DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL

I. Introducción

En nuestro país, la posesión como hecho jurídico y como derecho subjetivo,

cuenta con diversos medios de protección. Como hemos visto, una de las
finalidades de las normas destinadas a proteger la posesión es que el poseedor logre
mantener su statu quo posesorio; es decir, que ninguna persona pueda perturbarlo
o despojarlo de la posesión del bien haciendo uso de la fuerza privada. Y esto
porque la posesión cumple una función social muy importante respecto al
mantenimiento de la paz, la convivencia pacífica y el orden público.

De este modo, solo el juez y por causas jurídicamente sustentadas, puede

determinar si el poseedor tiene derecho a mantener el bien en su poder u ordenar
que el bien deba ser entregado a otro con mejor derecho a poseer. Por tal motivo,
en caso se presente la situación adversa, el ordenamiento jurídico autoriza al
poseedor a ejercer la legítima defensa y repeler la fuerza que se emplee contra él,
ejerciendo así la autotutela para impedir el acto de despojo.

En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico protege la posesión al margen de si

existe o no la titularidad de un derecho real subyacente que la legitime. Como
hemos analizado en otra oportunidad, de acuerdo al concepto de posesión
propuesto por la norma, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, es suficiente
que una persona ejerza alguno de los atributos de la propiedad sobre un bien, uso
o disfrute (inclusive basta con el solo dominio o control) y que lo haga en interés
propio, para ser calificado de poseedor; y por ende, contar con un status quo
posesorio protegido a través de los mecanismos de defensa mencionados.

Por su parte, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la tutela de la posesión se divide

en dos mecanismos especiales de protección: Por un lado se encuentra el ejercicio
de la defensa posesoria extrajudicial o autotutela posesoria (artículo 920º del
Código Civil) y por otro, se protege la posesión a través de acciones posesorias
judiciales tales como los interdictos, ya sea de retener o de recobrar (artículo 921º
del CC, 603º del CPC y 606º del CPC). En ambos casos, el propósito del legislador
ha sido otorgar al poseedor mecanismos céleres para la conservación y
recuperación de la posesión.

II. Nociones fundamentales y derecho comparado

La autotutela posesoria es un mecanismo extrajudicial de defensa de la
posesión, de naturaleza autocompositiva, sustentada desde sus orígenes en el
derecho fundamental a la legítima defensa, que permite el uso de la fuerza por
parte del poseedor para retener el bien mueble o inmueble frente actos de
perturbación o para recobrarlo, en base a los principios de inmediatezy
proporcionalidad, si se tratase de actos de despojo. Por lo tanto, “el ordenamiento
jurídico a través de este mecanismo, garantiza al poseedor continuar poseyendo
hasta que se realice una atribución definitiva de la titularidad del bien. […] De este
modo, protege al poseedor de todo acto que pudiera despojarlo o perturbarlo en su
posesión”[1].

El origen de la institución se remonta al Derecho Romano, el cual sin contar con

dicha categoría jurídica, ya contemplaba el uso de la fuerza para repelar un ataque
a través de la legítima defensa, de manera inmediata y sin intervalo de tiempo. De
acuerdo a Joshimar de la Cruz:

Se amplió dicha protección en el Derecho Canónico, para finalmente consolidarse

en el Código Civil Alemán de 1900 (BGB), tras un largo desarrollo en los países
de origen germana. Así los primeros códigos en regular la autotutela posesoria
fueron el Código Civil Austriaco de 1811 y el mítico Código Prusiano de 1794. El
primero de ellos establecía que aquel sujeto que fuera despojado violentamente de
su detentación o de su posesión, podía igualmente recurrir a la defensa privada
permitida por ley.[2]

La mayoría de Códigos contemporáneos prescinde de regular la “autotutela

posesoria” pues asimilan el uso de la fuerza por parte de un privado al ejercicio de
la legítima defensa. En este sentido, “los demás códigos civiles al poseer una
laguna normativa integran su ordenamiento aplicando analógicamente el principio
de legítima defensa en los casos en que se requiere el uso de la autotutela posesoria.
Es el caso del Código Civil Francés de 1804, el Código civil italiano de 1942 y las
demás codificaciones latinoamericana, salvo la argentina”[3]. Entre los Códigos
que regulan expresamente esta institución jurídica se encuentran: el BGB alemán,
el Código Civil Suizo, el Código Civil Argentino, el Código Civil Español y
nuestro Código Civil de 1984.

En efecto, el Codice Civile de 1942 si bien permite el ejercicio de la defensa

posesoria extrajudicial, no lo contempla como categoría jurídica propia, pues
recurre a la legítima defensa para explicar los casos en que el poseedor emplea la
fuerza para proteger su posesión. En este sentido, Alberto Trabucchi señala que
“el poseedor mientras dure el ataque a su posesión podrá dirigirse contra los que
le perturbaran o despojaran de su posesión, ejercitando su derecho de legítima
defensa. Pero si, por el contrario, el poseedor obrando personalmente defiende su
ius possesionis no inmediatamente al ataque, incurrirá en un delito regulado en los
artículo 392º y siguientes del Código Penal”[4]. De la misma manera, Trimarchi
explica que:

La posesión es una situación de hecho tutelada. El despojo y la perturbación

constituyen actos ilícitos, ante los cuales el poseedor puede reaccionar con
acciones judiciales que le permitan obtener la reintegración de la posesión o la
cesación de la perturbación (acciones posesorias). Recordando los presupuestos de
la legítima defensa, el poseedor puede también defenderse por sí mismo. […]Solo
en el momento en el cual viene injustamente privado de la posesión, el propietario
está permitido de reaccionar, porque en tal caso hay un peligro actual de una ofensa
injusta contra la cual es admitida una legítima defensa.[5]

Por su parte, el Code Napoleónico de 1804 no contempla tampoco esta categoría

jurídica y tan solo reconoce por excepción la legítima defensa en materia
posesoria. Como exponen Ripert y Boulanger, en la sección de acciones posesorias
sobre la protección judicial de la posesión: “la ley otorga al poseedor de un
inmueble acciones particulares, llamadas acciones posesorias, que le sirven para
hacerse mantener en la posesión, cuando ésta es perturbada y para recuperar la
posesión cuando esta se ha perdido”[6]. De la misma manera, Marcel Planiol
reafirma que, “la ley le da al poseedor acciones particulares llamadas posesorias,
que le sirven para hacerse mantener en la posesión cuando sea perturbado en ella
y recobrarla cuando la ha perdido. Estas acciones tienen el carácter de acciones
reales y son de la competencia de los jueces de paz”.[7] De esta manera, tampoco
en el derecho civil francés se hace alusión alguna sobre la defensa posesoria
extrajudicial.

Por tal motivo, la norma y la doctrina alemana son las más autorizadas para el
estudio de esta categoría jurídica. De allí que la consulta de los formantes
integrantes de este sistema resulte imprescindible para abordar esta institución. De
acuerdo al BGB alemán:

 858: Privación ilícita

Quien priva al poseedor de la posesión sin su voluntad o le perturba la
 posesión, actúa ilícitamente, a no ser que la ley autorice la privación o la
perturbación.

 859 Autotutela de la posesión:

El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la
fuerza. (2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación
ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el
actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto. (3)Si el poseedor de una
finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente
después de la posesión, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la
finca expulsando al que perpetró el acto.

En este sentido, sobre el derecho a la autotutela posesoria, Enneccerus y Wolf

sostienen que:

El poseedor tiene, contra los actos de autoridad propia prohibida, el derecho de

defensa de la posesión y el de recuperación de la posesión. […]El derecho de
defensa de la posesión lo tiene el poseedor, contra la privación o la inquietación
inminente; este derecho lleva implícitamente el derecho general a la legítima
defensa. Habiéndose consumado el despojo del bien, el poseedor tiene derecho
a recobrar la posesión, a volver a apoderarse de ella a la fuerza. […]La medida
en que es admisible el empleo de la fuerza se determina, tanto para la defensa como
para la recuperación, por las necesidades del caso; lo que excede, es contra
derecho.[8]

Por su parte, Hedemann, explica que el derecho de autodefensa del poseedor

confiere dos posibilidades:[9]

1. El derecho a defenderse: es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los

actos arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo, no puede excederse en su
defensa más allá de lo necesario.
2. El derecho de reacción equivalente: se configura cuando el ataque ha cesado
sin haberse evitado el despojo, de manera que el ordenamiento jurídico
autoriza el contraataque del poseedor desposeído, siempre que se realice en
forma inmediata y, al igual que en el caso anterior, sin utilizar una violencia
excesiva de acuerdo con las circunstancias.
De acuerdo al primer supuesto, se ejerce el derecho de defensa cuando se
permite al poseedor repeler por la fuerza los actos perturbatorios y de
despojo frustrado sin excederse en su uso más allá de lo que requieran las
circunstancias, eso pues dicho supuesto está cimentado en el ejercicio de la
legítima defensa. Por otro lado, de acuerdo al segundo supuesto, se ejerce el
derecho de reacción equivalente cuando el despojo ha sido ya consumado; no
obstante, el poseedor puede ejercer la fuerza para recobrar su posesión en un
plazo inmediato. ¿De cuánto es el plazo? La jurisprudencia alemana ha
establecido un plazo de 24 horas, lo que se condice con lo que tradicionalmente
entendíamos por “flagrancia” desde la perspectiva del derecho penal, antes de la
reforma constitucional en el presente año.

Por lo tanto, el ordenamiento jurídico habilita al poseedor el ejercicio de la

autotutela posesoria y con ello el uso de la fuerza privada, siempre y cuando se
realice como reacción inmediata y proporcional al ataque ajeno, tanto frente a
los actos perturbatorios como a los actos de despojo, en las formas y dentro de los
límites de la legítima defensa. De lo expuesto anteriormente, podemos concluir
como rasgos esenciales de la defensa posesoria los siguientes:

1. Su ejercicio es de naturaleza excepcional, en la medida que se proscribe el

uso de la violencia y se promueve la resolución de conflictos a través del
mecanismo heterocompositivo, es decir la vía judicial.
2. Implica una reacción inmediata; es decir, sin intervalo de tiempo entre el
ataque y la defensa.
3. Debe ser proporcional, en la medida que se basa en el principio de legítima
defensa, lo que justifica la abstención de las vías de hecho no justificadas.
4. Se activa tanto para repeler ataques a la posesión, sean directos o clandestinos,
y que consisten en actos, ya sea de despojo o perturbación.

De este modo también se pronuncia la doctrina nacional:

En la defensa posesoria extrajudicial, deben tenerse en cuenta dos elementos: la

fuerza y el tiempo. El tiempo que tiene el poseedor para la recuperación del bien
por la vía de los hechos; es decir, haciendo uso de la fuerza, resulta relevante y
debe ser de inmediato. Con cual dependiendo de cada caso, debe ser una
recuperación rápida. Por otro lado, el poseedor al repeler la fuerza que se emplea
contra él o contra el bien, está haciendo uso de la legítima defensa; con lo cual, no
debe excederse en atención a las circunstancias y en caso de privación, la
recuperación debe ocurrir inmediatamente.[10]

Ahora bien, cabe hacer una salvedad respecto a la interpretación de lo que

entendemos por “inmediatez”. Para ello es relevante la explicación que nos brinda
Gonzáles Barrón: “en el caso del derecho de reacción equivalente, el poseedor
queda autorizado para recobrar el bien sin intervalo de tiempo o en forma
inmediata. Este requisito no puede entenderse como sinónimo de instantaneidad,
pues interpretando racionalmente el dispositivo, lo que se busca es que el poseedor
obre con toda la rapidez posible según un criterio objetivo”[11]. En este sentido,
asumir un criterio subjetivo, que dependa del fuero interno del poseedor,
conllevaría una inminente inseguridad, pues la prueba del conocimiento o no por
parte del poseedor respecto al acto de despojo es una prueba diabólica,
generándose un mayor desorden y litigiosidad al respecto. Por su parte, el criterio
objetivo “sin intervalo de tiempo”, permite al poseedor accionar su defensa
de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, pero no en relación a su
creencia sino al hecho mismo de la desposesión, dando mayor seguridad jurídica
y previsibilidad.

III. Regulación actual en el Perú

El artículo 920º del Código civil de 1984, antes de su modificatoria, regulaba la

defensa posesoria extrajudicial de la siguiente manera:

“El poseedor puede repeler por la fuerza que se emplee contra él y recobrar el
bien, sin intervalo de tiempo, si fuera desposeído, pero en ambos casos debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”.

De acuerdo a Delia Revoredo:

Esta norma reproduce literalmente el artículo 830º del Código derogado y está
dedicada a la defensa extrajudicial de la posesión. [..] dicha defensa figura en el
artículo 86º de la Ponencia y fue formulada en base al artículo 926º del Código
Suizo; del artículo 2470º del Código Argentino y del artículo 859º del B.G.B
alemán. […]En ella se establece específicamente que se puede ejercitar contra
cualquier acto de usurpación o de turbación, que protege la posesión
mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende también al
servidor de la posesión, normas éstas que no figuran en el artículo en comentario
y a las que se debe llegar por vía interpretativa por la excesiva parquedad del
legislador.[12]
El 12 de julio del 2014 se publicó la Ley Nº 30230, cuya finalidad era establecer
medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la
promoción y dinamización de la inversión privada en el país. Por su parte la norma
citada realiza una modificación al artículo 920º del Código Civil, referido a la
defensa posesoria extrajudicial, en su Capítulo VII, el mismo que versa sobre “las
disposiciones para la recuperación extrajudicial de la propiedad estatal”. No
obstante, el tema de dicho capítulo, la modificación interfiere en el ámbito
privado, pues varía la regulación del mecanismo de autotutela posesoria privada
como parte del contenido del derecho de posesión, al aplicarse a bienes de
propiedad de particulares y no solo a bienes del Estado.

Con la modificación del artículo 920º del Código Civil, efectuada por la Ley Nº
30230, en adelante “la Ley”, el tenor de la norma ha quedado de la siguiente
manera:

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo,

si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días
siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en

dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo
anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario.
En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha
usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.

La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el

marco de sus competencias previstas, en la Ley Orgánica de Municipalidades,
deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento
del presente artículo, bajo responsabilidad.

En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un

inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada por el artículo
950º de este Código.

Con la dación de esta nueva Ley, se han realizado una serie de modificaciones a la
regulación de la defensa posesoria extrajudicial, donde la gran mayoría de ellas
traen consecuencias negativas, pues lejos de solucionar un problema y pese a sus
“buenas intenciones”, crean más conflictos de los que se proponen resolver,
desnaturalizan completamente la institución posesoria y tienen una redacción
inexacta y ambigua que genera confusiones en su aplicación práctica. Entre las
principales modificaciones realizadas podemos encontrar las siguientes:

 Las nuevas reglas autorizan al poseedor repeler la fuerza que se emplee, no

solo contra él mismo sino, incluso, la que se ejerza sobre el bien.

De este modo, la modificatoria permite el uso de la fuerza para repelar un ataque

contra el poseedor mismo o contra el bien cuya defensa se propone. La redacción
original del texto suponía que la autotutela se ejercía en el mismo momento e
inmediatamente después del acto de despojo o perturbación, por lo cual el poseedor
debía encontrarse físicamente en el bien, pues solo así se podía ejercer violencia
contra él. A partir de ello, dicho poseedor podía intentar a través del uso de la
fuerza la recuperación del bien, en caso fuera desposeído, o su mantenimiento, en
caso no se haya logrado realizar el despojo. Con la modificatoria, se puede ejercer
la autotutela posesoria repeliendo la fuerza que se emplee incluso contra el propio
bien, por lo que no se requiere que el poseedor esté presente en el momento del
acto de despojo o perturbación inclusive. De esta manera, es posible recuperar el
bien o evitar la perturbación del mismo, en un momento posterior, con lo cual se
habilita tácitamente la protección del supuesto de “desposesión clandestina”.

Esto como es evidente genera un riesgo inmanente, pues como analizaremos más
adelante, el tiempo de reacción del poseedor se ha ampliado a un margen
complemente desproporcional y además, se ha consignado como deber de las
fuerzas públicas el colaborar activamente con dicha defensa posesoria, bajo
responsabilidad. Lo que contradice el carácter de excepcional del mecanismo de la
autotutela posesoria y la desnaturaliza por completo, provocando un efecto nocivo
sobre el mantenimiento de la paz social, pues se deja de lado la proscripción del
uso de la violencia, el que parece ser se promueve con la promulgación de esta
Ley.

 A partir de la modificatoria, se otorga un plazo de 15 días al poseedor para

ejercer la defensa posesoria extrajudicial. Y además, este plazo se contabiliza
desde la toma efectiva de conocimiento de la desposesión.
De esta manera, se habilita la recuperación del bien por quien fue desposeído, hasta
por 15 días posteriores a la toma efectiva de conocimiento del acto de despojo; es
decir, se sigue un criterio subjetivo para el cómputo del plazo. La redacción
original de la norma era clara al señalar que la autotutela posesoria se ejercía sin
intervalo de tiempo; es decir, inmediatamente después de producido el acto de
despojo o perturbación, con lo que el criterio utilizado era objetivo, en
concordancia con el inicio del cómputo del plazo en los interdictos. Esto supone la
posibilidad del poseedor de organizarse durante dos semanas para realizar su
defensa y efectuar la recuperación del bien desposeído, un total despropósito.

Como veremos seguidamente, el problema más grave de esta disposición surge, no

solo a raíz de la desnaturalización completa del instituto de la defensa posesoria,
que por sus fundamentos y propósitos implica inmediatez; sino además, por el
establecimiento de un criterio subjetivo para el cómputo del plazo que señala la
norma, pues es casi imposible de conocer y probar ese supuesto, por la gran
dificultad que conlleva determinar el momento exacto en que el poseedor tomó
conocimiento del acto de despojo, lo cual puede generar incluso un abuso de
derecho por parte del mismo, pues con sus alegaciones puede faltar a la verdad.

 Con la nueva regulación, el propietario de un inmueble sin edificación o en

proceso de realización de la misma, puede usar la defensa posesoria
extrajudicial contra un poseedor precario, salvo que dicho poseedor haya
cumplido 10 años de haber “usufructuado” el bien como propietario.

En virtud de esta modificatoria, el nuevo texto de la Ley ha otorgado al propietario

un mecanismo de autotutela, propio del instituto jurídico de la posesión. De este
modo, se ha establecido que el propietario de un inmueble, sin construcciones
realizadas o en proceso de construcción, puede invocar la autotutela posesoria en
caso haya sido despojado por un poseedor precario, incluso mucho más allá del
plazo de 15 días. Efectivamente, esta norma, habilita al propietario a emplear la
fuerza para recobrar por la vía de los hechos la posesión del inmueble hasta por 10
años, sin que el poseedor haya usufructuado el bien por esa cantidad de tiempo.

En base a esta norma, la autotutela posesoria termina convirtiéndose en una

autotutela del propietario, en supuestos amplísimos, pues como hemos revisado
la figura del poseedor precario cada vez es más omnicomprensiva, lo mismo que
redunda en una desprotección de la posesión como hecho y como derecho
autónomo al de la propiedad.

 De acuerdo a la modificatoria, la Policía Nacional y las municipalidades

tienen el deber de auxiliar al agraviado despojado, bajo responsabilidad.

De este modo, la autotutela posesoria puede ser realizada por el mismo poseedor
despojado o con ayuda de la fuerza pública. De acuerdo a la norma, bastará con
la sola declaración del poseedor para hacer uso de la fuerza con el objeto de
recobrar el bien, no necesitando mayor despliegue probatorio que acredite su
derecho.

Con esta modificación, tácitamente se obliga a la fuerza pública a participar de la

autotutela posesoria, sin mayor causa jurídica o legal que habilite su intervención,
pues únicamente se deberá confiar en la palabra del supuesto poseedor y en su solo
requerimiento para verse compelidos a tomar acción, lo cual realmente es muy
peligroso.

 La nueva Ley determina que no procede la defensa posesoria contra el

propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada
en el artículo 950º del Código Civil.

De esta manera, si por un lado se habilita al propietario a gozar del mecanismo de

protección de la defensa posesoria, se prohíbe al poseedor ejercer dicha defensa en
contra de los actos de despojo realizados por el propietario. En este sentido, se
limita la defensa posesoria cuando el ocupante o aquél que pretende realizar el
despojo es el propietario del inmueble o quien invoque serlo.

Una vez más se evidencia la predilección de la norma por la defensa del propietario
y de cierto modo, se vacía de contenido al mecanismo de autotutela posesoria, en
tanto frente al propietario queda sin posibilidad de ser ejercida, aun en el caso de
contar con legitimidad en la posesión.

1] GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tercera

Edición. Lima: Jurista Editores, 2013, p. 607.
[2] DE LA CRUZ, Joshimar. Desvelando los intereses ocultos: Neoliberalismo en
la Nueva Defensa Posesoria Extrajudicial, 2014, p. 3.

[3] Idem.

[4] TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de derecho civil. Vol. 2. Madrid: Revista

de Derecho Privado, 1967, p. 459.

[5] TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Milano: Giuffree, 1998, p.

563.

[6] RIPERT, Georges, BOULANGER, Jean.Tratado de Derecho Civil. Buenos

Aires: La Ley, 1963, p. 146.

[7] PLANIOL, Marcel.Tratado práctico de derecho civil francés. La Habana:

Cultural, 1927, p. 394.

[8] ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.Tratado de

Derecho civil. Treintaidosava edición. Barcelona: Bosch, 1934, pp. 109-110.

[9] HEDEMANN, J.W. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Revista de Derecho

Privado, 1985, p.66.

[10] LAMA, Héctor. “La defensa posesoria extrajudicial en el nuevo texto del
artículo 920º del Código Civil”. Gaceta Civil & Procesal Civil: Lima, 2014, p.18.

[11] GONZALES BARRÓN, Gunther. Op. cit., p. 609.

[12] REVOREDO, Delia. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios.

Tercera Edición, Lima: Grafotécnica Editores, 1988, p. 172.