1.

LA NOCIÓN DE CONTRATO Y EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA

Todo contrato implica una manifestación de voluntades de las partes ya que ambas

acuerdan ciertas condiciones al celebrarlo. Pero también es importante destacar cuales son
las funciones que debe cumplir todo contrato.

 Minimizar costos secundarios.

 Maximizar riqueza
 Las partes acuerdan en sus intercambios óptimos paretianos.

Una de las condiciones o cláusulas que debe exigirse en todo contrato es la de

minimización de costos. Al ingresar a este tema tenemos que hacer mención a la
compensación. ¿Cómo compensamos a aquel cuando provocamos un perjuicio o un daño a
la víctima?

Coleman considera que existe una distinción entre las razones de compensar y los
fundamentos que sirven de base a la responsabilidad. Tal es el caso de la existencia del
contrato de seguro en el cual se trata de compensar a toda aquella persona que sufre un
accidente ; de este modo se tratará de cubrir todos los perjuicios que hubiese sufrido la
misma en forma negligente.

El vocablo compensar implica muchos significados: indemnizar, remediar, recompensar a

la víctima de un perjuicio o de una acción dañosa capaz de provocar una pérdida. Se
considera que la compensación es un tema propio de la justicia correctiva principalmente
cuando se trata de resguardar la asignación de recursos de las posibles fallas que puedan
originarse a partir de las pérdidas que pueda ocasionarse en el individuo.

Se hace una distinción entre las pérdidas injustas del enriquecimiento injusto o sin causa,
considerando a esta última como fuente de obligaciones. Una pérdida es injusta cuando un
individuo la sufre a consecuencia de una acción indebida ejecutada por otro individuo. Las
ganancias son injustas cuando es producto de hechos incorrectos por ejemplo el robo, o el
fraude que son figuras jurídicas cotidianas en el derecho.
La economía se ocupa de analizar cómo se pueden asignar los recursos escasos en forma
eficiente. Dentro de la teoría de los contratos el objetivo que se persigue es una mayor
satisfacción individual o social. En el caso de accidentes provocado por un vehículo quien
deberá responder es la parte que pudo evitar el riesgo y si ambas pudieron preverlo la
responsabilidad será compartida. Sin embargo en el ámbito de los contratos, el análisis se
torna más dificultosa en razón de que en muchos casos él quiebre del contrato será eficaz
pero el acreedor tendrá que demandar por indemnización de perjuicios o bien el
cumplimiento obligatorio, esta última vía sería ineficiente.

En virtud del principio de eficiencia se pueden asignar responsabilidades de modo de poder

alcanzar la satisfacción social. La teoría del máximo beneficio social nos dice que el
bienestar de toda una sociedad comprendería el conjunto de beneficios que logra el
consumidor y el productor; el empleo de esta teoría se analiza en materia del
incumplimiento del contrato. Rawls dos principios de importancia dentro del principio de
eficiencia:

1. Principio de libertad: dentro de la teoría de los contratos podemos decir que en

virtud de este principio, las partes van en búsqueda de poder obtener el máximo de
utilidad.

2. Principio de igualdad: De acuerdo a este principio las partes al celebrar un acuerdo

deben estar en igualdad de condiciones. Rawls considera a este principio como
restrictivo del principio de libertad. Ello ha sido objeto de ciertas críticas por
algunos autores ya que de esta forma no se aceptaría la mera posibilidad de aplicar
al derecho de los contratos con finalidades redistributivas.

También dentro del principio de eficiencia debemos hacer mención a PARETO en donde
OTT y SCHAFER expresan que la eficiencia de Pareto sería una situación social en la que
sólo se consigue una mejora para alguien si al menos otra persona sufre por tal motivo un
perjuicio. De acuerdo a PARETO nadie debe estar mejor, si a consecuencia de ello otra
persona debe estar peor ya sea un tercero o la contraparte.

KALDOR – HICKS hizo una propuesta interesante frente al criterio paretiano. Expresaba
que la parte que está mejor como consecuencia de la relación comercial debe poder
compensar a la parte o terceros perjudicados con dicha relación para de esta manera poder
cumplir con el criterio paretiano. Dicho criterio corrector sólo debe consistir en la
posibilidad de compensar. Si bien el criterio de KALDOR – HICKS es un principio de
maximizar la riqueza, el contrato solo debe poder realizarse si el beneficio social es mayor
que los costos sociales de efectuarlo, dicho coste entonces deberán abarcar la
internalización de todos los costes.

2. LOS CONTRATOS Y SUS COSTOS DE TRANSACCIÓN

El estudio de los costos de transacción y sus efectos en el análisis económico surge con
COASE ya que en el año 1959 edita un artículo en donde expresa que hay dos manera de
producir un bien o servicio: una sería el mercado y otro sería la empresa. Se presentan
ambas como opciones ya que se puede elegir uno u otro. En materia de resolución de
conflictos son de especial importancia dos aspectos de COASE:

1. COSTOS DE TRANSACCIÓN: Tanto las normas como las leyes y los contratos
no deben crear erogaciones innecesarias que aumenten los costes.

2. CORRECTA ASIGNACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD: Para COASE,

una situación óptima seria aquella en que las partes puedan regular los efectos del
contrato. El contrato no puede prever todos los riesgos de incumplimiento. Sería
imposible y además muy costoso.

Relacionado con los costes de transacción, OLIVER WILLAMSON efectúa una

clasificación de los mismos:
 a. FACTORES DEL MERCADO: Serian los costes de utilización del mercado y de
celebrar y ejecutar los acuerdos convenidos. Menciona a la certidumbre respecto a
la celebración del negocio, la frecuencia con que se realiza la transacción y la
extensión de la inversión que necesita el negocio.

b. FACTORES HUMANOS: Aquí se hace referencia a los caracteres y la personalidad

de quienes contratan, al igual que la capacidad para contratar. WILLAMSON hace
mención a la denominada conducta oportunista; dicha conducta se tipifica como una
omisión en cuanto al correcto desempeño en toda transacción comercial y proviene
dicha conducta de asimetrías de información que pueden manifestarse a través de
ocultamientos de información o de actividades.

3. LAS EXTERNALIDADES EN LOS CONTRATOS:

Las externalidades serian beneficios o perjuicios que afectan a las partes cuando van a
celebrar un contrato. Las externalidades positivas son aquellas que proporcionan un
beneficio o ventaja y las negativas un perjuicio. Estaremos ante una externalidad positiva si
parte del beneficio lo obtienen los terceros sin que las partes se vean compensadas por la
creación de ese beneficio. Las externalidades provocan una alteración en el proceso de
toma de decisiones de tal forma que dicha decisión no sería por lo tanto optima llevando
más producción que la deseada o viceversa.

Un caso típico de externalidad negativa es el del medio ambiente si el precio del producto
refleja los danos ambientales, la asignación de recursos seria óptima. Sin embargo, si se
internaliza algunos de estos costos, se producirá una mayor cantidad de recursos y una
contaminación más elevada que el óptimo.
 4. EL RIESGO Y LOS CONTRATOS

En toda celebración de los contratos existen ciertos riesgos principalmente en la toma de

decisiones. Haremos mención de los contratos perfectos que son aquellos en donde se
pueden prever todos los posibles riesgos de incumplimiento que pueden afectarlo.
Generalmente el riesgo que las partes asumen en todo contrato, se visualiza en las
obligaciones que ellos asumen. En el caso de la compraventa se afecta al precio
principalmente.

Existe lo que se denomina como propensión al riesgo es decir, cuando las partes que
celebran un contrato pueden ser propensas neutrales o adversas al riesgo. Las personas que
tienen inclinación al riesgo son aquellas que sienten una tendencia al mismo y no se
representa que el siniestro o riesgo pudiera ocurrir. Las que son neutrales al riesgo no se
inclinan ni tampoco sienten aversión al riesgo sino por el contrario, ellas tienen la creencia
de que el riesgo puede acaecer. Respecto a quienes son adversas al riesgo son aquellas
personas que no están dispuestas a asumir ningún riesgo.

Si una parte es propensa al riesgo solo estaría dispuesto a pagar una prima de seguro
inferior al valor previsto del daño ya que su probabilidad de daño será inferior al que
calcule la otra parte que no es propensa al riesgo. La parte que sea neutral al riesgo sólo va
a estar dispuesta a pagar para no asumir el riesgo el valor previsto del daño. La parte que
sea adversa al riesgo estaría dispuesta a pagar un sobre precio con relación a la probabilidad
que el riesgo ocurra por no asumirlo.

5. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA CELEBRACIÓN DE LOS

CONTRATOS

El error es uno de los vicios en los contratos; desde el punto de vista económico se lo
califica como unilateral si lo sufre una parte o bilateral si lo sufren amas partes. El error se
encuentra relacionado con la información ya que el mismo es directamente proporcional a
este vicio del consentimiento. Si tememos más información existirá una menor posibilidad
que se produzca el error. COOTER y ULEN hacen una interesante distinción entre la
información productiva e información redistributiva. La información productiva es aquélla
que genera riqueza mientras que la información redistributiva es aquella que solo se ocupa
de distribuir riqueza. Toda información productiva va a necesitar de inversión de parte del
que la crea.

Respecto a la fuerza no existe contrato por lo que no existe distinción entre el análisis
económico y el tradicional. Un acto cuando adolece de fuerza produce una redistribución
desde la víctima al victimario. Pero esta redistribución no es eficiente y disminuye el
bienestar social. Si se aceptara como válido este tipo de actos, crecerían los costos de
transacción ya que toda la comunidad estaría obligada a adoptar medidas de protección
excesivas.

6. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FABRICANTES EN LOS CONTRATOS

La responsabilidad de los fabricantes es uno de los temas más analizados en derecho y

economía. Existen muchas teorías que se han formulado a través del tiempo las más
importantes son:

A. TEORIA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN:

KESSLER ha expuesto esta teoría denominada como de explotación y lo ha hecho a

través de los llamados contratos de adhesión. El vendedor en un contrato de
adhesión es la parte que puede establecer las condiciones del contrato al comprador
y éste tiene la opción de aceptarla o bien rechazarla. En este tipo de contratos no
existe la libertad contractual. En el caso del productor tiene la posibilidad de
establecer causales de exención de responsabilidad en materia contractual en tanto
que el comprador seria el mas perjudicado ya que se verían obligados a aceptarla en
la celebración del contrato. Este tipo de contratos ha recibido ciertas críticas dado
que en los contratos de adhesión existe un monopolio por parte del fabricante o
comerciante.

B. TEORIA DE LAS SEÑALES (SIGNAL THEORY)

De acuerdo a esta teoría existen tres tipos de productos:

  Productos cuyas cualidades se aprecian sólo con la observación.
 Productos cuyas cualidades sólo pueden ser observados por la experiencia.
 Productos respecto de los cuales no es posible apreciar sus cualidades sino después
de haber transcurrido un periodo de tiempo después de efectuada la compra.

En este caso hacemos referencia a la figura del consumidor ya que el mismo debe estar
informado que calidad tienen los productos que adquiere cuando efectúa una compra. Es
por ello que los productores tienen que tener suficientes incentivos para que sus clientes no
se vean decepcionados ya que no efectuaría una segunda compra. Muchas veces el
consumidor es engañado por el productor cuando le ofrece un producto a menor precio pero
de menor calidad.

Los productores deben emitir señales de calidad a través de la publicidad pero creo a mi
modo de ver que esto tiene que ver más con un problema de credibilidad de parte del
consumidor ya que existe además la publicidad engañosa la cual constituiría además como
una falla del mercado.

C. TEORIA DE LA INVERSIÓN:

PRIEST planteo esta teoría en el año 1981. El productor debe realizar una inversión en el
producto como en la calidad de la misma. Las partes tienen la facultad de acordar quien de
ellas va a asumir la responsabilidad por los danos de acuerdo a la propensión al riesgo y los
costos de poder evitar las fallas por la calidad del producto o su mal uso. En un análisis ex
ante se debería crear condiciones para que el productor pueda distinguir su producto entre
los consumidores. Es así como el fabricante debería ofrecer una garantía en cuanto a la
calidad acorde con lo que desea el cliente.

Las ventajas que proporciona esta teoría es que evita el riesgo moral y la selección adversa.
Disminuye los costos y además menores posibilidades de las fallas en los productos que
adquiere el consumidor, por ende, beneficia al consumidor.
 7. TEORÍA DE LOS CONTRATOS INCOMPLETOS

Por oposición al concepto de contrato completo (un contrato que especifica las
consecuencias legales a todas las contingencias que pueden presentarse), se califica de
incompleto todo contrato en el que debido a la complejidad de la transacción, o a la
incertidumbre del contexto en que la misma se realiza, o a los límites prácticos de la
racionalidad humana para prever todas las eventualidades que pueden presentarse, o debido
incluso a la imprecisión del lenguaje natural en que el mismo está redactado, contiene
zonas de sombra; un contrato que deja cabos sueltos o huecos (aspectos sin regular), al
amparo de los cuales alguna de las partes puede aprovecharse de las circunstancias.

Hart define un contrato incompleto como aquel que tiene lagunas, acuerdos poco claros o
ambigüedades, que deben ser resueltas, bien mediante una negociación entre las partes,
bien con la intervención de los tribunales de justicia.

Entendido el trasfondo no es difícil de entender el resultado: incentivos contradictorios

entre las partes contratantes. Y estos generan una tensión, que propicia una conducta
estratégica: cada parte buscará generar barreras o coyunturas que le favorezcan y mejoren
su situación de negociación.

La medición imprecisa del rendimiento no es el único obstáculo para la elaboración de

contratos eficientes. Con frecuencia, las partes no pueden expresar de manera realista los
términos contractuales detallados por adelantado. El problema entonces se convierte en
cómo diseñar el mejor contrato posible. Oliver Hart y sus colaboradores en la década de los
ochenta tratan de solucionar y explicar este problema, y esto hace que surja la conocida
teoría de los contratos incompletos.

La idea principal es que un contrato no puede especificar todo lo que las partes deben hacer
en futuras eventualidades. Por ello, debe detallar quién tiene el derecho de decidir qué hacer
cuando las partes no pueden estar de acuerdo. Así pues, un individuo con este derecho de
decisión tendrá más poder de negociación, y será capaz de obtener un mejor acuerdo una
vez que la producción se haya materializado. Asimismo, esto obligará al individuo que
tenga más poder a tomar determinadas decisiones de inversión, al tiempo que debilita los
incentivos de los individuos que gozan de menos derechos de decisión. En situaciones
complejas de contratación, la asignación de los derechos de decisión se convierte así en una
alternativa al pago por rendimiento, antes analizada.

Los derechos de decisión y derechos de propiedad son el elemento esencial en los contratos
incompletos, debido a que los derechos de decisión o control cuidadosamente asignados
pueden sustituir a las recompensas contractualmente especificadas. Dado que un medio
importante para asignar los derechos de decisión es a través de la propiedad, la teoría de la
contratación incompleta genera una rica teoría de los derechos de propiedad.

7.1 TEORÍA ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS INCOMPLETOS

El paradigma de contratos incompletos fue iniciado por Sanford J. Grossman, Oliver D.

Hart y John H. Moore que sostienen que, en el momento de la contratación, las futuras
contingencias no pueden ser descritas en su totalidad y por otra parte, las partes no pueden
comprometerse a no volver a participar en la renegociación más adelante si les es
mutuamente beneficiosa. Por lo tanto, una consecuencia inmediata del enfoque de
contratación incompleta es el llamado problema de la cautividad (hold-up problem).

El problema de la cautividad, es una situación en la que las dos partes pueden ser capaces
de trabajar de manera más eficiente mediante la cooperación, pero se abstienen de hacerlo
debido a la preocupación de que puedan dar a la otra parte mayor poder de negociación, y
de ese modo reducir sus propios beneficios.

Oliver Hart y sus co-autores argumentan que el problema de cautividad, puede ser mitigado
mediante la elección ex ante de una estructura de propiedad adecuada.
Conclusiones

1. Todo contrato implica una manifestación de voluntades cuyas funciones son

minimizar los costos secundarios, maximizar la riqueza y además que las partes
acuerden en sus intercambios óptimos paretianos.

2. Desde el punto de vista de la eficiencia en todo contrato se persigue una satisfacción

individual o social.

3. De acuerdo al principio de eficiencia, es posible asignar responsabilidades a las

partes que celebran un contrato.

4. Según COASE, una situación óptima será aquella en que las partes puedan regular
los efectos del contrato.

5. En materia de externalidades, las mismas proporcionarán una ventaja o un perjuicio

en el momento que las partes celebran un contrato.

6. El contrato incompleto es aquel que tiene lagunas, acuerdos poco claros o

ambigüedades, que deben ser resueltas, bien mediante una negociación entre las
partes, bien con la intervención de los tribunales de justicia.

Bibliografía

 LEHMANN, RODRIGO BARCIA: “LOS CONTRATOS DESDE LA

PERSPECTIVA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO”. REVISTA
JURÍDICA VIRTUAL. UNIVERSIDAD DEL SALVADOR.
 COASE, RONALD: “EL PROBLEMA DEL COSTE SOCIAL” – THE JOURNAL
OF LAW ECONOMICS –1960.
 MARÍA SOLEDAD CASTAÑO MARTÍNEZ: “ANÁLISIS DE LA TEORÍA DE
LOS CONTRATOS COMPLETOS E INCOMPLETOS”