélez Sarfield y por buena
parte de la legislación comparada, responde al conflicto móvil a través del principio de la irrevocabilidad de
la capacidad adquirida.
Es decir que, desde la mirada del DIPr autónomo, si una persona mayor de edad o un menor emancipado,
muda su domicilio a un Estado cuyas leyes lo consideran incapaz, será igualmente considerado capaz en
Argentina aun cuando no lo sea según el Derecho de su nuevo domicilio. Por el contrario, si una persona
con capacidad según las leyes de su domicilio anterior se muda a Argentina, en donde las leyes lo
consideran

incapaz, prevalecerán las normas del Estado en el cual adquirió la capacidad. De este modo, mediante el
principio de la irrevocabilidad adquirida, se vela por la seguridad de las relaciones jurídicas.

Personas incapaces:

El art. 2617 del Cód. Civ. y Com. regula algunos supuestos de personas incapaces, estableciendo que: La
parte en un acto jurídico que sea incapaz según el Derecho de su domicilio, no puede invocar esta
incapacidad si ella era capaz según el Derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la
otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos
relativos al Derecho de Familia, al Derecho Sucesorio ni a los Derechos Reales Inmobiliarios.

A través de esta norma cuya fuente se encuentra en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de
Suiza y el Código Civil de Quebec, se pretende resguardar el principio de buena fe.

El contenido de la disposición capta el supuesto por el cual una persona que celebra un acto jurídico en un
Estado cuyas leyes la consideran capaz, no puede luego invocar su incapacidad derivada de la ley de su
domicilio.

Las excepciones a esta regla son tres: las circunstancias en que la parte contratante supo o debió saber de
la incapacidad; las materias no relacionadas al comercio internacional (Derecho de Familia y de
Sucesiones); y las materias alcanzadas por la lex fori, o sea por el Derecho interno del juez argentino
(Derechos Reales Inmobiliarios).

Entrando al análisis de la norma, se advierte que en el primer párrafo del artículo el planteo esgrimido es
una excepción a la regla del art. 2616, que se nutre de la teoría de la irrevocabilidad de la capacidad
adquirida. Es decir, en algunas materias específicas el DI Pr autónomo se aparta del factor de conexión por
excelencia, esto es, el domicilio, para reconocer vínculos diferentes y considerar válidos los actos
celebrados cuando la persona es capaz de conformidad con las normas del Estado conectado por dichos
vínculos.

Siguiendo esta línea, cuando una persona realice un acto jurídico siendo capaz de conformidad con las
normas del Estado donde el acto se celebra, no puede invocar una eventual incapacidad derivada de las
normas del lugar de su domicilio. Es decir, en materia de actos jurídicos, la capacidad se rige por la ley del
lugar de celebración, la cual prevalece por sobre la del domicilio, solución fundada en el principio de buena
fe y en la necesidad de dotar a las transacciones comerciales de la necesaria seguridad jurídica.

Ahora bien, cuando la otra parte contratante del acto jurídico conocía de la incapacidad o debía conocer de
ella actuando con diligencia procede una excepción a esta regla, porque en esas circunstancias tuvo pleno
conocimiento y decidió realizar la negociación sobre esa base.

En materia de Derecho de Familia, Sucesiones e Inmuebles, el Código contempla también una excepción, ya
que en los supuestos en que una persona incapaz según la ley de su domicilio celebra actos jurídicos
relativos al Derecho de Familia, Sucesiones o Inmuebles, en un Estado en el que se la considera capaz para
realizar tales actos, es posible invocar la incapacidad derivada de su domicilio. El fundamento de esta
disposición reside en el hecho de que el art. 2617 Cód. Civ. y Com. busca asegurar las transacciones para
proteger el comercio internacional, en tanto que las disposiciones relacionadas con el Derecho de Familia,
Sucesiones y Bienes Inmuebles responden a fundamentos de diferente naturaleza.

4. Ausencia y presunción de fallecimiento:

La ausencia de la persona humana y la presunción de fallecimiento son dos institutos de naturaleza

diferente.

La ausencia se vincula a todos los ámbitos de la personalidad humana y es necesario aplicar un único
Derecho. No sería razonable bajo- óptica alguna que a una persona se la juzgue presuntivamente fallecida
en un país y se la tenga por viva en otros Estados.

Dimensión autónoma (es solicitado en el punto 6)

Bajo la vigencia del código civil de Vélez, se contemplaba la hipótesis de ausencia en materia jurisdiccional,
atribuyendo competencia a los jueces del domicilio del ausente. Subsidiariamente, reconocía competencia
a los tribunales del Estado donde aquél tuvo su última residencia, o en el lugar en que existiesen bienes
abandonados. Cuando existían bienes en diversas jurisdicciones resultaba competente el juez que hubiese
prevenido.

a) Jurisdicción

En el Código Civil y Comercial el art. 2619 recoge ambos institutos, que convergen a la hora de determinar
la jurisdicción competente. En los casos de ausencia simple (art. 79 Cód. Civ. y Com.) y ausencia con
presunción de fallecimiento (arts. 85 y 86 del Cód. Civ. y Com.), son competentes los jueces del Estado
donde el causante tenía su último domicilio conocido y, en caso de ser imposible determinar el domicilio, la
jurisdicción corresponde a los jueces de la última residencia habitual.

Como se advierte, se trata de foros razonables que facilitan el examen de las circunstancias en que se
producen los hechos.

Además, para los casos en que no sea factible determinar alguno de aquellos elementos -domicilio o
residencia habitual- se prevén dos soluciones: el foro internacional del patrimonio y el foro del juez
argentino.

El foro internacional del patrimonio es una especie de foro territorial, que se desprende de la situación de
los bienes. La necesidad de adoptar medidas en el país, sean provisionales de protección o estables,
amerita la inclusión ya que no es factible obtener en otro Estado una decisión que produzca efectos
oportunos. Sin embargo, cabe subrayar que este foro funciona con carácter subsidiario, es decir, siempre
que no exista otro que resulte más pertinente, a saber, el foro del domicilio y el de la residencia habitual
que mencionamos en primer término.

Con relación a la declaración de fallecimiento, el interés que se resguarda es la seguridad jurídica,

correspondiendo atender a los intereses de terceros y así garantizar el acceso a justicia y la tutela a sus
intereses.

En este orden de ideas, es menester considerar que el procedimiento pueda entablarse en un país con el
que exista una vinculación significativa con las personas cuyos intereses prevalecen, motivo por el cual se
incluye un foro funcional, que tiene como base la presencia de un interés digno de protección que lo
justifique.

Así, tratándose de un ausente sin domicilio conocido, los jueces de Argentina pueden asumir competencia
internacional en el caso en que la situación se encuentre vinculada con un interés legítimo de protección
por el Estado, como es garantizar la certeza jurídica o brindar una respuesta a situaciones subordinadas a
una declaración de ausencia o de fallecimiento. Cuando la situación se torna especialmente difícil para
obtener una resolución eficaz en un tercer país o cuando no es razonable que quien promueve el pedido
deba iniciarlo en el extranjero, se admite asumir jurisdicción al tribunal del foro.

b) Derecho aplicable

Con arreglo al art. 2620 del Cód. Civ. y Com. se prescribe que: La declaración de ausencia y la presunción de
fallecimiento se rigen por el Derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el Derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen
regulándose por el Derecho que las regía anteriormente.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables
del ausente se determinan por el Derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.

De ello se sigue que el Derecho aplicable a la declaración de ausencia es en principio el del juez del Estado
donde el causante tenía su último domicilio conocido, y en caso de que su determinación fuera imposible,
se aplicará subsidiariamente el Derecho del lugar de la última residencia habitual.

Con respecto a la elección del factor de conexión domicilio, la doctrina ha explicado que no es coherente
con el objetivo del DIPr que una persona pueda ser juzgada presuntivamente fallecida y viva según
diferentes leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están regidos por la ley domiciliaria,
es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este
principio a otros aspectos que no se encuentran particularmente regulados, tales como la ausencia simple y
la ausencia con presunción de fallecimiento.

En cuanto a las relaciones personales del causante -ausente o presunto fallecido- que pudieren surgir de la
misma sucesión, de los contratos que ha suscripto, del matrimonio, entre otras, la norma dispone que se
continuarán rigiendo por sus respectivos Derechos, o sea que no se sustraen al Derecho al que estaban
sometidas con anterioridad a producirse la ausencia.

La excepción se vincula a los bienes inmuebles y muebles registrables del causante, adoptándose en estos
tópicos la teoría del fraccionamiento, ya que se somete su regulación al Derecho del Estado en el que cada
uno de los bienes se encuentra situado o registrado siendo fiel así a la regla lex rei sitae que tiene un
carácter predominante en la mayoría de las legislaciones.
5. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo resuelven el tema de la jurisdicción

estableciendo la competencia del juez del último domicilio del presunto ausente (art. 57 de ambos
Tratados).

En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, ambos Tratados se
inspiran en el sistema de fraccionamiento, sometiéndolos a la ley del Estado en el cual se encuentran
situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente continúan regulándose por la ley que las regía con
anterioridad (art. 10 del TDCIM 1889 y art. 12 del TDCIM 1940).

En esta línea, los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedarían determinados por la ley que lo
rige, sobre un matrimonio por la ley que rige la disolubilidad del vínculo y si se trata de una herencia, por la
ley que rige la sucesión.

II. PERSONAS JURÍDICAS

1. Aspectos generales.

El fenómeno de la globalización impacta en los ordenamientos jurídicos nacionales y en la impartición de la

justicia. En ese contexto, la comunidad internacional exige que todo país que pretenda recibir inversiones y
fomentar los negocios internacionales desarrolle la infraestructura jurídica adecuada, la cual debe incluir
ciertos elementos esenciales como son la previsibilidad jurídica, el fácil acceso a la justicia, el respeto a los
derechos humanos y asegurar el Estado de Derecho.

Estas necesidades propias de los negocios internacionales y las inversiones requieren permitir la actuación
de las sociedades extranjeras en los países donde no se constituyeron y, claro está, resolver los conflictos
derivados de su accionar.
Las sociedades extranjeras desarrollan una actuación internacional trascendente que nos obliga a analizar
diversos aspectos de las consecuencias que se generan, en especial la responsabilidad derivada de los actos
realizados en un país distinto al de su constitución, con el objetivo de evitar la impunidad.

De esta suerte, resulta clave para los ordenamientos jurídicos internos llevar a cabo una armonización
jurídica que incorpore estándares internacionales del comercio internacional moderno y necesarios para
que

los comerciantes puedan perfeccionar sus transacciones con facilidad, a la vez que contar con sistemas de
resolución de disputas ágiles y eficaces que garanticen la tutela efectiva de los derechos de las personas,
tanto humanas como jurídicas, en situaciones en las que se vinculan dos o más sistemas de justicia.

A tal efecto, la labor que realiza el DIPr es fundamental, pues contribuye al desarrollo económico al
clarificar y armonizar las normas y los principios aplicables a las transacciones internacionales, removiendo
obstáculos jurídicos, facilitando la conclusión de transacciones exitosas, y evitando la generación de
conflictos a través de las mismas.

Al momento de armonizar soluciones, adecuar las prácticas en el comercio internacional y, en particular,

regular la actuación de las sociedades extranjeras para que inviertan en los diferentes Estados, es preciso
contar con la labor que vienen desarrollando los diversos foros de codificación, especialmente en cuanto
concierne a una regulación moderna para que rija la actividad internacional de las sociedades comerciales.

Personas jurídicas de carácter público.

Se encuentran comprendidas dentro de las personas jurídicas de Derecho público: El estado nacional; las
provincias, los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica.

Respecto de su actuación extraterritorial se elaboraron distintas tesis: 1.-Tesis Restrictiva: Niega

personalidad extraterritorial al estado
2.- Tesis Amplia: Es unánimemente aceptada, sostiene que al constituirse el estado lo hace con el doble
carácter de poder público y persona jurídica. Reconoce la capacidad del estado para actuar en el territorio
de otro estado con personería jurídica en el ámbito del derecho privado. El Art. 34 C.C establece que son
también personas jurídicas los estados extranjeros, sus provincias y municipios, otorgándoles así capacidad
plena.

Cuando un estado es demandado ante los tribunales de otro estado, conforme la Tesis Clásica o unitaria
puede oponerse inmunidad de jurisdicción ante cualquier demanda. El estado extranjero no está obligado a
someterse a los jueces locales pudiendo así oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción. Según
sostiene la Tesis Moderna o Diferencial admite también oponer inmunidad de jurisdicción pero sólo cuando
la acción sea consecuencia de un acto realizado en su carácter de poder soberano, no cuando es un acto de
la esfera privada.

La ley 24488 –dictada con posterioridad a la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en el marco del caso “Manauta Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa- estableció el
principio de inmunidad de jurisdicción relativa de los estados extranjeros respecto de los tribunales
argentinos, sin perjuicio de las inmunidades y privilegios conferidos por las Convenciones de Viena de 1961
sobre Relaciones Diplomáticas y de 1963 sobre relaciones consulares.

La llamada teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción, distingue entre los actos iure imperii - los
actos de gobierno realizados por el Estado extranjero en su calidad de soberano y respecto de los cuales se
mantienen el reconocimiento de las inmunidad de jurisdicción del estado extranjero- y los actos iure
gestionis- actos de índole comercial.

Como consecuencia de la distinción entre actos de imperio y actos de gestión, el decreto ley

9015/63, contempla la posibilidad de que un Estado extranjero pueda ser sometido a la jurisdicción
argentina cuando el Poder Ejecutivo declare que existe falta de reciprocidad al respecto, es decir, que ese
Estado acepta reclamos contra la Argentina ante sus tribunales.

Fallo Manauta: Hechos: Juan José Manauta y otros demandaron a la Embajada de la U.R.S.S en la República
Argentina, básicamente reclamando por los daños y perjuicios sufridos ante el incumplimiento en materia
de aportes provisionales, sindicales y asignaciones familiares por parte de la demandada, fundando dicha
pretensión en la relación de dependencia que tuvieran con la Oficina de Prensa de la Embajada.

La primera instancia resuelve que al no haber en la causa un pronunciamiento expreso por parte de las
autoridades de la Embajada a la aceptación de competencia para que el juez interviniente entendiera en
esas actuaciones, no podría continuar dando curso a las peticiones efectuadas, sin menoscabo de haber
arbitrado los medios para lograr dicha aceptación.

La alzada, Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, confirmó el decisorio
de la instancia argumentando que los estados extranjeros sólo pueden ser sometidos a los órganos
jurisdiccionales del estado en el supuesto de que mediara la conformidad, que en este caso no existía, pues
el silencio sólo podía ser interpretado como negativa tácita. Frente a esta resolución las partes
interpusieron recurso extraordinario federal.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace lugar al recurso extraordinario interpuesto,
deja sin efecto la resolución apelada y declara al juez de primera instancia competente para entender en
estos actuados, fundando esta decisión en que este mismo Tribunal, en numerosos antecedentes aplicó
siempre el principio de inmunidad de los Estados soberanos frente a los tribunales de otro estado, inclusive
en casos laborales, como el que resulta materia de estudio.

Personas jurídicas de carácter privado: asociaciones y fundaciones:

Personas Jurídicas de derecho privado. No comerciales (fundaciones y simples asociaciones) y Comerciales

(sociedades Arts. 124 y 128 Ley de Sociedades Comerciales)

Se encuentran comprendidas dentro de las personas jurídicas de Derecho privado:

• Las asociaciones

• las fundaciones,

• las sociedades civiles y comerciales y

• órdenes religiosas.

Éstas deben tener, para ser reconocidas, como principal objeto el bien común, deben contar con un
patrimonio propio, ser capaces y obtener la pertinente autorización. Su existencia y forma se rige por la ley
del lugar de su constitución.

a) Reconocimiento y funcionamiento de las personas jurídicas extranjeras; b) capacidad de actuación.

Cuando la sociedad es meramente local por su constitución y actuación, el sistema societario local es
autosuficiente para brindar todas las respuestas; mas cuando la sociedad está constituida o domiciliada en
otro Estado, será necesario tener en cuenta no sólo el Derecho del país donde la misma se ha constituido o
domiciliado; sino el Derecho de aquél donde la sociedad pretende actuar, el país receptor de la sociedad.

Es aquí donde surge el problema del reconocimiento de las sociedades y eventualmente de otras formas de
agrupación, lo que implica admitir su existencia jurídica como entidad autónoma resultante de una
legislación extranjera.

Pero es necesario no confundir el reconocimiento de la persona jurídica extranjera con el beneficio del
derecho de establecimiento. Este derecho de establecimiento implica la posibilidad otorgada a una persona
jurídica de establecerse de manera permanente en el extranjero para ejercer una actividad económica, ya
sea que localice su principal establecimiento o que cree establecimientos secundarios, como agencias,
sucursales, filiales, etcétera.

- Se puede reconocer una sociedad sin por ello otorgarle el beneficio del derecho de establecimiento. Pero
a la inversa, una persona jurídica no se podrá beneficiar con el derecho del establecimiento si no ha sido
previamente reconocida.

Por ende, la función del reconocimiento no se agota en servir de base al derecho de establecimiento, de
sede principal o secundaria, por ejemplo; sino que implica en sí mismo ciertas consecuencias inmediatas
como el poder de invocar la existencia jurídica de la sociedad cada vez que deba actuar como titular de
derechos y obligaciones, estar en juicio en otra jurisdicción y adquirir la calidad de parte en contratos
internacionales.
En consecuencia, para que una sociedad constituida en el extranjero pueda ser reconocida en un Estado
distinto al de constitución, será imprescindible que el DI Pr del país donde pretenda actuar contenga una
norma que admita su validez de constitución extranjera. Este derecho ha brindado diversas soluciones para
posibilitar que la sociedad actúe internacionalmente.

2. Actividad internacional de las sociedades comerciales a) Reconocimiento de la personalidad jurídica

Actuación de la sociedad extranjera en el territorio nacional

El régimen societario regulado por la Ley 19.550 no atribuye nacionalidad a las sociedades extranjeras, sino
que simplemente se limita a reconocer personería jurídica a dichas sociedades, ateniéndose al domicilio del
lugar donde se constituye la misma, es decir, a través de una conveniencia práctica nuestro régimen
societario no atiende a la "nacionalidad" sino al "lugar de constitución u origen" de la sociedad extranjera.

Conforme a nuestra ley societaria, las sociedades comerciales extranjeras se rigen en cuanto a su existencia
y forma por las leyes del lugar de constitución (art. 118).

Ello implica que esa ley rige la forma del acto constitutivo de la sociedad, el tipo social, la prueba en contra
del acto constitutivo, sea entre los socios, sea con los terceros contra el acto; todo el acto constitutivo en
sus aspectos formales y sustanciales tiene que sujetarse a la ley de la existencia.

Por tanto, el objeto de la sociedad también, como requisito de fondo del acto. Es la misma ley que rige los
efectos del incumplimiento de las formas que ella impone. Si esa ley del acto constitutivo califica a la forma
ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos formales resulta impediente de la existencia
societaria, con lo cual el cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la
persona. Ese Derecho será también el que regirá si el posterior cumplimiento de las formas produce la
regularización de la sociedad.

En el concepto jurídico de forma queda comprendido, además, el problema de la publicidad e inscripción,

sus medios, la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto, los efectos de esas publicidades e
inscripciones. Si en materia de forma la ley del país de constitución se remite a otra ley, habrá que aplicar
las soluciones jurídicas que en definitiva adopten las autoridades del lugar de constitución.

La ley del lugar de constitución rige enteramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o
personalidad jurídica; su capacidad de obrar y su tipología.
Con referencia a la tipología, la LSC, dispone que, constituida una sociedad en el extranjero bajo un tipo
que es desconocido por la ley argentina, deberá el juez determinar su formalidad y sujetarla al criterio de
máximo rigor previsto por la LSC, es decir, aplicarle el tratamiento que se exige en este país para las
sociedades anónimas.

La ley societaria argentina regula además otros supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero
puede actuar en nuestro país, a saber: 1) realizar actos aislados; 2) estar en juicio; 3) ejecutar actos
comprendidos en su objeto social; 4) ser emplazada ante autoridades nacionales; 5) participar como

accionista en una sociedad local, y 6) habilitar a la sociedad cuando tenga su sede en la República y quiera
desarrollar su principal objeto en esta.

El reconocimiento en la dimensión convencional La Convención de La Haya de 1956, ratificada por Ley

24.409, sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones
Extranjeras dispone que la personalidad jurídica adquirida por una sociedad, una asociación o una
fundación, en virtud de la legislación de un Estado Contratante en el que se han cumplido las formalidades
de registro o de publicidad y en el que se encuentra su sede estatutaria, será reconocida de pleno derecho
en los otros países contratantes, siempre que implique, además de la capacidad para promover acción
judicial, por lo menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos. La
Convención dispone que el reconocimiento de la personería jurídica implica la capacidad que le atribuye la
ley en virtud de la cual esta ha sido adquirida. Si bien cada Estado de reconocimiento podrá también
reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio, en todos los casos la personería
implicará capacidad de acción judicial, tanto en calidad de demandante como de demandado.

(Aclara este tema en el ítem 3 del mismo punto (dimensión convencional).

b) Capacidad de actuación en la República

El párrafo segundo del art. 118 señala que la sociedad constituida en el extranjero puede realizar en el país:
Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
La ley no ha conceptualizado "actos aislados", hecho que suscita dificultades a la hora de establecer una
línea de deslinde entre "actos aislados" y "ejercicio habitual o actividad permanente". Esta situación se
resuelve atendiendo a cada caso en particular, sin que puedan establecerse con seguridad infalible criterios
precisos de distinción.

En tal sentido, la ley tampoco podría llegar a precisar lo que debe entenderse por actos aislados, ya que
hubiera resultado imposible prever la infinidad de situaciones factibles de ser consideradas como tales;
corresponderá a la autoridad administrativa de control o al juez, llegado el caso, apreciar si el acto es
realmente independiente, particular o accidental.

La realización de actos aislados no exige recaudo alguno, por tanto, para su ejecución no será necesaria la
designación de un representante permanente ni contar con el asiento de sus negocios en cualquiera de las
formas previstas en el tercer párrafo del art. 118 de la mencionada ley.

Esta hipótesis motivó que tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinaran por asignar al concepto una
interpretación restrictiva, reservándose para "aquellos actos desprovistos de signos de permanencia y que,
en definitiva, se caracterizan por lo esporádico y accidental".

Por esta razón, para conceptualizar o calificar "actos aislados" es preciso llevar a cabo una interpretación
integral del art. 118 LSC, para luego consagrar una hermenéutica que responda al sentido de las
obligaciones impuestas.

Así podemos desprender que son actos aislados aquellos que "se caracterizan por no requerir para su
ejecución la asignación de un representante permanente"; o bien, cuando la "sociedad realice varios de
ellos que no se encuentren comprendidos en su objeto social"; o "aquellas actuaciones que no generan
permanencia alguna, asiento o sucursal, no importando grado de radicación"; definirlos como "aquellos
que sean esporádicos y accidentales" (Nissen); "actos que sean frecuentes no deberán ser considerados
habituales si no están ligados entre sí, demostrando un ejercicio regular, constante, indicativo de la
existencia de una empresa" (Roca); aquellos en que "no sólo debe tenerse en cuenta la cantidad de actos

realizados en el país por la sociedad constituida en el extranjero y la reiteración de los mismos, sino
también si los mismos integran o no una actividad societaria profesional" (Rouillon).

Además "actos aislados" no implica actos únicos; pueden ser varios, de lo contrario la ley no hubiera
utilizado el vocablo en plural. Estos actos se refieren sin duda a la capacidad genérica de la sociedad y
evidencian su personalidad jurídica. Son actuaciones que "no generan permanencia societaria alguna,
asiento, sucursal, no importando grado alguno de radicación. Esto no significa que puedan mantener
activos o patrimonios dentro del territorio si para su explotación o conservación no requieren asignar una
representación permanente" (Benseñor-Ceravolo).

Capacidad para estar en juicio

La LSC, en forma expresa, permite que la sociedad pueda estar en juicio sin cumplir requisito alguno,
gozando de lo que se da en denominar "hospitalidad absoluta".

Estar en juicio es poder accionar y defenderse de acciones que se intenten en su contra. Esta aptitud
inmediata tiene fundamento constitucional, conforme lo preceptuado en el art. 18 CN, y en los tratados
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).

De este modo se permite ejercer la legitimación derivada de cualquier tipo de acto o contrato realizado
independientemente del carácter con el cual pueda ser calificado.

3. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940; CIDIP II sobre Conflictos de leyes

en materia de sociedades mercantiles, Montevideo, 1979.

Tratado de Montevideo de 1889: La existencia y capacidad se rigen por las leyes del país donde fueron
reconocidas como personas jurídicas.

Tratado de Montevideo de 1940: La existencia y capacidad se rigen por las leyes del país de su domicilio,
entendiendo este como el asiendo principal de los negocios.
El Tratado de Der. Civ. Civ. de 1889 estatuye, en su art. 4, primer párrafo, que la existencia y capacidad de
las personas jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como
tales. Esta disposición comulga con la llamada teoría de la incorporación, que impera en los países
anglosajones y que sostiene que la ley concesionaria de la personalidad jurídica es la que rige sobre su
capacidad de derecho y de hecho.

Esta doctrina permite, en cierto modo, a los fundadores de la persona jurídica elegir la ley bajo cuyo
amparo anhelan que ella despierte a la vida; consagra, por ende la autonomía de las partes; lo que pasa es
que puede ocurrir que los fundadores elijan un país cuya legislación condiciona la concesión de la
personalidad jurídica por requisitos que los fundadores no pueden cumplir: por ejemplo, levantar el capital
o ejercer el comercio en el país elegido. La teoría de la incorporación se relaciona con la tesis de la ficción,
ya que, si la persona jurídica carece de todo sustento real y no es sino una ficción legal, cualquier
ordenamiento normativo dispuesto a crearla, puede hacerlo mediante la ficción de sus normas. Nada se
dice del domicilio de las personas jurídicas, puesto que la realidad brutal de este concepto no condice con
la existencia espectral de la persona jurídica. El Tratado de Der. Com. Int. de 1889 es más realista (arts. 5 y
6).

El Tratado de Der. Civ. Int. de 1940 ha cambiado de frente. Somete la existencia, y la capacidad de las
personas jurídicas de derecho privado a las leyes del país de su domicilio (art. 4). Con ello, el Tratado
adopta la doctrina continental del domicilio, que, a su vez, jusfilosóficamente se asocia a la tesis organicista.

Esta estima que la persona jurídica tiene un aspecto social y, por ello, real. Es este aspecto el que brinda la
conexión con el Derecho aplicable. El Tratado define a continuación el domicilio como el lugar donde está el
asiento principal de los negocios (art. 10).

No es muy claro si el Tratado opta entre asiento principal de negocios y sede principal de la administración,
por el primero, o si mezcla ambos lugares. De todas maneras, los fundadores no pueden elegir
libertinamente el Derecho al que quieren someterse, porque están cercenados evidentemente por las
necesidades económicas. En el Tratado de 1940, tanto la capacidad de derecho (existencia), corno la
capacidad ce hecho (capacidad), se regulan por la ley domiciliaria de la persona jurídica. Hay que traer a
colación también las disposiciones pertinentes (arts, 3 y 8) del Trat. de Der. Com. Int. Terrestre de 1940.
(Goldschmidt)
El reconocimiento en la dimensión convencional (punto 2.A)

La Convención de La Haya de 1956, ratificada por Ley 24.409, sobre Reconocimiento de la Personería
Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras dispone que la personalidad jurídica
adquirida por una sociedad, una asociación o una fundación, en virtud de la legislación de un Estado
Contratante en el que se han cumplido las formalidades de registro o de publicidad y en el que se
encuentra su sede estatutaria, será reconocida de pleno derecho en los otros países contratantes, siempre
que implique, además de la capacidad para promover acción judicial, por lo menos la capacidad de poseer
bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos.

La Convención dispone que el reconocimiento de la personería jurídica implica la capacidad que le atribuye
la ley en virtud de la cual esta ha sido adquirida.

Si bien cada Estado de reconocimiento podrá también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer
bienes en su territorio, en todos los casos la personería implicará capacidad de acción judicial, tanto en
calidad de demandante como de demandado.

Todo lo cual está normado en los siguientes artículos:

El art. 1 dispone que:

La personería jurídica adquirida por una sociedad, una asociación o una fundación, en virtud de la
legislación del Estado Contratante en el que han sido cumplidas las formalidades de registro o de
publicidad y en el que se encuentra su sede estatutaria, será reconocida de pleno derecho en los otros
países contratantes, siempre que implique, además de la capacidad para promover acción judicial, por lo
menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos.

La personería adquirida sin las formalidades de registro o de publicidad, será reconocida de pleno derecho,
bajo las mismas condiciones, si la sociedad, la asociación o la fundación hubiera sido constituida de
conformidad con la legislación que la rige.
Consecuentemente, el art. 5 prescribe que:

El reconocimiento de la personería jurídica implica la capacidad que le atribuye la ley en virtud de la cual
ésta ha sido adquirida.

No obstante, podrán ser denegados los derechos que la ley del Estado de reconocimiento no concede a las
sociedades, a las asociaciones y a las fundaciones de tipo equivalente.

El Estado de reconocimiento podrá también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su

territorio.

La personería implicará en todos los casos, capacidad para la acción judicial; tanto en calidad de
demandante como de demandado, de conformidad con la legislación del territorio.

La Convención interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, de 1979,

CIDIP II SM, impone la ley del lugar de su constitución a los efectos de determinar la existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles y el reconocimiento de pleno derecho en los
demás Estados. Por lo tanto, todas las fases de la vida social se rigen por la ley del lugar de constitución que
se transforma así en la ley personal de la sociedad.

Esta Convención contiene una norma autárquica para calificar "lugar de constitución", caracterizándolo
como aquel donde se cumplan los requisitos de fondo y forma requeridos para la creación de dichas
sociedades. Definición que recurre a elementos lo suficientemente generales como para captar los
problemas provenientes de sistemas jurídicos que adoptan el principio del domicilio tanto como los que
adoptan el principio constitucionista, logrando de esta manera una posible armonización de los sistemas
jurídicos.

Así lo señala el art. 2 al expresar: La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades
mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se
entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de
dichas sociedades.

El reconocimiento de la capacidad a la sociedad constituida en un Estado parte será de pleno derecho en

los demás Estados, sin que esto signifique que dicha capacidad pueda ser mayor que la capacidad que la ley
del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades locales. El fin de la norma es evitar un trato
preferencial que perjudique los intereses de las sociedades locales, pero ello obligará a los organismos
nacionales de control de sociedades a realizar una comparación material de los derechos de los países de
constitución y funcionamiento.

Además, el reconocimiento no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la
sociedad conforme al lugar de su constitución.

El art. 3 dispone: Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de
pleno derecho en los demás Estados.

El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la
existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución.

En ningún caso; la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la
capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.

La CIDIP II SM prevé el establecimiento de la sociedad constituida en el extranjero para ejercitar actos

habituales comprendidos en su objeto social, ya sea directa o indirectamente. Puede entenderse que
actuación directa refiere a aquella que la sociedad realiza per se, sin la colaboración de terceros; mientras
que actuación indirecta sería la realizada por medio de terceros, representantes, agentes, filiales, debiendo
someterse a las prescripciones de la ley del Estado donde pretenda realizar esos actos, receptando la teoría
de la extraterritorialidad parcial con criterio cualitativo (art. 4).

El TDComlM de 1889 recepta la tesis del domicilio de una sociedad comercial, por lo que se considera que
el Derecho del país donde se perfeccionaban los elementos fácticos subyacentes al mismo, era el indicado
para regir la existencia y la capacidad de las sociedades comerciales.

Dicho instrumento convencional dispone que en lo que respecta a las relaciones entre los socios entre sí,
de la sociedad frente a terceros y la forma del contrato social, serán regidas por la ley del domicilio
comercial, lo que incluye además los requisitos de publicidad e inscripción como la validez de la forma
adoptada y las consecuencias que el incumplimiento de la forma pueda acarrear.
Además, regula el reconocimiento de pleno derecho de las sociedades con relación a los demás Estados
Parte y admite la realización en los demás Estados de actos comprendidos en su objeto social, exigiendo en
este supuesto que la sociedad se someta al cumplimiento de las diversas formalidades para la realización
de dichos actos, demostrando que se enrola en la teoría de la extraterritorialidad parcial, con criterio
cualitativo.

El TDComlM de 1940 adopta el criterio domiciliar como conexión jurídica relevante para regir a las
sociedades comerciales, lo cual incorpora una calificación autárquica para definir domicilio entendiendo
como tal el lugar donde la sociedad tiene el asiento principal de sus negocios (art. 3).

Ese criterio domiciliar queda nuevamente reflejado efectuando una interpretación sistemática de los
artículos 6, 7 y 8 TDComl M 40, que sostienen que será el Derecho del domicilio comercial el que regirá a
las sociedades comerciales, los aspectos referidos al contenido del contrato social, la calidad de
documentos, las relaciones jurídicas entre los socios, de estos con la sociedad y de ella con los terceros.

El TDComlM 40 se completa con una regulación expresa de algunos de los aspectos de la actuación
internacional de las sociedades, sentando el principio de reconocimiento de pleno derecho para las
actuaciones aisladas y la comparencia a juicio. Mientras que reconoce la posibilidad de la realización
habitual de actos comprendidos en su objeto social en un país distinto en el que obtuvo su personería
debiendo sujetarse a la ley del Estado donde pretendan realizarlos, cumpliendo con los requisitos que
dicho Estado establezca para los mismos, es decir recepta la teoría de la extraterritorialidad parcial con
criterio cualitativo-cuantitativo (arts. 6, 7 y 8).

4. Dimensión autónoma.

El reconocimiento en la dimensión autónoma

El reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras proviene del art. 150 del Código Civil y Comercial
cuando dispone:

Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero, se rigen por lo dispuesto en la Ley
general de Sociedades.
Por lo tanto, debemos acudir a la Ley General de Sociedades 19.550, que regulará: a) la existencia, es decir,
la personalidad jurídica y por ende su capacidad, y b) la forma, ya sea entendida desde el punto de vista de
su tipología social, o como el conjunto de solemnidades prescriptas por la ley que deben observarse al
tiempo de la constitución de la sociedad, completando de esta manera el reconocimiento de la
personalidad jurídica efectuada por el art. 150 Cód. Civ. y Com.

En este sentido, la CSJN desde antaño, en los fallos del 20/05/1932 y 31/07/1963, ha sostenido que "las
sociedades extranjeras tienen personería jurídica en el país bajo las mismas condiciones que las nacionales,
y gozan de todos los derechos otorgados por la ley argentina".

Así, una sociedad constituida en el extranjero, conforme al art. 118 de la Ley 19.550, se rige en cuanto a su
"existencia y forma por la ley de lugar de constitución".

La norma localiza los supuestos previstos en el tipo legal, en el lugar de constitución de la sociedad cuyo
Derecho declara aplicable, es decir, realiza una calificación lex causae. De tal manera que "existencia"
significa aquí "capacidad de derecho", personalidad jurídica, por ende, la ley del lugar de constitución
indicará si el grupo societario en cuestión "es o no" una sociedad.

BOLILLA VIII. CUESTIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO PROCESAL DE

FAMILIA.- (Rubaja, Nieve)

La internacionalidad de la familia se presenta en la actualidad como una realidad cada vez más frecuente.
En este escenario, y con el devenir del desarrollo familiar, suelen suscitarse algunas situaciones conflictivas
en las que distintos Estados pueden tener vocación para atender a estos conflictos. Es decir que, frente a la
presencia de elementos de un caso en distintos países, las soluciones en este ámbito deberán provenir
desde el derecho internacional privado. Así, es que esta disciplina deberá afrontar las problemáticas
relativas al juez con competencia internacional para resolver tales cuestiones, al derecho que
corresponderá aplicar para ello y, finalmente, deberá enfrentarse la posibilidad de que deba solicitarse, y
asegurarse, el reconocimiento y la ejecución de la decisión o del acuerdo que se alcance en la especie ante
los jueces de un Estado distinto de aquel que intervino en el supuesto. Es decir que el derecho procesal
internacional también cobrará un rol protagónico en las diversas etapas de estos procedimientos. En este
contexto, la cooperación jurídica internacional devendrá en una herramienta que no solo coadyuvará a
hallar las soluciones a estos conflictos, con especial énfasis en la efectividad de aquellas, sino que en
muchos supuestos será indispensable para alcanzar dicha meta.
La vida familiar se relaciona con los Derechos humanos ya que la construcción de la subjetividad de la
persona precisa de un sistema de derecho que patrocine los actos y hechos que realiza un sujeto. Además,
cuando esos actos o hechos se producen en un lugar, lo importante es que sean capaces de producir
efectos en otro territorio. Esas condiciones vinculan jurídicamente a dos Estados y por ende a dos sistemas
jurídicos; de allí que las relaciones jurídicas que se despliegan internacionalmente deben recibir un trato
especial. Las situaciones familiares internacionales han de albergar respeto en cada Estado nacional,
porque el sistema internacional consagra como inherente a la humanidad el sistema de protección del
derecho para la persona. Cada Estado está obligado a reconocer relaciones de derechos producidas en
Estados extranjeros pues, los derechos, son cualidades esenciales para la persona. El Derecho internacional
privado acompaña al sujeto cuando crea vínculos en un territorio, le brinda carta de identidad a sus
derechos como categoría para que su cultura y existencia le sean reconocidas.

(…). En definitiva, creemos que deberá analizarse cada uno de los institutos que se encuentran afectados y
sobre los cuales la disolución del vínculo matrimonial pueda producir efectos, para responder al
interrogante en cada supuesto adecuadamente. De este modo, se estará a la naturaleza propia de cada uno
de ellos y a los derechos fundamentales que se encuentran afectados en cada caso, tanto si corresponden
únicamente a los cónyuges o si repercuten también en los de otros sujetos -sobre todo, en los derechos de
los niños que se encuentren en juego-. En ese marco deberán encontrarse las repuestas que brinden
soluciones justas, que resulten más apropiadas y respetuosas y que promuevan la protección integral de la
familia.” (Rubaja).

Asimismo destaca que “Claramente, estos foros o criterios [en relación con los foros de protección] en los
que la necesidad de una de las partes se privilegia para determinar o habilitar la jurisdicción serán
frecuentes en materias propias del derecho de familia. Específicamente, con relación al acceso del menor y
del adolescente a las autoridades judiciales y extrajudiciales se ha sostenido que es una tarea urgente una
reconstrucción jurídica en el derecho internacional privado que permita fijar reglas de competencia judicial
y de autoridades sobre el plano internacional, acercando y ampliando estas posibilidades. En tal
inteligencia, además, se ha entendido que en varias convenciones internacionales, en el ámbito
interamericano en materia de competencia internacional, el “interés del menor” se plasma otorgando
intervención a la autoridad más próxima al niño, que de modo general es la de su residencia habitual
aunque también se prevén soluciones que flexibilizan el precepto, atendiendo a las exigencias del caso
concreto(...)”

I.- Jurisdicción internacional, criterios o foros, derecho aplicable, particularidades del derecho de familia.
Las partes, igualdad, gratuidad, interés superior del niño, cooperación internacional, compatibilidad de las
fuentes, soft law. (De Klor)

El siglo XXI refleja un incremento notorio de casos jusprivatistas internacionales en materia de Derecho
Internacional de Familia a partir del desarrollo de la familia internacional.

Debemos recalar en las desigualdades normativas que observan los Estados en un tema tan "nacional"
como es el Derecho de Familia, generando situaciones que suman elementos a la natural fragmentación de
las
relaciones en el espacio. La armonización del Derecho de Familia no resulta posible de manera general
pues se trata de un campo que refleja el ser de cada Estado; si acaso pudiera avanzarse por esa dirección en
algunos de sus sectores, subsistirían diferencias porque no concurren los principios sobre los que cada
ordenamiento normativo basa la interpretación de sus propios axiomas.

De todos modos, es utópico posicionarse en la unificación del concepto de familia, en ello incide la vigencia
de los TDDHH en una gran extensión del planeta así como los avances científicos y tecnológicos, que
contribuyen a desencadenar situaciones novedosas a través de la prolongación de la esperanza de vida de
las personas, el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida (TRA) y las prácticas de
adecuación sexual. Las consecuencias más notorias en este sentido se plasman en la visión de la persona
como eje de protección y no de la institución familia en sí. Según esta tendencia, el centro de atención
padece un giro según el cual la familia deja de ser el núcleo protegido por la legislación, desplazándose éste
hacia la persona en sus diversas relaciones familiares.

La velocidad que se observa en las transformaciones a nivel social, político y económico en los años
transcurridos, confluyó para adecuar numerosas legislaciones internas a tan profundas mutaciones. Sin
dejar mayor espacio para el debate, esta circunstancia que adjetiva el devenir se debe a causas que si bien
acusan recibo de la globalización, se despliegan enraizadas en los TDDHH signados una vez finalizada la
segunda conflagración mundial.

Estas profundas mutaciones proceden en el sustrato mismo del Derecho al modificarse la concepción
tradicional de soberanía que revierte en considerar una necesidad impostergable atender jurídicamente los
cambios producidos en institutos de larga data que no desaparecen sino que responden a nuevos
paradigmas.

La constatación del rol que asumen en la actualidad los DDHH y la influencia que ejercen en la ciencia
jurídica ocupa un espacio de enorme significación. Una simple mirada al legado recibido a partir de
mediados del siglo pasado, conduce a señalar la existencia de una suerte de vocación universal de proteger
los derechos fundamentales entendidos como un atributo del individuo en su calidad de tal, esto es un
carácter que la persona posee por su propia naturaleza, como un signo vital que se identifica con la
existencia.

El Derecho Internacional de Familia que integra el DIPr, es un sector en el que las transformaciones reflejan
un alto grado de visibilidad. El argumento no requiere detenernos en justificar la importancia que plantea
la adecuación de la normativa a los nuevos modelos desplegados en un escenario que, entre otras
variables, es caracterizado por la dinámica que reviste la movilidad de las personas.
Si bien un balance tempo-espacial-material permite afirmar que este acervo jurídico nos encolumna en el
haber, no podemos pasar por alto un dato negativo que surge de considerar que los acuerdos que receptan
los derechos de dignificación del ser humano obtienen tardíamente carta de ciudadanía en América Latina.

Hoy la aplicación de los instrumentos internacionales de defensa de los DDHH optimiza las legislaciones
internas de los Estados y los Convenios de DIPr son un avance radical, principalmente atendiendo a que los
objetivos de estos cuerpos legales deben manifestarse plenamente compatibles con los principios
plasmados.

Partimos de una premisa: el objetivo principal de los TDDHH consiste en establecer y ampliar una barrera
que obre como límite meridiano a los regímenes nacionales amparados en la impunidad que ellos mismos
generan, en cuanto vulneran sin escrúpulos derechos individuales y colectivos. En tanto que el DIPr, como
ciencia jurídica dedicada y comprometida con la situación privada internacional, capta la problemática
vinculada a las relaciones jurídicas, conectadas a diversos ordenamientos legales.

En esta línea es necesario comprender las mutaciones que se están sucediendo y los caminos emprendidos
para adecuar las soluciones legales a la vez que brindar nuevas respuestas, coherentes con la actual
plataforma.

La interrelación entre los TDDHH, las Constituciones Nacionales y el DI Pr reconoce jerarquías en tanto que
son ratificados por los países y en numerosos Estados se incorporan a las Constituciones Nacionales -
Argentina desde 1994- reconociéndoles el mismo rango que a estas Cartas, con derivaciones latentes desde

su vigencia y constitucionalización. Para mejor expresarlo, el fenómeno que tiene lugar es la

universalización de estos derechos que asumen el carácter de vertiente primaria de los ordenamientos
jurídicos. La proposición lejos está de consistir en un pragmatismo exacerbado o un abandono de valores.
Los axiomas sobre los cuales estructurar el sistema jurídico se encuentran receptados en los TDDHH que
obran como orientadores de las propuestas.

Este conjunto de principios y reglas son constitutivas de derechos y no pueden tenerse por simples
formulaciones. Pues bien, los DDHH y la protección brindada por los Tratados y Declaraciones de vigencia
universal desde una arista, y el DIPr - particularmente en lo que se refiere al Derecho Internacional de
Familia- desde la otra, obran como base de esta introducción a un tema tan caro cual es la protección
internacional de niños.

El Derecho Internacional de Familia en su contexto. La institución de la familia, considerada eje en torno al

cual gira la sociedad y plataforma sobre la que se construye y desarrolla, es actualmente centro de embates
profundos en tanto se debate incluso acerca de su propia existencia. A nuestro juicio, su calidad de
institución no está en peligro; es más, las importantes modificaciones que protagoniza recrean el concepto
para dar lugar a un sinnúmero de modelos que coexisten en el universo social. Esta afirmación se vincula
derechamente con lo dispuesto en los TDDHH, en tanto a través de estos se promueve la libertad individual
y la igualdad de la persona humana, "sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición" conforme establece la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2, inc. l.

Las discrepancias instaladas a partir de las modificaciones de la concepción tradicional y los

cuestionamientos que el hecho genera, son altamente fortalecedores del núcleo familiar en la medida que
se comprenda que no todas las familias son iguales, pero en cambio todas merecen gozar de
reconocimiento, de derechos, y obviamente, de tutela judicial efectiva.

Un breve recorrido por las legislaciones de fuente autónoma de los Estados occidentales, habilita a
expresar que la incorporación y el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión civil -heterosexual y
homosexual-, al matrimonio homosexual, a la filiación asistida, a la subrogación materna, a la adopción de
un niño por el compañero homosexual o heterosexual de uno de los padres biológicos o adoptantes, a la
familia monoparental y a las familias ensambladas, integran el laxo abanico que permeabiliza este sector de
la ciencia jurídica contemporánea.

Los rasgos de heterogeneidad que observa el instituto conducen directamente a encuadrar la concepción
de familia desde la perspectiva jusprivatista internacional en la posmodernidad, cuyo margen de acción
enraíza en valores tales como el pluralismo y el respeto a la identidad cultural. Ello no excluye, sino por el
contrario, intensifica, la necesidad de análisis de las relaciones jurídicas y los vínculos que se pergeñan a fin
de dar debida consideración a un cúmulo de situaciones no legisladas o que requieren de adecuación
normativa.

En todo caso, el hecho que preocupa actualmente es la construcción de respuestas legales acordes a las
situaciones y el am-paro jurídico a los efectos que generan. De esta forma el DIPr, enmarcado en la
concepción axiológica, indaga en los valores de esta sociedad multicultural y pluralista respetuosa de las
diversidades, a la vez que echa mano del diálogo de las fuentes a nivel vertical y horizontal.

Esta imagen involucra la coordinación de las distintas vertientes jurídicas, sea por establecer una suerte de
jerarquía entre las mismas, o entablando la concatenación necesaria. La alternativa entraña influencias
recíprocas que permeabilizan las normas al punto de poder aplicarlas al mismo tiempo, complementaria o
subsidiariamente, logrando soluciones que satisfagan a las partes y flexibilicen las respuestas frente al caso
concreto.

Desde nuestra mirada, y a partir de una suerte de equivalencia que se plantea entre los Estados en tanto
confluyen en el rango de jerarquía de esta regulación sustentada en principios esenciales comunes, no
sorprende apuntalar un DIPr iluminado por identidad de axiomas. Bien se afirma que esta rama jurídica al
igual que todo el Derecho, es fruto de las transformaciones de la sociedad y, siendo así, no es inmune a los
cambios constitucionales, como no lo es a la apertura de los mercados ni tampoco a los flujos migratorios.

La universalización de los DDHH y el Derecho Internacional de Familia. A partir de la incorporación de los

Convenios de Derechos Humanos a los ordenamientos nacionales, las soluciones de DIPr, sea que
provengan de la legislación, sea de fallos judiciales, responden a lo dispuesto en el proceso de
humanización encarado por los países. La protección de los derechos humanos lejos de ser un asunto
limitado a la esfera de la competencia doméstica de los Estados se convierte en una cuestión internacional,
dado su valor esencial en la comunidad internacional.

Cabe traer a colación la tarea que se lleva a cabo sobre los acuerdos de subrogación internacional, el
trabajo gira en torno a los aspectos de DIPr en tales acuerdos, hecho que es fruto del avance en las
investigaciones en el campo de la medicina reproductiva, que presentan distintas opciones de tratamiento
para parejas infértiles. Bien conocemos que acudir a la maternidad subrogada en los su puestos en que una
pareja no puede tener un niño, dejó de constituir una rareza.

El planteo integra el nuevo Derecho Internacional de Familia desde que estos acuerdos se producen hoy
con frecuencia, dando lugar incluso a lo que se ha dado en denominar "turismo procreativo". Si bien el
núcleo de la cuestión radica en las amplias diferencias existentes entre las leyes nacionales que rigen la
subrogación -y en consecuencia una vez más la tarea comparativa resulta esencial en la elaboración de
respuestas globales- es a partir de la cooperación interjurisdiccional que hallará remedio a los problemas
que se producen.

Empero, la raíz de los nuevos modelos se halla en una formulación claramente señalada en los TDDHH que
establecen de forma llana el derecho de todas las personas a constituir una familia y a recibir protección
para ella, sin ningún tipo de restricción. En esta línea se pronuncian la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, Capítulo Primero, art. VI, y la Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 16.

Los vacíos legales no causan asombro ante la complejidad de las situaciones que se manifiestan en el día a
día, aunque el argumento no puede utilizarse a modo de excusa. En orden a los acuerdos de subrogación y
la identificación de las cuestiones atinentes al DIPr, las investigaciones que se llevan a cabo hacen especial
alusión a la importancia que reviste la metodología para establecer la ley aplicable a la filiación o a la
nacionalidad del niño.

Cierto es que estos tópicos son relevantes pues bien conocemos que la búsqueda del Derecho aplicable es
uno de los pilares que se enhebran a la hora de analizar las relaciones jurídicas internacionales; empero, a
nuestro entender, se ha visto eclipsada por la arista que incardina en la perspectiva que reviste dicha
aplicación a la hora actual como resultado del intercambio de valores y de culturas jurídicas que caracteriza
a la materia. Asimismo, han pasado a tener un rol relevante los sectores de la competencia judicial y
principalmente la cooperación jurisdiccional internacional, en tanto influye en la eficacia de las sentencias
extranjeras, y es la vía por la que canaliza el diálogo, el intercambio al que hemos referido supra.

Esta aseveración no implica negar entidad a la determinación del Derecho aplicable ya que resulta
fundamental en los conflictos jusprivatistas internacionales y, de hecho, constituye uno de los objetivos que
hacen a la materia. Numerosas teorías fueron sucediéndose y coexistiendo en el tiempo sobre este sector,
empero lo que nos interesa es destacar que el DIPr funciona en la medida que se avanza en la circulación
de los pronunciamientos entre los Estados.

La eficacia de los fallos se vincula principalmente a la interpretación judicial, y en mucho a la concepción de

soberanía, al alcance de la excepción de orden público y, muy especialmente, al rol de la cooperación
jurisdiccional, como venimos destacando. Ahora bien, en esta materia cobra especial importancia el
empleo de normas materialmente orientadas y el método de reconocimiento, tal como se verá
oportunamente a lo largo del desarrollo de los temas que integran este sector. Este método alcanza a
documentos, actos públicos, sentencias o situaciones, en el sentido de que no se indaga la ley competente,
y el control basado en el límite del orden público es excepcional y relativo en el espacio y en el tiempo. La
valoración concreta

sería en el momento actual e in casu del impacto o de los efectos nocivos que produciría la recepción de tal
decisión en el foro, en tanto país de reconocimiento.

El objetivo es que el principio de efectividad no sea tan solo una enunciación o una simple disquisición
teórica, que termine difuminándose por la defensa del valor soberanía en desmedro del valor cooperación.
Asimismo, axioma nuclear que ejerce su impronta en el marco en análisis, de alto contenido sustancial por
su naturaleza y efectos que aparece en el campo procesal por su margen, es el respeto a las reglas del
"debido proceso". En los procesos de familia internacional, particularmente en los casos de sustracción
internacional en los que está en juego el interés de los niños, se plantea el equilibrio entre el respeto de
estas reglas y la celeridad que exige el supuesto. El hecho de respetar un axioma no funciona en desmedro
del otro; ambos son de jerarquía equivalente, y por tanto se articulan de forma complementaria, son
convergentes en la finalidad y la esencia. Hemos señalado ya que la tutela judicial efectiva campea en todas
las situaciones jurídicas y afirmar que especialmente en temas de familia internacional sería plantear un
desvaloren relación a otras. De todos modos, no estamos refiriéndonos a cuestiones patrimoniales aunque
ello no autorice a inclinar la balanza.

Con la mirada puesta en el Derecho Internacional Privado actual. Bajo el desarrollo que denota el DIPr, el
fenómeno de la multiculturalidad, tanto el respeto a la pluralidad como a la jurisprudencia de valores,
reconducen los objetivos y los emprendimientos legislativos cualquiera sea la dimensión en que se originen
los instrumentos reguladores. En efecto, se plantea la prioridad de llevar a cabo un ajuste consistente en
realizar una reformulación centrada en dotar de eficacia universal a las decisiones.

En este orden de ideas, no es casual que se trabaje sistemáticamente en la conformación de redes

jurisdiccionales internacionales, entre cuyos propósitos se destaca apuntalar el camino para afianzar la libre
circulación de sentencias o, al menos, bajar los decibeles de las exigencias que hoy traban dicha libertad.
Las redes están también dirigidas a favorecer el intercambio en todos los sectores jurídicos. Se proyectan
buscar soluciones adecuadas, coherentes y sensatas, siendo imperioso propiciar directivas globales que
ameritan posicionarnos en la justicia material, aceptada como la respuesta legítima del universo
interconectado.

Cabe resaltar nuevamente que, tener al interés superior del niño como consideración primordial impone
organizar los institutos jurídicos de manera de permitir y garantizar el desarrollo de su personalidad como
sujeto de derechos y no como mero objeto de tutela.

Exhortos: La CIDIP-I, celebrada en la Ciudad de Panamá en 1975, adoptó seis convenciones sobre comercio
internacional y derecho procesal, entre las que se hallan: la Convención Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia Recepción de
Pruebas en el Extranjero.

La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatoria hecha en la ciudad de Panamá, faculta a
los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica para que puedan acordar
directamente entre sí procedimientos y trámites particulares más expeditos que los previstos en esta
Convención.

En relación a lo dicho precedentemente, Protocolo de Las Leñas Protocolo de Cooperación y Asistencia

Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa- MERCOSUR, 1992

Con el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para
lograr el fortalecimiento del proceso de integración; deseosos de promover e intensificar la cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, a fin de contribuir de este modo al
desarrollo de sus relaciones de integración en base a los principios de respeto a la soberanía nacional y a la
igualdad de derechos e intereses recíprocos; convencidos de que este Protocolo coadyuvará al trato
equitativo de los ciudadanos y residentes permanentes de los Estados Partes del Tratado de Asunción y les
facilitará el libre acceso a la jurisdicción en dichos Estados para la defensa de sus derechos e intereses; se
han acordado sobre los siguientes ítems:
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional Los Estados Partes se comprometen a prestarse asistencia mutua y
amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia
jurisdiccional se extenderá a los procedimientos administrativos en los que se admitan recursos ante los
tribunales.

Cada Estado Parte designará una Autoridad Central encargada de recibir y tramitar los pedidos de
asistencia jurisdiccional, debiendo las mismas comunicarse directamente entre ellas, dando intervención a
las respectivas autoridades competentes, cuando sea necesario.

Igualdad de Trato Procesal: Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes
gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanente de otro Estado Parte, del
libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos e intereses. El párrafo
precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes
de cualquiera de los Estados Partes.

Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de
ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte. El párrafo precedente se aplicará a las personas
jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los Estados Partes.
(Gratuidad)

Cada Estado Parte deberá enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado, según la vía prevista en
el artículo 2, los exhortos cuando tengan por objeto: a. diligencias de mero trámite, tales como citaciones,
intimaciones, emplazamientos, notificaciones u otras semejantes; b. recepción u obtención de pruebas.

Los exhortos deberán contener: a. denominación y domicilio del órgano jurisdiccional requirente; b.
individualización del expediente con especificación del objeto y naturaleza del juicio y de nombre y
domicilio de las partes; c. copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordena la expedición
del exhorto;

d. nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere; e.

indicación del objeto del exhorto precisando el nombre y domicilio del destinatario de la medida; f.
información del plazo de que disponen la persona afectada por la medida para cumplirla; g. descripción de
las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada; h. cualquier otra
información que facilite el cumplimiento del exhorto.
Si se solicitare la recepción de pruebas, el exhorto deberá además contener: a. una descripción del asunto
que facilite la diligencia probatoria; b. nombre y domicilio de testigos u otras personas o instituciones que
deban intervenir; c. texto de los interrogatorios y documentos necesarios.

La ejecución de los exhortos deberá ser diligenciada de oficio por la autoridad jurisdiccional competente
del Estado requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por su naturaleza, atente contra
los principios de orden público del Estado requerido. Dicha ejecución no implicará un reconocimiento de la
jurisdicción internacional del juez del cual emana.

La autoridad jurisdiccional requerida tendrá competencia para conocer de las cuestiones que se susciten
con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada. Si la autoridad jurisdiccional requerida se declarare
incompetente para proceder a la tramitación del exhorto, remitirá de oficio los documentos y antecedentes
del caso a la autoridad jurisdiccional competente de su Estado.

Los exhortos y los documentos que los acompañen deberán redactarse en el idioma de la autoridad
requirente y ser acompañados de una traducción al idioma de la autoridad requerida.

La autoridad jurisdiccional encargada de la ejecución de un exhorto aplicará su ley interna en lo que a los
procedimientos se refiere. Sin embargo, podrá accederse, la solicitud de la autoridad requirente a otorgar
al exhorto una tramitación especial o aceptarse el cumplimiento de formalidades adicionales en la
diligencia del exhorto, siempre que ello no sea incompatible con el orden público del Estado requerido. La
ejecución del exhorto deberá llevarse a cabo sin demora.

Al ejecutar el exhorto, la autoridad requerida aplicará las medidas coercitivas previstas en su legislación
interna, en los casos y con el alcance en que deba hacerlo para ejecutar un exhorto de las autoridades de
su propio Estado o un pedido presentado a este efecto por una parte interesada.

Los documentos en los que conste la ejecución del exhorto serán comunicados por intermedio de las
Autoridades Centrales.

Cuando el exhorto no haya sido ejecutado en todo o en parte, este hecho, así como las razones que
determinaron el incumplimiento, deberán ser comunicados de inmediato a la autoridad requirente,
utilizando el medio señalado en párrafo precedente.
Cuando los datos relativos al domicilio del destinatario del acto o de la persona citada están incompletos o
sean inexactos, la autoridad requerida deberá votar los medios para satisfacer el pedido. Al efecto, podrá
también solicitar al Estado requirente los datos complementarios que permitan la identificación y la
localización de la referida persona.

La prueba en el Extranjero: para abordar dicha temática nos remitiremos a la Convención Interamericana
sobre recepción de pruebas en el extranjero, celebrado en La Paz, Bolivia en el año 1984, del cual se
extraerán los artículos o consideraciones más relevantes:

*Los exhortos o cartas rogatorias en que se solicite la obtención de pruebas se elaborarán según el
formulario A del Anexo de este Protocolo, y deberán ir acompañados de la documentación a que se refiere
el artículo 4 de la Convención y de un formulario elaborado según el texto B del Anexo a este Protocolo.

Si un Estado Parte tiene más de un idioma oficial, deberá declarar, al momento de la firma o ratificación de
este Protocolo, o de la adhesión a él, cuál o cuáles idiomas han de considerarse oficiales para los efectos de
la Convención y de este Protocolo.

La parte que haya pedido las pruebas o la información deberá, según lo prefiera, indicar la persona que
responderá por las costas y gastos correspondientes a dichas actuaciones en el Estado Parte requerido, o
bien adjuntar al exhorto o carta rogatoria un cheque por el valor fijado, o el documento que acredite que,
por cualquier otro medio, dicha suma ya ha sido puesta a disposición de la autoridad central de ese Estado.
La Convención no será obstáculo para que un agente diplomático o consular de un Estado Parte, en el
ámbito de su competencia territorial, reciba pruebas u obtenga informaciones en el Estado Parte donde
ejerce sus funciones, sin que pueda emplear medidas de apremio.

Sin embargo, cuando se trate de la recepción de pruebas u obtención de información de parte de personas
que no sean de la nacionalidad del Estado acreditante del agente diplomático o consular, los Estados Partes
podrán limitar a determinadas materias las facultades de los agentes diplomáticos o consulares de los otros
Estados Partes y establecer las condiciones que estimen necesarias o convenientes en la recepción de
pruebas u obtención de información, entre otras, aquellas condiciones relativas al lugar y tiempo en que
ello deba practicarse.

En la recepción de pruebas u obtención de información, pueden observarse las reglas y procedimientos

vigentes en el Estado Parte requirente.

Las personas de quienes se reciban pruebas o se obtenga información pueden estar asistidas por abogados
y, si fuere pertinente, por intérpretes y auxiliares de su confianza.
II. Responsabilidad parental (comentado por Nieve Rubaja)

El artículo 2639 del Código unificado nos dice que: “Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige
por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en
la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de
otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.”

Doctrinalmente se proponía colmar la carencia del Código derogado mediante la aplicación analógica de las
disposiciones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que establece que la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (arts. 18
y 56); otra alternativa era someter la ley y la jurisdicción a la residencia habitual del hijo.

Esta última conexión ha encontrado fundamento en que allí es donde se encuentra la persona a proteger,
sobre todo cuando se trata de padres separados que viven en distintos países en los cuales no es posible
determinar en cuál de ellos se considerará que se domicilia el hijo.

Derecho aplicable a la responsabilidad parental El art. 2639 CCyC contiene una norma de conflicto cuyo
objetivo es abarcar en su tipo cualquier situación que se suscite como consecuencia de la responsabilidad
parental y de la cotidianeidad que caracteriza a estos vínculos; por ello, comienza con “Todo lo atinente…”.
De este modo quedarán comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la comunicación
entre cada uno de ellos y el hijo. El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual
del hijo que, generalmente, será el que encuentre lazos más estrechos con la facticidad del supuesto y ha
sido interpretado como el centro de gravedad de este tipo de casos. Además, es la tendencia recogida en
las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño
(”Fundamentos”).

Para solucionar el problema del conflicto móvil se determina el corte temporal al momento de suscitarse el
conflicto; ello permitirá conseguir mayor precisión en la proximidad de la situación conflictiva y el derecho
a regirla frente a la mutabilidad que caracteriza a la residencia habitual. Esta determinación traerá como
consecuencia la seguridad jurídica y la prevención de conductas unilaterales por parte de los progenitores
que podrían alterar la conexión. Es importante destacar que para la aplicación del derecho extranjero
elegido deberán atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC; asimismo, al control del orden público
internacional que surge del art. 2600 CCyC, especialmente en una materia en la que los derechos
fundamentales del niño se encuentran en juego.
Incorporación de la cláusula escapatoria. En la segunda parte la disposición incorpora una cláusula
escapatoria que facultará al juez a considerar la aplicación del derecho de un Estado distinto del de la
residencia habitual del niño con el que la situación tenga vínculos relevantes. La flexibilidad en el criterio
para determinar el derecho aplicable encuentra su fundamento y límite tanto en el beneficio del interés
superior del niño como en la proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer Estado. El empleo de
este recurso del derecho internacional privado encuentra su razón de ser en la naturaleza de esta materia y,
consecuentemente, en la versatilidad de cada supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a
quienes se procura proteger. Evidentemente la directiva que brinda esta disposición implica abandonar el
razonamiento de reenvío.

Deducción de la jurisdicción internacional La conexión elegida por la norma tiene como fundamento su
proximidad —la residencia habitual del niño como centro de gravedad—; esta es la solución adoptada en la
fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional
(Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Así, debe interpretarse que el juez argentino será competente
para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente
con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado,
conforme el art. 2608 CCyC.

La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare competente en materia de
responsabilidad parental cuando la residencia habitual del niño esté en el país, traerá aparejadas las
ventajas de que el juez que intervenga aplique su propio derecho y que el caso resulte de mayor
proximidad con el foro —salvo que se opte por recurrir a la cláusula escapatoria—.

La jurisprudencia ya había hecho consideraciones en este sentido cuando entendía que considerar que la
patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, la residencia habitual del hijo, representa
múltiples ventajas: privilegia la actuación del juez de la comunidad en la cual ese menor tiene su centro de
vida con suficiente inmediatez, atiende al interés superior de los niños y su derecho a ser oído, sigue la
tendencia jurisprudencial y doctrinal del derecho civil y del derecho internacional privado, propende a un
mínimo de conflictos, entre otras.

1. Tutela e institutos similares. El artículo 2640 del C.C. y C. establece que: “La tutela, curatela y demás
instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la
determinación del tutor o curador. Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes
regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos
en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.”

En la fuente internacional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 regulan la ley
aplicable a la tutela y curatela que se rigen por el derecho del domicilio de los incapaces. Luego, y en
cuanto a los derechos y obligaciones que imponen estas figuras, se rigen por la ley del lugar en que fue
discernido el cargo (1889) o por la ley del domicilio de los incapaces (1940).

De este modo, el criterio incorporado por la reforma resulta novedoso aunque acorde a los parámetros
establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y a la tendencia que recoge la legislación
extranjera y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La fuente del art. 2640 CCyC son
los arts. 3º, 5º y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento,
la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de
1996; art. 117 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003; y art. 35.1 de la Ley de
Derecho Internacional Privado de Bélgica.

Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados. El ámbito de aplicación material
de la disposición contempla a la tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona incapaz o
con capacidad restringida. Luego, mediante una norma de conflicto se determina que se regirán por el
derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate. La proximidad entre el caso y el derecho
elegido resulta coherente con el fin de la protección pretendida. El corte temporal elegido —al momento
de los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador— persiguen dicha protección.

La calificación del término “domicilio” deberá realizarse a partir de los arts. 2614 y 2615 CCyC para cada
supuesto. La remisión al derecho elegido se hace de modo integral sin aludir específicamente a las
cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en torno a los
bienes de la persona a proteger, entre otras.

Otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero. La segunda parte de este
artículo establece el principio de reconocimiento y el despliegue de efectos en el país de otros institutos de
protección de niños, niñas y adolescentes que hubieran sido regularmente constituidos según el derecho
extranjero aplicable, fijando como límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del
niño. Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir respecto
de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de menores de edad.

La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la

forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre al llamado
”método de reconocimiento”, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya
ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el
foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur. En consecuencia, se evita el trámite
previsto en el art. 517 CPCCN y sus equivalentes en los códigos procesales provinciales. Esta posibilidad
obedece principalmente a la consideración del derecho a la estabilidad de los vínculos familiares como un
derecho humano fundamental, en concordancia con decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Así, dentro del límite fijado estrictamente en referencia a los derechos fundamentales del niño
—que resulta mucho más reducido del que propone la confrontación con el orden público internacional—,
se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando sus
particularidades, tal como el caso de la Kafala (mediante la cual se adquiere voluntariamente un
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin
alterar los vínculos biológicos). La inserción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del derecho
a la identidad de los sujetos protegidos puesto que no se requiere, necesariamente, la asimilación del
instituto creado en el extranjero a las propias del foro.

Jurisdicción internacional. Este artículo no determina expresamente cuándo los jueces argentinos
resultarán competentes para entender en esta materia. Sin embargo, en atención al fundamento de
proximidad que caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el sujeto a
proteger y a la tutela judicial efectiva de este último, el juez argentino será competente para entender en
los asuntos comprendidos en el primer párrafo de la norma si el domicilio de la persona cuya protección se
trate se encuentra en el país (en el sentido de los arts. 2614 y 2615 CCyC). Sumado a ello, en el caso de
menores de edad esta alternativa redundará en beneficio de su interés superior. Además, esta solución
resulta acorde a la propiciada en el ámbito convencional que sirve de fuente a este artículo y a los
Fundamentos. En tal sentido, durante la vigencia del CC se sostuvo: “Más allá de que el art. 400 del Cód.
Civil estipula que ’el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor
tenían su domicilio (...) esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del ’interés superior del
niño’ contenida en el art. 3º de la citada Convención sobre los Derechos del Niño”, por lo cual resulta
competente para entender en las actuaciones el juez del lugar donde los menores viven efectivamente.-

2. Medidas urgentes de protección. Art. 2641: “La autoridad competente debe aplicar su derecho
interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas
menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren
en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y,
en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada,
excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.”

La incorporación de esta norma en nuestro ordenamiento jurídico viene a cubrir una evidente necesidad
para la protección de los derechos fundamentales de los sujetos alcanzados de un modo más eficiente y
con esencia en el principio de cooperación internacional, art. 2611 CCyC y ”Fundamentos”.

La fuente de este artículo es el art. 11 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable,
el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de
Protección de Niños de 1996 y el art. 118 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de
2003. Soluciones para la determinación de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable. En el artículo
se contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección prescribiendo la
competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores
incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos
supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la
norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas
medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que
se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el
asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución
más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos.

Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez —entre ellas podría
decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante
autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio—.

Obligación de comunicar las medidas adoptadas. La disposición deja expresamente asentada la obligación
del juez que dicte estas medidas de poner en conocimiento de aquellas al Ministerio Público y, si

correspondiere, a las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada.

Se dejan a salvo de esta obligación los casos que involucran la protección internacional de refugiados.

Siendo que la base de la competencia en el dictado de estas medidas radica, fundamentalmente, en la

urgencia de la protección que se solicita puede acontecer que la autoridad con competencia para entender
en el fondo del asunto de que se trate sea una distinta de quien dicte la medida. Por ello, en consideración
al carácter provisional de estas decisiones y, en su caso, al deber de cooperación jurisdiccional internacional
— que se desprende esencialmente del art. 2611 CCyC—, deberá cumplirse con la obligación que impone la
norma a los fines de la intervención de la autoridad que resulte con competencia para entender en la
cuestión principal en cada caso —estas podrían ser las del domicilio o de la nacionalidad de la persona
afectada—. Por ello se exceptúa la obligación en relación a los refugiados en atención a su particular
situación, por lo que cobrará especial relevancia la apertura de jurisdicción contenida en el art. 2602 CCyC.

III. FILIACIÓN

1.- Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida

La visión que planteamos sobre el tema de la filiación en el DI Pr, deviene directamente de la introducción
efectuada en el Capítulo sobre responsabilidad parental, referida a la articulación entre los TDDHH, el DIPr
y el DIPr de Familia en particular.

Tanto la filiación por su naturaleza como la adoptiva han sido objeto de importantes cambios a partir de la
irradiación recibida de los TDDHH y nuestro país recepta estas modificaciones en su actual legislación que
influyen en reconocer las tres fuentes de filiación imbuidas de principios tales como la no discriminación, el
derecho a la identidad, y la estabilidad de los vínculos filiatorios.

A la hora actual, en materia de filiación según expresa Lamm, se reconocen muchas "verdades": la afectiva
(verdadero padre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados); la sociológica (que genera la posesión de
estado); la de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la del tiempo (cada
nuevo día la paternidad o maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo).

Siendo así que la relación jurídica de filiación tenga autonomía propia desprendiéndose en alguna medida
de su soporte biológico. No puede afirmarse que haya siempre concordancia entre realidad biológica y
vínculo jurídico filiatorio.

Los sistemas jurídicos de numerosos Estados diferencian entre filiación natural y filiación artificial originada
por la adopción. A su vez, hasta hace épocas no muy lejanas se distinguía en la filiación derivada de
vínculos de sangre, entre la filiación legítima y la ilegítima, las que se conocen también como filiación
matrimonial y extramatrimonial, nominación más acorde con una situación fáctica que supera el carácter
discriminatorio que podría atribuirse a la primera.

Argentina reconoce en su Derecho interno la filiación por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
humana asistida y la adopción, y sin diferenciar entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, acuerda
expresamente los mismos efectos aunque admitiendo las particularidades que devienen de cada caso.

La Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, brinda claridad al tema
sosteniendo el derecho a reconocer "iguales derechos a los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio".
En tanto que la Ley 23.264 materializó el deber prescripto en la Convención Americana de Derechos
Humanos y fortaleció el principio de filiación. Asimismo, equiparó los efectos de la filiación en casos de
niños adoptados y nacidos dentro o fuera del matrimonio.

Sin embargo, desde el DIPr se continuaba sin normas que se refirieran de forma específica a la filiación.
Legislar este instituto en la arena internacional no resulta tarea sencilla porque por una parte los Derechos
nacionales regulan jurídicamente la filiación de modo muy diferente, respondiendo a los criterios con que
se entiende la estructura del Derecho de Familia en el mundo.

La filiación es un instituto en el que se engloban intereses particulares e intereses generales, por lo tanto se
debe buscar una solución equilibrada entre estos.

Interesa reiterar lo que ya hemos afirmado en cuanto a la coexistencia de diversos modelos de familia.

Así, un esquema se construye en torno al modelo clásico de familia que opera a partir del nacimiento de un
hijo, filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, que se articulan en torno a
una única institución: las relaciones paterno-filiales. Hay otros modelos de familia como es el que se edifica
artificialmente ante la hipótesis de riesgo y desamparo del niño que gira en torno a institutos tales como la
guarda, el acogimiento familiar o la tutela y aquel que consiste en reconstruir jurídicamente el modelo de la
filiación natural por la vía de la adopción permitiendo diseñar un marco jurídico equivalente al vertebrado
en los dos primeros casos.

Al considerar legalmente estos modelos y la articulación que surge de los mismos, se está conformando un
círculo de protección del menor que se encuentra primordialmente confiado a los particulares sin que ello
signifique dejar de lado la labor del Estado, que asume un papel residual. De alguna manera puede decirse
que obra de guardián de los intereses del menor.

Estas breves anotaciones sobre el tema sirven de introducción a la problemática que reviste la filiación en
el DIPr, la que gira en torno a las cuestiones relativas a determinar la jurisdicción frente a casos alcanzados
por la existencia de elementos extranjeros, a la legislación que corresponde aplicar cuando el supuesto es
captado por al menos dos ordenamientos jurídicos nacionales y al reconocimiento del emplazamiento filial
constituido en el extranjero.

a) Jurisdicción internacional y derecho aplicable CCyC establece en su Sección 5°

ART. 2631 JURISDICCION: las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o
ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.

ART. 2632 DERECHO APLICABLE: el establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de
las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de
estado.

A efectos de resolver casos jusprivatistas internacionales relativos al establecimiento y la impugnación de la

filiación a cuestiones referentes a la legitimación activa y pasiva, el plazo y los requisitos para entablar la
demanda, y los efectos de la posesión de estado filial, el Código se ha decidido por permitir optar entre el
Derecho del domicilio del hijo o del progenitor, ambos al momento del nacimiento, o el lugar de
celebración del matrimonio, resultando en definitiva aplicable el que se presente más favorable al
reconocimiento de la filiación.

Dimensión convencional

La carencia de normas sobre esta materia llevo a ampliar el campo de aplicación de los Tratados de
Montevideo a casos no captados por los EP en virtud de una aplicación analógica. Ambos tratados disponen
de igual manera sobre este instituto.

Conforme a estas normas es la ley que rige la celebración del matrimonio la que determina la filiación
legitima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.
En orden a las cuestiones relativas a la legitimidad de la filiación que resultan ajenas a la validez o nulidad
del matrimonio se aplica la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo.

En tanto el TDCIM 1940 establece que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegitima se
rigen por la ley del estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

La lectura de la norma refleja que se trata de disposiciones diseñadas para regir el instituto en una época
en la que la concepción del DIPr era distinta a la actual.

HOY las relaciones jurídico privadas se sustenta en una filosofia fundada en valores y principios
impregnados por los TDDHH y la biomedicina ha contribuido a modificar la plataforma sobre la cual se
desarrolla la realidad.

b) Reconocimiento del hijo. Capacidad y forma Dimensión autónoma

Argentina carecía de normas de DIPr autónomo que capten problemas de filiación vinculados a más de un
sistema jurídico. La brecha se salvaba con los TDCIM de aplicación directa entre los Estado parte y
mediante la aplicación analógica en los supuestos que nos involucraban con Estados no parte. Los tratados
tienen una regulación insuficiente con normas que no responden a la realidad del país.

Estado de hijo

La filiación es la institución mediante la cual el Derecho establece vínculos jurídicos entre el hijo y sus
progenitores, creando para el primero una situación jurídica que se denomina estado de hijo.

En el escenario mundial signado por la globalización, los desplazamientos familiares, los divorcios o
separaciones y la constitución de nuevas parejas han dado lugar a las familias ensambladas con hijos de
diferentes progenitores.
En caso de suscitarse conflictos, estas situaciones devienen en planteas referidos al interés que debe ser
objeto de protección; por una parte está el interés de los progenitores en tanto que, por la otra, el de los
hijos menores de edad.

La solución es prácticamente indiscutida y en las relaciones progenitor/a-hijo/a es un principio de política

legislativa atender siempre al mejor interés del menor, situación que se conoce internacionalmente como
principio favor filii y que encuentra su inspiración en los TDDHH en los que el interés superior del niño es
una regla sin excepción posible.

Las soluciones propuestas en materia de filiación por naturaleza y por Técnicas de Reproducción Humana
Asistida siguen la tendencia basada en el principio favor filii, que revierte en la posición favorable a fijar
foros concurrentes a elección de la parte actora. A través de normas con conexiones alternativas se prevé
que el actor opte por el foro ante el cual se proteja la petición, dentro de las opciones fijadas que
responden al criterio de localizar la relación atendiendo también a la proximidad entre el supuesto y los
foros atribuidos para cada hipótesis.

Este criterio flexible adoptado por el Código, se entiende en función de la importancia de la determinación
de la filiación en tanto adquiere importancia jurídica por los efectos que se reconocen.

Acciones de determinación e impugnación de la filiación

La primera categoría abordada por la norma es la referida a las acciones tendientes al establecimiento e
impugnación de la filiación, las que pretenden lograr el emplazamiento o desplazamiento del estado de
hijo. Se pueden plantear en distintos contextos: en el de la inscripción del recién nacido, en el de
reconocimiento posterior y en el del establecimiento judicial.

La atribución de jurisdicción a estos fines encuentra diferentes soluciones en el Derecho Comparado, tales
como la residencia habitual del hijo, la nacionalidad del demandante, la residencia habitual del
demandante o el domicilio del demandado. Sin embargo, los criterios de atribución de jurisdicción
demasiado amplios han sido criticados porque se apartan del objetivo primordial consistente en el respeto
del interés del hijo. En este sentido, se considera en general que el domicilio o residencia habitual del hijo
evidencia aquel objetivo, hecho que no sucede necesariamente con los otros foros mencionados.
En Argentina el DI Pr de fuente interna ha optado por el foro del domicilio, brindando al actor la posibilidad
de elegir entre los jueces de su domicilio o los del domicilio del presunto progenitor, con el objetivo de
viabilizar al demandante accionar ante los tribunales que considere que le brindan mejores posibilidades
de ejercer sus derechos.

Se pretende favorecer a quien reclama el emplazamiento o a quien impugna el emplazamiento que tiene, y
en función de ello se recoge la idea de abrir el forum actoris a favor del hijo. En este orden de ideas, los
jueces argentinos deben asumir competencia en los casos en que quien reclame el emplazamiento filial se
domicilie en el país así como en aquellos supuestos en que el progenitor o quien alega serlo tenga su
domicilio en la República.

Acto de reconocimiento

El segundo supuesto planteado por la norma es el del reconocimiento de las filiaciones constituidas en el
extranjero sin condicionamientos respecto a la edad de quien solicita dicho reconocimiento. Tal como fuera
consignado, el Derecho de fondo en cuestiones de filiación se encuentra en plena evolución, con grandes
diferencias en las legislaciones nacionales. De esta suerte, se ha incluido una norma específica que sienta el
principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el Derecho
extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público de Argentina, especialmente los
que imponen la consideración del interés superior de niños y niña.

Dicha norma tiende a la estabilidad del vínculo filial, y también a posibilitar que se satisfagan los derechos
de las personas en cuanto a conocer su identidad, permitiendo el control del orden público que el juez
apreciará en el caso concreto.

A los fines de hacer efectiva la protección de estos derechos fundamentales, el legislador se ha decidido
por una norma con foros concurrentes que permiten elegir entre los tribunales del domicilio del actor, los
del domicilio del hijo o los del lugar de nacimiento del hijo.

Las soluciones adoptadas para ambas hipótesis se inspiran en la tendencia que se observa en el Derecho
Comparado en cuanto a establecer foros alternativos favorables a los derechos del hijo.

El instituto amerita la adopción de normas de conflicto materialmente orientadas distinguiendo dos

categorías: en la primera parte del artículo se regula el "establecimiento y la impugnación de la filiación",
en tanto que en la última, se aborda el "acto de reconocimiento de hijo".
La diferenciación efectuada se debe a que cada uno de los supuestos presenta suficiente entidad en su
configuración fáctica para justificar conexiones distintas, si bien todas ellas fundadas en el mismo valor en
resguardo: el favor filii.

En consecuencia, a través de normas con conexiones alternativas se prevé que el actor opte por el foro
ante el cual se proteja su petición, en atención a que las alternativas fijadas responden, asimismo, al
criterio de localizar la relación en función de la proximidad entre el supuesto y el foro atribuido para cada
caso.

En definitiva, prevalece el domicilio como elemento localizador, sea el del reclamante, el del progenitor o
pretendido progenitor para las relaciones enunciadas en primer término, en tanto que para el
reconocimiento la alternativa se da entre los jueces de quien lo efectúa, los del hijo o los del país del
nacimiento.

En este sentido, para una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del
nacimiento de todo ser humano-sea filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida- el emplazamiento asignado contribuye a dotar a la relación de la máxima seguridad jurídica,
considerando a tal efecto al domicilio superador de la conexión residencia habitual. Se adopta de forma
meridiana una respuesta que tiene como objetivo resguardar el derecho a la identidad, a la estabilidad de
los vínculos filiatorios y el principio de igualdad.

El cambio legislativo que involucra esta reforma es trascendente, tanto por la consagración de normas de
jurisdicción como por la inclusión de una norma específica que recepta el principio del reconocimiento de
todo emplazamiento filial constituido en el extranjero siempre que no vulnere el orden público argentino.

Principio favor filii y puntos de conexión alternativos

En concordancia con el art. 2631 CCyC, que aborda el tema de la jurisdicción, la norma en comentario
también halla sustento en el principio favor filii. Se adopta la respuesta que brinda el Derecho Comparado
en materia de ley aplicable a la filiación, consistente en el establecimiento de una norma de conflicto con
factores de conexión alternativos, con un plus interesante, se trata de una norma con clara orientación
material.
La directiva que impregna el sistema estriba en la primacía del interés superior del niño, concepto acuñado
en los tratados de DDH H y de fuente convencional se encuentra muy arraigado en el sistema autónomo.

Se trata de proteger por encima de cualquier otro interés la estabilidad social, familiar, afectiva,
educacional, sanitaria, del menor frente a cualquier otro derecho que ostenten los demás sujetos de la
relación, incluidos sus progenitores.

Si bien se aprecia una gran diversidad en la combinación de los puntos de conexión de las legislaciones
extranjeras, en general se busca la vinculación con un Derecho estrechamente relacionado con la situación,
búsqueda que conduce casi por defecto al domicilio/residencia habitual o a la nacionalidad.

La conexión "nacionalidad" es criticada por presentar más problemas que ventajas, entre los cuales se
mencionan las cuestiones relativas a la nacionalidad múltiple o a los apátridas, el conflicto móvil y el
reenvío. Por otra parte, no es una localización propia del Derecho argentino y de esta suerte se entiende
que no aparezca entre las alternativas posibles.

En la búsqueda de los criterios localizadores más precisos, el legislador se decide por permitir al juez elegir
entre el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento, el Derecho del domicilio del progenitor
al momento del nacimiento del hijo, o el lugar de celebración del matrimonio, resultando en definitiva
aplicable el que se presente más favorable al reconocimiento de la filiación. Es decir que en lo relativo al
Derecho aplicable, la elección está materialmente orientada hacia aquella ley que tuviere soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

Alcance de la norma

Una tendencia generalizada en el Derecho Comparado, es distinguir la ley aplicable a la determinación de la

filiación de la ley aplicable a los efectos del instituto. No obstante esa pauta común, el Código se
independiza de esta inclinación, fijando una sola norma con puntos de conexión alternativos, para regir el
conjunto de todas las cuestiones.

Es decir, la facultad del juez competente para elegir el Derecho aplicable (entre las tres opciones
mencionadas en el apartado anterior) se extiende a su competencia para decidir sobre el emplazamiento o
el desplazamiento filial, la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para
interponer la demanda, y los requisitos y efectos de la posesión de estado.
Como característica común al tema filiatorio, también en este sector cabe resaltar que la innovación del
Código consiste en elaborar una norma de conflicto para la determinación del Derecho aplicable a los casos
de filiación que presenten elementos extranjeros relevantes.

Tal como se explica en los fundamentos de la sección respectiva de DI Pr, en atención a que la realidad a
regular es muy compleja, se prefirió localizar la situación en el domicilio, si bien junto con otras alternativas
que buscan la mayor adecuación a la situación del eventual supuesto. Esta ubicación brinda mayores visos
de certeza que la residencia habitual, precisamente en una problemática que comprende las consecuencias
jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano, sea filiación por naturaleza o por técnicas
de reproducción humana asistida.

Acto de reconocimiento del hijo

El CCyC dedica una norma expresa al reconocimiento filial el ART. 2633 señala que: las condiciones del
reconocimiento se rigen por el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del
acto o por el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.

La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el Derecho de su domicilio.

La forma del reconocimiento se rige por el Derecho del lugar del acto o por el Derecho que lo rige en
cuanto al fondo.

Se trata de un acto voluntario ya que cuando no existen presunciones legales para establecer la filiación, el
padre puede voluntariamente reconocer al hijo. De ello se deduce que el reconocimiento de la filiación es
un acto trascendente porque afecta al establecimiento de la relación. En el marco en análisis, esto es desde
la perspectiva internacional, implica la vinculación de al menos dos ordenamientos jurídicos.

En este punto carecíamos de regulación obrando de fuente de la nueva regla la Ley italiana de Derecho
Internacional Privado. Su inclusión se justifica frente a la necesidad de cubrir el vacío que existía para
determinar el Derecho que debe regir los distintos aspectos que integran el acto de reconocimiento.
Se diferencian tres aspectos: las condiciones, la capacidad y la forma del reconocimiento, sometiendo cada
cuestión al Derecho acorde con el ámbito de que se trata.

En cuanto a las condiciones del reconocimiento, el legislador opta nuevamente por ponderar soluciones
materialmente orientadas ya que el principio que informa esta norma de conflicto no es otro que satisfacer
los derechos fundamentales del hijo, sea menor o mayor de edad.

A los efectos de cumplimentar con las condiciones del reconocimiento las alternativas que se presentan al
juez para determinar el Derecho aplicable son tres, a saber:

a) el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento;

b) el Derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto;

c) el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.

El domicilio sigue siendo la conexión elegida en función de las ventajas que se le atribuyen y que fueran
señaladas supra. En esta norma hay aspectos diferenciales que deben advertirse y se relacionan con el
conflicto móvil.

La norma considera dos cortes temporales en relación con la conexión "domicilio del hijo", comprendiendo
tanto el que tenía al nacer como el domicilio que tiene al tiempo del acto.

En tanto que para el punto de conexión referido al autor del reconocimiento solo se tiene en cuenta el
Derecho vigente al momento del acto.

El supuesto fáctico se produce cuando se plantea ante el juez nacional la acción de reconocimiento de un
hijo nacido en el extranjero. Las opciones ofrecidas importan considerar la valoración concreta que produce
el reconocimiento en el país en el momento actual. Las alternativas plasmadas combinan en los dos casos
la localización espacial con la determinación temporal.
Así, localización: domicilio del hijo-tiempo: nacimiento o momento del acto; en tanto que la otra
posibilidad para el acto de reconocimiento establece como localización: domicilio del autor - tiempo:
momento del acto. Esta solución responde a la intención de brindar mayores rangos de certeza a las
conexiones elegidas, a la vez que proporciona al juez la posibilidad de constatar los resultados que ofrecen
las respuestas materiales de cada Derecho y elegir la que sea más favorable al interés del hijo, interés que
inspira y prevalece a lo largo de todo el instituto de la filiación y que sea expresamente o subliminalmente
orienta toda la normativa plasmada.

En orden a la capacidad del autor del reconocimiento se elige la solución que adopta el Código a modo de
regla, es decir la sujeta al Derecho de su domicilio.

En tanto que la forma del reconocimiento puede respetar el Derecho del lugar del acto o el Derecho que lo
rige en cuanto al fondo. La razón de admitir tal alternativa radica en la importancia que se reconoce a estar
por la validez del acto.

Por otra parte, la solución puede concordarse con lo dispuesto en el art. 2649 del CCyC referido a las
formas de los actos jurídicos, en tanto se somete a la ley y usos del lugar en que se celebren, realicen y
otorguen, si bien expresamente admite la ley aplicable al fondo de la relación jurídica en los supuestos que
exija determinada calidad formal. Conforme a ese Derecho se determinará la equivalencia entre la forma
exigida y la forma realizada.

c).- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero

CCyC ART. 2634 sobre el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero, tema
totalmente novedoso para la legislación civil argentina. En dicha norma se prescribe que:

Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el Derecho extranjero debe ser reconocido en la
República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que
imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.

Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran
el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

Por esta vía, que se vale del método de reconocimiento, evita tener que acudir al procedimiento
establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus equivalentes provinciales. Como
punto de partida digamos que sienta el principio del reconocimiento en el país de todo emplazamiento filial
constituido bajo las reglas de un ordenamiento extranjero, sea que se trate de filiación por naturaleza o
proveniente de técnicas de reproducción asistida. El límite se encuentra en la compatibilidad con los
principios de orden público entendiendo su direccionamiento a la salvaguardia del interés superior del
niño.

2. Filiación por adopción

La adopción es la institución que crea un vínculo civil entre adoptante y adoptado similar al que genera la
filiación biológica. Los fundamentos y objetivos del instituto han ido variando con el tiempo según los
intereses existentes en cada momento de su historia.

La adopción internacional, tal como se concibe en la actualidad, aparece una vez finalizada la Segunda
Guerra Mundial. El conflicto bélico trajo consigo la necesidad de velar por una importante población de
niños que quedaron en estado de abandono familiar, principalmente residentes en Europa y Estados
Unidos. En este escenario el instituto sirvió para que muchos de esos niños fueran recogidos y protegidos
por familias occidentales y desplazados de su país, transformándose así en un fenómeno social y jurídico
con fundamento en su carácter humanitario.

Con el tiempo, la adopción internacional se difundió por causas diversas, habiéndose incrementado la
demanda de niños para adopción en países desarrollados.

Entre los motivos que incrementan estas adopciones se destaca hoy el bajo índice de natalidad en países
económicamente fuertes. También se acudió a este instituto como un medio para solucionar los problemas
de desarrollo y contención que afectan a los menores en los países conocidos como de "tercer mundo",
muchos de ellos aquejados por flagelos de guerras internas, diferentes catástrofes o pobreza extrema
fueron campo de cultivo de niños sin hogar y sociedades proclives a conformar grupos de menores aptos
para emigrar con fines de adopción.
Dentro de este panorama, que afecta principalmente desde fines del siglo XX, se visualiza la preocupación
por el tráfico de niños que genera desconfianza con relación al propósito de las adopciones, en casos en
que se produce el desplazamiento de la residencia habitual del menor hacia otro Estado. En este sentido,
hubo hechos que permitieron constatar que la adopción internacional era uno de los medios favoritos del
tráfico de personas para trasladar niños a diferentes destinos con fines ilícitos. Este abuso llevó a las
autoridades de

los Estados a ejercer mayor control en los últimos decenios con el fin de contrarrestar sus vicios y
desviaciones.

De esta suerte no sorprende el interés de foros internacionales especializados en establecer una regulación
que responda a sus verdaderos fundamentos. Así, desde 1960 procede una intensa actividad destinada a
preparar instrumentos jurídicos sobre bases acordadas entre diversos Estados para regular el instituto
desde una perspectiva internacional. El texto más importante fue la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños con Particular referencia
a la Adopción, adoptada por la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986 de la Asamblea General de
Naciones Unidas.

Los principios inspiradores del Convenio quedaron posteriormente plasmados en la Convención de los
Derechos del Niño de 1989, texto que en nuestro país es Derecho vigente de jerarquía constitucional y que
cobra enorme impacto en las legislaciones y decisiones judiciales de la comunidad internacional. Sus reglas
ponen de relieve directrices esenciales de los derechos del niño como sujeto de Derecho, siendo el
principio rector de la Convención el axioma relativo al respeto al interés superior del menor que debe obrar
como guía de toda regulación jurídica y toda decisión judicial.

En este orden, la adopción del niño sólo será otorgada por autoridades competentes que conceden un
marco de legalidad y siempre que sea un medio de cuidado de su persona.

El Convenio impone como principio directriz la necesidad de mantener al niño en su familia y si es posible
en su país. De allí que rige en las adopciones internacionales el criterio de subsidiariedad que se refiere a la
necesidad de resguardar al niño principalmente en la familia de origen y solo excepcionalmente otorgar la
adopción si no puede ser atendido en su país. Convenio:
Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en
el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no
pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen [ ... ].

La adopción internacional será así una medida subsidiaria de la adopción nacional. Por tanto, se concederá
prioridad a colocar a un niño en el propio país o en un entorno cultural, lingüístico y religioso próximo a su
entorno de procedencia. De esta suerte, una decisión de adopción internacional no deberá producirse
hasta constatarse la imposibilidad de encontrar una solución para el niño en su país de origen. Teniendo en
la mira el interés superior del niño, las autoridades competentes procurarán que esta búsqueda se haga sin
demoras injustificadas.

-El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de
1993, fundado en la necesidad de otorgar ubicación familiar al menor desamparado cuando adoptante y
adoptado tienen residencia habitual o domicilio en diferentes países. Su regulación compromete el
seguimiento de las autoridades estatales respondiendo así a normas de cooperación administrativa y
judicial en el campo del Derecho Internacional Privado.

También hay que destacar la labor ejercida en otros foros de producción convencional. La Organización de
Estados Americanos elaboró un texto en esta materia, la Convención lnteramericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984. Su objetivo consiste en armonizar las normas de
Derecho Internacional Privado de la región americana en la materia y a tal efecto contempló aspectos
centrales de la adopción internacional.

Concepto de adopción internacional

La adopción es internacional cuando el vínculo civil que establece el status familiar entre adoptante y
adoptado presenta un elemento extranjero relevante para el DI Pr. Los factores personales que definen la
relación jurídica privada internacional asumen distintos criterios (pueden consistir en el domicilio o

residencia, cuando adoptante y adoptado tienen domicilio o residencia en diferentes países al momento de
su otorgamiento; o cuando la adopción se realizó en el extranjero y se pide el reconocimiento de la misma
en otro país; o cuando se otorga la guarda del menor en un país con el fin de constituir la adopción en el
domicilio del adoptante).

-Toda adopción internacional implica el desplazamiento del adoptado de su residencia o domicilio al

domicilio o residencia del adoptante en otro Estado.

-A su vez en el plano del Derecho aplicable el trámite de adopción internacional conlleva una serie de
procedimientos, muchos de los cuales se realizan en el Estado del domicilio o la residencia habitual del
niño.

-La ley aplicable al instituto regula los requisitos generales para la constitución de la adopción, la situación
de adoptabilidad del menor, la selección de los pretensos adoptantes y la determinación de su capacidad o
idoneidad para adoptar, como aspectos importantes. No obstante, la existencia de un proceso adoptivo
internacional evaluado favorablemente en el país de residencia del menor, no puede por sí solo alcanzar la
protección jurídica necesaria para el niño cuando se produce el traslado a otro país.

-El riesgo que presenta la adopción internacional es la incertidumbre sobre las consecuencias futuras que
puedan afectar al niño luego del desplazamiento. Temores sobre arrepentimiento de los adoptantes, falta
de adaptación del vínculo y del nuevo ambiente, propósitos de abusos, entre otras causas, requieren el
seguimiento de los Estados. De allí que, previendo estas circunstancias, la Convención de La Haya de 1993
sobre Adopción Internacional impone como obligación de las autoridades centrales de los Estados tomar
medidas necesarias para la protección del niño una vez producido el traslado.

La vía de la cooperación y coordinación entre las autoridades competentes es la mejor garantía de estos
procesos en cuanto permite arribar a la certeza sobre la finalidad legítima y conveniente de una adopción.

En nuestro país no es posible la adopción de niños con domicilio en Argentina cuando los adoptantes se
domicilian en el extranjero. Ello explica que los instrumentos señalados no estén vigentes y las reservas de
Argentina formuladas a los incs. b), c), d) y e) de la Convención de los Derechos del Niño.

Jurisdicción internacional y Derecho aplicable (desarrolla adelante)

ART. 2635 JURISDICCION en caso de niños con domicilio en la Republica, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de
una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

ART. 2636 DERECHO APLICABLE los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio
del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige por el
derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio adoptado.

b).- Reconocimiento de una adopción internacional en la Republica

La adopción conferida en el extranjero puede ser reconocida en el país, como estipula el art. 2637 CCyC:

…cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.

La norma pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero -internacionales o

simplemente extranjeras- en la República Argentina. Las adopciones internacionales son las que se otorgan
en supuestos en que adoptante y adoptado se domicilian en distintos Estados, mientras que la adopción
extranjera es totalmente interna de un país foráneo, ambas desde la mirada argentina.

ANTES. No se trata del mero reconocimiento en el país de sentencias extranjeras de adopción, sino de una
regla que ensancha las posibilidades que ofrecía el art. 339 del CCD.
Bajo la vigencia de esa norma era necesario acudir a las normas de reconocimiento de sentencias de las
adopciones conferidas en el extranjero por las cuales se requiere verificar los presupuestos formales,
procesales y sustanciales de procedencia de sentencias extranjeras.

Entre los recaudos exigidos son principalmente dos los que reaccionan ante el pedido de reconocimiento
en Argentina de una sentencia de adopción proveniente de otro Estado, a saber: el que se refiere a la
jurisdicción competente para dictar el fallo y el relativo a la compatibilidad con el orden público argentino.

Frente al silencio que existía en nuestro Derecho en materia jurisdiccional, resultaba muy complejo analizar
la competencia del juez foráneo que dictaba la sentencia.

Con relación a la compatibilidad de dicho pronunciamiento con el orden público argentino el problema no
era tan difícil de resolver, en tanto el examen se veía limitado por la regla de prohibición de revisar el fondo
del asunto que no posibilitaba un análisis sustancial del vínculo.

La normativa actual a través del sistema de reconocimiento incorporado resulta superadora de la

regulación anterior en este tema candente en que están en juego nada más y nada menos que los derechos
de los niños a la protección familiar, a ser adoptados por procedimientos legítimos sin que medien actos de
tráfico, a la estabilidad de los vínculos creados, y a la identidad, entre otros.

En esta materia el rol que asumen los jueces es esencial, ya que les corresponde llevar a cabo una trabajosa
a la vez que artesanal tarea para constatar el cumplimiento de cada uno de los pasos que deben darse para
asegurarse que se cumpla con los requisitos establecidos, y principalmente con aquellos que garanticen el
interés superior del niño, atendiendo a preservar su derecho a la identidad, especialmente en los supuestos
de adopción internacional en que los traslados hacen necesario poner especial hincapié en el tema.

El control que se exige para que proceda el reconocimiento es jurisdiccional; según la primera parte de la
norma debe haber sido otorgada por el juez del Estado del domicilio al tiempo del otorgamiento, aunque la
segunda parte de la norma introduce la posibilidad de que la adopción se confiera en el país del domicilio
del adoptante siempre que la adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del
adoptado. Esta hipótesis se admite en el Convenio de La Haya de 1993 y reiteramos que tiene la virtud de
favorecer la coordinación de los ordenamientos internos, tal como se enuncia en los Fundamentos
elevados oportunamente sobre el artículo en análisis. Tanto en el primer caso como en el segundo, las
conexiones que se adoptan responden al principio de proximidad que orienta el sistema seguido en este
acervo normativo incorporado al Código Civil y Comercial.
En orden a la observancia del orden público, éste se ciñe al interés superior del niño que se evaluará en
cada caso concreto. También en este punto la nueva norma muestra una superación de la regulación
anterior, en tanto prohibía la revisión del fondo. Actualmente, el juez ante el cual se plantea el
reconocimiento deberá detectar si ha existido algún vicio o ilicitud en el vínculo creado en el extranjero y
siempre focalizándose en el interés superior del niño. Va de suyo que deben observarse las formalidades
prescritas para que de este modo se cumplan las garantías exigidas para impregnar de seguridad jurídica las
actuaciones.

c) Conversión de la adopción otorgada en el extranjero.

El art. 2638 CCyC tiene como fuentes el art. 340 del CCD, y el art. 27 de la Convención sobre Protección de
Niños y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, La Haya, 1993.

Siguiendo lo dispuesto por la legislación anterior, la conversión de la adopción extranjera otorgada en el

domicilio del adoptado podrá transformarse en plena siempre que se verifiquen dos condiciones:

a) Que se reúnan los requisitos del Derecho argentino para la adopción plena;

b) Que presten consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.

El supuesto que contempla la norma material se refiere al caso de una adopción simple concedida en el
domicilio extranjero del adoptado, que puede ser transformada en el país con los efectos de la adopción
plena. Esa conversión requiere seguir los pasos previos del reconocimiento de adopción extranjera
conforme el art. 2637.

3.- Dimensión convencional. Tratados de Montevideo de 1889 – 1940

El TDCI M de 1889 no contiene normas de adopción internacional por tratarse de una institución no
contemplada en los países de la región en la época de su formulación. En consecuencia sólo estamos
vinculados por las normas de adopción internacional contenidas en el TDCI M de 1940, en el que se
aceptan ciertos efectos sobre la ley aplicable.

Sin perjuicio de considerar que el Tratado se encuentra en vigor entre los Estados Parte, es necesario tener
presente la fecha de elaboración de sus normas. En una materia tan sensible como la que estamos
abordando ha habido desarrollos normativos sustanciales entre los que se destacan la CDN y la Declaración
de 1986, que fijan las líneas a la luz de las cuales deben interpretarse las normas sobre los temas en que la
niñez es protagonista.

Jurisdicción

Al no contar el TDCI M de 1940 con normas sobre jurisdicción internacional para la adopción en forma
específica, las acciones se someten a las disposiciones del art. 56, párrafo primero, que establece la
competencia de los jueces a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio. En materia de
adopciones internacionales captadas por el Tratado articulando los arts. 56 y 23 del mismo, son
competentes para entender en un proceso de adopción internacional tanto los jueces del Estado del
domicilio del adoptante como los del domicilio del adoptado.

Derecho aplicable

El Derecho aplicable a la constitución del vínculo adoptivo como a sus efectos ha sido receptado en una
norma de conflicto de carácter acumulativa, que requiere la concordancia de las leyes del domicilio de las
partes, a fin de evaluar los requisitos que deben tener las personas involucradas en el proceso de adopción.
Establece el TDCIM de 1940 en su art. 23 que: La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las
personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Dos observaciones sobre la norma.

1. En cuanto a la primera parte, la acumulación normativa que plantea resulta una suerte de obstáculo
a la adopción ya que puede tornarse dificultoso cumplir con ambas regulaciones. ¿Qué sucede si las
legislaciones difieren? ¿Cuál de los ordenamientos debe aplicarse? Se sostuvo que aquel que tiene mayores
exigencias, empero no hay una respuesta normativa para el supuesto.

2. En cuanto a las condiciones de forma, el TDCI M de 1940 condiciona la extraterritorialidad de la

adopción a que el acto "conste en instrumento público". Es una solución material y la definición de
instrumento público queda sometida al Derecho de otorgamiento del acto de adopción, que puede abarcar
no solo las sentencias sino cualquier acto que así lo califique, como son, por ejemplo, las actas notariales.

Las otras relaciones jurídicas concernientes a las partes, o sea los efectos que derivan de la adopción que
constituyen categorías autónomas, como podrían ser la sucesión o la obligación alimentaria, se rigen por
las leyes a que cada una de estas categorías se halle sometida (art. 24).

En la práctica jurisprudencial, el TDCIM de 1940 tuvo su relevancia jurídica aplicándose sus normas por
analogía. Ante la carencia de normas de fuente interna la norma sirvió para fundamentar casos con países
no vinculados al TDCI M de 1940.

Derecho aplicable

La Convención adopta una solución que oscila entre las mismas conexiones empleadas en materia de
jurisdicción. Distribuye la regulación de las condiciones de fondo entre una y otra legislación. Esta
respuesta a la adopción internacional es saludable pues se deja de lado un sistema de conexión única
respetando cada situación jurídica, en tanto los sujetos de la adopción están sometidos a leyes distintas,
confiando a los respectivos ordenamientos la regulación que perfile mejor el interés que se protege.

De esta suerte, la capacidad, el consentimiento y los requisitos para ser adoptado, así como los
procedimientos y las formalidades extrínsecas necesarias para constituir el vínculo, se someten a la ley de
la residencia habitual del adoptado (art. 3).

En tanto que la ley del domicilio del adoptante rige:

• la capacidad de ser adoptante,

• los requisitos de edad y estado civil del adoptante,

• el consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso,

• demás requisitos para ser adoptante.

4. Dimensión autónoma.

Evolución y posición del Derecho argentino

El incremento de las adopciones internacionales, particularmente de menores procedentes del extranjero y

las cuestiones que suscita esta situación hizo necesario legislar el instituto atendiendo la realidad que
actualmente plantea. La adopción internacional pone en relación como mínimo dos ordenamientos: el del
país de acogida (Argentina) y el del Estado de origen.

Los sistemas jurídicos de los Estados que entran en relación pueden mantener criterios divergentes con
respecto a las características y función de la institución adoptiva, siendo necesario conocer ambos órdenes
jurídicos, esto es el de origen del niño y el de acogida, para que llegue a buen término el proyecto de
adopción. Todo ello de cara al principio sobre el que se debe sustentar este proyecto que no es otro que el
interés superior del menor.

El tratamiento que recibe legislativamente la adopción internacional tiene en cuenta que el instituto se
enmarca en el ámbito genérico de la protección del niño que, bien conocemos, es objeto de un significativo
desarrollo doctrinal, normativo y jurisprudencial en la mayor parte de los sistemas del mundo.

Prácticamente no entra en debate que el elemento que singulariza la adopción es el vínculo de filiación o
parentesco, o sea que la adopción es un modo de protección que genera una relación de parentesco entre
dos personas, el adoptante y el adoptado.
Nacida y desarrollada como una institución típica de Derecho Privado, ya no es una figura a la que se acude
de modo singular y poco frecuente, sino que a la hora actual es un importante instrumento de satisfacción
de plurales intereses que desbordan la utilidad puramente individual, sea del niño, sea de los padres, al que
actualmente se echa mano con inusitada frecuencia.

La expansión que se advierte no es solo a nivel interno sino que por efecto de la globalización y de las
permanentes migraciones, fenómeno ya señalado en varias oportunidades como característico de nuestra
realidad, la institución de la adopción muestra un incremento exponencial a nivel internacional.

En efecto, en este tiempo marcado por la multiplicación de las vías de comunicación entre los Estados, este
instituto aparece presidido por una marcada impronta social que condiciona la interpretación de la
regulación e impulsa a una relectura de las claves empleadas con el objetivo de afrontar el variado catálogo
de problemas de tipo conceptual y práctico que se operan.

En Argentina, dado el carácter público de la institución, la adopción resulta de una decisión judicial y
requiere la intervención del representante promiscuo. Esta dimensión es proyectada a la adopción
internacional desde la perspectiva interna. Asimismo, cabe reiterar una vez más que existe en el país una
posición enrolada en considerar negativamente la adopción internacional de niños domiciliados en el país.

Este hecho está claramente manifestado por las autoridades nacionales, que reflejan de manera nítida que
se trata de una figura de elevada complejidad jurídica.

En nuestros días, adquiere destacado relieve a raíz de los movimientos de población derivados de
migraciones, del desarrollo del transporte, de las profundas crisis laborales, sociales y políticas; pero
también de desastres imprevisibles como son, por ejemplo, los terremotos o las inundaciones.

Por estas razones se tornan cada vez más frecuentes las adopciones internacionales por personas
residentes eri un país, generalmente desarrollado, respecto de menores residentes en países menos
desarrollados o deprimidos desde la esfera socioeconómica o bélica o destruidos por desastres
imprevisibles, siendo Estados que no cuentan con medios para afrontarlos.

Este tráfico internacional ha devenido en una activa y progresiva intervención de los países implicados con
el fin de prevenir y evitar que se produzcan conductas ilícitas, y dicha intervención tiene como móvil
particular salvaguardar el interés de los menores. Es destacable la tarea desarrollada en las últimas décadas
en torno a la toma de conciencia sobre la necesidad de protección estatal e internacional de la infancia en
paralelo con el afianzamiento de los DDHH de menores y adultos. Cualquiera que tenga contacto con el
universo de la adopción, sea estudioso, aplicador u operador del Derecho, por no decir implicado directo,
ha de tener presente que el interés del menor es el eje central en torno al cual gira cualquier decisión que
se tome sobre el particular.

La regulación tiende principalmente a perseguir el tráfico de niños. De esta suerte, supone que los trámites
de la adopción se realizan en nuestro país bajo el control de las autoridades públicas pues el Estado debe
garantizar y asegurar la defensa de la infancia.

Cabe consignar que este sistema difiere de otros en que la adopción es netamente privada. Así, el caso de
los Estados Unidos en que se realiza mediante un contrato privado entre la madre biológica y los futuros
padres adoptivos sin la intervención en este primer paso de las autoridades públicas. Una vez cumplido el
contrato, la adopción se formaliza ante autoridad administrativa o judicial, cumpliendo de este modo lo que
es tan solo un trámite formal y externo a la dinámica del acuerdo contractual.

Hay países que directamente prohíben la adopción, por ejemplo aquellos inspirados en el Islam,
proporcionando el sistema de protección del menor a través de otros mecanismos jurídicos como la kafala.
Este instituto consiste en la adquisición voluntaria por quienes no son los padres biológicos de un
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin
alterar los vínculos biológicos.

Código Civil y Comercial de la Nación

La Sección sexta del Capítulo 3 del Título 4 regula la adopción internacional a través de los artículos 2635 a
2638. Estas normas abordan temas que integran los tres sectores del DI Pr, a saber: la jurisdicción
internacional, el Derecho aplicable y el reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero y su
conversión.

Las normas que abordan el instituto muestran total sintonía con la posición que consagra el país en esta
materia a nivel internacional que, como hemos expresado, se traduce tanto en la reserva efectuada a la
hora de ratificar las CDN, como en la abstención de Argentina de ratificar los convenios aprobados tanto a
nivel universal (Conferencia de La Haya) como a nivel regional (CIDIP IV sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Adopción de Menores).

Jurisdicción
En todos los aspectos que involucren cuestiones sobre el procedimiento para una adopción internacional,
cuando el domicilio del niño se halla en la República, entenderán exclusivamente los jueces argentinos.

La respuesta al cuestionamiento sobre el juez que debe entender en el supuesto de niños domiciliados en
el país, esto es, a la jurisdicción internacional directa, es terminante. Solo los jueces argentinos son

competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de

adopción y para el otorgamiento de una adopción.

Lo dispuesto en la primera parte del art. 2635 se compadece con la posición fijada por Argentina y tiene un
norte que no es otro que preservar por sobre todo la protección de los niños domiciliados en el país,
mantener su cultura, sus raíces y su identidad. La norma en análisis distingue dos supuestos que atribuyen
competencia a las autoridades judiciales:

La primera hipótesis contempla el otorgamiento de adopción cuando los niños se encuentren domiciliados
en el país, en cuyo caso los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración de
adoptabilidad, el otorgamiento de la guarda con fines de adopción y la consecuente adopción.

El juez argentino no podría otorgar la adopción sin considerar los requisitos sobre plazos exigidos por el art.
600 CCyC que dispone:

a) Solo pueden adoptar las personas que residan por un período mínimo de cinco años anteriores a la
petición de guarda con fines de adopción, plazo que no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país;

b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

Esta excepción que favorece a los nacionales argentinos encuentra un precedente jurisprudencial, anterior
a la sanción del CCyC. Se trataba de un matrimonio residente en Alemania, teniendo uno de los adoptantes
nacionalidad argentina. Los peticionantes tenían concedida previamente la guarda de una niña otorgada
por el Juzgado de Menores de la ciudad de Deán Funes, con quienes ya residía desde hacía más de dos
años.

El tribunal sostuvo en la primera fase de su razonamiento los argumentos justificantes de la posición

negativa a la adopción internacional, fundado en la necesidad de conservar la identidad cultural del menor,
y a este efecto dijo:

Se le da una nueva familia, para evitar que no tenga familia, o que la que tenga sea nociva para él. Hay pues
razones para modificar su filiación natural, pero ¿por qué privar al adoptado de sus raíces, de su cultura, de
su nacionalidad, si existen en el país, es más, en la misma jurisdicción en que nació, innumerables
matrimonios dispuestos a adoptarlo, y a criarlo en las mismas condiciones sociales, religiosas, culturales,
idiomáticas e incluso ambientales, climáticas y geográficas en que de haber sido posible lo hubieran criado
sus padres biológicos? ¿Por qué privar al adoptado de todas sus raíces? ¿Si la adopción es una institución
para dar padres dignos al adoptado, por qué no dárselos en el ambiente cultural más semejante a aquel en
que nació? Estas razones son consecuentes con la premisa indiscutida de procurar siempre lo mejor para el
menor, ya que existen innumerables valores que son superiores a lo meramente económico, y que
justifican que sea preferido un matrimonio argentino a uno extranjero, puesto que quizás este último se
encuentre en mejores condiciones económicas, pero no podrá transmitir al adoptado los valores
intrínsecos al lugar donde él nació y donde tiene derecho a crecer y ser educado.

Seguidamente pone en evidencia la excepción a favor de la nacionalidad de uno de los adoptantes, que
justificó en los siguientes términos:

Por cierto que esto no implica que no puedan darse casos en que la adopción se otorgue a extranjeros,
pero por las razones dadas en estos dos considerandos, dichos casos deben ser la excepción. III. Que
establecida en los considerandos precedentes mi posición en abstracto, corresponde considerar el caso
concreto que me toca resolver. En primer lugar señalaré que conforme surge de autos, si bien el
matrimonio peticionante reside en Alemania, sólo uno de los adoptantes es extranjero {de nacionalidad
alemana), puesto que la adoptante es argentina, con lo cual la menor no perderá sus raíces, y tendrá
parientes por parte materna en el país. Es decir, que este caso tiene ya un matiz diferente al de una
adopción internacional típica. [...] Que en definitiva, en el caso de C.H.S., fundamentalmente por las
razones expresadas en este considerando y por ser uno de los adoptantes de nacionalidad argentina, es
conveniente apartarme de mi criterio, expresado en los
considerandos 1º y 2º, pero que consideré importante dejar sentado, por ser éste el primer caso en que
tuve que considerar la cuestión. Cabe pues considerar a continuación si se cumplieron los requisitos de ley
para la procedencia de la adopción[...]. (Juzg. Civ.yCom. de Conciliación y Familia, Deán Funes, 07/04/95,
"S., C. H.".)

El segundo supuesto que se aborda en la norma sobre jurisdicción internacional determina que para la
anulación de la adopción o la revocación, son competentes los jueces del lugar de otorgamiento o del
domicilio del adoptado. Se establece así una jurisdicción concurrente debiendo interpretarse la referencia
al domicilio actual del adoptado. El supuesto que ejemplifica la situación descripta es el del menor
adoptado en el extranjero que luego es trasladado a nuestro país. Si se pretende anular o revocar la
adopción, las competencias disponibles para la norma son la autoridad competente que otorgó la adopción
y que verificó las condiciones de la misma, o el tribunal del Estado en el que actualmente reside el
adoptado, ya que podrá constatar las circunstancias de la revocación o anulación.

Este párrafo encuentra su fuente en la Convención lnteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopción de Menores de 1984 (arts. 15 y 16), admitiendo una flexibilización que resulta razonable pues el
propósito es detectar adopciones viciadas en su origen o finalidad, y ello se facilita en atención a la
proximidad entre el centro de vida del menor una vez trasladado y la autoridad competente para decidir.
Ambas soluciones se consagran en aras del carácter tuitivo del sistema, que giran en torno al amparo de la
niñez.

Por otra parte, los jueces argentinos tendrán competencia internacional para disponer medidas urgentes
cuando se verifiquen circunstancias de ilicitud o de peligro que afecten al adoptado y que pudieren dar
lugar a la revocación o la anulación de la adopción. En este caso el foro de necesidad del art. 2602 y de
medidas urgentes del art. 2641 del Cód. Civ. y Com. habilitan la jurisdicción argentina por el domicilio
actual del adoptado.

Derecho aplicable

El Derecho aplicable al instituto se encuentra plasmado en el art. 2636 CCyC

En su primer párrafo, la norma utiliza un punto de conexión único que designa el Derecho que va a regir la
adopción, sometiendo los requisitos y efectos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la
adopción. Se trata del Derecho que fija las condiciones sobre la capacidad de las partes, la edad del
adoptado y del adoptante y el consentimiento libre de adoptantes y familia biológica. También la existencia
del proceso que declara la adoptabilidad del menor.

La valoración de interés del menor se impone como patrón de evaluación judicial a los efectos de la
sentencia de adopción.

En este contexto, corresponde destacar la importancia dada por la legislación argentina que concede
derecho al adoptado a conocer su realidad biológica, a mantenerse en su familia de origen y resguardo de
su identidad, principios todos incluidos en normas específicas en el articulado establecido en la Convención
sobre los Derechos del Niño.

La norma supera a través de una redacción clara y precisa los inconvenientes que aparejaba la regulación
anterior en torno al alcance del tipo legal del art. 339 y la elección del domicilio del adoptado brinda altos
grados de certeza en armonía con el art. 2614 del Código Civil y Comercial.

El segundo párrafo contempla el caso de anulación o revocación de la adopción. Si la adopción de un niño

domiciliado en el extranjero hubiese sido otorgado ante una competencia razonable extranjera, por
ejemplo domicilio de los adoptantes, el juez argentino que asume jurisdicción en la revocación o anulación
según lo dispuesto por el art. 2635, deberá aplicar el Derecho del lugar de otorgamiento o el Derecho del
domicilio actual del menor.

Esta parte de la norma innova en el DI Pr argentino autónomo. Téngase presente que la atribución de
jurisdicción para las acciones de anulación o de revocación de una adopción recae en los jueces del "lugar
de otorgamiento" -solución tradicional que como se ha dicho al analizar la norma precedente, recoge la

Convención lnteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984- o de

modo concurrente en los jueces del "dorniel I io del adoptado", foro que se ha revelado necesario en
ciertas situaciones en que las autoridades competentes del centro de vida del niño advierten desvíos o
vicios en la finalidad de la adopción, conforme se señala en los Fundamentos del Cód. Civ. y Com. que
justifican esta norma. Al determinar equivalente alternancia en materia de Derecho, el tribunal ante el que
sea incoada la acción aplicará su propio Derecho.

¿Cabría la posibilidad de que el juez que entiende en la anulación o en la revocación de la adopción sea el
del domicilio del adoptado y decida valerse del Derecho del otorgamiento de la adopción? O la hipótesis
inversa, esto es, ¿qué sucede si la acción es incoada ante el juez del lugar donde se otorgó la adopción y el
magistrado opta por aplicar el Derecho del domicilio del adoptado para resolver sobre la revocación? Bien
se conoce que cada juez prefiere aplicar su propio Derecho y en consecuencia desde una perspectiva lógica
acudirá a su ordenamiento interno. Sin embargo, si así no fuera, y el entrecruzamiento de juez-ley no
resulta beneficioso a los intereses del menor, siempre está presente envolviendo toda cuestión atinente a
los temas relativos a la niñez la CDN y el respeto al interés superior del menor adquiere rango de norma
internacionalmente imperativa.

SUSTRACCION INTERNACIONAL DE NIÑOS I.RESTITUCION INTERNACIONAL DE NIÑOS

Aspectos generales. (Nieves Rubaja)

La problemática de la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes constituye una preocupación

que ha sido abordada por la comunidad jurídica internacional y que ha merecido gran atención y
dedicación por parte de organizaciones, instituciones y expertos en la materia.

Hace ya varios años se ha advertido la gran cantidad de niños cuyos derechos fundamentales se encuentran
afectados como producto del proceder de alguno de sus progenitores, que los sustrae de su residencia
habitual, del entorno familiar y social en el que se desarrollaban, y los coloca en uno diferente, con el
objeto de crear una determinada situación jurídica que dista de estar al interés superior de aquéllos.

Los motivos que originan este tipo de conducta, generalmente por parte de alguno de los padres del niño o
de algún familiar directo, pueden ser diversos, ya sea por movimientos migratorios del grupo familiar por
razones económicas, laborales, etc., o por el diferente origen de los progenitores, sumado a las
desavenencias familiares que traen como consecuencia la disgregación de aquélla y que ocasionan el
desplazamiento territorial de alguno de aquéllos con el o los niños de ese grupo. Estos extremos, además,
se ven afectados por las variables políticas, sociológicas, económicas y culturales de cada tiempo, que traen
aparejados nuevos matices a la problemática, pero que, sin lugar a dudas la mantienen plenamente
vigente. Los niños resultan ser los mayores afectados, puesto que, además del trauma propio que provocan
estas crisis, se pone en juego su estabilidad, que es quebrantada de manera intempestiva, con la
consecuente pérdida de contacto con uno de sus progenitores y la necesidad de adaptación al nuevo
medio.

En este cuadro puede suceder que la persona que sustrajo al niño intente conseguir una resolución judicial
o administrativa que legalice la situación de hecho que ha creado, en el Estado que ha elegido para
refugiarse con su hijo. Incluso puede optar por la inactividad y esperar el accionar del progenitor que ha
sido privado de su derecho al contacto con aquél.
Para abordar estos casos iusprivatistas multinacionales y a los fines de evitar este tipo de consecuencias, se
han diseñado mecanismos que pretenden restablecer la situación creada mediante vías de hecho e
intentan colocar a los niños en las condiciones que se encontraban originariamente, es decir,
restituyéndolos a la residencia habitual que poseían antes del desplazamiento. Será en esta instancia, y
atendiendo especialmente el interés superior de aquéllos, que se reorganizará el funcionamiento y la
convivencia de ese grupo familiar.

Por ello, la clave para el rendimiento de estas herramientas descansa en la cooperación internacional entre
las autoridades competentes de ambos ordenamientos jurídicos.

En definitiva, a los fines de garantizar los derechos fundamentales del niño, su derecho a la estabilidad y a
mantener contacto con ambos progenitores, el derecho internacional privado y el derecho procesal
internacional han estado pendientes tanto de su reconocimiento como de su materialización. Así, mediante
la creación de distintas herramientas, se ha conseguido reparar las situaciones descriptas y mantener la
efectividad de esos derechos. Simultáneamente, su correcto funcionamiento trae aparejado un fuerte
factor disuasivo a la hora de cometer este tipo de flagelo. Igualmente, y con un alto sentido crítico, la tarea
continúa mediante el perfeccionamiento, en el intento de superar los problemas y las dificultades que aún
persisten.

Nuestro país no resulta ajeno a esta realidad, por lo que se presentaron y siguen presentándose casos ante
nuestros tribunales en los que debe darse solución a este tipo de conflictos.

Puntos extraídos del CCyC comentado.

a) Delimitación conceptual de los términos.

¿Cuándo se configura la sustracción internacional de niños?

La sustracción internacional de menores se configura cuando un menor ha sido trasladado de un país a otro
o retenido de forma ilícita en un Estado distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual antes del
traslado o retención.
Se trata de un mecanismo procesal civil que solo pretende evitar que la guarda, custodia o tenencia de un
niño regularmente ejercida, sea interrumpida.

Es menester aclarar que en este procedimiento no está en juego la institución de la protección (guarda,
custodia o tenencia) sino solamente uno de sus atributos, que es el de ejercer y conservar dicha guarda.

Coincidimos con la afirmación de quienes entienden que la sustracción de menores se ha transformado en

un ilícito de ejecución permanente, que como tal se configura y agrava diariamente, generando con el
tiempo secuelas que pueden llegar a ser en algunos casos irreversibles (Goicoechea/Rubaja).

El objetivo consiste en lograr la pronta y efectiva restitución de los niños a su lugar de residencia habitual
anterior al traslado o retención ilícita producidos, es decir adonde el menor tenía su centro de vida y
restituirlo a quien tenía un derecho legítimo de guarda o custodia sobre ese menor, que bien puede ser una
persona física o jurídica.

Para facilitar ese propósito se prevén procedimientos ágiles, en tiempos breves, con la participación directa
de intermediarios constituidos al efecto, como son las Autoridades Centrales designadas por los Estados
para la aplicación de estos Convenios, y los Jueces de Enlace de la Conferencia de La Haya.

Deben destacarse los procedimientos previstos a través de las Comunicaciones judiciales directas, e incluso
es de utilidad la creación de una Ley Modelo de normas procesales para la aplicación de los Convenios
sobre sustracción internacional de niños.

De igual modo, se acude a instrumentos interpretativos (no convencionales) preparados en el seno de la

Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, ratificando la trascendencia de la labor de la
Organización en esta dirección.

Así, en no pocos casos jurisprudenciales se echa mano a documentos como el Informe explicativo del
Convenio de La Haya de 1980 Pérez-Vera, o la Guía de Buenas Prácticas del citado Convenio, existiendo a la
fecha seis guías que sirven de marco orientador para su aplicación en materias tales como autoridades
centrales, medidas de aplicación, medidas de prevención, medidas de ejecución y mediación.

Observamos en esta línea algunas de las notas características de estos textos, como son la especialidad y la
autonomía de los procedimientos que proponen. La primera particularidad se refleja en la elaboración de
soluciones a la medida, teniendo en cuenta la peculiaridad de este tipo de casos, además de la urgencia y el
sujeto tutelado. La otra singularidad definida principalmente por su objeto, es la restitución de los niños al
lugar de su residencia habitual.
La acción de restitución es autónoma en orden a su objeto y específica por su perfil procesal, por lo que no
debe confundirse con una medida cautelar y tampoco con la ejecución de sentencia extranjera.

Todas estas cuestiones vertidas en los instrumentos señalados, se articulan con las regulaciones de cada
ordenamiento interno y la manera en que los jueces receptan un pedido de restitución internacional de
menores, atento que no es común que existan normas internas para la atención explícita de estos casos. De
tal modo, si bien deben aplicar los tratados vigentes, el Derecho Procesal que imprime trámite al pedido
puede variar y muchas veces, incluso, entorpecer el pedido y demorar el trámite previsto por el legislador
internacional.

ARTÍCULO 2642.- Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o

sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen
las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar
al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.

El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso
seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario
de la decisión.

A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino

que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan
verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también,
si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.

b) Principios tuitivos c) Descripción de situaciones problemáticas

Aplicación de los principios generales y cooperación contemplados en la fuente convencional dentro y
fuera de su ámbito de aplicación

La norma en su primera parte confirma la aplicación de la fuente convencional vigente extremo que resulta
apropiado y lógico en sintonía con lo establecido en el art. 2594 CCyC. Sin embargo, su principal aporte es
la extensión de la aplicación de los principios contenidos en tales Convenios a los casos que queden fuera
del ámbito de aplicación de aquellas, con el recaudo de asegurar el interés superior del niño.

Se brinda una línea de solución a todos los casos que se presentan en la materia en nuestro país. Para los
supuestos que excedan el marco de aplicación de estas Convenciones se asienta el deber de procurar la
adaptación del caso a los principios contenidos en tales convenios, lo que implicará la posibilidad de
revertir las situaciones creadas ilícitamente en cada caso y, a su vez, que todos los casos cuenten con gran
parte de las bondades de estas Convenciones, así como del soft law emergente en la especie.

Nótese que nuestra Corte Suprema de Justicia ya ha sacado provecho de este recurso en varias de sus
sentencias en la materia —por ejemplo, “W. D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de restitución de menor”,
22/11/2011; “G., P. C. c/ H., S. M. s/ Reintegro de hijo”, 22/08/2012; “H. C. A. s/ Restitución internacional de
menor s/ Oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”,
21/02/2013; “F. R., F. C. c/ L. S., Y. U. s/ reintegro de hijo”, 08/11/2011—.

En tal sentido se ha aseverado que se efectúa “una remisión en blanco a ’todas las convenciones
internacionales vigentes’ en la materia en Argentina, cuyos institutos quedarán, de este modo,
incorporados en el derecho interno”. Sumado a ello debe recordarse que el art. 2611 CCyC contempla de
modo genérico el deber de brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.

c) Alcance de las obligaciones de localizar y restituir al niño

El segundo párrafo contiene una disposición de tipo material en relación a la seguridad con que deberá
efectuarse el regreso del niño, niña o adolescente en la etapa de ejecución de la sentencia. Es decir, se
establece el deber de la autoridad judicial competente de supervisar el regreso del niño al Estado de su
residencia habitual anterior al desplazamiento.

Se indica, además, que se deberán fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la
decisión.
Es decir, si no pudiera arribarse a un acuerdo voluntario para el cumplimiento de la orden de restitución —
que podría incluir compromisos por parte de los padres del niño de que se trate en relación a las futuras
visitas, compra de pasajes aéreos, condiciones de vivienda en el otro Estado, etc.—; el juez deberá
establecer ciertas disposiciones que aseguren el reintegro seguro del niño al Estado de su residencia
habitual anterior al desplazamiento.

A tales fines será muy provechoso recurrir a la figura de las ”comunicaciones judiciales directas” entre las
autoridades de los Estados requirente y requerido puesto que incrementarán la seguridad y previsibilidad
del escenario posterior a la restitución; asimismo, posibilitarán el intercambio de información pertinente
respecto de las medidas que podrían tomarse una vez efectuado el regreso, tanto respecto del cuidado del
niño, de la protección de su integridad o su salud, como de la asistencia a sus progenitores y de las
garantías en relación al contacto con el padre sustractor, entre otros —de este modo se podrán coordinar
“órdenes espejo”, que son aquellas dictadas por los tribunales del Estado requirente en forma idéntica o
similar a una orden dictada en el Estado requerido tendiente a la protección del niño a restituir, u órdenes
de “puerto seguro”, que son las que intentan asegurar ciertas condiciones al arribo de las partes en el
Estado requirente, entre otras—.

Hemos sostenido que el empleo de este recurso —las comunicaciones judiciales directas— conformará un
tramado conjunto que responde a la responsabilidad de ambos

Estados sobre el niño: el juez del Estado requerido obtiene la seguridad suficiente para efectivizar la
restitución; igualmente, su intervención importa una colaboración fundamental respecto del juez del
Estado requirente ya que posibilitará una mejor captación del contexto u escenario en cada caso y
conllevará a una apropiada protección del niño que será restituido. Máxime teniendo en cuenta que en
estos asuntos se encuentra asumida la competencia de la autoridad correspondiente del Estado de la
residencia habitual del niño para resolver el fondo de la custodio. De este modo se cumplirán los objetivos
convencionales pero, primordialmente, en cada caso se concretarán los derechos fundamentales y el
interés superior de cada niño o niña que se vieron envueltos en estas problemáticas.

Para la etapa de ejecución también devendrá un recurso a aprovechar la Guía de Buenas Prácticas, Cuarta
Parte: Ejecución, elaborada en el ámbito de la Conferencia de La Haya.

Medidas anticipadas de protección

Por último, en el tercer párrafo del artículo, se admite la posibilidad de disponer medidas anticipadas frente
al inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos puedan verse amenazados, ya sea a
pedido de parte legitimada o por requerimiento de autoridad competente extranjera.

La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de los jueces en
función de las particularidades del caso. Ellas podrían comprender la retención de los pasaportes, el
apersonamiento ante una dependencia policial del adulto responsable, la fijación del domicilio en el que
deberá residir transitoriamente el niño en nuestro país, la custodia policial —si el caso lo requiriera—, entre
otras.

Tales medidas también pueden comprender, si correspondiera, la protección del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente.

Si bien el artículo requiere la petición de parte legitimada o requerimiento de autoridad competente para
el decreto de estas medidas, debe atenderse a que del art. 2641 CCyC se desprende la posibilidad de que la
autoridad competente disponga las medidas que considere pertinente —incluso si no mediara tal petición
— para asegurar su protección.

En esta especie, hasta tanto se defina si se trata de un supuesto de restitución internacional de niños o no.
En tal sentido, el art. 2614 CCyC refuerza los parámetros establecidos convencionalmente cuando dispone
que los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el
domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

Comunicaciones judiciales directas

La posibilidad de que las autoridades de los Estados requirente y requerido mantengan este tipo de
comunicaciones pueden traer aparejadas numerosas ventajas en las diversas instancias de estos
procedimientos, ya sea: para conocer aspectos del derecho del Estado de la residencia habitual anterior al
traslado o retención para evaluar la licitud o no del desplazamiento; para conocer aspectos del vínculo o
procedimientos que se hayan ventilado en el otro Estado en relación a la integridad del niño, posibles
abusos o violencia; para asegurar los extremos necesarios para concretar la restitución, la estabilidad del
niño y de los vínculos con sus progenitores; entre otros. En definitiva, para garantizar la efectividad de los
objetivos convencionales y el interés superior del niño de que se trate.
Esta posibilidad es una extensión del principio de cooperación que debe primar y que resulta esencial en
estos procedimientos.

Cabe destacar que en esta norma no se han incluido de manera expresa las comunicaciones judiciales
directas. Sin embargo, el art. 2612 CCyC dispone “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse
mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer
comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías
del debido proceso”.

Entendemos que los casos de restitución internacional de niños son urgentes por definición, tanto porque
se trata de encausar los derechos fundamentales de los niños que han sido conculcados por decisión
unilateral de uno de sus padres como por la condición de vulnerabilidad de aquellos, sumada a la
internacionalidad de los supuestos.

Así, además de encontrarse habilitado este recurso por el principio de cooperación y de los principios del
soft law en la especie, el ordenamiento jurídico expresamente autoriza su empleo mediante el art. 2612
CCyC.

2.- Dimensión convencional

El desarraigo de los hijos de su lugar habitual de vida provoca consecuencias a su desarrollo psíquico y
emocional, quienes además de sufrir el desapego, tienen que vivir con la angustia y el temor que genera la
situación. Cuando este desarraigo implica el desplazamiento hacia otro Estado, en el convencimiento del
sustractor de que encontrará amparo a sus expectativas, produce de modo abrupto y por una acción
unilateral una conducta que deja en segundo plano los verdaderos intereses de los niños. Es fundamental
recordar que esta ilicitud es la que pretenden contrarrestar los convenios sobre la materia.

Argentina ratificó numerosos documentos sobre sustracción internacional de niños en tres niveles. A nivel
universal ratificó la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores; a nivel continental ratificó la Convención lnteramericana sobre Restitución Internacional de
Menores y, asimismo, nuestro país cuenta con un instrumento de carácter bilateral en la materia: el
Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.
Convención de los Derechos del Niño de 1989

Nuestro país ha dado cumplimiento con la directiva que surge de la Convención sobre los Derechos del
Niño, especialmente en el art. 11, que prevé que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra
traslados y retenciones ilícitas de niños fuera del país de su residencia habitual incorporando estos
instrumentos a nuestro ordenamiento jurídico:

1. A nivel multilateral, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción

Internacional de Menores, del 25/10/1980, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional
de Menores, Montevideo, 1989. En general, el mecanismo diseñado en estas Convenciones ha demostrado
alta efectividad, sumado a la gran cantidad de Estados que han ratificado estas Convenciones. Desde la
Conferencia de La Haya se ha desarrollado una importante fuente de soft law para la correcta aplicación e
interpretación de las disposiciones convencionales y para superar las dificultades que han ofrecido estos
procedimientos a lo largo de los años. Así, pese a la falta de poder vinculante o coercitivo de esta fuente,

estos principios deben instalarse en la conciencia general de los operadores del derecho para ser
empleados en la búsqueda de soluciones a estas problemáticas. Además, ello resulta concordante con lo
dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en relación a las pautas
interpretativas de aquellos.

2. A nivel bilateral, el Convenio bilateral con la República Oriental del Uruguay sobre Protección
Internacional de Menores, aprobado por ley 22.546, en vigor desde diciembre de 1982. Este último
instrumento ofrece un esquema de cooperación distinto a los otros instrumentos internacionales
mencionados.

Sin embargo, en vigencia del Código Civil carecíamos en la fuente interna de soluciones para casos de niños
que habían sido desplazados a un Estado distinto del de su residencia habitual y a los fines de su reintegro.
Esta norma incorpora entonces una importante solución para los casos en la materia que nos vinculan con
Estados que no son partes en las convenciones vigentes —o que exceden su marco de aplicación— e,
incluso, aborda los conflictos que generan el regreso seguro del niño al momento de ejecutar la orden de
restitución como las medidas anticipadas o de protección que correspondan a estos supuestos en todos los
casos.
Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

El Convenio Relativo a los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores fue adoptado, en
sesión plenaria celebrada el 24 de octubre de 1980, por el Decimocuarto Período de Sesiones de la
Conferencia de La Haya de DIPr ratificado por la República Argentina por Ley Nº 23.857, sancionada en
septiembre de 1990 y promulgada en octubre de 1990.

Según el Informe Explicativo del mismo se podrían resumir de la forma siguiente: dado que un factor
característico de las situaciones consideradas reside en el hecho de que el sustractor pretende que su
acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle
consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica (Pérez Vera).

Se trata del instrumento de mayor aplicación en la práctica, en parte por la cantidad de Estados que lo han
ratificado, transformándolo en uno de los Convenios más importantes, con casi un centenar de Estados
Parte, y también porque en el seno de la Conferencia de La Haya se sigue trabajando de manera constante
en aras de optimizar su funcionamiento. Esta labor permanente permite al operador jurídico y a los jueces
contar con una serie de herramientas que facilitan su aplicación, como las Comunicaciones directas, la Red
de Jueces de Enlace y la Guía de Buenas Prácticas, a la que haremos referencia infra.

Finalidad del Convenio

Aspectos esenciales Tal como hemos reseñado anteriormente, tanto el Convenio Bilateral como la CIDIP IV
RIM han abrevado del Convenio de La Haya, por lo que resultan muy similares en su redacción. La finalidad
del Convenio tiene objetivos puntuales.

a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en

cualquier Estado contratante y evitar el tratamiento de cualquier cuestión relacionada con el fondo del
asunto, la que deberá ventilarse ante el juez de la última residencia habitual del menor anterior al traslado
ilícito; y velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los demás Estados contratantes.

b) El desplazamiento del menor es considerado ilícito cuando es en violación de un derecho de guarda

(exclusivo o compartido), otorgado según el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor; el
"derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular,
el de decidir sobre su lugar de residencia; y el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al
menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia.

c) El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de
aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.

d) Se proporcionan definiciones autárquicas de: "menor" (aunque indirectamente, al determinar la

oportunidad en que cesa la aplicación del Convenio); "derecho de custodia", que comprenderá el derecho
relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; y
"derecho de visita" que consiste en el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a
otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia.

e) Se prevé la designación de una Autoridad Central para la tramitación de las solicitudes,

estableciendo un procedimiento de cooperación entre dichas autoridades con el fin de asegurar el retorno
del menor.

f) Se establece que los titulares de los derechos de guarda y de visita, incluyendo a las instituciones,
son quienes tienen legitimación activa para entablar la acción de restitución.

g) El plazo fijado para ordenar el retorno del menor es de seis semanas. Esta solicitud no debe
confundirse con el pedido de reconocimiento o ejecución de una sentencia. Se trata de un sistema de
colaboración fuera de lo normal, no de la ejecución de la sentencia (que puede existir o no), sino de
asegurar la pronta restitución del niño al lugar de su residencia habitual, con la menor dilación posible.
Cuando expresa "pronta restitución" está calificando algo más que el mero trámite ya que persigue evitar
una maniobra que puede implicar el traslado.

h) Las excepciones a la obligación de restituir constituyen un punto importantísimo en el

funcionamiento del Convenio, ya que la indebida utilización de las mismas por parte de los jueces
desvirtúan el espíritu del Convenio.
La primera excepción está relacionada con el tiempo que transcurre desde la fecha de iniciación del pedido
de restitución ante la autoridad judicial o administrativa del Estado donde se halle el menor. Si no hubiera
aún transcurrido un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, se debe
ordenar la restitución inmediata del niño.

El segundo párrafo del citado artículo está contemplando el caso de que hubiera transcurrido más de un
año sin que se hubiere iniciado el procedimiento restitutorio, disponiendo que se debe devolver al menor
salvo que se demuestre que el mismo ha quedado integrado a su nuevo medio.

La salvedad está dada por si se configuran algunas de las excepciones previstas en razón de la falta de
legitimidad de los titulares de la acción sobre el ejercicio del derecho de custodia al momento del traslado
o la retención ilícita, o bien existió un consentimiento posterior al traslado; o porque exista un riesgo grave
de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico intolerable. Las excepciones son
taxativas y de interpretación restrictiva.

La comprensión del ámbito material de los Convenios, en función del alcance que se da a la cláusula de
reserva y la interpretación que se realiza del interés superior del menor, resultan primordiales a fin de
evitar que los jueces transformen un juicio de restitución en uno acerca de la aptitud de los padres y
determinar quién es el mejor para estar con el niño, olvidando que esa es tarea del juez del lugar de la
residencia habitual del menor.

El art. 21 resulta ser uno de los puntos flojos del Convenio; se refiere al derecho de visita/contacto, y tiene
escasa reglamentación. A ello se suman los problemas en la efectividad de las decisiones sobre la materia,
emanadas de un juez foráneo.

Sin embargo, acudiendo al informe explicativo de Pérez Vera se lee: En relación con el derecho de visita, la
letra b) de este artículo se limita a señalar que incluye el derecho de llevar al menor por un período de
tiempo limitado a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5).

Se complementa con el art. 35 del Convenio de La Haya de 1996 sobre Responsabilidad Parental, el cual ha
tenido tratamiento legislativo en nuestro país, aunque aún no ha sido ratificado.
El Convenio de La Haya no incluye normas sobre jurisdicción internacional en materia de visitas aunque
implícitamente puede deducirse que son competentes las autoridades de la residencia habitual del niño. En
este tema el Convenio de La Haya de 1996 expresa entre sus objetivos "evitar conflictos entre los sistemas
legales en lo que concierne a la jurisdicción", a la vez que establece que ésta recae en cabeza de las
autoridades administrativas o judiciales del Estado del lugar de la residencia habitual del menor, en cuanto
a la determinación de los asuntos relacionados con el derecho de visita/derecho de tener contacto
transfronterizo.

La Convención establece un sistema de cooperación obligatoria de las autoridades administrativas y

judiciales a través de las fronteras, para la consecución de los objetivos de aquélla:

Iniciativas en curso dirigidas a optimizar el funcionamiento del Convenio

a) Red de Jueces de Enlace: Ha quedado claramente reflejado que para un efectivo funcionamiento
protectorio de las normas aplicables en materia de restitución internacional de menores, se torna
indispensable que exista una fluida cooperación entre jueces y autoridades centrales ya que la
responsabilidad de estas autoridades en la protección del niño es compartida.

b) Comunicaciones judiciales directas: Teniendo en cuenta que el efectivo funcionamiento de las

normas convencionales depende del esfuerzo común de todas las partes que intervienen en una cuestión
de sustracción, en el ámbito de La Haya, a través de las recomendaciones realizadas por la Comisión
Especial del año 2001, los Estados consideraron la designación de uno o más jueces u otras personas
capaces de facilitar, a nivel internacional, la comunicación entre jueces o entre un juez y otra autoridad.

Se trata de un mecanismo extrajudicial o judicial, a través del cual dos o más Jueces de Enlace o en
actividad, de Estados Parte ratificantes del Convenio de La Haya, intercambian información relacionada con
el procedimiento y las estrategias de restitución internacional de menores. Además, realizan las diligencias
necesarias, de manera sencilla y eficaz, en las que se suprimen formalidades innecesarias y se suplen las
deficiencias de las partes en sus argumentos jurídicos sobre hechos, pruebas y pretensiones, con los
alcances y las limitaciones que establecen los ordenamientos internacionales y las leyes federales y locales
de los países respectivos.

c) Guía de Buenas Prácticas: Atento la cantidad de Estados ratificantes de la Convención y la necesidad

de asegurar la implementación y el funcionamiento del Convenio, ya que se trata de un proceso continuo
de desarrollo y de revisión, se fomentó la discusión sobre "las buenas prácticas" del mismo.
Su finalidad se centra en cuestiones de funcionamiento, careciendo de efectos obligatorios y respetando la
independencia del Poder Judicial. Su elaboración está a cargo de la Oficina Permanente de la Conferencia
de La Haya que, en consulta con los Estados contratantes, ha redactado a la fecha seis Guías de Buenas
Prácticas.

d) Base Internacional de Datos sobre la Sustracción Internacional de Menores (INCADAT)

(www.incadat.org) Esta Base ha sido creada por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, con el
fin de poder contar en la web con las principales decisiones adoptadas por los tribunales y las cortes
nacionales con respecto al Convenio. INCADAT es utilizada por jueces, Autoridades Centrales, abogados,
investigadores y todo otro operador jurídico que se desenvuelva en materia de restitución internacional de
menores.

e) Ley Modelo de Normas Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción
Internacional de Niños: Este instrumento que poco a poco va ganando espacio en la arena jurídica
internacional, elaborado por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya y el Instituto
Interamericano del Niño, es sin dudas el más novedoso en la materia. Se utiliza la técnica legislativa del soft
law que con el tiempo va adquiriendo mayor auge y reemplaza, en parte, la metodología tradicional
utilizada en foros como la

Conferencia de La Haya, acercándose más a la utilizada en otros organismos como, por ejemplo, en
UNCITRAL.

CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores, Montevideo, 1989.

Consideraciones generales

En la dimensión regional, encontramos este Convenio celebrado en el marco de la Cuarta Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado realizada en Montevideo, entre el 9 y el
15 de julio de 1989. Este instrumento viene de manera oportuna a cubrir un vacío legislativo entre los
países del Continente que a partir de la década de 1990 refleja una importante corriente de ratificaciones.
Denominación

La denominación del Convenio dio lugar a un intenso debate. El término "Protección" que lleva por título el
Convenio Bilateral Argentino - Uruguayo, se consideró inadecuado pues el ámbito material de la
Convención se reduce a la restitución del menor. Se desistió, por otra parte, de utilizar el término secuestro
por las connotaciones de carácter penal que sugiere. No obstante ello, se incluye una norma según la cual:
La Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata
del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito (art. 26).

La incorporación de una norma de Derecho Penal es un hecho novedoso en este tipo de convenciones;
inicia una senda que profundiza la CIDIP V, en forma absolutamente incontrastable a pesar de las
resistencias ofrecidas por algunos países, especialmente Estados Unidos. La intención de la CIDIP tiene que
ver con lograr la pronta restitución del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso.

Ámbito de aplicación:

ART. 1 de la Convención determina sus objetivos, que pueden enunciarse como los siguientes:

a) asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte
hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido
ilegalmente retenidos,

b) hacer respetar el ejercicio de derecho de visita, y

c) hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores, quedando excluidos de su
tratamiento problemas de Derecho Penal -con la salvedad expuesta- como tráfico internacional y secuestro
de menores.
Las hipótesis positivizadas por la Convención pretenden dotar a los tribunales de una regulación apta para
atender este tipo de situaciones de difícil tipificación como delito por su carencia de antijuridicidad, al no
poner en principio en peligro al niño un traslado realizado por parientes y por la falta de espíritu de lucro.
Aun tipificadas, en tanto las conductas punibles son realizadas por familiares, las sanciones tienden a ser
mínimas y no resulta en consecuencia operable la extradición.

Titulares de la acción

Son titulares de la acción los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, enunciados por la
Convención al definir el traslado o la retención como ilegal. O sea, quienes ejercían su derecho "individual o
conjuntamente", inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual. Deben hallarse en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención.
La ratio de la norma persigue de este modo evitar que quienes están legitimados para interponer la
restitución se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda en el Estado de la residencia

habitual del menor. Se pretende impedir que a través de una medida procesal se beneficien con la
obtención de la que es una cuestión de fondo.

Jurisdicción

La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores, se atribuye a "las autoridades

judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual" antes de su
desplazamiento o de su retención. La determinación acerca de la autoridad encargada -judicial o
administrativa- queda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual.

La conexión residencia habitual es recibida cada vez con mayor frecuencia por el DIPr con relación a la
minoridad, en cuanto supone una solución notoriamente más adecuada y tuitiva de la protección de los
niños que el domicilio legal. Sucede que muchas veces el domicilio legal no es coincidente con el país de
verdadera y estable residencia del menor, lo que puede determinar que un niño incorporado efectivamente
a una sociedad en la que se está formando jurídicamente, resulte ajeno a la misma.
Si bien la Convención no define qué se entiende por residencia habitual, entendemos no equivocarnos si
afirmamos que el sentido que inspira la conexión es la presencia efectiva del menor en un Estado, o la
definición que de residencia habitual proporciona el Convenio Bilateral Argentino - Uruguayo, es decir, que
se utiliza en el sentido de centro de vida del menor, y así lo ha sentado la jurisprudencia en la materia.

Autoridades centrales

La Convención señala la obligatoriedad de cada Estado Parte de designar una Autoridad Central,
nombramiento que se comunicará a la Secretaría de la OEA. El rol que le cabe desempeñar a la Autoridad
Central en el proceso de restitución del menor es comparable al que asumen las autoridades judiciales.

Las funciones de la Autoridad Central se equiparan en gran medida a las que corresponden a los jueces del
proceso, destacándose la colaboración que debe prestar para que la restitución se efectivice, obteniendo
de ser necesario datos que permitan localizar al menor, facilitando a los actores hacerse de la
documentación necesaria. Le corresponde cooperar con las Autoridades Centrales nombradas por los otros
Estados Parte, intercambiando información sobre el funcionamiento de la Convención. Está facultada para
prescindir de los requisitos exigidos por el procedimiento para la restitución si considera que puede
obviarse la presentación de los mismos. Además, es fundamental -ya que agiliza el resultado- el hecho de
que los exhortos y la documentación adjunta no requieran legalización cuando se remitan por intermedio
de las Autoridades Centrales, exigencia que también se omitirá si la vía empleada es la diplomática o
consular.

El art. 10 establece que el juez exhortado, la Autoridad Central, u otras autoridades del Estado donde se
encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su Derecho" todas las medidas que sean adecuadas
para la devolución del menor".

Procedimiento

El procedimiento para la restitución está previsto en los arts. 8 a 17 y se caracteriza por la celeridad, al
establecer plazos acertadamente breves para las actuaciones, y por la flexibilidad de sus disposiciones en
cuanto conceden amplias posibilidades a las autoridades competentes para obrar con un prudente criterio
axiológico en aras de la efectivización del proceso.
Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que
cumplidos los requisitos básicos, establecidos en el propio interés del menor, asegura su reintegro al medio
en el cual está desarrollando su formación espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas para ello.

El art. 16 establece que las normas que le preceden, siempre que sean pertinentes, "no limitan el poder de
la autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución" del niño o la niña en cualquier momento.

La obligación de restituir cesa por dos causas:

1) si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el retorno del menor, y

2) hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el procedimiento de la misma.

¿Qué debe entenderse por período razonable y a cargo de quién está esa calificación?

Puede considerarse, por una parte, el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en
el instrumento -un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o
retenido ilegalmente-. En este caso se contempla la hipótesis anterior al procedimiento, tomándose como
punto de partida la fecha del traslado o la retención. Por otra parte, cabe acudir al art. 13, que estipula un
plazo de cuarenta y cinco días calendario, a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolución,
disponiendo la entrega para que se cumplan los recaudos que harán efectivo el traslado del menor. De no
respetar este término, la restitución ordenada queda sin efecto. En este supuesto, la acción se ha iniciado,
pero no fue instada.

La razonabilidad del período a que se refiere el art. 16 se compadece con el supuesto del art. 14, pues tanto
en lo previsto por dicha norma como en la que se analiza, los tiempos comienzan a correr con anterioridad
al inicio del procedimiento, de allí que podría servir de parámetro para la apreciación de las autoridades
competentes.
De la oposición y del orden público internacional:

En el supuesto que frente a una solicitud de restitución, una persona -física o jurídica- pueda demostrar
que:

1) quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del

desplazamiento o retención;

2) ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento o retención;

3) que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o
psíquico;

4) que el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por
su "edad. y madurez" la opinión del menor puede tenerse como decisiva.

El primero de los supuestos pretende no dar cabida a confusión entre el procedimiento de la restitución y
el de la guarda.

La causal señalada en el segundo apartado, al igual que en las otras hipótesis relacionadas, debe
presentarse dentro de los ocho días hábiles, contados a partir del momento en que la autoridad tomare
conocimiento personal del menor, notificando a quien lo retiene. Se exige una fundamentación cuya
valoración en cuanto a las circunstancias y pruebas aportadas está a cargo de las autoridades requeridas
que, por cierto, no quedan obligadas por la oposición planteada.

La importancia que se otorga a la opinión del menor, quien adquiere verdadero protagonismo en el
proceso, requiere de las autoridades competentes un meticuloso análisis de las circunstancias particulares,
a la vez que una muy prudente valoración de la madurez del menor frente a la posibilidad de que se
descarte la aplicación de la misma.

La otra posibilidad que admite la Convención para que las autoridades requeridas no den curso a la
restitución del menor es la dispuesta por el art. 25, que recepta la excepción de orden público
internacional. La CIDIP IV sobre Restitución Internacional positiviza el recaudo de manera acotada,
estableciendo límites precisos ante la posibilidad de apartarse de su aplicación. A la normalmente
receptada calidad manifiesta de la violación de los principios fundamentales del Estado requerido, se
agrega la que pudiera producirse a principios consagrados en instrumentos de carácter universal y regional
sobre derechos humanos y del niño.

3. Dimensión autónoma.

La recepción en el Código Civil y Comercial

El art. 2642 recepta el instituto de la restitución internacional de niños (ya expuesto).

Este artículo orientado hacia una solución material, compromete al juez a extender los principios
consagrados por las convenciones internacionales a todos los casos relativos a la restitución de niños,
debiendo hacerlo en aquellos supuestos que se planteen con Estados no signatarios de los mismos.

En este sentido, la norma rescata el carácter subsidiario que ya aparece en otros artículos de este título,
reafirmando cuando resultan de aplicación las normas de DI Pr autónomo.

Sin embargo, es importante que en este caso la subsidiariedad va acompañada del afán de "extender los
principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes para la República Argentina a todos los
supuestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados".

Esta norma se articula con el art. 2611 que contempla de modo genérico el deber de brindar cooperación;
tratándose de resguardar el interés superior del niño, se entendió conveniente regular explícitamente
algunas conductas de cooperación que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los niños en
el proceso de regreso, tras una orden judicial de restitución, conforme surge del segundo párrafo de la
norma.

Esta disposición es importante para contribuir a cumplimentar sentencias dictadas al amparo de los
tratados pero que no han sido cumplidas conforme se ordena en el decisorio.
En cuanto a las medidas anticipadas de protección que quedan captadas en el último párrafo de la norma,
el legislador prefirió no listar las acciones que debe tomar por el juez interviniente para permitir que el
magistrado tenga la libertad de decidir en función de las necesidades que se plantean en el caso concreto.

Sin embargo, tanto de la práctica jurisprudencial como de la inteligencia del sistema, surge que en función
de su discrecionalidad los magistrados podrán adoptar una medida entre las tantas que se ofrecen al efecto
y que por brindar algunos ejemplos podrían devenir en la retención de pasaportes, la orden de apoyo
policial para ordenar una custodia, o para acompañar al niño o al adulto que está con él, la fijación de un
domicilio para residir temporalmente hasta que se produzca la restitución, u otras que artesanalmente
habrá que determinar en aras de proteger el interés superior del NNA. Este accionar encuentra también un
respaldo en el art. 2641 en cuanto se refiere a las medidas urgentes de protección que la autoridad
competente está habilitada a tomar cuando resulten necesarias para proteger a las personas menores de
edad.

Un repaso de la jurisprudencia sobre el tema, poniendo especial énfasis en las decisiones provenientes de
la CSJN, permite advertir que el instituto trata de una de las obligaciones fundamentales asumidas por
nuestro país. Nos referimos a garantizar una restitución segura de los menores y vigilar la etapa posterior a
una orden judicial que haya ordenado su retorno.

Si bien la norma en análisis tiene por objetivo dotar de protección a los menores sustraídos de forma
ilegítima o retenidos ilegítimamente, es la interpretación que se efectúa de las disposiciones vigentes la
que opera en algunas oportunidades con efectos perniciosos. De esta suerte, resulta fundamental contar
con una jurisprudencia que sirva de guía, elaborada por el máximo cuerpo judicial.

En primer resulta esencial la cooperación internacional que se brinden los jueces al efecto, utilizando todas
las herramientas que se mencionaran en aras de procurar celeridad en el proceso. Es normal que surjan
inconvenientes y obstáculos, tanto para el retorno del menor como para el regreso del progenitor infractor.
En este hilo argumental consideramos primordial brindar a los casos de restitución internacional de niñas y
niños un enfoque multidisciplinar y, profundizando más aún, en orden al estudio del Derecho de Familia, el
tratamiento debe ir de la mano del análisis que realizan los profesionales de la psicología, ya que es
evidente la carga emocional que conllevan estos pleitos.

Es menester que las cuestiones de fondo sean analizadas por las vías pertinentes y ventiladas ante la
jurisdicción que corresponde en función de las reglas de competencia, dado que la sustancia de las
decisiones que se dicten en la materia se encuentra condicionada por la manera en que se asume
jurisdicción ante el pedido de restitución internacional de menores y el trámite que se le imprime.
La aclaración es oportuna ya que todavía se dictan resoluciones judiciales en las que los jueces asumen
como propia la decisión de determinar cuál de los progenitores es el más idóneo para ejercer la tenencia,
con lo

que no limitan su competencia a ordenar o denegar la restitución, sino que deciden en función de la
valoración que realizan sobre un tópico que compete al juez natural, que es el de la residencia habitual del
menor. Sin embargo, son cada vez menos porque la CSJN ha fijado muy claramente su posición a favor de la
restitución.

b) La reciente normativa aprobada en la provincia de Córdoba

Recientemente, la Legislatura Unicameral de la provincia de Córdoba aprobó la Ley 10.419 de

Procedimiento para la Aplicación de los Convenios sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y
Adolescentes, sancionada el 21 de diciembre de 2016, y publicada en el Boletín Oficial el 27 de enero de
2017. En efecto, teniendo en consideración que la demora es un tema recurrente en la tramitación de estas
causas, se ha dado un gran avance estableciendo esta legislación para agilizar el procedimiento.

Además, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba dispuso mediante Acuerdo Nº 489/Serie A, el 9 de

agosto de 2016, concentrar la competencia para tramitar y resolver los casos relacionados con la
Restitución Internacional de Menores y Régimen de Visitas Transfronterizas, en los que se aplica el
Convenio de La Haya de 1980 y la Convención Interamericana de 1989, a un número limitado de jueces.
Esta disposición se fundamenta en que los jueces adquieran experiencia y especialización en la materia,
facilitando y haciendo más eficiente su labor para poder dar un tratamiento más rápido y eficaz para estos
casos, en aras de cumplir con los plazos establecidos en dichos Tratados.

II. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

1. Causas.
El tráfico internacional de menores que integra el instituto de la minoridad, constituye un fenómeno
jurídico de gran relevancia dentro del campo del Derecho Internacional Privado. Se trata de un tema que
reviste importancia para los Estados ya que se presenta a través de numerosas modalidades delictivas.

A los efectos de poder analizar este delito internacional, es menester señalar que el fenómeno se evidencia
con motivo de los desplazamientos, traslados o retenciones de Niños, Niñas y Adolescentes a través de las
fronteras.

Ese desplazamiento se puede realizar desde la perspectiva de la sustracción, cuyo fin es privar de los
derechos y deberes a uno de los progenitores o a alguien que ejerza la patria potestad o la guarda,
situación que se configura con el traslado o la retención del menor, o bien desde otra óptica cuando la
sustracción tiene "finalidad delictual", figura que se identifica con el traslado del niño a otro lugar a cambio
de dinero o mercancía.

Las causas que producen este creciente fenómeno son múltiples; sirvan de ejemplo: la bajísima tasa de
natalidad de los países desarrollados, que provoca una escasez de niños para adoptar; el aumento del
tráfico de órganos; la existencia de agencias u organizaciones o redes que lucran con la prostitución,
explotación sexual y laboral de niños; la falta de control fronterizo; la pobreza, el subdesarrollo, las
disparidades económicas, las estructuras socio-económicas no equitativas; el comportamiento sexual
irresponsable de los adultos; los conflictos armados; prácticas tradicionales nocivas; tráfico de
estupefacientes, entre otras.

En función de lo expresado, es importante no confundir el traslado o la retención ilícita del niño con el
tráfico internacional de menores, términos que si bien operan como una relación de género-especie entre
sí, se diferencian claramente en función de su concepción técnica.

Mientras todo tráfico importa un traslado, no todo traslado constituye tráfico. En efecto, mientras que el
primer supuesto denota la intervención de delincuentes y organizaciones delictivas, en el segundo, el
traslado se configura por mediar familias en crisis y matrimonios desquiciados.

Si bien ambos fenómenos se caracterizan por su ilicitud, en el tráfico subyace el comercio de niños a
cambio de dinero, a diferencia del traslado en que un familiar decide alterar un régimen de visita, custodia
o guarda de un menor.

Otros conceptos que requieren ser precisados para diferenciarlos del tráfico internacional de N NA son los
referidos a la sustracción y retención indebida o ilegal del niño. En este orden, la sustracción y retención
indebida o ilegal se produce como consecuencia del ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del
marco de la patria potestad, al ser violatorio a un derecho de guarda, de custodia o de visita ejercido
efectivamente por uno de los progenitores, derecho otorgado por la ley del Estado donde el menor tiene su
residencia habitual. Aquel que realiza esa sustracción o retención la lleva a cabo sin la necesidad de
obtener un fin de tipo lucrativo; el fin que lo moviliza es otro, ya que la concreta con el propósito de
obtener un fallo judicial en el Estado al que trasladó al menor a fin de legalizar la situación que ha
provocado intencionalmente. Mientras que el tráfico se vale de "medios" como la sustracción, retención o
el traslado ilícito del menor para obtener un fin de lucro con el mismo, comerciándolo en un mercado
determinado.

Frente a los factores enunciados puede definirse el tráfico internacional de NNA como el comercio más o
menos clandestino, vergonzoso o ilícito que se asocia a la circulación y transmisión de mercancías, siendo
una de ellas los niños (Trillat - Nalbinger). Esta conceptualización permite afirmar que la figura se identifica
con el traslado de un menor a otro lugar a cambio de dinero o mercancía.

a) Aspectos civiles: legitimados activos, competencia judicial internacional y régimen de nulidades

La CIDIP V establece que serán legitimados activos para solicitar la localización del menor y su restitución,
aquellos que sean titulares conforme al Estado de la residencia habitual del menor. Conforme a la
competencia internacional establece un abanico de foros concurrentes para conocer del delito que se
intenta prevenir y combatir, otorgando dicha competencia para conocer en la solicitud de localización y
restitución, a opción del reclamante, a aquellas autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de
residencia habitual del menor o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra
retenido. Para el caso de urgencia, se podrá presentar la solicitud ante las autoridades administrativas o
judiciales del lugar donde se produjo el hecho ilícito.

Art. 12 dispone que: La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta Convención será
promovida por aquellos titulares que establezca el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor.

El art. 13 prescribe que: Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a
opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia
habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.

Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las
autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.
La CIDIP V prevé una causal de "nulidad por ilicitud del objeto". La misma se manifiesta en lo que respecta
a la adopción internacional, y procede cuando el origen o fin de ella fue o tuvo como base el tráfico jurídico
del menor.

Si bien la Convención brinda esta posibilidad, no deja de contemplar que se deberá hacer una valoración
del Estado en que se encuentra el menor, merituando el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la
adopción y la interposición de la acción de la nulidad.

Ello se debe a que siendo el objetivo resguardar el interés del menor y su protección, tanto material como
espiritual, es preferible no aplicar la sanción que corresponda al respecto, priorizando al verdadero titular
del derecho que es nada menos que el menor, cumpliendo con lo previsto en la CON como con la CIDIP. Es
necesario destacar que la apreciación concreta sobre cuál es el interés del menor en la acción de nulidad,
dependerá del Estado que se pronunció en la causa, sin especificar en ningún momento si la misma debe
ser judicial o no.

El art. 18 establece que: las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán
susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores.

En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés superior del menor.
La anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de la
adopción o de la institución de que se trate.

ART. 19 señala que: La guarda o custodia serán susceptibles de revocación cuando tuvieren su origen o fin
en el tráfico internacional de menores, en las mismas condiciones previstas en el artículo anterior.

b) Aspectos penales: competencia judicial internacional y extradición

Los Estados Parte al comprometerse a prevenir y sancionar con penas severas el tráfico internacional,
establecen al efecto cuatro foros de competencia internacional: el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la
conducta ilícita; el juez del Estado Parte de la resideencia habitual del menor; el juez del Estado Parte en
que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado, y el Estado Parte en el que se hallare el
menor víctima del tráfico.
Determinando entre todos estos jueces aquel que hubiere prevenido en el conocimiento del delito. En
efecto, el art. 9 establece que:

Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores:

a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;

b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;

c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y

d) el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.

Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el
conocimiento del hecho ilícito.

La CI DI P contempla la extradición cuando uno de los Estados Parte supedite la misma a la existencia de un
tratado y recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado un
tratado o en el caso de haberlo realizado, no esté contemplado en ese instrumento entre los delitos
extraditables.

En ambos supuestos, puede considerarse a la CIDIP TIM como la base jurídica necesaria para concederla en
caso de tráfico internacional de menores.

Al anterior supuesto, hay que agregar que los Estados Parte que no supeditan la extradición a la existencia
de un tratado, reconocerán el tráfico internacional como causal de extradición entre ellos. Y cuando no
exista un tratado de extradición, la misma estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el Derecho
interno del Estado requerido (art. 10).

En el marco de esta Convención debe destacarse la separación del menor, víctima del ilícito, del
procedimiento penal propiamente dicho. En este sentido, se asegura la pronta restitución del niño,
independientemente de la intervención judicial respecto de la causa penal que involucra a la organización
delictiva o a los delincuentes.

Además, desde que los Estados Parte ratifican la Convención, deben crear nuevas figuras penales en la
materia en su Derecho interno, específicamente todas aquellas relacionadas con el tráfico internacional de
menores. Esas figuras penales deben tener como objeto agravar las penas de esos delitos.

2. La cooperación jurídica internacional entre los Estados parte para prevenir y sancionar el tráfico.

La cooperación jurisdiccional internacional consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano

judicial de un Estado distinto de aquel ante el cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la
necesidad de la realización de tal acto en una circunscripción territorial ajena a la del Estado en que se
tramita el litigio o situación judicial.

Con relación al tráfico internacional de menores, la CIDIP V TI M contempla un sistema de CJI, por el cual
los Estados Parte se obligan a instaurar un sistema de cooperación jurídica entre ellos que consagre la

prevención y la sanción del tráfico, así como a adoptar las disposiciones legales y administrativas en aras de
cumplir con esta lucha.

A efectos de cumplimentar los objetivos plasmados en la Convención, los Estados Parte asumen como
compromisos fundamentales los siguientes:

- La prestación de asistencia mutua en forma pronta y expedita por intermedio de las Autoridades
Centrales, dentro de los límites de la ley interna de cada Estado Parte y conforme a los tratados
internacionales aplicables, para las diligencias judiciales y administrativas, la obtención de pruebas y demás
actos procesales necesarios para cumplir con las medidas.

- Por medio de las Autoridades Centrales, establecer mecanismos de intercambio de información

sobre legislación nacional, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas y modalidades que haya
asumido el tráfico internacional de menores en sus respectivos Estados.
- Adoptar medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que puedan afectar la aplicación
de esta Convención.

- Evitar el requisito de la legalización u otras formalidades similares, en las solicitudes de cooperación

entre los Estados Parte.

- Información y colaboración de entrada y salida de menores a fin de evitar el tráfico.

- Actuar con la mayor celeridad posible para que las medidas sean de cumplimiento inmediato.

3. Dimensión convencional: CIDIP V Tráfico internacional de menores, México, 1994

Este instrumento jurídico se destaca por su originalidad debido a que no existía un convenio internacional
específico para combatir esta problemática, así como tampoco había sido objeto de regulación la venta de
menores.

La CIDIP TIM regula todo lo concerniente al tráfico, tanto en sus aspectos civiles como penales, a diferencia
de las otras convenciones que contemplan solo el aspecto civil de la sustracción la Convención de La Haya
sobre Sustracción Internacional de Menores.

Este instrumento convencional instaura un sistema de cooperación jurídica civil y penal entre los Estados
Parte para la prevención y la sanción del tráfico internacional de menores, y procura asegurar la pronta
restitución de un menor víctima de un acto de tráfico al Estado de su residencia habitual, teniendo en
cuenta su interés y garantizando su protección.

A tal fin, la Convención se encargó de proporcionar algunas definiciones a los efectos de evitar confusiones
conceptuales.

Algunos aspectos sobresalientes de la misma son los que analizaremos a continuación:

a) Concepto de tráfico, medios y propósitos ilícitos

La Convención proporciona una definición autónoma sobre lo que entiende por tráfico, considerando que
se trata de la "sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de
un menor con propósitos o medios ilícitos". De este concepto deviene como condición para que se
configure el hecho, la existencia de ánimo lucrativo.

Los medios para la consumación del tráfico son: la compra, consentimiento obtenido por fraude, violencia,
rapto, falsificación de identidad o filiación, a través de los delitos de corrupción, explotación laboral o
sexual, servidumbre, prostitución, lesiones u homicidios, tráfico de órganos, a cambio de dinero o
mercancía.

Mientras que en orden a los propósitos ilícitos, podemos distinguir cuatro formas delictivas: la prostitución,
la explotación sexual, la explotación laboral y el tráfico de menores para trasplantes de órganos, sea que se
produzcan en el Estado de la residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle
localizado.

b) Concepto de menor

La Convención define: como aquel que no haya llegado a los dieciocho años de edad, ya sea que el mismo
se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico
contra el niño.

Esta norma consagra el principio de uniformidad y efectividad de aplicación del Convenio para los Estados
Parte del mismo. Esta importante innovación que realiza el instrumento convencional al elevar la edad a los
dieciocho años, responde a que cuando se trata de delitos que surgen del tráfico internacional, la mayor
parte de los mismos tienen como víctimas los NNA entre quince y dieciocho años de edad. Además, al
precisar hasta cuándo se extiende la niñez, se asegura la efectividad y la aplicación de este Convenio.
c) Principio jurídico rector de la Convención

El bien jurídico tutelado es la "protección del interés superior del menor", entendiendo como tal el derecho
del mismo a tener una situación estable, a no ser objeto de desplazamientos irregulares o ilícitos, y en el
supuesto de que estos se realicen, a ser restituido a la situación anterior.

d) Objetivos

Destaca la necesidad de que la lucha al tráfico sea acompañada por la adopción de medidas eficaces por
parte de todos los Estados a fines de asegurar la protección del menor y la pronta e inmediata restitución
del mismo que es víctima de este flagelo.

Esas medidas se convierten en eficaces si logran:

- La asistencia y prevención del tráfico de menores, debiendo los Estados tener políticas públicas
aptas para tal fin, medidas de protección y asegurativas, mayor control en lo relativo a la entrada y salida
de menores a sus territorios, intercambio de información, trámites de diligenciamiento administrativo y
judicial para la obtención de pruebas, y todos los actos procesales pertinentes para lograr esas medidas.

- la sanción del tráfico, contando con legislaciones modernas para castigarlo con la mayor severidad
posible. El término "severamente" que utiliza la Convención demuestra el interés por penalizar y sancionar
de modo agravado este delito.

e) Cláusulas de compatibilidad.

Pautas interpretativas La CIDIP consagra una cláusula de compatibilidad, conforme a lo señalado por el art.
32, cuando expresa: Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo
de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes.
Esta disposición admite una interpretación flexible de las normas que de este modo permiten al juez en
cada caso aplicar la solución más favorable al interés del menor. En tal sentido, se sustentan como pautas
interpretativas las siguientes:

- La prohibición de interpretar restrictivamente las cláusulas de la Convención con otros acuerdos o

tratados internacionales; y

- la de evitar crear por vía interpretativa, respuestas contradictorias o excluyentes que minen los fines
tuitivos de la misma. De esta manera, no se daría lugar a contradicciones entre sus cláusulas con respecto a
los demás convenios o tratados internacionales.

BOLILLA IX. MATRIMONIO. UNION CONVIVENCIAL

I. VALIDEZ Y NULIDAD DEL MATRIMONIO: 1. Derecho aplicable a la validez del

matrimonio: a) consentimiento y capacidad matrimonial; b) formas de celebración.

El Código Civil y Comercial dispone en el art. 2622 que: La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el Derecho del lugar de la celebración,
aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos
previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).

El Derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Tanto las formalidades como la existencia, validez y prueba del matrimonio están reguladas por la ley del
lugar de su celebración aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no someterse a la ley
allí vigente.

Es importante tener presente que la adopción de esta regla por la cual las condiciones de validez del
matrimonio se rigen por el Derecho del lugar de celebración tuvo su razón de ser originariamente, cuando
el matrimonio era indisoluble. En aquel momento, el fundamento transitaba por la posibilidad de
reconocer matrimonios en tiempos en los que la legislación contemplaba prohibiciones que eran
inexistentes en otros Estados.

El sistema argentino concibe el matrimonio como un acto solemne que requiere para su validez la
manifestación del consentimiento en una cierta forma y con la intervención de oficial público del Registro
Civil y Capacidad de las Personas, en presencia de testigos.

El consentimiento de los contrayentes constituye el sustrato material sobre el cual se asienta la validez
intrínseca del matrimonio. Siendo ésta regulada por el Derecho del país de su celebración, es también el
ordenamiento que regirá los efectos del consentimiento cuando el mismo sea solo aparente, imperfecto en
virtud del error o cuando no se preste libremente por quienes contraerán matrimonio. En este orden de
ideas, la noción de matrimonio se ve apuntalada por los TDDHH ya que la existencia del consentimiento es
un principio de orden público que se positiviza en los tratados incorporados con rango constitucional.

La edad en la que se adquiere capacidad para contraer matrimonio es dieciocho años (conf. Ley 26.449 que
unifica la edad para hombres y mujeres). Cuando se pretende celebrar matrimonio por personas menores
de esa edad es requisito que los progenitores presten consentimiento, siempre que el menor de edad no
haya estado previamente casado.

Además, las formalidades que en cada país se establecen para celebrar un matrimonio, v.gr., la presencia
de testigos, la lectura de ciertas normas o frases sacramentales, entre otras, equivalen a la validez
extrínseca, y son de estricta observancia para quienes celebran el matrimonio en ese Estado. De ello se
sigue que las formas matrimoniales son territoriales.

En tanto que la inexistencia de impedimentos en los contrayentes que hagan nulo o anulable al matrimonio
hace alusión a la validez intrínseca del vínculo matrimonial.

Desde la óptica del DI Pr matrimonial los impedimentos que tornan nulo de nulidad absoluta al matrimonio
que los contraviene son: los impedimentos de parentesco, el ligamen y el crimen. En nuestro país no solo
no se puede contraer un matrimonio existiendo estos impedimentos, sino que tampoco se reconoce un
matrimonio celebrado en el extranjero existiendo esos impedimentos.

Como se desprende del tenor del artículo, se excusa expresamente la sanción al fraude a la ley que los
contrayentes puedan cometer si deciden cambiar su domicilio para sujetarse a un Derecho distinto de
aquel que los rige según su estatuto personal.

La primacía del punto de conexión "lugar de celebración" por sobre el Derecho que corresponde aplicar
según el estatuto personal de los cónyuges, por un lado (el art. 2616 que rige la capacidad como norma
general), y la excusación del fraude a la ley por el otro (según se capta en el art. 2598), demuestran
claramente la postura del legislador tendiente al fortalecimiento del principio favor matrimonii.

2. Prueba e inscripción registral del matrimonio.

Para regular las formas matrimoniales es preciso indicar que quienes deseen contraer matrimonio en el
territorio de un Estado, deberán observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación y
costumbres del lugar.

Cualesquiera que sean las formas instituidas, su observancia es inexcusable, ya que las formas
matrimoniales son territoriales. Esta territorialidad no es un obstáculo para el reconocimiento, sino que
todo matrimonio que es válido en cuanto a su forma según la ley del lugar de celebración, es válido en
nuestro país.

Como se adelantara, el art. 2622 del Código Civil y Comercial somete la prueba del matrimonio al Derecho
del lugar de su celebración.

A los efectos de probar el matrimonio el art. 423 del Cód. Civ. y Com. establece que se prueba con el acta
de celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia y aclara que cuando exista
imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando
esta imposibilidad. En efecto, toda la documentación correspondiente se debe acompañar con las
legalizaciones exigidas, existiendo una gran variedad de medios probatorios, facilitándose el
reconocimiento de matrimonios celebrados bajo leyes, usos y costumbres distintas.
3. Matrimonio a distancia.

El Código Civil y Comercial regula el matrimonio a distancia en su art. 2623, que prescribe: Se considera
matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente,
ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los
noventa días de la fecha de su otorgamiento.

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que

perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los
contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para
justificar la ausencia.

Este artículo se incorpora al ordenamiento jurídico argentino a partir de lo dispuesto en la Convención de

Naciones Unidas sobre Consentimiento, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de
Matrimonios, a la que nos hemos referido al tratar la dimensión convencional del instituto.

El matrimonio a distancia está plasmado en una norma material, entendiéndose por tal aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. Es decir, se trata del matrimonio que tiene lugar
cuando uno de los cónyuges no se halla en el lugar de celebración y expresa su consentimiento ante la
autoridad competente del lugar donde se encuentra.

La faz medular de esta institución radica en la prestación plena y libre de consentimiento por ambos
contrayentes en persona ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del país en que se
encuentran; el artículo define lugar de celebración del matrimonio señalando que es el lugar donde el
consentimiento es prestado.

Para la formalización del matrimonio se exige que se preste debida publicidad ante la autoridad
competente y testigos.
Asimismo, la autoridad argentina debe juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia, así como tiene
el deber de verificar que no existan impedimentos legales para la realización del acto.

Jurisprudencia ilustrativa:

En un caso, en el cual el cónyuge se encontraba en Grecia, país que no es parte de la Convención de Nueva
York, la autoridad competente griega se negó a tomar el consentimiento, ya que no se acepta el
matrimonio a distancia. Frente a ello, el cónyuge presente pidió a la justicia argentina que se autorizara a
prestar el consentimiento ante el Consulado de Grecia o ante un notario, lo que fue autorizado por la
Cámara interviniente. Para decidir en este sentido, se argumentó que la ley griega vulnera el Derecho
argentino en

su espíritu, al frustrar una forma razonable de contraer matrimonio (Cam.Nac. Civ., Sala 1, 27/12/1991,
"Lupiz, Enrique F. s/autorización").

4. Efectos personales y patrimoniales del matrimonio.

Este tema cobra significativa relevancia en el ámbito del Derecho Internacional de Familia pues se trata de
una materia que desborda el marco de los derechos y deberes entre los contrayentes y va más allá de las
estrictas relaciones entre ellos. El instituto cobra particularidades propias en la arena internacional en
función de la diversidad de sistemas que imperan en los distintos Estados.

Téngase presente que en el tratamiento de los efectos del matrimonio, tal como sucede en todas las
cuestiones que le conciernen a la ciencia jusprivatista internacional, es necesario diferenciar entre la
jurisdicción competente y el Derecho aplicable al caso; dos de las aristas del tríptico que integra el DI Pr.

Como consecuencia directa del matrimonio válidamente celebrado surgen efectos de diferente tenor con la
consiguiente necesidad de ser regulados jurídicamente. Los efectos jurídicos que derivan para los cónyuges
se desarrollan en dos esferas diferenciadas: los efectos personales y los efectos patrimoniales.
Los efectos personales del matrimonio comprenden todas las relaciones jurídicas entre los cónyuges que
devienen del matrimonio y que no presentan contenido económico; mientras que los efectos patrimoniales
del matrimonio se refieren a las relaciones económicas entre los cónyuges.

Ahora bien, los efectos personales y patrimoniales del matrimonio son intrínsecos o consustanciales a la
relación jurídica, pero no los únicos. También se reconocen efectos familiares vinculados al instituto y
efectos conexos, aunque extrínsecos a la relación conyugal. Los primeros se vinculan directamente con la
relación interpersonal que se genera entre el marido y la mujer, y subsisten mientras subsiste el
matrimonio. Los efectos familiares se concretan en relación con la institución familiar particular que surge
de la relación conyugal, en tanto que los terceros son aquellos con los que se beneficia la unidad conyugal
en el ámbito de otras instituciones autónomas y que nacen como consecuencia de la política estatal que
consagra medidas de protección a la familia y a los menores. Son efectos ajenos a la relación conyugal en sí,
y se refieren a cuestiones como la seguridad social, las sucesiones, el sistema impositivo, etcétera.

a) Efectos personales. La definición de los efectos personales del matrimonio se presenta compleja, ya
que el concepto incluye una amplia gama de situaciones que se relacionan con la vida en común de los
cónyuges. Debido a la amplitud y heterogeneidad de su contenido la noción que se brinda de los mismos
es, como acabamos de exponer, de carácter negativo al sostenerse que todo efecto que no incida
directamente sobre el régimen de bienes del matrimonio es un efecto personal.

Entre los efectos personales se encuentran ciertos derechos y deberes impuestos a los cónyuges por la ley
como son la mutua fidelidad, la asistencia familiar y los alimentos, la cohabitación, la fijación de un lugar de
residencia familiar, entre otros.

Desde la perspectiva del DI Pr nos interesa el tema cuando existen elementos extranjeros, pues cada caso
puede quedar captado por un ordenamiento jurídico diverso.

Dimensión convencional: Los TDCIM de 1889 y 1940 regulan los efectos personales del matrimonio
por la ley del domicilio de los cónyuges. En el supuesto que muden su domicilio "dichos derechos y deberes
se regirán por las leyes del nuevo domicilio" (arts. 12 y 14, respectivamente).

Asimismo, el art. 8 del Tratado de 1940 proporciona una solución autárquica al problema de las
calificaciones, en tanto define el domicilio como el lugar en que los cónyuges viven de consuno. Al
establecer el cambio de regulación cuando los cónyuges mudan de domicilio, los Tratados se adscriben al
principio de mutabilidad de los efectos personales, axioma que encuentra sustento en el principio de
proximidad entre el Derecho aplicable y el domicilio actual de los cónyuges. Además, frente al conflicto
entenderá el juez de dicho domicilio, o sea que esta solución coadyuva a realizar la justicia en el caso
concreto.

Dimensión autónoma: El Código Civil y Comercial somete las relaciones personales de los cónyuges
al Derecho del domicilio conyugal efectivo (art. 2624 Cód. Civ. y Com.). La fuente del artículo se halla en el
CCD, art. 162 primer párrafo.

En consecuencia, a los fines de resolver planteos que versen sobre cualquier efecto personal del
matrimonio, el tribunal deberá atenerse a lo que disponga el Derecho del Estado donde los cónyuges viven
de consuno.

Siguiendo la línea que caracteriza al sistema de DI Pr autónomo en torno al factor "domicilio conyugal
efectivo", se opta una vez más por adoptar la solución autárquica que remite a la definición brindada en el
art. 2621 in fine, esto es el lugar de convivencia efectiva e indiscutida de los cónyuges.

Es un criterio mutable pues automáticamente cambia el régimen normativo cuando se muda el domicilio. Si
existen dudas sobre el domicilio conyugal o éste se desconoce, la norma debe interpretarse de forma
sistemática, lo que conduce a aplicar el Derecho de la última residencia conyugal. El legislador señala en los
fundamentos que conservar esta conexión es respetar el criterio que la misma reviste como centro de
gravedad para el Derecho aplicable.

b) Efectos patrimoniales. Las relaciones patrimoniales del matrimonio se conocen también bajo la
denominación de efectos patrimoniales del matrimonio. Se suele afirmar que esta última no sería una
forma correcta de nominarlas porque da lugar a pensar que se trata de una estructura matrimonial única
con efectos invariables; sin embargo, en el DIPr el estudio de los efectos patrimoniales del matrimonio hace
alusión al régimen que resulta aplicable a las relaciones de los contrayentes en los variados sistemas
jurídicos. En consecuencia, empleamos una u otra denominación de forma indistinta.

El primer interrogante al que daremos respuesta es: ¿Cuándo estamos frente a una hipótesis que concierne
a las relaciones patrimoniales de familia en el campo internacional?
Un conflicto atinente a las relaciones patrimoniales matrimoniales surge cuando varios ordenamientos
jurídicos se encuentran vinculados por dicha relación. Entre las cuestiones comprendidas podemos citar las
relativas a litisexpensas, levantamiento de las cargas del matrimonio, derechos sobre la vivienda habitual,
entre otras.

Los sistemas jurídicos que regulan estos efectos patrimoniales derivados del matrimonio captan
particularmente la regulación de la propiedad y administración de los bienes que los cónyuges aportan al
contraer matrimonio y los que adquieren luego de su celebración: la contribución del sustento de la familia
y la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones que contraen a favor de terceros. Los
problemas que aparejan estas situaciones pueden presentarse en una sucesión, en una filiación, etcétera.

La primera gran distinción en la que es necesario reparar se manifiesta entre los sistemas que adoptan el
régimen de comunidad de bienes y los que optan por el de separación de bienes. A la hora actual, la gran
mayoría de los ordenamientos nacionales receptan la posibilidad de los cónyuges de celebrar
capitulaciones matrimoniales, esto es de fijar el régimen económico del matrimonio.

A su vez, cada uno de los sistemas comprende modalidades diversas que se corresponden con el Derecho
interno y la filosofía que sustenta el instituto.

Otra cuestión que influye en el DI Pr es la diferencia entre las legislaciones que establecen la posibilidad de
cambiar el régimen elegido o efectuar modificaciones, y las que no admiten modificación alguna,
basándose en el argumento de la seguridad jurídica. En el primer caso, estamos frente a lo que se conoce
como un régimen mutable, mientras que en el segundo se trata de un régimen inmutable.

Desde la perspectiva internacional la ley declarada aplicable será valorada por el tribunal interviniente
debiendo ponderar el Derecho extranjero a la luz del orden público.

Dimensión convencional: Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940

Pese a la época en que se elabora el primer Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo -
1888/1889-ya se privilegia la autonomía de la voluntad de los contrayentes. Se establece que:
Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al
tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley
del lugar de su situación. (art. 40).

El artículo no se refiere al Derecho que debe regir la forma y la sustancia de las capitulaciones, carencia que
provocó diversas críticas doctrinales. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial
deben entablarse ante los jueces del Estado donde los miembros de la pareja viven de consuno y tienen su
centro de vida (domicilio efectivo) o, a elección del actor, ante los jueces del domicilio o residencia habitual
del demandado. Por un lado, se sostuvo que no se trata de una omisión dado que las convenciones se
consideran asimiladas a un contrato sin lugar de cumplimiento establecido, y bajo este entendimiento
corresponde aplicar el Derecho de los domicilios de los contrayentes. También se establece que resultaría
posible someter las capitulaciones al mismo Derecho que rige el régimen de bienes en defecto de
convenciones.

Por otro lado, otra interpretación lleva a consignar que este artículo del TDCI M tiene el valor de una
cláusula especial de orden público que obliga a los países participantes a admitir la licitud de las
capitulaciones en general.

Para el supuesto de no haberse celebrado convenciones matrimoniales, o a los efectos de cubrir las
cuestiones que no hayan sido previstas en el acuerdo, y en todo lo que no estuviera prohibido por la ley del
lugar de situación de los bienes, la relación patrimonial matrimonial sobre dichos bienes se somete a la ley
del domicilio conyugal, fijado de común acuerdo antes de contraer matrimonio. Asimismo, se prevé la
hipótesis de no haber fijado previamente un domicilio conyugal, en cuyo caso las relaciones en comentario
se regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración.

El Título 11 del TDCIM 1889 destinado a regular las capitulaciones concluye con una norma que recepta el
criterio de inmutabilidad del régimen, en tanto sostiene que el cambio de domicilio no alterará las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, sean estos adquiridos antes o después del cambio.

En el TDCIM de 1940 se introducen importantes modificaciones. Se determina como factor de conexión el

"primer domicilio conyugal", adoptándose tanto para el régimen patrimonial legal como para las
capitulaciones, con la salvedad de todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por
la ley del lugar de situación de los bienes. Del tenor literal de la norma surge que las capitulaciones no
quedan sometidas a las reglas del contrato.

Otro cambio que trae el TDCIM 1940 consiste en restringir la aplicación de la ley de situación a las
cuestiones de "estricto carácter real", preservando así la aspiración de unicidad del sistema legal aplicable
al régimen de bienes del matrimonio. En el TDCIM 1889 la fórmula utilizada no hacía hincapié en este
aspecto fijando el límite en "todo lo que no esté prohibido por su lugar de situación".
 Dimensión autónoma 5. Celebración de convenciones matrimoniales.

Régimen en el CCD. El Derecho interno argentino no aceptaba la celebración de convenciones

matrimoniales en el país, aunque reconocía las capitulaciones celebradas en el extranjero. Conforme
establecía el art. 1219 del CCD, los contrayentes no podían firmar contrato alguno después de celebrado el
matrimonio, así como tampoco se los autorizaba a revocar o modificar el que hubiesen hecho antes de la
celebración del matrimonio. Es decir que ambos cónyuges tenían la administración conjunta de los bienes
comunes y solamente se aceptaban las convenciones matrimoniales previas a consagrar el matrimonio,
aunque con dos limitaciones específicas, a saber: las referidas a la designación de los bienes que cada uno
llevaba al matrimonio, y 2) las que establecían las donaciones que a futuro hiciere un cónyuge al otro (art.
1217 CCD). Sin embargo, el hecho de no admitir convenciones a nivel interno no habilitaba la posibilidad de
oponer la excepción de orden público a los supuestos de pedido de reconocimiento de aquellas realizadas
en el extranjero. Esta circunstancia demuestra que la celebración de convenciones matrimoniales no
vulneraba principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.

Además, esta postura armonizadora se funda en una visión comparatista sostenida de manera generalizada
por la doctrina y la jurisprudencia, la cual entiende que el orden público, salvo precepto legal expreso, se
encuentra en franca retirada.

Tanto si se trataba del régimen patrimonial legal como si existían convenciones, asumía conexión el primer
domicilio conyugal, determinándose que el cambio de domicilio que realizaran los cónyuges no modificaba
la ley aplicable a las relaciones patrimoniales del matrimonio (art. 163 CCD). La equivalencia entre la norma
interna y la adoptada en el TDCI M de 1940 no solamente se exhibe en el factor de conexión, sino también
en la limitación que procede. En efecto, el primer domicilio conyugal era el ordenamiento aplicable a
condición de que todo lo que sea materia de estricto carácter real quede sujeto a la ley del lugar de
situación de los bienes.

En definitiva, la dimensión autónoma al igual que el TDCIM 1940, se enrolaba en el principio de unidad por
una parte y de inmutabilidad por la otra.

Es conveniente efectuar una aclaración de la limitación "materia de estricto carácter real", que obra a
manera de excepción. No es lo mismo regular las convenciones por la ley del primer domicilio conyugal en
todo lo que no esté prohibido en materia de estricto carácter real por la ley del lugar de ubicación del bien,
que someter las capitulaciones a la ley del primer domicilio conyugal salvo en lo que esté prohibido por la
ley del lugar donde están situados los bienes.
Está determinación es relevante si por "materia real" se considera captada la regulación de los bienes
inmuebles situados en la Argentina que de manera extensiva somete todo lo relacionado a los bienes raíces
a la ley nacional (art. 10 CCD). Por un lado, existían fundamentos para sostener que si se trata de bienes
inmuebles, todo lo relacionado a estos -régimen sucesorio, régimen de bienes en el matrimonio, quiebra
internacional, etc., queda sujeto a la lex situs máxime cuando esta norma desplaza a priori todo Derecho
extranjero. Este carácter en no pocos casos se extendió al régimen de ganancialidad, aunque doctrina
calificada en el área iusprivatista internacional se ocupó de efectuar el correspondiente deslinde.

Desde esta corriente, poco o ningún espacio quedaba para la aplicación del Derecho extranjero (v.gr., el del
primer domicilio matrimonial, el del último domicilio del causante), al quedar captada la regulación por la
ley argentina. La sentencia de primera instancia del caso "Martoy" queda enrolada en la línea descripta. En
efecto, el juez de grado tras establecer como norma aplicable el hoy derogado art. 163 de la Ley 23.515, no
obstante concordarla con las disposiciones de los TDCI M de 1940, entendió que "encontrándose el
inmueble mencionado en la República Argentina, le son aplicables las normas del Código Civil y las leyes
dictadas al respecto". De esta suerte, concibe que, como el art. 1217 del CCD admite solamente la
designación de los bienes que cada esposo lleva al matrimonio y las donaciones que el esposo hiciera a la
esposa, y considerando que el art. 1218 reputa como de ningún valor toda renuncia de uno a favor de otro,
o del derecho de gananciales, concluye en que el bien inmueble -adquirido con posterioridad a la
celebración del matrimonio-- reviste carácter de ganancial.

Luce evidente en el razonamiento del magistrado que la legislación argentina en materia real regulaba
como excepción a la aplicación de la ley del primer domicilio conyugal, subsumiendo toda la ordenación
legal nacional vinculada al tópico, incluyendo, evidentemente en su razonamiento, a la ganancialidad. En
consecuencia, ésta aparecía como un instituto de orden público.

En el caso concreto, si por la convención matrimonial celebrada en el extranjero, donde también se radicó
el primer domicilio conyugal, se pactó el régimen de bienes propios, disuelta la sociedad conyugal y
existiendo inmuebles en nuestro país, no resultaba posible materializar el régimen acordado pues el art. 1
O del CCD actuaba como una valla en su aplicación.

Frente a ello, la Cámara -vinculando el art. 163 con el art. 2503 del CCD- efectúa una aplicación restrictiva a
la excepción planteada en la norma. Esta metodología lleva a sostener que la limitación debe entenderse
referida al numerus clausus de los derechos reales, al modo de adquirirlos, transferirlos, a la publicidad
establecida por la ley de ubicación de los bienes y a los modos de extinción.

• Las capitulaciones en el Código Civil y Comercial.

El gran cambio que se produce en la nueva legislación radica en la inclusión de las convenciones
matrimoniales.

El Código Civil y Comercial establece en su artículo 2625 que: Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al
matrimonio se rigen por el Derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el Derecho
del domicilio conyugal al momento de su celebración.

En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el Derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley
del lugar de situación de los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la República los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del Derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los
derechos de terceros.

De esta suerte, los cónyuges están facultados a celebrar capitulaciones, cambio que implica incorporar la
autonomía de la voluntad en el DIPr. Esta modificación resulta saludable desde varias perspectivas,
concediendo a la legislación interna el talante progresista que hoy caracteriza al DIPr.

Las convenciones matrimoniales consisten en el acuerdo que celebran los cónyuges o futuros cónyuges
para determinar un régimen matrimonial al que quedarán sometidos, o para diseñar un régimen específico
en relación con la titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo matrimonial, entre
otros aspectos susceptibles de incorporar al instrumento jurídico que plasma la voluntad de ambos.

Para el supuesto en que los contrayentes no celebren capitulaciones, el DIPr autónomo adopta el sistema
de unicidad, al no diferenciar entre muebles e inmuebles. Así, el régimen patrimonial del matrimonio se
somete al Derecho del primer domicilio conyugal, dejando a salvo todo aquello que sea de estricto carácter
real que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Como se advierte de la simple
lectura de la norma, se continúa con la conexión "domicilio conyugal" que, conforme fuera dicho, obra de
centro de gravedad para la designación del Derecho aplicable, con la determinación del tiempo crítico en el
"primer domicilio conyugal". Se acoge, sin embargo, la facultad de los cónyuges de optar por el Derecho
argentino en el supuesto de "cambio de domicilio a la República", en tanto la voluntad sea expresada por
instrumento público y no afecte derechos de terceros. Es decir que se flexibiliza el factor de conexión a
través de la solución incorporada, plasmando el principio de igualdad de ambos cónyuges, receptado en los
TDDHH. Así, es la voluntad de ambos miembros de la pareja la que debe existir para que opere el cambio
de domicilio operado.
Otro punto de interés plasmado en el art. 2625 radica en diferenciar entre las convenciones celebradas
antes de contraer matrimonio y las que se signan con posterioridad. En el primer caso, se adopta un criterio
pétreo ya que se asigna una localización inamovible como modo de asegurar una mayor protección de los
derechos de los cónyuges y de terceros; o sea que se enrola en el sistema inmutable. Las capitulaciones
que se celebran antes de contraer matrimonio, se rigen por el Derecho del primer domicilio que fijen los
contrayentes.

Cuando las convenciones son realizadas con posterioridad a la celebración del matrimonio, el elemento
localizador se combina con el factor temporal, lo que no sucede en la primera hipótesis. Así, la convención
matrimonial se regirá por el Derecho del domicilio conyugal al momento de celebrarla. Este ordenamiento
jurídico asume también carácter inmutable a los mismos fines.

6. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940; Convención sobre el

Consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y registro de los
matrimonios, Nueva York, 1962.

Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: a) Jurisdicción

En materia de jurisdicción internacional, el art. 62 del TDCIM 1889 y el art. 59 del TDCIM 1940 disponen
que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio y disolución así como todas las cuestiones que
afecten las relaciones personales de los cónyuges, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal.

En consecuencia, en lo que aquí interesa, cuando se discute sobre la validez del matrimonio habrá que
estar únicamente a la competencia establecida con carácter exclusivo y excluyente.

Dado que los tratados adoptan el criterio del paralelismo para determinar la jurisdicción, esto es que la
jurisdicción deviene de la norma que establece el Derecho aplicable, las acciones de separación conyugal
así como las de disolubilidad del matrimonio se interponen ante los jueces del domicilio conyugal.

Conforme expresa el art. 8 del TDCIM 1940, el domicilio conyugal está radicado donde los cónyuges viven
de consuno, definición que a la hora actual ya no admite ningún debate entre los Estados Parte de los
Tratados. Efectuamos esta aclaración dado que en el TDCIM 1889 se dispone que si el matrimonio carece
de domicilio deberá tenerse por tal el del marido, norma que se ha vuelto totalmente inaplicable en el caso
concreto, en función del principio universal de igualdad que impregna los TDDHH.

b) Derecho aplicable. El TDCIM 89, en su art. 11, al igual que el TDCI M 40, en su art. 13, establecen que la
capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo,
se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados ratificantes no quedan obligados a
reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de
los siguientes impedimentos: falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo
catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; parentesco en línea recta por consanguinidad o
afinidad, sea legítimo o ilegítimo, clasificación que en la actualidad ha devenido abstracta por no existir tal
distinción; parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya
sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite, y el matrimonio anterior
no disuelto legalmente.

Tal como surge de la lectura de las normas de ambos Tratados, la temática se aborda de modo equivalente,
siendo la conexión "lugar de celebración" la elegida para determinar el Derecho aplicable a todos los
aspectos señalados.

Con respecto a la prueba del matrimonio, ambos Tratados guardan silencio, por lo que dicha laguna se
integra con lo dispuesto en los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional (art. 2).

Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y
Registro de los Matrimonios, Nueva York, 1962

La Convención, signada en Nueva York en 1962, es Derecho vigente en nuestro país (aprobada por Ley

18.444 del 13 de noviembre de 1969).

Se trata de un Convenio que reglamenta la Declaración Universal de Derechos Humanos, y su objetivo fue
erradicar ciertas costumbres, leyes y prácticas antiguas referentes al matrimonio y la familia al
considerarlas incompatibles con la Carta de las Naciones Unidas y dicha Declaración.
Asimismo, tiene como propósito promover el respeto a la observancia universal de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de todas las personas, estableciendo que los hombres y las mujeres, a partir
de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna, de casarse y fundar una familia, así como de
disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio.

Promueve la abolición del matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la
edad núbil. Además, dispone que no se puede contraer matrimonio legal sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por los mismos en persona, después de la debida
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y en la presencia de testigos, de
acuerdo con la ley.

Por su parte, la Convención también consagra el matrimonio a distancia, cuando la autoridad competente
esté convencida que las circunstancias del caso son excepcionales.

Asimismo, establece que los Estados Parte de la Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias
para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. Consecuentemente, no podrán contraer
matrimonio las personas que no hayan cumplido dicha edad, salvo que la autoridad competente por causas
justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad.

Establece la inscripción de los matrimonios por ante un registro oficial destinado al efecto.

7. Dimensión autónoma.

a) Jurisdicción Con relación a la jurisdicción, el Código Civil y Comercial prescribe en el art. 2621: Las
acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del
matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

El legislador ofrece así al actor las conexiones jurisdiccionales para entablar acciones sobre la validez,
nulidad y disolución del matrimonio, así como acerca de los efectos del instituto. Los factores de conexión
son el último domicilio conyugal efectivo y el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Además, la norma adopta una solución autárquica para resolver el problema de las calificaciones. De este
modo, el domicilio conyugal efectivo se define como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges, que es lo mismo que decir último domicilio que tenían los cónyuges antes de la separación o en
el que vivían de consuno.

La fórmula adoptada proviene de un leading case dictado por la CSJN, se trata del fallo "Vlasov'', en que la
recurrente, Emilia Cavura de Vlasov, demanda a su esposo Alejandro Vlasov por divorcio y separación de
bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El
matrimonio se había celebrado en Rumania en 1925, y en 1941 los cónyuges fijan su domicilio en la ciudad
de Buenos Aires, en la que conviven hasta 1952 cuando el demandado viaja a Europa. El señor Vlasov no
regresa al país, ni tampoco se comunica en forma alguna con su cónyuge hasta unos días previos al inicio de
la demanda. Ante estas circunstancias, el demandado opone excepción de incompetencia de los tribunales
argentinos para entender en la acción incoada por su cónyuge sosteniendo que desde el año 1949 había
establecido su domicilio en Génova (Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires. En primera instancia
se rechaza el planteo de incompetencia y posteriormente la Cámara de Apelaciones le hace lugar. Sin
embargo, la CSJN expresó que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del último
domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata del último lugar de efectiva convivencia
indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de la competencia la calificación de su separación y,
menos aún, la oportunidad en que sobrevino el quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal (CSJN,
"Cavura de Vlasov, Emilia el Vlasov, Alejandro si divorcio y separación de bienes", 25/03/60, Fallos 246:87).

En base a este célebre precedente, ya la Ley 23.515 adoptó la fórmula que se recepta en el Cód. Civ. y Com.

para regular la jurisdicción internacional en las acciones referidas. Al definir el domicilio conyugal efectivo
bajo ese prisma se salvaguarda el principio de acceso a justicia, propiciándose una interpretación que
amplía la competencia internacional de la Justicia argentina evitando el indeseable riesgo de una
denegación o privación de justicia. Como se advierte, el Cód. Civ. y Com. suma el foro de la residencia
habitual, conexión acorde a la época y a la vinculación de la relación jurídica con el foro incorporado.

Es importante que la norma adopte conexiones alternativas, pues de esta manera brinda a la persona la
facilidad de litigar en el lugar en que tiene todo a su alcance.

II. UNIÓN CONVIVENCIAL

La unión convivencial se puede definir como la relación afectiva entre dos personas del mismo o distinto
sexo que tienen un proyecto de vida en común teniendo entre ellas una relación pública, estable y notoria y
no pudiendo ser parientes entre sí.

1. Jurisdicción internacional y derecho aplicable.

3. Dimensión autónoma. (En el libro de Klor, ambos puntos están juntos. En el programa aparecen
separados)

Jurisdicción internacional

El Código Civil y Comercial expresa en el art. 2627: Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.

En función de ello, las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial, deben entablarse
ante los jueces del Estado donde los miembros de la pareja viven de consuno y tienen su centro de vida
(domicilio efectivo) o, a elección del actor, ante los jueces del domicilio o residencia habitual del
demandado.

La norma es novedosa en la legislación argentina, y responde al principio rector que preside el Código a
partir de la constitucionalización del Derecho Privado. La democratización de la familia da lugar al "Derecho
de las Familias", que se traduce en brindar una protección integral sin quedar anclados en la postura
tradicional de familia.

Derecho aplicable
En cuanto al Derecho aplicable a la unión convivencial el Cód. Civ. y Com. establece que se rige por el
Derecho del Estado donde pretenda hacerse valer, por lo que es ese Derecho el que regulará todas las
cuestiones que se presenten. El art. 2628 prescribe que: La unión convivencial se rige por el Derecho del
Estado en donde se pretenda hacer valer.

Tanto las fuentes como los fundamentos de esta norma dejan al descubierto que su espíritu es brindar una
solución justa a todas las situaciones que se presenten ante el juez, relacionadas con estas uniones.

Por tanto, partiendo de dicha premisa, se deduce que la norma hace referencia a una variedad de hipótesis
que incluyen la calificación de la unión convivencial, las condiciones de validez de fondo y de forma, la
disolución de la unión y todos los efectos personales y patrimoniales que se deriven de esta institución, con
excepción de todo lo que por ser de estricto carácter real esté prohibido en el lugar de situación de los
bienes (conforme art. 2609, inciso a).

En materia de uniones convivenciales el Código ha optado por un sistema flexible que asigna una
localización mutable, esto es, el lugar donde la unión convivencial se quiera hacer valer. La adopción de tal
punto de conexión aparece razonable en el contexto de un escenario mundial globalizado, en el cual las
familias no basadas en vínculos matrimoniales se desplazan espacialmente y desarrollan lazos con
diferentes derechos. El factor localizador es mutable para estos casos ya que se tienen en cuenta dos
aspectos: por un lado, esta institución no reviste las mismas formalidades que tiene el matrimonio,
mientras que por otro, no todos los Estados que reconocen las uniones convivenciales exigen requisitos
equivalentes para su reconocimiento. Esta discontinuidad legal en el espacio trae aparejado que no resulte
sencillo identificar un "lugar de celebración" de la institución. Incluso en nuestro país la inscripción de la
unión se hace solo a los fines probatorios y no constitutivos.

Entonces, en razón de la falta de armonización legal en la materia y teniendo en cuenta la necesidad de

conjugar el respeto por los elementos extranjeros de la relación con la defensa del orden público del
Estado, la validez y efectos de la unión civil se sujetan al Derecho del lugar donde la institución pretenda
hacerse valer.

2. Efectos personales y patrimoniales de la unión convivencial

La concepción de la unión no matrimonial que consagra el nuevo Cód. Civ. y Com. debe ser interpretada
con sentido amplio para poder captar la diversidad de hipótesis que abarca, ya que no existe entre los tipos
de uniones convivenciales una identidad con el matrimonio que permita justificar la aplicación analógica de
los preceptos que lo regulan a las uniones no matrimoniales.
Las uniones convivenciales aparecen como un fenómeno multiforme que puede manifestar, por parte de
los interesados, indiferencia frente al vínculo matrimonial o su rechazo.

Es importante considerar el caso de las parejas que han decidido permanecer fuera del matrimonio y que
no desean que se les apliquen los efectos que se derivarían de una celebración formal del matrimonio; en
estos casos, la regla sub examine no obliga a la aplicación del Derecho del domicilio común como sería en el
caso del matrimonio, sino que permite estar a la ley 'aplicable a la concreta pretensión que se ejerce en el
proceso.

Uno de los problemas que se puede presentar en estos casos es la dificultad probatoria, como una
consecuencia lógica de la informalidad de la relación, cuando no se haya realizado ningún tipo de pacto,
acuerdo o registración. Hay que considerar que no necesariamente el régimen aplicable a la prueba es el
Derecho del foro, sino que deberán tenerse en cuenta las características de la institución a los efectos de la
admisibilidad de los medios de prueba más adecuados. Es necesario tener en cuenta que no todos los
sistemas jurídicos prevén su inscripción en un registro a los fines de la prueba de su existencia y estabilidad.
De esta suerte, las pretensiones de los convivientes de carácter patrimonial, atribución de la vivienda
común, el régimen de los bienes adquiridos durante la unión, los gastos comunes, la responsabilidad de los
convivientes frente a terceros, etc., serán regidos por el Derecho del lugar donde se pretenda la producción
de efectos de dicho pacto.

Sólo los efectos económicos de la ruptura y el derecho a la percepción de alimentos por parte de uno de los

miembros de una pareja sin hijos, tendría un cierto paralelismo con el matrimonio. Estas materias serán
decididas conforme al Derecho del lugar donde se pretenda hacer valer la existencia de la unión, como
fundamento de la petición.

Teniendo en cuenta que la disolución se lleva a cabo sin la intervención de autoridad judicial, cuando falte
la voluntad común de mantener la convivencia, las pretensiones de índole patrimonial ejercidas tras la
ruptura de la unión quedan también sometidas al lugar donde se pretenda que la unión produzca efectos.

DIVORCIO. OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

I. DIVORCIO Y OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

El vínculo matrimonial se extingue por diversos motivos determinados por la ley. En consecuencia, el
divorcio, la separación, la nulidad, la muerte de un cónyuge, o la presunción de fallecimiento son causas
que provocan la extinción del matrimonio y producen sus efectos en las relaciones personales y
patrimoniales. Así, en el Derecho interno la legislación argentina ha dispuesto que son tres las causas de
disolución, a saber:

a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia firme de presunción de fallecimiento, y c) divorcio

declarado judicialmente (art. 435 Cód. Civ. y Com.).

La ley aplicable a la disolución del vínculo regula los efectos que produce la muerte del cónyuge sobre el
patrimonio conyugal, o la distribución y adjudicación de los bienes en caso del divorcio o nulidad. También
en orden a las cuestiones personales los sistemas jurídicos prevén diferentes soluciones respecto a la
recuperación de la capacidad nupcial. Así por ejemplo, el Derecho mexicano considera que la ausencia con
presunción de fallecimiento no extingue el vínculo matrimonial, pero sí hace nacer el derecho del cónyuge
presente para casarse. Cuando esos efectos trascienden las fronteras de un Estado, suponen la existencia
de una relación jurídica privada internacional cuyas soluciones deben abordarse desde el DI Pr.

En el marco de esta disciplina nos interesa conocer los elementos extranjeros que inciden para caracterizar
a la relación como tal; así, por ejemplo, será necesario indagar sobre el lugar de la celebración del
matrimonio,

el domicilio de los cónyuges, su nacionalidad, la ubicación de los bienes de la sociedad conyugal, entre
otros factores que conforme el sistema legislativo ante el cual se plantea la situación, resultarán
determinantes de la jurisdicción competente y del Derecho aplicable a la disolución del vínculo.

En este instituto las tres cuestiones que se plantean son: ¿Cuál es el Estado que debe asumir jurisdicción
para conocer en las acciones del divorcio o en los efectos de las causas de extinción del matrimonio? ¿Cuál
es el Estado cuya ley debe regular el divorcio o los efectos de las causas de extinción del matrimonio? En la
misma línea, ¿en qué condiciones se puede reconocer el divorcio que ha sido obtenido en otro Estado y, en
su caso, las causas de extinción de la relación jurídica internacional?

A los efectos de atribuir jurisdicción internacional, la posición dominante en la actualidad es la que adopta
el domicilio como factor de conexión. Este puede estar radicado en el Estado donde se domicilian los
esposos al momento de la disolución, o considerar como tal donde vive el demandado luego de la
separación. Hay legislaciones que se inclinan por el criterio de la nacionalidad a la cual pertenecen los
cónyuges, otros sistemas acuden a la residencia habitual de ambos o de uno de ellos, y también están los
países que se enrolan en la sumisión tácita o expresa al tribunal de un Estado para atribuir jurisdicción.
En tanto que en materia de legislación aplicable, en este instituto son varios los sistemas que se conocen en
el tablero internacional. Entre estos criterios están los sistemas que acuden al Derecho del juez que
entiende en la causa, esto es la lex fori las legislaciones partidarias de la ley del lugar de celebración del
matrimonio al considerar a éste como un contrato y, en consecuencia, hacer depender de esta ley que se
admita o no la causal invocada en la disolución y sus efectos. También otra corriente defiende la ley
nacional que considera al divorcio como un efecto personal del matrimonio y lo somete a dicha ley. Este
último sistema presenta el inconveniente de tener que determinar cuál de las nacionalidades prevalece
cuando la de ambos cónyuges no coincide.

El criterio del último domicilio matrimonial es el que cuenta con más adeptos a la hora de determinar el
Derecho aplicable al divorcio internacional. Es el Derecho que presenta mayor proximidad con la relación y
es el más interesado en conceder o no el divorcio. Al tratarse del lugar donde se desenvuelve la vida
personal de los cónyuges y de la familia, la relación presenta vínculos muy estrechos con la legislación de
este país.

1. Jurisdicción internacional y derecho aplicable. 2. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de

1889-1940.

Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

a) Jurisdicción. Nuestro país se encuentra vinculado con Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay
por el TDCI M de 1889, y con Paraguay y Uruguay por el TDCI M 1940. Para responder el interrogante que
se plantea sobre la jurisdicción competente, ambos Tratados establecen que los juicios sobre nulidad del
matrimonio, divorcio, disolución y demás cuestiones que afecten las relaciones de los cónyuges se iniciarán
ante los jueces del domicilio conyugal (arts. 62 y 59, respectivamente).

La diferencia entre ambos Tratados radica en el siguiente punto: el TDCIM de 1889 establece que ante la
carencia de domicilio matrimonial, se tendrá por tal el del marido (art. 8). En tanto que el TDCIM de 1940
califica el domicilio conyugal como aquel en el que los cónyuges viven de consuno: en su defecto, es decir
ante la falta de convivencia, se reputa por tal el domicilio del marido (art. 8). Ahora bien, la mujer
abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal salvo que se pruebe que ha constituido por
separado domicilio propio en otro país (art. 9). En consecuencia, las acciones deberán iniciarse ante los
jueces del domicilio conyugal de acuerdo a las reglas articuladas.

Hay que tener presente la época en la cual estas disposiciones fueron sancionadas; si bien continúan
vigentes.
b) Derecho aplicable En lo que atañe a la ley aplicable a la disolución del matrimonio, en ambos
Tratados se establece que la disolución del matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal (arts. 13 del
TDCIM de

1889 y 15 de 1940, respectivamente). Sin embargo, hay entre ambos una diferencia sustancial que se
vincula con el alcance territorial de la sentencia de divorcio.

El TDCIM 1889 señala que: La ley del domicilio matrimonial rige: a) La separación conyugal; b) La
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró (art. 13).

Este artículo generó interpretaciones diversas del término "causal" contenido en el inc. b) de la norma. Por
una parte, se consideró que se trata de una norma acumulativa que exige la coincidencia de causales entre
la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio para que la sentencia goce de
eficacia extraterritorial. Por otro lado se entendía que tal coincidencia debía pasar por admitir el divorcio en
la legislación interna de ambos países. Sea cual fuere la posición asumida para la interpretación de la
norma, tanto en uno u otro caso, se trataba de una postura rígida, antidivorcista y hoy carece de sentido
dedicar tiempo a su análisis; su estudio se ha vuelto abstracto ya que todos los Estados involucrados
receptan el divorcio.

Sin embargo, agreguemos a modo ilustrativo, ya que es un instrumento internacional vigente, que la
postura del TDCIM de 1889 se vio morigerada a la hora de aprobarse el TDCI M de 1940, con relación al inc.
b), al adicionar: [... ] pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se
celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal (art. 15).

De acuerdo a esta disposición, el reconocimiento de la disolución resulta obligatorio solamente para el

Estado en que se celebró el matrimonio, si la causal invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo
admiten.

3. Dimensión autónoma.

a) Jurisdicción
Las acciones relativas a la validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las que versan sobre los
efectos del matrimonio, se deben interponer conforme el art. 2621 del Cód. Civ. y Com. ante "los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado". De
este modo, se establece la competencia para las acciones enunciadas, definiendo expresamente en su
última parte, a través de una calificación autárquica, qué se entiende por "domicilio conyugal efectivo". Es
una definición brindada por la jurisprudencia -como se verá más adelante- que en un "leading case"
estableció que a los fines de determinar la jurisdicción internacionalmente competente, por domicilio
conyugal decía entenderse: "el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges".

De un análisis comparativo entre la nueva y la antigua legislación, se advierte que a los contactos que
contenía el Código Civil de Vélez se adiciona una alternativa: la residencia habitual del demandado.

Veamos cada una de las conexiones establecidas por la norma:

a) El último domicilio conyugal o de convivencia efectiva a los efectos de la jurisdicción

En orden a qué debe entenderse por domicilio conyugal efectivo, como adelantamos supra, la
jurisprudencia argentina definió este criterio en un célebre caso, "Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s.
divorcio y separación de bienes", considerado como un leading case en esta materia. En esta sentencia se
esgrime la doctrina diferencial respecto al domicilio conyugal señalando que es aquel lugar de efectiva
convivencia de los cónyuges. El tema surge a partir del cuestionamiento sobre el posible acceso a la
jurisdicción de la cónyuge domiciliada en Argentina ante el domicilio incierto del demandado en el
extranjero. Los hechos del caso fueron los siguientes: El matrimonio celebrado en Rumania en 1925 se
trasladó a nuestro país en 1941, fijando domicilio en Buenos Aires, lugar donde finalmente se separan por
abandono del marido en 1952. El esposo fijó una nueva residencia en el extranjero y no regresó al país. La
mujer inició las acciones de divorcio por abandono y adulterio del marido ante el tribunal argentino. En
respuesta, el demandado Vlasov opuso excepción dilatoria de incompetencia de los tribunales argentinos
para entender en la demanda, sosteniendo que desde el año 1949 había establecido su domicilio en
Génova (Italia) suplantando el que tenía en Buenos Aires, y que desde 1952-53 había instalado allí el núcleo
familiar con excepción de la actora que se negó a radicarse en aquel país.

En primera instancia se rechazó la incompetencia. Luego la Cám. Nac. de Apel. Civil de la Capital Federal la
admitió y revocó por tanto la sentencia de 1 ª instancia, hecho que motivó el recurso ante la CSJN, tribunal
que finalmente ordenó asumir competencia. Los fundamentos que avalan la sentencia del tribunal
consistieron en determinar qué domicilio debía considerarse a los efectos de establecer jurisdicción, esto
es, si era el fijado por el marido o donde habían convivido los cónyuges. Sostiene el fallo: [ ... ] En
consecuencia, no interesa, en el sub lite, precisar si la separación quedó consumada a fines de enero de
1952, cuando el marido emprendió el viaje del que no regresaría, sino ocasionalmente, y por pocos días,
después de iniciado el juicio de divorcio, o si aquella quedó consumada, más tarde, como consecuencia de
un hecho posterior, que el a quo sitúa en 1954, cuando el marido había adquirido un nuevo domicilio. Lo
importante es que, en este último, no convivió con su mujer; que desde fines de enero de 1952 no hay
domicilio compartido; y que el último, al que corresponde esta calificación, es el que tenían establecido en
esta Capital, desde 1941. En mérito a lo expuesto considero que la sentencia apelada, al negar competencia
a la justicia del país para conocer en esta causa, viene a resultar frustránea de la garantía de los jueces
naturales y que, por tanto, corresponde revocarla declarando que el presente juicio es de la competencia
de la justicia de la Capital Federal.

El máximo tribunal destaca la necesidad de intervenir en el conflicto basándose en un fundamento

constitucional: la probable denegación internacional de justicia, que podría provocar la declaración de
incompetencia de los tribunales nacionales. La actora se encontraba frente a una grave dificultad -acceder
a la justicia en el extranjero- en tanto Vlasov podía cuestionar su competencia por cuanto tenía "sus
negocios en los centros financieros, industriales y comerciales más importantes del mundo": [...] en el
ordenamiento jurídico argentino, la efectiva privación de justicia a que puede dar lugar la decisión de
problemas de competencia autoriza el conocimiento de esta Corte en la causa en que ello ocurra. Tal
intervención resulta, por otra parte, consecuencia de la función por la que se mantiene la primacía
constitucional. Según lo dicho, la privación de justicia puede configurarse, ya a raíz del planteamiento
meramente formal de contiendas de competencia en los términos de los artículos [...].

Así, fundamentó en: [...] la posibilidad siempre presente de cuestionar la competencia de cualquier tribunal
extranjero ante el cual la causa se radique -máxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente
a qué tribunal italiano correspondería intervenir- y la imprevisibilidad de la sentencia de éste sobre su
jurisdicción la que, de ser negativa, escaparía a toda revisión por parte de esta Corte[ ... ] (CSJN, 25/03/60,
"Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s/ divorcio y separación de bienes").

b) El foro de la residencia habitual del demandado a los efectos de la jurisdicción. Las acciones también
pueden intentarse ante la residencia habitual del demandado. El fundamento de esta conexión radica en su
practicidad, porque facilita incoar la acción donde el cónyuge demandado efectivamente reside dotando de
jurisdicción a esos tribunales. La residencia habitual funciona como foro concurrente y alternativo con el
del último domicilio conyugal. La alternancia de foros a opción del actor le confieren la previsibilidad de
obtener una sentencia internacionalmente eficaz donde el demandado pudo ejercer debidamente su
defensa.

Si bien la norma no define residencia habitual en materia de jurisdicción, tanto el domicilio como la
residencia habitual deben interpretarse a la luz del art. 2613 CCyC, que se refiere tanto al domicilio como a
la residencia habitual de la persona humana. De acuerdo a su tenor se consagran dos elementos: a) la
intención de establecerse en un lugar, y b) los vínculos durables por un tiempo prolongado.

En el orden convencional también encontramos referencias a la residencia habitual, que pueden resultar de
utilidad para su definición. En el Título 2 "Del domicilio" el TDCIM 1940 se sostiene que: En aquellos casos
que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona
física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran: l. La residencia habitual en un lugar, con ánimo de
permanecer en él. 2. A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a

falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3. El lugar del centro principal de
sus negocios. 4. En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia
(art. 5).

c) El criterio de flexibilidad en foros razonables. Se considera que el criterio del foro es razonable
cuando un caso presenta una vinculación suficiente con los tribunales del Estado que deba juzgar el
supuesto. El análisis de razonabilidad es la contracara del foro exorbitante; es por este motivo que no se
refiere a cualquier contacto con el juez del foro sino a aquel que resulte apropiado fundado en la
razonabilidad.

En casos internacionales, este principio se puede analizar frente al supuesto de competencia indirecta
cuando se pide reconocer una sentencia extranjera. En este orden de ideas, los supuestos, en la práctica, se
producen cuando en el examen de control de la jurisdicción foránea, el tribunal haya sido competente en
su país en base a sus normas, pero no hay correspondencia de criterios en el Derecho argentino.

En un caso resuelto por la CSJN quedó asentado el criterio de la flexibilidad jurisdiccional habida cuenta
que se daban circunstancias de razonabilidad. Los hechos fueron los siguientes: se trataba de una sucesión
en la que concurrían los descendientes del causante y la cónyuge casada en segundas nupcias con un
ciudadano alemán. Un juez argentino había dictado tiempo atrás el divorcio del matrimonio entre el
ciudadano alemán Behrens y su primera esposa que vivía en Argentina. La señora fue notificada vía
diplomática del trámite de divorcio iniciado en Alemania donde el causante había vuelto a fijar domicilio
luego del divorcio, sin haber hecho oposición. En el juicio sucesorio de Behrens, los descendientes
cuestionaban la legitimación de la segunda esposa en el juicio, alegando que existía vínculo de ligamen con
relación a la primera mujer.

En este supuesto, el Máximo Tribunal fijó su posición sobre el criterio de flexibilidad jurisdiccional basado
en la razonabilidad: [...] Recuerdo que el criterio que afirma que el análisis de la jurisdicción foránea ha de
efectuarse en orden a las reglas del Derecho Internacional Privado del país en donde se reclama el
reconocimiento del pronunciamiento extranjero, ha sido atemperado. La morigeración obedece a que de
aplicarlo se desconocería una sentencia extranjera dictada al amparo de una conexión jurisdiccional
razonable. De allí que en ciertos casos se haya admitido la posibilidad de asumir la jurisdicción en un asunto
determinado no obstante la existencia de normas que no habilitaban el conocimiento de los tribunales del
país, cuando el seguimiento de estas últimas podía ocasionar una denegatoria de justicia internacional
(CSJN, in re "Vlasov", Fallos 246:87). También se ha postulado la declinación de la propia jurisdicción a favor
de un tribunal extranjero cuando la asumida por este último resulta más conveniente y cuenta con un
contacto razonable (forum non conveniens)

Aplicado este principio al reconocimiento de los derechos de la segunda esposa, como cuestión de orden
público, continúa señalando el Tribunal que: [...]Analizada la cuestión desde la perspectiva adoptada por el
sentenciante, el desconocimiento de efectos extraterritoriales del segundo enlace sólo habrá de operar en
tanto se juzgue que el obrar con falta de jurisdicción atribuible al tribunal alemán que concedió el divorcio
vincular del primer matrimonio ha contrariado el orden público [ ... ]. De ello se sigue que el repudio a la
sentencia extranjera ha de tener cabida en tanto con ella procure alterarse una jurisdicción exclusiva de la
Argentina. Por ello si hubiese jurisdicción concurrente cabría reconocer efectos a la sentencia dictada por
un país que, conforme nuestro Derecho Internacional Público interno, carece de jurisdicción.

b) Derecho aplicable

Con relación al Derecho aplicable, el art. 2626 del Cód. Civ. y Com. prescribe que: El divorcio y las otras
causales de disolución del matrimonio se rigen por el Derecho del último domicilio de los cónyuges.

Así, se recepta el factor de conexión que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es considerado el
más adecuado: el Derecho del último domicilio conyugal, entendido como el Derecho de la última e
indiscutida convivencia efectiva.

Esta localización se aplica tanto para determinar las causales de disolución admitidas, como el
procedimiento para obtener la disolución del matrimonio. El único motivo que desplaza su aplicación es la

vulneración del orden público. En este orden de ideas, téngase presente que para no aplicar el Derecho
extranjero o no reconocer una sentencia foránea debe existir una contradicción seria, importante y
manifiesta con relación a los principios jurídicos fundamentales del foro.

En este aspecto, el nuevo Código no se destaca por la innovación ya que continúa con la tradición seguida
desde la entrada en vigor de la Ley 23.515 que incorpora el divorcio vincular (art. 164 CCD). Se reconoce así
el fuerte lazo existente entre las situaciones de disolución matrimonial y el Estado en el cual los cónyuges
residen de consuno antes de la separación, al punto de entender que es el Derecho de ese Estado el que
está en condiciones de brindar la respuesta más acertada para regular la relación jurídica que capta la
norma.

Habiendo explicitado qué se entiende por domicilio conyugal en el punto anterior relativo a la jurisdicción
internacional, cabe remitirse a dichas formulaciones y trasladarlas aquí, a efectos de determinar el
contenido de domicilio conyugal. Es dable advertir que en materia de Derecho aplicable no se utiliza como
factor de conexión a la residencia habitual.

II. OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

La relación jurídica alimentaria es internacional cuando la situación privada vincula más de un

ordenamiento jurídico a partir de contener un elemento extranjero (personal, voluntario o real). La relación
se plantea cuando: la persona obligada a cumplir con la prestación alimentaria y el acreedor de dicha
prestación tienen residencia habitual o domicilio en diferentes países; los bienes e ingresos del deudor
alimentario provienen de un país distinto al Estado en que está radicado su domicilio, también hay sistemas
que adoptan el criterio de diferentes nacionalidades de acreedor y deudor.

Asimismo, la relación alimentaria es internacional cuando las partes han realizado un acuerdo alimentario
ante el tribunal que decretó el divorcio o estableció los derechos alimentarios de los hijos y este acuerdo se
debe ejecutar en otro país. En esta hipótesis es independiente que las partes se domicilien o tengan
residencia habitual en el mismo Estado o en países diferentes para caracterizar a la relación como
internacional.

Los presupuestos que hacen al contenido de la institución se basan en los siguientes: a) legitimación activa
otorgada por el vínculo de parentesco o legal (cónyuge, padre afín, etc.); b) estado de necesidad del
pariente o en su caso la obligación que surge hacia el hijo menor o el cónyuge; c) cuestiones relativas a la
capacidad económica de quien provea los alimentos. En este sentido, cada ordenamiento estatal define de
manera autónoma cuáles son los presupuestos de su procedencia y los sujetos involucrados en la relación
jurídica.

Vemos así que las cuestiones que suscita la obligación alimentaria responden al estudio de los clásicos
problemas del DI Pr sobre la competencia y el Derecho aplicable. A su vez, este análisis no puede excluir las
medidas procesales del sector de la cooperación internacional que gira en torno a dos momentos: a) la
cooperación de primer y segundo grado cuando se deben cumplimentar actos procesales idóneos para la
consecución de un proceso principal referido a alimentos (citaciones, pruebas, medidas cautelares); b) la
cooperación de tercer grado respecto a las posibilidades de reconocimiento y ejecución de una resolución
que establezca la obligación alimentaria.

La obligación alimentaria internacional

La obligación alimentaria internacional es considerada un instituto autónomo, calificación que ya no es

objeto de debate. Durante mucho tiempo se discutió acerca de su regulación como categoría
independiente,

o dentro del marco de otras instituciones del Derecho de Familia como filiación, matrimonio o adopción,
según con cuál de los institutos se vinculaba en el caso concreto. Sin embargo, reiteramos que este es un
punto superado para el DI Pr actual.

Hoy la doctrina es conteste en considerar que el instituto goza de autonomía normativa tanto en el
Derecho interno como convencional. En esta línea, al asentarse su autonomía en el DIPr, la labor del
legislador nacional e internacional se despliega en una doble dirección; por un lado, garantizar el derecho a
la acción a favor del reclamante (favor creditoris) en su residencia habitual y, por otro lado, hacia la
determinación de

otras opciones de la ley y de la competencia por medio de conexiones alternativas, o sucesivas en

resguardo de este principio.

El carácter autónomo de la obligación alimentaria encuentra también su correlato en los TDDHH.

Recordemos que a través de su incorporación a la Constitución Nacional, esos derechos han ingresado
explícitamente al ordenamiento jurídico argentino al estar incluidos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.
Desde esta perspectiva constitucional, puede entenderse la relevancia jurídica del derecho alimentario. Y
en este marco, se destacan con especial reconocimiento las necesidades asistenciales hacia los niños.

Con este giro constitucional cabe mencionar, entre otros, La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, cuyo art. 30 dice: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar
a sus hijos menores de edad y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos,
alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.
A su vez, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 concibe el
derecho a alimentos dentro de las necesidades básicas del hombre y su familia y, en este orden, pone su
mirada en la responsabilidad del Estado y la cooperación internacional. Así, señala: Los Estados Parte en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento (art. 11.1).

En la misma línea, la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita por Naciones Unidas, Nueva York,
1989 (Ley 23.849), en varias disposiciones se refiere al Derecho Alimentario. De este modo, en la primera
parte del art. 18 se señala que: Los Estados Parte pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tiene obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño (art. 18).

2. Dimensión convencional:

Dimensión convencional:

En el Derecho argentino de fuente convencional, los reclamos de alimentos internacionales son regulados
por dos convenios específicos que han sido ratificados por nuestro país: la Convención de Nueva York de
1956 sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos y la
Convención lnteramericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV). Otras fuentes a considerar aunque
no hayan sido aún ratificadas por nuestro país son los convenios sobre cooperación internacional aplicables
para actos procesales y reconocimiento de sentencias.

Tratados de Montevideo de 1889-1940

Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

Los TDCIM de 1889 y 1940 no contienen una regulación específica sobre esta materia. En consecuencia, su
aplicación se realiza acudiendo a los criterios generales del Convenio y a institutos de los que puede
deducirse su aplicación, como son por ejemplo los referidas a las relaciones personales del matrimonio y
los que regulan la patria potestad, la tutela y la curatela.

a) Jurisdicción.

La carencia de normas al efecto lleva directamente a la articulación de la norma general que encontramos
en el art. 56 de ambos TM. De esta suerte, a fin de determinar la jurisdicción internacional para entender
en las acciones personales, se acude a la teoría del paralelismo resultando competentes los jueces del
Estado cuyo Derecho resulte aplicable a la relación jurídica de que se trate.

Cuando se trata de acciones derivadas de las relaciones personales de los cónyuges, serán competentes los
jueces del domicilio conyugal (art. 62 del TDCIM de 1889 y art. 59 del TDCIM de 1940).

En cuanto a las acciones de alimentos que pueden estar referidas al ejercicio de la patria potestad, tutela y
curatela sobre menores e incapaces y de estos contra sus representantes legales, el TDCI M de 1889 nos
remite al juez del domicilio de dichos representantes legales (art. 59). En tanto que el TDCI M de 1940 no
tiene norma expresa de jurisdicción alimentaria en materia de niños, pero al regular los derechos y deberes
personales de la patria potestad por la ley del domicilio de quien pueden inferir que la ejercita (art. 18),
acudiendo a la teoría del paralelismo serán competentes los jueces del domicilio de quien se infiere que
ejercita la patria potestad. Con relación al juez competente para entender en las medidas urgentes, que
incluirían el reclamo de alimentos, dada la amplitud de cuestiones que pueden abarcar, será competente el
juez del lugar de residencia de las personas.

b) Derecho aplicable.

Como se ha expresado, no hay una norma expresa sobre el Derecho aplicable a alimentos. Por lo tanto, las
normas que pueden abarcar la institución se infieren de otras regulaciones. Así, si los alimentos tienen
origen en el vínculo matrimonial tanto el TDCM de 1889 (art. 12) como el TDCM de 1940 (art. 14)
determinan que los derechos y deberes de los cónyuges cuando afectan sus relaciones personales se rigen
por la ley del domicilio conyugal.

En lo que respecta a la obligación alimentaria derivada de los deberes paterno-filiales los TM se diferencian,
ya que mientras el TDCI M de 1889 establece que los derechos y deberes personales se rigen por la ley del
lugar en que se ejercitan (art. 14), en el TDCIM de 1940 se dispone que se rijan por la ley del domicilio de
quien las ejecuta (art. 18). Dado que los Estados Parte de estos Tratados han ratificado la CIDIP IV sobre
obligación alimentaria, pese a que los TM se encuentran vigentes, ya no resultan de aplicación. Teniendo en
cuenta la especificidad de la normativa americana y la época de su origen -1889-,un análisis mayor sobre el
tema en los TM no aparece necesario.

CIDIP II Cumplimiento de medidas cautelares, Montevideo 1979

Convención lnteramericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares

Firmada en Montevideo en 1979 y sancionada y promulgada en Argentina por Ley 22.921, esta Convención
utiliza las expresiones "medidas cautelares", "medidas de seguridad" y "medidas de garantía" como
equivalentes, al señalar los procedimientos o medios que aseguren los resultados de un proceso presente o
futuro.

Es importante destacar que el art. 2, inc. a) al referirse a las medidas cautelares dictadas por los tribunales
internacionalmente competentes, consigna expresamente las que tengan por objeto "garantizar la
seguridad de las personas, tales como la custodia de hijos menores o alimentos provisionales".

CIDIP IV Obligaciones alimentarias, Montevideo, 1989

Convención lnteramericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV)

Esta Convención fue aprobada en la IV Conferencia I nteramericana sobre Derecho Internacional Privado,
celebrada en Montevideo en 1989. Si bien el Convenio está elaborado principalmente en base a normas
conflictuales, aparecen varias normas materialmente orientadas, que obran como un resorte esencial para
asegurar el funcionamiento de las primeras.

Un aspecto importante es que el Convenio aborda los tres problemas constitutivos del DI Pr ya que
establece las reglas de jurisdicción internacional, determina el Derecho aplicable y sostiene cuáles son las
condiciones para que proceda el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras.

En orden a su objeto, el art. 1.1. señala que: [...] tiene como objeto la determinación de Derecho aplicable a
las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando
el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.

De este modo, la Convención abarca en su ámbito de aplicación dos hipótesis:

- que el acreedor y el deudor tengan domicilio o residencia habitual en dos EP de la Convención,

- aunque ambos se domicilien o residan en el mismo Estado, corresponderá su aplicación si hay

bienes o ingresos del deudor alimentario en otro país.

En orden a las conexiones empleadas, la introducción del factor de conexión "residencia habitual" con
respecto al menor, implica brindar una amplia protección al niño, que es la filosofía que subyace a lo largo
de todo el Convenio.

En cuanto al ámbito subjetivo, la Convención se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de los
menores y las derivadas del vínculo matrimonial subsistente o disuelto, si bien puede ser restringido solo a
obligaciones alimentarias respecto de menores a través de una declaración efectuada por los Estados al
suscribir, ratificar o adherir a la Convención. Así como se admite acotar el alcance subjetivo, también se
permite ampliarlo ya que los EP están facultados mediante el mismo formato a extender la aplicación a: las
obligaciones alimentarias a favor de otros acreedores, pudiendo declarar el grado de parentesco u otros
vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas
legislaciones (art. 3).
A través de una norma material, directa, se define "menor". Mediante este tipo de soluciones autárquicas
se evita la disparidad de soluciones que podrían surgir si se hubiera utilizado una norma de conflicto. Así, se
uniforma la categoría y es menor quien no haya cumplido la edad de dieciocho años, con la salvedad de
extender el beneficio más allá de esta edad en los casos en que el ordenamiento jurídico que resulte
aplicable lo disponga (art. 2).

El art. 4 es un pilar del Convenio en tanto consagra un deber de reconocimiento del derecho alimentario
cuya raíz se encuentra en los TDDHH, particularmente el art. 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el principio de no discriminación. En efecto, la norma recepta el derecho que tiene
toda persona a recibir alimentos sin ser discriminada por causa alguna.

En cuanto al Derecho aplicable, las soluciones plasmadas en el Convenio demuestran una vez más el interés
del legislador internacional por proteger al vulnerable de la relación, al adoptar un criterio particularmente
flexible. Se reconoce a la autoridad competente amplias facultades de decisión al otorgarle la posibilidad de
optar entre puntos de conexión alternativos, atendiendo al que sea más favorable al interés del acreedor.
Esta fórmula actúa en el Convenio desde dos aristas, por un lado es inspiradora de las soluciones y, por otro
lado también obra de límite a la discrecionalidad reconocida a la autoridad judicial. Como se advierte, la
Convención se vale del pluralismo metodológico al incorporar una flexibilización de este tenor que se nutre
asimismo, de criterios teleológicos conducentes a hacer justicia material en el caso concreto.

Las conexiones por las cuales puede optar el tribunal son el domicilio o residencia habitual de acreedor o
deudor de la obligación alimentaria (art. 6). Ese Derecho regirá el monto y la efectividad del crédito
alimentario, la legitimación para actuar y demás condiciones para el ejercicio de los derechos (art. 7).

La jurisdicción internacionalmente competente, siguiendo el criterio que anima a la Convención, otorga una
serie de jurisdicciones alternativas a opción del acreedor alimentario:

- juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

- juez o autoridad del domicilio o de la residencia habitual del deudor;

- juez del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales, como posesión de bienes,
percepción de ingresos u otros beneficios económicos (arts. 8, 9 y 10).

- El foro basado en el criterio del forum actoris o favor creditori constituye una excepción al principio
general del domicilio del demandado, que cede ante las amplias alternativas que reconoce el Convenio
teniendo en cuenta la conveniencia del acreedor.
Asimismo, se permite que el acreedor alimentario prorrogue la jurisdicción a condición de que el
demandado comparezca al juicio sin objetar la competencia. De este modo, se acepta la sumisión tácita a la
prórroga de jurisdicción.

Por su parte, el art. 9 establece competencias especiales para los supuestos de revisión de sentencias, por
juicios incidentales de aumento, cese o reducción de cuotas, determinando dos tipos de foros:

- Para aumento de cuotas alimentarias serán competentes las autoridades del art. 8 (residencia
habitual, domicilio, bienes), estas opciones permitirían al acreedor la elección de un foro más favorable,
por lo que se considera abierta la posibilidad del forum shopping.

- Para las acciones de reducción o cese de alimentos tendrán competencia las autoridades que
hubieran intervenido en la fijación de los mismos.

A través de esta norma, se le facilita al acreedor alimentario la posibilidad de lograr una mejora en las
prestaciones que recibe y, por otro lado, se limita al deudor de la prestación la posibilidad de reducir o
cesar dichas obligaciones.

Una norma a destacar, tanto por la metodología empleada para su redacción cuanto por su contenido, es la
que establece la proporcionalidad de los alimentos. A través de una norma material imperativa el art. 10
afirma que:

[ ... ] los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario como a la capacidad
económica del alimentante.

Y agrega en su segunda parte: Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la

sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado,
quedarán a salvo los derechos del acreedor.

O sea que de no quedar satisfecha en un todo la pretensión desde el punto de vista cuantitativo, puede
reclamarse por la diferencia.
La cooperación procesal internacional

Como parte necesaria de esta estructura, el Convenio regula la cooperación procesal internacional,
asegurando el compromiso de los Estados Parte de admitir la eficacia de las sentencias extranjeras sobre
obligaciones alimentarias que reúnan las condiciones establecidas en su texto (art. 11 y ss.)

La norma alcanza tanto a las sentencias dictadas en procesos de fijación de alimentos, como aquellos de
revisión, y se consideran incluidas las resoluciones interlocutorias, las medidas provisionales y las que se
dicten en juicios de nulidad, divorcio, o separación (art. 17). No es atributiva de competencia en materia de
familia, sino que se trata de una norma de jurisdicción internacional indirecta. De esta suerte, el juez del
Estado ante el cual se pretende el reconocimiento, valorará la jurisdicción de quien la asumió en función de
la Convención y obrará en consecuencia.

Las sentencias deben cumplir con requisitos tanto formales como procesales, tal como se exige en otros
instrumentos jurisdiccionales de la región. Los recaudos que se establecen son los determinados en la
Convención lnteramericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales, aprobada
en Montevideo en 1979. El control de los requisitos exigidos para que proceda la ejecución de la sentencia
extranjera de alimentos quedará a cargo del juez ante el cual dicho reconocimiento es solicitado, quien en
forma sumaria con audiencia a la parte obligada y vista al Ministerio Público deberá proceder al
reconocimiento, sin entrar al fondo del asunto.

El art. 18 establece que los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a la Convención que: [...]
será su Derecho Procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de
reconocimiento de la sentencia extranjera.

Merece destacarse, y se vincula directamente con un principio fundamental de acceso a justicia, lo

dispuesto en cuanto a no exigir ningún tipo de caución al acreedor por tener éste nacionalidad extranjera,
domicilio o residencia habitual en otro Estado. Para mayor seguridad se establece la obligación del Estado
requerido de reconocer el beneficio de pobreza declarado por el requirente a favor del acreedor, debiendo
aquel prestarle asistencia judicial gratuita.

Se recepta también un principio que aparece en otros convenios internacionales como la CIDIP 11 y que
luego se tomará también en el Protocolo de Las Leñas de MERCOSUR sobre Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, en el sentido de que el otorgamiento de
la medida cautelar, en torno a la obligación alimentaria, no supone el reconocimiento de la competencia en
la esfera internacional del requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o ejecutar la sentencia que
se dictare (art. 16).
Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar
alimentos de 1956.

La Convención de Nueva York de 1956 sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación

de Prestar Alimentos

Esta Convención firmada en Nueva York en 1956, luego de culminar un largo proceso iniciado en el seno de
la Sociedad de las Naciones, es el primer convenio de cooperación administrativa internacional que se
elabora para facilitar la obtención de alimentos frente a la problemática que se plantea en este campo
cuando acreedor y deudor se encuentran en dos Estados diferentes, ambos alcanzados por la Convención.
Fue sancionada y promulgada en nuestro país por Ley 17.156/67. La CIDIP II de Montevideo de 1979
exhortó a los Estados miembros de la OEA a ratificar la Convención de Nueva York pues, a pesar de los
reparos que pudiera merecer, cumple una significativa función cual es la procuración a distancia en materia
de alimentos. El estado actualizado de ratificaciones puede verse en la página web de la Organización.

El objeto de este Convenio, como claramente se determina en el primero de sus artículos, es: [ ... ] facilitar
a una persona, llamada en lo sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las Partes
Contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona, llamada
en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de otra Parte Contratante. Esta finalidad se
perseguirá mediante las servicios de Organismos llamados en lo sucesivo Autoridades Remitentes e
Instituciones Intermediarias [ ... ] (art. 1.1). Para alcanzar su propósito de dar solución al problema
humanitario que tiene lugar frente a la situación de las personas sin recursos con derecho a obtener
alimentos de otras que se encuentran en el extranjero, y atento a las dificultades prácticas y legales
planteadas a la hora de litigar o ejecutar decisiones en el extranjero, se ha establecido un sistema de
cooperación internacional entre Estados. Este se cumple a través de la designación de autoridades
denominadas Autoridades Remitentes y Autoridades Intermediarias con funciones de comunicación entre
las partes contratantes (art. 2). A este fin Argentina ha designado al Ministerio de Justicia (hoy Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos), como organismo llamado a ejercer las funciones referidas (Decreto
6382/72).

El procedimiento se realiza por medio de los organismos designados. Cuando la parte reclamante debe
presentar su demanda, lo hace ante la Autoridad Remitente de su Estado, encaminada a obtener alimentos
del demandado en otro Estado Parte. Dicha solicitud debe ir acompañada de los elementos de prueba
pertinentes.
Por su parte, la Autoridad Remitente debe adoptar las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento
de los requisitos exigidos por la ley del Estado de la Institución Intermediaria (art. 3 incs. 2 y 3).

La solicitud deberá expresar: a) El nombre y apellido del demandante, su dirección, fecha de nacimiento,
nacionalidad y ocupación, y, en su caso, el nombre y dirección de su representante legal; b) El nombre y
apellido del demandado y, en la medida en que sean conocidas por el demandante, sus direcciones durante
los últimos cinco años, su fecha de nacimiento, nacionalidad y ocupación; c) una exposición detallada de los
motivos en que se funda la pretensión del demandante y del objeto de ésta y cualesquiera otros datos
pertinentes, tales como los relativos a la situación económica y familiar del demandante y el
demandado[ ... ] (arts. 3.1, 2, 3 y 4, a); b); c)).

En relación con las funciones de la Institución Intermediaria el art. 6 expresa que: La Institución
Intermediaria, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante, tomará

todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y podrá, en
caso necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u
otro acto Judicial[. .. ].

Se pretende obtener el pago de alimentos instaurando un sistema de Procuración a Distancia, que consiste
en tomar todas las medidas apropiadas para obtener el cobro de alimentos, e incluso iniciar acciones de
alimentos en el Estado del demandado. Una vez percibidas las pensiones alimentarias, se trasmiten entre
Autoridades Intermedias a las Remitentes quienes se las entregan al reclamante. En definitiva, el sistema
propuesto consiste en que estas autoridades asuman entre otras funciones, la de representar al acreedor
ausente mediante un poder que debe remitir la autoridad del Estado de su residencia a efectos de realizar
las gestiones para efectivizar el cobro de alimentos.

En el marco de este Convenio se reconoce únicamente la vigencia de la ley del domicilio del demandado:
[ ...

] la Ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de la
misma será la Ley del Estado del demandado inclusive el Derecho Internacional privado de ese Estado.
En un caso jurisprudencial reciente, surge un claro ejemplo práctico de aplicación convencional, que aplica
el Derecho del domicilio del demandado. De los hechos del caso, surge que la actora reclamó la fijación de
una cuota alimentaria provisoria de quinientos euros mensuales hasta el dictado de la sentencia que fije
alimentos definitivos a favor de ambos hijos menores y expresó que el monto solicitado representaba
aproximadamente el cincuenta por ciento de lo que debería pagar el progenitor como alimentos
definitivos, según la legislación alemana. El demandado solicitó el rechazo de la pretensión, no consintió la
jurisdicción, sin perjuicio de lo cual realizó un ofrecimiento de mil pesos mensuales. Luego de diferentes
avatares del proceso el Tribunal se expidió aplicando el Convenio de alimentos de 1956, considerando que
la referida Convención no contiene una norma que aplique el criterio legal del favor alimentarii para
determinar la legislación aplicable. En cambio establece que: [ ... ] la ley aplicable a la resolución de las
acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del
demandado, inclusive el Derecho Internacional Privado de ese Estado (art. 6.3).

De acuerdo con el texto de la Convención, entonces, a los fines de resolver sobre el Derecho alimentario de
los niños causantes de autos respecto de su progenitor extranjero, resulta aplicable el ordenamiento
jurídico alemán, no por ser éste más favorable a la pretensión alimentaria, sino por ser la ley del Estado del
demandado. (Cám.Civ.Com., de Paz, Minas, Trib. y Familia, San Rafael, "f., M.C. c. K., M. si alimentos
provisorios", 19/08/15).

Convenio de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros miembros de la Familia
y su Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias

El Convenio y su Protocolo sobre ley aplicable fueron aprobados el 23 de noviembre de 2007. A la fecha -
mayo de 2017- no han sido ratificados por nuestro país.

Señala el Preámbulo que el Convenio se centra en la cooperación administrativa a través de Autoridades

Centrales y en el reconocimiento y ejecución de decisiones. Cabe aclarar que no aborda los temas relativos
a jurisdicción internacional y Derecho aplicable el que queda relegado a la sanción de un Protocolo
particular. De este Convenio se desprenden dos objetivos: a) la cooperación entre Estados para el cobro de
alimentos, y

b) la necesidad de disponer procedimientos accesibles, rápidos y económicos que den resultado. Asimismo,
destacan en su Preámbulo los principios rectores de la CDN basados en los arts. 3, 6 y 27 de dicho
instrumento

jurídico, al principio del interés superior del niño, la responsabilidad de los padres de proporcionar medios
económicos para el desarrollo del menor y las obligaciones del Estado que deberá tomar medidas
apropiadas para el cobro de los alimentos, incluyendo la celebración de acuerdos internacionales.
3. Dimensión autónoma

a) Código Civil y Comercial de la Nación: Jurisdicción

La Sección cuarta del Capítulo 3 de la Parte Especial del sistema de DI Pr está dedicada a "Alimentos",
quedando así asentada la posición de abordar la temática de manera autónoma.

El art. 2629 del Cód. Civ. y Com. prescribe que: Las acciones sobre la prestación alimentaria deben
interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o
ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya
entendido en la disolución del vínculo.

Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el
juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la residencia del demandado.

Son fuentes de esta norma: el art. 228 CCD; el art. 8 de la Convención lnteramericana sobre Obligaciones
Alimentarias (CIDIP IV); el art. 31 del PCDI Pr.

Conforme lo normado por los TDDHH, que gozan de jerarquía constitucional en Argentina, el derecho a los
alimentos es considerado un derecho humano fundamental. Por tanto, el acreedor alimentario puede optar
entre los diversos foros propuestos por la norma y elegir el que resulte más conveniente a su pretensión. Si
fuese razonable según las circunstancias del caso, puede interponer las acciones ante los jueces del Estado
en que el demandado tenga bienes (foro del patrimonio).

Se prevé la obligación alimentaria derivada de la filiación y otras relaciones familiares, como también las
obligaciones consecuentes del matrimonio y de las uniones convivenciales. De este modo, se supera el
vacío legislativo que adolecía esta materia en relación con los alimentos derivados de la filiación en el
ámbito del DIPr interno.

La norma del art. 2629 sobre Jurisdicción aborda tres situaciones jurídicas en el plano de la competencia
internacional. Atribuye foros generales y especiales siguiendo el principio protectorio de la parte más débil
que rige en el campo de las relaciones alimentarias.

El primer párrafo se ha inspirado en la Convención lnteramericana sobre Obligaciones Alimentarias y

habilita mediante conexiones múltiples la elección de varios foros a favor del forum actoris. Establece la
competencia en foros generales: el domicilio de actor y demandado o la residencia habitual de cualquiera
de ellos (en concordancia con el art. 2608 del Cod. Civ. y Com., que debe interpretarse a la luz de los arts.
2613 y 2614 en el caso de menores de edad). Bien se conoce que el foro del demandado brinda por una
parte, mayores garantías para su defensa en juicio en tanto que, por otra, es generalmente el lugar en que
tiene bienes.

De todos modos, se suma el foro de la situación de bienes del demandado, dentro del límite de la
razonabilidad según las circunstancias del caso. Este supuesto se contempla para favorecer la situación de
la parte débil de la relación, por lo que sobradamente se justifican las mayores posibilidades del actor. Por
ello es que dada la naturaleza protectoria de la obligación alimentaria no se debe entender que este
abanico de opciones puede constituir un foro exorbitante o carente de vínculos razonables.

• El segundo párrafo referido a las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes adiciona a los
foros generales, foros especiales, en razón de la materia. Si bien se mantiene la técnica alternativa que
otorga competencias concurrentes, en la hipótesis en comentario no se atribuye competencia al domicilio
del actor. Ello se justifica porque la acción alimentaria es un efecto de las relaciones personales y de esta
suerte, en concordancia con las disposiciones previstas en materia de jurisdicción de acciones derivadas del
matrimonio y de las uniones convivenciales, los foros se conceden a favor del último domicilio conyugal
efectivo (art. 2621 Cód. Civ. y Com.), o domicilio común en la unión convivencial (art. 2627). En ambas
instituciones se habilita, como no podría ser de otra manera, la competencia de la residencia habitual o
domicilio del demandado.

Siguiendo estas previsiones, la jurisdicción alimentaria entre cónyuges y convivientes no modifica los
presupuestos señalados por aquellas normas, pero amplía su previsión al juez que haya entendido en la
disolución del vínculo.

• El tercer párrafo ofrece foros alternativos, pero sujetos o relacionados al acuerdo o convenio que
regula los efectos del matrimonio o convivencia. Siguiendo el criterio de voluntariedad, el actor en este
caso puede ejercer opciones y demandar donde se cumple la obligación o donde se celebró el acuerdo,
siendo este último un foro condicional porque se trata de una conexión acumulativa que exige coincidir con
la residencia del demandado.

a.2) Derecho aplicable: En orden al Derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, rige lo dispuesto en el
art. 2630 que, al igual que hiciera el legislador en materia jurisdiccional, incluye tanto la regulación de las
obligaciones alimentarias provenientes de la filiación y otras relaciones familiares, como las derivadas del
matrimonio y las uniones convivenciales que involucren elementos de internacionalidad.

El CCD regulaba el tema en el art. 162, sometiendo el derecho a percibir alimentos, la admisibilidad,
oportunidad y alcance del convenio alimentario al Derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se
regulaba por el Derecho del domicilio del demandado, si era el más favorable a la pretensión del acreedor
alimentario.

Actualmente el artículo expresa:

El derecho a alimentos se rige por el Derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a
juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el Derecho del domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que
rige el derecho a alimentos.

El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el Derecho del último domicilio conyugal,
de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

El sistema de DI Pr autónomo relativo a la persona humana y su derecho alimentario no es de manera

alguna neutro, sino que procura proteger los derechos fundamentales del acreedor, para lo cual utiliza
diversos métodos que van desde la creación de normas de jurisdicción orientadas a lograr objetivos de
protección, hasta la inclusión de normas de conflicto que buscan direccionar la solución del caso hacia el
Derecho material que resulte más justo.

Se deduce de lo dicho que el resguardo del acreedor alimentario es el principio básico que orienta la norma
de Derecho aplicable. Se observa así una concordancia en este sentido con la disposición que establece los
foros atributivos de jurisdicción (art. 2629 Cód. Civ. y Com.), pues el objetivo que sustenta el instituto sólo
se puede efectivizar si se proyecta en ambos ámbitos: el jurisdiccional y el legislativo. No obstante ello, hay
una diferencia.

En el Derecho Comparado existen diversas soluciones para determinar la ley aplicable a las cuestiones
alimentarias. En el sistema de DI Pr autónomo actual, las conexiones establecidas para regular el derecho a
alimentos, los acuerdos alimentarios y la obligación legal entre cónyuges o convivientes, se inspiran en el
axioma del favor creditoris o favor debilis, el cual tiene por fin resguardar los derechos del acreedor
alimentario, quien es claramente la parte débil de la relación. Se omite una especificación mayor del sujeto
activo de la relación con la finalidad de evitar definiciones que en la arena internacional pueden generar
problemas de calificación.

Tal como se desprende del tenor de la norma, el principio orientador es el favor creditoris, arraigado en
todo el cuerpo legal actual. En función de ese pluralismo metodológico al que hacemos referencia, en el
primer párrafo el legislador se vale de una norma de conflicto materialmente orientada al establecer la
posibilidad de que el juez decida en función de los intereses favorables del acreedor alimentario.

Como hemos señalado al analizar la CIDIP II sobre el tema, Convenio que sirvió de inspiración a este sector,
la elección del magistrado encuentra un límite que está dado por favorecer el interés del acreedor

alimentario. En este orden, deberá decidir articulando la solución a partir de la respuesta que brinda la
aplicación del Derecho extranjero (art. 2595 Cód. Civ. y Com.), así como tener en cuenta un posible reenvío
(art. 2596 Cód. Civ. y Com.). Esta operación conlleva una tarea de carácter comparativo, pues deberá
verificar las posibles soluciones de los ordenamientos jurídicos que pueden ser aplicables. Las conexiones
flexibles requieren un proceso de análisis del caso concreto que está a cargo del juez o del operador. Se
definen como fórmulas que no establecen soluciones predeterminadas, sino simplemente enumeran los
factores que habrá que tomar en consideración en el proceso judicial de crear una solución al caso
concreto. Jurisprudencialmente, en la línea expuesta, la aplicación de un Derecho más favorable quedó
reflejada en el caso ya comentado" F., M.C. c. K., M. si alimentos provisorios", en el cual el tribunal aplicó el
monto de las tablas de Düsseldorf vigentes para la fecha de la resolución de primera instancia del Derecho
alemán del domicilio del demandado. En dicha resolución, el tribunal entendió que: [. .. ] no debemos dejar
de lado que a la fecha de esta resolución se encuentra vigente el Código Civil y Comercial que contiene un
título completo (el 4) sobre disposiciones de Derecho Internacional Privado. En el capítulo 3 "Parte
Especial" regula los alimentos en la Sección 4, sin distinguir según cuál sea el vínculo que da origen a la
obligación asistencial. La nueva normativa aplica el criterio de favor alimentario tanto para determinar la
jurisdicción (art. 2629) como el Derecho aplicable (art. 2630). El último artículo citado dispone que el
derecho a alimentos se rige por el Derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a
juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario[. .. ].

En el segundo párrafo de la norma se recepta la autonomía de la voluntad en la materia al admitir que las
partes puedan elegir el Derecho aplicable a los acuerdos alimentarios. Esta no es una facultad ilimitada sino
que podrá someterse al Derecho del domicilio o la residencia habitual, de cualquiera de las partes, y hay
también un corte temporal dado por el momento en que se celebra el acuerdo alimentario.

El fundamento de estas conexiones enraíza en elegir derechos que responden al criterio de razonabilidad y
proximidad entre la normativa y el supuesto. Para el caso en que la elección no se hubiere efectuado se
acude a una conexión subsidiaria que no puede ser otra que la ley que rige el derecho a alimentos, o sea lo
dispuesto en esta misma norma.

El tercer párrafo del artículo en análisis contempla el derecho a alimentos que se deben los cónyuges o
convivientes sometiendo la relación jurídica internacional al Derecho del último domicilio matrimonial, de
la última convivencia efectiva o del país cuyo Derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo. El
párrafo debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en el art. 2624 del Cod. Civ. y Com. en cuanto refiere al
domicilio conyugal efectivo en materia de relaciones personales de los cónyuges y domicilio común cuando
se trata de unión convivencial (art. 2627 del Cód. Civ. y Com.). En este último caso, cabe advertir que la
conexión difiere de la propuesta para regular la unión, en tanto el art. 2628 recepta la conexión
territorialista del lugar donde se invoca su validez. El resultado de la articulación de estas normas podría
conducir a que el juez ante el cual se solicita validar la unión deba aplicar un Derecho distinto para regular
el derecho alimentario. Esta posibilidad en nada significa una contradicción sino, por el contrario,
atendiendo a los principios de razonabilidad y proximidad recién mencionados, la solución que podrá
brindar el tribunal es perfectamente compatible con el respeto a los mismos.

BOLILLA X.- DERECHOS REALES.

I. CALIFICACION DE LOS BIENES - KLOR

A los fines de proteger e incentivar el intercambio de bienes en el escenario internacional el DIPr está
llamado a contribuir, proporciona herramientas que son útiles para asignar con la máxima claridad los
derechos reales a sus titulares, a través de determinar los tribunales competentes para entender frente a
un potencial conflicto y el Derecho aplicable en materia de derechos reales.

El régimen de bienes tradicionalmente queda atrapado bajo la concepción del "estatuto real". Esta
expresión se utiliza para hacer referencia al Derecho que deberá aplicarse a las cosas consideradas
individualmente.

Estos bienes pueden ser materiales o inmateriales:

a) los bienes materiales diferencian por su naturaleza según sean muebles o inmuebles.

b) Los bienes inmateriales, (derechos de propiedad industrial e intelectual) dado el desarrollo que
revisten en el plano económico internacional, ameritan un abordaje desde el Derecho del Comercio
Internacional.

El régimen conflictual de los derechos reales que pueden recaer sobre los bienes materiales, desde el
punto de vista uti singuli, es decir, la creación, modificación, transmisión y pérdida de los derechos reales;
la existencia y tipos de derechos reales que pueden ser constituidos y su titularidad.

La noción descrita se contrapone con la de "estatuto patrimonial" (uti unversitas) es decir, con la que capta
el Derecho que rige los bienes considerados no ya individualmente, sino como integrantes de un conjunto,
de una comunidad patrimonial determinada (como puede ser, por ejemplo, una herencia o el régimen
patrimonial surgido del matrimonio).

El estatuto real determina el contenido y los efectos de los derechos reales, el conjunto de prerrogativas y
facultades que su titular puede ejercer con relación a la cosa y las limitaciones imperantes. Los bienes
considerados singularmente son, en principio, sometidos a la ley del lugar de su situación (lex reí sitae)
(escuela estatutaria italiana) en materia de derechos sobre bienes inmuebles, partiendo de la premisa que
estos integran el territorio del Estado y hacen a la vida económica de este, fue en cambio cuestionada en lo
atinente a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles.

Los inmuebles estaban sometidos a la ley de su situación, mientras que a los muebles se les aplicó la ley
personal del titular, es decir, la ley del domicilio del dueño, ya fuera por virtud de una ficción que suponía
que tales cosas estaban situadas en dicho lugar, aunque de hecho no se encontraran allí, ya fuera por
aplicación del adagio mobilia sequntur personam.

Para Savigny esta distinción entre muebles e inmuebles no tenía fundamentos relevantes, sostenía que los
objetos caen bajo el dominio de nuestros sentidos y ocupan un lugar determinado en el espacio,
constituyendo dicho lugar la sede o el asiento de la relación jurídica. Explicaba que cuando una cosa era
común a varias personas y cada una tenía un domicilio diferente, sería un inconveniente difícil de superar
decidir cuál era el domicilio cuyo Derecho era aplicable. La incertidumbre desaparecía cuando se adoptaba
la ley de situación que, por su naturaleza, es siempre simple y exclusiva. En ciertos casos (cosas muebles
que el propietario lleva consigo, o que están destinadas a permanecer constantemente en el mismo lugar)
Savigny consideró que al ser dificultosa la localización, debían ser regidas por el Derecho del domicilio de su
propietario.

Story propició una regla diferente, estableciendo para los bienes inmuebles la ley del lugar de situación y
para los muebles, la del domicilio del dueño. También incluyó excepciones, tales como los bienes muebles
anexos a un inmueble y los fondos públicos o títulos de renta, cuya naturaleza requería que se llevaran a
ejecución conforme la ley local.

Lo que Savigny admitía por regla general, Story lo hacía por vía de excepción y viceversa.

1.- Jurisdicción Internacional: a) Las acciones reales sobre bienes inmuebles

Se observa que el principio receptado en el art. 2664 del Cód. Civ. y Com., ha recogido como asiento de la
competencia en las acciones reales relativas a bienes inmuebles, al juez del lugar en el que ellos se sitúan
que es, en definitiva, el foro que se venía utilizando. En este sentido, se observa que la norma
precedentemente citada, establece que: Los jueces del Estado en el que están situados los inmuebles son
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes. Son sus fuentes: Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 33; Ley de Derecho Internacional Privado,
Suiza, art.

97. La disposición, en el Derecho Privado interno, comprende a aquellos que lo son por su naturaleza y
también a los inmuebles por accesión, tal como surge de los arts. 225 y 226 del Código Civil y Comercial.
Acciones reales sobre bienes registrables

En el nuevo sistema, a nivel interno (art. 227 Cód. Civ. y Com.) los bienes muebles han sido calificados como
aquellas cosas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa. Sin embargo, sabido es que
con el correr del tiempo el Derecho Registral fue evolucionando, primero en el campo inmobiliario y luego
se hizo extensivo también a los derechos sobre bienes muebles de gran valor y fácil identificación. En un
principio, la registración se dio sobre los buques, más tarde sobre las aeronaves y desde hace ya bastante
tiempo vemos que también los automotores deben ser registrados. Ello genera una división en los bienes,
que hace referencia a si hay o no necesidad de registración para adquirir el dominio. La distinción no
obedece a la movilidad o inmovilidad de la cosa, sino a su importancia económica y a la posibilidad de
individualizar el bien que va a ser objeto de la registración, permitiendo que se extienda -además de a los
inmuebles- a una cantidad de cosas muebles, generando las categorías de "bienes muebles registrables" y
"bienes muebles no registra bles". En el art. 2665 del Cód. Civ. y Com. se dispone que: “Los jueces del
Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales
entabladas sobre dichos bienes”. El régimen imperante en el DI Pr actual se manifiesta en esta norma que
refiere a los "bienes registrables" sin determinar si sólo alude a los muebles registrables o también
comprende a los inmuebles. Ahora bien, existiendo una norma de jurisdicción abarcativa de inmuebles (art.
2664 Cód. Civ. y Com.) parecería lógico pensar que los sometidos a la jurisdicción de los jueces del Registro
son solamente los bienes muebles registrables. A su vez, también cabe poner de relieve que en nuestro
país desde antaño los bienes inmuebles son registrables.

Acciones reales sobre bienes no registrables

El Código Civil y Comercial en su Sección decimoquinta "Derechos Reales" establece normas de jurisdicción
para las acciones relacionadas no solo con bienes inmuebles y con bienes muebles registrables, sino que
cubre el espectro completo al incorporar en el art. 2666 las reglas de jurisdicción relativas a las acciones
reales sobre bienes no registrables. Señala la norma:

Los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.

Para esta categoría de bienes (fungibles, divisibles), el artículo considera dos foros atributivos que
funcionan de manera alternativa: uno personal (domicilio del demandado) y otro real (lugar de situación de
los bienes).
2.- Derecho aplicable: Definida la jurisdicción en materia de acciones reales, corresponde ingresar al
tratamiento de las normas relativas al Derecho aplicable.

a) Derechos reales sobre inmuebles

ANTES. En el CC la temática se regulaba en los artículos 10 y 1211. Algunos aspectos, como la forma de los
actos jurídicos, también tienen relevancia, con lo cual las normas citadas también debían ser relacionadas y
concordadas con los arts. 12 y 950 del Código Civil.

El antiguo artículo 10 del CCD subordinaba todo lo relativo a los bienes inmuebles al Derecho del lugar de
situación. Así, la norma prescribía que la calidad del bien, los derechos de las partes, la capacidad de
adquirirlos, los modos de transferirlos y las solemnidades que debían acompañar esos actos, quedaban
subordinadas a la "lex res sitae".

El problema de mayor dificultad se presentó en torno a la cuestión relativa a la "capacidad para adquirir"
los inmuebles, por cuanto la doctrina entendió que al someterla al lugar de situación de los inmuebles, se
rompía con la armonía existente en el cuerpo legal, toda vez que los arts. 6, 7 y 948 del CCD regían la
capacidad de las personas por la ley domiciliar. Desde esta perspectiva, los autores sostuvieron que la
interpretación del art. 10 CCD debía ser restrictiva y, en el otorgamiento de un justo alcance en la
hermenéutica, debía sostenerse que dicha disposición regulaba solamente las materias de estricto carácter
real. Por su parte, el art. 1211 CCD requería que los contratos hechos en un país extranjero para transferir
derechos reales sobre inmuebles argentinos, constaren en instrumento público y se presentaran legal

izados. A su vez, disponía que si las mentadas convenciones tenían por objeto la transferencia del dominio
de bienes raíces situados en nuestro país, la tradición de ellos no podía hacerse con efectos jurídicos hasta
que los contratos se encontraren protocolizados por orden de juez competente. La norma incardinaba en el
régimen internacional de las formas de los actos jurídicos, y aparecía como un intento nada desdeñable de
conciliación entre los principios que fundamentan la regla "locus regit actum" y los que imponen la
primacía del “locus reí sitae". El art. 2667 del Cód. Civ. y Com. principia la regulación del Derecho aplicable
en materia de derechos reales, considerándose a los bienes "ut singuti", Así, la primera parte del art. 2667
señala que: Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

En efecto, la norma indirecta referida establece en su primera parte como punto de conexión el lugar de
situación, al igual de lo que ocurre con el foro atributivo de competencia en la norma de jurisdicción (art.
2664 Cód. Civ. y Com.). Por otro lado, se advierte que el dispositivo confina su extensión exclusivamente a
los derechos reales y, consecuentemente, otras cuestiones vinculadas a dichos bienes ahora se encuentran
sujetas a sus respectivas leyes. Así, por ejemplo, la capacidad para adquirirlos que tantas "antipatías"
generaba en el antiguo régimen (en función de los predicados de los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil), en la
actualidad se sujeta a la ley del domicilio (art. 2616 Cód. Civ. y Com.).

HOY. La segunda parte del art. 2667 dispone que: Los contratos hechos en un país extranjero para transferir
derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el
territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

La norma reproduce, aunque con algunas variantes, la manda legal del art. 1211 del Código Civil de Vélez
Sarsfield.

En esta línea, el legislador ha establecido para los contratos hechos en un país extranjero con el objeto de
transferir derechos reales sobre inmuebles situados en el territorio argentino, el requisito de que se
vuelquen en instrumentos públicos y se presenten legalizados. Si bien la norma no menciona
específicamente a la escritura pública, toda vez que la misma (que es el documento en que se materializan
las transferencias de derechos reales) debe ser suplida por la especie de instrumento público conocida y
utilizada en el país en el que se celebró el contrato para la misma clase de actos.

-Ello es así por imperio del principio "locus regit actum", que establece que la ley del lugar de celebración
del acto impone la forma en que éste debe ser instrumentado y la ley que rige los aspectos sustanciales del
negocio es la que reglamenta la forma establecida por la ley de celebración (art. 2649 CCyC) La clave
para interpretar el sistema de régimen de inmuebles en DIPr se asienta sobre datos certeros. Tanto la
propiedad como los derechos de uso se sustentan en el negocio jurídico en el que traen la causa y el
derecho real que configuran. La cristalización de la regla "Lex rei sitae" como principio básico para regular
los derechos reales en DIPr es aceptada de manera unánime por las legislaciones nacionales. Se trata de un
instrumento jurídico que utiliza el Estado para efectivizar el interés que le asiste en definir el régimen legal
de los derechos reales en su territorio.

b) Derechos reales sobre bienes registrables

Los bienes muebles están destinados a cambiar de lugar de situación. Ahora bien, esta característica que en
general los distingue se ve "relativizada" cuando se alude a los bienes muebles registrables. En efecto,
la ubicación o localización, en estos casos, tiene notas de permanencia que están dadas por la radicación en
el lugar del registro. El registro es considerado el situs del bien mueble registrable. Por tanto, el Código
entiende que la mayor vinculación de dicho bien, no obstante ser por naturaleza móvil, es con el Estado
donde tiene su radicación, es decir, donde se encuentra registrado. Y de tal manera entiende que el
Derecho más apto para regir las acciones reales relacionadas con este tipo de bienes es el Derecho del
Estado del registro. El art. 2668 prescribe que: Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen
por el Derecho del Estado

del registro. En este sentido, la norma determina que las acciones reales que comprenden a los bienes
muebles registrables se encuentran sometidas a la ley del lugar del registro, quedando subsumidos en
dicho Derecho, aun cuando luego puedan ser trasladados de un Estado a otro.

Integran esta categoría los automotores, los barcos, los caballos de carrera, el ganado, por citar solo
algunos ejemplos. Esta norma implica una adecuada innovación desde el punto de vista de técnica
legislativa, ya que si bien con anterioridad a su sanción esta era la interpretación prevaleciente con relación
al art. 11 del CCD, en la actualidad la norma sienta un criterio claro que no admite confusiones.

c) Derechos reales sobre muebles de situación permanente

ANTES. El precepto normativo posee su antecedente en el art. 11 del CC. La norma citada establecía que los
bienes muebles que tuvieran situación permanente y que se conservaran sin intención de transportarlos,
eran regidos por las leyes del lugar en que estaban situados. Agregaba que, no obstante, los muebles que el
propietario llevara consigo o que fueran de su uso personal, esté aquél o no en su domicilio, como también
los que se tuvieran para ser vendidos o transportados a otro lugar, eran regidos por las leyes del domicilio
del dueño.

El artículo captaba tres hipótesis:

1. Por un lado regulaba los bienes muebles de situación permanente, que quedaban atrapados por el
Derecho del lugar de situación.

2. Establecía que los muebles que el propietario llevara consigo y fueran de uso personal, se regían por
la ley del domicilio del dueño y, finalmente,
3. los muebles destinados a la venta o al transporte, también eran regulados por la "Lex domicilil" de
su propietario.

HOY. El art. 2669 CCyC reglamenta las acciones reales sobre bienes de "situación permanente". Se dispone
que:

Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el Derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se
plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos. El desplazamiento de
estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley
anterior.

En este sentido, se adopta una calificación autónoma propia del DI Pr en lo que la doctrina venía llamando
"muebles inmóviles".

Al igual que en el régimen anterior, la norma indirecta establece que todo lo relativo a los derechos reales
sobre este tipo de bienes queda sometido al Derecho del lugar de situación, estableciéndose de este modo
un punto de conexión simple y real (nos referimos a conexión de carácter real).

Cabe observar que el lugar de situación queda definido en el momento de los hechos sobre los que se
plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos reales. De esta forma, se
recogen prescripciones contenidas a nivel convencional, en la jurisprudencia y en el Proyecto de Ley de
Derecho Internacional Privado.

La problemática del conflicto móvil que suscitan los bienes muebles, entonces, ostenta recepción legislativa
y, consecuentemente, el cambio de los hechos que determinan el lugar de situación (justamente por el
movimiento o traslación que caracteriza a los bienes muebles) queda superado. De allí que el
desplazamiento de estos bienes, al no influir sobre los derechos que han sido válidamente constituidos
bajo el imperio de una ley anterior a dicho traslado, elimina toda posibilidad de alteración del Derecho
aplicable, pues aquel está definido siempre por el lugar de situación que tenían en el momento en que se
empezaron a generar efectos jurídicos sobre ellos. La norma consagra así la irrevocabilidad de los derechos
reales

constituidos válidamente de acuerdo al Derecho del lugar de situación, no obstante que dichos bienes sean
luego desplazados hacia otro Estado.
Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente

El art. 2670 CCyC: Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que
son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar se rigen por el Derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o
desconoce la calidad de dueño, se aplica el Derecho del lugar de situación.

De ello se sigue que en cuanto a los bienes muebles que el propietario lleva siempre consigo, los que son
de su uso personal y los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por la ley del
domicilio del propietario, ya que no es posible, con relación a ellos, identificar un situs.

Sin embargo, cuando se trate de bienes muebles "móviles", si el propietario es desconocido o si se discute
qué persona reviste el carácter de propietario, corresponde aplicar la ley de situación del bien por resultar
inaplicable la ley personal del propietario.

3.- Dimensión convencional: tratado de Montevideo de 1889-1940:

Tratados de Montevideo

La asignatura relativa a Derechos Reales, a nivel convencional, se encuentra receptada en los TDCI M de
1889 y de 1940. Al legislarse sobre el estatuto real, en ambas fuentes jurídicas no se diferencia en torno a la
calidad de mueble o inmueble de los bienes, sino que los dos Tratados establecen una regulación idéntica
en la materia.

Jurisdicción: en lo que a juez competente se refiere, el TDCIM de 1889 establece que las acciones reales y
las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que
recae la acción. Además, determina que si se trata de cosas situadas en diferentes lugares, el juicio debe
ser articulado ante los jueces del lugar de cada una de ellas. De su lado TDCI M de 1940 reproduce
idénticas reglas, otorgando jurisdicción igualmente- a los jueces del lugar en que se hallaren ubicados los
bienes. En consecuencia, las acciones reales sobre inmuebles se plantean ante un foro exclusivo, esto es,
únicamente se puede accionar en materia de derechos reales inmobiliarios ante los tribunales del país
donde el inmueble en cuestión está situado.

Derecho aplicable: tanto en el TDCIM de 1889 como en el de 1940 se establece que los aspectos relativos a
la calidad de los bienes -esto es, si son muebles o inmuebles-, su posesión, su enajenabilidad absoluta o
relativa y todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles, serán exclusivamente
regidas por la ley del lugar en donde existen los bienes.

Los bienes de compleja localización: tanto en lo relativo a la jurisdicción como en lo atinente al Derecho
aplicable, no realiza distinción alguna entre bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, en los artículos 27,
28 y 29 del TDCI M de 1889 se regula un sector de bienes que pueden considerarse de "difícil localización",
determinando en cada uno de esos casos cuál es la ubicación que debe tomarse en consideración, de modo
de clarificar cuál será el punto de conexión que deberá atenderse al momento de determinar la ley que
debe aplicarse en esos supuestos se estipula que los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan
situados en el lugar de su matrícula; los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se deben
considerar situados en el lugar de destino definitivo de los mismos, y los derechos creditorios se estiman
situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse. En este último aspecto, el art. 33
del TDCIM de 1940 dispone idéntica regulación para los derechos sobre créditos, agregando que si el lugar
de cumplimiento de la obligación no pudiera ser determinado al tiempo del nacimiento de tales derechos,
se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Finalmente, el

precepto mencionado dispone que los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por
simple tradición, deben ser considerados situados en el lugar en el que se encuentran.

El cambio de situación de los bienes: tanto en los arts. 30 y 31 del TDCIM de 1889, como en sus correlativos
34 y 35 del TDCI M de 1940, se hace referencia a que el cambio de situación de los bienes muebles no
afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin
perjuicio de ello, se ordena que los interesados están obligados a cumplimentar los requisitos de fondo y de
forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales
derechos. Se establece que los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad
con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos
requeridos, ostentan prioridad sobre los del primer adquirente.

La prescripción: prescripción se encuentra regulado en los arts. 52 al 55 de ambos TM. En este sentido,
tanto la prescripción extintiva de acciones reales, como también la adquisitiva, quedan regidas por la ley
del lugar de situación del bien gravado. Seguidamente se agrega que si aquel fuere mueble y hubiese
cambiado de situación, la prescripción se regirá por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo
necesario para prescribir.

4.- Dimensión autónoma

Las calificaciones establecidas con relación a los bienes

ANTES. Código Civil de Vélez Sarsfield proporcionaba definiciones sobre las cosas, los bienes y el
patrimonio. Expresaba que las cosas eran todos los objetos susceptibles de tener un valor, agregando que
las disposiciones referentes a las cosas eran aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación. Añadía que los objetos materiales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman
bienes, y que el conjunto de los bienes de una persona, constituye un patrimonio. Luego, desde el art. 2313
hasta el 2323 Vélez Sarsfield se encargó de calificar los bienes inmuebles por su naturaleza, los bienes
inmuebles por accesión, los bienes inmuebles por su carácter representativo y las cosas muebles. El art. 10
del CCD, en la parte que aquí nos interesa, determinaba que los bienes raíces situados en la República eran
exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales. La doctrina sostuvo que la
norma adoptaba una metodología unilateralista, pues sólo refería a bienes inmuebles situados en la
Argentina, y que la interpretación literal del artículo conducía a sostener que no puede aplicarse otro
Derecho que el argentino a los aspectos regulados en ella. También se adujo que el artículo 10 CCD era una
norma típica de policía, que "auto elegía" el Derecho propio para regular el régimen de los bienes
inmuebles situados en nuestra República y que, como norma de aplicación exclusiva, debía ser interpretada
de forma restrictiva.
La calificación en el régimen del Código Civil y Comercial

HOY. Tal como hemos referido, la calificación del carácter del bien tiene una gran importancia toda vez que
a partir de ella puede modificarse el Derecho aplicable al circunscribirlo en uno u otro tipo legal de las
normas de conflicto. La novel regulación en el art. 2663 del CCyC establece la calificación en pleno
seguimiento de la teoría de la Lex causae, lo cual implica que la definición estará proporcionada por el
Derecho de fondo que resulte aplicable al caso. En efecto, el art. 2663 prescribe que: La calidad de bien
inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.

Por exclusión también quedan calificados los bienes muebles, no sólo porque no existe otra disposición que
establezca cómo será la calificación de estos, sino también porque al ser la ley del lugar de situación la que
define la calidad de bien inmueble, será la misma ley la que determinará si un determinado objeto merece
ser catalogado como mueble o inmueble.

5.- Capitulaciones y régimen patrimonial del matrimonio:

El régimen patrimonial de matrimonio comprende las reglas que, en virtud de una convención expresa o
tácita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio los bienes de uno o ambos cónyuges, desde
el punto de vista de la propiedad, el goce y la administración.

Art 2625. Efectos patrimoniales del matrimonio. “Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de
los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen
por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal
al momento de su celebración.

En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley
del lugar de situación de los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los
derechos de terceros.”
El Tratado de Montevideo de 1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los arts. 40 a 43. Establece
que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones matrimoniales en todo lo que no esté prohibido
por la lex rei sitae. Admite la autonomía de la voluntad. Obliga a los países parte a aceptar la licitud de las
convenciones matrimoniales. En su defecto, las relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del
domicilio conyugal fijado de común acuerdo. Si las partes no hubieran fijado el domicilio conyugal, rige la
ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. El cambio de domicilio no altera
las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. Este
tratado pretendió dotar al régimen de bienes de estabilidad, al cometerlo a un derecho elegido y conocido
por las partes antes de casarse.

La inmutabilidad, receptada en el Tratado de 1940 tiene por finalidad proteger a la mujer de eventuales
cambios propiciados por el marido en previsión de una disolución. No se logró sin embargo la unidad del
régimen de bienes, ya que el ámbito de las capitulaciones matrimoniales cesa en caso de ser contrario a la
ley del lugar de la situación de los bienes. Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre
los esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar
donde estén situados los bienes. El Tratado de 1940 establece que las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo
que, sobre la materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones matrimoniales ya no se impone a los Estados
parte sino que es determinada por la ley del primer domicilio conyugal. Consagra la unidad y la
inmutabilidad de manera más efectiva, ya que restringe el ámbito de aplicación de la lex rei sitae a materia
de estricto carácter real.

II. DIMENSION CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTONOMA. RECEPCION JURISPRUDENCIAL.

DERECHO SUCESORIO
I. SUCESION INTERNACIONAL: 1.Sistema de regulación

La cuestión relativa a la transmisión de bienes por causa de muerte de la persona fallecida a sus herederos,
desde la perspectiva internacional, se adscribe a diferentes concepciones.

Se trata de una materia en la que, a la normal complejidad que plantea la presencia de un elemento
extranjero en una situación, a la hora de tener que determinar la autoridad competente para entender en

ella y a los problemas para designar el Derecho aplicable a la misma con miras a la fijación de la eficacia
extraterritorial de las decisiones adoptadas al respecto, se suman las dificultades propias que se suscitan en
el ámbitosucesorio. Estas dificultades enraízan principalmente en las siguientes razones que se
advierten con solo virar la mirada a lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos.

-El Derecho Comparado refleja las profundas diferencias existentes entre las legislaciones en función del
sistema que adoptan los diversos ordenamientos nacionales. La adopción de sistemas disímiles genera
dificultades a la hora de dar tratamiento a los casos iusprivatistas internacionales, sobre todo porque la
mayoría de las veces las regulaciones internas se encuentran impregnadas de la noción de "orden público".
En consecuencia, presentan cauces más estrechos que en otras asignaturas en las que las facultades de
decisión de los particulares permiten una participación más relevante de la autonomía de la voluntad.

-Reflexionemos sobre los problemas que suscita la transmisión sucesoria relativos a la herencia y a todo el
conjunto de cuestiones que incluye, como las referidas a la vocación para suceder a determinadas
personas; a la aptitud o capacidad para suceder; a los derechos que puedan corresponder en la herencia a
los llamados a la sucesión, etc.

-En este instituto los sistemas jurídicos suelen diferenciarse también respecto a la admisión o no de la
sucesión contractual, a la admisión o no de la legítima y a la porción de ésta, a la existencia de ciertas
reservas legales a favor de los herederos o en cuanto a la atribución de derechos sucesorios al cónyuge
supérstite, debiendo considerar también el sector concerniente a la adquisición o perfección de los
derechos sucesorios que abarca los puntos referidos a la aceptación de la herencia, administración,
partición y atribución definitiva de la masa hereditaria, por citar solo algunos de los temas que integran el
largo listado que genera la sucesión.
-Las divergencias mencionadas tienen su raíz en el desigual desarrollo político, social y económico de los
Estados, aunque principalmente se debe a la diferente tradición histórica de los países, a la concepción de
herencia y consecuentemente de la sucesión mortis causa.

De esta suerte, no llama la atención la coexistencia de diferentes culturas jurídicas en materia sucesoria
que en el DI Pr se circunscriben principalmente a dos:

a) El adscrito a la concepción personalista deviene del sistema romanista que considera que el
heredero es continuador de la persona del difunto. La sucesión supone no solo la adquisición de un
patrimonio por parte de aquel, sino también la asunción de todas las relaciones jurídicas activas y pasivas
de las que era titular el causante, produciéndose una subrogación de tipo universal. Para los partidarios de
esta concepción, entre quienes destaca F. K. Von Savigny, se produce una transformación puramente
subjetiva en las relaciones jurídicas, de tal modo que el heredero se sitúa en la misma posición que
ocupaba el causante en las situaciones jurídicas. Esta tesis deriva en el sostenimiento de la necesidad de
que sea una única ley la llamada a regular la trasmisión mortis causa y que un solo juez entienda en la
sucesión.

b) La tesis patrimonialista, de neta raigambre germánica, hoy extendida a los países anglosajones,
entiende que la sucesión importa la alteración de la titularidad de bienes que conforman la masa
hereditaria. La herencia está compuesta por una pluralidad de bienes, y el interés patrimonial es el
fundamento jurídico de la sucesión, que consiste en una atribución de los que integran el acervo
hereditario. Bajo esta concepción la sucesión debe regirse por tantas leyes como bienes relictos con
situación territorial diferente existan en el caso. Es, como se advierte, un sistema territorialista.

De esta suerte, se observa la "puja" entre dos grandes sistemas conocidos como el de la "unidad",
conforme al cual se aplicará una sola ley y la sucesión será regulada por el derecho personal, sea la ley de la

nacionalidad o la del último domicilio del causante, abriéndose un único proceso sucesorio; y el de
"fraccionamiento" o "pluralidad", en función del que habrá tantos juicios sucesorios como bienes presentes
haya en los diferentes Estados y a los que, por efecto transitivo, se les aplicarán también diferentes leyes.

Los argumentos en pos del sistema de la unidad pasan no solo por el énfasis que se pone en que el
patrimonio de una persona es una universalidad jurídica, es decir, es un todo que debe ser regido por una
única ley; también se sostiene que la sucesión involucra la voluntad presunta del causante cuando éste no
ha testado, por lo que si se aplicara el sistema del fraccionamiento habría tantas voluntades presuntas
como derechos aplicables.

Se apunta hacia la conveniencia de los acreedores, ya que sería mucho más complicado que un crédito
tenga que ser analizado conforme a tantos derechos como resulten aplicables. Por otro lado, en sustento
de la teoría del fraccionamiento (lugar de situación de los bienes) se argumenta la defensa de la soberanía
del Estado, ya que ésta podría verse perjudicada si respecto de sus bienes inmuebles se aplicara el Derecho
de otro Estado. El aspecto principal a tener presente con relación a los bienes es el régimen de derechos
reales, afianzado en la tradición jurídica nacional, en todo cuanto regula sobre la transmisión de estos
derechos. Ahora bien, tal como enseña la doctrina, la realidad de los sistemas nacionales vigentes no
siempre muestra el acogimiento absoluto y con exclusividad a uno de ambos sistemas y, en este sentido, se
aprecian muchos casos de sistemas intermedios o "mixtos" que combinan ambas concepciones.

3. Sucesiones testamentarias (KLOR lo desarrolla al punto dentro del tema “dimensión autónoma”)

Las sucesiones pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: intestadas y testamentarias. Dentro de las
segundas, se plantean una serie de cuestiones que deben ser resueltas, además de las tradicionales
referidas al juez competente y al Derecho aplicable que alcanzan a todas las sucesiones.

En el marco de las sucesiones testamentarias, un problema muy importante al cual el DI Pr autónomo debe
dar respuesta es a la calificación de lo que debe entenderse por "testamento" ya que este concepto está
íntimamente ligado a la validez del documento en el proceso sucesorio. Si se califica lex fori, hay que tener
en cuenta las condiciones que el Derecho argentino impone para que un acto jurídico sea considerado
testamento, mientras que si se califica lex causae puede suceder que en el extranjero se admita una forma
testamentaria que nuestro país no admite.

En esta materia, a la pregunta sobre la calificación, el nuevo Cód. Civ. y Com. responde consagrando el
principio "favor testamentii", el cual propone una interpretación siempre a favor de la validez del
testamento.

Es como se refleja en la norma de conflicto con puntos de conexión múltiples, alternativos, que requieren
del juez el análisis de la validez de las formas testamentarias del instrumento extranjero a la luz de las
exigencias del lugar de su otorgamiento, de la ley del domicilio, de la residencia habitual, de la nacionalidad
del testador al momento de testar o de las formas legales argentinas, la que favorezca más a la validez del
acto.
a) Forma del testamento

En efecto, el art. 2645 CCyC: El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o
de la nacionalidad del testador al momento de testar, o por las formas legales argentinas.

La regla en comentario se formula con la estructura de una norma indirecta, con puntos de conexión
alternativos no acumulativos. Es una norma que flexibiliza el sistema, en aras de priorizar el cumplimiento
de la voluntad del testador, a través de contribuir a dar validez al testamento.

El legislador ha plasmado la posibilidad de selección en forma indistinta entre conexiones de carácter

personal (domicilio, residencia y nacionalidad), conductista o voluntario (lugar de celebración) y finalmente,
al hacer alusión a las formas argentinas, consagró la regla del favor testamentii. Se observa que la técnica

legislativa utilizada concentra todos los factores de conexión que en el Código anterior estaban dispersos
en diferentes hipótesis y en distintas normas relativas a los testamentos, en una única disposición.

ANTES el art. 3607 del CCD principiaba calificando la noción de testamento, para luego, desde el punto de
vista del Derecho Internacional, establecer disposiciones específicas en relación con las formalidades, para
los testamentos hechos en la Argentina, los realizados en el extranjero y los hechos por un extranjero fuera
de su país. HOY. El art. 2645 CCyC introduce una regla en relación con la posibilidad de que se
presente un "conflicto móvil" en la determinación de las conexiones domiciliarias, de nacionalidad o de
residencia habitual, estableciendo la fijación temporal de aquellas en el "momento de testar". Finalmente,
cuando se mencionan las "formas legales argentinas" para determinar la validez del testamento otorgado
fuera de la República, se hace alusión a las formas estipuladas en el presente Código, es decir, el
testamento ológrafo y por acto público. En efecto, el gran avance en la nueva norma del art. 2645 reside en
respetar los factores flexibles y amplía el margen de discrecionalidad para el juez, fortaleciendo el principio
favor testamentii.

b) Capacidad para testar

El art. 2647 CCyC establece que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el Derecho del
domicilio del testador al tiempo de la realización del acto. De la lectura de este artículo, se desprende que
en lo referente a la capacidad para testar la nueva normativa sigue el principio general de la capacidad de la
persona humana establecido en el art. 2616 CCyC que fuera oportunamente analizado, por lo que el
domicilio gobierna la capacidad de hecho y de derecho tanto para otorgar, como para revocar un
testamento.
Así, en un único mandato se legisla tanto la capacidad para otorgar testamento como para revocarlo,
disponiendo como punto de conexión la regulación a través del Derecho del domicilio del testador al
tiempo de la realización del acto. La norma del nuevo régimen continúa sustentando una directriz que tiene
por finalidad la preservación de la validez del testamento, pues al definir que la capacidad debe existir al
momento del otorgamiento, aquel queda a salvo de una invalidez sobreviniente ocasionada por una
incapacidad ulterior del testador. Se observa que el instituto bajo análisis ostenta idéntica regulación a la
que contenían los arts. 3611 y 3825 del CCD que obraran de fuente.

c) El testamento consular

En una extensa regulación, que halla su fuente en el CCD, el art. 2646 CCyC establece los requisitos de
validez del testamento consular.

En esta línea, el referido precepto dispone que: Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por
un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno
de la República, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.

El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe
de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al
pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo
jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni
una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una Nación
amiga. El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la
carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe
de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la
República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.

No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro
de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de
la escribanía que el mismo juez designe.
-Del texto de esta norma se sigue que tanto los ciudadanos argentinos que se encuentran en un país
extranjero, como los extranjeros con domicilio en nuestro país, pueden testar ante un ministro, encargado
de negocios o cónsul en presencia de dos testigos, que pueden ser argentinos o extranjeros, domiciliados
en el lugar del otorgamiento. Conforme la doctrina estamos ante una categoría testamentaria
especial que hay que considerar por separado, ya que requiere de otros requisitos para dar seguridad a
esta clase de testamentos.

En efecto, el artículo reseñado se erige en la misma línea que los arts. 3636 y 3637 del CCD que obran de
fuente, reproduciendo en forma casi idéntica las soluciones brindadas en el anterior régimen,
observándose como primera diferencia que la norma actual refiere sólo a "testigos", sin hacer mención a la
calidad de locales o foráneos que pueden ostentar aquellos. Se trata de una norma material, por la cual se
establece que el instrumento debe contar con la "autenticación" de la legación o consulado, cuando el
texto anterior en su redacción aludía al requisito del "sello" en estos casos. En esta línea, se observa que la
disposición no hace más que abrevar en la orientación de su predecesor, indicando minuciosamente los
pasos a seguir para que el testamento consular sea válido, atendiendo a los supuestos de que sea hecho
ante el mismo ministro plenipotenciario en la legación respectiva o que, por el contrario, no haya sido
otorgado ante el jefe de una misión diplomática.

4.- Herencia Vacante

El art. 2648 CCyC introduce una nueva regla, relativa a la herencia vacante, que trata los derechos del
Estado Nacional o provincial del lugar de ubicación de los bienes relictos, en el excepcional supuesto de
ausencia de herederos en caso de sucesión regida por un Derecho extranjero. Desde esta perspectiva, se
advierte que la norma parte de la premisa de una sucesión en la cual no hay herederos y determina que
por aplicación del Derecho local los bienes pasan al Estado, como ente en quien se delega el ejercicio del
poder soberano. En una palabra, en las sucesiones intestadas al momento de seleccionar el Derecho
aplicable a la sucesión, por imperativo del art. 2644 deberá acudirse a la ley personal del causante. No
obstante, la norma en comentario determina los casos en que el Estado es llamado como ocupante de "res
nullius", pues hay ausencia de herederos y en consecuencia la solución para esos casos es aplicar el
Derecho local.

5. - Dimensión Convencional

Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 como su similar de 1940, se ubican
en fiel seguimiento de la doctrina del fraccionamiento, sea a nivel jurisdiccional, como en relación al
Derecho aplicable.
Jurisdicción: En el art. 66 del TDCI M de 1889 y en el art. 63 del TDCI M de 1940, se establece que los juicios
a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se
hallen situados los bienes hereditarios. Así, se observa que en materia de jurisdicción internacional
sucesoria se sigue el camino de la teoría del "fraccionamiento", estableciéndose que habrá tantas
sucesiones abiertas en distintos Estados, como bienes ubicados haya en cada uno de sus territorios.

Derecho aplicable: La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la
forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero y del legatario, la validez sustancial y los
efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la
existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes reservables y todo lo relativo
a la sucesión legítima o testamentaria. Esta línea es la seguida en los arts. 44 y 45 de los TDCI M de 1889 y
de 1940. Ahora bien, a la aplicación de la lex rei sitae que funciona como la regla se le presentan algunas
excepciones en virtud de las cuales se observa cierta "concesión" a la teoría de la "unidad".

En primer término, debe resaltarse que en materia de formas, sendos arts. 44 de ambos Tratados,
reconocen validez al testamento abierto o cerrado otorgado por acto público en cualquiera de los Estados
Parte. Por otro lado, con relación a las deudas, se establece que si los créditos no pueden ser satisfechos en
el lugar de

su cumplimiento, se pueden cobrar los saldos proporcionales en otros países, lógicamente ante el supuesto
de que quede superávit luego de satisfechos los acreedores locales.

En lo atinente a los legados de bienes determinados por su género, que no tuvieren lugar designado para
su pago, se establece la aplicación de la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte,
haciéndoselos efectivos sobre los bienes existentes en ese lugar y pudiendo -de quedar saldo- acudirse
proporcionalmente sobre los demás bienes.

Finalmente, la obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión de la cual el bien en cuestión
depende, y si consiste en una suma de dinero se reparte proporcionalmente entre todas las sucesiones a
las que concurra el heredero obligado.
6.- Dimensión autónoma

Las normas que regulan la sucesión mantienen absoluta coherencia y están en sintonía con el sistema de
jurisdicción sucesoria y Derecho aplicable sostenido por la jurisprudencia nacional.

Sucesión ab intestato Jurisdicción

ANTES. En el Código de Vélez la jurisdicción internacional en materia sucesoria se encontraba regida en el

art. 3284. A su vez, el art. 90 inc. 7, también contenía una regla relativa a jurisdicción en las sucesiones. En
tales artículos, el foro atributivo de jurisdicción establecido era de tipo personal (domicilio) y el sistema que
se consolidaba a partir de ellos era el de la "unidad de jurisdicción", pues la sucesión se abría ante el juez
del último domicilio del causante.

HOY. En la nueva regulación, el art. 2643 CCyC prescribe que: Son competentes para entender en la
sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de
los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.

Como cabe apreciar, se mantiene el criterio jurisdiccional del anterior Código, señalando como juez
competente al del último domicilio del causante, aunque se agrega, como segunda alternativa, la
posibilidad de articular la pretensión sucesoria por ante el juez del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país, siempre respecto de tales bienes.

-Se incluye un nuevo foro atributivo de jurisdicción, que es el forum reí sitae. Desde esta perspectiva se
observa que entre los dos sistemas absolutos imperantes -unidad y fraccionamiento-, la cuestión de la
jurisdicción en materia sucesoria se ha ubicado en un sistema "mixto".

-Ahora bien, resulta prudente destacar que la conjunción disyuntiva "o" que el legislador incorpora, da
surgimiento a una norma de jurisdicción concurrente, dejando de lado la exclusividad que planteaba el
anterior precepto. Si bien el art. 2643 del CCyC establece un foro patrimonial, lo hace con un alcance que
podría considerarse "restringido", toda vez que sólo alude a los "bienes inmuebles".
-Sin embargo, la interpretación que debe efectuarse alcanza a los bienes muebles de situación permanente
en el país que se asimilan a los bienes inmuebles.

-Asimismo, es de considerar la norma del art. 2669 del CCyC en tanto se refiere a los derechos reales sobre
los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de ser
transportados, los cuales se rigen por el Derecho del lugar de situación al momento de los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos reales.

-De tal modo, entonces, la norma señalada podría ser de aplicación no sólo a las transmisiones entre vivos
sino también hacerse "extensible" a las habidas mortis causa, toda vez que la sucesión también implica un
modo de transferir bienes. Así, aun cuando el artículo integra al sector del Derecho aplicable y no los
aspectos relativos al juez competente, podría eventualmente ser utilizada para identificar la jurisdicción en
los casos de la existencia de bienes muebles con situación permanente en el Estado. Por último,
corresponde resaltar que la jurisdicción atribuida a los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles, no implica atribuir competencia sobre los bienes de esta calidad localizados en el extranjero
sino que, por el contrario, solamente hace extensiva la jurisdicción a los jueces argentinos respecto de los
bienes inmuebles situados en nuestro país.

Derecho aplicable

ANTES. El Código Civil de Vélez sometía la sucesión tanto testamentaria como abintestato a la ley del
domicilio del causante al tiempo de su muerte. En esta línea, se observa que el principio adoptado por
nuestra ley era el de la "unidad sucesoria", es decir, una sola ley regía las sucesiones y esa ley era la lex
domicilii del causante. Ahora bien, a partir de lo dispuesto en la nota a los arts. 3283 y 3598 del CCD, lo
establecido en los arts. 1 O y 11 CCD y la posición sentada en sucesivas decisiones jurisprudenciales, se
presentaron algunos enfrentamientos entre los sostenedores del principio de la "unidad" y aquellos que se
inclinaron por el "fraccionamiento", propiciando la apertura de tantas sucesiones como bienes se
encontraran en los diferentes territorios. Estos últimos, haciendo hincapié en las disposiciones relativas a
los bienes argumentaron que dichas normas regían no sólo para las transmisiones "ut singul]" sino también
para aquellas "ut universitas", ciñendo y limitando el alcance del sistema de la unidad consagrado en los
arts. 3283 y 3612 CCD. Desde otro costado, los partidarios de la "unidad" consideraron que la aplicación de
los arts. 10 y 11 CCD reglamentaban exclusivamente las transmisiones singulares y que eran ajenas a la
regulación universal propia del régimen sucesorio. A su vez, la nota al art. 3598 CCD, que
a partir de un ejemplo afirmaba que los bienes que estaban en la República se regían por nuestras leyes y
los que estaban en Francia por las de aquel país, habiendo tantas sucesiones cuantos sean los países en
que hubiesen quedado bienes del difunto, también generó polémicas. En efecto, los defensores del
fraccionamiento asentados en esta prescripción hallaron una diáfana confirmación de su posición, mientras
que, en la otra vereda, los partidarios del sistema de la unidad entendieron que la nota hacía referencia
únicamente al problema de la institución de la legítima y sus connotaciones de orden público, no
presentando trascendencia en relación con la disputa entre unidad y fraccionamiento imperativo de las
normas precedentemente citadas, se afirmó la unidad de la ley aplicable estableciendo como punto de
conexión el último domicilio del causante, con la excepción -vía jurisprudencial y doctrinaria- de los bienes
inmuebles y los muebles de situación permanente, que quedaban sometidos a la ley de situación.

HOY. En la actualidad, el art. 2644 CCyC establece que: La sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.

Podría decirse que la disposición normativa en comentario posee dos segmentos perfectamente
diferenciables.

La primera parte, con una técnica absolutamente conflictualista, deja librado el Derecho aplicable a la
sucesión al Derecho del domicilio del causante al tiempo de su deceso, a través de la fijación de un punto
de conexión personal y apoyándose en el sistema de la "unidad". La segunda parte, que reproduce el
predicado del art. 10 del CCD, al disponer que respecto de los bienes inmuebles situados en el país se
aplica el Derecho argentino, se erige en una norma internacionalmente imperativa, de policía o de
aplicación inmediata, que tiene su basamento en razones de orden público y soberanía estatal.

De esta suerte, el régimen sucesorio en materia de Derecho aplicable queda sujeto a la ley domiciliar, a
excepción de los bienes inmuebles radicados en el territorio de la República, a los cuales forzosamente se
les aplica la Lex fori.

Se establece un sistema mixto que combina un factor de conexión personal (último domicilio del causante)
con uno territorial (lex rei sitae). Así, puede decirse que se trata de un régimen ecléctico o de universalidad
mitigada, que se presenta legislativamente como la continuidad del argumento ideológico seguido tanto
jurisprudencial como doctrinalmente.

En definitiva, dentro de este marco de conexiones concurrentes, se adopta una universalidad mitigada
consistente en la aplicación del Derecho del último domicilio del causante como regla general, y la
regulación por la ley argentina a los inmuebles situados en el país.

FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS. CONTRATOS INTERNACIONALES

I.- FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS.- 1. Reglas locus regi tactum: soluciones- KLOR

La forma es el conjunto de solemnidades que deben observarse en la celebración del acto para que este
tenga validez (formas ad solemnitatem) o para que pueda ser probado (formas ad probationem). Según lo
ha expresado Von lhering, "la forma es aquello que por definición es inútil a la existencia misma del acto,
aquello que se agrega únicamente para revelarlo, para sacarlo del dominio intelectual y hacerlo pasar al de
los hechosconcretos". En esta línea, puede concluirse que la forma de un acto consiste en la
manifestación exterior de la declaración de voluntad de las partes que le dan nacimiento al acto.

Sin embargo en ciertos negocios jurídicos, por sus implicancias económicas o sociales, se exigen
condiciones de forma como requisitos para su posterior validez. Uno de los objetivos del DI Pr es solucionar
los conflictos que pueden derivarse de la colisión de diversos Derechos nacionales vinculados con el caso.
Teniendo en cuenta esta premisa, el DI Pr debe determinar cuál es el Derecho más próximo y más
razonable a fin de regular la forma. Así, tradicionalmente se ha aceptado que la máxima locus regit actum
hace referencia a la ley aplicable a las formas extrínsecas del acto con abstracción del Derecho que rige el
fondo de la relación jurídica. La expresión latina significa que la observancia de las formas establecidas por
la ley del lugar en que se celebra el acto jurídico, es suficiente para otorgarle a dicha actuación validez
internacional.

Se trata de una regla de aceptación prácticamente unánime cuyo reconocimiento se remonta a los orígenes
del DIPr.

Esa adhesión tan considerable descansa en una variedad de fundamentos que pueden sintetizarse en las
siguientes ideas:

a) el principio de soberanía, por el cual toda persona que realiza un acto en un determinado Estado
acepta tácitamente la ley de ese lugar;

b) el orden público, ya que las leyes relativas a las formas revisten íntima vinculación con axiomas
sobre los que se sustenta la legislación nacional;

c) el consenso universal que ha transformado la regla en una costumbre generalmente aceptada;

d) razones de índole práctica, dado que la regla se basa en razones de utilidad y comodidad;

e) la necesidad fundada en la dificultad de conocer las formas vigentes en lugares diferentes al de

realización del acto; y

f) fundamento complejo que compendia los elementos anteriores al que cabe sumar que las
condiciones de forma externa de un acto tienden a proteger a las partes de posibles fraudes.

La "imposición" y la "reglamentación" de la forma

Más allá de la máxima locus, en el DIPr el problema que se plantea en este tema gira en torno a resolver el
diálogo entre el Derecho que rige la forma y el que rige el fondo del acto; la solución justa exige que el acto
se relacione con ambos.

Este tema ha sido abordado por el DIPr autónomo.

A los fines de brindar una respuesta que se corresponda con un criterio de justicia, resolver esta
confluencia normativa en los supuestos en que ambas legislaciones nacionales no coinciden, requiere partir
de la distinción entre dos aspectos relacionados con el otorgamiento de actos jurídicos: la cuestión de la
imposición de la forma y la que concierne a la reglamentación de la forma.

La imposición de la forma, es decir, la determinación de las solemnidades que deben revestir al acto para su
validez, se someten al Derecho que regula el fondo de la relación jurídica.

En tanto que la reglamentación de la forma queda captada por la ley del lugar de celebración del acto.

2.- Dimensión Convencional

Tratados de Montevideo de 1889-1940 El TDCIM 1889, contiene dos normas relativas al tema de la forma
de los actos jurídicos (arts. 32 y 39). El Tratado de 1940 sólo contiene una norma (art. 36). El TDCI M 1889
rechaza la regla de la locus y adhiere a la teoría según la cual la forma de los actos jurídicos se rigen por la

/ex causae. El art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse deciden si es necesario
que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.

Esto significa que por ejemplo las formas a observarse en un contrato celebrado en la Argentina que deba
cumplirse en Uruguay serán las determinadas por la ley uruguaya.

La excepción a este principio la constituyen los instrumentos públicos; así lo establece el art. 39: Las formas
de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por
la ley del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos.

De esta manera, en el sistema de los TDCIM de 1889 la ley del lugar de celebración rige las formas de los
instrumentos públicos y las formas matrimoniales, en tanto que la ley del lugar de ejecución o
cumplimiento rige los instrumentos privados. Sin embargo, el TDCIM de 1940 morigeró la exclusión de la
regla locus regit actum al disponer en el art. 36: La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad
del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del
lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

Es decir que la exigencia y la calificación de la forma dependen de la ley del lugar de ejecución, que es la ley
que rige el acto jurídico en cuestión.

Las formas en sí mismas, por la regla locus regit actum y los medios de publicidad por la ley de cada Estado.
El régimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus regit actum,
manteniéndose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que decide
respecto de si es necesario que se hagan por escrito y, en su caso, sobre la calidad del documento
correspondiente, agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad. Así, por ejemplo,
si se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de
esos países decidirán si el acto debe revestir determinada formalidad; pero las formas se rigen por las leyes
del lugar de celebración, o sea, la ley argentina.

3.- Dimensión autónoma

ANTES. El Código Civil de Vélez consagró la regla universal locus regit actum, sometiendo las formas y
solemnidades de los contratos y de todo instrumento público a las leyes del país donde se hubieren
otorgado. Lo mismo hizo en el art. 950 para la validez o nulidad formal de los actos jurídicos, con una
pequeña variante: a la elección de las leyes, el Codificador le agregó los usos del lugar en que se realizaren
los actos. Y, finalmente, volvió a fijar la misma regla para la forma de los contratos entre presentes
sometiéndolos a las leyes y usos del lugar en que hubieran sido concluidos. Describió un par de supuestos
de contratos hechos por instrumento privado entre ausentes, eligiendo la ley del lugar indicado en la fecha
del documento o, en última instancia, la ley más favorable a su validez formal.

HOY. El nuevo art. 2649 CCyC prescribe: Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese
Derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el Derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el Derecho aplicable
al fondo de la relación jurídica.

En el nuevo Código, la regulación de los actos jurídicos comienza con este único artículo relativo a la forma,
el cual recoge soluciones muy arraigadas en la tradición civil nacional, y que aparecen asimismo en
proyectos de reforma anteriores.

Es decir que según la novel legislación la regulación de la forma y solemnidades que pueda requerir el
negocio jurídico será juzgada conforme las leyes y los usos del lugar donde los actos se otorgaron.

Cuando la ley que resulta aplicable al fondo de la relación jurídica privada internacional requiera una forma
determinada, la equivalencia entre dicha forma y la realizada deberá interpretarse conforme a la ley de
dicho país.

De este modo, en el segundo párrafo se adopta la conocida trilogía del art. 15 del Proyecto de Código de DI
Pr de 197 4 (Proyecto "Goldschmidt"), basada, a su vez, en el art. 36 del TDCIM de 1940: ley que impone
una forma determinada; ley que reglamenta la realización de la forma; ley que juzga la equivalencia entre la
forma impuesta y la forma realizada.
Como puede observarse, el protagonismo es adjudicado a la ley que rige el fondo del acto otorgándole la
potestad de exigir una forma determinada y controlar su realización. Si la forma exigida (por ejemplo,
instrumento público) se realiza en un país diferente (lugar de celebración, de realización, de otorgamiento),
el Derecho (o la "ley") que rige el fondo decide si acepta como equivalente al instrumento público hecho
bajo la ley del lugar de realización. En el caso en que los contratantes estén en distintos Estados al
momento de celebración del contrato, la forma del acto será regida por el Derecho del cual procedió la
oferta que ha sido aceptada, o a falta del mismo por el Derecho que se designe para resolver el fondo de la
situación jurídica internacional. En los supuestos en que las partes contratantes del acto se encuentran en
diferentes Estados, el Derecho que rige la forma es el del lugar donde se perfecciona el acto -es decir, el
lugar de donde parte la oferta aceptada- o, en su defecto, por el Derecho aplicable al fondo de la relación
jurídica. Entonces cuando la ley aplicable al aspecto sustancial del asunto (Lex causae) impone la calidad
formal exigida, está actuando como ley que comprueba o controla la equivalencia entre la forma reclamada
y la forma realizada.

II. CONTRATOS INTERNACIONALES - klor

1.- Caracterización del contrato internacional

El contrato es considerado el principal instrumento jurídico de circulación de los valores patrimoniales y de

la riqueza en el ámbito internacional; se trata de una herramienta que mueve la economía del mundo, y
permite la circulación eficiente de recursos productivos.

De este instrumento se valen tanto las empresas, como los particulares/comerciantes y los Estados. La
caracterización del contrato internacional requiere, preliminarmente, su distinción del contrato nacional o
interno.

Un contrato es nacional cuando todos sus elementos (personales, reales o conductistas) tienen contacto
con un único ordenamiento jurídico. Sin embargo, la definición del contrato internacional no conviene
plantearla por oposición al contrato nacional.
No basta cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurídicos para que
exista contrato internacional; debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante. De esta manera,
calificar al contrato como internacional excede dicha alineación, toda vez que su caracterización puede
derivar de la ponderación de elementos jurídicos (domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de
celebración o ejecución del contrato, lugar de situación de los bienes) o económicos diversos (intereses del
comercio internacional).

En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el punto. A nuestro juicio, la
calificación como internacional de un contrato depende de dos condiciones:

a) la existencia de elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurídicos

(internacionalidad objetiva);

b) la relevancia de los vínculos que existen entre los elementos del contrato y estos ordenamientos
jurídicos (internacionalidad relevante).

Las vinculaciones que el supuesto contractual presente con diferentes Estados deben ser de suficiente
intensidad para permitir atribuirle el rango de internacional.

No todo elemento extranjero convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional; en
definitiva, ello dependerá de la perspectiva jurídica de cada ordenamiento.

-Así, por ejemplo, la nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en Argentina,
contrayendo obligaciones a cumplir íntegramente en nuestro país, no convierte al contrato en
internacional; sigue siendo interno.

- En este sentido, bien se conoce que la nacionalidad para nuestro país es un punto de conexión
neutro. Consideramos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera de los
elementos (personal, real o conductista) del contrato podrían determinar su internacional id ad, en la
medida que sean susceptibles de incidir en la formación (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto
ejecutivo) del contrato, determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones.
El criterio de relevancia de los elementos internacionales del contrato deviene del criterio normativo que se
emplea en la calificación, y en este orden se distinguen diversas soluciones. Así, la calificación de contrato
internacional varía en las distintas fuentes normativas y algunas no especifican los criterios para su
determinación.

-Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de

Mercaderías de 1980 y de la Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercadería (ratificada, pero no vigente), coexisten en nuestro Derecho dos calificaciones
diferentes de contrato internacional.

-Si bien en el DIPr de fuente interna (tanto en el Código Civil de Vélez como en el Código Civil y Comercial),
no contamos con una definición expresa de contrato internacional, de las normas aplicables al caso se
infiere que el contrato será internacional cuando el lugar de celebración, el lugar de cumplimiento, o el
domicilio de alguna de las partes, se encuentren en Estados diferentes; en tanto que en el DI Pr de fuente
convencional - corno hemos visto- se considera que el contrato es internacional cuando las partes tienen
sus establecimientos en Estados diferentes. En la jurisprudencia nacional podemos citar como
ejemplo un caso en que se considera internacional un contrato extranjero por el solo hecho de tener que
demandar en un Estado diferente al estipulado (Cám.Nac.Civ., Sala G, 6/4/1998, "Moka S.A. v. Graiver,
David si sucesión y otros si cobro de pesos", ED 179- 140).

2. Autonomía de la voluntad KLOR la explica desde los 2 puntos de vista.

Dimensión convencional Dimensión autónoma

El TDCI M de 1889 guarda silencio sobre el punto; pero tampoco prohíbe la autonomía de la voluntad, que
en el TDCIM de 1940, a través del art. 5 del Protocolo Adicional sólo es aceptada en la medida que sea
admitida por el Derecho aplicable según las reglas establecidas en el mencionado Tratado.

La Convención de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de

Mercaderías recepta la autonomía de En una extensa y comprensiva norma, contenida en el art.

2651, bajo el acápite: "Autonomía de la voluntad. Reglas", el nuevo Código Civil y Comercial dispone:
Los contratos se rigen por el Derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza,
efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato. El ejercicio de este Derecho está sujeto a las siguientes reglas:

a) En cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya
sea por una elección

anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código.

la voluntad en forma expresa y de manera amplia, establece que: [ ... ] las partes podrán excluir la
aplicación de la presente Convención, o [. .. ] establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos.

La Convención de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980 (hoy sustituida por el
Reglamento Roma 1 sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales), establecía la facultad de las
partes de elegir la ley aplicable al contrato.

Esta facultad también ha sido recogida por el Reglamento Roma l. La Convención de La Haya de 1985
sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías establece que "el contrato de
compraventa se regirá por la ley que elijan las partes [ ... )".

Recepta de esta manera la autonomía de la voluntad en forma expresa y amplia. La Conferencia

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, que celebró su quinta Conferencia (CIDIP V)
en Méxicoaprobó la Convención sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, que si bien no es Derecho Positivo para Argentina, en la mayoría de los Estados
latinoamericanos se considera que cualquier planteamiento referido a la necesidad de armonizar las
normas contractuales sobre Derecho aplicable en la región no puede prescindir del análisis de las líneas
directrices contenidas en la CI DI P V. Una de las innovaciones más importantes
de la CIDIP V es justamente el papel asignado a la
autonomía de la voluntad.
Con res-pecto a la normativa aplicable a los contratos internacionales la Convención, en primera instancia,
confiere a las partes contratantes el derecho de escoger cuál será la ley aplicable a su relación o vínculo

contractual; el Derecho aplicable Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato
original ni los derechos de terceros;

b) elegida la aplicación de un Derecho nacional, se debe interpretar elegido el Derecho interno de ese
país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso,
crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del Derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
Derecho Comercial Internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato.

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente

a) imperativas del Derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el
contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de
aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una
nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del Derecho interno aplicable en
ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

El Código sancionado recepta la tendencia consagrada internacionalmente a partir de la dinámica de los

intercambios de tráfico externo, adoptando de manera expresa el principio de la autonomía de la voluntad.
Incorporar el principio significa receptar uno de los axiomas rectores de la contratación internacional ya
que aporta no solo previsibilidad, sino mayor certeza y seguridad a las partes en sus relaciones comerciales.
Si bien la autonomía de la voluntad reconoce carta de ciudadanía en la República desde hace mucho
tiempo por el peso de la doctrina y la vasta recepción jurisprudencial, el hecho de haber sido plasmada
normativamente, es un avance notorio y de significativo alcance. Debe ser expresa, realizarse a
través de una cláusula contractual o mediante un acuerdo. Puede resultar de manera cierta y evidente de
los términos del contrato,

También prevé el Código Civil y Comercial que la elección pueda resultar de las circunstancias del caso. Es
decir, se exige una interpretación restrictiva que no puede reducirse a una voluntad que esté implícita ya
que se pretende incrementar efectivamente, como ya se ha afirmado, el nivel de seguridad jurídica en la
relación.

Del articulado y la interpretación propuesta se desprende la

consagración de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, es decir la facultad que tienen las
partes de establecer

puede ser elegido en forma expresa o tácita, requiriéndose que la voluntad tácita se manifieste o surja de
manera evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto.
La elección del Derecho puede referirse ya sea a la totalidad del contrato o sólo a una parte de éste
posibilidad de elección de la ley es amplia, sin orientación alguna y la CI DI P V no exige un "contacto
razonable" de la ley elegida por las partes. el Derecho aplicable para su relación contractual. Se
admite que los contratantes echen mano de esta autonomía antes de celebrar el contrato, al momento de
celebrarlo e incluso luego de iniciada la relación jurídica, pudiendo convenir la elección de una ley distinta a
la decidida en un comienzo. Puede abarcar la totalidad del contrato o partes del mismo, o sea que se
acepta el llamado dépécege, dado que los contratantes están habilitados para convenir la aplicación de
varios Derechos a distintos aspectos del contrato divida en partes, con el objeto de aplicar una ley distinta a
cada parte del contrato.

Ello no implica producir una ruptura de la unidad de la relación contractual, sino una regulación diferente
para las distintas relaciones contractuales que constituyen el negocio jurídico unitario. O sea que el
dépecege del contrato aparece como una lógica conclusión del principio de autonomía conflictual

El propósito que se persigue a través del depecege es que los contratantes tengan la posibilidad de buscar y
seleccionar diferentes Derechos que resulten particularmente adecuados a sus intereses concretos. El
límite que juega para este caso es la coherencia contractual.
Cabe señalar que los derechos y obligaciones de cada contratante no se rijan por diferentes derechos o en
la cuestión de sujeción a leyes diferentes de los elementos necesarios para la existencia del contrato ya que
estos deben quedar sujetos a la misma ley estatal que es la que otorga al acuerdo la calidad de contrato.
Reiteremos que el depeage no impide en ningún caso la aplicación al contrato de las normas
internacionalmente imperativas.

Continuando con el desarrollo del ejercicio de la autonomía de la voluntad, cuando media en sentido
conflictual, se descarta, expresamente, la posibilidad de considerarse remitido al DIPr del país del Derecho
elegido, esto es, que se excluye expresamente el "reenvío", de conformidad con el consenso general en
materia contractual, salvo que se haya dispuesto voluntariamente lo contrario.

Las partes no pueden desplazar las normas coactivas del Derecho que gobernará el contrato pues se
supone que la elección recae sobre ese Derecho tal como es.

El límite está dado por la validez del contrato original y la no afectación de los derechos de terceros. A ello
se suma que también pueden obrar de límite las normas internacionalmente imperativas de terceros
Estados, cuando ese tercer Estado guarde con el caso una relación económica preponderante

Las normas internacionalmente imperativas pertenecientes al Derecho de otros países distintos al Derecho
que rige los derechos y obligaciones de los contratos, tienen por objeto regular los efectos que los
contratos internacionales producen sobre los intereses generales y públicos de otros países.

Se entiende entonces que estas normas se aplican a toda situación

que queda captada dentro de su ámbito de aplicación independientemente de la ley que regula el contrato.
Además, las leyes de policía de un tercer Estado producen efectos jurídicos en relación con un contrato
internacional, si estas forman parte del Derecho del país de ejecución del contrato, si bien el juez que
entiende en la relación jurídica internacional aplica las leyes internacionalmente imperativas de terceros
países en consideración a la naturaleza y objeto de las normas imperativas extranjeras en cuestión, lo que
quiere decir en salvaguardia de un interés digno de protección por el Derecho del Estado del foro y,
asimismo, a las consecuencias que derivan de su aplicación o inaplicación.

El nuevo Código recepta la autonomía material, lo que significa que las partes pueden crear en su ejercicio
las reglas que hacen al fondo de sus contratos e incluso, en este caso, pueden descartar la aplicación de las
normas coactivas del Derecho elegido. De esta suerte se desprende que siendo que los contratantes son
quienes crean normas materiales, pueden elaborar disposiciones que neutralizan las normas coactivas del
Derecho aplicable; es decir que establecen pactos, cláusulas o condiciones convenientes y las hacen
prevalecer por sobre normas coactivas opuestas de la ley aplicable.

Se prevé asimismo que las partes puedan incorporar al contrato, a través del ejercicio de la autonomía
material de la voluntad, los usos y prácticas comerciales generalmente aceptadas, las costumbres y los
principios del Derecho Comercial Internacional.

Esta regla integra así la tendencia contemporánea que tiende a admitir la posibilidad de regir el contrato
por principios o normas del llamado "Derecho blando" (soft /aw), elaborado en el seno de organizaciones
intergubernamentales. Con relación a este punto se ha observado que hubiese sido preferible en
nuestro caso una referencia algo más flexible que admitiera.

Por otro lado, también se observa una significativa tendencia hacia la flexibilización de la norma de
conflicto, de modo de admitir la aplicación alternativa del Derecho con el cual la relación guarde vínculos
estrechos.

Como límites al principio de la autonomía de la voluntad la norma bajo análisis menciona el orden público y
las normas imperativas (inc. e), el fraude a la ley (inc. f) y la prohibición del paralelismo (inc. g).

4.- Derecho aplicable. klor desarrolla estos temas cuando trata la dimensión autónoma de los contratos
internacionales.
El Derecho aplicable a los contratos internacionales

Al igual que ocurre en materia de jurisdicción, en el caso del Derecho aplicable a los contratos
internacionales existen dos hipótesis:

a) Derecho aplicable escogido por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad;

b) Derecho aplicable cuando las partes han omitido su elección o dicha elección resulta inválida,
debiendo recurrirse a las reglas legislativas supletorias. Analizaremos ambas situaciones.

La autonomía de la voluntad: concepto y clases

En el caso del Derecho aplicable a los contratos cuando se trata de una elección efectuada por las partes
estamos frente a la denominada "autonomía de la voluntad", teoría que desde su aparición en la escuela
estatutaria francesa del siglo XVI, ha generado una ardua polémica entre sus defensores y detractores. En
efecto, Charles DuMoulin es el primero en proponer una norma de conflicto de leyes que utiliza la
autonomía de la voluntad conflictual como factor de conexión en el ámbito de los contratos
internacionales, y desde entonces ha sido objeto de diversas interpretaciones en atención al momento
histórico en el que se sitúe.

Se trata de un criterio que fue sometido a las transformaciones económicas, políticas e ideológicas que
tuvieron lugar principalmente en Europa desde fines del siglo XIX aunque con manifiestas irradiaciones en
nuestra región.

En la actualidad no hay duda que ante una realidad que lo ha impuesto casi universalmente, el principio se
encuentra consolidado.

Esta posición responde a la idea de que las partes son los mejores jueces de sus propios intereses; son
quienes mejor conocen la relación contractual y sus necesidades transaccionales y son también quienes
están en las condiciones adecuadas para identificar la ley que mejor se ajusta a su contrato. También son
quienes sufrirán directamente las consecuencias de su elección y por tanto tienen más incentivos para que
la ley elegida sea la más eficiente.

En el DI Pr, la autonomía de la voluntad en materia contractual se traduce en la posibilidad de que las

propias partes elijan la ley que va a gobernar al contrato.

De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la autonomía conflictual y la

autonomía material.

-La autonomía conflictual admisible respecto a contratos internacionales importa la potestad que tienen las
partes de elegir el Derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el
Derecho sustantivo aplicable. Implica una "elección", que impone atenerse al Derecho elegido tal cual es,
sin modificar sus normas coactivas, y excluyendo in totum el Derecho excluido.

-La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido
normativo del contrato en el ámbito del Derecho Privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre
dentro del marco material competente para regular dicho contrato, tal es el elegido por las propias partes
al ejercer su autonomía de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la
"creación" de la normativa sustancial, material del contrato. No puede dejar de señalarse que Goldschmidt
alude a una tercera clase de autonomía de la voluntad, de naturaleza muy particular: la autonomía
universal.

Consistiría en el derecho de las partes de convenios "cuasi-internacionales" (entre Estados o empresas

públicas, por un lado y empresas privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos,
pudiendo aplicarse, a título de subsidiariedad, cualquier Derecho Positivo de acuerdo a lavoluntad real o
hipotética de las partes, sin derivarse de ningún Derecho Positivo.

La autonomía universal se desenvuelve, por ende, por encima de cualquier Derecho Positivo, aunque se
encuentra limitada por los principios de la justicia y la equidad. Una corriente doctrinal considera que la
"ley de la autonomía" no constituye una norma de conflicto basándose, entre otros argumentos, en que el
elemento que conduce a la designación de la ley aplicable al contrato es la voluntad de las partes cuyo
objeto directo consiste en la elección de ley; de esta forma constituye un "acto jurídico" y no "un acto
material de localización". Agrega está línea que la voluntad de las partes, a diferencia de la norma de
conflicto de leyes, no se erige respecto de un vínculo objetivo. Por este motivo, si el principio de la
autonomía se constituye como norma de Derecho Positivo, es innecesario e indiferente la búsqueda de su
justificación ya que una regla de Derecho Positivo encuentra en sí misma su justificación (Kassis). En tanto
que otro grupo de autores, en el que nos enrolamos, estima que las normas de conflicto cuyo punto de
conexión es la autonomía de la voluntad constituyen normas de conflicto materialmente orientadas. Estas
normas de conflicto tienen en cuenta el contenido material de los potenciales Derechos estatales
aplicables; se comparan tales contenidos y resulta aplicable el Derecho estatal que mejor realice un
determinado valor material. De este modo, los particulares pueden comparar los posibles Derechos
aplicables eligiendo aquel cuyo contenido material les resulta más adecuado a sus intereses-

Ventajas e inconvenientes que suscita el criterio "autonomía de la voluntad"

Entre las ventajas que reconoce este criterio de autonomía de la voluntad, podemos mencionar las
siguientes:

1) Proporciona una máxima previsibilidad de la ley aplicable, pues es resultado de la elección de las
partes a la situación jurídica internacional, fijando de modo estable y previo el Derecho destinado a regular
la relación de que se trata. En consecuencia se evitan controversias respecto de la ley aplicable al contrato.

2) Se trata de un criterio intrínsecamente eficiente ya que los particulares perjudicados pueden

adaptar sus comportamientos a la ley elegida.

3) Realiza los intereses materiales de las partes implicadas que eligen la ley cuyo contenido material es
favorable a sus intereses.

Tales ventajas devienen en posibilitar entre otras situaciones que una empresa pueda estandarizar los
aspectos de la ley aplicable de todos los contratos de su empresa, y así abaratar costos que provienen de la
redacción de sus contratos; también facilita a las partes la elección de un Derecho neutral, lo que incentiva
la celebración de intercambios de tráfico externo evitando suspicacias nacionalistas de las partes. También -
como se ha dicho supra-, la elección conjunta por las partes de la ley aplicable torna previsible las
consecuencias pues conocen su contenido y generalmente la elección recae en un Derecho con arreglo al
cual están habituados a comportarse desde la perspectiva jurídica. En función de los datos señalados las
ventajas de este criterio son propicias para un desarrollo del comercio internacional. En tanto las críticas
que recibe el criterio "autonomía de la voluntad" se basan en los siguientes argumentos:

1) La fuente de una obligación no puede encontrarse en la voluntad de los contratantes, sino en la ley.
Esta argumentación es fácilmente rebatible en tanto que es la norma de conflicto la que otorga a las partes
la facultad de efectuar la elección del Derecho aplicable a su situación jurídica internacional, en
cumplimiento de los límites establecidos.

2) La voluntad de las partes deroga las disposiciones imperativas de ciertas leyes nacionales, hecho
que no puede admitirse en tanto tales disposiciones imperativas no admiten derogación por los
contratantes. Esta apreciación también queda superada pues al diferenciar dos tipos de normas
imperativas, esto es, las normas simplemente imperativas de las normas internacionalmente imperativas, el
argumento queda descartado. Recordemos a tal efecto que las normas imperativas se aplican únicamente
si la ley de ese país rige el contrato, sea porque se trata de un contrato interno o porque el contrato se
regula por dicha ley estatal. Mientras que las normas internacionalmente imperativas se aplican al contrato
con independencia de la ley elegida por las partes contratantes, en la medida en que sea necesaria su
aplicación para proteger los intereses públicos o colectivos (Ortiz Vidal).

c) Límites

La concepción de la autonomía de la voluntad en el DIPr ha evolucionado de una primera etapa en que se

la consideraba ilimitada, a su caracterización actual, conforme la cual se entiende que si bien las partes
pueden elegir la ley reguladora, esta regla tiene sus límites. Este marco limitativo es imprescindible, aun en
los sistemas que receptan ampliamente el principio, a los fines de una aplicación mínimamente razonable y
justa, incluso cuando pueda alegarse que el costo de tal control sea la disminución de la previsibilidad y
certeza en las transacciones. Los límites a la autonomía de la voluntad pueden agruparse en dos categorías:

a) aquellos que acotan la libertad de las partes en la elección del Derecho, estableciendo pautas a las que
deberán atenerse: así, por ejemplo, imponiéndoles la elección de un único Derecho con prohibición del oé

pecege, la elección dentro de un catálogo de leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada
razonablemente con el contrato, la imposición de elecciones en un cierto tiempo, etc.; b) aquellos que
privan total o parcialmente de efectos a la elección del Derecho realizada por las partes, sea en protección
del tráfico jurídico internacional y el Derecho local (el orden público, el fraude a la ley, las normas de policía
o normas locales internacionalmente imperativas, etc.), sea en protección de alguno de los contratantes (la
protección de la parte débil en el contrato y la regulación de imposiciones por posiciones dominantes).
Ahora bien, existen diferencias en cuanto a los límites de la autonomía conflictual y la material. La primera
se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la
lex fori, las normas coactivas del Derecho Privado elegido y las normas de policía. La segunda tiene
limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente los principios del orden público y las normas
de policía del Derecho elegido por las partes. Aquí no juegan rol alguno las normas internas coactivas, que
pueden ser suprimidas por la voluntad autorreguladora de las partes

5.- derecho aplicable en defecto de elección por las partes

En caso que las partes por algún motivo omitan elegir el Derecho aplicable al contrato, este se determinará
en función de criterios subsidiarios, que examinaremos en las distintas dimensiones del DIPr.

KLOR también desarrolla el tema según las dos dimensiones:

Dimensión convencional Dimensión autónoma

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 En este caso, el Derecho aplicable al contrato debe ser
determinado de acuerdo a las normas contenidas en los arts. 36 a 42 del TDCIM de 1940. Ambos TM, tanto
de 1889 como 1940, declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde deben
cumplirse

El sistema adoptado por los TM se caracteriza por su sencillez y simplicidad, cualidades difíciles de reunir en
una materia tan compleja. a) Tanto el art. 33 del TDCIM de 1889, como el art. 37 del TDCI M de 1940,
establecen los aspectos regidos por la normativa aplicable a los contratos. De esta manera se postula la
unidad en la ley aplicable, a excepción de aquellas categorías referidas a la capacidad y representación de
los contratantes y a la forma del contrato que contienen su propia regulación. La mención a la existencia
del contrato alude al consentimiento, salvo que se trate de contratos entre ausentes, en cuyo caso este
aspecto queda regido por el art. 42 del TDCI M de 1940. La alusión a la naturaleza del contrato encara el
problema de las calificaciones, adoptando el criterio de la lex civilis causae, esto es, se califica si el acto
constituye o no un contrato y en su caso de qué tipo, por la ley que será aplicable al
contrato. Se ha señalado que declarar aplicable a los contratos la ley del lugar de El Código Civil y
Comercial dispone en su art. 2652 con relación a la determinación del Derecho aplicable en el supuesto que
las partes no hagan uso de la facultad que se les reconoce, lo siguiente:

En defecto de elección por las partes del Derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país
del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende
que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del
lugar del cual parte la oferta aceptada. Fuentes de esta norma son las siguientes: CCD, Argentina, arts.
1205, 1209, 1210, 1212 y sus notas; Código Civil, Perú, art. 2095; Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889, art. 37 y de 1940, art. 42. La norma transcripta implica que para el supuesto en que el
contrato silencie cualquier referencia a la elección de ley, el mismo se gobierna por las leyes y los usos del
lugar de cumplimiento. En principio, aunque parezca una posibilidad remota que las partes no hagan uso
de la autonomía de la que gozan, hay diversas causas que pueden converger para que los contratantes
decidan someterse a las cláusulas establecidas por el legislador subsidiariamente al ejercicio de dicha
autonomía. Así, en ausencia de Derecho elegido, el contrato se gobierna por las leyes y los usos del
lugar de

cumplimiento. La conexión "lugar de cumplimiento" es afín con el sistema argentino ya que fue receptada
en

cumplimiento plantea de inmediato interrogantes acerca de cuál es el lugar de cumplimiento de los

contratos que no lo tienen determinado expresamente. Por esa razón todo sistema de solución basado en
la lex loci executionis se transforma en un sistema analítico, el cual mediante el empleo de normas
subsidiarias determina el lugar de cumplimiento de las distintas categorías de contratos. Ambos TM
contienen calificaciones acerca del "lugar de cumplimiento" del contrato. No obstante, se apartan de los
tipos contractuales tradicionales y sus clasificaciones, evitando los problemas de calificación que a su vez
esos tipos y categorías hubieran suscitado, agrupando a los contratos en diversas categorías y proponiendo
soluciones específicas para cada caso: i) contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley
del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; ii) contratos que recaigan sobre cosas
determinadas por su género o cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su
celebración; iii) contratos que versen sobre prestación de servicios y esta recae sobre cosas: se rigen por la
ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración; iv) contratos que versen sobre prestación
de servicios y cuya eficacia se relaciona con algún lugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde
hayan de producir sus efectos; v) contratos que versen sobre prestación de servicios, sin vinculación con
cosas o lugar especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
Existen además normas específicas para diversos contratos aunque, por regla, la ley aplicable a los
contratos internacionales está regulada en forma general, sin distinguir tipos de contratos. El contrato de
permuta es objeto de una norma especial en el TDCI M 1889. En razón de que existen dos prestaciones
específicas, ya que el contrato versa sobre cosas de valor económico equivalente, situadas en distintas
jurisdicciones, y en donde rigen leyes diferentes, se acude en primer lugar a la ley del domicilio de los
contratantes si fuese común, al tiempo de el Código Civil de Vélez Sarsfield y responde a una vasta
trayectoria jurisprudencial.

Ahora bien, la norma no se conforma con fijar esta localización, sino que establece las pautas que la
definen para los casos en que no haya una designación expresa o no se pueda deducir de la naturaleza de la
obligación o de las obligaciones emergentes del negocio jurídico.

La conexión "lugar de cumplimiento" del contrato Para definir lugar de cumplimiento del contrato se
utiliza una conexión flexibilizadora como es el domicilio actual del deudor de la prestación más
característica, fórmula que prevalece en el Derecho y la Jurisprudencia comparada. Junto al tributo que
rinde al criterio flexible de regulación, las ventajas que presenta son considerables ya que recuerda la
voluntad de compromiso entre la búsqueda de seguridad como valor más relevante y la voluntad de
alcanzar un alto grado de flexibilidad como medio para obtener el máximo de justicia. Desde otra
perspectiva, también favorable a su inserción, utilizar esta referencia evita la determinación del Derecho
aplicable a través de un simple recuento fáctico y, asimismo, favorece la posibilidad de relacionar el
contrato en el medio socioeconómico en el que vaya a insertarse.

La prestación característica En términos económicos, la prestación característica del contrato es

generalmente la que proporciona la denominación al acuerdo de voluntades o la obligación que lo
caracteriza y lo define, y no aquella por la cual se adeuda una suma de dinero. Ciertamente, la prestación
característica del contrato revela su función económico-jurídica. La idea subyacente que anida en la
fórmula radica en identificar la preferencia del Derecho de la parte cuya prestación es más compleja y por
tanto más detalladamente regulada por ese Derecho. De acuerdo a un ejemplo brindado por doctrina
autorizada, en el caso de un contrato de edición se deberá priorizar el Derecho del editor y no el del autor,
aun cuando es el autor quien suministra el producto y el editor el que imprime la obra, la comercializa y
paga la regalía al autor. Generalmente no es la prestación dineraria, pues el pago del precio no caracteriza
al contrato al ser común a la mayor parte de los negocios jurídicos. Sirva de ejemplo para ilustrar el punto
un contrato de arrendamiento en el cual no puede señalarse el pago de la renta como la

prestación característica; o para ilustrar más acabadamente, en una compraventa es la entrega de

celebrar la permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar en que la permuta se celebró (art. 35).
El art. 40 del TDCIM de 1940 tiene mayor amplitud; reemplaza al art. 35 y comprende, entre otros, al
contrato de permuta: Se rigen por la ley del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no
pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores,
el lugar de cumplimiento. Por consiguiente, en el TDCI M de 1889, la lex loci celebrationis solo rige el
contrato de permuta; mientras que el TDCI M de 1940 amplía esa solución para todos los actos y contratos
en los cuales sea imposible localizar el lugar de ejecución, según las reglas establecidas. Otros preceptos
especiales contemplan los contratos accesorios, que se rigen por la ley de la obligación principal (arts. 36 y
41, respectivamente); y los actos de beneficencia se rigen por la ley del domicilio del benefactor (art. 39
TDCI M de 1940). Uno de los problemas que se presenta en los contratos accesorios radica en saber cuándo
un contrato es accesorio. La ley aplicable al contrato es la que determina su naturaleza (art. 37 TDCIM de
1940), pero utilizando entonces una calificación lex civilis ceusee, el problema de calificaciones no deja de
ser complejo pues la cuestión puede ser encarada de distintos modos. Así, una posibilidad es calificar según
la ley que rige el contrato principal. Otra posibilidad es calificar según la ley del lugar de ejecución del
contrato presuntamente accesorio: si esta ley lo considera como un contrato independiente, esa será la ley
aplicable; si esta ley lo califica como accesorio, correspondería aplicar la ley del contrato principal. Algunos
autores consideran que la regla del art. 41 del TDCIM de 1940 no parece muy apropiada para las
modalidades actuales de contratación; tal es así que los instrumentos más modernos en la materia, como la
Convención de Roma de 1980 o la Convención de México de 1994, no contienen normas equivalentes.
Algunos contratos en particular tienen normas específicas en los Tratados de Derecho Comercial. Así,
tenemos disposiciones relativas a la sociedad la cosa la que identifica la relación y en consecuencia la
que constituye la prestación característica. Así, la prestación más característica del contrato permite
individualizar la obligación que diferencia cada contrato de los demás. Es decir, se atribuye
apriorísticamente al contrato internacional una naturaleza según la cual una prestación resulta más
gravitante, más trascendente que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para
distinguirlo de otros. La búsqueda se encamina hacia la ley más próxima a la dinámica del negocio, a su
estructura interna. La individualización constituye una labor sencilla cuando se trata de los denominados
contratos unilaterales, porque generalmente la prestación coincide con la del único contratante obligado.
Sin embargo, puede tornarse dificultosa, e incluso imposible, cuando se trata de contratos sinalagmáticos
en los que ambas prestaciones revisten igual jerarquía o naturaleza (v.gr., contrato de permuta). La posición
analizada ha sido objeto de críticas tales como el fortalecimiento de la parte más fuerte en transacciones
internacionales no paritarias, la necesidad de la prestación "no característica" para identificar el tipo de
contrato de que se trata, la existencia de contratos en que las prestaciones son de idéntica jerarquía y otros
que carecen de una prestación más característica. Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada
sostienen que la aplicación de la ley del Estado de la prestación más característica permite reducir los
costos de información y fomentar la contratación internacional, que el sistema provee seguridad en la
determinación de la ley del contrato y que contiene una solución armónica entre las reglas rígidas
tradicionales y las soluciones americanas flexibles; pero, en oportunidades, peligrosamente imprevisibles.
En definitiva, se trata de matices que vienen definidos por la mayor o menor intensidad de la manifestación
del principio de proximidad, lo que nos permite minimizar la diferencia. 4.2.3. Los usos y costumbres como
principios del comercio internacional: la llamada "tex mercatoria" Los usos y costumbres integran el
Derecho transnacional como fuente del DI Pr que se genera en el ámbito del comercio internacional -ius
mercetorum- por la acción de los particulares o de organizaciones privadas. Se trata de un Derecho
espontáneo, producto de la práctica comercial internacional que tiene origen en fuentes propias basadas
en los usos comerciales; encuentra amparo en mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales al
sustraer los intereses específicos del poder judicial de
comercial; seguros; transporte terrestre y fletamento. La ley del lugar de celebración del contrato se aplica
en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al
momento de ser celebrados, según las reglas de los arts. 37 y 38 del Tratado (art. 40 del Tratado de 1940).
4.1.2. La CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 Esta importante y
novedosa Convención, que reiteramos no ha sido ratificada por nuestro país, establece que cuando las
partes no elijan expresamente la ley aplicable al contrato o desarrollen conductas que pauten
inequívocamente su voluntad en tal sentido, el acuerdo de voluntades queda sometido a la ley del Estado
con el cual tenga vínculos más estrechos. Es decir que, ante la ausencia de elección por las partes -como
principio general subsidiario- se adopta un criterio de conexidad flexible, como es el principio de
proximidad. La CIDIP V acepta la autonomía de las partes -como hemos visto- para luego remitirse al
Derecho del Estado con el que el contrato tenga los vínculos más estrechos. Resulta importante destacar
que este Convenio no echa mano de presunciones; la doctrina de la "prestación característica" no aparece
en su texto, ni como criterio para determinar el Derecho aplicable ni como presunción de vínculo más
estrecho con el contrato. Bien se advierte que no ha incluido presunción alguna que guíe al intérprete en el
proceso de determinación del país con el adoptada deja totalmente libre al intérprete en su apreciación de
la realidad negocial -que en la mayoría de los casos no puede ser subsumida en rígidos criterios
hermenéuticos-. El art. 9.2 establece que el tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y
subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el Derecho del Estado con el cual presenta
vínculos más estrechos, y los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por
organismos internacionales. Con relación al principio de proximidad desarrollado por Lagarde recordemos
que el jurista sostiene que la "flexibilidad" y la "vitalidad" constituyen dos los Estados y de los
tribunales internacionales a través del arbitraje. Se advierte entonces que el núcleo central de esta
vertiente reposa sobre los contratos internacionales, la lex mercatoria y el arbitraje comercial internacional.
De esta manera, la significativa trascendencia de los usos del comercio internacional ha determinado que
se constituyan en una fuente del Derecho Internacional bajo el concepto de lex mercatoria. Esta
comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que,
independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una suerte de Derecho del comercio
común internacional. Esto significa que tanto para la concreción (interpretación y aplicación) de la lex fori
como para la concreción de la lex causae, eventualmente extranjera, los jueces deben tomar en cuenta los
principios del comercio internacional, por ejemplo los principios de UNIDROIT, para evitar cualquier
interpretación parroquial que conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado inocuo, tomando en
cuenta las necesidades del tráfico mercantil internacional. En definitiva, las normas, costumbres y
principios del comercio internacional, sus usos y prácticas (lex mercatoria) no pueden deslindarse de una
regulación contractual moderna y, de esta suerte, se advierte su inclusión en el nuevo sistema con la
finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución de los casos.

4.2.4. Contratos entre ausentes Cuando oferta y aceptación del contrato se producen en un lugar único e
indivisible (resultando su carácter internacional de otro de sus elementos o componentes) y en un mismo
momento, estos aspectos no resultan problemáticos. Por el contrario, cuando ambas declaraciones
contractuales difieren en el lugar o en el tiempo, estamos en presencia de la categoría de contratos entre
ausentes, que sí presenta dificultades desde el ángulo visual de la formación del contrato internacional. El
quid del momento de celebración del contrato ha sido resuelto por diversos sistemas, entre los que
mencionamos el de la manifestación, el de la expedición, el de la recepción y el del conocimiento. Aunque
el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento por las
reglas relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez entre oferta y aceptación
(contratos telefónicos, por altavoces, on fine, etcétera). El lugar de celebración será aquel en que
ocurra la circunstancia que determina el momento de celebración, conforme la teoría que se adopte

de sus características. La idea es que la ley del Estado con la que una situación jurídica privada internacional
presente los vínculos más estrechos, tiene que resultar aplicable a la misma con independencia del
contenido material de dicha ley, o sea que en el ámbito contractual el contrato internacional se rige por la
ley del Estado con el que presente vínculos más estrechos. Esto es así dado que el principio de proximidad
proporciona justicia conflictual en la cuestión controvertida del conflicto de leyes. La norma de DIPr
aplicable al contrato internacional no contempla un punto de conexión abstracto, no se trata de un factor
de conexión inadecuado a la concreta relación jurídica privada de tráfico externo, sino un punto de
conexión concreto específico de la situación jurídica privada internacional. El párrafo final del art. 9 dispone
que si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha
con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato.
Este es el fraccionamiento o depe~age legal al que ya se hiciera referencia en párrafos anteriores. De
acuerdo a lo que establece el art. 11 de la Convención, se aplicarán necesariamente las disposiciones del
Derecho del foro cuando tengan carácter imperativo y será discreción del foro, en los supuestos en que lo
considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del Derecho de otro Estado con el cual el
contrato tenga vínculos estrechos. De esta norma se deduce la diferencia entre i) normas imperativas cuya
aplicación es "dispositiva", y ii) normas imperativas de carácter "imperativo" o de aplicación "imperativa".
Surge de forma meridiana que se contempla tanto la aplicación de normas de policía del juez como de
normas de policía extranjeras: las primeras, de cumplimiento obligatorio y necesario, las segundas de
cumplimiento facultativo. Por su parte, el art. 18 dispone que el Derecho designado por la Convención solo
podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro. (expedición,
recepción, conocimiento). En ese momento, existirá contrato, quedando localizado el lugar de celebración.
En el caso de los contratos celebrados a distancia, la existencia de aceptación suficiente dependerá del
sistema adoptado por la legislación aplicable en cuanto al momento de perfeccionamiento del contrato. A
la aceptación como manifestación de voluntad se adicionan diversos actos materiales complementarios,
exigidos para que produzca efectos (envío, recepción, etcétera). Los sistemas internacionales expresan
diferencias sobre el punto, apareciendo como dominante la tendencia de asumir la teoría de la recepción,
muchas veces complementada con un sistema de ofertas irrevocables. En el sistema de los TDCIM, la
legislación que resolverá cuándo existe aceptación suficiente es la del lugar en que se produjo la oferta
(arts. 37 y 42, respectivamente). El nuevo Código Civil y Comercial se aparta de la solución contenida en el
art. 1214 del Código de Vélez Sarsfield optando ahora por la respuesta que a nivel convencional brindan los
TDCIM de 1889 (art. 37) y de 1940 (art. 42).

4.2.5. Cláusula de excepción como vínculo más estrecho Finalmente, el sistema contractual
internacional cuenta con una norma específica que funciona como cláusula escapatoria. Así, en el art. 2653
del Cód. Civ. y Com. se contempla la llamada Cláusula de excepción en los siguientes términos:
Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que
se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del Derecho del Estado con el
cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las
partes han elegido el Derecho para el caso. Las fuentes de este artículo son las siguientes: PCDIPr,
Argentina, 2003, art. 72 primer párrafo; Convención de Roma del

19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, art. 4.1.; Convención
lnteramericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CI DI P V), OEA, México, 1994, art.
9; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 117; Código Civil de Quebec, Libro 10, art.
3112; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art. 98, remite a la Convención de Roma de 1980;
Ley ltaliana de Derecho Internacional Privado, 1995, art. 57, remite a la Convención de Roma de 1980; Acta
Introductoria del Código Civil alemán, 1994, remite a la Convención de Roma de 1980; Ley de Derecho
Internacional Privado, Venezuela, 1998, art.

30. En otras palabras, la norma establece que para

aquellos casos en los cuales el contrato presente vínculos con un país, y siempre que las partes no hayan
hecho uso de la autonomía conflictual, el juez, a pedido de parte, y en atención a los elementos objetivos y
subjetivos que se desprenden del contrato, tiene facultades con carácter excepcional para someterlo al
Derecho del lugar con el cual presente mayor proximidad. Va de suyo que la intención del legislador es
convalidar de manera particular esta fórmula para los supuestos contractuales en que no se ha sometido el
contrato a un Derecho elegido por las partes. En esta circunstancia viene a tallar la facultad atribuida al juez
para que, a pedido de parte, pueda sustraer la relación del Derecho normalmente aplicable cuando existen
signos evidentes que ameritan el gobierno del contrato por otro ordenamiento que no sea el asignado por
el legislador para el negocio jurídico. La conditio sine qua non para activar la norma es que las partes no
hayan ejercido el derecho de sujeción del contrato a un Derecho en uso de la autonomía conflictual. El
concepto de "los vínculos más estrechos" es un criterio proveniente de la jurisprudencia suiza,
particularmente de la famosa Decisión del 12 de febrero de 1952, asunto "Chevalley

v. Genimportex S.A." sistematizada por Adolf Schnitzer. Se trata además de un criterio esquivo plausible de
diversos significados que no puede interpretarse solo atendiendo a índices de proximidad estrictamente
geográficos. Así, v.gr., la mención de domicilio o residencia habitual de las partes; lugar de celebración del
contrato; lugar de cumplimiento; lugar de situación de los bienes objeto del negocio o derechos objeto de
la relación, no son conexiones que asumen valor en sí mismas. En todo caso, el alcance dependerá del
grado de vinculación jurídica y económica que ameriten en función de un contrato en particular. Por este
motivo la influencia puede variar en relación con el tipo de contrato y su naturaleza. O sea que el
entendimiento, que cobra significación específica, no es la circunstancia geográfica; sino la medida en que
la vinculación da respuesta a la seguridad del tráfico, a las exigencias de eficiencia económica, y al factor
previsibilidad de las partes en orden al objetivo económico jurídico de un contrato en el caso concreto.
7.- Dimensión convencional

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. La cuestión está regulada en el art. 56 de ambos TDCI M que se
refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están comprendidas las
derivadas de contratos, y por el art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Los
criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el principio del paralelismo y
el

domicilio del demandado. Ambos TM de 1889 y 1940 (art. 56) atribuyen jurisdicción internacional a los
jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica (principio del paralelismo) o a los jueces del
domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la
relación jurídica para conocer el juez competente. El art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de
Montevideo de 1940 impide pactar la jurisdicción al momento de celebrar el contrato, pero la autonomía
de la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el Derecho aplicable a la relación jurídica de que se trate,
por remisión de la norma de conflicto (y por tanto "ley competente"), autoriza a las partes a elegir un
tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el art. 56 del TDCI M de 1940. No obstante, el Tratado de
1940 permite la prórroga post-litem o sumisión tácita, que requiere la presentación en el juicio del
demandado, sin cuestionar la jurisdicción (art. 56, último párrafo del Tratado de 1940). En casos de
rebeldía, no hay prórroga de jurisdicción, ya que se impone una expresión positiva y no ficta de la voluntad
del demandado.

8. Dimensión institucional

El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual de 1994 establece
reglas comunes en materia de jurisdicción contractual para los países del MERCOSUR, a efectos de
promover y asegurar el desarrollo de las relaciones económicas en el sector privado de los Estados Parte,
garantizando la regulación de un tema sumamente conflictivo en la negociación internacional.

El Protocolo no regula acerca de la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos, tratada por el
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa
de Las Leñas de 1992, y tampoco tiene normas referidas a la determinación del Derecho aplicable a los
contratos. Esta falta de regulación en el instrumento mercosureño ha sido señalado como una de las
falencias más significativas de las que adolece.
Aborda exclusivamente la jurisdicción directa (determinación del juez competente) y contenciosa en
materia de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos:

a) contratos celebrados entre particulares (personas físicas o jurídicas) de los cuales al menos uno se
encuentre domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de Asunción;

b) contratos que contengan un acuerdo de elección del foro a favor de un juez de un Estado Parte;

c) contratos que tengan una conexión razonable según las normas de jurisdicción que el Protocolo
establece (art. 1).

Debe considerarse que existe "conexión razonable" según las normas de jurisdicción del Protocolo, en
todos los supuestos de jurisdicción subsidiaria que el mismo prevé (arts. 7 a 12). Se ha considerado que por
los términos del art. 1 inc. b) no podrían admitirse otras conexiones razonables que no fuesen estos
supuestos. Correlativamente a la determinación del ámbito material del Protocolo, se establecen las
exclusiones a su aplicación, que pueden clasificarse en relación con los sujetos (excluye los actos
gubernativos o estatales), las materias (comprende los actos concursales, de familia, sucesorios, de
seguridad social, administrativos, laborales, de venta al consumidor, de transporte, de seguro y derechos
reales) y el objeto (excluye los actos de jurisdicción voluntaria, no contenciosa).

El protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción, procurando

unificar criterios ante las diversas soluciones de los Derechos internos de los integrantes del MERCOSUR. Se
manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la voluntaria sumisión a la decisión de los
árbitros.

Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de elección de fuero resulten comprendidos en su
ámbito de aplicación espacial:

a) debe tratarse de contratos internacionales entre particulares;

b) una de las partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social en un Estado Parte;

c) el acuerdo de elección de foro debe haberse realizado a favor de un tribunal de un Estado Parte;

d) debe existir una conexión razonable según las normas de jurisdicción del Protocolo.

Cuando no existe acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos contratantes estén domiciliados en
Estados Parte (art. 1 inc. a), para que el Protocolo sea aplicable; sin perjuicio de que opera el criterio
seguido para regular los supuestos de jurisdicción subsidiaria (arts. 7 a 12).

Por otro lado, debe tenerse presente que si se tratara de un domiciliado en un Estado que no es miembro
del MERCOSUR, no podría aplicarse el Protocolo de Buenos Aires.

Se ha observado que el art. 4, al regular la elección de jurisdicción, no exige conexión razonable,

invalidándola sólo cuando resulte abusiva.

Si el Protocolo autoriza el pacto de jurisdicción sin que se requiera conexión razonable con ese país ¿por
qué se exige este requisito para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo? La sumisión voluntaria
es admitida pre o post-litem a condición de que esa competencia no haya sido establecida en "forma
abusiva" (arts. 4 y 5). El ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la elección del foro,
encuentra su límite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisión de su
ejercicio. Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno tráfico comercial y la
necesidad de asegurar al máximo la neutralidad, imparcialidad y eficacia en las negociaciones
internacionales, el Protocolo admite la prórroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de
tribunales arbitrales. A los fines de atribuir jurisdicción, el Protocolo recepta el criterio de prórroga en razón
de la admisión procesal expresa, voluntaria y positiva. No considera suficiente la admisión ficta. Para el
supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de elección de la jurisdicción, se establece
la opción del actor de demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del
domicilio del demandado y los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con
su prestación, efectuando el Protocolo la calificación autárquica de estos lugares.

9. dimisión transnacional
Los Principios de UNIDROIT En su intensa labor de unificación del Derecho Privado, en el año 1994
UNIDROIT compiló los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales" elaborados por un grupo
de juristas expertos, de primer orden en el dominio del Derecho de los Contratos y del Derecho Comercial
Internacional, los cuales tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales, destinadas a ser empleadas a nivel mundial
independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los
países en que se apliquen. En la elaboración de los Principios se prescinde de las técnicas normativas
tradicionales del DIPr, empleándose una metodología material. La vigencia depende de que las partes
hayan previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad, la que no debe ser
expresa necesariamente ya que puede inferirse cuando aceptan que el contrato se sujete a los principios
generales del Derecho o de la lex mercatoria.

Se ha sostenido que los Principios de UNIDROIT no son un convenio internacional propuesto a la firma de
los Estados sino que se trata de una compilación puramente privada, que podría compararse por ejemplo a
los Restatements de los Estados Unidos. Del mismo modo que los Restatements, los Principios de
UNIDROIT se componen de artículos bastantes breves, seguidos de comentarios; se inspiran en el Derecho
Positivo de varios países cuyos sistemas jurídicos pueden ser considerados como los principales del mundo,
tales como el Derecho alemán, el Derecho francés o el Derecho inglés, pero no son la emanación directa
del Derecho Positivo de esos países, a diferencia de los Restatements de los Estados Unidos. Precisamente,
por tratarse de una compilación con vocación internacional, era _evidente que no podrían tomar
abiertamente como Principios de UNIDROIT las soluciones de Derecho Positivo de tal o cual país.
Probablemente se parecen más a las reglas elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional. En el
Preámbulo de la compilación de 1994 se expresa que los Principios son pasibles de proporcionar una
solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable
al contrato, pudiendo servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional. Se trata de las
reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales que rigen cuando las partes
acuerdan someter su contrato a ellas o, simplemente, si los contratantes acordaron regirse por los
principios generales del Derecho o lex mercatoria. Los principios UNIDROIT también pueden utilizarse para
interpretar o complementar otros instrumentos internacionales o el Derecho nacional. Su primera norma
es la libertad de contratación (art. 1.1): las partes

son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido. A continuación, regulan la libertad
formal por la que no se requiere ninguna formalidad en particular para celebrar un contrato, declaración o
acto; su carácter vinculante (todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes); el deber
de las partes de actuar con buena fe y lealtad negocial: y el comportamiento contradictorio (una parte no
puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al
cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja, venire contra factum
propium).

Posteriormente, se regula la formación y prevención de representantes (como el deber de confidencialidad)

y su apoderamiento; la capacidad de las partes; la interpretación de los contratos; su contenido,
estipulaciones y obligaciones condicionales; el cumplimiento (incluyendo la llamada "excesiva onerosidad"
o hardship del art. 6.2.2); los incumplimientos y los derechos a reclamar el cumplimiento y al
resarcimiento; las condiciones de compensación; y la cesión de créditos y contratos así como la
transferencia de obligaciones. La valoración y utilidad de estos Principios a nivel transnacional ha sido
sumamente positiva, por lo que durante la 90ª Reunión del Consejo de Gobierno, que se celebró el 10 de
mayo de 2011, el Instituto aprobó la tercera edición de los Principios UNIDROIT (2010).

10. Dimensión autónoma

Jurisdicción El art. 2650 del Cód. Civ. y Com. expresa con relación a la jurisdicción internacional en materia
contractual: No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las
acciones resultantes de un contrato, a opción del actor: a) los jueces del domicilio o residencia habitual del
demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de
ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces
del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya
participado en la negociación o celebración del contrato.

La cuestión merece ser analizada en función de si existe un acuerdo de elección de foro (prórroga de
jurisdicción) o bien si no lo hay, en cuyo caso regirán las reglas de jurisdicción subsidiarias. Acuerdos de
elección de foro El Código Civil de Vélez no contenía una norma expresa sobre la admisión de- elección de
foro en la contratación internacional, aunque esta laguna fue suplida por la jurisprudencia y consagrada por
la doctrina, que desde hace tiempo admitían la sumisión de los contratantes a jueces y árbitros extranjeros.
Por otra parte, la prórroga de jurisdicción ya estaba expresamente incorporada en el CPCCN (art. 1).

Del juego de los arts. 1215 y 1216 CCD surgía que los jueces argentinos eran competentes:

a) si el contrato debía cumplirse en la República -aun cuando el deudor se domicilie en el extranjero-, y

b) si el domicilio del deudor se encontraba en la República. Sin perjuicio de ello, consideramos que no
faltaron desinteligencias para determinar el foro de cumplimiento del contrato, cuestiones que con la
redacción actual quedan superadas. •

Conforme ya se encontraba aceptado por el art. 1 del CPCCN, el nuevo Cód. Civ. y Com. recepta la prórroga
de jurisdicción en materia de acciones personales de carácter patrimonial, en consecuencia las partes
pueden elegir el tribunal ante el cual dirimir los conflictos suscitados a raíz del contrato internacional. Los
acuerdos de elección de foro están admitidos y se establece el carácter exclusivo de la competencia del juez
elegido (conf. art. 2606 Cód. Civ. y Com.); sin embargo, las partes pueden decidir expresamente lo
contrario. Se reconocen dos excepciones, a saber: a) cuando los jueces argentinos tienen jurisdicción
exclusiva, y b) cuando la prórroga está prohibida por ley. Se aclara expresamente, a fin de aventar toda
duda, que la elección de foro no supone la elección del Derecho aplicable en ese país.

Reglas de jurisdicción subsidiarias En ausencia de acuerdo, sea que las partes no hagan uso de esta
facultad, sea que resulte nulo, el legislador establece conexiones alternativas que coinciden en buena parte
con las contempladas en los arts. 1215 y 1216 del Código de Vélez. Es opción del actor iniciar las acciones
ante los jueces del domicilio del demandado y en caso de varios demandados, ante el domicilio de
cualquiera de ellos, o bien ante los tribunales del lugar de cumplimiento. El domicilio o residencia habitual
del demandado

es el foro general por excelencia. Sumar la residencia habitual a la conexión domiciliar comulga con los
modernos criterios adoptados a nivel convencional y de legislación comparada en los que la residencia
habitual con sobrados motivos ocupa un lugar relevante dentro de las conexiones personales. La
posibilidad de elegir el domicilio o la residencia habitual de uno de los demandados cuando son varios los
obligados no es novedosa, pues enraíza en la legislación procesal interna y se extiende a este ámbito por
ser una fórmula de razonable y adecuada aplicación para el supuesto en comentario. En orden al segundo
inciso, a fin de facilitar la interpretación, se dispone que el lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales es viable para habilitar el foro. De este modo se evita toda confusión que pueda
suscitar la interpretación de "lugar de cumplimiento" por una parte y además, al emplear en plural el
término "obligaciones" se aclara el alcance que corresponde asignar a la conexión. El tenor de la norma se
compadece con lo dispuesto por la jurisprudencia en sentencias paradigmáticas (C.N.Com., Sala E,
10/10/85, "Antonio Espósito e hijos S.R.L. el Jocqueviel de Vieu"; LL 1986-D, 46; CSJN, "Exportadora Buenos
Aires S.A. el Holiday lnn's Wor/wide lnc.", 29/10/1998). Por último, la tercera opción -referida a la
localización de agencia, sucursal o representación del demandado-, funcionando alternativamente con las
enunciadas en los incisos anteriores, condiciona la competencia del juez del Estado al hecho de que la
agencia, sucursal o representación del demandado haya sido el lugar en que se negocia o celebra el
contrato.

11. Contrato de Trabajo Internacional. Organismos regionales e internacionales. OIT. Funciones.

Competencias.
Contrato de trabajo: El Contrato de Trabajo posee una intervención protectoria del Estado como ocurre con
los Contratos de Consumo. La diferencia entre estos dos contratos está en que el Contrato de Trabajo
permite la negociación de las partes antes de la celebración, mientras que los Contratos de Consumo, son
generalmente Contratos de Adhesión, donde no hay nada que negociar, o lo aceptas o no lo aceptas.
Entonces, en el Contrato de Trabajo nos encontramos con que son contratos en los que el Estado
interviene, también sus cláusulas pueden ser negociadas entre las partes, hay una etapa preparativa entre
el empleador y el trabajador.

Elección de las partes del derecho aplicable: El DIPr se caracteriza por estar integrado por normas de
colisión que indican cual derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual, estas normas se
aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en
principio, afirmar que la autonomía de la voluntad rige en materia laboral.

Este principio debe ser aplicado en materia laboral contemplando la compatibilidad con el carácter tuitivo
del derecho del trabajo. Nada obsta, pues, a que las partes pueden elegir el derecho aplicable. Sin
embargo, parecería que el limite sigue siendo el favor operari, que sería una manifestación del orden
público internacional argentino en una materia en la cual opera el principio in dubio pro operari.

La Ley de Contrato de Trabajo establece:

Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes sea que el contrato de
trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio.

Analizando el art. 3 de la ley 20.744 encontramos que éste contemplaba las siguientes situaciones: -
Contrato de trabajo celebrado en nuestro país para su cumplimiento en territorio nacional. - Contrato de
trabajo celebrado en país extranjero para ser ejecutado en territorio nacional. - Contrato de trabajo
celebrado en el país para su cumplimiento en territorio extranjero. A estas hipótesis, el antiguo art. 3
suministraba soluciones precisas en cuanto la ley aplicable a cada una. Instituía el principio lex executionis y
agregaba como elemento nuevo la aplicación aún de oficio de la ley extranjera en medida que ella resultara
más favorable al trabajador.

La ley 21.297 produjo un cercenamiento del originario art. 3 de la LCT derogando la disposición que
expresamente consideraba intrascendente la nacionalidad de las partes -no por esa derogación podemos
decir que actualmente sea considerada un elemento relevante-, la aplicación del principio lex executionis, y

la del principio lex favoritatis. La doctrina considera que la lex favoritatis quedó excluida sólo en cuanto a su
aplicación de oficio. Dejó sin resolver el supuesto del Contrato celebrado en el país para su cumplimiento
en territorio extranjero y también omite solucionar los conflictos que pueden ocurrir respecto de: contrato
celebrado en el país que de hecho se ejecute en el extranjero; contrato celebrado en el extranjero para ser
ejecutado en nuestro país, pero de hecho no ejecutado; así como el caso de contrato celebrado en el país o
en el extranjero que deba ejecutarse o de hecho se haya ejecutado en varios países, uno de los cuales sea
la República Argentina. El texto actual dificulta la solución de las cuestiones sub studio y poco coopera a la
idea-fuerza. “ Fortalecimiento del proceso de integración". Es necesario contar con normas más precisas
que la reseñada, para poder insertarnos con mayor facilidad en la comunidad internacional. La meta más
próxima es la comunidad interamericana.

Como consecuencia de la reducción del ámbito de aplicación de la norma de conflicto contenida en la LCT,
en los casos no previstos por ella, debe recurrirse al sistema general que en materia de derecho aplicable a
los contratos rige en el derecho internacional privado argentino.

Tratados Internacionales, su aplicación en materia laboral:

La OIT interviene en la protección del trabajador a nivel internacional por medio de convenios que acuerda
con otros organismos por medio de recomendaciones y sugerencias. También en tratados de ddhh se apela
a la protección del trabajador, a la seguridad social, la igualdad de trato entre hombre y mujer y la
protección de los menores.

Conclusiones: si bien el contrato de trabajo internacional es una especie del género contrato internacional,
la posibilidad de las partes de elegir el derecho que regulará sus relaciones, encuentra su límite en el orden
público internacional y en el reconocido principio pro operario.

12. contrato de transporte internacional. Tratado de Varsovia. UNCITRAL. UNIDROP. Funciones

competencias.

1. Contrato de transporte internacional, UNIDORP. Tratado de Varsovia, vigencia y aplicación.

Los contratos de transporte internacional se rigen por el Convenio de Varsovia de 1929 Dicho Convenio nos
provee del concepto de transporte internacional: “Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de
destino se hallan en diferentes Estados, o estando en el mismo Estado, se realiza una escala en otro Estado”

Calificación: Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de destino se hallan en diferentes
estados, o estando en el mismo estado, se realiza una escala en otro estado.

Convención de Varsovia de 1929: Es el transporte en el cual el punto de partida y el punto de destino están
situados en diferentes Estados contratantes o en territorio de un solo si hay alguna escala prevista en el
territorio de otro Estado aunque no sea contratante.

Riesgos del transporte: El transportista corre con los riesgos normales de la expedición y la expropiación de
mercaderías en destino no puede considerarse comprendida para ser cubierta por los daños que se
produzcan durante el mismo.

Art. 1286 “En el transporte de cosas, el transportista se excusa de responsabilidad probando causa ajena.”
Según el art 151 de código aeronáutico, en el transporte aéreo, el viajero solo estará habilitado a reclamar
daños y perjuicios al porteador que hubiese efectuado el transporte en el cual se produjo el accidente ya
que no autoriza a formular reclamo contra la compañía emisora del billete.

En el caso de transporte de bienes se debe realizar el reclamo al primer porteador por parte del expedidor,
mientras que el comprador, debe reclamar al último porteador.

El tratado de derecho de la navegación comercial de Montevideo en los contratos de fletamento y de

transporte de mercaderías o de personas que tenga por objeto esos transportes entre puertos de un
mismo estado, se rigen por sus leyes cualquiera sea la nacionalidad del buque, cuando los mismos
contratos deben tener ejecución el algunos de los estados, se rige por la ley vigente en dicho estado. Se
entiende por lugar de ejecución el del puerto de descarga de la mercadería o desembarco de la persona.

En los contratos de transporte multimodal que se celebren para realizar un transporte en el ámbito
nacional y en los contratos de transporte multimodal internacionales en los que el lugar de destino previsto
esté en jurisdicción argentina, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales
federales argentinos competentes. Sin embargo, es válido el sometimiento a tribunales o árbitros
extranjeros si se acuerda después de producido el hecho generador de la causa.
Tratado de Montevideo:

- Transporte en un mismo estado: se rige por la ley de éste.

- Transporte internacional: por la ley de ejecución del contrato.

1) Desembarco de personas.

2) Entrega de las mercaderías.

Riesgos del transporte:

Artículo 17: El porteador es responsable del daño ocasionado, que en caso de muerte, herida o cualquier
otra lesión corporal sufrida por cualquier viajero, cuando el accidente que ha causado el daño se haya
producido a bordo de la aeronave o en el curso de todas las operaciones de embarque y desembarque.

Artículo 18: El porteador es responsable del daño ocasionado en caso de destrucción, pérdida o avería de
equipajes facturados o de mercancía, cuando el hecho que ha causado el daño se produzca durante el
transporte aéreo. El transporte aéreo, con arreglo al sentido del párrafo precedente, comprendería el
período durante el cual los equipajes o mercancías se hallen bajo la custodia del porteador, sea en un
aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un
aeródromo.
El período del transporte aéreo no comprende ningún transporte terrestre, marítimo o fluvial efectuado
fuera de un aeródromo. Sin embargo, cuando dicho transporte se efectuare en ejecución del contrato de
transporte aéreo para fines de carga, entrega o transbordo, todo daño se presumirá, salvo prueba en
contrario, como resultante de un hecho acaecido durante el transporte aéreo.

Artículo 19: El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de
viajeros, mercancías o equipajes.

Artículo 20: El porteador no será responsable si prueba que él y sus comisionados han tomado todas las
medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. En el transporte de mercancías y
equipajes, el porteador no será responsable, si prueba que el daño proviene de falta de pilotaje, de
conducción de la aeronave o de navegación, y que, en todos los demás aspectos, él y sus agentes han
tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño.

Artículo 21: En el caso de que el porteador probare que la persona lesionada ha sido causante del daño o
ha contribuido al mismo, el Tribunal podrá, con arreglo a las disposiciones de su propia ley, descartar o
atenuar la responsabilidad del porteador.

En el ámbito del Mercosur, el "Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del
Mercosur", se aplica a los contratos de transporte multimodal cuando el lugar en que el operador tome o

entregue la mercadería se encuentre en un estado parte. La responsabilidad del operador comienza

cuando recibe bajo custodia la mercadería y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a extender un
documento de transporte multimodal; además fija el plazo de prescripción en 2 meses.

El acuerdo dispone que las controversias que surjan entre los estados parte como resultado de la
aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el mismo serán resultas
mediante negociaciones técnicas directas. En su defecto se aplicarán los procedimientos previstos en el
sistema de solución de controversias vigente entre los estados parte del Tratado de Asunción.

Autonomía de la voluntad: La Cámara Federal Civil y Comercial entendió que en materia contractual las
normas de colisión del derecho internacional privado son aplicables en forma subsidiaria para el supuesto
en que las partes no hayan pactado el derecho que mejor se adapte a sus necesidades. El Tratado de
Montevideo determina como ley aplicable el del lugar de ejecución, lugar del desembarco de personas o
entrega de mercaderías.
LA INCORPORACIÓN DE USOS, PRÁCTICAS, COSTUMBRES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL
INTERNACIONAL:

El art. 2651, CCyCN, inc. d), admite que las partes incorporen al contrato los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptadas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. Esta
disposición introduce en el derecho internacional privado contractual argentino a uno de los conceptos
más difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina, como es la lex mercatoria, sobre la cual ya hemos
trabajado en el capítulo 2.

Adviértase que, como señala Iud, las partes deberían ser muy claras a la hora de individualizar
debidamente estas "reglas", "usos y prácticas", "costumbres", "principios", ya que todo indica que la
incorporación debe ser expresa. En efecto, "la norma parece demasiado estrecha y no muy coherente con
el amplio rol conferido en el sistema a la autonomía de la voluntad".

Garro y Zuppi, en referencia a esta disposición en el ámbito de la compraventa internacional de

mercaderías, sostienen: "Interpretando esta disposición contrario sensu, parecería que dichos usos y
prácticas no se aplican a menos que se incorporen al contrato, lo que constituye un verdadero
despropósito. Son precisamente dichos usos, prácticas y costumbres, 'ampliamente conocidos y
regularmente observados por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se
trate', y que las partes 'tenían o debían haber tenido conocimiento', los que serán traídos a colación
justamente para resolver conflictos aunque las partes no los mencionen en el contrato. Estos usos,
prácticas y costumbres se consideran implícitamente incorporados al contrato de compraventa
internacional bajo el artículo 9(2) CISG". Por otra parte, cabe señalar que en materia contractual, se han
codificado, compendiado estos principios por parte de foros de vocación universal que expresan el
fenómeno de privatización de la codificación internacional del derecho comercial, a través de reglas de soft
law. Entre estas obras, se destacan:

1) Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: fueron publicados por
primera vez en 1995, por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, una
organización intergubernamental independiente con sede en Roma, Italia. La última versión publicada es de
2010. De acuerdo con el preámbulo, los principios de UNIDROIT establecen reglas generales aplicables a los
contratos mercantiles internacionales y son de aplicación cuando las partes del contrato hayan decidido
que el mismo se rija por estos principios (autonomía de la voluntad). También serán de aplicación cuando
las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la lex mercatoria o
expresiones semejantes. Estos principios han alcanzado un rol relevante a la hora de interpretar o
complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme del comercio internacional por parte de
jueces y tribunales. También pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.
Los
Principios UNIDROIT no tienen carácter vinculante per se. En cambio, son reglas de soft law una serie de
principios, costumbres, usos, prácticas reconocidos como habituales en la práctica diaria del comercio
internacional. El art. 1.4 señala que no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de
origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes
de derecho internacional privado.

2) Los INCOTERMS: los International Commerce Terms son un conjunto de reglas aplicables
internacionalmente destinadas a facilitar la interpretación de los términos comerciales comúnmente
utilizados en comercio exterior.

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) publicó por primera vez en el año 1936 una serie de reglas de
interpretación de dichos términos comerciales; los cuales fueron modificados en los años 1953, 1967, 1976,
1980, 1990, 2000, 2010, conforme a las necesidades que generaba la evolución del comercio mundial. Se
caracterizan por abreviaturas o siglas que indican su contenido (por ejemplo, FOB, CIF, etc.).

Cada una de ellas encierra un conjunto de obligaciones a ser asumidas por el comprador y por el vendedor
en la compraventa internacional. La utilización de los Incoterms no es obligatoria para las partes de un
contrato de compraventa.

Asimismo, las partes pueden adaptar la cláusula a ser utilizada a sus necesidades introduciendo las
modificaciones que consideren conveniente. Los aspectos más importantes de la compraventa
internacional que son tratados en los Incoterms, se refieren a:

• La entrega: las condiciones de entrega de la mercadería obligan a especificar el lugar y el momento

en que se verificará dicha circunstancia, evitándose establecer toda condición que sea de difícil o imposible
cumplimiento. La obligación de entrega estará extinguida cuando el vendedor haya cumplido con todos los
actos que le incumben para poner la mercadería objeto del contrato a disposición del comprador. Sin
embargo, las condiciones de entrega deben ser negociadas entre las partes. La mayor o menor experiencia
en comprar o vender puede llevar al comprador a importar en condición CIF y al vendedor a exportar en
condición FOB. Los compromisos de entrega son casi absolutos y la causal de incumplimiento por fuerza
mayor sistemáticamente es rechazada por los tribunales. La entrega de la mercadería y la de los
documentos pertinentes están íntimamente relacionadas, pese a efectuarse en momentos distintos. Este
último acto es el que extingue la obligación de la entrega.

• Los riesgos: los riesgos que corre la mercadería pueden producirse desde que se perfecciona el
contrato de compraventa hasta el momento de la entrega. Las distintas cláusulas que componen los
Incoterms eliminan toda incertidumbre respecto del momento en que los riesgos se transmiten del
vendedor al comprador. Los Incoterms brindan una solución al respecto cuando en los contratos no se trata
el tema de la transmisión de los riesgos.
• Los gastos: la distribución de los gastos está especialmente tratada en los Incoterms. Es el vendedor
quien debe soportar los gastos originados por la mercadería hasta el momento en que, según el contrato,
se verifique la entrega de la misma. En determinadas cláusulas el vendedor también puede tomar a su
cargo los gastos de envío. Todos los demás gastos que el vendedor pueda asumir son accesorios a la
operación de entrega.

• Los documentos aduaneros: los Incoterms establecen disposiciones específicas en lo concerniente a

la obtención de la documentación necesaria para la exportación (licencias, etc.) y para el posterior
despacho en destino (certificados de origen, facturas consulares, etc.). El alcance de la obligación del
vendedor varía según el término utilizado. Asimismo, se establece que cuando el comprador lo solicite y a
su cuenta y riesgo

se le preste toda la ayuda necesaria para obtener los documentos requeridos en destino y/o el tráfico
posterior de la mercadería.

Los Incoterms se dividen en grupos:

• Incoterms GRUPO E — Salida: El exportador coloca las mercancías a disposición del importador
dentro de su propia fábrica o local. En este caso, el importador se encarga de todo el trayecto y
documentos hasta su país.

• Incoterms GRUPO F - Transporte principal no pagado: El exportador tiene la obligación de entregar

la mercancía a un transportista nombrado por el comprador. El comprador tendrá la obligación de
transportar la mercancía hasta su país y de todos los trámites que existan.

• Incoterms GRUPO C - Transporte principal pagado: El exportador se encarga de contratar el

transporte, pero en ningún momento asume el riesgo por pérdida o daño de la mercancía o costos
adicionales debido a sucesos que ocurran después del embarque y despacho.

• Incoterms GRUPO D — Llegada: El exportador asume todos los gastos y riesgos necesarios para
llevar las mercancías a un lugar específico dentro del país de destino. El importador tiene menos
obligaciones y recibe los bienes en su propia bodega. 3) Los Principios de La Haya sobre la elección del
Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales: estos principios, aprobados el 19
de marzo de 2015 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, según su preámbulo
contienen enunciados generales relativos a la elección del derecho aplicable en materia de contratos
comerciales internacionales. Afirman la autonomía de la voluntad como regla general, y pueden utilizarse
como modelo para instrumentos nacionales, regionales, supranacionales o internacionales; y para
interpretar, completar y desarrollar normas de derecho internacional privado. Además, pueden ser
aplicados por tribunales judiciales o arbitrales. Establecen lineamientos para la elección del derecho
aplicable al contrato por las partes, con exclusión de los contratos de consumo y de los contratos de
trabajo. Contienen un calificación amplia de lo que ha de entenderse por contrato internacional, de manera
que "un contrato es internacional salvo si las partes tienen sus establecimientos en el mismo Estado y la
relación entre las partes y los demás elementos relevantes, independientemente del Derecho aplicable
elegido, está vinculada únicamente con dicho Estado" (art. 1.2).

Estos Principios admiten que las partes, de manera expresa, o que resulte claramente de las disposiciones
del contrato o de las circunstancias (art. 4°), puedan elegir el derecho aplicable a la totalidad o a una parte
del contrato; pueden elegir diferentes derechos para diferentes partes del contrato; salvo la validez formal
del contrato y los derechos de terceros, pueden realizar o modificar su elección en cualquier momento, y
pueden elegir un derecho que no esté vinculado con el contrato ni con las propias partes (art. 2°). En su art.
3°, brindan la posibilidad a la elección de "normas de Derecho generalmente aceptadas a nivel
internacional, supranacional o regional como un conjunto de normas neutrales y equilibradas, salvo
estipulación en otro sentido del Derecho del foro". Otros principios se ocupan de la validez formal del
acuerdo de elección (art. 5°); de la determinación de si hubo elección del derecho aplicable (art. 6°); de la
separabilidad del acuerdo de elección (art. 7°); de la exclusión del reenvío (art. 8°); del ámbito de aplicación
del derecho elegido (art. 9°); de la cesión de crédito (art. 10); de la aplicación de las normas de policía y
orden público del foro (art. 11), y de la determinación del establecimiento (art. 12). Cabe destacar que
estos Principios han servido de modelo para el legislador paraguayo que aprobó el 15 de enero de 2015 la
ley 5393 sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.

BOLILLA XI: CONTRATOS DE CONSUMO

Contrato de compraventa internacional de mercaderías

I. Contrato de consumo: El contrato internacional de consumo se encuentra caracterizado, además de

los elementos de internacionalidad objetivamente relevantes, por la presencia de una parte llamada
consumidor o usuario.
Fuente interna: el derecho internacional privado de fuente interna de la Republica no contenía, hasta la
reforma, disposiciones que expresamente regulen el contrato internacional de consumo.

No obstante en el CCyC, Titulo III Capítulo 1 del Libro III se establece:

ARTICULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un
proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en
ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

ARTICULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o

usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social.

ARTICULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo
deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso
al consumo sustentable.

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al
consumidor.

ARTICULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que
sea menos gravosa.

1.- Caracteres:
Ante el fenómeno socioeconómico de la debilidad y asimetría negocial en que se encuentra el consumidor
(lego) frente al proveedor (profesional), el Derecho Contemporáneo ha respondido con mecanismos
jurídicos sustantivos y adjetivos de protección al consumidor.

Sin perjuicio y más allá de la situación de “vulnerabilidad” en la que se encuentra el consumidor en general,
debemos destacar que los contratos de consumo en el ámbito internacional presentan particularidades o
especificidades que han llevado a la reformulación de las reglas y los principios característicos del DIPR
clásico (la autonomía de la voluntad, el apartamiento de determinadas reglas generales de jurisdicción, el
establecimiento de normas imperativas y de orden público entre otras).

-Siguiendo a Lima Marques la especificidades, propias de las relaciones de consumo internacionales son; el
desequilibrio informativo (falta de conocimiento del consumidor frente al proveedor empresario), la
discontinuidad (contratos de exigua duración), la masificación (se trata de un fenómeno colectivo y de
masa) y la por el exiguo valor de estas transacciones.

Estas especificidades propias de las relaciones de consumo internacional, sumado a la práctica inexistente
legislación y lagunas en el sistema interamericano en general y en el Mercosur en particular en la materia,
han llevado a la doctrina a proclamar de una manera imperativa la creación y construcción de un régimen
protectorio al consumidor internacional.

-Precisando el ámbito contractual, podemos decir que nos encontramos ante un contrato de consumo
internacional cuando la celebración del contrato o la adquisición del bien o servicio se contrate o se
establezca entre partes que tengan su residencia en diferentes Estados; o bien cuando la parte contratante
publicita en el domicilio del consumidor incitando la compra, o cuando el lugar de cumplimiento de la
entrega del bien o servicio se deba realizar en el domicilio o residencia del consumidor.

Más allá de los esfuerzos de la Convención de la Haya de 1980 y de las convenciones europeas, el tema de
los consumidores ha sido poco debatido en el ámbito americano. Y si bien es cierto que las relaciones
jurídicas internacionales de consumo solamente representan una parte del comercio internacional, no es
un dato menor que las mismas poseen una gran especificidad y un protagonismo cada vez más creciente.

Visto el panorama desde la perspectiva convencional, no existe ningún tratado internacional específico
sobre el tema que vincule a todos los países miembros del MERCOSUR, ni tampoco las conferencias
Interamericanas de derecho internacional privado han impuesto conexiones más favorables ni específicas
sobre la protección del consumidor. En la mayoría de los países de América Latina las leyes
nacionales de defensa o protección de los consumidores no incluyen normas especiales para tutelar de
manera efectiva a las partes más débiles en supuestos internacionales, por otra parte, las normas de DIPR
de fuente autónoma, por lo general suelen ser antiguas y no contienen regulaciones específicas para los
contratos de consumo.

El código civil de Vélez Sarsfield no contenía reglas, ni de derecho material ni de DIPR, sobre los contratos
de consumo. Eso era lógico en la versión original, dado el carácter relativamente reciente del desarrollo de
la materia. Después de la reforma constitucional de 1994 (art42), empero existe una exigencia y necesidad
de regulación. Así primero por ley 24.240 y sus modificatorias y ahora por el código civil y comercial, se
desarrolla una normativa particular sobre los contratos de consumo. El reciente CCYC, además, incorpora
una sección específica de DIPR, incorporación sumamente importante y acertada teniendo en cuenta la
internacionalidad creciente de las relaciones de consumo, producida, entre otros, por fenómenos como el
turismo masivo y la utilización de medios electrónicos de contratación.

2. Jurisdicción internacional y derecho aplicable:

ARTICULO 2654 CCyC.-Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de
garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la
celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene
sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la
celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de
una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo
puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.

En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro

DIMENSIÓN CONVENCIONALDIMENSIÓN INSTITUCIONAL DIMENSIÓN AUTONOMA

-Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940: Los TDCI M

de 1889 y 1940 no se refieren a los contratos de consumo, y sólo consagran como criterio atributivo de
jurisdicción para las acciones personales el forum causae concurrentemente con el foro del domiciliodel
demandado. - La cuestión de la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo ha sido
regulada en el Protocolo de Santa María de 1996.

- El problema de este Protocolo es que aún no se encuentra vigente, puesto que el art. 18 del mismo
establece:

“La tramitación de la aprobación -Hasta la reforma del CCyC no existía en el Derecho de fuente interna
argentina una norma de jurisdicción referida específicamente a los contratos de consumo. La jurisdicción
contractual estaba contemplada en las normas generales del art. 1 del CPCCN y en los artículos 1215

y 1216 del CCD, de los que surgía que eran jueces competentes

El TDCIM 1940 permite la prorroga tacita post litem natam.

- Es decir que los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el
principio del paralelismo y el domicilio del demandado.

- Ambos TDCI M de 1889 y 1940 atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley
resulta aplicable a la relación jurídica (principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del
demandado, a elección del actor.

-Es necesario determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente.

- El art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdicción al
momento de celebrar el contrato; pero la autonomía de la voluntad tiene posibilidad de ejercerse siempre
y cuando el Derecho aplicable a la relación jurídica de que se trate, por remisión de la norma de conflicto (y
por tanto "ley competente"), autorice a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto
en el art. 56 del TDCI M de 1940.

- No obstante, el TDCI M de 1940 permite la prórroga poslitem o sumisión tácita, que requiere la
presentación en el juicio del demandado sin cuestionar la jurisdicción. del presente Protocolo en el
ámbito de cada uno de los Estados Parte, con las adecuaciones que fueren necesarias, sólo podrá iniciarse
después de la aprobación del "Reglamento Común MERCOSUR para la Defensa del Consumidor" en su
totalidad, incluidos sus anexos, si los tuviere, por el Consejo del Mercado Común”.

-Siendo que en la actualidad dicho Reglamento no ha sido aprobado, el Protocolo no ha entrado en vigor.

-El instrumento jurídico establece como regla general la jurisdicción de los jueces del domicilio del
consumidor; pero permitiéndole a éste demandar ante otros jueces. A cambio, el Protocolo autoriza al
"proveedor", bajo ciertas restricciones, a desarrollar su actividad procesal ante los jueces de su propio
domicilio.

-Permite que el consumidor -y sólo él- deje de lado el "foro preferencial" y prorrogue la jurisdicción a favor
de otros tribunales. Ahora, en el supuesto que la parte demandada tuviese domicilio en un Estado Parte y
en otro Estado Parte una filial, sucursal, agencia o cualquier otra especie de representación con la cual
realizó las operaciones que generaron el conflicto, el actor podrá demandar en cualquiera de dichos
Estados - Debido a que la normativa de este acuerdo no contiene disposición alguna expresa que prohíba a
las partes elegir un tribunal para dirimir sus controversias, se ha discutido si en dicho ámbito resulta
factible admitir la autonomía de la voluntad jurisdiccional. Podría para entender en litigios contractuales
internacionales los del lugar de cumplimiento o ejecución del contrato y los del domicilio o residencia del
demandado.

- Si bien las normas mencionadas no admitían expresamente la jurisdicción internacional del juez del
domicilio extranjero del demandado, se la entendía implícitamente aceptada.

- El criterio dominante autorizaba al actor a demandar ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la
obligación de una u otra parte, además de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado. Sin
embargo, las normas contractuales contenidas en el CCD estaban previstas para las relaciones
internacionales contractuales que mantenían un equilibrio sinalagmático. Siendo que el consumidor se
encuentra en una situación de debilidad estructural con relación al proveedor, la doctrina entendía que las
normas contractuales de los arts. 1215 y 1216 eran inadecuadas para asegurar una protección eficaz del
consumidor. De esta manera, se consideraba imprescindible una reforma al CCD que contemplara
expresamente la situación del consumidor internacional.
-En esa inteligencia el flamante Código Civil y Comercial contempló expresamente los contratos de
consumo en el ámbito del DI Pr, regulándolos en el Título 4 "Disposiciones de Derecho Internacional
Privado",

Capítulo 3 de la Sección 12. ART.

-En casos de rebeldía, no hay prórroga de jurisdicción, ya que se impone una expresión positiva y no ficta
de la voluntad del demandado. pensarse entonces que si no se encuentra prohibido, está permitido.
Se ha puesto de relieve que si bien es cierto que no existe una prohibición, de la lectura del Protocolo surge
que las jurisdicciones que allí se establecen son excluyentes de otras que podrían surgir de un acuerdo de
prórroga en el que se autorizara al consumidor a incoar su demanda ante tribunales distintos de los
indicados en el Protocolo, o que el consumidor demandara al proveedor en un país en el cual éste tuviera
bienes y dicho proveedor no cuestionara la competencia del tribunal. La terminología que utiliza el art. 5
del Protocolo daría a entender que las jurisdicciones establecidas por el Protocolo son excluyentes de otras.

El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual de 1994: Remisión

-Autoriza la elección de jurisdicción por las partes siempre y cuando la misma "no haya sido obtenida en
forma abusiva"; pero excluye expresamente los contratos laborales, los de venta al consumidor, los de
transporte y los seguros-

-Si bien este Protocolo no regula la jurisdicción en el caso de los contratos de consumo. 2654.

De este artículo se infiere que el legislador ha sido sumamente generoso al establecer una jurisdicción de
alcance concurrente o alternativo. E xplica fácilmente en función de la debilidad estructural en la que se
encuentra inmerso el consumidor; todo lo cual ha llevado a que a nivel jurídico se intente dotarlo de una
adecuada protección, lo que en el ámbito de la jurisdicción internacional se concreta en la apertura de
foros fácilmente accesibles a los consumidores reclamantes.

De esta forma resulta obligatorio para el proveedor demandar al consumidor ante los jueces de su
domicilio (del consumidor). La norma atributiva de foros de jurisdicción internacional en materia de
consumidores responde a los principios que informan la legislación en esta materia. Así, el consumidor se
encuentra bajo el manto de axiomas fundamentales entre los que se destacan: el principio protectorio (que
se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las prestaciones de salud, a la educación; el principio
antidiscriminatorio o derecho a un trato equitativo, que veda toda desigualdad que pueda generarse por la
diferencia de recursos de una persona que la torna vulnerable). Involucra pues, el derecho a la libre
elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad; la proscripción de cláusulas
abusivas, la protección de

intereses económicos tales como

el derecho a la reparación de daños, el derecho a acceder a la organización colectiva para la

defensa de derechos de consumidores y usuarios y el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz.

El CCyC no es ajeno a la creciente concienciación en torno a la necesidad de salvaguardar los intereses del
consumidor, como sujeto que interviene en la actividad comercial desde una posición de debilidad.

-La norma de jurisdicción internacional para las transacciones contempla un importante número de foros
atributivos, el legislador asume la necesidad de proteger al consumidor brindándole un cúmulo de
opciones para iniciar las acciones que surjan como producto de los derechos que le asisten. De manera
exclusiva el CCyC adopta el foro del domicilio del consumidor, con lo cual se intenta conceder a su persona
la facilidad de litigar en el lugar en que tiene todo al alcance de su mano. Esta disposición constituye una
manifestación del principio favor debilis que significa que en la interpretación de situaciones que
comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación
con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, "no se encuentra
realmente en pie de igualdad con la otra".

-No se admite bajo condición alguna la prórroga de jurisdicción

 en sus distintas manifestaciones.

-La elección de foro está expresamente proscripta en materia de consumo. Las soluciones adoptadas por el
CCyC se acercan bastante a las del Protocolo mercosureño de Santa María de 1996 (no en vigor), al tiempo
que se alejan claramente de las contenidas en los textos de la Unión Europea.

-Consideramos que el primer gran aporte que trae consigo la reforma en esta materia, es incorporar la
categoría como un tipo contractual independiente y específico.

Al conceder un importante número de foros alternativos para que el consumidor pueda optar conforme a
su conveniencia, el legislador responde bajo la orientación proporcionada por los principios de
razonabilidad y previsibilidad, cuyo respeto demanda el actor débil de esta relación jurídica. Así también, la
solución brindada para el supuesto en que el consumidor sea demandado por la otra parte contratante,
opera acertadamente para facilitar la proximidad entre foro y accionado.

DERECHO APLICABLE

-No existe por el momento, una normativa en el ámbito interamericano y a nivel institucional; tampoco se
cuenta con reglas sobre la ley aplicable a los contratos con consumidores. En cambio, en materia de
contratos en Los Estados Parte del MERCOSUR cuentan con leyes internas de protección al consumidor,
pero su aplicación a casos internacionales lejos de una aceptación pacífica plantea innúmeras discusiones.

-Por el momento no existe una normativa a nivel institucional En el CC surgía que la ley aplicable a los
contratos internacionales en general era la ley del lugar de cumplimiento, o el lugar de celebración. No se
contemplaba expresamente la situación de los contratos de consumo.
general hay tratados y convenciones que vinculan a Estados Parte del MERCOSUR, pero no a todos en su
conjunto.

- La CI DI P V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994: Remisión: Si bien la

Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales no es Derecho Positivo
para Argentina, en la mayoría de los Estados latinoamericanos se considera que cualquier planteamiento
referido a la necesidad de armonizar las normas contractuales sobre Derecho aplicable en la región no
puede prescindir del análisis de las líneas directrices contenidas en la CIDIP V. A pesar de que la Convención
no regula materialmente los contratos de consumo internacionales, resuelve conflictos de leyes que se
plantean en este ámbito. sobre ley aplicable a los contratos con consumidores.

- A su vez en el ámbito del DI Pr se constatan divergencias nacionales importantes pues las normativas de
DI Pr de fuente interna de los países involucrados en este proceso de integración no son coincidentes en
materia de Derecho aplicable a los contratos internacionales en general: Brasil regula los contratos
internacionales por la ley del lugar de celebración, mientras que Paraguay, Uruguay y Argentina lo hacen
por la ley del lugar de ejecución. A su turno Venezuela, en defecto de la autonomía de la voluntad, recurre
al Derecho con el cual el contrato se encuentre más directamente vinculado. La otra temática en cuestión
es la recepción de la autonomía de las partes como fuente de regulación de los contratos internacionales:
mientras Argentina y Venezuela sostienen la plena validez de los pactos de lege utenda, Brasil desconoce el
valor de tales acuerdos y la República Oriental del Uruguay coincide -aunque no en forma total-, con los
criterios de la autonomía brasileña -La reciente legislación nuestro país no sólo incorpora normas
específicas en materia de jurisdicción para las relaciones de consumo, sino también con relación al Derecho
aplicable.

ART 2655 establece: Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el Derecho del Estado del
domicilio del consumidor en los siguientes casos:

a) Si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada
en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión
del contrato

b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor

c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de
efectuar en él su pedido

d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y
alojamiento. En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el Derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el
Derecho del lugar de celebración.

-El ART adopta el derecho de su domicilio.

-Esta conexión se emplea siempre que se observen las reglas consignadas a lo largo de las
cuatro hipótesis que se enumeran en la norma. Si no se configuran los supuestos precisados, el contrato se
rige por el Derecho del país de cumplimiento y solamente para la hipótesis en que no pueda precisarse el
país de ejecución, el contrato se sujeta al Derecho del lugar en que fuera celebrado.

- La regla clave que asume el rol de eje en torno al cual gira la normativa adoptada es la proscripción
de la autonomía de la voluntad.

-Esta postura está fundada en la política tuitiva, que conduce a la adopción de normas materialmente
orientadas en resguardo del consumidor, las que necesariamente surgen del análisis de las especificidades
propias de estas relaciones, a saber: el desequilibrio informativo, la discontinuidad, la masificación y las
dificultades de reejecución.
- A fin de aplicar el Derecho del domicilio del consumidor deben materializarse las hipótesis
especialmente consignadas que se desprenden de cuestiones vinculadas con el Estado en que el proveedor
lleve a cabo la oferta, publicidad o actividad, que debe ser el del domicilio del consumidor en el que éste
cumple los actos requeridos para concluir el contrato; que el proveedor reciba el pedido en el Estado en
que el consumidor se domicilia; que el consumidor sea

inducido a trasladarse a un

Estado extranjero con el objetivo de realizar en ese país su pedido, o en la hipótesis en que
se trate de contratos de viaje, por un precio global, cuando comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.

- Aplicar la ley del domicilio del consumidor en una demanda interpuesta ante el juez nacional
conduce directamente a la aplicación del Derecho interno del domicilio del accionante en la República.

-Es la ley que conoce, la ley con la que está más familiarizado y, consecuentemente, la que mejor defiende
sus intereses a la vez que favorece los objetivos del sistema a través de una conexión diferenciada -favor
debilis- para amparar sus derechos.

- Solo en defecto de estas circunstancias la ley del lugar de cumplimiento gobierna la relación,
debiendo calificar este factor de conexión de acuerdo a la regulación que se consagra en el art. 2652 CCyC.
Finalmente, y con carácter subsidiario, se debe acudir a la ley del lugar de celebración.

La incorporación de esta norma regulatoria del Derecho aplicable a las relaciones de consumo es
significativa desde varios puntos de vista. En primer término, porque el CCD no abordaba esta materia,
hecho totalmente justificado si se repara en la época en que el cuerpo normativo se sanciona y el momento
en que se "descubre" a

quien ha sido llamado el

 "protagonista olvidado" del Derecho. En segundo lugar, porque el principio sobre el cual se
asientan las soluciones brindadas es el que se corresponde con los intereses que ameritan la protección en
función de las particulares especificidades de este instituto.

II. CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS

Compraventa Internacional.

-Es una especie dentro del género contratos internacionales. La compraventa internacional es aquella
operación bilateral en que una de las partes (vendedor) se obliga a entregar a la otra (comprador) una cosa
a cambio de un precio cierto en dinero o signo que lo represente. La característica fundamental que
otorgará al contrato la categoría de internacional será el hecho de que ambas partes deberán pertenecer a
Estados distintos.

Si bien las formas de producción, distribución y comercialización han ido mutando a lo largo del tiempo,
nadie podría negar seriamente que la compraventa de mercaderías continúa desempeñando estoicamente
un rol basal en el intercambio de bienes intra y extraestatal.

-La comunidad jurídica internacional puede hacer gala de contar con un instrumento convencional, fruto
del trabajo conjunto de varias décadas que satisface desde muchas aristas las necesidades de los
operadores al disminuir el impacto de las vicisitudes asociadas al método conflictual presente en las
regulaciones internas. A través de la cantidad de países ratificantes, la constante utilización de sus
disposiciones por comerciantes, tribunales y árbitros, conjugada con la continua referencia a sus
prescripciones a la hora de cualquier reforma legislativa nacional o internacional, la Convención de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (en adelante CVCI M) honra el
objetivo de minimizar los obstáculos jurídicos que desalientan o dificultan el desenvolvimiento del
comercio internacional. De hecho, no pocos entendidos la catalogan como el instrumento de Derecho
uniforme, de contenido dispositivo más importante, tanto por regular uno de los contratos más típicos y
utilizados en el tráfico mercantil internacional, como por ser un convenio multilateral del que forman parte
países con características económicas, políticas y geográficas muy diferentes.
1. Análisis del Convenio de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de
1980:

La finalidad de esta Convención es prever un régimen moderno, uniforme y equitativo para los contratos de
compraventa internacional de mercancías, por lo que contribuye notablemente a dar seguridad jurídica a
los intercambios comerciales y a reducir los gastos de las operaciones.

El contrato de compraventa constituye el fundamento del comercio internacional en todos los países,
independientemente de su tradición jurídica o de su nivel de desarrollo económico. Por esta razón, se
considera que la Convención sobre la Compraventa es uno de los instrumentos clave del comercio
internacional que debería ser adoptado por todos los países del mundo.

La Convención sobre la Compraventa es fruto de un esfuerzo legislativo que se inició a principios del siglo
XX. En su texto se compaginan cuidadosamente los intereses del comprador con los del vendedor. Además,
la Convención ha inspirado reformas del derecho de los contratos en varios países.

Los Estados que adoptan la Convención disponen de una legislación moderna y uniforme que rige la
compraventa internacional de mercancías y que se aplica a toda operación de compraventa concertada
entre partes que tengan un establecimiento en alguno de los Estados Contratantes. En tales casos, la
Convención se aplica directamente, sin necesidad de recurrir a las reglas de derecho internacional privado

para determinar la ley aplicable al contrato, lo cual contribuye notablemente a dar certeza y previsibilidad a
los contratos de compraventa internacional.

Además, la Convención puede aplicarse a un contrato de compraventa internacional de mercaderías

cuando en virtud de las reglas de derecho internacional privado la ley aplicable al contrato sea la de un
Estado Contratante, o cuando las partes hayan convenido en ello, independientemente de si sus
respectivos establecimientos se encuentren en un Estado Contratante. En tal caso, la Convención prevé un
conjunto de normas neutrales que pueden ser de fácil aceptación habida cuenta de su carácter
transnacional y de la existencia de abundante material interpretativo.
Por último, las pequeñas y medianas empresas y los comerciantes de países en desarrollo suelen tener
poco acceso a asesoramiento jurídico al negociar un contrato. Esto los hace más vulnerables a los
problemas causados por los contratos que no regulan adecuadamente las cuestiones de la ley aplicable.

Esas empresas y esos comerciantes también pueden encontrarse en situación de desventaja como partes
contratantes y experimentar dificultades por la falta de equilibrio entre las partes. Por consiguiente, esos
comerciantes se beneficiarían especialmente de la aplicación a título supletorio del régimen equitativo y
uniforme de la Convención sobre la Compraventa a los contratos que entraran en su ámbito de aplicación.

La Convención sobre la Compraventa rige los contratos de compraventa internacional de mercancías entre
empresas privadas, con excepción de las ventas a consumidores y las ventas de servicios, así como las
ventas de tipos concretos de mercancías. La Convención se aplica a los contratos de compraventa de
mercancías concertados entre partes cuyos establecimientos se encuentren en distintos Estados
Contratantes o cuando en virtud de las reglas de derecho internacional privado deba aplicarse la ley de un
determinado Estado Contratante. La Convención también puede ser aplicable cuando las partes hayan
convenido en ello. Determinadas cuestiones de la compraventa internacional de mercancías, como la
validez del contrato y los efectos del contrato sobre la propiedad de los bienes vendidos, no entran en el
ámbito de la Convención. La segunda parte de la Convención regula la formación del contrato, que se
concierta mediante una oferta y su aceptación. La tercera parte de la Convención trata de las obligaciones
de las partes en el contrato. Entre las obligaciones de los vendedores figuran las de entregar las mercancías
conforme a la cantidad y la calidad estipuladas en el contrato, así como en documentos conexos, y la de
transferir la propiedad de los bienes. Por su parte, los compradores están obligados a pagar el precio
estipulado y a recibir las mercancías entregadas. Además, esta parte de la Convención prevé reglas
comunes sobre las vías de recurso aplicables en caso de incumplimiento del contrato. La parte agraviada
puede exigir el cumplimiento del contrato, reclamar daños y perjuicios o declarar resuelto el contrato en
caso de incumplimiento esencial. En disposiciones suplementarias se regula la transmisión del riesgo, el
incumplimiento previo del contrato, los daños y perjuicios, y la exención del deber de cumplir el contrato.
Por último, si bien la Convención deja en manos de las partes la forma que ha de revestir el contrato, los
Estados pueden formular una declaración en la que requieran que el contrato figure por escrito.

Antecedentes de suscripción y estructura: Durante una considerable parte del siglo XX la comunidad
internacional ha buscado en distintos ámbitos de creación jurídica la forma más efectiva de regular los
contratos de compraventa internacional de mercaderías debido a su importancia y volumen en el conjunto
del comercio internacional. Los intentos convencionales en este sentido (producto primordialmente de la
labor de UNIDROIT, primero, y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, luego) habían
gozado de escaso éxito.
Entre marzo y abril de 1980 tuvo lugar en Viena, Austria, la Conferencia de Plenipotenciarios convocada por
la Asamblea de la Organización de Naciones Unidas con el objeto de examinar el "Proyecto de Convención
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías" elaborado en el seno de UNCITRAL (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). En el marco de esta Conferencia se aprobó la
CVCI M, pero el instrumento entró en vigor el 1 º de enero de 1988 con la adhesión o ratificación de
Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungría, Italia, Lesotho, Siria, Yugoslavia y Zambia.

A julio de 2017 la Convención contaba con ochenta y seis Estados Parte, de diversos grados de desarrollo,
disímiles sistemas jurídicos y económicos, representantes de todas las zonas geográficas del mundo.
Nuestro país la ratificó a través de la Ley 22.765/83, publicada el 30 de marzo de 1983, efectuando reserva
de no aplicar la disposición que autoriza que la celebración, modificación o extinción por mutuo acuerdo, o
la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención no sean formuladas por escrito, cuando
cualquiera de las partes tengan su establecimiento en Argentina. El Tratado consta de 1 O 1 arts. y está
estructurado en cuatro partes:

l. Ámbito de aplicación y disposiciones generales (normas de interpretación). 2. Formación del contrato.

3. Compraventa de mercaderías (Derechos y Obligaciones de las partes).

4. Disposiciones finales.

a) ámbito de aplicación material, espacial y temporal: a.- Ámbito de aplicación:

Se trata de una cuestión fundamental cuando se pretende encuadrar una situación jurídica como contenida

dentro de las previsiones de cualquier texto convencional. El artículo inaugural de la CVCIM puede definirse
técnicamente como una norma de conflicto unilateral que delimita el ámbito de aplicación espacial y
material de la Convención.

En efecto, el art. 1 prescribe que:

La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan
sus establecimientos en Estados diferentes:
a) Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o

b) Cuando las normas de Derecho Internacional Privado prevean la aplicación de la ley de un Estado
contratante.

No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes
cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas ni de información revelada por las partes en
cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención no se tendrán en cuenta ni la

nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

Ámbito material: compraventa de mercaderías

• Compraventa: Del contenido de la reglamentación de las obligaciones de comprador y vendedor

surgen elementos que permiten conceptualizarla como el contrato sinalagmático en virtud del cual una
parte entrega a la otra la propiedad de una cosa a cambio del pago de un precio. El art. 3 distingue la
compraventa de los contratos de servicios.

• Mercaderías: Abarca operaciones de adquisición de cosas corporales de naturaleza mueble, de todo

tipo. En el art. 2 expresamente se excluye la aplicación de la CVCIM a las mercaderías compradas para uso
personal, en subastas judiciales, de valores mobiliarios y financieros, buques, aerodeslizadores, naves y
aeronaves y de electricidad.

• Internacionalidad: La CVCIM no se ocupa de definir cuando un contrato en general o una

compraventa en particular son internacionales. Únicamente se dedica a establecer cuáles son las
compraventas comprendidas en su regulación. Para ello, neutraliza expresamente la relevancia de factores
como la nacionalidad de las partes, su carácter de comerciante o no, así como la naturaleza civil o comercial
del contrato (art. 1).

Ámbito espacial
El contrato debe celebrarse entre partes con establecimientos en Estados diferentes

• Partes: Al estar fuera de lo regulado será el Derecho nacional aplicable el que definirá qué se
entiende por partes según sus parámetros.

• Establecimiento: Es toda instalación de cierta duración, estabilidad y con determinadas

competencias para dedicarse a los negocios. No necesariamente debe ser el establecimiento principal,
puede ser una sucursal o

filial. En caso de establecimientos múltiples se tendrá en cuenta aquel que guarde una relación más
estrecha con la operación de que se trate. Si la parte no tuviese establecimiento (por ejemplo si es una
persona física) se debe acudir a su residencia habitual.

• Estados diferentes: Resulta indiferente el lugar de conclusión, situación de las mercaderías o

cumplimiento del contrato. Todos estos actos podrían hasta ocurrir en el mismo Estado. Lo que hace
encuadrar la compraventa en la CVCIM es el hecho de que los establecimientos de las partes se encuentren
en Estados diferentes.

Esta circunstancia debe ser un hecho conocido por las partes: El conocimiento de tener los
establecimientos en Estados contratantes diversos puede obtenerse por distintos medios y no puede ser
posterior a la conclusión del contrato.

Modalidades de aplicación:

• Inmediata: Cuando esos Estados sean Estados contratantes (art. 1.1.a). Es un criterio objetivo y
único mediante el cual se ha buscado evitar los conflictos de calificaciones y simplificar la aplicación por
parte de los órganos estatales.

• Mediata: Cuando las normas de Derecho Internacional Privado prevean la aplicación de la ley de un
Estado contratante (art. 1.1.b). Este precepto se introdujo con la clara intención de ampliar el radio de
acción de la CVCIM. Aquí nos encontramos con una particularidad de la Convención que a pesar de ser un
convenio inter partes o particular, cuenta con cierta vocación de universalidad (más propia de los convenios
aplicables erga omnes), pues extiende su vigencia a aquellos supuestos en los que la CVCIM forme parte del
Derecho nacional del Estado cuyo Derecho rige el contrato según las reglas de Derecho Internacional
Privado pertinentes.
Ante la resistencia de algunos países a aceptar esta norma se permitió presentar una reserva con respecto
a ella, lo que significa que los órganos judiciales de los países que firmen el Tratado bajo esas condiciones
ante un caso en que las partes no posean establecimientos en Estados contratantes diferentes, aplicarán el
Derecho al que lo remitan sus normas de conflicto, sin tener en cuenta la CVCI M si aquel fuera el de un
Estado contratante. La aceptación de esta posible reserva reduce el afán de simplicidad que animó a los
redactores y le otorga una naturaleza híbrida con respecto a la eficacia que tendrá.

Ámbito temporal:

Entre las disposiciones finales de la Convención, el art. 100 especifica que la CVCIM se aplicará a los
contratos que se celebren en la fecha de entrada en vigor del instrumento respecto de los Estados
contratantes donde se sitúen los establecimientos de las partes, o de aquel cuyo Derecho resulta aplicable,
o con posterioridad. Este artículo determinó la inaplicabilidad de la CVCIM en el caso "Mayer, Alejandro el
Onda Hofferle Gmbh & C. si Ordinario", en razón de la data de ratificación del instrumento internacional
por Alemania, país de situación del establecimiento de una de las partes. Para ser aplicable a la formación
de los contratos, la propuesta de celebración del contrato debe ser simultánea o posterior a la vigencia de
la Convención en los Estados involucrados.

b) caracteres:

La CVCIM regula con método predominantemente material lo atinente a: a) la formación del contrato, así
como los derechos y obligaciones de vendedor y comprador. Expresamente excluye la Convención su propia
aplicación, la validez del contrato, alguna de sus estipulaciones, o algún uso, los efectos de la contratación
sobre la propiedad de las cosas vendidas.

Todas estas exclusiones dejan a salvo alguna disposición en contrario convenida por las partes
intervinientes. La CVCIM tampoco se ocupa de regular la responsabilidad del vendedor por la muerte o
lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías (art. 5).

c) admisibilidad de la autonomía de la voluntad:

El art. 6 consagra el carácter dispositivo de la Convención, desde que lo prescripto por ella puede ser
excluido total o parcialmente, antes, durante o después de su ejecución, expresa o tácitamente.

• Manera expresa: Mediante acuerdo especial. Deberá tenerse en cuenta la reserva hecha por
nuestro país en cuanto al requerimiento de la forma escrita.

• Manera tácita: Se desprende del conjunto de circunstancias que rodean el contrato, las que deberán
ser interpretadas según las pautas o principios que la misma Convención proporciona.

El ejercicio de esta autonomía de la voluntad puede materializarse designando la aplicación del Derecho de
un Estado no contratante, o de un Estado contratante en cuyo caso la discusión se centrará en saber si la
remisión es a todo su ordenamiento jurídico sólo a su DIPr interno, o remitiéndose a los lncoterms, lo que
significará la supresión de la parte de la Convención que regula esos aspectos específicos. La consecuencia
de la exclusión de la aplicación de la CVCIM implicará el recurso al DIPr del foro. Si se ha hecho uso de la
autonomía de la voluntad, la validez de dicha cláusula será dirimida por las normas fori. A su vez,
podríamos inferir la validez del acuerdo por el cual dos partes que no tienen establecimientos en Estados
contratantes se someten a la regulación de la CVCI M. En todo caso, habrá que dirimir si estamos ante el
uso de la autonomía material o conflictual para determinar los límites y alcances de esa facultad de las
partes, de acuerdo al Derecho designado por las normas de DIPr del foro.

d) principios de interpretación de la convención:

El art. 7 dispone que:

l. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la

necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el
comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén
expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa
la presente Convención, a falta de tales principios, de conformidad con la Ley aplicable en virtud de las
normas de Derecho Internacional Privado.

La CVCIM no señala como pauta hermenéutica los métodos, sino los principios que habrán de tenerse en
cuenta, procurando una interpretación autónoma de los términos empleados y no subordinada al
significado que tales expresiones tengan en los ordenamientos internos de los Estados contratantes. Se
impone de esta forma en cabeza de los tribunales la carga de efectuar una interpretación holística de la
CVCIM, que considere todos los métodos interpretativos con las particularidades propias del instrumento
de derecho uniforme a aplicar.

Internacionalidad del texto: Los criterios interpretativos de esta clase de convenios se encuentran hoy
codificados en la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados de 1969.

Uniformidad del texto objeto de aplicación: Tratando de desvirtuar los problemas que acarrearía un
particularismo extremo por parte de los distintos Estados a través de los problemas de calificaciones y
orden público internacional, se debe buscar la interpretación conforme a criterios internacionales para
lograr una aplicación uniforme de la CVCI M.

Observancia de la buena fe en la interpretación y ejecución: Los redactores tomaron el principio jurídico de

buena fe de los diversos ordenamientos nacionales traduciendo las ideas de lealtad y diligencia como
rectoras de la contratación.

Integración de lagunas (auto integración): El mismo artículo brinda criterios de solución al intérprete en
caso de vacío regulatorio respecto de algún aspecto vinculado a la transacción.

Principios generales en que se basa la Convención

Para Boggiano se corre el riesgo de una integración peligrosamente influida por los criterios prevalecientes
en la lex fori. A fin de prevenir la misma se deberían juzgar a la luz de lo dispuesto por el primer párrafo del
mismo artículo. Todo esto, debido a que la individualización de estos principios se presenta como tarea
harto difícil. Para este jurista, se desprenderían los principios de autonomía de la voluntad, uniformidad
internacional y buena fe, entre otros. Se mencionan además los de prohibición de abuso de derecho,

proporcionalidad, seguridad jurídica y libertad de formas (no vigente para nuestro país en razón de la
reserva efectuada con respecto al art.

Derechos nacionales: Para colmar una laguna que no puede ser integrada ni a través del texto de la
Convención, ni acudiendo a sus principios generales, el juez o el árbitro competente deberán aplicar el
Derecho nacional que hubiera resultado competente de no existir la CVCIM.

2.Contrato de trabajo internacional, Autonomía de la voluntad. Organización internacional del Trabajo,

historia, estructura y funcionamiento.

Contrato de trabajo

El Contrato de Trabajo posee una intervención protectoria del Estado como ocurre con los Contratos de
Consumo. La diferencia entre estos dos contratos está en que el Contrato de Trabajo permite la negociación
de las partes antes de la celebración, mientras que los Contratos de Consumo, son generalmente Contratos
de Adhesión, donde no hay nada que negociar, o lo aceptas o no lo aceptas. Entonces, en el Contrato de
Trabajo nos encontramos con que son contratos en los que el Estado interviene, también sus cláusulas
pueden ser negociadas entre las partes, hay una etapa preparativa entre el empleador y el trabajador.

Elección de las partes del derecho aplicable

El DIPr se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cual derecho es aplicable al
caso. Sin embargo, en materia contractual, estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no
haber pactado las partes el derecho aplicable. Podemos, en principio, afirmar que la autonomía de la
voluntad rige en materia laboral.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral contemplando la compatibilidad con el carácter tuitivo
del derecho del trabajo. Nada obsta, pues, a que las partes pueden elegir el derecho aplicable. Sin
embargo, parecería que el limite sigue siendo el favor operari, que sería una manifestación del orden
público internacional argentino en una materia en la cual opera el principio in dubio pro operari.

La Ley de Contrato de Trabajo establece:

Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes sea que el contrato de
trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio.

Analizando el art. 3 de la ley 20.744 encontramos que éste contemplaba las siguientes situaciones:

- Contrato de trabajo celebrado en nuestro país para su cumplimiento en territorio nacional.

- Contrato de trabajo celebrado en país extranjero para ser ejecutado en territorio nacional.

- Contrato de trabajo celebrado en el país para su cumplimiento en territorio extranjero.

A estas hipótesis, el antiguo art. 3 suministraba soluciones precisas en cuanto la ley aplicable a cada una.
Instituía el principio lex executionis y agregaba como elemento nuevo la aplicación aún de oficio de la ley
extranjera en medida que ella resultara más favorable al trabajador.

La ley 21.297 produjo un cercenamiento del originario art. 3 de la LCT derogando la disposición que
expresamente consideraba intrascendente la nacionalidad de las partes -no por esa derogación podemos
decir que actualmente sea considerada un elemento relevante-, la aplicación del principio lex executionis, y
la del principio lex favoritatis.
La doctrina considera que la lex favoritatis quedó excluida sólo en cuanto a su aplicación de oficio. Dejó sin
resolver el supuesto del Contrato celebrado en el país para su cumplimiento en territorio extranjero y
también omite solucionar los conflictos que pueden ocurrir respecto de: contrato celebrado en el país que
de hecho se ejecute en el extranjero; contrato celebrado en el extranjero para ser ejecutado en nuestro
país, pero de hecho no ejecutado; así como el caso de contrato celebrado en el país o en el extranjero que
deba ejecutarse o de hecho se haya ejecutado en varios países, uno de los cuales sea la República
Argentina.

El texto actual dificulta la solución de las cuestiones sub studio y poco coopera a la idea-fuerza. “
Fortalecimiento del proceso de integración".

Es necesario contar con normas más precisas que la reseñada, para poder insertarnos con mayor facilidad
en la comunidad internacional. La meta más próxima es la comunidad interamericana.

Como consecuencia de la reducción del ámbito de aplicación de la norma de conflicto contenida en la LCT,
en los casos no previstos por ella, debe recurrirse al sistema general que en materia de derecho aplicable a
los contratos rige en el derecho internacional privado argentino.

Ius variandi internacional:

La movilidad internacional del empleado ocasiona conflictos de leyes, pues si bien el contrato de trabajo
puede estar sometido a un derecho extranjero, se aplican las disposiciones locales de orden público, y en
tal carácter, las convenciones colectivas de trabajo.

La Cámara de Trabajo de la Cap. Fed. Rechazó la demanda de un periodista contratado en Bs. As. y enviado
a España, revocando la decisión de la instancia anterior que había aplicado la ley argentina. El tribunal de
alzada declaro que indubitablemente el contrato de trabajo que vinculo a las partes debía ejecutarse fuera
del país desde el inicio. Por ello, por aplicación de la ley de contrato de trabajo 21297 y del art 1210 del CC
se debía aplicar la ley del lugar de ejecución, pues las partes nada habían pactado y ello no era compatible
con el orden público. Sin embargo, rechazo la demanda debido a que el derecho extranjero aplicable no
había sido probado ni tampoco invocado por la actora.
El Ius variandi es la facultad que tiene el empleador de alterar unilateralmente condiciones no esenciales
del contrato individual de trabajo.

Quedando fuera de esa facultad, entre otros:

a) Cambio de lugar de trabajo que ocasione perjuicio al trabajador.

b) Alteración de la jornada laboral, sin embargo, puede existir cambios en el horario de trabajo.

c) Cambio de labores o prestaciones laborales que impliquen un cambio en la categoría de trabajo.

d) Alteración de la remuneración pactada o de convenio.

Se considera que esta facultad deriva del derecho del empleador de organizar y dirigir el trabajo de sus
dependientes. El límite a la aplicación del ius variandi es un triple filtro enmarcado por su razonabilidad
(que no sea arbitraria), funcionalidad (que obedezca a un motivo atendible), e indemnidad del trabajador
(que no le provoque menoscabo patrimonial o moral, o que le ocasione un perjuicio material que le sea
adecuadamente compensado).

Algunas legislaciones distinguen la situación del trabajador según tenga una imposibilidad absoluta o
relativa a aceptar el cambio en las condiciones de trabajo. La imposibilidad es absoluta cuando por la
naturaleza, gravedad o extensión de los perjuicios que se le ocasionan no puede ser obligado a aceptarlo
(por ejemplo, el cambio de horario o de lugar de trabajo que le impedirían continuar los estudios que está
realizando). La imposibilidad es relativa cuando el empleador puede compensar el perjuicio ocasionado
(por ejemplo, pagarle un mayor gasto en el transporte desde su casa hasta el trabajo ocasionado por el
cambio de lugar de trabajo), en cuyo caso el trabajador debe aceptar el cambio si el empleador se aviene a
compensarle el perjuicio.

Límites a la elección de la ley aplicable:

La determinación de la ley aplicable y la autonomía de la voluntad tienen su límite en el orden público

internacional del foro y en las normas de policía. La elección de un derecho aplicable al contrato de trabajo
internacional no debe tener por finalidad evitar la aplicación de normas de protección al empleado.
Importa advertir que el proyecto de la Convención Interamericana sobre ley aplicable en materia de
contratación internacional admite expresamente la posibilidad de elección de ley aplicable, pero excluye de
su ámbito de aplicación, también expresamente, a los contratos laborales.

En resumen, la determinación de la ley aplicable y autonomía de la voluntad tienen su límite en:

 El Orden Público internacional del foro y

 En las Normas de Policía.

La elección de un derecho aplicable al contrato de trabajo internacional no debe tener por finalidad evitar
la aplicación de normas de protección al empleado.

Organización Internacional del Trabajo

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), que en 2019 celebra su centenario, es un organismo
especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las relaciones
laborales. Fue fundada el 11 de abril de 1919, en virtud del Tratado de Versalles. Su Constitución,
sancionada en 1919, se complementa con la Declaración de Filadelfia de 1944.

La OIT tiene un gobierno tripartito, integrado por los representantes de los gobiernos, de los sindicatos y de
los empleadores. Su órgano supremo es la Conferencia Internacional del Trabajo, que se reúne anualmente
en junio. Su órgano ejecutivo es el Consejo de Administración, que se reúne cuatrimestralmente en
Ginebra. Toma decisiones sobre políticas de la OIT y establece el programa y presupuesto que
posteriormente son presentados a la Conferencia para su aprobación. También elige al Director General. En
2012 fue elegido para el cargo el británico Guy Ryder. La sede central se encuentra en Ginebra (Suiza).

En 1969 la OIT recibió el Premio Nobel de la Paz. Está integrada por 187 estados nacionales (2012). No
tiene potestad para sancionar a los gobiernos.

Historia. Estructura y funcionamiento

La Organización Internacional del Trabajo fue fundada en 1919. Las negociaciones tuvieron la particularidad
de ser realizadas entre los gobiernos, los sindicatos y las organizaciones de empleadores, quienes tomaron
como base la Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores que había sido fundada
en Basilea en 1901para establecer la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, adoptada
por la Conferencia de Paz de París e incluida en la sección XIII del Tratado de Versalles situado en Francia. La
constitución de la OIT tuvo lugar en la conferencia de Washington celebrada entre el 29 de octubre y 29 de
noviembre de 1919, en la que participó como representante de las organizaciones obreras españolas
Francisco Largo Caballero, secretario general de la socialista Unión General de Trabajadores, resultando
elegido miembro de su Consejo de Administración y colaborando a partir de entonces muy estrechamente
con el primer director general de la OIT, el francés Albert Thomas.

La Organización Internacional del Trabajo se organizó desde un principio con un gobierno tripartito, único
en su género, integrado por representantes de los gobiernos, los trabajadores y los empleadores y eligió
como primer Director General al francés Albert Thomas.

Entre 1919 y 1921 la OIT sancionó dieciséis convenios internacionales del trabajo y dieciocho
recomendaciones y en 1926 se introdujo un mecanismo de control, aún vigente, por el cual cada país debe
presentar anualmente una memoria informando sobre el estado de aplicación de las normas
internacionales. Con el fin de examinar esas memorias se creó también la Comisión de Expertos, integrada
por juristas independientes, que cada año presenta su informe a la Conferencia.

En 1934, bajo el gobierno de Franklin D. Roosevelt, los Estados Unidos solicitaron su ingreso en calidad de
miembro de la OIT. Durante la Segunda Guerra Mundial la OIT se instaló temporalmente en Montreal.

En 1944, cuando aún la guerra no había terminado, la Conferencia Internacional del Trabajo en Filadelfia
aprobó la Declaración de Filadelfia que se integró como anexo a la Constitución, fijando los principios, fines
y objetivos de la OIT. En 1948 se adoptó el Convenio sobre Libertad Sindical, n.º 87.

En 1977 Estados Unidos se retiró de la OIT causando una crisis presupuestaria debido a la disminución
automática del presupuesto en un 25% que ello significó, pero pudo controlarse hasta su reingreso en
1980.

En los años 80 la OIT desempeñó un papel decisivo en el desarrollo del Sindicato Solidaridad dirigido por
Lech Wałęsa, aplicando el Convenio sobre la Libertad Sindical (1948).

Finalizada la Guerra Fría y frente al proceso de globalización y deterioro de los derechos laborales en todo
el mundo, la OIT ha señalado la necesidad de dar prioridad al cumplimiento de las Normas y Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo garantizados por los ocho convenios fundamentales (libertad
sindical, negociación colectiva, abolición del trabajo forzoso, abolición del trabajo infantil, eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación), destacando los conceptos de empleo digno y
democratización de la globalización y esa es su función.

Estructura

La OIT realiza su trabajo a través de tres órganos fundamentales, los cuales cuentan con representantes de
gobiernos, empleadores y trabajadores:

• La Conferencia Internacional del Trabajo establece las normas internacionales del trabajo y define
las políticas generales de la Organización. La Conferencia, que con frecuencia es denominada el parlamento
internacional del trabajo, se reúne una vez al año. Es también un foro para la discusión de cuestiones
sociales y laborales fundamentales.

• El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la OIT y se reúne tres veces al año en

Ginebra. Toma decisiones sobre la política de la OIT y establece el programa y el presupuesto, que después
es sometido a la Conferencia para su adopción.

• La Oficina internacional del trabajo es la secretaría permanente de la Organización Internacional del

Trabajo. Es responsable por el conjunto de actividades de la OIT, que lleva a cabo bajo la supervisión del
Consejo de Administración y la dirección del Director General.

El Consejo de Administración y la Oficina son asistidos en su labor por comisiones tripartitas que se ocupan
de los principales sectores económicos. Además reciben apoyo de los comités de expertos en materia de
formación profesional, desarrollo de la capacidad administrativa, seguridad y salud en el trabajo, relaciones
laborales, educación de los trabajadores y problemas específicos que afectan a las mujeres y a los jóvenes
trabajadores.

• La OIT organiza periódicamente reuniones regionales de los Estados miembros con el fin de analizar
los asuntos que revisten especial interés para las respectivas regiones.
Funcionamiento

Un aspecto esencial en las actividades de la OIT es la importancia de la cooperación entre gobiernos y

organizaciones de trabajadores y empleadores en la promoción del progreso social y económico. El objetivo
de la OIT es responder a las necesidades de los hombres y mujeres trabajadores al reunir a gobiernos,
empleadores y trabajadores para establecer normas del trabajo, desarrollar políticas y concebir programas.
La estructura de la OIT, en la cual trabajadores y empleadores tienen el mismo derecho a voto que los
gobiernos en sus deliberaciones, es una muestra del diálogo social en acción. De esta manera se garantiza
que las opiniones de los interlocutores sociales queden fielmente reflejadas en las normas laborales,
políticas y programas de la OIT. La OIT fomenta el tripartismo dentro de sus
mandantes empleadores , trabajadores y Estados miembros , al promover el diálogo social entre las
organizaciones sindicales y de empleadores en la formulación – y cuando es pertinente – en la aplicación
de las políticas nacionales en el ámbito social y económico, así como respecto a muchas otras cuestiones.

2 Contrato de transporte internacional, UNIDORP. Tratado de Varsovia, vigencia y aplicación. (MISMO

TEMA EN BOLILLA X)

Los contratos de transporte internacional se rigen por el Convenio de Varsovia de 1929 Dicho Convenio nos
provee del concepto de transporte internacional: “Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de
destino se hallan en diferentes Estados, o estando en el mismo Estado, se realiza una escala en otro
Estado”.

Calificación: Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de destino se hallan en diferentes
estados, o estando en el mismo estado, se realiza una escala en otro estado.

Convención de Varsovia de 1929: Es el transporte en el cual el punto de partida y el punto de destino están
situados en diferentes Estados contratantes o en territorio de un solo si hay alguna escala prevista en el
territorio de otro Estado aunque no sea contratante.
Riesgos del transporte: El transportista corre con los riesgos normales de la expedición y la expropiación de
mercaderías en destino no puede considerarse comprendida para ser cubierta por los daños que se
produzcan durante el mismo.

Art. 1286 “En el transporte de cosas, el transportista se excusa de responsabilidad probando causa ajena.”
Según el art 151 de código aeronáutico, en el transporte aéreo, el viajero solo estará habilitado a reclamar
daños y perjuicios al porteador que hubiese efectuado el transporte en el cual se produjo el accidente ya
que no autoriza a formular reclamo contra la compañía emisora del billete.

En el caso de transporte de bienes se debe realizar el reclamo al primer porteador por parte del expedidor,
mientras que el comprador, debe reclamar al último porteador.

El tratado de derecho de la navegación comercial de Montevideo en los contratos de fletamento y de

transporte de mercaderías o de personas que tenga por objeto esos transportes entre puertos de un
mismo estado, se rigen por sus leyes cualquiera sea la nacionalidad del buque, cuando los mismos
contratos deben tener ejecución el algunos de los estados, se rige por la ley vigente en dicho estado. Se
entiende por lugar de ejecución el del puerto de descarga de la mercadería o desembarco de la persona.

En los contratos de transporte multimodal que se celebren para realizar un transporte en el ámbito
nacional y en los contratos de transporte multimodal internacionales en los que el lugar de destino previsto
esté en jurisdicción argentina, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales
federales argentinos competentes. Sin embargo, es válido el sometimiento a tribunales o árbitros
extranjeros si se acuerda después de producido el hecho generador de la causa.

Tratado de Montevideo:

- Transporte en un mismo estado: se rige por la ley de éste.

- Transporte internacional: por la ley de ejecución del contrato.

3) Desembarco de personas.

4) Entrega de las mercaderías.

Riesgos del transporte:

Articulo 17: El porteador es responsable del daño ocasionado, que en caso de muerte, herida o cualquier
otra lesión corporal sufrida por cualquier viajero, cuando el accidente que ha causado el daño se haya
producido a bordo de la aeronave o en el curso de todas las operaciones de embarque y desembarque.

Artículo 18: El porteador es responsable del daño ocasionado en caso de destrucción, pérdida o avería de
equipajes facturados o de mercancía, cuando el hecho que ha causado el daño se produzca durante el
transporte aéreo. El transporte aéreo, con arreglo al sentido del párrafo precedente, comprendería el
período durante el cual los equipajes o mercancías se hallen bajo la custodia del porteador, sea en un
aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un
aeródromo.

El período del transporte aéreo no comprende ningún transporte terrestre, marítimo o fluvial efectuado
fuera de un aeródromo. Sin embargo, cuando dicho transporte se efectuare en ejecución del contrato de
transporte aéreo para fines de carga, entrega o transbordo, todo daño se presumirá, salvo prueba en
contrario, como resultante de un hecho acaecido durante el transporte aéreo.

Artículo 19: El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de
viajeros, mercancías o equipajes.

Artículo 20: El porteador no será responsable si prueba que él y sus comisionados han tomado todas las
medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. En el transporte de mercancías y
equipajes, el porteador no será responsable, si prueba que el daño proviene de falta de pilotaje, de
conducción de la aeronave o de navegación, y que, en todos los demás aspectos, él y sus agentes han
tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño.

Artículo 21: En el caso de que el porteador probare que la persona lesionada ha sido causante del daño o
ha contribuido al mismo, el Tribunal podrá, con arreglo a las disposiciones de su propia ley, descartar o
atenuar la responsabilidad del porteador.

En el ámbito del Mercosur, el "Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los Estados Partes del
Mercosur", se aplica a los contratos de transporte multimodal cuando el lugar en que el operador tome o
entregue la mercadería se encuentre en un estado parte. La responsabilidad del operador comienza
cuando recibe bajo custodia la mercadería y hasta su entrega al destinatario y lo obliga a extender un
documento de transporte multimodal; además fija el plazo de prescripción en 2 meses.

El acuerdo dispone que las controversias que surjan entre los estados parte como resultado de la
aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el mismo serán resultas
mediante negociaciones técnicas directas. En su defecto se aplicarán los procedimientos previstos en el
sistema de solución de controversias vigente entre los estados parte del Tratado de Asunción.

El art. 2651, CCyCN, inc. d), admite que las partes incorporen al contrato los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptadas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. Esta
disposición introduce en el derecho internacional privado contractual argentino a uno de los conceptos
más difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina, como es la lex mercatoria, sobre la cual ya hemos
trabajado en el capítulo 2.

Adviértase que, como señala Iud, las partes deberían ser muy claras a la hora de individualizar
debidamente estas "reglas", "usos y prácticas", "costumbres", "principios", ya que todo indica que la
incorporación debe ser expresa. En efecto, "la norma parece demasiado estrecha y no muy coherente con
el amplio rol conferido en el sistema a la autonomía de la voluntad".

Garro y Zuppi, en referencia a esta disposición en el ámbito de la compraventa internacional de

mercaderías, sostienen: "Interpretando esta disposición contrario sensu, parecería que dichos usos y
prácticas no se aplican a menos que se incorporen al contrato, lo que constituye un verdadero
despropósito. Son precisamente dichos usos, prácticas y costumbres, 'ampliamente conocidos y
regularmente observados por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se
trate', y que las partes 'tenían o debían haber tenido conocimiento', los que serán traídos a colación
justamente para resolver conflictos aunque las partes no los mencionen en el contrato. Estos usos,
prácticas y costumbres se consideran implícitamente incorporados al contrato de compraventa
internacional".

Por otra parte, cabe señalar que en materia contractual, se han codificado, compendiado estos principios
por parte de foros de vocación universal que expresan el fenómeno de privatización de la codificación
internacional del derecho comercial, a través de reglas de soft law.

Entre estas obras, se destacan:

1) Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: fueron publicados por
primera vez en 1995, por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, una
organización intergubernamental independiente con sede en Roma, Italia. La última versión publicada es de
2010. De acuerdo con el preámbulo, los principios de UNIDROIT establecen reglas generales aplicables a los
contratos mercantiles internacionales y son de aplicación cuando las partes del contrato hayan decidido
que el mismo se rija por estos principios (autonomía de la voluntad). También serán de aplicación cuando
las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la lex mercatoria o
expresiones semejantes. Estos principios han alcanzado un rol relevante a la hora de interpretar o
complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme del comercio internacional por parte de
jueces y tribunales. También pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.
Los Principios UNIDROIT no tienen carácter vinculante per se. En cambio, son reglas de soft law una serie
de principios, costumbres, usos, prácticas reconocidos como habituales en la práctica diaria del comercio
internacional. El art. 1.4 señala que no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de
origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes
de derecho internacional privado.

2) los llamados INCOTERMS, que son términos internacionales de Comercio, generalmente utilizados
en el tráfico marítimo de mercaderías. Es así que las obligaciones y responsabilidades de las partes se

establecerán según qué clausulas elijan. Si la entrega es directa al comprador se utilizan los términos ED.
Cuando la entrega es indirecta se entrega a un intermediario (transportista) se utilizan los términos CF.

Contrato de compraventa internacional celebrado bajo la modalidad de entrega indirecta:

• Costo y Flete (CF): El vendedor se hace cargo de todos los costos incluido el transporte principal. Sin
embargo, el riesgo se transfiere al comprador en el momento en que la mercadería se encuentra cargada
en el buque en el país de origen.
• Costo, seguro y flete (CIF): El vendedor se hace cargo de todos los costos incluido el transporte y
contrata a un seguro. Aunque el seguro lo ha contratado el vendedor, el beneficiario del seguro es el
comprador, es uno de lo más usados en el comercio internacional.

• Franco a bordo (FOB): El vendedor se obliga a entregar la mercadería a bordo del buque y
corresponde al comprador: pagar el precio pactado, contratar el transporte y pagar el flete y el seguro.

III. DIMENSION CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTONOMA. RECEPCION JURISPRUDENCIAL

Responsabilidad civil

1. Nociones generales de la responsabilidad civil:

Los daños transfronterizos que se producen a partir de situaciones protagonizadas por particulares integran
la problemática del DI Pr que viene cobrando fuerza en el marco de la globalización y con el incremento de
las relaciones comerciales internacionales.

El avance de la tecnología y el acontecer cada vez más frecuente de riesgos de alcance internacional, son
factores que imponen la necesidad de una revisión del sistema de la responsabilidad civil, en función del
concepto de "daño y la necesidad de repararlo".

Con anterioridad, y bajo la concepción clásica jusprivatista internacional, los actos ilícitos conformaron un
conjunto homogéneo y coherente, dando lugar a un único estatuto-el estatuto delictual- regido por una
misma ley.

Actualmente no puede ignorarse la moderna tendencia del Derecho material comparado a establecer una
distribución razonable de los riesgos inherentes a actividades lícitas, aunque peligrosas. Ya no se persigue
exclusivamente la sanción ejemplar de conductas reprochables. Las tendencias materia- les compensatorias
han incidido en la elaboración de las normas de conflicto, cuya especialidad y adecuación a los fines del
Derecho material las ha matizado y diversificado. Esta expansión de daños transfronterizos se manifiesta en
plurales ámbitos y en una diversidad de fenómenos. De esta suerte, cabe referir a título de ejemplo a
cuestiones de responsabilidad tales como hechos de contaminación, de control de productos elaborados,
competencia desleal, daños causados por la prensa, financiación bancaria abusiva, daños nucleares,
contaminación marítima por derrame de hidrocarburos, accidentes de tránsito, entre otros. A su turno, la
diversificación de las funciones de la responsabilidad civil ha provocado el nacimiento de estatutos
especiales para las actividades dañosas de la vida social y económica, con la consecuente revisión del
sistema. Siendo así, el estudio de la "responsabilidad civil" resulta de vital importancia en el panorama con-
temporáneo del DI Pr. Es insoslayable mencionar que tradicionalmente se distinguen dos planos de análisis
en materia de responsabilidad civil: contractual (surgida por incumplimiento de una obligación
previamente convenida), y extracontractual (derivada de la violación del deber genérico de no dañar). Este
esquema dualista fue el receptado por el Derecho Civil argentino. La reciente reforma al Código Civil,
nutriéndose de las más modernas tendencias en la materia, unifica el régimen de ambos tipos de
responsabilidad, aunque conservando algunos matices diferenciales. Ahora bien, en orden a la
problemática y el tratamiento que recibe en el nuevo sistema de DI Pr, el criterio adoptado consiste en
regular de manera expresa la responsabilidad civil extracontractual, a través de normas de conflicto que
establecen la jurisdicción internacional y el Derecho aplicable a la cuestión.

2 . Heterogeneidad de las situaciones

3. Jurisdicción internacional y derecho aplicable

Jurisdicción internacional:

En cuanto a la jurisdicción internacional directa, entendida como "la facultad de un tribunal de un Estado
de declararse competente y juzgar casos jusprivatistas con elementos extranjeros", existen di versos foros
atributivos generales y aplicables a esta materia.
Jurisdicción del lugar de comisión del hecho:

Entre los criterios más usuales y afines pueden mencionarse el clásico -coincidente con la ley aplicable- que
consiste en plantear la demanda ante el juez del lugar en el cual se produjo el hecho. A favor de esta
conexión se argumenta su neutralidad.

También se ha ponderado el hecho de que resultaría apta para lograr cierto equilibrio entre los derechos de
los individuos y, asimismo, que las consecuencias del hecho que dan origen a la responsabilidad -
particularmente en el caso de los delitos y cuasidelitos- interesan al Estado donde ocurren.

Otra razón importante es que existe un interés público en proteger las expectativas de los individuos y la
paz social, y que es una solución previsible por las partes. En consecuencia, el contacto señalado se destaca
por la certeza, simplicidad y la uniformidad de resultados que brinda. En la misma línea se afirma que la
competencia reconocida al forum delicti comissi presenta la ventaja de evitar a la víctima un
desplazamiento lejano y costoso hasta el domicilio del demandado. Sin embargo, debemos señalar que la
conexión lex loci delicti ha merecido numerosas críticas, las que en su mayoría se sustentan en casos
prácticos que demuestran los inconvenientes de su adopción, particularmente con relación a algunas de las
materias enunciadas a modo ejemplificativo supra y principalmente cuando se adopta como única
conexión. Señalemos que ha tenido enorme éxito, tanto en materia de ley aplicable cuanto en jurisdicción
competente, constituyendo la base para la solución de ambas cuestiones en la mayoría de los sistemas
jurídicos. Se la ha visto como un nexo ecuánime que une los actos con el orden jurídico del lugar en el que
suceden.

Jurisdicción del lugar de producción del daño:

Otra alternativa consiste en demandar ante el juez del lugar en el cual se causó el perjuicio. Generalmente
este supuesto coincide con el domicilio del damnificado y constituye una opción que tiende a la protección
de la parte débil. En este hipotético caso se plantea un interrogante, a saber: ¿qué se entiende por lugar de
"producción del daño"? Se trata de un problema de calificaciones.

En esta inteligencia se ha interpretado que la redacción de los Tratados de Montevideo de 1889 (art. 38) y
de 1940 (art. 43) no impide adoptar soluciones autárquicas innovadoras respecto del "lugar donde el hecho
se produjo", "contemplando dentro del concepto señalado no sólo el lugar donde se exterioriza la conducta
sino también aquel donde se producen sus consecuencias". Esta interpretación es válida tanto para la ley
aplicable como para determinar la jurisdicción competente.
Jurisdicción del domicilio del demandado o del actor:

Otro criterio atributivo de jurisdicción es el del domicilio de las partes del pleito. En este caso las
posibilidades transitan por interponer la demanda ante el domicilio del demandado o ante el domicilio del
actor. En favor de la jurisdicción del domicilio del demandado se argumenta que se trata del foro más
adecuado para resguardar debida- mente el ejercicio de su defensa y, asimismo, se evita al actor la
promoción del reconocimiento de la sentencia en un Estado extranjero, ya que generalmente la persona
suele tener bienes en el Estado en que se domicilia. La jurisdicción del domicilio del actor es un criterio
atributivo poco común, que si bien ha sido ponderado por numerosa doctrina, es pasible de algunas
críticas. En esta línea se asevera que esta solución puede implicar graves inconvenientes para los demanda-
dos, ya que son conocidos las dificultades y los costos de enfrentar reclamos en el extranjero. Asimismo, el
domicilio de la víctima no siempre será único (puede haber una víctima directa y una o varias indirectas),
situación que

conducirá a conectar el conjunto de daños con un mismo tribunal que, bajo un rigor lógico, será aquel en
cuya jurisdicción se produjo el daño inmediato o más importante.

Criterio del paralelismo: el cual el juez del Derecho aplicable al caso es quien tiene jurisdicción para
intervenir en el litigio. Esta posición observa ventajas y desventajas. La principal ven- taja radica en que el
juez del país cuyo Derecho es aplicable al caso es el que mejor conoce el Derecho a aplicar, pero sólo
funciona debidamente cuando, al iniciarse el proceso, se sabe con certeza cuál es el Derecho que se va
aplicar al fondo del asunto. Su principal desventaja estriba en el hecho de que de su aplicación puede
derivar el temido forum shopping.

4. Dimensión convencional:

Tratado de Montevideo 1889-1940:

El TDCI M de 1940 no contempla reglas específicas en materia de jurisdicción referidas a las obligaciones
extracontractuales. En consecuencia, resulta aplicable el art. 56 del Tratado que la confiere a los tribunales
del país cuyo Derecho es aplicable al caso. El precepto citado consagra el denominado principio del
paralelismo. A su vez, el TDCIM de 1940 a diferencia del de 1889 admite el ejercicio de la autonomía de la
voluntad de manera expresa después de surgido el litigio, siempre que se trate de acciones referidas a
derechos personales patrimoniales -prórroga de la jurisdicción En orden a la ley aplicable, los TDCI M de
1889 y 1940 plasman la regla por la cual las obligaciones nacidas sin convención se rigen por la ley del lugar
en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden (art. 38, TDCI M de 1889). El art. 43 del TDCI
M de 1940, agrega: "y en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden".

5. Dimensión institucional:

Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad emergente de accidente de tránsito entre los estados
partes del Mercosur, 1997: en un ámbito específico y delimitado, rige el convenio sobre responsabilidad
emergente de accidente de tránsito, entre la República del Uruguay y la República Argentina. Este convenio
bilateral (aprobado por Uruguay por ley 16522 y por la Argentina por ley 224106) fue ampliado a todos los
estados partes del Mercosur a través del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil
emergente de accidente de tránsito entre los estados partes del Mercosur, que fue aprobado por decisión
del Consejo de Mercado Común 1/96. Este tratado recoge, con pocos agregados, las soluciones del
convenio bilateral de 1991.

En cuanto al ámbito material de aplicación, el art 1 del Protocolo dispone que su objeto es determinar el
derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente, en casos de responsabilidad civil
emergente de accidente de tránsito ocurrido en territorio de un estado parte, en lo que participen o
resulten afectadas personas domiciliadas en otro estado parte.

El siguiente articulo califica “domicilio” a los fines de aplicación del Protocolo. Respecto a las personas
físicas, se considerará la residencia habitual, en subsidio el centro principal de sus negocios, y en su defecto
el lugar donde se encontrare la simple residencia. Cuando se tratare de personas jurídicas, su domicilio es
la sede principal de la administración; y si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra
especie de representación, el lugar donde de estas funciones.

En relación con el derecho aplicable, el art 3 establece que la responsabilidad civil por accidente de tránsito
se regula por el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente. Pero si en el
accidente participaren o resultaren afectados únicamente personas domiciliadas en otro Estado parte, el
mismo se regula por el derecho interno de este último.

La ley que resulte aplicable determinará especialmente entre otros aspectos:

a) Las condiciones y la extensión de la responsabilidad;

b) Las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad

c) La reparación

d) La responsabilidad del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus dependientes,
subordinados, o cualquier otro usuario a título legítimo

e) La prescripción y la caducidad (art6).

Razonablemente, cualquiera fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán tenidas en cuenta las
reglas de la circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente (art5).

En lo que concierne a la jurisdicción, el art 7 dispone que el actor, a su elección, podrá interponer la acción
correspondiente ante los tribunales del estado parte:

a) donde se produjo el accidente

b) del domicilio del demandado

c) del domicilio del demandante

Tratado de Roma:
El 11 de julio de 2007 se dictó el reglamento (CE) Nº864 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma II) que dispone el carácter universal de la norma por cuanto establece en su artículo 3
que la ley designada por el presente reglamento se aplicara aunque no sea la de un estado miembro de la
Unión Europea.

Como regla general establece la aplicación de la ley del país donde se produce el daño y no el hecho que lo
genero. Como conexión alternativa establece la residencia habitual común de las partes al momento en
que se produzca el daño.

Establece que no obstante los criterios atributivos de la ley asignados, si el hecho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otros país, se aplicara dicha ley.

El ART. 4 del reglamento otorga a las partes la facultad de elegir la ley aplicable mediante acuerdo post
litem, o bien antes del hecho generador del daño cuando todas las partes desarrollen una actividad
comercial. La elección está vedada en caso de la existencia de una ley imperativa del derecho comunitario o
del país.

Establecido el criterio general el reglamento se aboca a establecer la ley aplicable a supuestos concretos
como:

- responsabilidad por daños causados por productos defectuosos

- competencia desleal y actos que restrinjan la libre competencia

- daño ambiental

- infracción de los derechos de propiedad

- acción de conflicto colectivo

6. Dimensión autónoma
El Código Civil de Vélez Sarsfield y sus reformas:

El Código Civil en su versión originaria elaborada por Vélez Sarsfield, dedicaba diversas normas a la
regulación del régimen de responsabilidad civil.

Eran sus características preponderantes: el dualismo (la ya mentada división entre responsabilidad
contractual y extracontractual) y el subjetivismo (al articular todo el sistema de responsabilidad sobre la
base de reproches morales a título de culpa o dolo).

Sin embargo, no contenía normas expresas de responsabilidad civil de DIPr, todo lo cual frente a la
presencia de casos jusprivatistas con elementos extranjeros, planteaba dudas al intérprete y la necesidad
de integrar el sistema con criterios o principios no positivos.

La reforma de la Ley 17. 711, si bien modernizó algunos aspectos del régimen (incorporando la
responsabilidad objetiva y acordando mayores facultades a los magistrados), no innovó en DIPr,
subsistiendo la laguna legal.

Tampoco lo hicieron otras leyes modificatorias del CCD, que retocaron aspectos puntuales

La transición: la preocupación de la doctrina y algunas propuestas:

-Hasta la reciente reforma al Código Civil, en nuestro DIPr de fuente interna no existían normas expresas
que regularan la materia. Esta situación generó no poca preocupación en la doctrina nacional, que insistía
fervientemente en la modificación de algunos aspectos del Código y en la sanción de normas sobre el tema.
Para cubrir la laguna legislativa, se esbozaron algunas propuestas.

-En orden a la jurisdicción internacional, la doctrina se pronunció en favor de la analogía, es decir, sugirió la
aplicación de normas de Derecho interno. De esta manera, se propuso acudir al art. 5 inc. 4, del CPCCN, el
cual prevé que en materia de acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos es competente, a
opción del actor, el juez del lugar del hecho o el magistrado del domicilio del demandado.
-Otra propuesta gravitó en la aplicación, también por analogía, de la norma de competencia contenida en el
art. 7 del Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito.

-Se entendió que las reglas tradicionales de jurisdicción debían flexibilizarse a fin de facilitar el acceso a la
justicia a los sectores más débiles, evitando de esta manera la denegación internacional de justicia.

-Con relación al Derecho aplicable, la situación era aún más complicada, puesto que no sólo no existían
reglas expresas en la materia -al igual que con la jurisdicción- sino que además la vigencia del entonces art.
8 del CCD había provocado mucha polémica. De esta suerte, las posiciones doctrinales abarcaban desde
aquellas que proponían su aplicación al tópico hasta las que planteaban su inaplicabilidad, pasando por las
que bregaban por su derogación, mientras que la jurisprudencia, en su momento, se inclinó por evitar su
aplicación.

-Boggiano asumió una postura interesante al considerar que la norma contemplaba los actos otorgados
fuera del domicilio, dando a entender que se trataba de actos en el sentido de "negocios jurídicos" (2dª
parte art.), y que la comprensión intra sistemática del precepto llevaba a entender que el mismo no regía
específicamente para los actos ilícitos.

Ante esta laguna legislativa se propone la aplicación analógica de la solución prevista en el PSL que hemos
referido (arts. 3 a 6). Asimismo, se interpretó que el punto de conexión "lugar donde ocurrió el hecho"
debía ser matizado atendiendo, por ejemplo, a la relación especial que el caso presente por vínculos más
significativos de proximidad que haga viable una solución más justa.

En esta inteligencia eran atendibles conexiones significativas con otros países en cuanto a personas,
materias, espacio y tiempo.

En definitiva, la doctrina consideraba que el DIPr interno debía actualizarse y dar un paso adelante en
materia de responsabilidad extracontractual. En esa dirección resultaba imprescindible una reforma
tendiente a incorporar normas de DI Pr específicas, tanto de jurisdicción como ley aplicable.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

La reciente reforma al Código Civil representa un significativo avance en materia de responsabilidad civil,
puesto que la misma se hizo eco de los pedidos de la doctrina y finalmente en dos artículos relativos a
jurisdicción y ley aplicable reguló de manera expresa la responsabilidad civil en el DIPr. Si bien en materia
de Derecho interno, y sobre la base de tendencias consolidadas en la doctrina y la jurisprudencia, la
reforma ha unificado el régimen de responsabilidad civil contractual y extracontractual -manteniendo sin
embargo algunos matices- no ha ocurrido lo mismo en el DIPr, puesto que a los fines de la determinación
del juez competente y la ley aplicable se mantienen soluciones distintas en materia de responsabilidad civil,
según sea contractual o extracontractual.

Consideramos que esta solución es acertada por cuanto, no obstante la tendencia hacia la unificación,
existen diferencias sustantivas entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual que en DIPr
justifican un tratamiento diferenciado a la hora de determinar la ley aplicable y el juez competente. Las
normas analizadas en esta sección se focalizan en la regulación de la responsabilidad civil extracontractual,
es decir aquella proveniente de daños injustamente causados, no derivados de obligaciones asumidas a
través de un negocio jurídico.

Jurisdicción internacional

Fiel a la metodología seguida por el Código Civil y Comercial en materia de DIPr se regula la jurisdicción en
primer término y, en segundo lugar, el Derecho aplicable. El art. 2656 CCyC:

Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en
la existencia de responsabilidad civil:

a) el juez del domicilio del demandado;

b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus
efectos dañosos directos.

-La norma en estudio atribuye jurisdicción a opción del actor, alternativamente, a los tribunales del
domicilio del demandado o a los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho generador del daño o
donde éste produce sus efectos dañosos directos, abriendo un espectro de foros con proximidad justificada
con los hechos del caso o con la comisión del hecho ilícito.

-La reforma recepta la tendencia hacia la apertura de la jurisdicción internacional, estableciendo normas de
carácter concurrente o alternativas, a fin de brindar comodidad al actor y evitar el denegamiento de
justicia. Asimismo, la disposición resulta digna de ponderación por cuanto la solución receptada es la que
mejor armoniza en atención a la índole de los intereses involucrados, en los que se encuentra ampliamente
justificada la tutela de quien es considerada la persona jurídicamente más débil de la relación (la víctima). -
Consideramos que resulta razonable la amplitud de foros alternativos escogidos y cuya elección se pone en
cabeza del actor, puesto que de esta manera se materializa la realización de los derechos y de esta suerte
se efectiviza la consecución del valor justicia.

Derecho aplicable

Con relación al Derecho aplicable, el art. 2657 prevé:

Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el Derecho aplicable a
una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que
sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No
obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en
el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el Derecho de dicho país.

-La reforma opta por el criterio actualmente prevaleciente en el Derecho Comparado que asigna la mayor
relevancia como contacto determinante, al Derecho del país donde se produce el daño,
independientemente de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador del daño y cualesquiera que
sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

Sin embargo, siguiendo una línea flexible inaugurada por la jurisprudencia y receptada legislativamente, se
admite también que si la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tuviesen su
domicilio en el mismo Estado, se aplique el Derecho de dicho país.
-Como hemos ya analizado, más allá de las bondades y ventajas que otorga la regla lex loci delicti comissi -
sistema que perduró durante largo tiempo- ésta realizó un viraje a partir de los desarrollos doctrinales que
se sucedieron en el tiempo. En esa línea, la reforma adopta como regla la ley del Estado en el cual se
produce el daño.

-La solución escogida pone fin a las dudas interpretativas existentes acerca de qué debe interpretarse por
"lugar de comisión del hecho", entendiéndose por tal aquel en el cual se producen los efectos (daños) del
hecho generador, siendo a este efecto absolutamente irrelevante el lugar de producción del hecho
generador, situación que se aclara en forma expresa.

-Sin embargo, la reforma va más allá, puesto que además afirma el artículo en comentario: "y cualesquiera
que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión".

-Consideramos que esta última expresión clarifica aún más el panorama, puesto que por lugar de
producción del daño deberá entenderse aquel donde se produzcan las consecuencias "directas e
inmediatas" (inminentes) del hecho generador del daño, no teniendo ninguna incidencia localizadora el
lugar en el cual se produzcan las consecuencias indirectas (mediatas) del daño.

-No obstante esta solución, la reforma consagra también el "sistema lex communis", en virtud del cual si las
partes se encontraran domiciliadas en el mismo Estado, se aplica la ley de dicho país. La ventaja indudable
de esta solución reside en reconocer el contexto común de las partes y la aplicación del Derecho de éstas
implica tomar en cuenta sus propios intereses.

-Es importante hacer hincapié en que el Proyecto elevado a la "Comisión para la elaboración del Proyecto
de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación" contemplaba
más soluciones con relación al tema de la responsabilidad civil extracontractual que luego fueron
eliminadas en el texto definitivamente sancionado.

-Así, el Proyecto contemplaba dentro del Derecho aplicable a estos supuestos no sólo las soluciones hoy
vigentes en el actual art. 2657, sino que, además, establecía que si del conjunto de circunstancias del caso
se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto
del país de producción del daño o del país del domicilio común de las partes, se aplicará el Derecho de ese
otro país.

Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país puede estar dado por una relación preexistente
entre las partes que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, en cuyo caso el
Derecho aplicable al daño será el que regula las relaciones jurídicas a que responde.
Ver página 315 cuadro comparativo.

III. DERECHO APLICABLE. Puntos de conexión. 1.La lex fori

El sistema de la lex fori

Este sistema implica sujetar las obligaciones extracontractuales al Derecho del tribunal que conoce en el
reclamo. Se trata de un criterio que fue sostenido por Savigny y adoptado luego por la jurisprudencia
inglesa en el precedente "Phillips el Eyre"

Es una tesis que encuentra su fundamento en el orden público y las normas de policía. Se argumenta a su
favor que resulta imposible para el juez poder apreciar las circunstancias del hecho ilícito en base a una
legislación extranjera. Esta posición se vincula con la idea de reproche en materia de responsabilidad civil,
colocando el acento en la sanción más que en la reparación, atendiendo más al productor del daño que a la
víctima. En la actualidad esta idea se encuentra en retroceso a la hora de dar fundamento a la
responsabilidad civil, debido a que las modernas directrices se alejan de las ideas de culpa y de reproche y
se cimentan en la noción del daño y en la necesidad de su reparación. Por otra parte, es un criterio
censurable puesto que implica des- conocer modernas concepciones del DI Pr tendientes a valorar el
respeto por el elemento extranjero. Si bien el Derecho inglés se ha visto considerablemente influenciado
por esta doctrina, cabe reconocer que el sistema de la lex fori no fue adoptado en legislación alguna de
forma pura.

2.La lex loci delicti, lex actus, “Place of injury-Place or acti”

El sistema de la lex loci delicti:

El punto de conexión tradicional en materia de obligaciones extracontractuales es la lex loci delicti comissii,
es decir, la ley del lugar del hecho ilícito.

Se aplica la ley local a los hechos que ocurren en el territorio de un Estado. Esta ha sido la regla seguida en
el Derecho Comparado para determinar el Derecho aplicable a la responsabilidad civiI extracontractual.
Han sido numerosas las voces que se alzaron para defender esta máxima, argumentando entre otras
razones la facilidad de identificar el lugar en que se comete el hecho; la importancia de preservar la
soberanía del Estado de realización del acto o, sencillamente, la ventaja de la postura territorial sustentada
en que la ley de cada país es la acertada para gobernar los hechos que se producen en él.

En la misma línea de ideas se sostuvo que la regla se encuentra imbuida de un interés público cuya
expresión está afincada en la protección de las expectativas y de la paz social, mientras el Derecho de los
delitos civiles enlaza a "ciertas conductas, determina- das responsabilidades, y aquellos que se ven
vinculados a las actividades que pueden implicar responsabilidades de alguna clase, deben ser capaces de
calcular el riesgo que están corriendo", sea en calidad de potenciales autores, sea como víctimas. Del
mismo modo esta conexión ha sido defendida por Batiffol, quien afirmó que a los fines de respetar el
principio de equilibrio que debe observar la ley en tanto atribuye consecuencias legales a los actos
materiales haciendo abstracción de la voluntad de su autor, e intentando obtener cierto equilibrio entre los
derechos de cada uno, corresponde la aplicación del Derecho local al conjunto de hechos realizados en su
territorio. Agrega que

para la hipótesis de conflictos de leyes en el tiempo, debe acudirse a la regla en vigor al momento del acto
ilícito, ya que es el Derecho que el presunto responsable conoce cuando tiene lugar dicho acto.

La ventaja indiscutible del sistema radica en que otorga seguridad sobre la ley aplicable, permitiendo que
se reparen los daños ocasionados en el territorio de un Estado conforme a las reglas en él establecidas. Este
punto de conexión clásico es utilizado por diversas legislaciones como única conexión a fin de determinar el
Derecho aplicable.

No obstante las bondades del sistema, el mismo no está exento de ataques.

En tal sentido, se critica esta solución en razón del carácter accidental y fortuito que puede presentar el
lugar de ocurrencia del hecho, dando lugar a una falta de relación entre la legislación convocada por la lex
loci delicti y aquella a la cual resultan ligados los damnificados. También aparece como censurable en razón
de que puede no coincidir el lugar de ocurrencia del hecho con el lugar donde se localizan los efectos
dañosos. Igualmente, es criticable por un problema de calificaciones al no existir uniformidad en cuanto a
qué debe entenderse por lugar de comisión del acto ilícito. Por otra parte, la lex loci delicti se encuentra en
crisis en virtud de que en la actualidad, ante la multiplicidad de daños, la problemática de la
responsabilidad extracontractual en el ámbito internacional no se presenta como una materia homogénea
(no es lo mismo un daño ocasionado por un producto defectuoso o por contaminación transfronteriza que
el acaecido en un accidente de circulación). Las características de cada caso ameritan un tratamiento
particular y la necesidad de establecer, juntamente al criterio tradicional de la lex loci delicti, otros puntos
de conexión que respeten más la realidad del caso y las vinculaciones más estrechas que pueden existir
entre el damnificado y el responsable del daño. Las críticas vertidas a este factor de conexión han
determinado que se presente en muchas legislaciones como alternativo a otras soluciones, como la ley
lugar en que se producen los efectos del daño.

Sistema de la lex communis

Una tendencia moderna reside en aplicar la ley del domicilio común de las partes, actor y demandado. Al
respecto, Uzal señala que "se advierte pues, una corriente favorable a la aplicación de la ley común de las
partes sobre la lex loci, que puede tener cabida entre nosotros, sobre todo con respecto al contacto
domiciliario o a la residencia habitual, aunque ésta no nos sea tan familiar". En tanto que también se indica
que cuando se trata del contexto social de ambas partes, se toman en cuenta los intereses de ambas. La
ventaja de esta tesis reside en reconocer el contexto común de las partes, y la aplicación del Derecho de
éstas implica tomar en cuenta sus propios intereses. Diversas legislaciones admiten como punto de
conexión alternativo a la ley del hecho ilícito o a la ley de los efectos del daño, la ley del domicilio común de
las partes.

Sistema mixto

Existe también un sistema ecléctico o mixto que combina la ley del juez y la del lugar del hecho. Según esta
tesis se somete la existencia de la obligación y su monto, cuando no excede de la ley del tribunal, a la ley
del lugar donde ocurrió el hecho. Por el contrario, si la ley del hecho concede un monto indemnizatorio
superior a la ley del tribunal, aquella se reduce a lo que determina esta última. El razonamiento que
realizan sus seguidores pasa porque la indemnización civil por delito o cuasi delito está vinculada al orden
público. Dentro del sistema mixto, una variante reside en invertir la relación entre la lex loci delicti y la lex
fori. Es decir, "en lugar de partir de la lex loci delicti extranjera -y limitar su aplicación en un cierto grado por
la influencia de la lex fori- se aplica ésta, pero se concede una cierta importancia a la lex loci dellcti',

El sistema Proper Law Una moderna tendencia -de origen anglosajón- postula tomar en consideración la
conexión más significativa. Esta tesis conocida bajo la denominación de Proper Law of the Tort- se originó
en el Derecho Contractual, siendo Morris quien propuso importarla al ámbito del Derecho de Daños. De
esta manera, se deja de lado una conexión rígida como la lex loci delicti, adoptando un criterio de conexión
más directamente relacionado con el caso. Se acoge la doctrina del centro de grave- dad que se inclina por
la ley del lugar que tiene la conexión más significativa con el objeto del litigio, lo que permite al juez hallar
la solución más adecuada a la vez que puede evitar tanto el carácter fortuito de la lex loci delicti commissi
como la dificultad que plantea su localización en los supuestos de ilícitos transfronterizos.

Además, dentro de esta posición se plantean variantes supera- doras de la rigidez que plantea la fórmula
"lex loci delicti commissi", transitando por conexiones flexibles, como la elección del Derecho de la relación
más significativa; la determinación del con- texto social y económico en que se inserta el caso, o el lugar
sobre el cual la disputa se proyecta fácticamente en mayor cantidad de veces. La recepción de este tipo de
conexiones en ordenamientos propios del sistema continental europeo es producto de la globalización y la
mundialización de los negocios, que en la esfera jurídica han hecho que ya no existan modelos legales
químicamente puros (Common Law y Derecho Continental) o que se observe una "difuminación de los
sistemas legales".

La ventaja que ostenta esta conexión radica en presentarse como un criterio realista que toma en
consideración las circunstancias del caso concreto. No obstante, la crítica que puede formularse es que la
determinación del vínculo más próximo implica un pro- ceso de valoración por parte del juez que puede ser
fuente de in- seguridad. La determinación de cuál, entre varios, es el vínculo más estrecho o significativo
contiene una importante cuota de subjetividad. En razón de esta circunstancia, se ha considerado que
dicho punto de conexión reviste carácter excepcional y nunca podría funcionar como única conexión; sino
que deberá presentarse alternativamente con otros criterios, funcionando como una "cláusula de escape".
Este sistema es adoptado por el art. 3 del Reglamento Roma 11 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Extracontractuales, que establece una cláusula de tal tenor a efectos de introducir flexibilidad en base al
principio de proximidad.

Conexión con la relación preexistente

Siguiendo con la exposición de las alternativas posibles en materia de Derecho aplicable, recordemos la de
someter el acto ilícito al Derecho que rige la relación jurídica preexistente. Al respecto, se ha señalado que
el acto se conecta esencialmente con el Derecho propio de aquella relación, siendo este vínculo más
estrecho aún que el que observa con la lex loci acti e incluso con la misma lex communis. Esta tesis
presupone que el hecho ilícito se presenta en el marco de una relación preexistente. En tal sentido, es usual
aplicar esta solución a los casos en que la pretensión resarcitoria se funda conjuntamente en normas de
responsabilidad contractual y delictual, por ejemplo, en el ámbito de los contratos de transporte, mandato
y trabajo. También puede presentarse en la esfera de las relaciones de familia.

Lex actus

El término latino lex loci actus quiere decir: ley del lugar donde ocurrió el acto que da nacimiento a un
derecho. Este término suele confundirse con lex loci delicti commissi que es el lugar donde se cometió el
perjuicio (tort). Aunque por lo general ambos indican al mismo lugar, en los casos de responsabilidad por
productos, por ejemplo, la lex loci actus será el lugar donde este se manufacturó, mientras que la lex loci
delicti commissi será el lugar donde se cometió el perjuicio

4. Solución en fuente interna del actual código civil y comercial de la nación. (arriba)

UNIDAD: XII.- TÍTULOS VALORES

DERECHO CAMBIARIO: Es el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan los actos y las relaciones
jurídicas inherentes a los títulos de crédito.

Títulos Valores. Concepto. Caracteres.

Títulos valores: según Vivante, son documentos necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que
en él se menciona.

Caracteres:
• Necesidad e Incorporación: la inserción literal del derecho en el documento es la incorporación.
Determina que lo esencial sea el título como cosa, y lo accesorio el derecho contenido, aunque sea éste el
que dé valor patrimonial al documento.

• Literalidad: es imprescindible que en el documento se configure con precisión el contenido y la

extensión del derecho. El derecho incorporado se delimita exclusivamente por el tenor escrito en el
documento.

• Autónomos: la adquisición del título y por ende el derecho incorporado, aparece desvinculada de
las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Cada poseedor adquiere ex novo el
derecho incorporado al documento. La autonomía comienza a funcionar a favor de los terceros que hayan
adquirido el título de buena fe.

• Son independientes de la causa que le dio origen.

• Forma originaria: consiste en que al nuevo adquirente no se le van a poder oponer las excepciones
personales nacidas de las relaciones del deudor con sus tenedores precedentes.

• Legitimación: se refiere a la situación jurídica del sujeto habilitado para ejercer todos los derechos
sobre el título. La legitimación viene dada por la posesión del documento. El poseedor para ejercer los
derechos emergentes del título no tiene que suministrar prueba de que es propietario del documento y
efectivo titular del derecho que emerge de él.

Jurisdicción internacional y derecho aplicable a las obligaciones resultantes del título valor.

• JURISDICCIÓN: Art. 2658: “Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias que se
susciten en materia de títulos valores.

En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del
demandado”
• LA LEY APLICABLE: ART. 2660: Las obligaciones de un título valor se rigen por la Ley del lugar en
fueron contraídas.-

FORMA: ART. 2659: del giro, endoso, aceptación, aval, del protesto por la ley del estado en que se realiza
dicho acto.- Forma y Derecho aplicable a los títulos valores

Con relación a la forma, el Cód. Civ. y Com. prescribe en el art. 2659: La forma del giro, del endoso, de la
aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los
derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.

Son fuentes de la norma: TDComlM de 1940, art. 23; Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP 1), OEA, Panamá, 1975, art. 8; Proyecto de Ley
General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 50 inc. 3, párr. segundo.

El Decreto-ley 5965/63, que regula la letra de cambio y el pagaré no tiene normas indirectas que
solucionen la cuestión, por lo que, al igual que en la temática de la determinación de la jurisdicción
internacional, había una laguna normativa. En este caso la doctrina y la jurisprudencia también habían
resuelto completar la laguna con las normas pertinentes contenidas en los Tratados ratificados por
Argentina (CI DI P I Letras de Cambio y TDComl M de 1940), aun a los casos provenientes de países no
ratificantes de dichas Convenciones.

La incorporación de esta norma al DIPr autónomo además de cubrir un vacío de la legislación interna, lo
ubica en sintonía con el DI Pr convencional; pues tanto la Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en materia de Letra de Cambio, Pagarés y Facturas (art. 2) como el TDComl M de 1940 (art. 23) que le
sirven de fuente, consagran igual solución.

La norma recepta la fórmula clásica que rige en materia de formas, esto es la regla "locus regit actum", que
refleja en mayor medida el carácter autónomo reconocido a cada acto del proceso cambiario. En
consecuencia, se somete la forma del giro al Derecho del lugar donde el título ha sido emitido, la forma del
endoso al Derecho donde el acto fue realizado, e igual solución para cada uno de los actos cambiarios.

Si bien el precepto no contempla una solución para el caso en que no constare en el título el lugar donde el
acto se realizó, entendemos que debe integrarse con la solución establecida en la última parte del art. 2660
del Cód. Civ. y Com., es decir, recurrir a la ley del lugar de cumplimiento de la obligación o, en su defecto, a
la ley del lugar de emisión del título. Es en materia de cheque cuando el nuevo texto se aparta de la
solución de la anterior regulación, que sometía todos los aspectos del cheque al Derecho del domicilio del
banco girado, incluyendo la forma del título.
Con relación al Derecho aplicable a los títulos valores, el Cód. Civ. y Com. prescribe en el art. 2660: Las
obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del lugar en que fueron contraídas. Si una o
más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable, dicha nulidad no afecta otras
obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas.

Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, esta se rige por la ley del
lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si este tampoco consta, por la del lugar de emisión del
título. Fuentes: TDComl M de 1940, art. 24; Convención I interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP 1), OEA, Panamá, 1975, arts. 3, 4 y 5; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, arts. 83 y 84.

El primer párrafo de esta norma establece como aplicable la ley del Estado en el cual la obligación
cambiaría es contraída, lo cual importa reconocer que es en este lugar en el que se genera el acto
autónomo y que en consecuencia es la única ley que resulta apta para regularlo. De esta manera, y
siguiendo con el criterio de receptar la autonomía internacional cambiaría, como principio rector de los
títulos valores, el segundo párrafo del artículo independiza el régimen jurídico de cada una de las
obligaciones en cuanto a su validez o nulidad. En consecuencia, y al no determinar cuestión alguna sobre el
origen de la nulidad, recepta la absoluta autonomía de los actos cambiarías no solamente en relación con
las formas (art. 2659 Cód. Civ. y Com.) sino también en orden a la faz sustancial. De esta suerte, asienta el
valor que por sí misma detenta cada obligación contraída al margen de la validez o nulidad de la anterior o
las anteriores.

En materia de títulos valores a efectos de respetar los caracteres propios de este documento -literalidad,
autonomía, formalidad- se localiza la obligación cartular en el Estado de suscripción para determinar la ley
que le resulta aplicable. Solo subsidiariamente se acude a la ley del país en que la obligación debe
cumplirse y ante la hipótesis de que ninguno de estos lugares pueda identificarse, la obligación contraída se
regulará por la del Estado en que el título es emitido, pretendiendo el legislador cubrir todas las
posibilidades, ya que en última instancia un título tendrá siempre un lugar de emisión.

La determinación del Derecho aplicable a las obligaciones nacidas del título valor despeja toda duda sobre
la ley que corresponde aplicar a las obligaciones contraídas, dudas que se planteaban ante la falta de
regulación específica en el DIPr autónomo.

Títulos Valores Internacionales:

Para que un cheque, pagaré, o letra de cambio sea internacional, este debe tener vínculos con varios
ordenamientos jurídicos, ello lo desprendemos del art. 2595 del Nuevo CCyC.-

Por ejemplo, cuando se lo emite desde Argentina, se lo endosa en Senegal, se lo vuelve a endosar en
Kazajistán, luego se lo avala en Nigeria.-
La ONU por medio de la Uncitral establece que a los Títulos Valores internacionales se les debe titular como
tales “Cheque Internacional” o “Pagaré Internacional”, según el caso.-

En Argentina el problema que teníamos era que no poseíamos legislación interna sobre estos instrumentos
cuando eran internacionales, por ende la doctrina se dividió en distintas posiciones:

- Goldschmidt sostenía que se debía aplicar el Tratado de Montevideo de 1940

- Por otro lado, otros autores sostenían que había que aplicarse el Decreto Ley 5965/63, éste obtiene
sus fundamentos de la Convención de Ginebra, no ratificado por Argentina.-

Hoy, con el Nuevo CCyC, tenemos un capítulo dedicado a ello que se extiende del art. 2658 al art. 2662 del
nuevo instrumento. Sus normas se basan en cierta parte al Tratado de Montevideo, solo que este
instrumento internacional es más acotado que nuestro Nuevo CCYC, y posee un par de modificaciones.-

3. Sustracción, pérdida o destrucción del documento.

Drezyn De Klor, sostiene con relación a este tema el art. 2661 prescribe: La ley del Estado donde el pago
debe cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad, extravío,
destrucción o inutilización material del documento. Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y
ofertados públicamente, el portador desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio
del emisor.

En virtud de que en los supuestos enunciados por el artículo se requiera tomar medidas, será entonces la
ley del lugar donde debió cumplirse la que determine qué medidas adoptar.

La norma del primer párrafo del art. 2661 Cód. Civ. y Com. regula los supuestos en que el tenedor
legitimado o el portador del título valor es desposeído por hurto, robo, falsedad, extravío, destrucción,
inutilización material o cualquier otro hecho que suponga una fuerza externa a su voluntad que le impida
ejercer el derecho que el documento representa. Parece razonable que el legislador haya adoptado el
criterio tradicional que somete a todas las acciones o medidas a ejercerse a la ley del lugar de pago del
título, solución que ya se daba en la práctica del DIPr argentino de fuente interna.

El factor de conexión utilizado en la norma para determinar las medidas a tomar frente a los accidentes que
puedan sobrevenir durante el proceso cartular se establece atendiendo a que es el lugar en que se
soportarán los efectos de tales circunstancias.

Las situaciones contempladas en el artículo solo se consideraban en el DIPr convencional, motivo por el
cual halla plena justificación incluirlas en la dimensión autónoma de la materia, y dejar al Estado en que las
obligaciones deben cumplirse la determinación de las medidas correspondientes es una manifestación de
respeto a la ley del lugar en que deben producirse los efectos que el accidente ocasiona.

Las fuentes aplicadas por analogía ante la laguna normativa existente con anterioridad prevén soluciones
casi idénticas a los remedios de la primera norma del art. 2661 Cód. Civ. y Com., al igual que lo hacían los
proyectos de reforma. Dada esta circunstancia, la solución del Cód. Civ. y Com. en esta materia no es tan
novedosa, ya que sigue un criterio coincidente con la normativa internacional. También es lógica la
adopción de la conexión lugar de pago a la normativa de DI Pr de fuente autónoma, pues producido el
supuesto de hecho previsto en la norma, deberá el juez a pedido del tenedor despojado o desposeído
aplicar una sola ley

-la del lugar de pago- a las medidas tendientes a proteger su crédito y derecho, y no las diferentes leyes que
pudieran llegar a ser aplicables a las diversas obligaciones cambiarias del título en cuestión. De este modo,
la ley aplicable prevista proporciona certeza a las partes y facilita la actividad de los magistrados, que
aplicarán una sola ley ante este excepcional supuesto y evitarán inconsistencias que pudieran resultar de
aplicar distintos ordenamientos a una misma medida.

Si bien no existe en el texto de la primera norma del art. 2661 Cód. Civ. y Com. una solución expresa para el
caso en que no conste el lugar de pago del título, entendemos que en dicho supuesto deben adoptarse las
soluciones de la última parte del art. 2660 en cuanto se establece que, para el caso de que no constare el
lugar de pago del título valor, se aplicará en forma subsidiaria la ley del lugar de su emisión.

La segunda parte del art. 2661, no prevista en la legislación interamericana ni en los Tratados de
Montevideo, pero sí en los dos últimos proyectos de reforma, determina como ley aplicable a las medidas a
tomarse ante el desposeimiento del título valor, la del lugar de emisión.

Esta conexión se aplica solamente en los supuestos en los que los títulos valores sean emitidos en serie y
ofertados públicamente. Se consideran como títulos en masa aquellos emitidos en cantidades, ya sea en
razón de un solo acto jurídico o varios relacionados entre sí, pero que representan un mismo derecho para
sus tenedores o beneficiarios cambiarios. Los títulos en serie deberán guardar igualdad entre sí, más allá
que el valor nominal y numeración los distinga. Quedan incluidos en la norma las acciones de las
sociedades comerciales, los bonos y las obligaciones negociables.

Finalmente es importante tener presente que las cuestiones relativas a la sustracción, pérdida y
destrucción de los cheques internacionales, se encuentran reguladas en el art. 2662, inc. j) Cód. Civ. y Com.,
aplicándoseles las leyes del domicilio del banco girado, que en la práctica brinda la misma solución que el
punto de conexión lugar de pago tratado en este artículo.

4. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940

Tratado de Montevideo de 1940: en esta materia rige el principio de “locus regit actum” es decir la ley del
lugar del acto. El art. 23 sostiene que la forma se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realice el
acto. Este principio es imperativo ya que la forma tiene relación con la sustancia del acto. El art. 24
consagra el principio de independencia de las obligaciones cambiarias, es decir que la irregularidad de la
forma no afecta la validez de la obligación anterior.

Art. 25 Tratado de Montevideo: Las obligaciones cambiarias entre girado (el que paga) y beneficiario se
rigen por la ley del lugar en donde fue girada la letra, es decir donde se suscribió la letra, también rige las
relaciones entre librador y tomador y los sucesivos portadores y endosatarios.

Las obligaciones entre girador y girado se rigen por la ley del lugar donde se verificó la aceptación,
aceptante y portador se rigen por el lugar de aceptación.

Los efectos del endoso se rigen por la ley del lugar en donde fue endosado y del 3ro interviniente por la ley
del lugar donde este intervino.

El avalista se rige por la ley del lugar donde fueron otorgadas dichas garantías.

Art. 31. Medidas para robo, pérdida o sustracción donde se aplica la ley del Estado donde debe pagarse.
CIDIP I sobre Conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, Panamá, 1975.

Esta Convención ha sido ratificada por nuestro país por Ley 22.691 del 10 de marzo de 1983. En su art. 1 la
Convención somete la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio a la ley del lugar donde la
obligación ha sido contraída. Esta solución difiere de la propuesta por la doctrina para llenar la laguna que
presenta el Decreto-Ley 5965/63.

El segundo párrafo del art. 1 inspirado en la teoría del favor del negocio, dispone que si la obligación
hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley (ley del lugar donde la obligación ha sido
contraída), tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro Estado Parte de esta
Convención cuya ley considerare válida la obligación.

El art. 2 coincide con el art. 23 del TDComl M de 1940, sobre la base del principio de la autonomía de la
voluntad internacional cambiaria -respecto de la forma de cada acto cambiario- tampoco soluciona el
problema de qué debe entenderse por "lugar en que cada uno de dichos actos se realice".

Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido
contraídas (art. 3).

A continuación, el art. 4, con igual criterio que el que inspira el art. 24 del TDComlM de 1940, declara que la
invalidez de la que adolecen una o más obligaciones no afectará aquellas otras obligaciones, válidamente
contraídas de acuerdo con la ley del lugar donde hayan sido suscriptas (art. 4).

Cuando en una letra de cambio no se indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación
cambiaria (v.gr., un endoso) éste se regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada, y si no
constare ese lugar, por la ley del lugar de emisión de la letra.

En materia de jurisdicción, el actor puede optar-en virtud del art. 8- entre los tribunales del Estado Parte
donde la obligación deba cumplirse o los del Estado Parte donde el demandado se domicilie.

Las disposiciones de esta Convención se aplican a los pagarés y a las facturas que tengan el carácter de
documento negociable.
El art. 11 autoriza a los Estados Parte a no aplicar la ley declarada aplicable por la Convención, y con una
fórmula idéntica a la utilizada en las otras Convenciones lnteramericanas, requiere que la considere
"manifiestamente contraria a su orden público".

El carácter excepcional de la noción de orden público se enfatiza con el adverbio "manifiestamente", con
miras a imponer una actuación restringida de la excepción, si bien entendemos que el orden público se
vulnera o no se vulnera; no existen grados a este respecto.

5. Dimensión autónoma.

Jurisdicción internacional: El Código Civil y Comercial en el art. 2658 prescribe con relación a la jurisdicción
lo siguiente: Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del demandado, a
opción del actor, son competentes para conocer de las controversias que se susciten en materia de títulos
valores…

En lo que respecta a las letras de cambio, el artículo comentado recepta las soluciones en materia de
jurisdicción internacional establecidas en el art. 8 de la CI DI P I Letras de Cambio, estableciendo la
jurisdicción internacional de los tribunales del Estado donde la obligación deba cumplirse y los del domicilio
del demandado, en forma concurrente.

El legislador incorpora foros concurrentes, pues de este modo se confiere mayor facilidad para la obtención
del pago de la letra o el cumplimiento de la misma. Igual motivo justifica la solución adoptada en materia
de cheques, como se verá, puesto que este criterio es relevante para favorecer la circulación y eficacia de
los documentos considerados.

En atención a que el Código unifica la legislación civil y comercial, se incorpora en el Título 4 como Sección
14 la regulación normativa de aplicación a los títulos valores. Iniciando el acápite y siguiendo con la
estructura prevista para el tratamiento de todos los institutos, se aborda en primer término la temática
referida a la jurisdicción internacional para el caso en que el conflicto no quede captado por tratados
internacionales que regulan este ámbito material.
Con esta norma se cubre la carencia que adolecía la temática hasta la sanción del nuevo Código adoptando
tanto para los títulos valores como para la hipótesis del cheque una jurisdicción concurrente que permite al
actor ejercer la opción establecida para cada supuesto.

II CHEQUE 1. Jurisdicción internacional y derecho aplicable.

El TDComlM de 1889 regula la letra de cambio, pero no contiene disposición alguna sobre el cheque.

Por su parte, el TDComlM de 1940, luego de establecer que las disposiciones sobre la letra de cambio rigen
también para los cheques (art. 33), dispone que:

La ley del Estado en que el cheque debe pagarse determina:

a) El término de presentación.

b) Si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de esas operaciones

c) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza.

d) Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago.

e) La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el girado u otros obligados.

f) Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.

2. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940.

Jurisdicción La jurisdicción internacional competente para promover las acciones cambiarias está
claramente determinada por ambos Tratados de Montevideo. El TDComl M de 1940 dispone en su art. 34:
Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la negociación de la letra de cambio,
un cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilarán ante los jueces del domicilio de los
demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.

Se trata de una norma igual a la del art. 34 del TDComl M de 1889, con el agregado de la referencia al
"cheque u otro papel a la orden o al portador", no contenida por el primer Tratado de Montevideo.

Como se advierte, se deja librada a la elección del actor la alternativa de una doble jurisdicción
internacional; la del domicilio que tenía el demandado en el momento de obligarse, o bien la del domicilio
de éste al promoverse la acción.

Reitera el Tratado de 1940 en este punto la solución dada en varios preceptos que instituye dos
jurisdicciones internacionales para que el actor escoja la que más le convenga. Se facilita así la posibilidad
de que el demandante logre una sentencia efectiva al elegir, dentro de la opción que se le brinda, los jueces
del Estado en que el demandado posea bienes; de este modo el actor puede obtener la ejecución de la
sentencia en los mismos tribunales del juez que la pronuncia, sin verse obligado a tener que acudir a los
jueces de otro Estado, con la substanciación previa del trámite del exequátur.
5. Dimensión autónoma.

Jurisdicción. El segundo párrafo del art. 2658 Cód. Civ. y Com. prescribe con relación a la jurisdicción lo
siguiente: [ ... ]En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado.

Al igual que en materia de títulos valores en general, en materia de cheques se contempla una jurisdicción
concurrente, pudiendo el actor optar entre los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del
demandado. Como ya hemos indicado, esta solución es la que confiere mayor facilidad para la obtención
del pago del cheque y a los fines de favorecer la circulación y eficacia de los documentos cartulares.

Con esta norma se cubre la carencia que adolecía la temática hasta la sanción del nuevo Código adoptando
una jurisdicción concurrente que permite al actor ejercer la opción establecida para cada supuesto.

En función de lo dispuesto en la norma, todas las cuestiones enunciadas en el artículo quedan sometidas a
la ley del domicilio del banco girado.

Derecho aplicable. Con relación al Derecho aplicable al cheque el art. 2662 Cód. Civ. y Com. prevé:

La ley del domicilio del banco girado determina:

a) su naturaleza;

b) las modalidades y sus efectos;

c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;

e) si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado, y los efectos de
estas operaciones;

f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;

g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;

h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;

i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el librador u otros obligados;

j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o
inutilización material del documento; y

k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.

Dentro de la jurisdicción territorial de nuestro país se ha admitido el fuero electivo a que se ha hecho
referencia, reconociendo al titular de un pagaré o un cheque el derecho de demandar ante los tribunales
del lugar del domicilio del deudor, que viene así a prevalecer sobre el lugar del pago o emisión de dichos
documentos comerciales, argumentándose a esos efectos que nadie puede sentirse agraviado [... ] de que
se demande ante los tribunales de su domicilio.
Asimismo consideramos que es aplicable la ley del lugar de realización del acto a las formas que deben
revestir los endosos, avales y actos necesarios para la conservación del cheque, según lo previsto por el art.
2659 Cód. Civ. y Com. A otros aspectos sustanciales del cheque, no incluidos en el art. 2662, le son
aplicables las leyes del lugar donde se contrajo la obligación en virtud del art. 2660. La capacidad de las
personas obligadas por el documento se rige por el Derecho de sus domicilios, según las normas de DIPr de
los arts. 2616 y 2617.

III. SOCIEDADES MULTINACIONALES:

1. Personalidad de las Sociedades.

En el Derecho societario la capacidad constituye un emergente de la personalidad jurídica, que incluso

permite el obrar de la entidad a través precisamente de sus órganos. En tal sentido, la capacidad se
presume amplia por cuanto se encuentra habilitada para ejercer todos los actos que fueren conducentes a
su desenvolvimiento, excepto aquellos que por su naturaleza les fuere impedido efectuar.

La capacidad queda vinculada al reconocimiento de la calidad de sujeto de Derecho por parte del
ordenamiento jurídico territorial, reconocimiento que excede las limitaciones del propio objeto social, el
cual, lejos de limitar la capacidad del ente societario, conforma solamente un mecanismo de imputación.
Constituye el referente de los actos celebrados por quien ejerciera la representación para obligar a la
sociedad frente a terceros, y siempre que los actos no fueren notoriamente extraños al objeto social, tal
como lo señala el art. 58 de la Ley 19.550 cuando dispone:

“Representación: Régimen. El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por

disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si
se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o
concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se
celebra en infracción de la representación plural.

Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los administradores o representantes
respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad
por su infracción.”
La personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según circunstancias de
conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa y, por consiguiente, otras normas legales que
pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes.

En consecuencia, el aspecto nuclear de la regulación se dirige a establecer el perfil de las personas jurídicas
privadas reconociendo la fuerza de la voluntad para constituirlas dentro del marco de las formas admitidas,
de manera tal que la personalidad jurídica nace con el acuerdo de voluntades.

La esencia de la personalidad consiste en la capacidad jurídica y la misma es general, todos los derechos
pueden pertenecerle, salvo aquellos para cuya existencia le falten supuestos de hecho; por ejemplo el
parentesco es una relación entre personas físicas y sus efectos, como la prestación alimentaria, la sucesión
hereditaria, que no puede existir para las personas jurídicas. La capacidad de las personas jurídicas se
manifiesta en los derechos patrimoniales (Von Tuhr).

Cuando la sociedad es meramente local por su constitución y actuación, el sistema societario local es
autosuficiente para brindar todas las respuestas; mas cuando la sociedad está constituida o domiciliada en
otro Estado, será necesario tener en cuenta no sólo el Derecho del país donde la misma se ha constituido o
domiciliado; sino el Derecho de aquél donde la sociedad pretende actuar, el país receptor de la sociedad.

Es aquí donde surge el problema del reconocimiento de las sociedades y eventualmente de otras formas de
agrupación, lo que implica admitir su existencia jurídica como entidad autónoma resultante de una
legislación extranjera.

La función del reconocimiento no se agota en servir de base al derecho de establecimiento, de sede

principal o secundaria, por ejemplo; sino que implica en sí mismo ciertas consecuencias inmediatas como
el poder de invocar la existencia jurídica de la sociedad cada vez que deba actuar como titular de derechos
y obligaciones, estar en juicio en otra jurisdicción y adquirir la calidad de parte en contratos
internacionales.

En consecuencia, para que una sociedad constituida en el extranjero pueda ser reconocida en un Estado
distinto al de constitución, será imprescindible que el DI Pr del país donde pretenda actuar contenga una
norma que admita su validez de constitución extranjera. Este derecho ha brindado diversas soluciones para
posibilitar que la sociedad actúe internacionalmente.

● Su reconocimiento como tal en un país extranjero: 1- Inhospitalidad Absoluta (nunca se reconoce a

una persona jurídica extranjera); 2- Hospitalidad Absoluta (siempre se admite libremente el
reconocimiento); 3- Hospitalidad Limitada (art. 165 Argentino) donde se reconoce a una persona jurídica
extranjera para determinados actos o asuntos; y por último, 4- Hospitalidad Condicionada: donde se
reconoce a una persona jurídica extranjera si cumple con ciertos actos o requisitos.

Derecho aplicable.

La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las leyes del lugar de constitución" (art.
118, primera parte). He aquí la norma de conflicto. Existencia significa aquí capacidad de derecho
(personalidad jurídica). Las leyes del lugar de constitución indican si el grupo social en cuestión es o no una
sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de constitución podrían conferir la personalidad de la sociedad
conforme al derecho del lugar en que se establecerá la sede social o el establecimiento de su actividad
principal. En tales supuestos, en la Argentina reconoceríamos a la sociedad constituida en el extranjero ya
sea según el derecho comercial del lugar de constitución, ya sea según el derecho comercial de la futura
sede o establecimiento de negocios aplicado por las autoridades del lugar de constitución. En suma, rige el
uso jurídico efectivo en el lugar de constitución para reconocerle personería en la República.

Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial que se constituyó en el
extranjero teniendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en el
país. En tales casos rige la norma de policía argentina del art. 124 de la ley 19-550, que considera sociedad
argentina a la que con aquella finalidad se constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al
derecho comercial argentino (autolimitación de la norma de policía).

Emplazamiento en juicio de una Sociedad Extranjera

La LSC, en forma expresa, permite que la sociedad pueda estar en juicio sin cumplir requisito alguno,
gozando de lo que se da en denominar "hospitalidad absoluta".

Estar en juicio es poder accionar y defenderse de acciones que se intenten en su contra. Esta aptitud
inmediata tiene fundamento constitucional, conforme lo preceptuado en el art. 18 CN, y en los tratados
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN). De este modo se permite ejercer la legitimación derivada
de cualquier tipo de acto o contrato realizado independientemente del carácter con el cual pueda ser
calificado. La LSC establece un régimen especial de emplazamiento en juicio para las sociedades
comerciales constituidas en el extranjero, en el que efectúa una diferenciación según se trate de actos
aislados o de ejercicio habitual de los mismos, estableciendo para el primer caso que la notificación de la
demanda puede cumplirse en la persona del apoderado que intervino en aquellos y para el segundo, es
decir, cuando existe sucursal, asiento o cualquier otra clase de representación, en la persona del
representante. Es decir, que el emplazamiento importa la citación judicial de la sociedad extranjera para
que pueda comparecer ante un tribunal nacional y dé razón de los hechos que se le imputan en la
demanda.

Al mismo tiempo, el emplazamiento en el país de la sociedad constituida en el extranjero supone la

existencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa,

independientemente del supuesto de que se trate. Ello es así atento a que no existen impedimentos en
nuestro ordenamiento para que las partes de común acuerdo prorroguen en sus contratos la competencia
judicial internacional a favor de jueces extranjeros, especialmente en asuntos de índole internacional,
siempre que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales y que exista foro de conexidad con la
jurisdicción elegida, tal como lo dispone el art. 1 del CPCCN y los arts. 2605 al 2607 del Código Civil y
Comercial. El art. 122 LSC prescribe que: “El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero
puede cumplirse en la República: A. Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que
intervino en el acto o contrato que motive el litigio. B. Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie
de representación, en la persona del representante.” En la Ley de Sociedades 19550, recepta el
Emplazamiento en juicio en el artículo 122, sosteniendo que, El emplazamiento a una sociedad constituida
en el extranjero puede cumplirse en la República; a) Originándose en un acto aislado, en la persona del
apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio; b) Si existiere sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.

La norma no establece ni tácita ni implícitamente la jurisdicción argentina en ninguno de los supuestos que
contempla. En efecto, lo que dispone el precepto son reglas de emplazamiento, no citación. Más todo
emplazamiento debe originarse en una resolución judicial emanada de un tribunal competente. Pese a ello,
el art. 122 LSC parece suponer que existe jurisdicción argentina en todos los casos; pero no siempre que
procede el emplazamiento dentro de sus términos existe necesariamente jurisdicción internacional de los
jueces argentinos.

De tal manera, la norma abre la posibilidad de emplazar a juicio a una sociedad constituida en el extranjero,
ofreciendo una buena gama de posibilidades a opción, según se trate de negocios derivados de actos
aislados o del ejercicio habitual de la actividad empresarial. Esta opción emana de la norma con el uso del
término "puede", lo que implica que está prevista a favor de la parte litigante que procura el
emplazamiento. No debiera entenderse como una facultad del tribunal, la concesión o denegación de la
petición. Una vez que esté configurado el supuesto del emplazamiento en juicio a una sociedad constituida
en el extranjero, el juez "debe" ordenar la notificación de acuerdo con el pedido de la parte.
Tampoco puede entender que se trata de una elección dejada al arbitrio de la parte demandada, esto es,
que la sociedad constituida en el extranjero pueda o no aceptar el emplazamiento. Una vez que éste se
produzca, es obligación de la emplazada comparecer a estar a derecho, contestando la demanda,
oponiendo excepciones o diciendo lo que le corresponda, como por ejemplo la concesión de un beneficio
de litigar sin gastos.

2. Sociedades Off Shore:

Esta operatoria comercial y financiera consiste en constituir una sociedad en países con legislaciones
específicas, mediante las cuales se regula y contempla la posibilidad de constituir sociedades en sus
territorios bajo la condición o requisito de que su actuación estará limitada a la realización de actos fuera
del territorio de ese país, prohibiéndole la práctica de actos vinculados a su objeto social y el desarrollo de
actividad comercial dentro del propio territorio del país de su constitución.

Estas "sociedades off shore" son entes ideales, generalmente de propiedad anónima, cuyo propósito es una
actuación exclusivamente extraterritorial; están creadas para actuar en cualquier lugar del planeta menos
en el propio país de su creación. Pese a que la actividad permitida es "fuera de casa", ese país de origen las
protegerá, a las entidades y a sus socios, con el secreto y anonimato frente a las preguntas que cualquier
tercero o un Estado desee hacer sobre ellas.

Gozan, en algunos casos, de protección diplomática, y en ningún momento las interrogarán en relación a
cómo, dónde y cuándo obtienen las ganancias e ingresos que acumulan en cuentas bancarias de
instituciones financieras. Los países en que actúan, al permitir que estas sociedades se constituyan en sus
territorios, se benefician recibiendo un monto anual de impuestos pre-acordados o porcentajes en relación
con el volumen de operaciones que realicen dichas sociedades, que implican importantes ingresos
financieros y comerciales.

Las operaciones financieras llevadas a cabo por estas entidades off shore encubiertas dentro de andamiajes
de entidades locales autorizadas a operar, cuando se produce una crisis y no pueden enfrentar los
compromisos asumidos, desaparecen sin perjuicio de que los inversores, empleados y contratantes realicen
reclamos contra ellas en la jurisdicción de su lugar de constitución, incluyendo pedidos de quiebra.
Constituyen, en cierta forma, una perversa manera de crear sujetos dentro de una jurisdicción para
remitirlos como "enviados" a ejercer su actividad "fuera de casa", bajo la esperanza de que podrán obtener
en el país de destino un reconocimiento para poder realizar allí todo aquello que no les es permitido
realizar en su propio país de origen; sin embargo ese país de origen, que no les permite actuar dentro de su
territorio, los protegerá tal como lo señaláramos supra.

Para la existencia de este fenómeno existen muchas razones, entre las que podemos mencionar: escapar a
los controles y la fiscalización que puedan ejercer las autoridades de los Estados en los que actúan;
búsqueda y obtención de ventajas fiscales, logrando una evasión real de tributos frente a la actividad
desarrollada en el territorio donde actúan; la garantía del anonimato en cuanto a los reales propietarios del
capital; colocar a los acreedores y eventuales damnificados en la difícil situación de tener que tramitar
cualquier reclamo en caso de quiebra o de graves incumplimientos en el lejano país donde la sociedad fue
constituida, lo que les genera casi una completa impunidad.

Actos Aislados: Por actos aislados de sociedades extranjeras: “competente” el juez del Domicilio del
Apoderado de la Sociedad.

Sucursales: Para establecerlas se debe acreditar ante el Juez del Registro, que se ha constituido conforme a
la ley de su país de origen;

- Se debe inscribir en el Registro Público de Comercio:

*su contrato social,

*su documentación habilitante,

*fijar domicilio en la República.

-Por actos de sus Sucursales: es “Competente” el Juez del domicilio de la Sucursal.

-Si se tratare de una Sucursal, se determinará, además el capital que se le asigne cuando corresponda por
leyes especiales.
Si se tratare de Sucursales de S.A.: es suficiente la inscripción de los estatutos sin su publicación con tal que
el Estado donde la sociedad tenga su sede, guarde reciprocidad; no habiéndola, deberá seguir la regla
general de la inscripción y publicación.-

Fraude a la ley en materia de societaria.

Puede no reconocerse la personalidad jurídica adquirida en un Estado contratante, en los siguientes casos:
a) cuando la sede real sea considerada por un Estado contratante como elemento relevante, y esa sede se
encuentra en el territorio de ese Estado, distinto al que le concedió la personería y b) cuando la sede real es
considerada por un Estado contratante como elemento relevante y esa sede se encuentra localizada en el
territorio de otro Estado (distinto del que le otorgó la personería y también diferente de aquel al que se le
pide el reconocimiento). En el primer caso (sede real en el Estado donde se pretende al reconocimiento), se
recepta fraude al derecho propio, y en el segundo (sede real en otro Estado contratante), fraude al derecho
extranjero.

Hay que distinguir la aplicación del art. 124 en casos de fraude a la ley, esto es, de constitución en el
extranjero a fin de evadir la aplicación del derecho societario argentino, del funcionamiento de aquella
norma en supuestos de cambio de sede o explotación al país. Tratándose de una sociedad constituida seria
y normalmente en el extranjero, con su sede y explotación allí, que decide trasladar su sede o explotación a
la Argentina, el art. 124 debe ser considerado como una norma especial de cambio de estatuto e
interpretado conforme a su fin de adaptación societaria. En efecto: mientras la sociedad constituida en el
extranjero no cumple con las formalidades de constitución en el país, sólo se la reconoce a los fines de
estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal capacidad de estar en juicio comprende las
facultades de la sociedad extranjera para cumplir las formalidades de la ley argentina. Entretanto, la
sociedad extranjera conserva su personalidad jurídica, que continúa en el país, bien que ajustándose y
adaptándose a las exigencias formales y substanciales que la ley argentina impone. De modo que no es
necesaria la reconstitución, sino tan sólo la adaptación.

Esta interpretación del art. 124 es hacedera para casos de cambio de estatuto (sede o explotación)

real, es decir, localizados efectivamente en el extranjero al tiempo de la constitución societaria, mas no

para la hipótesis de haber sede o explotación exclusiva en el país y pretendida evasión del derecho
societario argentino mediante constitución fraudulenta en el extranjero. Sólo en estos casos se impone la
consecuencia de eliminar directamente los resultados que se intentó alcanzar por vía fraudulenta.

Sus efectos. En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma del art. 124 funciona como norma de
policía, al considerar a la sociedad constituida en el extranjero que al momento de la constitución tuviere
sede o explotación exclusiva en la República, "como sociedad local" argentina, a los efectos que la norma
dispone. En esta hipótesis, la sociedad constituida en el extranjero se considera local, "como si se hubiese
constituido en la República, cuyas leyes presumiblemente habrá infringido, o sea, como sociedad irregular",
dice Goldschmidt. Con relación a la ley 19.550, Goldschmidt también juzga que la sociedad
fraudulentamente constituida en el extranjero aparecerá en la República como una "sociedad no
constituida regularmente". De aquí la gravedad de precisar rigurosamente el ámbito de aplicación del art.
124 —sobre lo cual ya hemos insistido supra—, a fin de no llegar a consecuencias exorbitantes, aplicándolo
con el mismo alcance a casos de constitución en el extranjero no fraudulenta.

Grupos Societarios.-

El concepto de grupo de sociedades no es pacífico en la doctrina. No obstante, pueden señalarse tres notas
características:

a) La existencia de una pluralidad de sujetos de derecho (sociedades) con personalidad jurídica

diferenciada.

b) El sometimiento de esos sujetos a una "dirección unificada".

c) La explotación por el grupo de una o más empresas mercantiles, integradas entre sí o no.
El elemento "dirección unificada" distingue al grupo de otras agrupaciones o uniones de sociedades o
empresas, e implica el poder de determinar la orientación económica del conjunto de sujetos en función de
objetivos generales fijados por el "controlante".

Los fundamentos que suelen invocarse, tanto en la doctrina como en los fallos judiciales para
responsabilizar a los miembros del grupo frente a sus clientes, consumidores, proveedores, trabajadores o
terceros, son entre otros:

a) El abuso o desviación de la personalidad societaria. b) La apariencia jurídica (el acreedor ha creído

contratar con la empresa principal, dado que la dependiente o controlada utiliza sus marcas, logotipos,
etc.). Sin embargo, en alguna oportunidad, por aplicación de los principios comunes sobre responsabilidad,
se rechazó la demanda del comprador de un automotor (que había contratado con una concesionaria)
dirigida contra la fábrica. c) La dirección de la voluntad (el poder de dirección ejercido para la empresa
dominante). d) La confusión patrimonial. Es uno de los fundamentos para decidir la extensión de la quiebra
de una empresa del grupo a otra u otras. e) La concepción según la cual la empresa controlada es un
órgano o instrumento de la controlante o dominante. f) La doctrina del "conjunto económico" derivada del
derecho fiscal. g) La unidad o "identidad" entre las empresas que responden a propietarios comunes,
aunque tengan individualidad jurídica. h) La solidaridad, derivada de la existencia de una sociedad de
hecho entre las empresas. i) Los vínculos personales. j) La comunidad de intereses.

Conforme con su regulación legal, los grupos pueden clasificarse en grupos "de derecho" y grupos "de

hecho".

Los primeros resultan de un convenio o pacto de "dominación" admitido por la ley, que permite a la
sociedad dominante impartir instrucciones que debe cumplir la sociedad dominada. La legislación típica es
la alemana, a través de la regulación del "konzern", donde se prevé en especial la situación de los
acreedores y la de los accionistas "externos", fijándose un sistema de responsabilidades.

También regulan a los grupos "de derecho" las legislaciones de Brasil, Portugal y Suiza. Son grupos "de
hecho" aquellos que no se ajustan al modelo anterior, sea porque el pacto de dominación está prohibido
directa o indirectamente por la legislación en donde actúan (caso de Argentina), o sea porque la dirección
unificada obedece a situaciones fácticas. Estos grupos "de hecho" suelen clasificarse por la doctrina en
"contractuales", "participacionales" y "personales".

En el grupo "contractual" la sociedad controlante ejerce su influencia dominante "por especiales vínculos
existentes entre las sociedades" [art. 33, inc. 2), última parte, L. 19550), como podría darse cuando existen
ciertas relaciones de origen contractual (franquicia, licencia, concesión, suministro, financiación,
"management", etc.) que no constituyen en sí un pacto de dominación, pero que en la práctica pueden (o
no) llevar a que una parte contractual quede subordinada en su poder de decisión a la otra parte.
En el grupo "participacional" la sociedad controlante ejerce su influencia dominante en virtud de que su
tenencia de acciones, cuotas o partes de interés le permite prevalecer en las reuniones sociales o
asambleas ordinarias donde se elige y remueve a los administradores, y donde se aprueban los balances y
la gestión.

En el derecho argentino los grupos constituyen, en principio, un fenómeno lícito asentado en la autonomía
de la voluntad y en el principio mayoritario.

IV. DIMENSIÓN CONVENCIONAL, INSTITUCIONAL Y AUTÓNOMA. RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL

INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

Dentro de la jurisdicción territorial de nuestro país se ha admitido el fuero electivo a que se ha hecho
referencia, reconociendo al titular de un pagaré o un cheque el derecho de demandar ante los tribunales
del lugar del domicilio del deudor, que viene así a prevalecer sobre el lugar del pago o emisión de dichos

documentos comerciales, argumentándose a esos efectos que nadie puede sentirse agraviado [. .. ] de que
se demande ante los tribunales de su domicilio (CNCom., Sala B, 16/05/1969, ED, 29-665). –

En el caso de autos, tratándose de documentos librados en Porto Alegre, Brasil, la forma del giro, los
requisitos exigidos para que sea considerada letra de cambio y por ende de calificación del documento,
quedan sometidos al Derecho brasileño [ ... ]. La misma ley es aplicable a la forma de la aceptación y a las
obligaciones del aceptante, único demandado en autos, ya que no se indica en los documentos el lugar
donde se realizó la aceptación, ni tampoco lugar de pago de las letras, por lo que, en principio, debe
acudirse al Derecho brasileño, por ser el lugar de emisión [ ... ]. Que las relaciones jurídicas derivadas del
endoso de la letra deben juzgarse de acuerdo a la ley del lugar en que la negociación se realiza (art. 27 del
Tratado referido y art. 738 CCom.), es decir que las del caso de autos se rigen por la ley argentina; en tanto
que las formas y eficacia del protesto y notificación serán decididas según las leyes y usos comerciales de
los lugares donde esos actos fuesen practicados[. .. ].

- La prescripción extintiva de una acción personal afecta la sustancia misma de la relación obligatoria
y se rige por la ley a la cual la obligación se halla sujeta. Por tanto, en caso de una acción ejecutiva incoada
sobre la base de un cheque girado contra un banco con domicilio en Nueva York[. .. ] se aplicará el Derecho
del lugar del domicilio del banco girado. –

Respecto de la ley aplicable al caso, aun cuando el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940 nunca
fue ratificado por Brasil, al aplicarlo analógicamente para resolver el supuesto de autos, se ha optado por
una de las soluciones factibles que permiten aplicar la norma internacional ratificada como norma interna a
cualquier otro Estado no ratificante. Dicha aplicación se realiza considerando a tal norma, no como una
norma convencional entre los países involucrados, sino como Derecho interno del país (Decreto-ley
7771/56), que emerge de fuente convencional. Pero aun en la hipótesis de que se utilice el mismo criterio
de analogía efectuado por el tribunal de alzada sobre otra de las normas internacionales específicas en la
materia (Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y
Facturas -CIDIP I ratificada por Argentina-) el resultado final de tal interpretación sería idéntico: la
normativa aplicable al caso resultaría ser la brasileña, puesto que las letras fueron libradas y aceptadas en
Brasil por la demandada, así el art. 3 de la CIDIP 1 establece que las obligaciones que de estos actos
resulten serán regidas por la ley del lugar en donde hubieran sido contraídas. Así, de manera concordante,
el art. 26 del TM de 1940 sostiene: "Las obligaciones del aceptante (en el caso: demandada) con respecto al
portador (en el caso: Actora Banco ejecutante) y las excepciones que puedan favorecerle (en el caso:
prescripción), se regularán por la ley del lugar en donde se ha efectuado la aceptación (en el caso: la
República Federativa del Brasil) (Suprema Corte de Justicia de La Plata, Acuerdo 2078 in re: "Banco de la
Provincia de Buenos Aires c. Melendi, Omar Daría y otra si cobro ejecutivo", 12/12/2014).

IV- I. CONCURSOS Y QUIEBRA INTERNACIONAL 1. Aspectos generales.

Concursos (Solo puede ser pedido por el Deudor)

Concepto: es el medio a través del cual puede evitarse la declaración judicial de quiebra de un deudor que
haya cesado en sus pagos, y va a tener por objeto reunir a todos los acreedores de acuerdo a la forma que
determine el juez para considerar una propuesta del deudor a efectos de cancelar su deuda en un
determinado tiempo, o bien la quita o espera de la misma.

El tratamiento de la quiebra internacional ha pasado a ser en nuestros días uno de los tópicos más
discutidos y de mayor relevancia dentro del DIPr, consecuencia ineludible de la incidencia de la
globalización en el comercio internacional y su impacto en los ordenamientos jurídicos.
El aumento del volumen de operaciones jurídicas trasnacionales potenció las posibilidades de intercambio
comercial, vinculando más estrechamente la realidad interna y externa de las relaciones entre países.

Otra forma de manifestarse este fenómeno en el orden mundial es el crecimiento y desarrollo económico
de los Estados que conforman bloques económicos. En función de esta coyuntura los movimientos del
comercio

surgidos en el seno de un marco integrado al cual, salvo contadas excepciones de países, como por ejemplo
los paraísos fiscales, ningún Estado puede dejar de reconocer su interés como base de la expansión de la
economía local, que debe marchar en el contexto de un mundo de globalización empresarial y financiera.

El constante incremento del tráfico internacional del comercio es una causal importante del progreso
económico de finales del siglo XX y albores del siglo XXI en casi todas las regiones del planeta. En
consecuencia, la influencia de la globalización considerada como un fenómeno irreversible en la historia, se
caracteriza por el hecho de ignorar cada vez más las delimitaciones políticas y geográficas de los pueblos y
alentar como objetivo triunfalista la circulación ilimitada de bienes, servicios, capitales y capacidad
tecnológica entre los países.

No obstante, el comercio internacional encuentra enormes dificultades para su avance en los mercados
estatales, a raíz de la contraposición entre dos realidades antagónicas y excluyentes en sus efectos: la
existencia de un mundo jurídicamente fragmentado entre Estados y su propia aspiración de ver al mismo
como un "mercado sin fronteras". De estas variables deriva la búsqueda de su expansión, intentando
establecer acciones en el orden jurídico y económico desde organismos internacionales con el propósito de
superar las barreras estatales que imponen limitaciones a su desarrollo impulsando fuerzas para atenuar
esos impactos negativos a sus inversiones.

Dentro de la esfera de restricciones que afectan las transacciones privadas internacionales atribuidas a la
territorialidad del Derecho, se manifiestan dos aspectos como fundamentales: 1) los límites de entrada en
un mercado derivado de barreras jurídico-públicas, aranceles, derechos aduaneros, etc., y 2) los límites
institucionales derivados de barreras jurídico-privadas, plano en el cual se aprecian lagunas y conflictos
normativos, así como problemas de implementación.

El desarrollo normativo de la materia concursal es una de esas barreras jurídicas estatales que menoscaban
la expansión del tráfico mercantil internacional, afectando en forma directa a la sociedad por su proyección
sobre los bienes locales y los factores productivos, razón por la que se impone su reflejo en la economía
nacional.
El instituto de la quiebra y sus categorías jurídicas plantea problemas en orden a la autoridad competente y
a la determinación de los efectos personales y patrimoniales en los diferentes países involucrados por la
existencia de bienes del deudor, así como de créditos y deudas, cuestiones que al estar íntimamente ligadas
a intereses públicos y privados de los Estados determinan la necesidad de lograr una regulación
internacional sobre la materia. Más aún, cuando las normas de protección territorial implican el abordaje
de una conjunción de materias de orden procesal, sustancial, laboral y fiscal, en consonancia con objetivos
nacionales o a lo sumo convencionales, con determinados países con los cuales se han podido armonizar
las reglas que rigen procedimientos concursales, pero que no cubren las necesidades normativas de una
quiebra transfronteriza.

Los problemas que se advierten son, entre otros, los requisitos para el inicio de los procesos, los efectos
personales con relación al fallido, la igualdad de trato de los acreedores locales y extranjeros, la prioridad
de los créditos, el grado de retroacción que provoca y las potestades de la sindicatura. Todos estos puntos
evidencian los distintos criterios antes señalados, los que han hecho que el instituto sea poco proclive a la
codificación en foros internacionales, existiendo proyectos aunque con escasas adhesiones nacionales.

Concepto y caracterización de la quiebra internacional Este instituto, en su aspecto internacional, ha

recobrado una gran importancia tanto en el tratamiento legislativo como en la faz doctrinal, frente a la
necesidad de regular los espacios integrados de países y de reacomodar intereses para actuar en conjunto.
Los casos de insolvencia que se producen en el marco del comercio internacional suponen un desequilibrio
patrimonial entre los valores realizados y los créditos a pagar. Tratándose de un fenómeno que traspasa las
fronteras estatales se genera un riesgo adicional para los acreedores extranjeros y, por otro lado, ofrece
oportunidades para intentar evadir o relativizar la posición de ciertos deudores en lo referente al pago de
las

obligaciones contraídas. En definitiva, consiste en un procedimiento de ejecución forzada de los créditos

sobre un patrimonio insuficiente que se liquida por una comunidad de acreedores bajo el principio de la
comunidad de pérdidas. La "insolvencia transfronteriza" es aquella que afecta a una persona que posee un
patrimonio internacionalmente disperso, de manera que se presenta como un caso jusprivatista
internacional. Así, la radicación de elementos como bienes, créditos y deudas en distintas jurisdicciones
otorga al patrimonio del cual son parte integrante carácter internacional.

Criterios de regulación de la insolvencia transfronteriza: sistemas y modalidades Estos criterios de

regulación del instituto son aquellos que configuran estrategias de razonamiento que representan dos
modelos antagónicos de resolver las dificultades centrales que se suscitan ante los procedimientos
internacionales de insolvencia, tales como el "territorialismo" y el "extraterritorialismo".
Territorialismo: caracteres y modalidad La concepción territorialista es un reflejo perfecto del
fraccionamiento jurídico: cada Estado donde el deudor tenga bienes organiza la quiebra según su propio
Derecho. Se desconocen los efectos locales de la quiebra extranjera negándose correlativamente la
propagación de los efectos de la falencia local en el exterior. Si existe un patrimonio internacionalmente
disperso, los acreedores podrán solicitar en cada país en donde existan bienes, un establecimiento aun
secundario o una sucursal, la declaración de quiebra. Por lo tanto, en términos de jurisdicción
internacional, hay tantos tribunales estatales competentes, como Estados donde el fallido posea bienes, y
cada uno de los procedimientos se regula por su propia ley. Es decir que, dada la eficacia territorialmente
limitada, para que la insolvencia propague sus efectos, los acreedores deben abrir una multiplicidad de
procedimientos, "pluralidad de quiebras", pues generalmente se privilegia la situación de los acreedores
nacionales.

El sistema de pluralidad de quiebras acepta la apertura de procedimientos concursales múltiples con

incidencia limitada exclusivamente a los bienes radicados en el Estado en que cada uno fue iniciado. La
elección de los países al sistema de la pluralidad de los concursos se debe a tres factores: 1) dado que las
legislaciones de los distintos países no pueden establecer cuáles son los alcances en el extranjero que tiene
la sentencia de quiebra dictada por el juez nacional, sino que solamente pueden fijar cuáles son los efectos
de un concurso extranjero en territorio propio; 2) es el correlato necesario del fenómeno de la dispersión
internacional de bienes; y 3) porque de este modo se defiende el comercio interior y se dan las garantías
para los acreedores que el deudor tenga en el país frente a normas similares contenidas en leyes
extranjeras. El criterio territorialista otorga preferencia o preeminencia a aquellos acreedores domiciliados
en su propio territorio o cuyas obligaciones deben ser cumplidas en el mismo, antes de permitir que los
activos del deudor fallido puedan contribuir a pagar créditos correspondientes a acreedores extranjeros, es
decir acreedores domiciliados en el extranjero o cuyas obligaciones deban ser cumplidas en el extranjero.

3. Jurisdicción internacional y derecho aplicable.

En ambos TM se atribuye competencia judicial internacional exclusiva para conocer de los juicios de
quiebras a los jueces del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona declarada en quiebra
practique accidentalmente actos de comercio en otro Estado o mantenga en él agencias o sucursales que
obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal. Estas normas aluden a la hipótesis de inexistencia
de establecimientos independientes.

En ambas normativas se contempla el supuesto en que se siga un solo juicio de quiebra, porque así
corresponda o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho concedido, tal
como lo prevén los arts. 39 del TDComl M 89 y 45 del Tratado de 1940.
Por lo tanto, esta opción que dan a los acreedores locales en ambas Convenciones les permite disociar la
quiebra, aplicándose la ley territorial, en la jurisdicción territorial, y para los acreedores y bienes existentes
en el país con independencia de las secuelas de la previa quiebra declarada en el extranjero. Además, en el
TDComl M de 1940 se admite la disociación procedimental que permite que también pueda llegarse
independientemente a un concordato preventivo u otra institución análoga. Esto lo incorpora el art. 45 del

TDComlM de 1940 y no así el art. 39 del TDComlM de 1889. Estos Tratados reglamentan cuándo puede
proceder una pluralidad de juicios de quiebras, es decir, no seguir una quiebra única, en la que un solo juez
será competente y una única ley será la aplicable, sino que permite el sistema de la pluralidad.

4. Dimensión convencional: Tratados de Montevideo de 1889-1940.

Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940 establecen ciertos
aspectos de la quiebra internacional sin referirse al concurso preventivo y otros procedimientos concursales
tendientes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del deudor.

En ambos se determina un doble sistema: el de la unidad de la quiebra, con pluralidad de masas; y el de

comunicación de la quiebra con comunicación de saldos, estableciéndose la diferencia de acuerdo a la
circunstancia de que el fallido con domicilio en un país tenga o no casa comercial independiente en el otro.
En el primer caso, habrá quiebra única y los bienes existentes en cada país se destinarán a satisfacer,
preferentemente, los créditos pagaderos en cada país; mientras que en el segundo caso, habrá pluralidad
de quiebras, pero el sobrante de la misma de un país quedará a disposición del juez de la otra; por lo tanto
los bienes existentes en los países donde no haya declaración de una quiebra, concurrirán a la formación de
la masa de la quiebra cuyo juez haya prevenido.

5. Dimensión transnacional.
Ley Modelo de Derecho Mercantil Internacional sobre la insolvencia Transfronteriza - UNCITRAL - 1997 La
finalidad de UNCITRAL (CNUDMI, según su sigla en español) es fomentar la armonización y unificación
progresiva del Derecho Mercantil Internacional, para cuyo fin recurre a la preparación de nuevas
convenciones internacionales, leyes modelo y leyes uniformes. En ese contexto, el trigésimo período de
sesiones de la Comisión, que tuvo lugar en Viena, Austria, del 12 al 30 de mayo de 1997, albergó las
negociaciones finales que condujeron a la aprobación de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza,
en adelante, LM. Poco después, la Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó la Resolución
52/158, en la que expresó su reconocimiento a UNCITRAL por el fruto del trabajo obtenido. En dicha
oportunidad, luego de un análisis exhaustivo, llegaron a los siguientes aspectos que debían solucionar: a) la
insuficiente coordinación y colaboración que existía en los casos de insolvencia transfronteriza, reduciendo
la posibilidad de rescatar empresas que son viables, pero con dificultades financieras; b) que muchos
Estados no tienen establecido un régimen jurídico que posibilite o facilite la coordinación y cooperación
transfronterizas; c) que era necesario contar con una legislación equitativa e internacionalmente
armonizada sobre la insolvencia transfronteriza, que sea respetuosa de los regímenes procesales y
judiciales nacionales y aceptable para Estados con diferentes ordenamientos jurídicos, sociales y
económicos, que coadyuvaría al desarrollo del comercio y de las inversiones internacionales, y d) que era
imprescindible contar con un cuerpo de disposiciones legales modelo, internacionalmente armonizadas en
materia de insolvencia transfronteriza, a fin d~ ayudar a los Estados a modernizar sus legislaciones en la
materia. Como resultado de la tarea llevada a cabo, se legisló para aprobar una "ley modelo", que importa
un método indirecto de uniformidad. Ello implica que no estamos ante un instrumento internacional que
los Estados se obligan a integrar en sus respectivos ordenamientos, pues su texto tiene el valor de un
ejemplo orientativo destinado a los legisladores nacionales con la recomendación de que lo adopten como
tal, a la hora de dictar leyes internas en la materia. Obra facilitando la labor del legislador y su autoridad
deriva del prestigio del organismo que la formula o recomienda. El resultado final de la ley modelo
depende, en definitiva, de dos factores: el número de Estados que la adopten y el grado de flexibilidad con
que la adapten al Derecho interno correspondiente. La LM recepta la excepción de orden público, aunque
llame la atención el texto de la norma. Se expresa: Nada en esta ley excusa al tribunal para denegar una
actuación según esta ley, si esa actuación fuera manifiestamente contraria al orden público de su Estado.

Conclusiones: Como primera medida, no podemos sino reconocer la necesidad de la adopción de un

régimen moderno y eficiente que contemple los verdaderos intereses nacionales -aumentando la
previsibilidad y disminuyendo la tasa de riesgo país-, y los de sus empresas en dificultades cuando ellas
acuden a procedimientos de insolvencia buscando la reorganización, la preservación de valor y el
mantenimiento de empleos, para lo cual es menester introducir en la legislación interna reglas que
posibiliten la cooperación internacional, el reconocimiento de los procesos concursales, y el acceso de los
funcionarios y de los acreedores foráneos a estos últimos, así como el de nuestros funcionarios concursales
y acreedores domésticos a los procesos extranjeros.

Además, la LM configura una propuesta realista, alejada de las fantasías inalcanzables de la legislación
sustantiva concursal unificada o de la universalidad o unidad concursal más allá de las fronteras nacionales.
Su realismo finca, sobre todo, en ofrecer soluciones modestas, pero significativas y alcanzables, ya que
pueden ser fácil y rápidamente adoptadas por todos los países, cualquiera fuese la orientación, objetivos y
principios inspiradores de sus respectivos Derechos internos sobre insolvencia.
Es importante hacer hincapié en el énfasis dado a la cooperación. En dicha línea de pensamiento,
UNCITRAL ha podido apreciar que el reconocimiento del valioso y práctico sistema de cooperación entre los
países puede parecer irreal, pero se basa en la idea de que al menos algún principio de universalidad de los
procedimientos de insolvencia es factible de ser alcanzado, a nivel global o incluso regional. Esta
concepción permite explorar de manera internacionalmente coordinada soluciones preventivas o de
reorganización de empresas en crisis, lo que redunda en beneficio de los acreedores, aumentando la
posibilidad de rescatar empresas viables, maximizándose su valor y fomentando el empleo.

6. Dimensión autónoma.

Ley de Quiebras de la República Argentina El régimen legal previsto por la Ley 24.522, pese a sus
posteriores modificaciones por las Leyes 26.684 y 27 .170, no ha cambiado lo dispuesto con relación a la
quiebra internacional, ya que no fueron modificados los artículos 1, 2, 3 y 4, que son los que analizaremos
en el tema que nos ocupa.

Competencia internacional. La competencia territorial en materia de concursos y quiebras se encuentra

establecida en el art. 3 de la Ley de Quiebras, en adelante, LCQ. Este articulado asigna la potestad para
entender en los procesos concursales iniciados en el país a los jueces del domicilio del deudor. Cuando el
sujeto concursado es una persona humana, resulta competente el tribunal del domicilio comercial, la sede
de la administración de sus negocios y, subsidiariamente, el juez del domicilio real. En el caso de las
personas jurídicas que tienen varias administraciones, se entenderá el de la principal, y si no pudiera
determinarse, resultará competente el magistrado que hubiese prevenido.

Así lo dispone el art. 3: Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de
acuerdo a las siguientes reglas: 1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la
administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio. 2) Si el deudor tuviere varias
administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento
principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido. 3) En caso de
concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades
en que el Estado Nacional provincial o municipal sea parte-con las exclusiones previstas en el artículo 2-
entiende el juez del lugar del domicilio. 4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende
el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. 5)
Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta
de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
Este último inciso está regulando la competencia del juez dentro del territorio argentino ante el supuesto
de insolvencia transfronteriza. Es una forma de distribución de la potestad jurisdiccional interna en materia
concursal, ya que la norma que establece el criterio atributivo de jurisdicción internacional está contenida
en el art. 2 inc. 2 LCQ, en la que permite el concursamiento de bienes de un deudor domiciliado en el
extranjero.

De esta manera, los sujetos de existencia visible o ideal pueden acceder a los procedimientos regulados por
esta ley, e incluye dentro de su previsión la susceptibilidad de concursamiento de los deudores con
domicilio en el extranjero respecto de los bienes situados en territorio nacional.

El art. 2 inc. 2, dispone que: Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de
existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, provincial o
municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: [ ... ]

2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

Este artículo contiene una norma de DI Pr que prevé el supuesto de que un deudor, con domicilio en el
extranjero, que tenga bienes en el país, pueda ser concursado ante los tribunales argentinos. Es una norma
de competencia judicial internacional, delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos,
que reviste naturaleza federal; por ello su interpretación y aplicación es revisable ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por vía de recurso extraordinario.

En este sentido, la apertura de proceso concursal respecto de uno o varios bienes existentes en el país, de
propiedad del deudor extranjero o con domicilio en el extranjero, habilita la posibilidad de una pluralidad
de concursos respecto de la misma persona.

Se trata del foro internacional del patrimonio que posibilita la apertura de un concurso en el país sin
necesidad de concursamiento previo o simultáneo del mismo deudor en el extranjero. Esta concursabilidad
del patrimonio situado en Argentina no excluye la existencia de un concurso abierto en el extranjero,
puesto que estamos en presencia de una jurisdicción concurrente, a diferencia del supuesto en que el
deudor tenga su domicilio en el país, donde la jurisdicción internacional de los jueces argentinos será
exclusiva y excluyente (art. 2609 Cod. Civ. y Com.).

El art. 4 LCQ consta de cuatro párrafos claramente diferenciados entre sí; a los fines prácticos analizaremos
por separado cada una de las hipótesis que se plantean en la norma. 6.1.3.1. Concursos declarados en el
extranjero El art. 4 señala que: La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República
Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no
puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para
disputarles derechos que estos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los
actos que hayan celebrado con el concursado.

La declaración de quiebra en el extranjero es uno de los supuestos de hecho determinantes de la

declaración de concurso local. En este artículo aparece un avance del principio de la extraterritorialidad que
se halla restringido por el número de sujetos que tienen legitimación activa para solicitar el concurso: el
propio deudor o los acreedores cuyos créditos deban hacerse efectivos en la República, es decir, sigue la
regla de la extraterritorialidad limitada, por lo tanto la declaración concursal extranjera puede producir
efectos propios sin necesidad de exequátur (Rouillon). Este concurso derivado sólo puede ser provocado
por el propio deudor y por los acreedores locales, siendo indiferente que en los hechos el lugar de pago
pudiera ser otro o que se logre ejecutarlo forzosamente en un lugar distinto del de pago. Basta sólo un
acreedor para formalizar la petición, quien puede actuar mediante apoderado, no exigiéndose facultad
especial en el mandato ya que no lo pide la ley para la apertura de la quiebra. Ello importa, por un lado, el
efecto extraterritorial de la declaración del tribunal extranjero en sí mismo y, por el otro, lleva implícito el
reconocimiento de la extraterritorialidad del hecho generador del concurso. En este supuesto no se exige
que la cesación de pagos sea el presupuesto condicionante de aquella declaración, sino que basta la
declaración judicial firme del tribunal extranjero competente, aceptándose como suficientes y válidos los

presupuestos por él admitidos a ese fin, aunque no coincidan con los previstos por nuestro sistema jurídico.
Tal sentencia extranjera debe tener por efecto instrumentar en el lugar donde se la dictó un procedimiento
colectivo de concurrencia de acreedores sobre el patrimonio del deudor, o sea, un procedimiento de tipo
concursal aunque, como ya dijimos, no se ajuste estrictamente a los que reconoce la ley argentina.
Específicamente, cuando la ley habla de concurso en el extranjero no está aludiendo a un procedimiento
preventivo de la falencia, sino a un procedimiento de tipo liquidativo, como la quiebra. Desde la
jurisprudencia se ha entendido que: Cuando el primer párrafo del art. 4 alude a la posibilidad de admitir el
concurso nacional -refiriéndose en rigor, como sostiene la doctrina mayoritaria, no a un procedimiento
preventivo sino a uno de tipo liquidativo-, faculta en definitiva al juez argentino a declarar la quiebra local,
independiente y autónoma de la extranjera. Los procedimientos respectivos en nada inciden
recíprocamente, y a tal punto ello es así que, como sostiene Heredia, la quiebra local podría continuar para
liquidar los bienes situados en el país aun en el caso de que la extranjera concluyera - por ejemplo- por
concordato[. .. ] ("People and Partners S.R.L. s/ quiebra", CNCom., Sala F, 24/02/11, en El Dial 09/05/11 y
en LL 07 /09/11, 8).

Asimismo, la sentencia extranjera para tener eficacia en nuestro país debe estar dictada contra un sujeto

que sea concursable de acuerdo al ordenamiento jurídico interno. No es necesario comprobar que el
concursado se encuentra en estado de cesación de pagos en nuestro país, ni acreditar la concurrencia de
otros requisitos exigidos por la ley argentina. La declaración de concurso en el extranjero opera como un
"verdadero hecho de quiebra" frente al cual el juez está obligado a decretarla en el país, sin verificación
alguna sobre la existencia o no del estado de insolvencia. Por otro lado, la norma señala que: Sin perjuicio
de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra
los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que
estos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado
con el concursado. Debe quedar claro que no se extraterritorial iza la quiebra extranjera sino el hecho
generador de dicha falencia, cesación de pago o insolvencia; de este modo, aun en el supuesto de probar el
deudor que en Argentina no se encuentra in malis, el juez debe declarar la quiebra a instancias del
acreedor local. Por lo tanto, no es la sentencia dictada en el extranjero la que abre la quiebra argentina,
sino un nuevo pronunciamiento judicial emanado de un órgano internacionalmente competente conforme
lo estipulado por el art. 3 inc. 5 LCQ. La consecuencia de lo anteriormente expuesto importa que la
propagación de los efectos no se retrotrae a la fecha de la quiebra extranjera, sino a la de la resolución de
falencia dictada en nuestro país.

Por una parte, si hubiese o no concurso abierto en nuestro país, los acreedores cuyos créditos deben
hacerse efectivos en la Argentina tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deban pagarse
exclusivamente en el extranjero, lo que equivale a establecer una suerte de fraccionamiento del patrimonio
del deudor domiciliado en el extranjero, ya que se reconoce a los acreedores locales una protección
especial en cuanto sus créditos pretendan hacerse efectivos sobre bienes de ese patrimonio sitos en el
territorio nacional. Mientras que por otra parte, implica que el concurso extranjero no puede ser invocado
para anular actos que los acreedores locales hubieran celebrado con el concursado antes de la formación
del proceso concursal argentino, aun cuando el fundamento sea que tales actos fueron otorgados durante
el período de sospecha, ya que la acción pertinente sólo compete a los acreedores locales. Ni la resolución
extranjera de concurso, ni los acreedores de ese concurso foráneo, ni quienes los representen, pueden
invalidar los actos o negocios realizados entre el deudor y los acreedores locales, antes, al tiempo, o
después de esa resolución. El fundamento de esta norma radica en que el patrimonio del fallido en el país
constituye la garantía exclusiva de los acreedores locales. Podemos afirmar que en esta parte del artículo se
ha producido un giro del sistema de la extraterritorialidad manifestada en su primer párrafo hacia el
sistema de la territorialidad estricta (Massé). Pluralidad de concursos El párrafo segundo del art. 4 señala el
supuesto por el cual, además de la quiebra declarada en Argentina, existen concursos o quiebras abiertos
en el extranjero. Dicho párrafo señala que: Declarada, también, la quiebra en el país, los acreedores
pertenecientes al concurso

formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en
aquélla. De este párrafo se desprende el sistema de las "preferencias nacionales", que pospone a los
acreedores del concurso extranjero frente a los del concurso nacional y sustenta un criterio opuesto al de la
universalidad propia del DIPr, en la defensa de los intereses de los acreedores radicados en nuestro país.

Esta regla de la preferencia local subordina o posterga a los créditos pagaderos en el extranjero. De esta
manera, los acreedores del concurso formado en el extranjero serán tenidos en consideración únicamente
en caso de que sean satisfechos los créditos verificados en nuestra quiebra; solo entonces se les permitirá
actuar sobre el saldo. La norma alude a los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero, lo cual se da tanto en el caso del acreedor que logró verificar su crédito en el concurso
extranjero, como en caso contrario, pues aun cuando no verificase su crédito, se podría interpretar que
igualmente pertenece al concurso extranjero porque puede verificar allí. El acreedor perteneciente al
concurso extranjero está sujeto a la carga de la verificación de su crédito conforme el principio general del
art. 200 LCQ, y le es suficiente probar que el crédito ha sido declarado legítimo por el tribunal foráneo. En
esta materia rige el principio prior tempore potior in iure, es decir, la actuación de los acreedores
pertenecientes al concurso extranjero respecto del saldo se sujeta a la prioridad según el tiempo, para lo
cual tendrá especial relevancia el momento en que se produzca la traba de los embargos sobre aquél.

Reciprocidad El art. 4 expresa en su tercer párrafo que: La verificación del acreedor cuyo crédito es
pagadero

en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se

demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede
verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es
pagadero. Esta hipótesis supone un concurso abierto en Argentina, al cual concurren acreedores con
créditos pagaderos en el exterior o bien en el exterior y en nuestro país. Dicho concurso abierto en la
Argentina podrá ser una quiebra o un concurso preventivo y puede existir también concurso en el
extranjero, pero en este caso ello es indiferente, pues lo relevante para hacer jugar la norma es que el
acreedor no pertenezca a ese concurso.

Cardozo, Sandra – Chaher, Daniel – Maidana, Jessica – Worff, Yessica