Jorge Toyama Miyagusuku

Por otro lado, puede apreciarse que la Constitución ha quitado las referen-
cias del artículo 44 de la Constitución precedente sobre el abono de la jornada
extraordinaria y la regulación, por medio de una ley, del trabajo nocturno, del que
se realiza en condiciones insalubres o peligrosas y de las mujeres y niños. Consi-
deramos que la omisión no debe merecer crítica en tanto que se deja al legislador
la posibilidad de regular las jornadas de trabajo citadas precedentemente sin que
ello implique una “desregulación” o derogación de las normas que, por ejemplo,
establecen las pautas de las jornadas de los niños y adolescentes.
Ahora bien, el desarrollo del Texto Constitucional lo realizó el legislador en
el Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 008-97-TR. Posterior-
mente, se emitió el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR (en adelante, la
Ley), así como su Reglamento (en adelante, el Reglamento), el Decreto Supremo
N° 008-2002-TR (que fue precisado por el Decreto Supremo N° 012-2002-TR),
en los que se unifican las diferentes normas emitidas sobre la jornada de trabajo
y trabajo en sobretiempo que modificaron en su momento al Decreto Legislati-
vo N° 854; finalmente, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR –modificado por
el Decreto Supremo Nº 011-2006-TR– que regula el control de ingreso y salida
para trabajadores sujetos al régimen privado es la última norma sobre este tema.
Estas normas serán materia de comentario en las siguientes líneas.

2.3. Jornada de trabajo: cómputo

Como hemos apuntado, la jornada de trabajo máxima no puede exceder de 8
horas diarias o 48 horas semanales (artículo 1 de la Ley):
“La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad
es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como
máximo.
Se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del empleador
una jornada menor a las máximas ordinarias”.
Al respecto, podemos indicar lo siguiente:
a) Existe un énfasis en remarcar la igualdad de trabajo para los varones y mu-
jeres, en la medida que la discriminación en la cuantía de trabajo entre hom-
bres y mujeres se mantuvo hasta entrada la década pasada.
b) Se aprecia una tendencia a confundir la jornada máxima con la ordinaria –al
igual que en la Constitución–. Así, se indica que la jornada ordinaria máxima
es de 48 horas semanales u 8 horas diarias; empero, en realidad, estamos ante
la jornada máxima legal pues la jornada ordinaria debiera ser aquella que se

404
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

fija en cada establecimiento por el empleador y/o el empleador conjuntamen-

te con los trabajadores.
c) Si bien no se realiza una precisión, consideramos que, centralmente, se
apuesta por el cómputo de la jornada de trabajo sobre la base de la “puesta a
disposición efectiva” del trabajador. En otras palabras, la jornada máxima o
la ordinaria en cada centro de trabajo se determinan sobre la base de la puesta
a disposición efectiva del trabajador.
Esta afirmación se derivaría de las siguientes características de la normativa
peruana: el carácter contraprestativo de la remuneración, la precisión de que
las horas extras son aquellas que efectivamente se prestan, la expresa exclu-
sión del refrigerio de la jornada de trabajo, la consideración del trabajo in-
termitente de espera como un supuesto de exclusión de la jornada de trabajo,
etc.
De lo expresado, no estarían comprendidos dentro de la jornada de trabajo
la mera presencia del trabajador en la empresa(479), el cambio de ropa, el
traslado interno, etc., en tanto resulten razonables dentro de la diaria presta-
ción laboral. Por el contrario, la puesta efectiva a disposición del trabajador
–aun cuando no exista un trabajo real– se encuentra dentro de la jornada de
trabajo.
d) Con relación a la fuente de la jornada de trabajo, podemos indicar que las nor-
mas legales (Constitución, Ley y Reglamento) prevén los máximos legales.
Los convenios colectivos pueden fijar la jornada de trabajo y, de este modo,
se impide la modificación de condiciones de trabajo en forma unilateral por
el empleador –pese a la facultad legal conferida–. En otras palabras, los actos
unilaterales en las normas peruanas dotan al empleador de una facultad para
introducir modificaciones que solamente pueden ser cuestionadas si existe
un convenio colectivo de trabajo que se oponga a la decisión unilateral o si
no existe una causa objetiva que justifique la modificación.
e) Cabe anotar que existen jornadas especiales en el ordenamiento peruano (re-
gímenes especiales), tales como el trabajo de los adolescentes (para los ado-
lescentes entre 15 y 17 años es de 36 horas semanales la jornada máxima y
para los adolescentes de 12 a 14 años de 24 horas semanales) y los profesores
(24 horas pedagógicas).
f) Finalmente, se puede afirmar que la legislación peruana presenta una regula-
ción que busca limitar lo cuantitativo y no lo distributivo: existe un privilegio

(479) El Convenio OIT N° 01 indica que es posible que existan excepciones como los trabajos preoperativos o
complementarios, o trabajo intermitente fuera de los límites de la jornada de trabajo (artículo 6).

405
 Jorge Toyama Miyagusuku

por la regulación de máximos o topes de la jornada laboral (cuantía) pero no

existe un desarrollo sobre la distribución de la jornada de trabajo (descanso
mínimo entre jornadas de trabajo, máximo de horas extras, tope de horas
laboradas en jornadas atípicas, etc.).

2.4. Facultades del empleador

Las normas vigentes confieren al empleador una serie de facultades que de-
notan la concesión de importantes espacios para la gestión empresarial del tiempo
de trabajo que permite adaptar o modular la relación laboral a las necesidades de
la empresa. Entonces, podemos resumir las siguientes facultades:
a) Determinación de la jornada y horario de trabajo. Esta jornada puede ser típi-
ca o atípica. Lo segundo importa la configuración de jornadas y horarios de
trabajo especiales, donde la característica central es la acumulación y com-
pensación posterior de horas de trabajo.
El ordenamiento permite establecer jornadas compensatorias, acumulativas o
atípicas que importan una falta de uniformidad en la cantidad de horas diarias
laboradas, en la medida en que la razonabilidad o las necesidades de la empre-
sa lo ameriten y que, ciertamente, se respeten los parámetros máximos esta-
blecidos. Los regímenes acumulativos se refieren a la acumulación de los días
de descanso semanal para hacerlos efectivos con posterioridad. Un ejemplo de
ello sería el caso de campamentos petroleros en donde no habría razón de otor-
gar descansos cuando estos se encuentran en medio de la selva (una modalidad
utilizada son las llamadas jornadas de trabajo 14 por 7, en las cuales se labora
por 14 días ininterrumpidos cada uno de ellos 10 horas, y se descansa 7 días
que compensan las horas adicionales prestadas en los 14 días iniciales). Sobre
este tema, sin embargo, existen límites a la jornada atípica adelante impuestas
por el Tribunal Constitucional que veremos más adelante.
Ciertamente, el empleador también puede establecer jornadas compensato-
rias de trabajo, de tal suerte que exista un trabajo suplementario un día y en
otro el mismo sea compensado.
b) Se ha establecido que la jornada de trabajo puede reducirse o ampliarse, siem-
pre que no se exceda la jornada máxima legal de 8 horas diarias o 48 horas se-
manales. En el primer caso, la reducción no podría afectar la remuneración del
trabajador (artículo 3 del Reglamento) y, en el segundo, la ampliación se po-
dría realizar siempre y cuando no se superen los máximos legales y no exista
un convenio colectivo de trabajo que lo impida (artículo 3 de la Ley y artículo
8 del Reglamento). La ampliación de la jornada, de acuerdo a la Ley, conlleva
a un aumento de la remuneración.

406
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha declarado la validez de la

ampliación unilateral de la jornada de trabajo por el empleador. En efecto,
en una acción de amparo el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
N° 242-95-AA/TC):
“Que, el artículo 5 del Decreto Ley N° 26136, vigente en la fecha de ocu-
rridos los hechos, facultaba al empleador a extender la jornada de trabajo
hasta el máximo de 48 horas semanales, siempre que incremente propor-
cionalmente las remuneraciones básicas de los trabajadores, considerando
una sobretasa mínima del 25 %(480) por encima del valor de la hora ordinaria
vigente al momento de la extensión de la jornada.
Que, de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, el demanda-
do al establecer una jornada de trabajo de 48 horas semanales, ha hecho uso
de una facultad que le otorga la ley, acorde con lo establecido por el artículo
44 de la Carta Política del Estado de 1979, aplicable al caso, no habiendo por
ello vulnerado derecho constitucional alguno de sus trabajadores”.
c) Finalmente, es posible que el empleador introduzca modificaciones al hora-
rio de trabajo (artículo 2 de la Ley). En estos casos, la exigencia para la vali-
dez de la medida se contrae en la razonabilidad y las necesidades operativas
del centro de trabajo(481).
Las modificaciones de la jornada y horario de trabajo, así como el procedi-
miento respectivo han sido descritas en el acápite referido a la modificación de
condiciones de trabajo.
Las modificaciones que puede introducir el empleador están descritas en el
siguiente cuadro:
MATERIA POSIBILIDAD DE CAMBIOS / TRÁMITES

Unilateral: requiere aumento de remuneración + preaviso de 8 días para

Elevación de jornada
negociación con el personal.
Es posible, pero para reducir la remuneración requiere acuerdo entre las
Reducción de jornada
partes, en caso de falta de acuerdo se debe mantener la remuneración.

Jornadas acumulativas, compensatorias Preaviso de 8 días para negociación con el personal.

(480) La normativa vigente no ha previsto una tasa adicional en los casos que exista una ampliación de la jornada
de trabajo. La Ley únicamente exige el pago proporcional de la remuneración cuando el empleador decide
unilateralmente ampliar la jornada ordinaria.
(481) La jurisprudencia suele observar la razonabilidad en la actuación del empleador: “resulta procedente la
modificación de turnos y días de descanso de los trabajadores llevado a cabo por requerimientos de la
producción respetando el tiempo máximo que establece la ley para el horario de trabajo” (véase la sentencia
recaída en el Expediente N° 101-95-ID-S de la Sala Laboral de Lima).

407
 Jorge Toyama Miyagusuku

Si hay acuerdo, es válido. Si no hay acuerdo, el trabajador puede reclamar

Cambio de horario individual
ante el Poder Judicial. Relevante: razonabilidad.

Si es más de una hora. Procedimiento ante Ministerio de Trabajo y se puede

Cambio de horario colectivo
reclamar hasta en el Poder Judicial.

2.5. Trabajadores excluidos de la jornada máxima

Existen jornadas ampliadas que superan las ocho horas diarias o las cuarenta
y ocho semanales; en otras palabras, hay un determinado grupo de trabajadores
que se encuentran excluidos de la jornada máxima de trabajo. Al encontrarse
excluidos legalmente, el empleador no tiene la obligación de pagar las corres-
pondientes horas trabajadas en sobretiempo ni sobre estas personas se aplican las
normas sobre control de ingreso y salida.
De conformidad con las normas laborales vigentes, son tres las categorías
excluidas del trabajo en sobretiempo, así como de las normas de control de in-
greso y salida(482):
a) Trabajadores de dirección
b) Trabajadores no sujetos a fiscalización:
i. Trabajadores de confianza que no están sujetos a fiscalización
ii Trabajadores ordinarios
c) Trabajadores con jornada intermitente de espera
Seguidamente describiremos cada uno de los supuestos enunciados. Usual-
mente, la mayor parte de personal de una empresa está fiscalizado y debe cumplir
la jornada máxima de trabajo, además de cumplir con el registro de ingreso y
salida de personal. Este personal no será descrito en este acápite pues son todos
aquellos que no están considerados como no fiscalizados.
La pirámide laboral que se puede construir sobre los trabajadores importa
que la no fiscalización (NF) en el tiempo de trabajo suela ser mayor a medida que
se asciende en la jerarquía y menor en tanto se descienda en las posiciones de la
empresa donde la fiscalización (F) en la observancia de un horario de trabajo será
mayor, según se detalla en el cuadro siguiente:

(482) Véase el artículo 5 de la Ley, el artículo 8 del Reglamento y el artículo 4 del Decreto Supremo N° 004-
2006-TR. La subclasificación de los trabajadores no sujetos a fiscalización no se encuentra expresamente
detallada en la norma pero se desprende del propio enunciado: son todos aquellos que no son de dirección
y estos se dividen en: de confianza y ordinarios.

408
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

PIRÁMIDE LABORAL TÍPICA

NF Dirección

NF > F Confianza

Empleados y
NF < F obreros

2.5.1. Trabajadores de dirección

Son los altos directivos. Representan –o sustituyen– al empleador ante los
trabajadores, terceros, etc. Administran, dirigen, controlan y fiscalizan la acti-
vidad empresarial y el resultado de sus servicios tiene enorme incidencia en el
resultado del negocio(483). Ejemplos de estos cargos son: gerentes, vicepresidentes
corporativos, jefes, directores, subdirectores, subgerentes, etc., es decir, la alta
dirección de la empresa.

2.5.2. Trabajadores no sujetos a fiscalización

En este caso, se trata de trabajadores que no tienen la calificación de tra-
bajador de dirección, pero que prestan sus servicios subordinados sin que exis-
ta un control ni fiscalización del empleador sobre su prestación temporal de
servicios.
Por ejemplo, un trabajador que labora en provincias y no hay control respec-
to de sus actividades. En este supuesto, se tiende a no establecer un rígido sistema
de control del tiempo de trabajo, pues no es posible fiscalizarlos en cuanto a su
tiempo laboral.
Ejemplos más concretos son los vendedores comisionistas, los procurado-
res, abogados que prestan servicios fuera del centro laboral, los trabajadores a
domicilio, los mensajeros, etc., en la medida en que la empresa, por la naturaleza
de los servicios prestados, no controla ni fiscaliza toda la jornada laboral. En
suma, en estos casos, existen grados o niveles de prestación temporal autónoma
de servicios.

(483) Véase el primer párrafo del artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

409
 Jorge Toyama Miyagusuku

2.5.3. Trabajadores de confianza

Son personas(484) que prestan servicios en íntima relación con los de direc-
ción; pueden tener acceso a documentación e información confidencial y reser-
vada; pueden presentar informes esenciales o estratégicos para el desarrollo de la
actividad empresarial. Por ejemplo, los abogados, contadores, auditores que no
ocupan cargos de dirección (en concreto, los abogados del área legal que laboran
bajo la dirección del jefe del área que es un personal de dirección), los asistentes
de los directores, etc., también ingresan en esta categoría.
En estos casos, la calificación debe ser mucho más cuidadosa dado que, a
diferencia del personal de dirección, no solamente se debe apreciar el puesto sino,
esencialmente, las funciones que se desempeñan y en la cual tales funciones repre-
sentan la esencia del servicio prestado, de tal manera que buena parte de este perso-
nal no tiene el sometimiento a una jornada regular de trabajo(485). Cabe indicar que
hay personal que califica como de confianza, pero que sí se encuentra fiscalizado,
esto es, sometido a un horario de trabajo, como ocurre con la secretaria del gerente
general o con los analistas del área de contabilidad.
Son rasgos de la existencia de una autonomía o falta de fiscalización: i) no
obligación de marcar cualquier ingreso/salida; ii) no hay solicitud de permisos para
temas personales sino, a lo sumo, coordinaciones; iii) no existen descuentos por
tardanzas; iv) no se presentan sanciones por tardanzas; v) no hay la necesidad de
compensar horas dejadas de laborar; vi) no se entregan comunicaciones y recor-
datorios sobre cumplimiento de horarios y jornadas; vii) no hay antecedentes de
control de horas y horarios (récord) para aumentos, promociones; etc.
En estos supuestos descritos –no fiscalización de tiempo–, salvo que exista
un control del tiempo de trabajo, las personas no tienen derecho a horas extras.
Es un rasgo que ciertos trabajadores de confianza no tengan algún sometimiento
a la jornada laboral y, por ello, dentro de la categoría “no sujetos a fiscalización”
se encuentran los trabajadores de confianza.
Ciertamente, lo que se debe apreciar es la forma como, en la práctica, se
desarrolla la prestación de servicios del trabajador más que cualquier calificación
formal de la categoría laboral, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional:

(484) Véase el segundo párrafo del artículo 43 de la LPCL.

(485) Inclusive, algunos sostienen que todos los trabajadores de confianza están excluidos de la jornada máxima,
en la medida en que el Convenio OIT N° 01 establece que los trabajadores de confianza –así como los
de dirección– no tienen derecho a horas extras. Consideramos que esta posición no debiera asumirse por
dos razones: i) las propias normas de la OIT indican que si la legislación interna reconoce un derecho
más favorable al trabajador que un Convenio OIT se aplica la primera; y ii) la aplicación del principio de
norma más favorable presume desplazar al Convenio OIT sobre la legislación interna.

410
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“La calificación de los puestos de confianza exige que el empleador, entre

otros requisitos, consigne en el libro de planillas y en las boletas de pago
tal calificación. Empero, la inobservancia de ello no enerva la condición
de confianza, pues la categoría de trabajador de confianza depende de la
naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que
se le dé al puesto. Por otro lado, si un trabajador considera que el cargo
desempeñado durante todo su ciclo laboral había sido indebidamente califi-
cado como de confianza, debe recurrir ante el Poder Judicial para que even-
tualmente pudiera dejar sin efecto tal calificación, de conformidad con esta-
blecido en el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR (Expediente
N° 03926-2007-PA/TC)”.

2.5.4. Trabajadores con jornadas intermitentes

Los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes de espera (vigilantes, tra-
bajadores de puestos de emergencia, centrales hidroeléctricas, etc., a los que se
exige que su trabajo esté puesto a disposición) tienen importantes lapsos de inac-
tividad con prestaciones de servicio discontinuas.
En estos casos, no hay trabajo en sobretiempo en la medida en que los tra-
bajadores tienen periodos de inactividad laboral con otros de laborabilidad (in-
clusive, puede darse el caso de que no se presten los servicios contratados en un
día). Ciertamente, no basta el desempeño de un cargo (por ejemplo, vigilante)
para excluirse de la jornada máxima dado que es necesario que se presten, en la
práctica, servicios intermitentes.
En la jurisprudencia, por ejemplo, se ha indicado que las funciones de un
inspector de resguardo aduanero es un trabajo intermitente y, por esta razón, no
está comprendido dentro de la jornada máxima (Casación N° 1122-2001-Callao).
De otro lado, se ha indicado lo siguiente con relación a la diferencia que debe
realizarse en los trabajos de vigilancia:
“No existe similitud entre las labores de guardianía nocturna y la de vi-
gilancia de seguridad industrial, pues aquella se cumple con prescinden-
cia del horario legal de trabajo, y esta debe regirse por el horario nor-
mal de 8 horas (RTT del 9 de enero de 1985, recaída en el Expediente
N° 0041-85-S)”(486).
Asimismo, la Corte Suprema del Poder Judicial en la Casación Laboral
Nº 517-2010-Cañete determinó que el motivo para excluir a los trabajadores que
prestan servicios de vigilancia o custodia de la jornada máxima de trabajo y, por

(486) En: Análisis Laboral. Lima, abril de 1989, p. 21.

411
 Jorge Toyama Miyagusuku

tanto, del derecho al pago de horas extras, radica en que sus labores son intermi-
tentes, es decir, se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en
los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuer-
zo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras
labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que es distinta a la
que existe en otras labores. La Corte Suprema precisa, además, que lo anterior no
impide que un trabajador de vigilancia pruebe lo contrario, esto es, que su activi-
dad implique un trabajo permanentemente activo.
En este caso, se analizó si un trabajador de vigilancia de un club de playa que
laboraba preferentemente en la temporada de verano, era en realidad un trabaja-
dor intermitente como sostenía la defensa de dicho establecimiento. La Corte Su-
prema concluyó que en tanto el trabajador demandante no acreditó una prestación
de servicios permanentemente activa, debía ser considerado como un trabajador
intermitente y, por lo tanto, sin derecho al pago de horas extras.
En otro pronunciamiento judicial (Casación Laboral N° 4503-2012-La Li-
bertad), la Corte Suprema determinó que el trabajador que presta servicios de
vigilancia tiene derecho al pago de horas extras siempre que su labor consista en
una actividad de permanente atención y estado de alerta, ya que solo los trabaja-
dores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia de ma-
nera alternada con lapsos de inactividad, no tienen derecho al pago por trabajo en
sobretiempo y no así todo trabajador que realiza labor de vigilancia. En la misma
línea se ha pronunciado el Ministerio de Trabajo al indicar que los vigilantes no
son fiscalizados si tienen lapsos de inactividad o prestan servicios intermitentes
(R.D. Nº 093-2014-MTPE/1/20.45).
Por último, en las Casaciones Laborales Nº 2517-2011-Lima y Nº 2171-
2012-Lima, la Corte Suprema ha señalado que un conductor de ambulancia que,
además, realice labores de vigilancia y custodia del vehículo que conduce, no está
sujeto a la jornada máxima de trabajo ya que dichas actividades están previstas
en la excepción prevista en la norma y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de
trabajo en sobretiempo. En el presente caso la Sala ha valorado lo manifestado
por el demandante en el sentido que, además de desempeñarse como conductor
de la ambulancia, se encargaba de la conservación, mantenimiento, seguridad,
custodia y guardianía del vehículo. Así, la Corte consideró que el demandante
habría estado realizando labores intermitentes de espera, vigilancia y custodia,
encontrándose dentro del supuesto establecido por el literal b) del artículo 10 del
Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Hora-
rio y Trabajo en Sobretiempo. De igual modo, se ha señalado que las labores de
choferes pueden ser intermitentes si tienen momentos relevantes de inactividad
(Casación Nº 3370-2011-Lima).

412
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3. Trabajo en sobretiempo

3.1. Aspectos generales

El tema más sensible en las relaciones laborales es el trabajo en sobretiempo
(horas extras). Hay varios aspectos que se deben analizar sobre esta institución:
concepto y alcances, carga de la prueba y cuantía.
Con relación al alcance de las horas extras, habría que indicar que es volunta-
rio para ambas partes tanto en su otorgamiento como en su prestación. Solamente
pueden ser obligatorias las horas extras si existe un hecho fortuito o fuerza mayor
que ponga en peligro a las personas o bienes de la empresa o la continuidad de las
operaciones de este (artículo 6 de la Ley). Si se demostrara la existencia de una
coacción en la prestación de horas extras, se ha determinado una sanción expresa: el
pago de las horas extras laboradas más 100 % en calidad de indemnización a favor
del trabajador, sin perjuicio de la sanción administrativa del Ministerio de Trabajo.
Al respecto, resulta importante citar la Casación N° 2338-97-Chincha(487):
“Las horas extras, siendo de naturaleza voluntaria, tienen como exigencia
que exista el consentimiento de ambas partes para percibirlo, presupuesto
que no ha sido acreditado dentro del proceso; resultando entonces impro-
cedente el pago de las horas extras y por ende innecesario emitir pronun-
ciamiento sobre la causal que figura en el punto a). (…) Debe obviarse el
concepto de movilidad toda vez que al trabajador solo se le hizo entrega
de este monto para el cabal desempeño de sus labores, en cantidades que
hacen llegar a la conclusión que razonablemente eran empleadas para di-
cho fin”.
Inclusive, si se hubiera pactado la prestación de horas extras en un convenio
colectivo suscrito entre las partes, seguirá siendo potestativa la realización del
trabajo en sobretiempo, de tal manera que –por ejemplo– el empleador puede
suprimir la concesión de tales horas extras:
“Que, es evidente que la jornada de trabajo debe tener límites a fin de pro-
teger la salud física y psíquica del trabajador; que, la parte final del primer
párrafo del artículo veinticinco de la Constitución vigente prevé la exis-
tencia de jornadas de trabajo acumulativas o atípicas, que son aquellas en
las que el trabajador labora más intensamente en un turno, caso en el cual

(487) En la misma línea puede citarse la siguiente sentencia: “Que la naturaleza voluntaria del trabajo en horas
extraordinarias implica que para su desarrollo debe existir el consentimiento de ambas partes. No genera,
por ello, derecho al pago la prestación de servicios efectuados sin el conocimiento del empleador” (Casación
N° 1697-98-Chincha).

413
 Jorge Toyama Miyagusuku

trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de cuarenta y ocho
horas semanales; que, siendo esta una norma constitucional, es claro que
prima sobre lo establecido en un Convenio Colectivo (Casación N° 812-99-
La Libertad)”.

El exceso de la jornada pactada entre las partes importa la obligación de pa-

gar horas extras que, como mínimo, equivalen al valor de una sobretasa del 25 %
para las dos primeras horas y de 35 % para las horas extras restantes; o, de manera
excluyente se pueden compensar las horas extras con tiempo de descanso equi-
valentes. Para ello, podemos obtener la remuneración correspondiente a un tra-
bajador por horas laboradas (de acuerdo al artículo 8 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral –LPCL–, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-
TR, y al artículo 12 de la Ley): el valor del día efectivo se obtiene dividiendo la
remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre
siete, quince o treinta, respectivamente.
Lo anterior denota uno de los pocos intentos que existe en la regulación laboral
peruana por limitar el trabajo. En este caso, hay el interés del Estado para limitar el
trabajo en sobretiempo en dos horas diarias y, por esta razón, el valor de la hora adi-
cional a la segunda tiene un valor superior. Sin embargo, no existen límites o topes
a la cantidad de horas extras diarias que se pueden prestar en cada ocasión y ello
revela, una vez más, la poca atención del Estado a favor del tiempo de descanso(488).
Respecto a la autorización para la prestación de las horas extras, el Pleno Ju-
risdiccional Laboral del 2000 acordó que esta puede ser expresa o tácita. Corres-
ponderá al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo
en sobretiempo. De acuerdo con las normas de jornada y horario de trabajo, el
trabajador debe aportar pruebas o indicios que demuestren la prestación de horas
extras y que no existe una mera permanencia en el centro de trabajo por voluntad
del trabajador (artículo 9 de la Ley).
Sobre la compensación de horas extras con descanso, el Ministerio de Traba-
jo ha señalado los tres requisitos que se deben considerar para la compensación
del trabajo en sobretiempo u horas extras con descanso físico equivalente, de
acuerdo con la Resolución Directoral N° 100-2013-MTPE/1/20.4. Tales requisi-
tos se detallan en el siguiente cuadro:

(488) En torno a este tema, el profesor Arce indica: “Dicha exclusión es inconstitucional por no incorporarse
al propio artículo 25 de la Constitución. Lo que llama la atención es que más allá de esta infracción
constitucional, el legislador deja en una desprotección absoluta a estos trabajadores al no establecer ningún
tope máximo adicional. ¿Cuántas horas puede trabajar un vigilante de edificio? ¿10,12,14…? La ley no
señala tope alguno”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 443.

414
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Compensación de trabajo en sobretiempo con descanso

Requisito Definición
Formalidad La compensación debe acordarse entre el empleador y el trabajador por escrito.

Por regla general, la compensación debe producirse dentro del mes siguiente a
Oportunidad aquel en el que se realizó el trabajo en sobretiempo. No obstante, queda a discre-
ción del trabajador y el empleador realizarlo en otra oportunidad.

Los días de descanso que serán compensados con el trabajo en sobretiempo

Descanso físico compensatorio
deben estar plenamente identificados en el convenio de compensación.

3.2. Presunciones y prueba de horas extras

3.2.1. Presunciones de horas extras: horario de ingreso y salida
Esta vez, a través de un reglamento, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR,
modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, el Estado ha establecido pre-
sunciones que operan antes y tras el término del horario de ingreso y salida. Si un
trabajador se encuentra antes del horario de ingreso o permanece luego del hora-
rio de salida, se presume de manera relativa que se generó una hora extra (cabe
prueba en contrario del empleador); inicialmente, el Estado había establecido
una presunción absoluta: si la permanencia excede la hora diaria, se presumía en
forma absoluta que habían horas extras (no cabe prueba en contrario).
Como hemos visto, estamos ante una de las instituciones más sensibles en las
relaciones laborales. La jornada de trabajo suele ser el parámetro de la remunera-
ción laboral, es el módulo más relevante de los costos laborales, un instrumento
del Estado para regular el empleo y últimamente el instrumento de modulación
en el equilibrio de la jornada de trabajo y el derecho al descanso, entre el centro
laboral y el tiempo familiar y personal.
La norma obliga a las empresas a tener un sistema de registro de ingresos y
salidas, estableciendo una presunción relativa por la cual “cualquier permanencia
de un trabajador antes o después del horario de ingreso y salida, respectivamente
es considerada como hora extra en forma automática, salvo prueba en contra-
rio”. Nuevamente, el Estado ha regulado para las mayorías y no predicando con
el ejemplo (en el régimen laboral público del Estado esta nueva norma no es
obligatoria).
Las horas extras deben pagarse cuando el personal sujeto a subordinación
presta un trabajo efectivo. Todo trabajo efectivo, realizado por encima de la jor-
nada establecida, debe ser retribuido como horas extras o, en todo caso, compen-
sado con horas de descanso.
Sin embargo, con esta norma el Estado busca desplazar su labor de fisca-
lización con una presunción relativa para ahorrar su actividad de inspección y

415
 Jorge Toyama Miyagusuku

control. Lo que debería realizar es fiscalizar a las empresas y tras ello, sancionar
a las que realmente no paga horas extras, pero no puede sustituir su deber de
realizar inspecciones con presunciones automáticas. La inspección de trabajo es
un deber esencial de todo Estado, y consideramos que este es el mayor reto para
cualquier gobierno, más que emitir normas extremas que recargan la administra-
ción de las empresas.
En el Estado las normas sobre horas extras son singulares y exclusivas. Exis-
te una prohibición de laborar horas extras y, si fuera el caso, no se permite a la
entidad “presupuestar” horas extras. Entonces, el trabajador tendrá que demandar
el pago de horas extras. Hay jueces que inclusive resuelven indicando que no hay
horas extras por estar prohibidas y no estar presupuestadas.

3.2.2. Prueba de horas extras: horario de refrigerio

El mecanismo de las presunciones se aplica tras la permanencia del trabaja-
dor antes del horario de ingreso o luego del horario de salida. Cuando el traba-
jador labora en el horario de refrigerio, las indicadas presunciones no se aplican
pues están orientadas exclusivamente al horario de salida. En estos casos, será el
trabajador quien deba probar la existencia de horas extras.
Sobre el tema de la acreditación de las horas extras hay varias resolu-
ciones judiciales que han tocado este tema y todas presentan, cuando menos,
un sentido similar: la regulación debe estar dirigida hacia la demostración
de la prestación de las horas extras, no siendo suficiente la mera alegación
del trabajador. En este sentido, en la Casación N° 1729-2000-Lima, la Corte
Suprema indicó:
“Que, por regla general, el empleador que requiera de su trabajador que
labore horas extras, debe instrumentar los medios que acrediten dicho tra-
bajo de sobretiempo, no solo con el objeto de cautelar el derecho del tra-
bajador, sino también de garantizar en su propio beneficio la efectividad
del trabajo en sobretiempo. (El) trabajo en horas extras debe significar la
prestación de una labor efectiva en beneficio del empleador; por lo tanto,
se descarta aquellos tiempos dedicados por el trabajador que impliquen
un ingreso anticipado o una demora en la salida del centro de trabajo. La
autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede
ser expresa o tácita”.
Ciertamente, de acuerdo con la regla general en materia procesal, la demos-
tración de la prestación de horas extras puede ser efectuada por cualquier prueba
que se presente en el proceso:

416
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“(...) la existencia de horas extras puede demostrarse con documentos

en los que se indique de manera expresa e inequívoca su realización, así
como todos los aspectos vinculados al mismo (duración, sobretasa, etc.), o
con cualquier otro medio de prueba idóneo y suficiente que aporte cuando
menos indicios suficientes que revelen la prestación de labores más allá de
la jornada legal o contractual establecida en el centro de trabajo (Casación
N° 1103-2001-Lima)”.
Finalmente, sobre el tema de las horas extras, es oportuno referirnos a la
inexistencia de estas en el Sector Público, pese a que se demuestre su real pres-
tación. La razón por la cual se deniegan las pretensiones de pago de horas extras
se contrae en las limitaciones previstas en las normas de presupuesto. Veamos
solamente dos ejecutorias ilustrativas sobre el particular:
“(...) el contrato individual de trabajo a plazo fijo para obra determinada
de servicios específicos al que el accionante se sometió o convino en
su cargo de chofer establece una remuneración única mensual así como
el pago de las gratificaciones y bonificaciones previstas por ley, no es-
tando incluidas las horas extras, por lo que hay que inferir que no hubo
pacto o acuerdo alguno de ambas partes referentes al pago de las horas
extras; (…) Que la sentencia impugnada al haber amparado el pago por
horas extras ha contravenido no solo normas de autoridad presupuestal
sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; (...) no
se habrían violado tales leyes, por cuanto ellas mismas han previsto la
excepción que permite reconocer presupuestalmente el gasto por horas
extras que pretende negar a sus trabajadores. Habiéndose materializado
ese consentimiento en forma tácita al haber admitido el registro de las
horas extras durante casi todo el tiempo de duración del contrato de tra-
bajo, sin hacer observación alguna, de modo que no puede beneficiarse
de ese trabajo sin ejecutar la contraprestación respectiva, ya que de lo
contrario se estaría amparando la realización de trabajo gratuito, cuya
prohibición taxativa está contenida tanto en la Carta Magna actual en
su artículo veintitrés, como en la anterior, en su artículo cuarenta y dos
(Casación N° 02857-97-La Libertad).
La demandada al ser una entidad del Sector Estatal, dependiente del
Instituto Nacional de Desarrollo del Ministerio de la Presidencia tiene
como base de gastos, partidas presupuestales que le son asignadas por
las Leyes de Presupuesto a través del financiamiento del Estado, de las
que no puede apartarse salvo autorización del Ministerio de Economía
y Finanzas; por lo que se constata que ha habido violación de las nor-
mas aludidas cuando la recurrida determina el pago por este concep-
to. Que además, el contrato individual de trabajo a plazo fijo para obra

417
 Jorge Toyama Miyagusuku

determinada de servicios específicos al que el accionante se sometió o

convino en su cargo de técnico en archivo y que obra en autos, establece
una remuneración única mensual así como el pago de las gratificaciones
y bonificaciones previstas por ley, no estando incluidas las hubo pacto
o acuerdo alguno de ambas partes referentes al pago de las horas extras
(Casación N° 02856-97-La Libertad)”.
Lo que hemos descrito puede resumirse en el siguiente cuadro:

MOMENTOS ¿HAY HORAS EXTRAS? ¿QUIÉN PRUEBA HORAS EXTRAS?

Se considera horas extras. El empleador

Antes del ingreso Sí
puede probar que NO son horas extras.

Refrigerio Sí El trabajador debe probar.

Se considera horas extras. El empleador

Luego de salida Sí
puede probar que NO son horas extras.

4. El horario de trabajo

4.1. Horario laboral

El horario de trabajo representa el periodo “temporal” durante el cual el tra-
bajador se encuentra a disposición del empleador para la prestación de sus servi-
cios y, evidentemente, este lapso no podrá ser mayor a la jornada legal. De esta
manera, el horario comprende desde el ingreso hasta la salida del trabajador del
puesto o centro de trabajo.
El tema del horario de trabajo no ha merecido pronunciamiento constitucio-
nal expreso. Sin embargo, a nivel legislativo, al igual que la jornada, el horario
de trabajo se encuentra regulado por la Ley y el Reglamento. Las citadas normas
permiten al empleador establecer horarios de trabajo flexibles así como modifi-
carlos de tal manera que se ajusten a las necesidades del centro de trabajo (ver
supra, las facultades del empleador para las jornadas).
De otro lado, se establece el horario nocturno entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m.
En estos casos, el trabajador tendrá derecho a una remuneración mínima noctur-
na, equivalente a 35 % de la remuneración mínima vital (artículo 8 de la Ley) ya
sea esta semanal, quincenal o mensual (nótese que no se trata de un incremento
nocturno por laborar de noche, sino de una remuneración mínima nocturna que es
35 % adicional de la remuneración mínima vital, esto es, a la fecha, S/. 1,012.50
mensuales). Así, solamente los trabajadores que perciben un ingreso inferior a
S/. 1,012.50 mensual en turno diurno y que sean cambiados al turno nocturno,
tendrán derecho a un incremento proporcional hasta llegar a la suma indicada.

418
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De esta manera, la única compensación a favor del personal que labora en

horario nocturno se contrae en una retribución mínima. Nuevamente, el Estado
no considera otros aspectos para compensar o volver menos gravosa la prestación
de servicios en jornada nocturna(489).
Sobre el refrigerio, se indica que cuando el horario es corrido, el trabajador
tendrá derecho a 45 minutos como mínimo. No se incluirá ni en la jornada ni en el
horario de trabajo (artículo 7 de la Ley), salvo pacto en contrario. En este punto,
llama la atención que la legislación no haya previsto la sanción en caso de que
no se otorgue el refrigerio por el término legal mínimo –salvo la aplicación de
sanción pecuniaria– y que tampoco haya regulado el supuesto de compensación
pecuniaria del refrigerio en casos donde el horario de trabajo permite un refrige-
rio por un término menor al legal.

4.2. Control de ingreso y salida

El Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modificado por el Decreto Supremo
Nº 011-2006-TR, ha establecido el control obligatorio de ingreso y salida para
trabajadores sujetos al régimen privado desde el mes de junio de 2006. La finali-
dad de este control o registro de ingreso y salida de trabajo, que incluye también
el tiempo de refrigerio (manual, electrónico, etc.), es velar por el cumplimiento
del horario laboral y acreditar la existencia de horas extras; sumado a ello, se ha
previsto que las empresas deben publicar un cartel con el horario vigente aplica-
ble a la empresa.
Los alcances de la norma indicada pueden verse en el cuadro siguiente:

CONTROL DE INGRESO Y SALIDA DEL PERSONAL(490)

TEMA REGULACIÓN
- Trabajadores sujetos al régimen privado.
Personal incluido - Modalidades formativas.
- Trabajadores destacados de intermediación laboral.

- Trabajadores de dirección.
Personal excluido - Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata.
- Trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el día.

(489) Al respecto, el profesor Arce ha dicho que: “Resulta criticable que el legislador peruano atendiendo a la
penosidad del trabajo nocturno y a los efectos graves que este puede generar en la salud de los trabajadores
solo haya arbitrado compensaciones económicas para quienes perciben la remuneración mínima.
No hay obligaciones especiales en materia de salud y seguridad en el trabajo nocturno, no existe un derecho
de preferencia del trabajador nocturno que padece de alguna enfermedad producto de los desvelos para
pasar al turno diurno, etc.”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 453.
(490) Informativo Laboral N° 11-2006 del Área Laboral de Miranda & Amado Abogados.

419
 Jorge Toyama Miyagusuku

Tipo de registro de asistencia
Contenido del registro
Obligaciones del empleador cuyo
incumplimiento genera infracción
de tercer grado
- Es obligatorio para toda empresa. Puede ser físico o digital siempre que no se
deteriore, se pierda o sea adulterable.
- Nombre o razón social del empleador.
- RUC.
- Nombre y DNI del trabajador.
- Fecha, hora y minuto del ingreso o salida del trabajador y tiempo de refrigerio.
- Identificación de horas extras o sobretiempo laboral.
- Respetar la jornada legal o convencional.
- Pagar sobretiempo.
- Otorgar tiempo de refrigerio.

- Contar con el registro.

- Permitir el registro de ingreso o salida de los trabajadores.
- Colocar el horario de la empresa (y la tolerancia, de ser el caso) en el lugar
Obligaciones del empleador cuyo
adyacente al sistema de registro y que sea visible a los trabajadores.
incumplimiento genera infracción
- No sustituir al trabajador en el registro.
de primer grado
- Poner a disposición de la Autoridad Administrativa de Trabajo, de la organización
sindical, del representante de los trabajadores o, a falta de estos, del trabajador o
de cualquier autoridad pública que tenga atribución legal.

- Solo cuando el trabajador llegue fuera del horario de ingreso o de la tolerancia,

Impedimento para realizar el
de ser el caso, siempre que no realice labores o esté a disposición del empleador
registro
posteriormente.
Tiempo de conservación
5 años de ser generados.
del registro
Se presume que el empleador ha dispuesto trabajo en sobretiempo:
Si el trabajador permanece en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o
después de la hora de salida, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable del em-
pleador.
Presunciones Por ello, el empleador debe crear mecanismos que permitan que los trabajadores se
retiren a la hora de salida.
La presunción no se aplica a los trabajadores previamente autorizados a prestar trabajo
en sobretiempo, quienes deben expresar su voluntad en brindar las horas extras; en
caso contrario, estaríamos ante trabajo forzoso.

Naturalmente, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de este sistema

solamente las personas que están consideradas como fiscalizadas en su tiempo
laboral y tienen, por ello, derecho a horas extras. De esta forma, no están bajo los
alcances de este control de ingreso y salida el personal no fiscalizado que hemos
abordado precedentemente (dirección, no fiscalizado e intermitente); tampoco
están dentro de esta norma aquellas personas que están en el centro laboral pero
bajo mecanismos de tercerización o contratas y las que están contratadas bajo
recibo por honorarios profesionales.
Además del personal que se encuentra bajo fiscalización inmediata en el
tiempo de trabajo, se encuentran bajo los alcances de la norma las personas con-
tratadas bajo modalidades formativas (practicantes, jóvenes en formación labo-
ral, personas bajo el sistema de reconversión laboral, etc.) y aquellas que se en-
cuentren destacadas al centro de trabajo bajo un mecanismo de intermediación

420
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

laboral (personal de empresas de servicios especializados y cooperativas de tra-

bajadores). En el cuadro siguiente graficamos lo expuesto.

PERSONAL FISCALIZADO Y NO FISCALIZADO

Intermediación Dirección
laboral

Fiscalizados Confianza No fiscalizados

Ordinarios:
Practicantes labora fuera del
formación centro de trabajo o
juvenil intermitentes

Este sistema de ingreso y salida debe ser conservado durante cinco años
y, de acuerdo al Decreto Supremo N° 004-2006-TR, modificado por el Decreto
Supremo N° 011-2006-TR, puede ser solicitado por autoridades, sindicatos y los
propios trabajadores. La finalidad de este control, naturalmente, es facilitar la
prestación de horas extras.

5. Las jornadas atípicas

Las jornadas atípicas son una realidad mundial y tienen reconocimiento en
normas internacionales y nacionales. Se trata de jornadas que son distintas a las
ocho horas, pero que respetan en promedio las 48 horas semanales. Naturalmente, se
aplican cuando existen condiciones que así lo justifican y usualmente son el trabajo
en zonas alejadas del hogar (trabajo minero, petrolero, pesquero, etc.). En estos casos,
el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos prolongados
compensatorios (por ejemplo, los señalados como 4 x 3 o 14 x 7), respetándose
tanto los días de descansos semanales como las horas máximas de trabajo.
Estas jornadas permiten que el trabajador pueda retornar a su hogar en los
días de descanso y conciliar, justamente, el trabajo en zonas alejadas con el des-
canso y dedicación efectiva a la familia. Hay, entonces, razonabilidad y necesidad
para fijar jornadas atípicas. Si una empresa no brinda condiciones de salubridad
adecuadas o abusa de la jornada laboral o no paga las horas extras respectivas,
la autoridad debe prohibirle las jornadas atípicas e imponerle sanciones severas.
Sin embargo, si la empresa cumple con todos los parámetros de seguridad, brin-
da beneficios al personal, tiene políticas de responsabilidad familiar e incluso
el propio personal es el que solicita las jornadas atípicas, estas pueden aplicarse
válidamente.

421
 Jorge Toyama Miyagusuku

El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado sobre las jornadas atípi-

cas e indicó inicialmente que un trabajador minero no podía laborar más de ocho
horas diarias. ¿La razón de ello?: la necesidad de proteger su salud e integridad
personal y conciliar la vida personal y familiar del trabajador con sus labores. En
la sentencia del TC (recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC), se declaró
inconstitucional la jornada atípica minera, que suponía compensaciones de días y
horas de trabajo (por ejemplo, laborar 12 horas en 4 días continuos y luego des-
cansar 3 días seguidos, de tal manera que se guardaba la proporción de 48 horas
semanales), sobre la base de la necesidad de asegurar horas razonables de trabajo
y descanso cuando existan situaciones laborales riesgosas.
Sin embargo, la resolución en mención generó una serie de dudas e incerti-
dumbre acerca de cómo conciliar lo señalado por el TC con la realidad económica
y social de las empresas, así como con los convenios internacionales reconocidos
por el país. En ese sentido, el propio TC mediante resolución aclaratoria del 11
de mayo de 2006, delimitó los alcances de sentencia señalando que los regímenes
atípicos son válidamente aplicables en tanto se reúnan los siguientes requisitos:
i) una evaluación caso por caso (en un proceso judicial o administrativo) teniendo
en cuenta las características del centro minero: subterráneo, a tajo abierto o cen-
tro de producción; ii) deben cumplirse con las condiciones de seguridad laboral
necesarias; iii) deben otorgarse garantías para la adecuada protección de la salud
de los trabajadores y su alimentación; iv) se deben conceder descansos adecuados
al esfuerzo físico desarrollado en jornadas superiores a la ordinaria; v) debe brin-
darse tratamiento especial para el trabajo nocturno –jornada inferior a la diurna–;
y, vi) debe haberse pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede
exceder de 8 horas, cabe señalar que de no estar presentes estas condiciones, la
jornada de trabajo no puede superar las 8 horas diarias.
Además de los requisitos señalados, la jornada atípica se sujeta a que el pro-
medio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un perio-
do más corto, no exceda de 8 horas diarias o 48 por semana –si la jornada com-
prende 2 semanas, se calcula el promedio de horas en función de dicho número y,
en caso la jornada comprenda periodos de 3 semanas, el promedio se calcula en
función de 3 semanas–, en este sentido, se permiten las jornadas conocidas como
4 x 3 (4 días con 12 horas diarias de trabajo por 3 días de descanso) y las de 14 x 7
(14 días con 10 horas diarias de trabajo por 7 días de descanso), las mismas que,
constituyendo una excepción, deben ser implementadas de manera razonable y
justificada.
Sin duda, estamos de acuerdo con la finalidad del TC. El Estado y las empresas
deben orientar sus políticas a favor de conciliar la vida familiar y laboral y proteger
la salud del trabajador. Sin embargo, prohibir las jornadas atípicas, más bien podría
significar una contradicción con los loables fines indicados por el propio TC.

422
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En el cuadro siguiente detallamos los principales efectos y consecuencias de

esta sentencia del TC y su aclaratoria:
JORNADAS ATÍPICAS

TEMAS POSICIÓN DEL TC COMENTARIOS

La sentencia sobre jornadas atípicas mineras es aplicable para el personal
comprendido dentro de la jubilación minera: que labora en minas subte- El criterio puede aplicarse
Aplicación de la
rráneas, directamente en actividades extractivas en minas de tajo abierto a cualquier otra jornada
sentencia
y en centros de producción minera y, a la vez, estén afectos riesgos de atípica en otros sectores.
toxicidad, peligrosidad e insalubridad.
14 x 7 (12 hrs.): al tratarse de un régimen de 21 días (14 x 7) a razón de Aún existen empresas mi-
12 horas, el promedio semanal es de 56 horas. En este sentido, el régimen neras donde se utiliza este
Jornadas prohi-
puede ser observado por superar el promedio. sistema. Deben adecuarse
bidas
24 x 4 (8 hrs.): el régimen atípico no se ajusta a los parámetros estableci- con el riesgo de afectar
dos por el TC, en la medida en que supera el ciclo de 3 semanas. sus sistemas productivos.
a) Jornadas ordinarias o típicas (8 horas diarias o 48 horas semanales),
que es la aplicable a la gran mayoría de empresas. No se debe dejar de tener
b) 4 x 3 (12 hrs.): el promedio de horas de trabajo, calculado para un en cuenta que el Ministe-
Jornadas permi- periodo de tres semanas o un periodo más corto, no excede de 8 horas rio de Trabajo ha emitido
tidas diarias o 48 por semana. normas que controlan las
c) 14 x 7 (10 hrs.): al tratarse de un régimen atípico cuyo promedio se- horas extras para todas
manal no supera 48 horas, se ajusta a lo ordenado por el TC y, por lo estas jornadas permitidas.
tanto, su implementación resultaría válida.
Si hay acuerdos que pre-
Acuerdos de
No sería válido un acuerdo con cada trabajador o sindicato en este sentido, vén pactos de este tipo,
mayor jornada
en aplicación del principio de irrenunciabilidad. serían inconstitucionales,
minera
no serían exigibles.
• Debe evaluarse caso por caso (en un proceso judicial o administrati-
vo) teniendo en cuenta las características del centro minero: subterrá-
neo, a tajo abierto o centro de producción.
• Debe cumplirse con las condiciones de seguridad laboral necesarias.
• Debe otorgarse garantías para la adecuada protección de la salud de Como hemos destacado,
los trabajadores y adecuada alimentación. estos requisitos se aplican
Requisitos para
• Debe conceder descansos adecuados con el esfuerzo físico desarro- a cualquier jornada atípica
validez de las
llado en jornadas superiores a la ordinaria. que se encuentre vigente
jornadas atípicas
• Brindarse tratamiento especial para el trabajo nocturno –jornada infe- en otras actividades eco-
rior a la diurna–. nómicas
• Si se ha pactado mediante convenio colectivo que la jornada no puede
exceder de 8 horas.
• De no estar presentes estas condiciones, la jornada no puede superar
las 8 horas diarias
Las normas han sido
inaplicadas al caso con-
Normas referidas
El TC ha declarado inconstitucional las normas del sector minero que per- creto pero tienen efecto
a jornadas
mitían jornadas atípicas. sobre todo el ordenamien-
atípicas
to pues la sentencia del
TC tiene efecto vinculante.
Convenios
individuales Un convenio individual (jornada flexible, atípica) no puede dejar sin efecto
y convenios un convenio colectivo de trabajo (jornada típica).
colectivos

423
 Jorge Toyama Miyagusuku

Luego de haber revisado las disposiciones más relevantes en torno a la jor-

nada y horario de trabajo, podríamos concluir indicando que la regulación laboral
sobre esta materia importa una regulación de máximos o techos temporales de
trabajo pero con una notoria ausencia de la distribución del tiempo de trabajo. De
otro lado, se presenta una importante regulación de los mecanismos de adapta-
ción que tiene el empleador a las necesidades del centro de trabajo, en la medida
en que se permiten los incrementos unilaterales de la jornada (incremento de ho-
ras extras) y se prevé importantes herramientas para que el empleador introduzca
modificaciones en la jornada y horario de trabajo.
En contrapartida, podríamos mencionar una marcada tendencia a favor de
una mayor regulación y control extremo sobre el tiempo de trabajo, que se tradu-
ce en límites del empleador para introducir modificaciones en las condiciones de
trabajo relativas a la jornada y el horario, así como la obligación de contar con un
sistema de registro de ingreso y salida y los cuestionados sistemas de presuncio-
nes de horas extras y las limitaciones a las jornadas atípicas mineras.

II. LOS DESCANSOS REMUNERADOS

1. Los descansos remunerados semanales y feriados

El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen dere-
cho a un descanso semanal y anual remunerados, y su ejercicio es regulado por
las normas legales y convencionales.
A nivel legislativo, los descansos remunerados de los trabajadores están re-
gulados por el Decreto Legislativo N° 713, Ley de Descansos Remunerados, y su
Reglamento, el Decreto Supremo N° 012-92-TR.
El descanso semanal obligatorio es como mínimo de veinticuatro horas con-
secutivas en cada semana. Generalmente, se otorgará en día domingo pero puede
pactarse cualquier otro día de la semana. Mediante los descansos remunerados se
pretende que los trabajadores puedan recuperar las energías desgastadas durante
la semana laborada o el reconocimiento a determinados días en función de las
festividades o acontecimientos por feriados.
Asimismo, puede establecerse, para el descanso semanal y por feriados, re-
gímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos con ob-
servancia de la debida proporción y con criterio de razonabilidad. Con relación a
ello, habría que indicar que el empleador puede introducir modificaciones en los
días de descanso siempre y cuando ello sea necesario atendiendo a las necesida-
des del centro de trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 804-97-DEV-S
de la Sala Laboral de Lima del 9 de junio de 1997):

424
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“Si bien el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 713, vigente al iniciarse

esta acción consagra preferentemente el día domingo, como el día de des-
canso semanal, tal obligación no es irrestricta sino que los artículos 2 y
3 de la acotada disposición legal reiterando la excepción contenida en la
Ley solo se permitía que el empleador por requerimiento de la producción
traslade dicho descanso semanal, a otro día”.
De otro lado, no gozan del descanso semanal obligatorio:
a) Los miembros de una misma familia que realizan trabajo familiar o en taller de
familia, sin colaboración de personas extrañas al núcleo familiar.
b) Los trabajadores de dirección y los que realizan labores exclusivamente de
inspección.
c) Los trabajadores que laboran sin fiscalización superior inmediata.
d) Los trabajadores que perciben el 30 % o más del importe de la tarifa por los
servicios que brinda el empleador.
La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente
al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al
número de días efectivamente trabajados, inclusive en los regímenes acumulati-
vos o atípicos.
Sobre este último tema, la Sala Laboral de Lima, en la sentencia recaída en el
Expediente N° 027-91-Ica del 16 de marzo de 1993 indicó lo siguiente:
“El descanso es un correlato de la jornada que tiene que concederse obli-
gatoriamente al término de la labor diaria, semanal y anual, sin que deje
de ser remunerado; que la remuneración se paga por periodos semanales,
quincenales o mensuales y comprende el equivalente calendario en días,
esto es 7, 15 o 30 días respectivamente, incluyendo entre ellos los traba-
jados y los descansados; que por ello la equivalencia de la remuneración
diaria percibida por un trabajador que se le pague en cualquiera de las 3
frecuencias resulta de dividir el total recibido entre el número de días que
contenga cada una de ellas”.
En el caso de una persona que percibe la remuneración en forma semanal
(los obreros, por ejemplo), cuyo jornal diario sea equivalente a S/. 40.00, por 6
días laborados es igual a S/. 240.00 más S/. 40.00, por el día no laborado de des-
canso semanal, entonces recibe semanalmente S/. 280.00.
En caso de las personas que perciben una remuneración quincenal o mensual
(normalmente los empleados), si el sueldo mensual es S/. 3000.00, entre 30 días
de un mes, recibe por día S/. 100.00, incluyendo el día de descanso semanal.

425
 Jorge Toyama Miyagusuku

El cómputo de los días de inasistencia se produce de la siguiente manera.

Para las personas que perciben una remuneración semanal, si faltaron al trabajo
un día y su jornada es de lunes a sábado, perderán la remuneración de ese día,
lo cual va a incidir en el jornal de descanso semanal. Para obtener lo que le co-
rresponde hay que dividir el jornal diario entre el número de días de trabajo de la
semana, multiplicado por el número de días efectivamente laborados.
En el supuesto de las personas que perciben una remuneración mensual, si estas
no trabajaran un día, perderán el valor a la treintava parte de la remuneración por des-
canso semanal obligatorio (artículo 2 del Decreto Supremo N° 012-92-TR). Es decir,
la persona que percibe remuneración semanal pierde 1/6 de su remuneración y si gana
una remuneración mensual, 1/30. Por ello, algunos consideran que se debería aplicar
el mismo sistema de cálculo para todos los trabajadores por razones de equidad.
La remuneración por día feriado(491) es igual a la del descanso semanal obli-
gatorio. La forma de cálculo en caso de inasistencia o trabajo sin descanso susti-
tutorio es el mismo, salvo para el supuesto del 1 de mayo (Día del Trabajo) en el
que, por norma expresa, se percibirá la remuneración sin condición alguna.
Finalmente, se establece que si una persona labora el día de descanso re-
munerado sin que exista sustitución por otro día, se deberá abonar, además de la
remuneración por el día laborado, una sobretasa del 100 %.

2. Los descansos anuales remunerados

Las vacaciones tienen por finalidad procurar un tiempo de reposo no sola-
mente para recuperar el desgaste físico del trabajador sino para brindar también
un tiempo para el esparcimiento, ocio o “desalienación”(492). La idea central de
las vacaciones se centra en un principal objetivo: luego de cada ciclo de trabajo
–usualmente un año–, el trabajador debe gozar de un periodo de descanso remu-
nerado y sin que exista alguna obligación de prestar servicios laborales, produ-
ciéndose un supuesto de suspensión imperfecta de labores.
Las vacaciones constituyen un derecho fundamental que es la consecuencia
directa de las cláusulas del Estado social que procuran garantizar no solamente un

(491) Son días feriados: Año Nuevo (1 de enero), Jueves y Viernes Santo (movibles), Día del Trabajo (1 de
mayo), San Pedro y San Pablo (29 de junio), Fiestas Patrias (28 y 29 de julio), Santa Rosa de Lima (30 de
agosto), Combate de Angamos (8 de octubre), Todos los Santos (1 de noviembre), Inmaculada Concepción
(8 de diciembre) y Navidad (25 de diciembre). Todos estos días se gozan de descanso físico en la fecha
respectiva, de conformidad con la Ley N° 26331.
(492) GARCÍA-PERROTE, Ignacio. “Sobre el derecho de vacaciones”. En: AA.VV. El estatuto de los
trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 819.

426
 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

sistema de contratación laboral basado en el carácter contraprestativo del salario,

sino que se procura que el trabajador goce de un descanso retribuido anual. Los
sistemas de vacaciones varían desde el reconocimiento de mayores días de des-
canso a medida que se incrementa la antigüedad del trabajador, la concesión a la
autonomía privada –usualmente colectiva– de facultades que le permiten perfilar
las vacaciones en el sentido que convengan trabajadores y empleadores, hasta la
determinación de días de vacaciones para todo trabajador sin permitir mínimos
niveles de flexibilidad a las partes.
El derecho a las vacaciones o descanso anual remunerado tiene reconocimiento
en las normas internacionales sobre derechos humanos; en nuestra Constitución,
y últimamente en determinados aspectos, suele ser un tema de controversia en
la doctrina y jurisprudencia peruanas. Las vacaciones son uno de los beneficios
universales laborales pero su tratamiento presenta una serie de variantes en los
sistemas positivos, tanto por su fuente de regulación como su contenido mismo.
Estamos ante un derecho fundamental que centralmente busca otorgar un
descanso remunerado al trabajador para que pueda tener un tiempo libre de re-
creación, recuperación de fuerzas para continuar laborando y descanso en gene-
ral del trabajo ordinario (esta es la finalidad central en las normas peruanas), o
simplemente exista una desconexión del trabajo(493). Para otros, se trata de una
partida salarial que retribuye el trabajo del trabajador en forma diferida, configu-
rándose como un derecho del empleador a la distribución del tiempo de descanso
del trabajador(494). A ello, se debe agregar, en otras legislaciones, una función de
distribución del tiempo del trabajo –mecanismo de distribución del empleo– e
inclusive, un imperativo para que el trabajador descanse y se abstenga de todo
trabajo remunerado(495).
En este acápite queremos dedicar algunas reflexiones sobre los puntos críti-
cos de las vacaciones en función de lo expresado en las normas vigentes, la doc-
trina y especialmente la jurisprudencia peruana(496), sin dejar de tener en cuenta la
Constitución y el proyecto de Ley General del Trabajo(497).

(493) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Ob. cit., p. 266.

(494) CHARRO BAENA, Pilar. Citada por AA.VV. (Dirección: Carlos Molero Manglano). Estructura del
contrato de trabajo. Dikinson, Madrid, 1997, p. 554.
(495) Por todos, véase DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. MTSS, Madrid, 1994, p. 603.
(496) Las sentencias han sido obtenidas de las revistas Actualidad Laboral, Análisis Laboral y Asesoría Laboral;
del Manual de jurisprudencia laboral. Economía y Finanzas. Lima, 1997; así como de ARÉVALO VELA,
Javier. Jurisprudencia laboral seleccionada. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 2002; URQUIZO VEGA,
Francisco. Jurisprudencia laboral. Marsol Perú Editores, Trujillo, 1996; y de nuestro archivo personal.
(497) En el caso del Proyecto de Ley General del Trabajo, nos referiremos a la última versión preparada por
la Comisión de Expertos que fue entregada a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República.

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 Jorge Toyama Miyagusuku

2.1. Marco constitucional

A nivel constitucional, el artículo 25 de la Constitución de 1993 prevé que
los trabajadores tienen derecho a un descanso anual remunerado, y su disfrute y
compensación se regula por ley o por convenio. De esta forma, tenemos que la
Constitución reconoce el derecho al descanso remunerado sin pronunciarse sobre
los requisitos, contenido, temas de delegación normativa a la autonomía privada
y las vicisitudes que pueden presentarse, los que serán regulados por la normativa
infraconstitucional.
Es oportuno destacar la referencia a la posibilidad de regulación de las va-
caciones por un convenio –léase convenio colectivo de trabajo–. Estamos ante
las pocas referencias normativas que apuestan por la promoción a la autonomía
colectiva en la autorregulación de las condiciones de trabajo. Ciertamente, a nivel
legal no encontramos mayor desarrollo de esta posibilidad de regulación.
Debemos indicar que el texto del Proyecto de Constitución en la parte laboral
–aprobada por unanimidad del empresariado, trabajadores, Estado y laboralistas–
indicaba que: “Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado semanal,
anual y en días feriados conforme a ley”. Si bien no se realiza alguna mención
a la autonomía privada en la regulación de los descansos remunerados, ello no
estaría vedado en tanto que el propio proyecto del texto constitucional continuaba
reconociendo el carácter normativo de los convenios colectivos y, más todavía,
planteaba –en forma innovadora– el reconocimiento a la autonomía privada como
un principio central en la regulación de las relaciones laborales y de la paz social
en general.
Además, es oportuno indicar que el Perú ha ratificado el Convenio N° 52 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el derecho vacacional. En
virtud de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, los
derechos fundamentales se interpretan de conformidad con las normas internacio-
nales sobre Derechos Humanos aprobadas por el Perú; en tal sentido, este Conve-
nio OIT sirve de marco para el desarrollo normativo del derecho vacacional(498).
En este contexto, es importante advertir sobre los alcances subjetivos del de-
recho vacacional. La Constitución de 1993 no prevé alguna diferenciación sobre

De acuerdo con la agenda legislativa aprobada por el Consejo Directivo del Congreso, este Proyecto se
debatió en la segunda legislatura del periodo 2002-2003. Las referencias a la Ley General del Trabajo se
realizarán centralmente en los casos donde se proponga una innovación con relación al sistema vigente.
(498) Otras normas internacionales que reconocen el derecho a las vacaciones, pero de manera general sin aludir
a los aspectos concretos del descanso vacacional, son el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el ámbito subjetivo de aplicación de las vacaciones con relación a los trabajado-

res; concretamente, sobre el cumplimiento de una jornada determinada para ac-
ceder a este derecho. Como veremos, la legislación interna exige como requisito
esencial para el goce vacacional el cumplimiento de un mínimo de horas mientras
que el Convenio OIT N° 52 no excluye a los trabajadores contratados por horas
del derecho a las vacaciones(499). Este es uno de los puntos de desencuentros en
materia de vacaciones entre la legislación interna y la internacional. Nosotros es-
timamos que los trabajadores contratados a tiempo parcial deberían tener derecho
a vacaciones, cuando menos en los seis días que prevé el Convenio OIT N° 52.

2.2. El derecho al descanso vacacional: contenido general

2.2.1. Marco general

A nivel legal, el descanso físico vacacional se encuentra regulado por el De-
creto Legislativo N° 713 del 8 de noviembre de 1991, Ley de Descansos Remu-
nerados –en adelante, la Ley–, así como por su Reglamento, el Decreto Supremo
N° 012-92-TR del 3 de diciembre de 1992, –en adelante, el Reglamento–. Dichas
normas reconocen a los trabajadores el derecho a treinta días calendario de des-
canso físico vacacional por cada año completo de servicios, siempre que se verifi-
que el cumplimiento del respectivo récord vacacional. Las vacaciones, por ende,
subsumen los días de descanso semanal remunerados y los feriados, salvo pacto
expreso más favorable. Entonces, la regulación peruana no prevé el criterio de
anualidad del goce vacacional, esto es, cuando las vacaciones se generan y gozan
dentro de una anualidad, en el mismo año en que se generan (la parte proporcio-
nal de los días si el trabajador ingresa luego del inicio de un año calendario)(500).
En esta línea, se desprende que las normas son mínimas y ello importa que
los trabajadores tienen el derecho antes citado y no cabe pactar contra una norma
imperativa, salvo que se mejorase cualitativa y/o cuantitativamente la regulación
sobre vacaciones; si existiera un pacto que rebajara la regulación sobre vaca-
ciones, en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos, cabría alegar la
nulidad del acto de disposición.
En nuestro sistema, tradicionalmente las vacaciones han sido de 30 días na-
turales y estas no se incrementan por el tiempo de servicios como prescribe buena

(499) El Proyecto de Ley General de Trabajo elimina el requisito de número de horas para conferir el derecho
a las vacaciones. De este modo, el trabajador contratado por tiempo parcial (trabajadores contratados
por una jornada inferior a la jornada ordinaria a la empresa) tendría derecho a las vacaciones anuales
remuneradas (artículos 29 y siguientes del Proyecto).
(500) AA.VV. (coordinadores Antonio Martín Valverde y Joaquín García Murcia). Tratado práctico de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social. Ob. cit., p. 896 y ss.

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