Sie sind auf Seite 1von 13

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Bettina Kriegel, Matthias Kühne, Ingeborg Springmann, Frank Lienhard, Katharina Zapf, Lisa Riehle, Irina Schmidt, Maria Winter,

Cornelius Nickert, Anne Nickert

Der umfassende Rechtsformvergleich für Unter- nehmer

I. Rechtliche Rahmenbedingungen

Sie sind auf der Suche nach der idealen Rechtsform schlechthin?

Die gibt es nicht. Welche Rechtsform für Ihr Unternehmen die bes-

te ist, hängt vielmehr ganz davon ab, welche Punkte Ihnen persön-

lich besonders wichtig oder vielleicht auch völlig unwichtig sind.

Möchten Sie z. B. der „Alleinentscheider" sein? Wie hoch ist Ihre

Risikobereitschaft, wie Ihr Verhältnis zu Formalitäten etc.? Diese

und einige weitere Punkte können bei Ihrer Rechtsformwahl eine

wichtige Rolle spielen.

Treffen Sie keine Entscheidung für eine Rechtsform und nehmen

als „Einzelkämpfer" Ihre Geschäftstätigkeit auf, so sind Sie auto-

matisch Einzelunternehmer. Eines Vertrags bedarf es zur Grün-

dung des Einzelunternehmens nicht. Soweit Sie nicht Freiberufler

oder Kleingewerbetreibender sind, sind Sie ins Handelsregister

einzutragen. Als Kleingewerbetreibender haben Sie die Möglich-

keit, sich freiwillig ins Handelsregister eintragen zu lassen.

Bevor Sie mit Ihrer Tätigkeit starten, müssen Sie kein Mindestkapi-

tal aufbringen. Sie haben die Unternehmensleitung und damit die

alleinige Entscheidungsbefugnis. Sie haben aber auch die Verant-

wortung für alles, was in Ihrem Unternehmen anfällt. Für Sie hat

das den Vorteil hoher Flexibilität und umfassender Bestimmungs-

möglichkeit– allerdings sind Sie dafür auf sich selbst und Ihre Fä-

higkeiten gestellt. Eine Haftungsbeschränkung gibt es beim Ein-

zelunternehmen nicht. Ihr „privates" Vermögen und Ihr „Ge-

schäftsvermögen" werden rechtlich nicht als getrennte Vermö-

gensmassen angesehen. Sie haften für Geschäftsschulden voll und

ganz auch mit Ihrem privaten Vermögen, z.B. mit dem geerbten

Häuschen.

Eine Pflicht, bei Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzverfahren über

das eigene Vermögen zu beantragen, besteht für Einzelunterneh-

mer nicht. Kommt es jedoch zur Eröffnung eines Insolvenzverfah-

rens, so ist davon mangels rechtlicher Trennung von Privat- und

Unternehmensvermögen das gesamte Vermögen betroffen. Möch-

Whitepaper, 22.Oktober 2010

ten Sie Ihre Geschäftsidee gemeinsam mit (mehr oder weniger)

gleichberechtigten„Partnern" verwirklichen, können Sie das Unter-

nehmen als Personengesellschaft, wie z.B. als Gesellschaft bürger-

lichen Rechts (GbR), offene Handelsgesellschaft (oHG), Komman-

ditgesellschaft(KG) oder GmbH & Co. KG, oder als Kapitalgesell-

schaft, wie z. B. als GmbH, betreiben. Mit Ausnahme der GbR wer-

den diese Gesellschaften ins Handelsregister eingetragen.

GbR, oHG, KG und GmbH & Co. KG müssen jeweils mindestens 2

Gesellschafter haben. Zu ihrer Gründung bedarf es eines Vertrags,

der formfrei geschlossen werden kann. Prinzipiell wäre eine nur

mündliche Vereinbarung also ausreichend. Selbstverständlich

empfiehlt sich jedoch eine schriftliche Fixierung. Ein Mindestkapi-

talist vom Gesetzgeber für die Gründung der vorgenannten Gesell-

schaften nicht vorgesehen(wohl aber natürlich für die Gründung

der Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG).

Bei der Haftung der Gesellschafter für die Gesell- schaftsverbindlichkeit ist zu differenzieren:

Die Gesellschafter einer GbR oder oHG haften für Verbindlichkei-

ten ihrer Gesellschaft jeweils auch persönlich mit ihren Mitgesell-

schaftern zusammen als Gesamtschuldner. Die Gesellschafter sind

geschäftsführungsbefugt, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts

Abweichendes geregelt ist. Bei der KG unterscheidet sich die Haf-

tung des Gesellschafters danach, ob er Kommanditist oder Kom-

plementär ist. Der Kommanditist haftet persönlich bis zur Höhe

seiner Einlage. Seine Haftung ist jedoch ausgeschlossen, wenn er

die Einlage erbracht hat. Demgegenüber haftet der Komplementär

für die Verbindlichkeiten der KG uneingeschränkt persönlich, bei

ihm liegt auch die alleinige Geschäftsführungsbefugnis. In der

GmbH & Co. KG ist die GmbH Komplementärin. Sie haftet mit ih-

rem Gesamtvermögen für die Schulden der GmbH & Co. KG. Bei

Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit besteht eine Insolvenz-

antragspflicht nur dann, wenn kein persönlich haftender Gesell-

schafter eine natürliche Person ist und auch zu den Gesellschaftern

keine Gesellschaft zählt, bei der eine natürliche Person persönlich

Seite 1

aftender Gesellschafter ist. Typischerweise besteht eine Insolvenz-

antragspflicht daher bei der GmbH & Co. KG.

Eine GmbH können Sie anders als eine GbR, eine oHG oder KG auch

ohne einen Mitgesellschafter gründen, so dass sich diese Rechts-

form auch für „Einzelkämpfer" eignet. Zur Gründung ist jedoch in

jedem Fall ein Gesellschaftsvertrag oder bei einfachen Gründun-

gen ein Musterprotokoll notwendig, die notariell beurkundet wer- den müssen. Ferner ist bei der GmbH ein Mindeststammkapital

von 25.000 gesetzlich vorgeschrieben.

Dafür ist die Haftung bei der GmbH gesellschafterfreundlich ge-

staltet: Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet bzw. haften der

oder die Gesellschafter grundsätzlich nicht persönlich mit ihrem Vermögen, es sei denn natürlich, sie haben sich z. B. verbürgt oder

ähnliches. Ist eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, bes-

teht eine Verpflichtung, einen Insolvenzantrag zu stellen.

„Beim Einzelunternehmen haften Sie für Geschäftsschulden voll

und ganz – auch mit Ihrem privaten Vermögen ,z. B. mit dem ge- erbten Häuschen."

Die verschiedenen Rechtsformen haben unterschiedliche Anforde-

rungen und deshalb auch ganz unterschiedliche Vor und Nachteile.

Um die geeignete Rechtsform für Ihr Unternehmen zu finden,

muss deshalb analysiert werden, auf welche Punkte Sie besonde- ren Wert legen.

II.

Haftungsabschirmung

Bei der Wahl der Rechtsform spielen für den Unternehmer gerade

auch die potentiellen Haftungsgefahren eine große Rolle. Bei der

Wahl der Rechtsform sollte auf den Schutz des persönlichen Ver-

mögens besonderes Augenmerk gelegt werden. Die Haftungsrisi- ken der handelnden Personen hängen stark von der jeweiligen

Rechtsform ab.

Wird ein Unternehmer in der Rechtsform eines Einzelunterneh-

mers tätig, so haftet er grundsätzlich seinen Vertragspartnern un-

beschränkt mit seinem gesamten Vermögen. Eine Haftungsbe- schränkung kraft Rechtsform ist hier nicht möglich. Soweit keine

einzelvertraglichen Vereinbarungen getroffen werden, haftet auch

das Privatvermögen für die geschäftlich begründeten Verbindlich-

keiten.

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Schließen sich mehrere Personen in einer Gesellschaft zusammen,

so ist zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen zu unterschei- den:

In der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

haftet für vertraglich begründete Verbindlichkeiten der Gesell-

schaft zunächst das Gesellschaftsvermögen. Allerdings haften die

Gesellschafter daneben auch persönlich. So kann sich ein Vertrags- partner der Gesellschaft für nicht erfüllte Leistungen an jeden Ge-

sellschafter halten. Dieser haftet dem Vertragspartner gegenüber

auf den vollen Betrag. Durch Vereinbarungen im Gesellschaftsver-

trag kann diese Außenhaftung der einzelnen Gesellschafter nicht

beschränkt oder abbedungen werden. Solche Abreden betreffen allein das Innenverhältnis, also die Frage, wie die Haftung im Ge-

sellschafterkreis verteilt werden soll. Haftungsbeschränkungen im

Außenverhältnis sind demnach nur durch direkte Vereinbarungen

mit den jeweiligen Vertragspartnern möglich.

Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsform der Offenen Handelsgesellschaft (OHG). Auch hier haften alle Gesellschafter im

Außenverhältnis unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen.

Eine Beschränkung der persönlichen Haftung kraft Rechtsform ist

bei der echten Kommanditgesellschaft (KG) möglich. Im Gegensatz

zur Offenen Handelsgesellschaft haften hier nicht alle Gesellschaf- ter persönlich mit dem vollen Privatvermögen. Die Kommanditis-

ten haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft lediglich bis zur

Höhe ihrer auf das Gesellschaftsvermögen geleisteten Komman-

diteinlage. Ist diese wirksam erbracht und wurde diese auch nicht

an den Kommanditisten zurückgewährt, so besteht keine weiter- gehende Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die

Rechtsform der echten Kommanditgesellschaft setzt allerdings

voraus, dass zumindest eine natürliche Person als vollhaftender

Gesellschafter vorhanden ist. Dieser sog. Komplementär haftet,

wie die Gesellschafter der OHG, unbeschränkt persönlich mit sei- nem gesamten Privatvermögen.

In den Rechtsformen einer Einzelunternehmung, als OHG oder als

echte KG, ist jeweils zumindest eine natürliche Person als vollhaf-

tender Gesellschafter erforderlich.

Die persönliche Haftung ausschließen kann man – kraft Rechts- form – bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH).

Nach der Gesetzesintention haftet die Gesellschaft nur mit ihrem

Seite 2

Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschafter und Geschäftsführer

haften daneben grundsätzlich nicht.

Diese Haftungsprivilegierung der Gesellschafter geht allerdings

einher mit weitergehenden Pflichten der handelnden Personen.

Diese sind getragen von der Intention des Schutzes der Vertrags-

partner der Gesellschaft, denen kraft Gesetzes nur ein beschränk-

tes Haftungsvermögen zur Verfügung steht.

Bei Verletzung dieser Pflichten kann der Grundsatz, wonach für

Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen

selbst haftet, durchbrochen werden. In diesen Fällen besteht auch

für die Geschäftsführer und teilweise auch für die Gesellschafter

die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme.

Eine nicht nur zivil- sondern auch strafrechtlich sehr weitgehende

Haftungsgefahr beinhaltet die Verletzung der Pflicht zur rechtzei-

tigen Insolvenzantragsstellung. Eine rechtzeitige Beantragung des

Insolvenzverfahrens dient dem Erhalt des Gesellschafts- und damit

dem Haftungsvermögen der Gläubiger. Wird diese Pflicht verletzt, droht die persönliche Haftung des Geschäftsführers.

Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kommt ebenso für

nicht erfüllte Sozialversicherungsbeiträge und Steuerverbindlich-

keiten in Betracht.

Bei der GmbH & Co. KG ist im Gegensatz zur echten KG eine GmbH Komplementär der KG. Es haftet also keine natürliche Person per-

sönlich für die Verbindlichkeiten der KG, sondern eine GmbH. Dies

führt letztlich dazu, dass die Haftung im Außenverhältnis kraft

Gesetzes, neben der Kommanditistenhaftung, auf das Gesell-

schaftsvermögen der GmbH beschränkt ist. Auch in der Rechtsform der GmbH & Co. KG kann deshalb dem Grunde nach die Vollhaf-

tung einer natürlichen Person ausgeschlossen werden. Mit dieser

Privilegierung gehen allerdings, wie bei der GmbH, die weiterge-

henden Haftungsrisiken zum Schutz der Gläubiger einher.

Bei der Wahl der Rechtsform sollten die in Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit einhergehenden Risiken genau be-

leuchtet werden. Haftungsbeschränkungen sind schon kraft

Rechtsform möglich. Allerdings bietet die jeweilige Rechtsform

keinen umfassenden Schutz im Sinne eines „Sorglospaketes".

Bei der Wahl der Rechtsform sollten Sie auf den Schutz des persön- lichen Vermögens besonderes Augenmerk legen.

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

III. Haftungstatbestände des GmbH- Geschäftsführers in der Unterneh- menskrise

Die Krise eines Unternehmens stellt den GmbH-Geschäftsführer

vor besondere Herausforderungen.

Zwar haftet im Grundsatz nur das Vermögen der Gesellschaft für

Verbindlichkeiten, die durch diese begründet sind. Dieser Grund-

satz wird jedoch gerade in Krisensituationen durch zahlreiche per-

sönliche Haftungstatbestände des Geschäftsführers durchbrochen.

Diese erhöhten Haftungsgefahren sind gerade im Zusammenspiel mit der grundsätzlichen Haftungsbeschränkung auf das Gesell-

schaftsvermögen zu beachten.

Der GmbH-Geschäftsführer wird in der Unternehmenskrise vers-

tärkt in die Pflicht genommen. Es soll die Situation verhindert wer-

den, dass der Geschäftsführer vor dem Hintergrund der bestehen- den Haftungsabschirmung auf Kosten der Gläubiger spekuliert.

Gerade die Entwicklungen in der jüngeren Vergangenheit zeigen,

dass die Gläubiger einer Gesellschaft nicht mehr gewillt sind, im

Falle der Insolvenz der Gesellschaft den wirtschaftlichen Schaden,

der sich in vielen Fällen faktisch als Totalausfall darstellt, tadellos hinzunehmen. Im Insolvenzfalle der Gesellschaft rückt der GmbH-

Geschäftsführer als potenzieller Haftungsschuldner in den Mittel-

punkt der Betrachtung.

Die Zielrichtungen potenzieller Haftungstatbestände gegen den

GmbH-Geschäftsführer in der Unternehmenskrise sind auf mehre- ren Ebenen gelagert.

Zum einen trifft den GmbH-Geschäftsführer das Risiko einer In-

nenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Darüber hinaus besteht

das Risiko einer Außenhaftung gegenüber den Gläubigern der Ge-

sellschaft.

Die einzelnen Haftungstatbestände sollen im Folgenden, jedoch

ohne Anspruch auf Vollständigkeit, beleuchtet werden.

Seite 3

1. Innenhaftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft.

Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer in den eigenen

Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen

Geschäftsmannes anzuwenden. Für den Fall, dass der Geschäfts-

führer seine Pflichten schuldhaft verletzt und der Gesellschaft da-

durch ein konkreter Schaden entstanden ist, haftet er der Gesell-

schaft gegenüber auf Schadenersatz (§ 43 Abs. 2 GmbHG).

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

2. Außenhaftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten

Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesell-

schaftsgläubigern kann sich in der Krise der Gesellschaft insbeson-

dere aus einer deliktischen Haftung in Verbindung mit der Verlet-

zung eines Schutzgesetzes ergeben. In der Praxis sind folgende

Haftungstatbestände relevant:

Haftung wegen Verletzung der Insolvenzantrags-

Haftung

wegen

Verletzung

der

Insolvenzantrags-

Grundlage für eine ordnungsgemäße Unternehmensführung ist

pflicht

die

wird die erforderliche Transparenz geschaffen, die wirtschaftlichen

Dadurch

Einrichtung

eines

betrieblichen

Rechnungswesens.

Belange des Unternehmens stets zu überwachen. Die Einrichtung

eines betrieblichen Rechnungswesens ist Voraussetzung für eine

rechtzeitige Erkennung einer Unternehmenskrise. Da das betriebli-

che Rechnungswesen grundsätzlich vergangenheitsbezogen ist,

besteht für einen GmbH-Geschäftsführer analog § 91 Abs. 2 AktG

die Verpflichtung, ein (zukunftsbezogenes) Risikomanagementsys-

tem einzurichten. Dadurch sollen die den Bestand der Gesellschaft

gefährdenden Entwicklungen frühzeitig erkannt werden. Verletzt

der GmbH-Geschäftsführer diese Pflichten und entsteht der Gesell-

schaft dadurch ein konkreter Schaden, haftet er der Gesellschaft

gegenüber auf Schadenersatz. Hierbei kann sich der Geschäftsfüh-

rer grundsätzlich nicht auf eine Ressortaufteilung berufen. In der

Unternehmenskrise ist jeder Geschäftsführer, unabhängig von der

Aufgabenzuteilung, für die Erfüllung der Pflichten in der Krise ver-

antwortlich. Auf eine abweichende Aufgabenverteilung kann er

sich nicht berufen.

Nach Eintritt der Insolvenzreife ist der Geschäftsführer gemäß § 15

a InsO verpflichtet, unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von

3 Wochen den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu

stellen. Kommt der Geschäftsführer seiner Verpflichtung zur recht-

zeitigen Stellung des Insolvenzantrags nicht nach, so haftet er der

Gesellschaft gegenüber auf Ersatz aller nach Eintritt der Insolvenz-

reife geleisteten Zahlungen (§ 64 Satz 1 GmbHG). Die Haftung be-

trifft auch alle Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zah-

lungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Neben dem

bestellten Geschäftsführer ist auch der faktische Geschäftsführer

Adressat des Haftungstatbestandes. Eine Haftung des Geschäfts-

führers ist dann ausgeschlossen, wenn die Zahlungen mit der Sorg-

falt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbart waren (§ 64

Satz 2 GmbHG. Der Geschäftsführer trägt die Beweislast, diese

Voraussetzungen im Streitfall nachzuweisen.

Whitepaper, 22.Oktober 2010

Der Geschäftsführer, der im Fall eingetretener Zahlungsunfä-

higkeit und / oder Überschuldung die Pflicht zur rechtzeitigen

Insolvenzantragstellung verletzt, haftet gegenüber sämtlichen

Gläubigern, die nach dem Zeitpunkt der Insolvenzreife mit der

Gesellschaft in vertragliche Beziehungen getreten sind, per-

sönlich auf Ersatz eingetretener Schäden. Nach dem Grund-

satzurteil des BGH vom 6.6.1994 hat der Geschäftsführer die-

sen Neugläubigern den gesamten entstandenen Schaden zu

ersetzen.

Haftung wegen Verletzung der Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträgeden gesamten entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die von seinen

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die von seinen Arbeitnehmern

zu entrichtenden Beiträge an die Sozialversicherung abzufüh-

ren. Der Geschäftsführer macht sich zum einen strafbar, wenn

er die Sozialversicherungsbeiträge nicht rechtzeitig abführt (§

266 a StGB). Die Verletzung der Verpflichtung zur Abführung

der Sozialversicherungsbeiträge führt aber auch zu einem zi-

vilrechtlichen Haftungstatbestand. Der Geschäftsführer ist

persönlich verpflichtet, Schadenersatz wegen nicht abgeführ-

ter Sozialversicherungsbeiträge zu leisten.

Haftung wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung,abgeführ- ter Sozialversicherungsbeiträge zu leisten. Eingehungsbetrug Ist dem Geschäftsführer die

Eingehungsbetrug

Ist dem Geschäftsführer die Insolvenzreife der Gesellschaft

bekannt und begründet er weiterhin für die Gesellschaft Verb-

indlichkeiten, die nicht mehr bezahlt werden können, so haftet

der Geschäftsführer den Gläubigern der Gesellschaft persön-

lich auf Schadenersatz. Der Haftungstatbestand kommt nicht

nur dann in Betracht, wenn der Geschäftsführer die Solvenz

der Gesellschaft wider besseren Wissen vorspiegelt. Eine Haf-

Seite 4

tung des Geschäftsführers ist unter Umständen auch dann

möglich, wenn er die Vermögenslage der Gesellschaft schlicht

verschweigt. Ein möglicher Haftungstatbestand ist stets eine

Frage des Einzelfalls. Es gilt allerdings der Grundsatz, dass der

Geschäftsführer, der für die Gesellschaft weiterhin Verbind-

lichkeiten begründet, zumindest durch schlüssiges Verhalten

zu verstehen gibt, dass die Gesellschaft auch zur Erfüllung der

begründeten Verbindlichkeiten in der Lage ist. Ein weiterge-

hender Täuschungstatbestand ist deshalb grundsätzlich nicht

erforderlich.

3. Haftungstatbestände gegenüber den

Finanzbehörden

Der Geschäftsführer ist grundsätzlich verpflichtet, die steuerlichen

Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen (§ 34 AO). Der Geschäftsfüh-

rer einer Gesellschaft, der seine Pflichten verletzt, haftet dem Fis-

kus gegenüber persönlich für entstandene Steuerausfälle. Im Be-

reich der Lohnsteuer gilt der Grundsatz, dass diese grundsätzlich

vorrangig zu bedienen sind. Die Lohnsteuer ist im gleichen Ver-

hältnis wie die Nettolöhne zu befriedigen. Reichen die der Gesell-

schaft zur Verfügung stehenden Mittel nicht aus, Nettolöhne und

Lohnsteuer insgesamt zu bedienen, hat der Geschäftsführer die

Nettolöhne anteilig zu kürzen, um eine persönliche Haftung zu

vermeiden.

Außerhalb der Lohnsteuer besteht der Grundsatz der anteiligen

Tilgung. Eine Haftung gegenüber dem Fiskus besteht in dem Maße,

als dass dieser gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger schlechter

gestellt wurde. Hierbei sind die Tilgungsquoten der Gesamtgläubi-

gerschaft im Verhältnis zum Finanzamt innerhalb eines Haftungs-

zeitraumes zu prüfen.

4.

Fazit

Die dargestellten Haftungstatbestände veranschaulichen, dass die

Haftungstatbestände gerade in der Unternehmenskrise für den

Geschäftsführer sehr weitreichend sind. Die Tendenz in der Praxis

geht dahin, dass die Gläubiger einer insolventen Gesellschaft die

Möglichkeiten für einen Haftungsdurchgriff auf den Geschäftsfüh-

rer zunehmend nutzen. Die Geschäftsführer sind deshalb gut bera-

ten, die erforderlichen Vorkehrungen für die Einhaltung ihrer

Pflichten zu treffen.

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

IV. Steuerliche Rahmenbedingungen

Das deutsche Handels- und Gesellschaftsrecht bietet Unterneh-

mern eine ganze Reihe von Möglichkeiten, die Rechtsform des Un-

ternehmens zu gestalten. Mit der Rechtsform des Unternehmens

wird nicht nur festgelegt, wer im Unternehmen welche Hand-

lungs- u d Entscheidungskompetenz besitzt. Von der Rechtsform

hängt auch ab, welchen Aufwand Sie für den Jahresabschluss be-

treiben müssen und welche Steuern zu zahlen sind.

1. Einzelunternehmer/Personengesellschaften, z.B. OHG und KG

Für den Einzelunternehmer entsteht entsprechend seinem persön-

lichen Steuersatz Einkommensteuer auf die entstandenen Gewin-

ne. Gesellschafter einer Personengesellschaft erhalten in der Regel

entsprechend ihrer Beteiligung am Unternehmen einen Anteil am

Gewinn der Gesellschaft. Diese Gewinnanteile sind ausschließlich

auf die Person des Gesellschafters bezogen und unterliegen daher

der Einkommensteuer, ebenfalls mit dem persönlichen Steuersatz.

Soweit der Geschäftsbetrieb keinen Gewinn erzielt, können anfal-

lende Verluste mit anderen positiven Einkünften des laufenden

Jahres verrechnet werden. Verbleibende Verluste werden dann

über Verlustrück- bzw. Verlustvortrag verrechnet, was die Steuer-

last ebenfalls mindert. Zudem fällt Gewerbesteuer an. Die Gewer-

besteuer stellt seit 2008 keine Betriebsausgabe mehr dar. Dafür

wird die bezahlte Gewerbesteuer auf die zu zahlende Einkommen-

steuer angerechnet.

Der Unternehmer ist grds. auch zur Abführung der Umsatzsteuer

verpflichtet. Je nach Art des Gewerbes sieht das Gesetz aber auch

Befreiungen vor (z. B. Ärzte, Kleinunternehmer). Muss keine Um-

satzsteuer abgeführt werden, können grds. die in Rechnung ge-

stellten Steuerbeträgen nicht als Vorsteuer geltend gemacht wer-

den. Zum Ende des Geschäftsjahres ist der Gewinn zu ermitteln.

Dies erfolgt durch Betriebsvermögensvergleich(Bilanz) oder durch

eine Einnahmeüberschussrechnung(EÜR). Die Wahl und damit

auch der Kostenfaktor der Gewinnermittlung hängen von be-

stimmten Größenordnungen bzw. Erleichterungen durch den Ge-

setzgeber ab. Bei Finanzierungsfragen wird i.d.R. aber eine (kosten-

intensivere) Bilanz verlangt. Soll das Einzelunternehmen bzw. die

Personengesellschaft aufgelöst werden, sind alle im Anlagevermö-

gen noch vorhandenen Wirtschaftsgüter zu bewerten und ins Pri-

Seite 5

vatvermögen zu überführen oder im Ganzen zu verkaufen. Der

Aufgabegewinn ist in diesem Fall zu ermitteln und zu versteuern. Für die Besteuerung dieses Gewinns gilt unter bestimmten Vo-

raussetzungen ein ermäßigter Steuersatz und zusätzliche Freibe-

träge. Anders verhält es sich, wenn die Wirtschaftsgüter einzeln

veräußert werden. In diesem Fall zählen diese Einnahmen zum

laufenden Gewinn und sind damit nicht steuerbegünstigt.

2.

Freiberufler

Die Freiberufler (z. B. Ärzte, Künstler, Steuerberater, Rechtsanwälte,

etc.) unterscheiden sich von den EU/PG grds. dadurch, dass keine

Gewerbesteuer anfällt. I.d.R. erfolgt die Ermittlung des Überschus-

ses durch EÜR.

3. Die GmbH

Als juristische Person unterliegt die GmbH der Körperschaft-, Ge- werbe- und Umsatzsteuer. Die Besteuerung der juristischen Person

ist strikt von der Besteuerung der Gesellschafter zu trennen– an-

ders bei den Personengesellschaften. Zum Schluss eines jeden Ge-

schäftsjahres muss eine Bilanz zusammen mit einer Gewinn- und

Verlustrechnung aufgestellt sowie ein Anhang erstellt werden. Zudem bestehen Offenlegungspflichten. Der Gewinn der GmbH

wird einheitlich mit 15 %Körperschaftsteuer belastet – egal, ob der

Gewinn an die Gesellschafter ausgeschüttet oder einbehalten wird.

Schüttet die Gesellschaft den Gewinn ganz oder teilweise an die

Gesellschafter aus, wird dieser bei der natürlichen Personals Ge- sellschafter bei der Einkommensteuer der 25 %igen Abgeltungs-

steuer unterworfen. Handelt es sich bei den Gesellschaftern um

Körperschaften, sind die ausgeschütteten Gewinne steuerbefreit.

Bei der Gewinnausschüttung sind die Gesellschafter verpflichtet,

Kapitalertragsteuer in Höhe von derzeit 25 % der Gewinnausschüt- tung einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen Die GmbH

ist kraft ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig. Schuldner der

Gewerbesteuer ist die GmbH. Ferner ist die GmbH umsatzsteuer-

pflichtig. Die Beendigung erfolgt i.d.R durch Liquidation (Aufgabe

der Gesellschaft) oder Übertragung (Verkauf der Gesellschaftsan- teile).

4. Die GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG ist wirtschaftlich eine Doppelgesellschaft. An

einer KG (Personengesellschaft)ist eine GmbH (Kapitalgesellschaft)

als Vollhafterin beteiligt. die GmbH & Co. KG ist nur im Gewerbe-

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

und Umsatzsteuerrecht eigenständiges Steuersubjekt .Daher un-

terliegt die GmbH & Co. KG ertragsteuerlich weder der Einkom- men- noch der Körperschaftsteuer. Die Besteuerung findet auf der

Ebene der Gesellschafter (GmbH und Kommanditisten)statt.

Entstandene Verluste der Gesellschaft finden auf der Ebene der

Gesellschafter die steuerlichen Entlastungen. Erhält der Gesell-

schafter bspw. Tätigkeitsvergütungen oder Zinsen für ein überlas- senes Darlehen, mindern diese Zahlungen – anders als beiden Ka-

pitalgesellschaften – nicht das gewerbesteuerliche Einkommen der

Gesellschaft.

„Die Wahl der Rechtsform sollte nicht nur aus haftungsrechtlichen

Gründen erfolgen, sondern auch steuerliche Gesichtspunkte be- rücksichtigen. "

Bei der Frage nach der Rechtsform sollten eben der Haftung und

Vertretung des Unternehmens das Steuerrecht nicht außer Acht

gelassen werden. Für die Besteuerung der Gewinne ist die gewähl-

te Rechtsform von erheblicher Bedeutung. So versteuern Perso- nenunternehmen –hierzu gehören in erster Linie Einzelunterneh-

men– ihre Gewinne nicht selbst. Diese sind vielmehr beim Unter-

nehmer im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung zu veranla-

gen. Bei Kapitalgesellschaften sieht es dagegen anders aus. Hier

muss die Gesellschaft die Gewinne selbst versteuern. Auf der Ebe- ne der Gesellschafter erfolgt eine weitere Versteuerung der Ge-

winnausschüttung. Die Wahl der Rechtsform kann im Einzelfall nur

unter Berücksichtigung des persönlichen Steuersatzes, sonstiger

Einkünfte und des örtlichen Gewerbesteuerhebesatzes getroffen

werden.

V. Gewerbesteuer-Basics für die Rechtsformwahl

Die Gewerbesteuer ist eine Steuer, die als Gewerbeertragsteuer auf

die objektive Ertragskraft eines Gewerbebetriebes erhoben wird.

Die Gewerbesteuer trägt maßgeblich zur Finanzierung der Ge-

meinden bei und ist ihre wichtigste originäre Einnahmequelle. Die

Gewerbesteuer hat als Steuergegenstand den im Inland geführten Gewerbebetrieb. Unter einem Gewerbebetrieb ist eine Tätigkeit zu

verstehen, die:

selbständigim Inland geführten Gewerbebetrieb. Unter einem Gewerbebetrieb ist eine Tätigkeit zu verstehen, die: nachhaltig Seite 6

nachhaltigInland geführten Gewerbebetrieb. Unter einem Gewerbebetrieb ist eine Tätigkeit zu verstehen, die: selbständig Seite 6

Seite 6

mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wirdeine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft

eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstelltmit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und nicht als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft oder einer

und nicht als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft oderam allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt einer selbständigen Arbeit anzusehen ist. Die Pflicht zur

einer selbständigen Arbeit anzusehen ist.

Die Pflicht zur Gewerbesteuer beginnt bei Einzelunternehmern

und Personengesellschaften, wenn alle Voraussetzungen zur An- nahme eines Gewerbebetriebes erfüllt sind, bei

Kapitalgesellschaften(z.B. GmbH) mit der Eintragung ins Handels-

register und bei Vereinen mit der Aufnahme des wirtschaftlichen

Geschäftsbetriebes. Wenn die Bruttoeinnahmen aus dem wirt-

schaftlichen Geschäftsbetrieb des Vereins35.000 im Kalenderjahr nicht übersteigen, unterliegt der Geschäftsbetrieb des Vereines

nicht der Gewerbesteuer. Die Berechnung der Gewerbesteuer wird

anhand des Gewinns aus Gewerbebetrieb ermittelt. Bei diesem

Berechnungsverfahren werden gewisse Ausgaben dem Gewinn

hinzugezählt und andere Aufwendungen von diesem gekürzt. Falls im Vorjahr ein Verlust vorlag, so kann dieser beschränkt vom Ge-

winn abgezogen werden. Daneben gibt es Freibeträge, die abhän-

gig von der Unternehmensform des Gewerbebetriebs den Ge-

winnmindern können. Einzelunternehmer und Personengesell-

schaften dürfen einen Freibetrag von 24.500 und Vereine einen Betrag von5.000 abziehen. Für Kapitalgesellschaften gibt es da-

gegen keinen Freibetrag.

Auf den daraus berechneten verbleibenden Gewerbeertrag ist die

Steuermesszahl von3,5 % anzuwenden. Diese wurde mit der Re-

form2008 für alle vereinheitlicht. Der Hebesatz, der bei den Ge- meinden unterschiedlich hoch ist(z.B. in Offenburg 380 %, in Lahr

350 % und in Freiburg 400 %), wird zum Abschluss auf den Steu-

ermessbetrag angewandt und führt somit zur fälligen Gewerbe-

steuer. Obwohl die Gemeinde für die Erhebung der Gewerbesteuer

zuständig ist, geht die Gewerbesteuererklärung an das Finanzamt. Dort wird der Steuermessbetrag ermittelt und der Gemeinde in der

Form des sog. Steuermessbescheids übergeben. Diese wendet ih-

ren eigenen Hebesatz an und teilt die fällige zu zahlende Steuer

dem Steuerpflichtigen mittels Gewerbesteuerbescheid mit.

„Beim Einzelunternehmer und der Personengesellschaft gibt es einen Freibetrag – bei der GmbH nicht."

Die Gewerbesteuer ist eine Gemeindesteuer. Grundlage für die

Ermittlung der Gewerbesteuer ist der Gewinn aus dem Gewerbe-

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

betrieb. Auf den endgültigen Gewerbeertrag wird die einheitliche

Steuermesszahl von 3,5 % angewandt. Durch den unterschiedlich hohen Hebesatz in den Gemeinden wird die endgültige Gewerbe-

steuerzahllast durch den Gewerbesteuerbescheid festgesetzt.

VI. Sozialversicherungspflicht und Rechtsformwahl

Bei der Suche nach der richtigen Rechtsform sollte man unbedingt

auch die Auswirkungen auf eine mögliche Sozialversicherungs-

pflicht im Auge behalten.

1.

GmbH

Die Vergütung des Gesellschafter-Geschäftsführers setzt sich re-

gelmäßig aus mehreren Bestandteilen zusammen, nämlich aus:

Festgehältern (einschließlich Überstunden)aus mehreren Bestandteilen zusammen, nämlich aus: zusätzlichen jährlichen Einmalzahlungen(Urlaubsgeld,

zusätzlichen jährlichen Einmalzahlungen(Urlaubsgeld,nämlich aus: Festgehältern (einschließlich Überstunden) Weihnachtsgeld) variablen Gehaltsbestandteilen(z. B.

Weihnachtsgeld)

variablen Gehaltsbestandteilen(z. B. Tantieme)jährlichen Einmalzahlungen(Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld) Zusagen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung

Zusagen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgungvariablen Gehaltsbestandteilen(z. B. Tantieme) Sachbezügen (PKW- oder Telefonnutzung).

Sachbezügen (PKW- oder Telefonnutzung).Zusagen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sind keine

Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sind keine Arbeitneh- mer im Sinne des Arbeitsrechts. Die versicherungsrechtliche Beur-

teilung hingegen ist von verschiedenen Faktoren abhängig und

muss im Einzelfall sorgfältig geprüft werden.

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH, der nicht Gesellschafter

dieser GmbH ist, ist ein leitender Angestellter und damit Arbeit- nehmer im Sinne der Sozialversicherung. Versteuert wird hier das

Entgelt über den individuellen Steuersatz, nach der Lohnsteuerkar-

te.

2. GmbH & Co. KG

Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG unterliegender Sozialversi-

cherungspflicht, wenn sie nicht einen beherrschenden Einfluss in der GmbH haben. Für den mitarbeitenden Gesellschafter-Ge-

schäftsführer schließt die Beteiligung an einer GmbH die Sozialver-

sicherungspflicht bei gleichzeitiger Tätigkeit für die Gesellschaft

nicht aus. Sonstige Mitunternehmer sind trotz ihrer Eigenschaft als

Gesellschafter regelmäßig sozialversicherungspflichtig, wenn sie in

Seite 7

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

einem

weisungsgebundenen

Arbeitsverhältnis

zur

Gesellschaft

Versicherungsarten günstiger ist, kann nur im Einzelfallbeurteilt

stehen.

werden.

3. Einzelunternehmer

Selbständige können im Allgemeinen ihren Versicherungsschutz

gegen Krankheit und ihre Vorsorge für das Alter selbst bestimmen.

Es muss zwischen den einzelnen Versicherungszweigen differen-

ziert werden:

In der gesetzlichen Krankenversicherung sind Selbständige, mit Ausnahme der Künstler und Publizisten, nicht versiche-den einzelnen Versicherungszweigen differen- ziert werden: rungspflichtig. In der gesetzlichen Rentenversicherung und

rungspflichtig.

In der gesetzlichen Rentenversicherung und Unfallversiche-Künstler und Publizisten, nicht versiche- rungspflichtig. rung sind verschiedene Gruppen von Selbständigen kraft

rung sind verschiedene Gruppen von Selbständigen kraft

Gesetzes versicherungspflichtig.

Unter bestimmten Bedingungen können sich Selbständigevon Selbständigen kraft Gesetzes versicherungspflichtig. freiwillig in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung

freiwillig in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung versi-

chern.

4. Gesellschaft bürgerlichen Rechts(GbR)

Wegen ihrer uneingeschränkten persönlichen Haftung besteht

grundsätzlich keine Sozialversicherungspflicht für Gesellschafter einer GbR.

5. OHG und KG

Für Gesellschafter einer OHG und Komplementäre einer KG bes-

teht wegen der unbeschränkten persönlichen Haftung keine Pflicht

in der Sozialversicherung. Kommanditisten einer KG, die im Betrieb

gegen Entgelt beschäftigt werden, sind grundsätzlich versiche- rungspflichtig. Ob es zu einer Versicherungspflicht kommt, hängt

vom Gesellschaftsvertrag ab. Es ist im Einzelnen zu prüfen, ob man

Beiträge zur Künstlersozialkasse abführen muss.

„Denken Sie bei der Rechtsformwahl unbedingt auch an die Aus-

wirkungen auf die Sozialversicherungspflicht."

Selbständige, die nicht in der Rentenversicherung versicherungs-

pflichtig sind, können auf Antrag in der gesetzlichen Rentenversi-

cherung versicherungspflichtig werden oder auch freiwillig der

gesetzlichen Rentenversicherung beitreten. Welche der beiden

Whitepaper, 22.Oktober 2010

VII. Gesellschafterfinanzierung

Wenn Gesellschafter ihrer Gesellschaft Geld zur Verfügung stellen,

spricht man allgemein von Gesellschafterfinanzierung, wobei mit

Finanzierung meist Fremdkapital verbunden wird. Je nach Rechts-

form ist dies allerdings unterschiedlich zu bewerten und führt auch

bei der Besteuerung zu unterschiedlichen Ergebnissen – sowohl auf Gesellschaftsebene, wie auch auf Gesellschafterebene.

1.

Zivilrecht

Für die Behandlung von Darlehen eines Gesellschafters an seine

Gesellschaft muss man unterscheiden, ob es sich um eine Kapital-

gesellschaft, eine Personengesellschaft oder ein Einzelunterneh-

men handelt. Zivilrechtlich kommt es darauf an, ob die jeweilige Gesellschaft bzw. das Einzelunternehmen eine rechtlich selbstän-

dige Person ist bzw. im eigenen Namen Rechte erwerben oder

Verbindlichkeiten eingehen kann. Im Fall der Handelsgesellschaf-

ten wie OHG, KG und GmbH & Co. KG ist dies in § 124 HGB geregelt,

der besagt, dass Handelsgesellschaften in ihrem Namen Rechtsge- schäfte abschließen können. D. h. Verträge zwischen der Gesell-

schaft und einem Gesellschafter sind zivilrechtlich zulässig. Kapi-

talgesellschaften sind eigenständige „juristische Personen" und

können als solche ebenfalls in eigenem Namen Rechtsgeschäfte

eingehen. Wie zivilrechtlich wirksame Darlehensverträge bei den einzelnen Rechtsformen steuerlich gewürdigt werden, wird nach-

folgend erläutert.

2.

Steuerrecht

Gesellschaftsebene

Eine Darlehensvereinbarung zwischen dem Gesellschafter und

der Kapitalgesellschaft ist selbst bei einer rein gesellschafts-

rechtlichen Veranlassung grundsätzlich anzuerkennen. Somit sind steuerlich die vertraglichen Regelungen entsprechend

nachzuvollziehen. Das Gesellschafterdarlehen stellt deshalb

beim Gesellschafter eine Darlehensforderung dar, bei der Ge-

sellschaft eine Verbindlichkeit. Die Fremdkapitalzinsen sind

bei der Gesellschaft Betriebsausgaben, beim Empfänger Zins- einnahmen. Die Vereinbarung wird jedoch auf ihre Angemes-

senheit überprüft: Sind die gezahlten Zinsen überhöht, so

Seite 8

Gesamtsteuerbelastung

werden die Zinsen nur in der angemessenen Höhe als Be-

triebsausgaben anerkannt. Der übersteigende Restbetrag wird dann als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, d.h. bei

der Gesellschaft wie eine Auszahlung von Gewinnen behan-

delt und beim Gesellschafter wie der Erhalt einer Dividende.

Sind die gezahlten Zinsen dagegen unüblich niedrig, so findet

keine Korrektur statt. Bei der Körperschaftsteuer ist hier auch § 8aKStG in Verbindung mit § 4h EStG, auch bekannt als "Zins-

schranke", zu beachten. Hierdurch soll vermieden werden, dass

Kapitalgesellschaften nur noch durch Darlehen und nicht

mehr durch Eigenkapital finanziert werden und so die Körper-

schaftsteuer gemindert wird.

Ab 2008 müssen bei der Gewerbesteuer grundsätzlich25 % der

Zinsen dem steuerlichen Gewinnhinzugerechnet werden, so-

fern diese einen Betrag von 100.000 übersteigen. Gesell-

schafterdarlehen eines Mitunternehmers an eine Personenge-

sellschaft sind einkommensteuerrechtlich grundsätzlich nicht anzuerkennen(§ 15 I Nr.2 EStG). Daher stellen die Zahlungen

der Personengesellschaft an den Gesellschafter für die Über-

lassung eines Gesellschafterdarlehens aus steuerlicher Sicht

keine Zinszahlung dar, sondern lediglich eine Auszahlung von

Gewinnen. Handelsrechtlich werden schuldrechtliche Verträge zwischen der Personengesellschaft und ihren Gesellschaftern

anerkannt. Auf der Ebene der Gesellschaft stellen die Zinszah-

lungen daher Aufwand dar und sind in der Gewinn- und Ver-

lustrechnung Gewinn mindernd zu verbuchen. Steuerrechtlich

werden diese Vereinbarungen nicht anerkannt. Daher müssen sie für das steuerliche Ergebnis wieder hinzugerechnet werden

– weshalb das Ergebnis des Jahresabschlusses oft nicht mit

dem steuerlichen Ergebnis übereinstimmt. Diese Abweichung

wird in der Überleitungsrechnung ermittelt.

Gesellschafterebene

Beim Gesellschafter der Kapitalgesellschaft sind die Zinszah- lungen aus der Hingabe eines Darlehens an die Gesellschaft

Einkünfte aus Kapitalvermögen. Ist der Gesellschafter zu mehr

als 10%an der Kapitalgesellschaft beteiligt, unterliegen die

Einnahmen aus den Zinszahlungen nicht der Abgeltungssteu-

er, sondern sind mit dem persönlichen Steuersatz zu versteu- ern. Vergütungen, die ein Mitunternehmer einer Personenge-

sellschaft für die Hingabe eines Darlehens bezieht, sind nach §

15 Abs. 1 Nr. 2EStG stets Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die

Vergütungen sind in der gesonderten und einheitlichen

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Feststellung in den Gewinn der Personengesellschaft einzube-

ziehen und den betreffenden Gesellschaftern vorab zuzurech- nen.

„Denken Sie bei der Wahl der richtigen Rechtsform auch an die

Auswirkungen auf die (steuerliche) Behandlung der Gesell-

schafterdarlehen."

Bei der Kapitalgesellschaft kann durch ein Gesellschafterdarlehen und die angemessene Verzinsung das zu versteuernde Einkommen

der Kapitalgesellschaft gemindert werden. Dadurch fällt auf Ebene

der Kapitalgesellschaft weniger Körperschaftsteuer und weniger

Gewerbesteuer an. Bei der Personengesellschaft mindern die Zins-

zahlungen den steuerlichen Gewinn nicht, wie auch das Schaubild verdeutlicht.

Vergleich bei Erhöhung der Gesellschafterfremdfinanzierung

53000 52000 51000 50000 KapGes Personenges 49000 48000 47000 46000 10000 20000 30000 40000 50000
53000
52000
51000
50000
KapGes
Personenges
49000
48000
47000
46000
10000
20000
30000
40000
50000
60000
70000
80000

Zinsen für Gesellschafterdarlehen

VIII. Refinanzierungszinsen beim Betei- ligungserwerb von Personen- und Kapitalgesellschaften (ohne Be- rücksichtigung von Gewerbesteuer)

1. Das Problem

Sie möchten eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesell-

schaft oder eine Beteiligung daran kaufen und müssen den Kauf- preis bei der Bank refinanzieren.

Seite 9

2. Die Frage

Wie wirkt sich die Refinanzierung steuerlich aus? Welche Gesell-

schaftsform ist steuerlich günstiger?

3. Die Interessenlage

Die Gesellschafter möchten die Zinsen, die sie an die Bank bezah-

len, steuerlich geltend machen. Außerdem soll verhindert werden,

dass für das Geschäftsführergehalt Einkommensteuer zu bezahlen

ist, obwohl die Gesellschaft keinen oder keinen hohen Gewinn

erzielt.

4. Personengesellschaft

Die Personengesellschaft zahlt keine Einkommensteuer. Vielmehr

wird der Gewinn der Gesellschaft nach steuerlichen Kriterien er-

mittelt und den Gesellschaftern der Gesellschaft zugewiesen, die

diesen Gewinn dann versteuern müssen.

Soweit Sie ein Darlehen aufnehmen, um den Kaufpreis zu bezah- len, handelt es sich um sogenanntes Sonderbetriebsvermögen. D.

h. die Zinsen, die Sie an die Bank zahlen, sind sogenannte Sonder-

betriebsausgaben. Sie können diese Ausgaben mit Ihren übrigen

Einkünften aus der Beteiligung (Gewinnzuweisung und/oder Tä-

tigkeitsvergütung für die Geschäftsführung) saldieren. Damit sind die Zinsen voll abzugsfähig.

Sofern ein Kaufpreis bezahlt wird, der höher ist als das Kapitalkon-

to, kann dieser Aufstockungsbetrag zusätzlich abgeschrieben wer-

den und mindert damit die persönliche Steuerlast des Käufers.

5. Kapitalgesellschaft

Die Kapitalgesellschaft zahlt auf ihre Gewinne Körperschaftsteuer. Sofern die Gesellschaft Gewinne ausschüttet, werden diese beim

Gesellschafter zusätzlich versteuert. Um eine Doppelbesteuerung

zu vermeiden, wurde der Körperschaftsteuersatz auf 15 % abge-

senkt und die Gewinne bei Anteilen im Privatvermögen mit der

Abgeltungssteuer von 25 % belegt oder auf Antrag 60 % der ausge- schütteten Gewinne mit dem individuellen Steuersatz versteuert.

Bei der Kapitalgesellschaft sind Refinanzierungszinsen auf Beteili-

gungen im Privatvermögen grundsätzlich nicht abzugsfähig. Sie

können aber die Zinsen über eine Optionsmöglichkeit berücksich-

tigen, wenn Sie an der Kapitalgesellschaft zu mindestens 25 % be-

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

teiligt sind oder zu mindestens 1 % beteiligt sind und für diese

Kapitalgesellschaft beruflich tätig sind. Dann sind die Refinanzie- rungszinsen zu 60 % abzugsfähig. Die Option muss spätestens mit

der Abgabe der ersten Steuererklärung erfolgen.

Sofern ein Kaufpreis bezahlt wird, der höher ist als das übernom-

mene Stammkapital, kann dieser Betrag nicht abgeschrieben wer-

den. Er wirkt sich erst beim Verkauf der Gesellschaft wieder aus. D. h. die steuerliche Berücksichtigung ist in die Zukunft verschoben.

Sofern die Kapitalgesellschaft keine Gewinne erzielt oder sogar

Verluste macht, müssen die Gesellschafter die Geschäftsführerver-

gütung dennoch der Einkommensteuer unterwerfen. Die Verluste

können die Gesellschafter bei der Einkommensteuer nicht geltend machen. Es kommt zum sogenannten lock-in-Effekt.

6. Die Gestaltungsempfehlung

Generell gilt, dass Personengesellschaften in ertragsschwachen

Jahren die günstigere Rechtsform darstellen und Kapitalgesell-

schaften in ertragsstarken Zeiten.

Soweit die Planung aufzeigt, dass in den Jahren nach der Über- nahme der Gesellschaft - nach Berücksichtigung der Refinanzie-

rungszinsen und der Abschreibung - keine hohen Gewinne ausge-

schüttet werden können, ist die Personengesellschaft die steuer-

günstigere Rechtsform. Die Rechtsform kann zur Kapitalgesell-

schaft nach Durchlaufen dieser „Investitionsphase" bei hoher Ge- winnerwartung umgewandelt werden.

Ist die Zielgesellschaft eine Kapitalgesellschaft, könnte mit dem

Veräußerer eventuell die Umwandlung vor dem Verkauf verhan-

delt werden, sogenanntes Umwandlungsmodell. Wenn eine solche

Umwandlung nicht möglich sein sollte, kann der Erwerb einer Ka- pitalgesellschaftsbeteiligung wie folgt optimiert werden: Es wird

eine Holding-Kapitalgesellschaft gegründet, die die Zielkapitalge-

sellschaft kauft. Mit der Zielkapitalgesellschaft wird ein Ergebnis-

abführungsvertrag geschlossen. Damit werden die Refinanzie-

rungszinsen der Holding mit den Gewinnen der Zielkapitalgesell- schaft steuerlich saldiert. Sofern in der Übergangsphase kein Ge-

winn erzielt wird, kann auf ein Geschäftsführergehalt zunächst

verzichtet werden und der Lebensunterhalt des Geschäftsführers

durch ein Darlehen der GmbH an ihn finanziert werden. Das Darle-

hen wird dann in Zukunft durch Gewinnausschüttungen wider zurückbezahlt.

Seite 10

Entscheidend ist also die Prognose der Gewinnerwartungen der

Gesellschaft. Ohne eine fundierte Planung kann weder die optima- le Rechtsform, noch die optimale Gesellschaftsfinanzierung bera-

ten werden.

IX. Verteilung der Gesellschaftsformen in Baden-Württemberg

Das Gesellschaftsrecht bietet eine Vielzahl von Rechtsformen an.

Nach einer aktuellen Untersuchung von Prof. Dr. Kornblum vertei-

len sich die gängigen Gesellschaftsformen in Baden-Württemberg wie folgt:

Gesellschaftsformen in Baden-Württemberg wie folgt: Auffallend ist die Dominanz der GmbH, die im Vergleich zum

Auffallend ist die Dominanz der GmbH, die im Vergleich zum Vor- jahr deutlich zugelegt hat. Bundesweit gibt es mittlerweile über 1

Million GmbHs. Dies ist zumindest auch auf die Unternehmensge-

sellschaft (UG) zurückzuführen, die seit dem Inkrafttreten des

MoMiG am 1.11.2008 zugelassen wurde. Diese Sonderform der

GmbH verzeichnete bundesweit ein Wachstum von 1.874,4 %.

Das Ergebnis verwundert insoweit, als die GmbH in der Krise ein

erhebliches Haftungspotential in sich birgt. Außerdem ist die

GmbH gegenüber der GmbH & Co. KG die unflexiblere Rechtsform

und darüber hinaus für weniger ertragsstarke Gesellschaften auch

steuerlich ungünstiger.

Whitepaper, 22.Oktober 2010

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Seite 11

X. Der Überblick

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

 

Gründung

Handelsregis-

Vertretung

Haftung

Besteuerung

Sozialversiche-

tereintrag

und Geschäfts-

rungspflicht

führung

Einzelunter-

entsteht mit Ge- schäftseröffung

ja, wenn weder

Unternehmer

persöhnliche Haf- tung des Unter-

Gewinn wird ESt unterworfen, Ver- lustverrechnung möglich, grds.

nein

nehmen

Freiberufler noch

 

Kleingewerbetrei-

nehmers

bender; letzteren-

falls Eintragung

gewerbesteuer- u.

freiwillig

umsatzsteuer-

pflichtig

OHG

formfreier Vertrag

ja

Gesellschafter

persönliche Haf- tung aller Gesell- schafter

Gewinnanteil wird der ESt unterwor-

nein

fen, Verlustrech-

 

nung möglich,

gewerbesteuer- u.

umsatzsteuer-

pflichtig

KG

formfreier Vertrag

ja

Komplementär

persönliche Haf- tung des Komple- mentärs; Kom- manditisten grds. nur mit Haftsum- me

Gewinnanteil wird der ESt unterwor- fen, Verlustver- rechnung möglich,

gewerbesteuer- u.

Grds. ja, hängt von

Gesellschaftsver-

trag ab

umsatzsteuer-

 

pflichtig

GmbH

notariell beurkun- deter Vertrag oder notariell beurkun- detes Musterpro- tokoll

ja

Geschäftsführer

Grds. keine per- sönliche Haftung der Beteiligten, besondere Haf- tungstatbestände für Geschäftsfüh- rer und Gesell- schafter

Körperschaftsteu-

nein, Fremdge-

er (15%)- Gewerbe- steuer-, u. Um- satzsteuerpflicht.

schäftsführer: ja

Kapitalertragsteu-

 

er bei Ausschüt- tungen (25%) Ab- geltungssteuer auf Ebene des Gesellschafters

 

(25%)

GmbH & Co. KG

formfreier Vertrag, für die GmbH s.o.

ja

Komplementär,

GmbH: s.o.

GmbH: s.o.

ja, wenn der Ge- schäftsführer nicht einen be- herrschenden Einfluss in der GmbH hat

vertreten durch

KG: s.o.

KG: s.o.

 

seinen Geschäfts-

 

führer

KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Über KANZLEI NICKERT, Offenburg:

KANZLEI NICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen Rechtsberatung, Steuerberatung und

betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise benö- tigt. Zudem hat sie Kompetenzzentren für die Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet. Rechtsanwäl-

te, Fachanwälte für Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.

KANZLEI NICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich nach dem DStV-Quali-

tätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 wurde die Kanzlei von FOCUS MONEY in die Liste

der TOP-Steuerberater aufgenommen.

Weitere Informationen finden Sie unter: www.kanzlei-nickert.de

Disclaimer:

Alle Angaben sind sorgfältig geprüft. Durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verordnungen sowie Zeitablauf ergeben sich

zwangsläufig Änderungen. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhalts keine

Haftung übernehmen.

Whitepaper, 22.Oktober 2010

Seite 13