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PONTO 8
XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1
Sumário
A. DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................................................ 4

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS. CONCEITO.
NATUREZA. ESPÉCIES. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E A AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO. AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL................................... 4
a) Técnicas de Interpretação Constitucional ......................................................................................... 4
b) Declaração de Inconstitucionalidade sem a Pronúncia de Nulidade............................................... 4
c) Declaração de Inconstitucionalidade com Apelo ao Legislador ...................................................... 4
d) Interpretação Conforme a Constituição ............................................................................................ 4
e) Bloco de Constitucionalidade ou Parâmetro Constitucional ..................................................... 5
f) Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza. Espécies. . 5
g) Conceito .......................................................................................................................................... 5
h) Natureza Jurídica .......................................................................................................................... 5
i) Sistema Austríaco X Sistema Norte-Americano:............................................................................ 5
j) Espécies de Inconstitucionalidade ...................................................................................................... 5
k) Por Ação .......................................................................................................................................... 5
l) Vício Formal (Nomodinâmica – na dinâmica do processo de formação) ................................. 5
m) Inconstitucionalidade formal orgânica ............................................................................................. 5
n) Inconstitucionalidade formal propriamente dita ................................................................................. 6
o) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato – Canotilho ................. 6
p) Vício Material (Nomoestática – estática porque o processo de formação da norma já está
acabado) ................................................................................................................................................ 6
q) Vício de Decoro Parlamentar (Lenza)...................................................................................... 6
r) POR OMISSÃO ............................................................................................................................. 6
s) Momentos do Controle de Constitucionalidade ................................................................................ 6
t) Controle prévio ou preventivo: sobre projetos de lei, durante processo legislativo de formação.
6
u) Pelo Legislativo........................................................................................................................... 6
v) Pelo Executivo: veto jurídico do Chefe do Poder Executivo...................................................... 6
w) Pelo Judiciário ............................................................................................................................ 6
x) Controle Posterior ou Repressivo: Realizado sobre lei ou ato normativo já vigentes, a fim de se
averiguar a presença de vício formal e/ou material. .................................................................................. 7
y) Sistemas de Controle ............................................................................................................................ 7
z) Controle político: exercido por um órgão de natureza política, distinto dos três poderes, que tem
como função garantir a supremacia da Constituição (e.g. Conselho de Estado Francês). ......................... 7
aa) Controle jurisdicional.................................................................................................................... 7
bb) Controle misto ............................................................................................................................ 7
cc) Tipos de Controle de Constitucionalidade ...................................................................................... 8
dd) Quanto ao momento ...................................................................................................................... 8
ee) Quanto critério subjetivo ou orgânico ......................................................................................... 8
ff) Quanto ao critério formal ............................................................................................................. 8
gg) Escorço histórico do controle de constitucionalidade no Brasil .................................................... 9
hh) CF 1824 ........................................................................................................................................... 9
ii) CF 1891 ........................................................................................................................................... 9
jj) CF 1934 ........................................................................................................................................... 9
kk) CF 1937 ........................................................................................................................................... 9
ll) CF 1946 ........................................................................................................................................... 9
mm) CF 1967 ....................................................................................................................................... 9
nn) CF 1988 ........................................................................................................................................... 9
oo) Sistema Difuso de Constitucionalidade ......................................................................................... 10
Origem histórica: Marbury X Madison ............................................................................................... 10
pp) Noções gerais do controle difuso ................................................................................................ 10
qq) Controle difuso nos tribunais – Cláusula de Reserva de Plenário .......................................... 10
rr) Interpretação conforme ........................................................................................................... 11
ss) Não recepção de lei................................................................................................................... 11
tt) Indeferimento de medida cautelar ......................................................................................... 11
uu) Efeitos da decisão ......................................................................................................................... 12
vv) Embargos de declaração e modulação dos efeitos em RE - possibilidade de modulação em
controle difuso .................................................................................................................................... 12
ww) Modulação de efeitos por outros tribunais e juízos monocráticos ................................... 12
xx) Procedimento do art. 52, X, da CF ......................................................................................... 12
yy) Teoria da transcendência dos motivos determinantes subjacentes à declaração de
inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso .................................................. 13
zz) Objetivação do recurso extraordinário ..................................................................................... 14
aaa) Controle difuso em sede de ACP............................................................................................. 14
bbb) Controle Concentrado ................................................................................................................. 14
ccc) ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica ............................................................. 14
ddd) Conceito ................................................................................................................................. 14
eee) Objeto .................................................................................................................................... 14
fff) O conceito de bloco de constitucionalidade ........................................................................... 17
ggg) Teoria da transcendência dos motivos determinantes ...................................................... 17
hhh) Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade
consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou
inconstitucionalidade consequente ou derivada .............................................................................. 18
iii) Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de
constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade ..................................... 18
jjj) Apelo ao legislador ............................................................................................................................ 18
kkk) “Inconstitucionalidade circunstancial” ou lei “ainda inconstitucional” .................................. 19
lll) Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto ....................... 19
mmm) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade ............................................ 19
nnn) Lacunas jurídicas ameaçadoras ................................................................................................... 19
ooo) O inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição ................................................ 20
ppp) Município putativo ............................................................................................................... 20
qqq) Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte
20
rrr) Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo ............................................................................................................................................ 21
sss) Competência ............................................................................................................................. 21
ttt) Legitimidade ............................................................................................................................. 21
uuu) Procedimento ........................................................................................................................ 22
vvv) A figura do amicus curiae .................................................................................................... 24
www) Algumas considerações gerais acerca do amicus curiae: ........................................................... 24
xxx) Requisitos para a admissão do amicus curiae: relevância da matéria e representatividade dos
postulantes. .................................................................................................................................................... 24
yyy) Efeitos da decisão ................................................................................................................. 26
zzz) Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade. Coisa julgada inconstitucional. Súm
343/STF. Colisão entre Segurança jurídica e autoridade do Poder Judiciário x Força normativa da
constituição, princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e isonomia. ........................ 26
aaaa) Reclamação ........................................................................................................................... 27
bbbb) Natureza jurídica da reclamação ................................................................................................. 27
cccc) Reclamação contra turma de juizados especiais para o STJ..................................................... 28
dddd) Reclamação no âmbito estadual ...................................................................................................... 28
eeee) Reclamação e tribunal superior ....................................................................................................... 28
ffff) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC).................................................................. 28
gggg) Conceito ................................................................................................................................. 28
hhhh) Objeto ................................................................................................................................ 28
iiii) Competência ............................................................................................................................. 28
jjjj) Legitimidade ......................................................................................................................... 28
kkkk) Procedimento .................................................................................................................... 28
llll) Efeitos da decisão ..................................................................................................................... 29
mmmm) ADC no âmbito estadual ................................................................................................. 30
nnnn) ADI por omissão ....................................................................................................................... 30
oooo) Conceito ................................................................................................................................. 30
pppp) Objeto ................................................................................................................................ 31
qqqq) Competência ...................................................................................................................... 31
rrrr) Legitimidade ......................................................................................................................... 31
ssss) Procedimento: ....................................................................................................................... 31
tttt) Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
31
uuuu) Efeitos da decisão .............................................................................................................. 32
vvvv) Fungibilidade ........................................................................................................................ 32
wwww) Sentenças de caráter aditivo ............................................................................................ 32
xxxx) Exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade.................................. 33
yyyy) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) ...................................... 33
zzzz) Localização ............................................................................................................................ 33
aaaaa) Hipóteses de cabimento .................................................................................................... 33
bbbbb) Preceito fundamental ....................................................................................................... 34
ccccc) Competência ...................................................................................................................... 34
ddddd) Legitimidade...................................................................................................................... 34
eeeee) Procedimento .................................................................................................................... 34
fffff) Efeitos da decisão = ADI/ADC ............................................................................................ 35
ggggg) ADI interventiva ................................................................................................................... 35
hhhhh) Conceito ............................................................................................................................. 35
iiiii) Objeto ..................................................................................................................................... 36
jjjjj) Competência: STF .................................................................................................................. 36
kkkkk) Legitimidade ativa: PGR (ÚNICO LEGITIMADO). ......................................................... 36
lllll) Procedimento .......................................................................................................................... 36
mmmmm) ADI interventiva estadual: prevista no art. 35, IV, da CF. ............................................... 36
nnnnn) Objeto ................................................................................................................................ 36
ooooo) Competência: TJ local. ...................................................................................................... 36
ppppp) Legitimidade ativa: Procurador-Geral de Justiça (art. 129, IV, da CF). .......................... 36
qqqqq) Procedimento .................................................................................................................... 36
rrrrr) Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados-Membros ....................................... 36
sssss) Regras gerais ......................................................................................................................... 36
ttttt) Objeto: Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais. ..................................... 37
uuuuu) Competência: É de competência originária do TJ local. ................................................... 37
vvvvv) Legitimados ....................................................................................................................... 37
wwwww) Considerações finais ....................................................................................................... 37
xxxxx) Sistema difuso em sede estadual ......................................................................................... 38
B. DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................... 38
ATO ADMINISTRATIVO. CONCEITO. REGIME JURÍDICO. ESPÉCIES. ELEMENTOS E
REQUISITOS. VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DOS
ATOS ADMINISTRATIVOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS.................................................................................................................................. 38
ATO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................................ 38
Conceito .................................................................................................................................................. 38
Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo ...................................................... 39
Síntese da Classificação de CABM ................................................................................................. 46
Mérito Administrativo ......................................................................................................................... 46
Atributos do Ato Administrativo......................................................................................................... 47
Espécies de Atos Administrativos ...................................................................................................... 48
Classificação dos Atos Administrativos ............................................................................................. 50
QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS ............................................................................................ 50
QUANTO AO SEU ALCANCE (Para CABM Quanto à situação de terceiros) ............................ 51
QUANTO AO SEU OBJETO (Para CABM Quanto à posição jurídica da Administração) ...... 51
QUANTO AO SEU REGRAMENTO (CABM - Quanto ao grau de liberdade da Administração
em sua prática) ................................................................................................................................. 51
QUANTO A FORMAÇAO (Para CABM Quanto à composição da vontade produtora do ato)
.............................................................................................................................................................. 52
QUANTO A NATUREZA DA ATIVIDADE (Classificação de CABM)............................................ 52
QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA (Classificação de CABM) ................. 52
QUANTO AOS EFEITOS (Classificação de CABM) ........................................................................ 52
QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO ADMINISTRADO
(Classificação de CABM).................................................................................................................. 52
QUANTO A FORMAÇÃO DO ATO (Classificação de CABM) ........................................................ 52
QUANTO À NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM (Classificação de CABM) ...... 53
Formação dos Atos Administrativos ............................................................................................ 53
Efeitos dos Atos Administrativos .................................................................................................. 53
Extinção do Ato Administrativo .................................................................................................... 53
Anulação e Revogação ..................................................................................................................... 54
Conversão ou Sanatória ...................................................................................................................... 56
Convalidação .......................................................................................................................................... 56
Processo Administrativo ......................................................................................................................... 58
Conceito .................................................................................................................................................. 58
Processo x Procedimento ................................................................................................................... 58
Objetivo .................................................................................................................................................. 58
Espécies (CABM) ................................................................................................................................... 58
Princípios do Processo Administrativo............................................................................................. 59
Fases........................................................................................................................................................ 61
Aspectos relevantes da lei 9784/99 .................................................................................................. 62
Modalidades de processo administrativo .......................................................................................... 65
C. DIREITO PENAL .................................................................................................................................... 67
ILICITUDE. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE: ESTADO DE NECESSIDADE; LEGÍTIMA
DEFESA; ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
CRIMES NA EXPLORAÇÃO E UTILIZAÇÃO DE ENERGIA NUCLEAR. CRIMES CONTRA A
SEGURANÇA NACIONAL. CRIMES RELATIVOS A MINAS TERRESTRES ANTIPESSOAL.
CRIMES DE LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. ................................ 67
b) Ilicitude ............................................................................................................................................... 68
c) Ilicitude formal e material .......................................................................................................... 68
d) Fases da tipicidade - análise da evolução da repercussão da tipicidade na doutrina ............ 68
e) Causas de exclusão da ilicitude (denominações: causas de exclusão de ilicitude; causas de
exclusão de antijuridicidade; causas de justificação; eximentes; descriminantes). ............................. 69
f) Classificação..................................................................................................................................... 69
g) Elementos objetivos e subjetivos nas causas de exclusão da ilicitude ..................................... 69
h) Causas legais de exclusão da ilicitude ........................................................................................ 70
i) Estado de necessidade ................................................................................................................. 70
a) Conceito – Elementos .................................................................................................................... 70
j) Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante: .......................................... 70
k) Legítima defesa......................................................................................................................... 74
l) Estrito cumprimento do dever legal........................................................................................... 79
m) Exercício regular de direito..................................................................................................... 80
n) Consentimento do ofendido – conceito, finalidade e requisitos ........................................... 80
o) Crimes na exploração e utilização de energia nuclear (lei n. 6.453/77) ........................................ 81
p) Normas constitucionais referentes à matéria relativa à energia nuclear: .............................. 81
q) Crimes previstos na Lei 6.453/77 (muita norma penal em branco): ....................................... 82
r) Jurisprudência ............................................................................................................................. 82
s) Crimes contra a segurança nacional ................................................................................................ 83
t) Lei 7.170 – Lei de segurança Nacional .......................................................................................... 83
u) Crime político ............................................................................................................................... 84
v) Conceito de Crime Político ...................................................................................................... 84
w) Atuação de grupo de sem-terra e a caracterização de crime político ................................. 85
x) Competência: antes, cabia à Justiça Militar (CF/69, art. 129 §1º); na CF/88 cabe à justiça
federal. ................................................................................................................................................. 85
y) Recurso...................................................................................................................................... 85
z) Jurisprudência.......................................................................................................................... 85
aa) Conceito de crime político para fins de extradição ............................................................... 86
bb) CRIMES RELATIVOS A MINAS TERRESTRES ANTIPESSOAL (LEI 10.300/2001) ......... 89
cc) Lei 9.613/98 - lavagem de dinheiro (com alterações da Lei 12.683/2012)................................... 89
dd) Fases da lavagem – ocultação, dissimulação e integração ....................................................... 89
ee) Políticas internacionais de combate à lavagem ......................................................................... 90
ff) Cooperação privada no combate à lavagem.............................................................................. 90
gg) Conselho de controle de atividades financeiras (COAF) ......................................................... 90
hh) Lavagem de dinheiro X receptação ............................................................................................ 91
ii) Lavagem de dinheiro X art. 91, II, b, do CP ............................................................................. 91
jj) Classificação em gerações ........................................................................................................... 91
LAVAGEM – TIPO ACESSÓRIO, PORÉM AUTÔNOMO – INDEPENDE DE JULGAMENTO
DO CRIME ANTECEDENTE, AINDA QUE PRATICADO EM OUTRO PAÍS ........................... 94
CRIME ANTECEDENTE (ABEL GOMES) ...................................................................................... 94
DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE ................................................................................. 96
kk) Tipos assemelhados...................................................................................................................... 97
"A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do código penal" ........................ 99
- Causa de aumento da pena ................................................................................................................. 99
ll) Colaboração premiada .............................................................................................................. 100
mm) Competência da justiça federal............................................................................................. 100
nn) Da citação e do não comparecimento do acusado ................................................................... 101
oo) Das medidas cautelares reais .................................................................................................... 101
pp) Alienação antecipada ................................................................................................................. 101
qq) Do acesso a dados cadastrais dos investigados ........................................................................ 101
rr) Reunião de feitos ........................................................................................................................ 101
ss) Questões específicas sobre consumação e tentativa na lavagem ........................................... 101
tt) Concurso da lavagem com outros crimes ................................................................................ 101
uu) Prova por indícios ...................................................................................................................... 102
vv) Indícios – conduzem às próprias elementares. ........................................................................ 102
ww) Varas especializadas ............................................................................................................... 103
xx) Lavagem de dinheiro e cooperação jurídica internacional .................................................... 103
yy) Cooperação jurídica internacional........................................................................................... 104
zz) Lavagem e a teoria da cegueira deliberada ............................................................................. 106
aaa) Jurisprudência sobre lavagem de dinheiro .......................................................................... 107
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL ....................................................................................................... 108
PRISÃO CAUTELAR DE NATUREZA PROCESSUAL. ....................................................................... 108
Principais alterações da Lei 12.403/2011 (Resumo TRF5). .................................................................. 108
Prisão ......................................................................................................................................................... 109
Conceito ................................................................................................................................................ 109
Tipos de prisões .................................................................................................................................... 109
E. DIREITO CIVIL .................................................................................................................................... 135
EVICÇÃO. REVISÃO DOS CONTRATOS. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS. SEGURO. DOAÇÃO.
LOCAÇÃO. COMPROMISSO. ................................................................................................................ 135
1.1 Evicção ........................................................................................................................................ 135
1.2 Revisão dos contratos (Olindo Menezes) ................................................................................. 136
1.3 Extinção dos contratos .............................................................................................................. 137
1.4 CONTRATO DE SEGURO ...................................................................................................... 142
1.5 CONTRATO DE DOAÇÃO ..................................................................................................... 147
1.6 CONTRATO DE LOCAÇÃO DE COISAS ............................................................................ 151
1.7 CONTRATO DE COMPROMISSO ........................................................................................ 153
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.......................................................................................................... 154
FASE POSTULATÓRIA: INICIAL, REQUISITOS, PEDIDO (ALTERAÇÃO, ADITAMENTO,
CUMULAÇÃO); PEDIDOS ALTERNATIVO E SUCESSIVO; RESPOSTA (CONTESTAÇÃO,
RECONVENÇÃO, EXCEÇÕES); AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL; RAZÕES FINAIS.
DEFESA: NATUREZA, CONCEITO, ESPÉCIES; SUA INSERÇÃO ENTRE AS BASES
FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA: CONCEITO E
CARACTERÍSTICAS; PROVA: CONCEITO, SISTEMAS, ÔNUS E SUA DISTRIBUIÇÃO,
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO TEMA; A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS;
CLASSIFICAÇÃO DOS MEIOS PROBATÓRIOS. MEIOS DE PROVA EM ESPÉCIE (DEPOIMENTO
PESSOAL, CONFISSÃO, DOCUMENTOS, TESTEMUNHAS, PERÍCIA, INSPEÇÃO), NATUREZA E
CONCEITO DE CADA UM, HIPÓTESES DE CABIMENTO, PROCEDIMENTOS RESPECTIVOS,
INCIDENTES. FASE DECISÓRIA: SENTENÇA, NATUREZA E CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO,
REQUISITOS, FUNÇÕES, VÍCIOS, EFICÁCIA NATURAL E AUTORIDADE. .................................. 154
Fase postulatória: inicial, requisitos, pedido (alteração, aditamento, cumulação); pedidos
alternativo e sucessivo; resposta (contestação, reconvenção, exceções); ação declaratória incidental;
razões finais. ............................................................................................................................................. 154
PETIÇÃO INICIAL ............................................................................................................................ 154
4.1.1.1 Pedido .............................................................................................................................. 155
4.1.1.2 Estabilização processual................................................................................................. 156
4.1.2 Resposta do réu ...................................................................................................................... 157
4.1.2.1 Contestação ..................................................................................................................... 158
4.1.2.2 Reconvenção .................................................................................................................... 159
4.1.2.3 Exceção ............................................................................................................................ 160
4.1.2.3.1 Exceção de incompetência ........................................................................................................ 161
4.1.2.4 Ação Declaratória Incidental ......................................................................................... 161
4.1.2.5 Razões Finais (memoriais, art. 454, § 3º) ...................................................................... 162
4.2 Fase instrutória: conceito e características; prova: conceito, sistemas, ônus e sua distribuição,
princípios aplicáveis ao tema; a vedação constitucional das provas ilícitas; classificação dos meios
probatórios. Meios de prova em espécie (depoimento pessoal, confissão, documentos, testemunhas,
perícia, inspeção), natureza e conceito de cada um, hipóteses de cabimento, procedimentos
respectivos, incidentes.............................................................................................................................. 162
4.2.1 Fase Probatória ...................................................................................................................... 162
4.2.2 Princípios Relativos à Prova ................................................................................................. 163
4.2.2.1 Constitucionais ................................................................................................................ 163
4.2.2.2 Gerais ou Processuais ..................................................................................................... 163
4.2.3 Sistemas de apreciação das provas ....................................................................................... 163
4.2.4 Ônus da prova ........................................................................................................................ 164
4.2.4.1 Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ..................................................... 164
4.2.5 Classificação das provas ........................................................................................................ 166
4.2.6 Provas ilícitas .......................................................................................................................... 166
4.2.7 Meios típicos de prova ........................................................................................................... 166
4.2.7.1 Depoimento pessoal ........................................................................................................ 166
4.2.7.2 Confissão.......................................................................................................................... 167
4.2.7.3 Exibição de documento ou coisa .................................................................................... 168
4.2.7.4 Prova documental ........................................................................................................... 169
4.2.7.4.1 Momento da arguição: .............................................................................................................. 169
4.2.7.4.1.1 Procedimento do incidente de falsidade ........................................................................... 170
4.2.7.5 Prova Testemunhal ......................................................................................................... 170
4.2.7.6 Prova Pericial (arts. 420 a 439 do CPC): ...................................................................... 171
4.2.7.7 Inspeção Judicial (arts. 440 a 443, CPC) ...................................................................... 172
4.2.7.8 Produção Antecipada de Provas ................................................................................... 172
4.3 Fase decisória: sentença, natureza e conceito, classificação, requisitos, funções, vícios, efeitos,
eficácia natural e autoridade................................................................................................................... 172
4.3.1 Fase Decisória ......................................................................................................................... 172
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ............................................................................................................. 176
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. VALORES MÍNIMO E MÁXIMO. REAJUSTES, REVISÕES E VALOR
REAL. ........................................................................................................................................................ 176
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. .............................................................................................................. 176
VALORES MÍNIMO E MÁXIMO. ....................................................................................................... 177
FORMA DE CÁLCULO. .................................................................................................................... 177
FATOR PREVIDENCIÁRIO ............................................................................................................. 178
REAJUSTES, REVISÕES E VALOR REAL........................................................................................ 179
VALOR REAL ..................................................................................................................................... 179
REAJUSTES E REVISÕES................................................................................................................ 180
ORTN/OTN .......................................................................................................................................... 180
Revisão de benefício pelo índice integral no primeiro reajustamento - Súmula 260 do extinto
Tribunal Federal de Recursos (que deu origem ao STJ) .................................................................. 181
Revisão pela equivalência de salários mínimos do mês da concessão - Art. 58 do ADCT ............. 181
Benefícios inferiores ao salário mínimo ............................................................................................. 182
Revisão de benefício para a incidência de correção monetária dos 36 últimos salários de
contribuição (Artigo 144 da Lei 8213/91 - “Buraco Negro”) ........................................................... 182
Revisão de benefícios na conversão da URV (Lei 8.700/93) ............................................................. 182
Revisão de beneficio limitado ao teto do salário de benefício (Lei 8.870/94 – Revisão do “buraco
verde”). .................................................................................................................................................. 183
Revisão de benefício com a inserção do IRSM de fevereiro de 1994 na atualização dos salários de
contribuição (39,67%): ........................................................................................................................ 183
Reajuste de benefícios pelo IPG-DI de 1997 a 2001. ......................................................................... 183
Revisão da Pensão por Morte para 100% do salário de benefício: ................................................. 184
Revisão do auxílio-acidente para 50% do salário-de-benefício: ...................................................... 184
Revisão de aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença (artigo 29 § 5o da Lei
8.213/91): ............................................................................................................................................... 184
Revisão de benefício através da consideração apenas dos salários de contribuição que
antecederam à formação do direito adquirido com exclusão dos posteriores (direito ao melhor
benefício) ............................................................................................................................................... 185
Revisão de aposentadoria por invalidez, auxílio doença, pensão por morte ou auxílio reclusão com
base no artigo 29, II da Lei 8.213/91 (80% dos maiores salários de contribuição) ........................ 185
Revisão baseada em sentença trabalhista: ......................................................................................... 185
Novos tetos fixados pelas EC’s 20/98 e 41/03:.................................................................................... 186
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO .......................................................................................... 186
IMPOSTO DE RENDA. REGIMES JURÍDICOS. IMPOSTO DE RENDA PESSOAS JURÍDICAS.
IMPOSTO DE RENDA PESSOAS FÍSICAS. .......................................................................................... 186
Imposto sobre a Renda ............................................................................................................................ 186
I. DIREITO AMBIENTAL........................................................................................................................ 189
BIODIVERSIDADE. PRINCIPAIS INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL. ACESSO.
POLÍTICA NACIONAL. PROTEÇÃO JURÍDICA DO CONHECIMENTO TRADICIONAL
ASSOCIADO. ............................................................................................................................................ 189
4.1 Biodiversidade ............................................................................................................................... 189
4.1.1 Conceitos ................................................................................................................................. 189
4.1.2 Convenções de âmbito global e aplicação geral .................................................................. 190
4.1.2.1 Convenção sobre comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna
Selvagens em Perigo de Extinção (CITES) .................................................................................... 190
4.1.2.2 Convenção sobre a Diversidade Biológica (UNCBD) .................................................. 190
4.1.3 Acesso e Proteção Jurídica ao Conhecimento Tradicional ................................................. 191
4.1.4 Caráter erga omnes das normas que tratam de biodiversidade ........................................ 191
4.1.5 Aspectos gerais da Convenção sobre a Diversidade Biológica........................................... 191
4.1.6 Biopirataria ............................................................................................................................ 192
4.1.6.1 Proteção jurídica do conhecimento tradicional associado .......................................... 192
4.1.6.2 Proteção do conhecimento tradicional associado ........................................................ 193
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO ...................................................................... 194
DIREITO COMUNITÁRIO. FORMAS DE INTEGRAÇÃO. MERCADO COMUM DO SUL.
CARACTERÍSTICAS. ELEMENTOS INSTITUCIONAIS. PROTOCOLO DE ASSUNÇÃO.
PROTOCOLO DE OURO PRETO. PROTOCOLO DE LAS LENAS. AUTORIDADES CENTRAIS. . 194
Direito da Integração ............................................................................................................................... 194
Formas de Integração .............................................................................................................................. 194
Direito Comunitário ................................................................................................................................. 195
MERCOSUL ............................................................................................................................................ 196
Desenvolvimento do MERCOSUL ..................................................................................................... 196
Princípios do Tratado de Assunção .................................................................................................. 197
Características do MERCOSUL ........................................................................................................ 197
Estrutura orgânica do MERCOSUL ................................................................................................. 197
Fontes jurídicas do MERCOSUL ....................................................................................................... 198
AUTORIDADE CENTRAL ................................................................................................................ 200
K. DIREITO EMPRESARIAL ................................................................................................................... 201
SOCIEDADES ANÔNIMAS: ACIONISTAS. ÓRGÃOS SOCIAIS. DEPÓSITO BANCÁRIO.
CONTA-CORRENTE. CARTÃO DE CRÉDITO. ................................................................................... 201
SOCIEDADE ANÔNIMA ....................................................................................................................... 201
Responsabilidade dos sócios .................................................................................................................. 202
Direitos e deveres dos acionistas ........................................................................................................... 202
Direito de retirada (direito de recesso)................................................................................................... 202
Acionista controlador ............................................................................................................................. 202
Acordo de acionistas .............................................................................................................................. 203
DEPÓSITO BANCÁRIO ........................................................................................................................ 204
CONTA CORRENTE .............................................................................................................................. 205
CARTÃO DE CRÉDITO ........................................................................................................................ 205
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR .......................................................... 207
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E
INTERVENCIONISMO. MADALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO DIREITO
POSITIVO BRASILEIRO. ........................................................................................................................ 207
5.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo. .................. 207
5.1.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico................................................. 207
5.2 Modalidades de intervenção. Intervenção no Direito Positivo .................................................. 208
5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica ............................................................ 209
5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica ........................................................ 212
5.2.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau ................................. 214
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ........................................ 215
CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL. ESTATUTO DA OAB. .............................. 215
1. Ponto 3 - Código de Ética da Magistratura Nacional. ...................................................................... 215
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ................................................................... 220
CONFLITOS - CONCEITO. O MUNDO COMPREENDIDO COSMOLOGICAMENTE. ................... 220
a. Conflitos sociais e mecanismos de resolução ................................................................................. 220
i. Os Conflitos e as suas Soluções .................................................................................................... 221
ii. A Crise do Processo ................................................................................................................... 221
b. Sistemas não judiciais de composição de conflitos e mecanismos autocompositivos ................. 222
i. Tópico sobre os equivalentes jurisdicionais extraído do ponto 1 de Processo Civil. ............... 223
ii. Meios Alternativos de Resolução de Conflitos e Operadores do Direito .............................. 225
iii. Empecilhos à Aplicação dos Meios Alternativos de Solução de Conflitos ............................ 225
iv. O tratamento dado pelo Poder Judiciário à questão. ............................................................. 225
v. Dos núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos ............................. 225
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA .............................................................................. 229
O HOMEM COMO SER NO MUNDO. ................................................................................................... 229
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS.

CONCEITO. NATUREZA. ESPÉCIES. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. AÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
a) Técnicas de Interpretação Constitucional

Dentre as modernas técnicas de interpretação constitucional existentes, destacam-se: a) declaração de
inconstitucionalidadesem a pronúncia da nulidade; b) declaração de inconstitucionalidade com apelo ao
legislador; c) interpretação conforme à Constituição.
b) Declaração de Inconstitucionalidade sem a Pronúncia de Nulidade
Encontra suas raízes na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Nessa técnica de
interpretação, "o Tribunal rejeita a arguição de inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma possível
conversão dessa situação ainda constitucional ("noch verfassungsgemass") num estado de
inconstitucionalidade."(48) Essa técnica de interpretação constitucional pode ser admitida desde que a norma
em exame não seja integralmente inconstitucional, isto é, inconstitucional em todas as hipóteses
interpretativas que admitir. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade contém um
juízo de desvalor em relação à norma questionada, obrigando o legislador a empreender a medida requerida
para a supressão do estado de inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alteração fática.
c) Declaração de Inconstitucionalidade com Apelo ao Legislador
Também tem origem na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão. Nessa técnica de interpretação,
"busca-se não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a "diretivas"
para obter do legislador uma atividade subseqüente que torne a regra inconstitucional harmônica com a CF.
Incumbe-se ao legislador a difícil tarefa de regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a
própria CF”.
d) Interpretação Conforme a Constituição
A interpretação conforme à Constituição, na qual o órgão jurisdicional declara qual das possíveis
interpretações se mostra compatível com a Lei Maior, origina-se da jurisprudência do Tribunal
Constitucional alemão. Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como
inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a
utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a
redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de
inconstitucionalidade sem redução do texto em decorrência de este permitir interpretação conforme à CF. "O
princípio da interpretação conforme à Constituição ("Verfassungskonforme Auslegung") é princípio que se
situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação. Mas se a
única interpretação possível para compatibilizar a norma com a CF contrariar o sentido inequívoco
que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme
à CF, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (Rep.
1417, Moreira Alves). No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a interpretação conforme resulta na
procedência da ADI. O STF abandonou o entendimento que equipava a interpretação conforme à
Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução do texto. (ex: ADI 4274 - marcha da maconha)
4
PONTO 8 | Sumário
e) Bloco de Constitucionalidade ou Parâmetro Constitucional

Estão no bloco as normas que buscam a concretização da constitucionalidade global. A igualdade não é o
que está apenas escrito na CF, é, na verdade, um bloco que engloba o que está no texto, o que está fora do
texto e até mesmo o que esteja em normas infraconstitucionais, que estejam voltadas para a concretização
de uma norma constitucional (princípio ou regra). O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional
vigente. Emendas à Constituição. Disposições gerais e transitórias.
f) Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza.

Espécies.
g) Conceito
Consiste na verificação de adequação e compatibilidade dos demais atos normativos em relação aos
preceitos estabelecidos na Constituição.
Pressupostos para o controle:
a) CF rígida (processo de alteração mais dificultoso);
b) Competência a um só órgão para resolver os problemas de constitucionalidade (STF);
c) Supremacia da CF (ápice da pirâmide);
h) Natureza Jurídica
No Brasil, prevalece que a decisão sobre a constitucionalidade ou não de um ato normativo é de natureza
declaratória, com efeitos ex tunc.
i) Sistema Austríaco X Sistema Norte-Americano:
Segue quadro com as principais diferenças entre os sistemas de controle de constitucionalidade:
Sistema AUSTRIACO (Kelsen) Sistema NORTE-AMERICANO (Marshall)
Decisão tem eficácia constitutiva (constitutiva- Decisão tem eficácia declaratória de situação
negativa) preexistente
Em regra, o vício é aferido no plano da eficácia Em regra, o vício é aferido no plano da validade
Em regra efeitos ex nunc Em regra efeitos ex tunc
A lei inconstitucional é ato anulável A lei inconstitucional é ato nulo
Lei provisoriamente válida Invalidação ab initio
O reconhecimento da ineficácia da lei produz A lei nasce morta, nunca chegando a produzir
efeitos a partir da decisão (ex nunc) e erga omnes, efeitos, apesar de existir, não chegou ao plano da
respeitados os efeitos produzidos até a decisão eficácia
Obs: em ambos os sistemas houve atenuação dos efeitos das decisões, sendo que o sistema austríaco passou
a possibilitar a retroação da decisão em determinados casos, assim como o sistema norte-americano passou a
prever a modulação de efeitos (caso Mapp x Ohio).
O Brasil adota o sistema norte-americano, com possibilidade de modulação de efeitos – art. 27, da Lei 9868.
j) Espécies de Inconstitucionalidade
k) Por Ação
Verifica-se na edição (atuação) de leis ou atos normativos incompatíveis, no sistema vertical de normas,
com a Constituição.
l) Vício Formal (Nomodinâmica – na dinâmica do processo de formação)
É o vício no processo de formação da lei ou do ato normativo infraconstitucional. Incide sobre o próprio ato
normativo enquanto tal, independentemente de seu conteúdo, levando em conta apenas a forma de sua
exteriorização (Canotilho).
m) Inconstitucionalidade formal orgânica
Decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato.
5
PONTO 8 | Sumário
n) Inconstitucionalidade formal propriamente dita

Decorre da inobservância do devido processo legislativo, e pode ser verificada em 02 momentos: na fase de
iniciativa – vício subjetivo; ou nas demais fases posteriores – vício objetivo (nas hipóteses em que não se
observam determinadas formalidades, p. ex., o quórum de votação, o princípio do bicameralismo federativo,
previstas no processo de elaboração da norma em questão).
o) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato – Canotilho
Decorre da inobservância de certos elementos, tradicionalmente, não pertencentes ao processo legislativo,
contudo, determinantes de competência, daí serem pressupostos, dos órgãos legislativos em relação a
determinadas matérias. Vide o teor do art. 18, § 4º, da CF.
“A ausência de pertinência temática de emenda da casa legislativa a PL de iniciativa
exclusiva do Executivo leva a concluir-se pela inconstitucionalidade formal. (ADI 3926)
“MP: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - É incompatível com a CF a
apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com MP submetida a sua
apreciação. (Info 803)
p) Vício Material (Nomoestática – estática porque o processo de formação da norma já está
acabado)
É o vício no conteúdo da lei ou ato normativo, que se mostra incompatível, substancialmente, com uma
regra ou um princípio da Constituição.
q) Vício de Decoro Parlamentar (Lenza)
É o vício no motivo ilícito que ensejou a votação de um parlamentar em um determinado sentido (esquema
de compra de votos). Segundo Lenza, trata-se de inconstitucionalidade, pois há uma mácula na essência do
voto e no conceito de representatividade popular.
r) POR OMISSÃO
Decorrente da inércia do legislador ordinário na regulamentação de normas constitucionais de eficácia
limitada.
s) Momentos do Controle de Constitucionalidade
t) Controle prévio ou preventivo: sobre projetos de lei, durante processo legislativo de formação.
u) Pelo Legislativo
Através das comissões de constituição e justiça, existentes na Câmara dos Deputados, bem como no Senado
Federal. Também o plenário ou as comissões das referidas casas poderão verificar a inconstitucionalidade do
projeto de lei, seja durante as votações do próprio projeto em questão ou não.
Obs.: Michel Temer observa que esse controle não ocorre sobre projetos de medidas provisórias, resoluções
dos Tribunais e decretos.
v) Pelo Executivo: veto jurídico do Chefe do Poder Executivo.
w) Pelo Judiciário
Através do julgamento, no caso concreto, de defesa de direito público subjetivo, pertencente apenas aos
parlamentares, de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) que não
contrarie as regras de vedação de deliberação expressamente contidas na Constituição.
O STF nega legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não sejam parlamentares, ainda que invoquem a
sua potencial condição de destinatários da futura espécie normativa, sob pena de tornar abstrato este
controle preventivo de constitucionalidade (in concreto).
Ademais, o STF também já decidiu não caber controle sobre regras procedimentais contidas nos regimentos
internos das respectivas casas legislativas, por se tratar de matéria interna corporis, não sujeita à apreciação
6
PONTO 8 | Sumário
do Judiciário. Em verdade e em regra, a possibilidade recai sobre matérias que não podem ser sequer objeto
de deliberação (cláusulas pétreas), de sorte que o parlamentar não pode ser obrigado a participar de processo
legislativo não permitido pelo ordenamento jurídico.
Decisão paradigmática: Em regra, não se deve admitir a propositura de ação judicial para se realizar o
controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos (STF, MS 32033)
Exceções: há 2 casos em que é possível o controle de constitucionalidade prévio pelo Poder Judiciário:
a) proposta de emenda à Constituição seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea; e
b) tramitação do projeto de lei ou de emenda à Constituição que viola regra constitucional que discipline o
processo legislativo.
Perda superveniente da legitimidade ativa do parlamentar para impugnar o processo legislativo
“CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO LEGISLATIVO. UTILIZAÇÃO, PARA
TANTO, DO MS. POSSIBILIDADE, DESDE QUE IMPETRADO O “WRIT”
CONSTITUCIONAL POR MEMBRO DO CONGRESSO. Legitimação ativa “ad causam” que
deve estar presente, no entanto, juntamente com as demais condições da ação, não só no
instante da propositura da demanda, como, também, no momento da resolução do litígio
(CPC, art. 462). cessação superveniente do mandato parlamentar do impetrante. relação de
contemporaneidade, não mais existente, entre a condição jurídica de congressista e a fase decisória
do mandado de segurança. extinção anômala do processo mandamental. doutrina. precedentes
específicos do STF.” (STF, MS 33444-MC)
x) Controle Posterior ou Repressivo: Realizado sobre lei ou ato normativo já vigentes, a fim de se
averiguar a presença de vício formal e/ou material.
y) Sistemas de Controle
z) Controle político: exercido por um órgão de natureza política, distinto dos três poderes, que tem
como função garantir a supremacia da Constituição (e.g. Conselho de Estado Francês).
aa) Controle jurisdicional

É exercido pelo Poder Judiciário, seja através de um único órgão, por meio de ação direta (controle
concentrado), seja por qualquer juiz ou tribunal, em arguição incidenter tantum (controle difuso). Esse
controle jurisdicional, realizado de forma mista, foi adotado pelo Brasil.
Obs.1: o Brasil adota o controle jurisdicional MISTO (por admitir o controle na forma difusa e concentrada).
Obs.2: Barroso entende que o veto do executivo (veto jurídico), bem como a rejeição a projeto de lei na CCJ
são exemplos de controle político.
bb) Controle misto
São uma mistura dos dois sistemas, no qual algumas normas são levadas a controle perante órgão distinto
dos três poderes (controle político), e outras, a apreciação do Poder Judiciário (controle jurisdicional).
O controle posterior ou repressivo, em regra, é exercido pelo Poder Judiciário, e apenas excepcionalmente
pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:
a) pelo Legislativo: o Congresso, mediante decreto legislativo, pode sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitarem dos limites de seu poder de regulamentar definido pela própria lei a ser
regulamentada (na verdade, trata-se de um controle de legalidade e, não, de constitucionalidade), ou dos
limites da delegação legislativa lhe atribuída por meio de resolução pelo Congresso. (Art. 49, V, da CF)
Ainda, ao Congresso deverão ser submetidas imediatamente as medidas provisórias adotadas pelo Presidente
da República a fim de serem convertidas em lei, ocasião na qual será verificado o atendimento de seus
pressupostos constitucionais (controle posterior propriamente dito).
b) pelo Executivo:
b.1) antes da CF/88: nessa época, os Chefes do Poder Executivo (PR, Governadores e Prefeitos) não tinham
legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, portanto, doutrina e jurisprudência entendiam
que eles poderiam deixar de aplicar uma lei que considerassem manifestamente inconstitucional,
7
PONTO 8 | Sumário
permitindo-lhes ainda baixar determinação para que seus subordinados hierárquicos também não
cumprissem a referida lei.
Contudo, a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Poder Judiciário, que daria a
palavra final sobre a aplicação ou não da lei alegada inconstitucional e tornaria, a partir de então, obrigatória
a observância de sua decisão.
b.2) após a CF/1988: foi expandida a legitimação ativa para o ajuizamento de ação direta de
inconstitucionalidade, bem como, após a EC 45/04, para a ADI. Sendo assim, não mais se admitiria o
descumprimento de lei inconstitucional pelo Presidente da República e pelos Governadores.
Porém, quanto aos Prefeitos, por não constarem no referido rol dos legitimados, ainda lhes era permitido
descumprir lei flagrantemente inconstitucional, com a determinação de sua não aplicação aos seus
subordinados hierárquicos. (Gilmar). O posicionamento contra tal possibilidade defende a supremacia da
CF. Barroso defende a supremacia da CF como fundamento a conferir legitimidade ao chefe do Executivo
para determinar que não seja aplicada lei inconstitucional, não obstante possa haver controle posterior pelo
Judiciário.
Por fim, é possível entender que STF e STJ ainda permitem ao Chefe do Executivo determinar aos seus
subordinados que não apliquem administrativamente lei que considerem inconstitucional. STJ: “Os chefes
dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais, ao tomarem posse com o compromisso de
guardar especial observância à Constituição (arts. 78 da CF/88 e 139 da Constituição estadual), podem
deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestação do Judiciário a
respeito, decisão essa que vincula toda a Adm. Pública a eles subordinada e importa na assunção dos riscos
decorrentes de suas escolhas político-jurídicas.” (RESP 23121)
O Tribunal de Contas também pode exercer o controle repressivo ou posterior de constitucionalidade,
quando da análise do caso concreto, o que já foi pacificado no STF com advento da Súm 347: “O TC, no
exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
Obs: a subsistência da Súm 347 está em discussão no MS 25888, sobre o regime simplificado de licitações
aplicável à Petrobras. Em suma, o TCU mandou aplicar a Lei 8666 e a Petrobras se insurgiu. Gilmar, relator,
disse que a partir da CF/88, com a ampliação dos legitimados para a ADI (antes na mão só apenas do PGR)
não mais se justifica a Súm 347. Está pendente de apreciação pelo Pleno (última consulta em 06/2016).
“(…) o CNMP não ostentaria competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei” (STF)
cc) Tipos de Controle de Constitucionalidade

dd) Quanto ao momento
a) Preventivo: controle que é feito antes do ingresso da norma no ordenamento jurídico, ou seja, antes da sua
vigência.
b) Repressivo: controle feito quando a norma já esteja no mundo jurídico.
ee) Quanto critério subjetivo ou orgânico
a) Difuso: é o controle feito por qualquer juiz;
b) Concentrado: é o controle feito somente por corte específica;
ff) Quanto ao critério formal
a) Concreto ou Incidental: ocorre no caso concreto entre as parte;
b) Abstrato ou Principal: ocorre no caso de controle realizado abstratamente sobre a lei, independentemente,
de um caso concreto.
Mesclando as duas classificações, verifica-se que, por regra, o sistema difuso é exercido pela via incidental,
e o sistema concentrado é exercido pela via principal.
Contudo, excepcionalmente, poderá haver controle concentrado pela via incidental, reconhecendo a um
único órgão judicial competência originária para apreciar a questão de constitucionalidade, oferecida num
caso concreto, como premissa lógica de um outro pedido principal. Ex.: Controle preventivo exercido pelo
parlamentar, mediante impetração de mandado de segurança, para se ver respeitado o devido processo
legislativo. HC/HD.
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PONTO 8 | Sumário
gg) Escorço histórico do controle de constitucionalidade no Brasil

hh) CF 1824
Não havia previsão de qualquer sistema de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Vigorava o
dogma da soberania do Parlamento. Já existia STF (sob o nome de Supremo Tribunal de Justiça)
E ainda existia, à época, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia exclusivamente solucionar os
conflitos entre os Poderes, para manter a independência, o equilíbrio e a harmonia entre eles.
ii) CF 1891
Previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou Tribunal), repressivo ou posterior, e
incidental, ou seja, pela via de exceção ou defesa, sendo prejudicial ao mérito.
A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o controle difuso.
jj) CF 1934
Manteve a previsão do controle difuso de constitucionalidade. Inovando, previu:
a) a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; b) a cláusula de reserva de plenário; e c) a atribuição
ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado
inconstitucional por decisão definitiva (forma de compensar a inexistência do stare decisis no direito
constitucional brasileiro).
kk) CF 1937
Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o bem-estar do povo ou a
promoção ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter a decisão que declarar a
inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo Parlamento, que, por sua vez, pela decisão de 2/3
dos membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem efeito a referida declaração proferida pelo
Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.
ll) CF 1946
Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC 16/65, pela primeira vez no
Brasil, o controle concentrado, exercido pela representação inconstitucionalidade (ADI), de competência
originária do STF, proposta, exclusivamente, pelo PGR. Estabeleceu, também, a possibilidade de controle
concentrado no âmbito estadual.
mm) CF 1967
O controle concentrado em âmbito estadual não mais foi previsto nesta CF. Contudo, a EC nº 1/69 previu o
controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual para fins de intervenção
no município. (ADI interventiva no município).
nn) CF 1988
Trouxe 04 inovações:
a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade;
b) Previu o controle de constitucionalidade de omissões legislativas, seja de forma concentrada (ADI por
omissão), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de Injunção).
c) Permitiu o controle CONCENTRADO em âmbito estadual, através da instituição pelos Estados de
representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da
Constituição Estadual, vedando, contudo, a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
d) Previu a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC à da ADI, bem como
(b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para a ADI. Aliás, segundo Lenza,
caminha-se para a consagração da ideia de efeito dúplice ou ambivalente entre essas duas ações, faltando
somente a igualação de seus objetos, já que a ADI cabe para lei ou ato normativo federal ou estadual,
enquanto a ADC somente para federal.
9
PONTO 8 | Sumário
Sendo assim, observa-se que, hoje, há no Brasil um sistema misto, que combina o critério difuso, por via de
defesa, com o critério concentrado, por via de ação direta de inconstitucionalidade. Segundo Gilmar
Mendes, a CR/88 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar,
de forma marcante, a legitimação para a propositura da ADI, permitindo que, praticamente, todas as
controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de
normas.
oo) Sistema Difuso de Constitucionalidade
Origem histórica: Marbury X Madison
John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleição presidencial por Thomas Jefferson. Assim, antes
de ser sucedido, Adams nomeou diversas pessoas ligadas ao seu governo para o cargo de juiz federal, entre
elas, Marbury. Contudo, ao assumir o governo, Jefferson nomeou Madison como seu Secretário de Estado e,
por entender que a nomeação de Marbury era incompleta, por não lhe ter sido entregue, até aquele momento,
a sua comissão, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury.
Marbury, então, impetrou writ of mandamus em face de Madison, a fim de buscar a sua nomeação. A
Suprema Corte entendeu que: qualquer lei incompatível com a Constituição é nula e que os tribunais e os
demais departamentos são vinculados a ela. Decidiu que “havendo conflito entre a aplicação de uma lei em
um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição por ser hierarquicamente superior.”
Na verdade, Marshall decidiu que a Suprema Corte não tinha competência para julgar o caso (writ de
Marbury, haja vista não estar entre as autoridades que atrairia a competência originária da Suprema Corte
para o mandamus).
pp) Noções gerais do controle difuso
É realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras de competência.
Verifica-se em um caso concreto e a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei se dá
de forma incidental, uma vez que diz respeito tão-somente à causa de pedir (fundamento) da demanda, daí
porque é chamado também, sob o critério formal, de controle pela via de exceção ou defesa.
Obs: essa é a diferença que se deve ter em mente no caso das ACPs – pode haver reconhecimento de
inconstitucionalidade em sede de ACP, desde que tal declaração seja causa de pedir e não pedido da ação
(isso para evitar que a ACP seja utilizada como sucedâneo de ADI).
qq) Controle difuso nos tribunais – Cláusula de Reserva de Plenário
Os órgãos fracionários (câmara ou turma), verificada a existência de questionamento incidental sobre a
constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a acolham, devem suscitar questão de ordem e remeter a
sua análise ao pleno ou órgão especial daquele respectivo tribunal. (há uma cisão funcional horizontal –
isso não ocorre no STF – Pleno julga tudo). A matéria é tratada nos arts. 480 e 481, do CPC. Ainda, o art. 97
da CF estabelece que: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.” Trata-se de verdadeira condição de eficácia jurídica, imprescindível à declaração de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público em controle difuso. É o pleno ou o órgão especial que
definem.
Contudo, já havendo decisão do pleno ou do órgão especial do respectivo tribunal, ou ainda do plenário do
STF, poderá haver dispensa do procedimento incidental previsto no art. 97 da CF, por questão de
racionalidade, bem como em razão do princípio da celeridade e da segurança jurídica. Assim, na primeira
análise da matéria sempre será necessário o pronunciamento do pleno do Tribunal. Nesse sentido é a Lei nº
9.756/98 que acrescentou um parágrafo único ao art. 481 do CPC.
Segundo Gilmar Mendes “após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera
qualquer modificação deste entendimento. Tanto que quando se trata de declaração de inconstitucionalidade,
a partir deste momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal. E, tratando-se de juízo de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, dá-se início à aplicação do disposto no art. 557 do CPC,
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PONTO 8 | Sumário
que, queiramos ou não, é uma forma brasileira de atribuição de efeito vinculante às decisões deste Tribunal”.
Note-se que há uma objetivação do controle incidental de constitucionalidade no âmbito do tribunal.
O problema ocorre na chamada declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, em que há
um texto normativo que corresponde a um significado, a uma norma. No caso, há um texto com múltiplos
significados, e um deles (ou muitos deles) estão eivados de inconstitucionalidade. Ao retirar um sentido do
texto, há uma declaração de inconstitucionalidade, e assim, inclusive nesta hipótese, o órgão fracionário
deve encaminhar a questão constitucional ao plenário/órgão especial. Mas não poderia dizer que houve
interpretação conforme? Mesmo a interpretação conforme implica a exclusão de outros significados do texto
normativo – assim, caberia igualmente a necessidade de envio ao plenário/órgão especial, sob pena de
ofensa ao art. 97 – CUIDADO! ESTE NÃO É O ENTENDIMENTO DO STF (mantive o texto e destaquei
em outra cor pois constava do material) daí porque foi editada a súmula vinculante nº 10.
Nota do resumidor – com efeito, o STF entende pela não aplicação da cláusula de reserva de plenário
(full bench) na hipótese de interpretação conforme à Constituição: “Controle incidente de
neoconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). Interpretação que restringe a aplicação de uma
norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de
inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição." (RE 460971)
Para Novelino, a cláusula de reserva de plenário, deve ser observada também no controle concentrado, sendo
que neste a Lei 9.868/99 exigiu o quórum de maioria absoluta também para a hipótese de declaração de
constitucionalidade. A observância da cláusula é dispensada no reconhecimento da constitucionalidade
(princípio da presunção de constitucionalidade das leis), inclusive em se tratando de hipoteses extraídas da
jurisprudencia e doutrina: interpretação conforme; às decisões de juízes singulares; decisões das turmas
recursais dos juizados especiais; não-recepção de normas anteriores à CF (lembrando que a recepção exige:
compatibilidade formal e material com a constituição antiga, compatibilidade apenas material com a
constituição nova); nos casos de indeferimento de cautelar; na declaração de inconstitucionalidade pelas
turmas do STF quando julgam RE. Ainda: “Não caracteriza ofensa aos termos da SV 10, mas tão somente ao
art. 10 da L 9868, o deferimento de medida liminar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
por maioria simples dos membros de Órgão Especial de TJ” (Rcl 10114-AgR)
rr) Interpretação conforme
"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). ‘Interpretação que restringe a
aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a
declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.’ (RE 184093)."
(RE 460971 e Rcl 12107)
Obs: por não se admitir a declaração de nulidade parcial sem redução de texto no controle difuso, o STF
acaba por afastar a necessidade com relação à interpretação conforme que, diferentemente daquela técnica
de decisão, é apenas forma de interpretação de normas.
“(…) A jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de
plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma local, sem declará-la inconstitucional ou
afastar sua aplicação com base nos termos da CF.” (AgR no ARE 854606)
ss) Não recepção de lei

Dispensa reserva de Plenário, pois a recepção – seja, simples revogação de diploma pré-constitucional – não
envolve juízo de inconstitucionalidade. (AI 582280 AgR, voto Celso)
tt) Indeferimento de medida cautelar
Alegação de contrariedade à SV 10. (...) Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de
aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CF.” (Rcl 10.864-AgR)
A inobservância desta cláusula, salvo no caso das exceções supramencionadas, acarreta a nulidadeabsoluta
da decisão proferida pelo órgão fracionário.
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PONTO 8 | Sumário
A norma declarada inconstitucional pelo plenário é dotada de VINCULAÇÃO HORIZONTAL, atingindo os

órgãos fracionários do tribunal, embora não vincule juízes de 1º grau e nem outros órgãos do poder
judiciário.
uu) Efeitos da decisão
Em regra, a decisão, no controle difuso, é inter partes e ex tunc (efeitos retroativos desde a edição da lei),
uma vez que a lei em discussão se torna nula somente para as partes em litígio, em razão de sua não
aplicação no caso concreto. Contudo, em determinados casos, o STF já tem entendido que os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, por questões de razoabilidade e atendido o princípio da
proporcionalidade, podem ser mitigados, sendo ex nunc ou pro futuro (art. 27 da lei . 9868/99)
vv) Embargos de declaração e modulação dos efeitos em RE - possibilidade de modulação em
controle difuso
STF atribuiu eficácia ex nunc a decisão proferida em RE, em que declarada a inconstitucionalidade da
cobrança de taxas de matrícula em universidades públicas e editada a SV 12 (ADI 2643).
ww) Modulação de efeitos por outros tribunais e juízos monocráticos
A questão não é pacífica, nem há decisão do STF. Para alguns, a possibilidade da modulação dos efeitos
seria mera consequência da essência do controle difuso. Seria um verdadeiro contrassenso que o juiz
pudesse declarar a inconstitucionalidade no âmbito da demanda concreta e não pudesse limitar os efeitos da
decisão em face da segurança jurídica, de relevante interesse social e de um juízo de razoabilidade (valores
que também decorrem da força normativa da CF.
Por outro lado, há quem defenda que uma aplicação analógica do art. 27 da L 9868 ao controle difuso
somente poderia ser cabível ao STF, pois a lei exige quórum diferenciado para modulação – o que alteraria
a mens legis do dispositivo legal que permite a modulação de efeitos.
xx) Procedimento do art. 52, X, da CF
Excepcionalmente, poderão os efeitos de sua decisão atingir terceiros, sendo erga omnes, caso o Senado
suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei, declarada inconstitucional, de maneira incidental, por
decisão definitiva do STF (art. 52, X, da CF). No entanto, o efeito desta suspensão, conforme entendimento
majoritário, será apenas a partir da publicação da resolução do Senado no DOU (ex nunc), exceto em
relação à Adm Pública Federal direta e indireta, para a qual a resolução do Senado produz efeitos ex tunc,
consoante art. 1º §2º, do Dec 2.346/97. Após a leitura em plenário, a comunicação é encaminhada à
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que deverá formular o projeto de resolução suspendendo a
execução da lei, no todo ou em parte.
Objeto de suspensão pelo Senado: leis federais, estaduais, territoriais, distritais ou mesmo municipais que
forem declaradas inconstitucionais pelo STF.
Todavia, o Senado não pode ampliar, restringir ou interpretar a extensão da decisão do STF.
Discricionariedade e conveniência do Senado: o Senado não está obrigado a suspender a execução de lei
declarada inconstitucional pelo STF, em respeito ao princípio da separação de poderes.
Papel do Senado no controle incidental: o art. 52, , surgiu para suprir a falta do stare decisis no Brasil (é o
stare decisis que empresta eficácia vinculante às decisões proferidas pelas Cortes Superiores no Direito
norte-americano). Porém, no contexto da CF/88 (que previu no controle abstrato múltiplas ações com
eficácia erga omnes - que antes não havia, além da amplitude conferida ao controle abstrato de normas e da
possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos com eficácia geral),
faz-se necessária uma releitura do papel do Senado, à luz da força normativa da CF e do papel do STF, para
corrigir essa incoerência. Para Gilmar, a justificativa deste instituto, que se inspirava diretamente numa
concepção de separação de Poderes – hoje necessária e inevitalmente ultrapassada. Se o STF pode, em uma
ADI, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional, por que
haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as
partes?
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PONTO 8 | Sumário
O papel do Senado seria o de conferir publicidade, de forma obrigatória, à decisão do STF. Perderia a
discricionariedade, e a decisão do STF já teria eficácia erga omnes no controle incidental.
Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutação constitucional sobre o art. 52 X da
CF (alteração da norma sem modificação do texto da constituição). Seria o que se convencionou de
abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, com base na força normativa da constituição e na
teoria da transcendência dos motivos determinantes que imporiam o necessário respeito dos órgãos, entes e
cidadãos subordinados ao dispositivo e às razões de decidir (quando essenciais no decisum) do
posicionamento do STF, independente de se tratar de controle difuso ou concentrado. Essa tese ainda não é
pacífica no próprio STF.
Caso concreto:
“Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, §
2º, da Lei 8072/90, declarado inconstitucional pelo STF (HC 82959). 4. Superveniência da SV 26.
5. Efeito ultra partes da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter
expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente. (Rcl 4335).
IMPORTANTE: o julgado não mostra adesão do STF à tese, pois a maior parte dos ministros que
votaram pela procedência se basearam unicamente na SV 26.
Para Gilmar, ao fazer a modulação de efeitos em casos de controle incidental, o STF já partiu da premissa de
que sua decisão tem efeito vinculante e eficácia erga omnes. Afinal, a modulação de efeitos deve ter a
preocupação com as relações não abrangidas pelo processo.
yy) Teoria da transcendência dos motivos determinantes subjacentes à declaração de
inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso
Alguns autores rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no
controle difuso. Entendem que, embora manifestados em controle difuso, bem como sendo meras questões
prejudiciais, os fundamentos da decisão do STF devem se expandir para além do processo em que
foram prolatados, tornando-se, então, desde já, vinculantes e erga omnes – ampliação do efeito erga omnes
para além do dispositivo da ADI/ADC. Dessa forma, aproximam-se o sistema de controle difuso de
constitucionalidade ao do concentrado.
Por sua vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado para a suspensão de
execução de lei, previstas no art. 52, X, da CF, sendo, a partir de então, essa Casa Legislativa comunicada
apenas para publicar a decisão do STF no Diário do Congresso.
Gilmar afirma se tratar de autêntica mutação constitucional, vez que há uma completa reformulação do
sistema jurídico sem qualquer expressa modificação de seu texto.
Principais argumentos: (a) a força normativa da CF, (b) o princípio da supremacia da CF e a sua aplicação
uniforme a todos os destinatários, (c) o STF enquanto guardião da CF e seu intérprete máximo, e (d) a
dimensão política das decisões do STF.
Crítica a esse posicionamento: o art. 52, X, da CF/88 é da tradição do direito brasileiro; possibilidade de
outros mecanismos, como a súmula vinculante.
Quanto à tendência de abstrativização do controle concreto, Gilmar resume a questão dizendo:
“a adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação do
amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para
os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de
inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a
incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a
desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi
aberta são demonstração das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercambio entre os
modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se apontar,
dentre as inúmeras transformações detectadas, inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva
do processo de controle incidental entre nós.”
Obs: o Pleno do STF não acolheu a tese da eficácia transcendente dos motivos determinantes (Rcl 3014)
OBS: A eficácia transcendente dos motivos determinantes não caberia nem na ADI!
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PONTO 8 | Sumário
zz) Objetivação do recurso extraordinário

No julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A, CPC) o legislador tendeu à
abstrativização do controle difuso, permitindo, inclusive, o julgamento por amostragem na hipótese de
multiplicidade de recursos com fundamentos em idêntica controvérsia (art. 543-B). Procedimento similar
está previsto no art. 543-C para o RESP.
Nas duas hipóteses há previsão legal para a participação do amici curiae (plural de amicus curiae). Esse
instrumento perde o caráter subjetivo e passa a ter, de forma decisiva, a função de defesa da ordem
constitucional objetiva.
Exemplificando, o STF decidiu na ADI 4071 que é flagrantemente improcedente o pedido de ADI,
merecendo ter sua inicial rejeitada, quando impugnar norma que já tenha sua constitucionalidade
reconhecida pelo plenário do STF ainda que no âmbito de recurso extraordinário. Em suma, não se pode
impugnar por ADI o que já foi declarado inconstitucional em RE.
“ADI manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º
da L 9868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade
que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi
expressamente declarada pelo Plenário do STF, mesmo que em RE.” (ADI 4071 AgR)
aaa) Controle difuso em sede de ACP

Só será cabível o controle difuso, em sede de ACP, se a controvérsia constitucional se identificar como mera
questão prejudicial (incidental), indispensável à resolução do litígio do objeto principal, que deve ser uma
específica e concreta relação jurídica, ocasião na qual os seus efeitos se restringirão inter partes.
Sendo assim, a ACP não pode ser ajuizada como sucedâneo de ADI, pois, em caso de produção de efeitos
erga omnes, estar-se-ia usurpando competência do STF, com a provocação de verdadeiro controle
concentrado de constitucionalidade. O problema decorre da norma do art. 16 da Lei 7347/85 (ACP) que
estabelece que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, ainda que nos limites da competência
territorial do órgãos prolator, o que evidencia que os efeitos ultrapassam as partes envolvidas no litígio, até
porque tratam de interesses transindividuais. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:
“É legítima a utilização da ACP como instrumento de fiscalização incidental de
constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a
controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas simples questão
prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.” (RE 424993)
bbb) Controle Concentrado

Verifica-se quando a análise de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público é realizada em
um único tribunal. No caso do Brasil, pelo STF.
ccc) ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica
ddd) Conceito
Tem por objeto principal a própria declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese.
eee) Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte derivado reformador),
leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias (por terem força de lei, mas desde
que em plena vigência, ou seja, não convertidas ainda em lei ou não tendo perdido a sua eficácia por decurso
de prazo), decretos legislativos e resoluções (esses dois últimos somente se estiverem revestidos de
generalidade e abstração), leis orçamentárias;
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo:
b.1) resoluções administrativas dos Tribunais;
b.2) os regimentos internos dos Tribunais. Ayres Britto destacou uma peculiaridade: estes regimentos
internos possuem natureza dúbia, porquanto podem ter natureza de atos primários, quando dispõem sobre
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PONTO 8 | Sumário
competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos de cada qual deles (tribunais); e de
atos secundários, quando dispuserem sobre o dever de observância das normas de processo e das garantias
processuais das partes.
b.3) deliberações administrativas dos órgãos judiciários;
b.4) as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as convenções coletivas de trabalho);
b.5) medidas provisórias: os requisitos da relevância e urgência somente podem ser apreciados em casos
excepcionais (ADI 2.213 – etc). As medidas provisórias para abertura de créditos orçamentários
extraordinários podem ser objeto de controle concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e
urgência (art. 62, c/c art. 167, §3º), na forma do decidido pelo STF na ADI 4048-MC.
b.6) resoluções do Conselho Internacional de Preços (ADI 8);
b.7) resoluções do Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e art. 155, § 2º, V, alíneas a e b, todos da
Constituição Federal);
b.8) decreto - regulamento autônomo - (art. 84, VI, CF);
b.9) resolução do Conselho Nacional de Justiça;
b.10) resolução do TSE;
b.11) Leis orçamentárias: excepcionalmente, se se demonstrar que referida lei tem certo grau de abstração e
generalidade, o STF tem admitido seja ela objeto de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2925).
No caso de MP sobre crédito extraordinário, o STF admitiu o controle. Razões: a) CF não diferencia as leis,
e sim tão-somente os atos (só cabem atos normativos); b) estudos e análises no plano da teoria do direito
apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata
quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos
amplo de situações.
II. Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias. Revisão de jurisprudência. O
STF deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos
normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato,
independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de
submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (ADI 4048-MC)
Exemplos já julgados pelo STF em que cabe ADI: Resolução de Secretário de Segurança Pública do Estado
(ADI3731), Portaria de Secretaria de Segurança Pública de Estado (ADI3691), Regimento Interno do CNJ
(MS25962), Resolução do TSE (ADIs 3999 e 4086), Resolução de Assembléia Legislativa (ADI 1372).
Ato normativo primário = retira sua validade da própria CF (daí podendo inovar no ordenamento e, por
conseguinte, ser objeto de controle de constitucionalidade).
c) Tratados internacionais (qualquer deles):
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do Congresso, em 2 turnos,
por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art. 5, § 3º, da CF) equivalem a emendas constitucionais e,
portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à EC 45/2004 têm
natureza supralegal (porém infraconstitucional) e, portanto, podem ser objeto de controle de
constitucionalidade (RE 466343).
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinárias e podem, portanto, ser
objeto de controle de constitucionalidade.
d) Políticas públicas: desde que configurada hipótese de evidente e arbitrária abusividade governamental, em
violação a concretização dos direitos mínimos existenciais do ser humano (direitos sociais, econômicos e
culturais), devendo ainda se verificar, no caso concreto, a razoabilidade da pretensão, bem como a
disponibilidade financeira do Estado para a implementação da referida política pública. O controle
concentrado de constitucionalidade de políticas públicas, em verdade, analisa os instrumentos normativos
nas quais estão delineadas, de sorte que devem se enquadrar em uma das hipóteses presentes nas letras e
itens anteriores.
Não podem ser objeto de controle concentrado:
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PONTO 8 | Sumário
a) Súmulas: por não possuírem grau de normatividade qualificada pela generalidade e abstração, mesmo no
caso de súmula vinculante. No caso de SV, há procedimento de revisão, na forma da Lei nº 11.417/2006.
Obs: também não cabe ADPF. "A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via
adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante." (ADPF 147-
AgR)Vide: ADPF 80-AgR
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos normativos
secundários: por não estarem revestidos de autonomia jurídica. Trata-se, no caso, de questão de legalidade,
por inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei.
Decreto que não regulamente lei alguma: poderá haver ADI para discutir observância do princípio da
reserva legal (Chamados Decretos autônomos) ADI 3.731-M.
c) Normas constitucionais originárias: pois são sempre constitucionais, devendo os aparentes conflitos entre
as suas normas ser harmonizados através de uma interpretação sistemática do caso concreto. (princípio da
unidade, concordância prática)
d) Normas anteriores à Constituição: são recepcionadas, ou não, e, nesse caso, são revogadas, pelo novo
ordenamento jurídico, não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente. (Conflito de leis no
tempo, e não hierárquico). A ADPF pode ser utilizada para, de forma definitiva e com eficácia geral, solver
controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova
Constituição. Há discussão sobre a possibilidade de modulação da decisão de declaração de não recepção de
norma perante à CF, tendo por base o previsto no art. 27 da lei nº 9.868/99. Celso de Mello entende que não
(RE-AGr 353508), Gilmar, em seu voto, defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser cabível, pois o próprio
STF aceita a tese da norma ainda constitucional (ação civil ex delicto).
e) Atos estatais de efeitos concretos (aceita, todavia, o controle sobre atos de efeitos concretos editados sob a
forma de lei): por não possuírem densidade jurídico-material (densidade normativa). Obs: Salvo no que
tange à Lei orçamentária que o STF aceita o controle concentrado. O STF distinguiu ato de efeitos concretos
de atos de efeitos concretos editados sob forma de lei. A matéria, por ter sido delineada no bojo de medida
cautelar, ainda não está consolidada. Info 527 de 07 de outubro de 2008.
f) Atos normativos já revogados ou de eficácia exaurida: porque a sua eventual declaração teria valor
meramente histórico.
E se a revogação ou a perda de vigência da lei ou ato normativo ocorrer já no curso da ação de
inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto, com a prejudicialidade da ação, devendo os
efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação da lei ou ato normativo não mais
existente ser questionados na via ordinária, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade.
Gilmar Mendes tem posição diferente: princípios da máxima efetividade e da força normativa da CF
(minoritário).
Obs: o STF já afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos quais restou configurada a tentativa de fraude
processual por meio da revogação da lei após o ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em
razão da singularidade do caso. Ou seja, o STF vem entendendo que a fraude processual impede o
reconhecimento da prejudicialidade da ADI.
CUIDADO: decisão do STF em 2015 contradiz a jurisprudência
“A revogação da norma objeto de controle abstrato de constitucionalidade NÃO gera a perda
superveniente do interesse de agir, devendo a ADI prosseguir para regular as relações jurídicas
afetadas pela norma impugnada. Precedentes do STF: ADI 3306 e ADI 3232”. (EDcl ADI 3106)
g) Respostas emitidas pelo TSE às consultas que lhe forem endereçadas (já vimos que as resoluções do TSE
são passiveis de ADI): por se tratar de ato de caráter meramente administrativo, não possuindo eficácia
vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário.
h) A divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo não caracteriza situação de controle de
constitucionalidade, pois não é suficiente para configurar afronta a ela.
Obs.: A posterior ab-rogação ou derrogação, com sua substancial alteração, da Constituição, por afetar o
próprio paradigma (parâmetro) de confronto invocado no processo de controle concentrado de
constitucionalidade, configura hipótese caracterizadora de prejudicialidade da ação, em virtude da evidente
perda superveniente de seu objeto (Celso de Mello). MUDANÇA DE POSICIONAMENTO - Essa era a
regra, todavia no julgamento da QO na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo
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PONTO 8 | Sumário
tendo havido a modificação no parâmetro de confronto. O fundamento, correto em suas bases estruturais, é
no sentido de que não se pode deixar às vias ordinárias à solução de problemas que podem ser resolvidos de
forma mais eficiente, eficaz e segura, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.
fff) O conceito de bloco de constitucionalidade
Diz respeito à identificação do próprio conceito de Constituição, que servirá de parâmetro em relação ao
qual se realizará a confrontação das demais normas jurídicas do sistema, para se aferir a sua
constitucionalidade. Em suma: é tudo que pode servir de parâmetro no controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, duas posições podem ser encontradas. A ampliativa engloba não somente as normas
formalmente constitucionais, expressamente positivadas em documento formal, mas também os princípios
não escritos, bem como os valores suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a
própria CF. Por sua vez, a restritiva considera apenas as normas e os princípios formalmente expressos na
Constituição escrita e positivada.
A jurisprudência brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma tímida tendência ampliativa,
utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto normas e princípios, que, ainda que não
expressamente contidos no texto constitucional, sejam dele diretamente decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/04, houve uma ampliação, no direito brasileiro, do bloco de
constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parâmetro de controle (norma formal e
materialmente constitucional), qual seja, os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º §3º da CF),
aprovados com quórum de emendas constitucionais.
ggg) Teoria da transcendência dos motivos determinantes

O Pleno do STF rejeitou a teoria (Rcl 3014), embora julgados antigos do STF a tenham aplicado.
O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que se foi decidido, não só ao
dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos determinantes que deram suporte à decisão. Ratio
decidendi é diferente de obter dictum, que significa coisa dita de passagem. Apenas aquela teria o condão de
vincular outros julgamentos.
Lei de teor idêntico e reclamação: se o STF entender pela inconstitucionalidade da Lei/SP, há efeito
vinculante em relação à Lei/RJ (idêntica)? Ex: limitação do teto para fins de pagamento de RPV. Se é
reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamação?
Na RCL 4987 MC, Gilmar explica que a controvérsia reside não na concessão de efeito vinculante aos
motivos determinantes das decisões em controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se
analisar, em sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi
objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF.
Ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) à
decisão, o Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lei idêntica àquela declarada
inconstitucional, poderá declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo
juízo de inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que não se está a falar, nesta hipótese, de aplicação da teoria da “transcendência
dos motivos determinantes” da decisão tomada no controle abstrato. Trata-se, isso sim, de um poder ínsito à
própria competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. E esse poder é realçado quando a Corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já
submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor é idêntico ao de uma lei X, já declarada
inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamação, pelo STF, em controle incidental.
IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendência na Rcl 10604: “no julgamento da Rcl 4219, esta
nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da “transcendência dos motivos
determinantes”, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao
órgão de cúpula do Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que
se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da
desconcentração do poder decisório.
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PONTO 8 | Sumário
Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para
cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento
rechaçante da adoção do transbordamento operacional da reclamação, ora pretendido. Sem falar que o
Plenário deste STF já rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficácia vinculante dos motivos
determinantes das suas decisões (cf. Rcl 2475-AgR; Rcl 2.990-AgR; Rcl 4448 AgR; Rcl 3014)”.
hhh) Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade
consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou
inconstitucionalidade consequente ou derivada
Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle concentrado de
constitucionalidade, poderá haver também declaração subsequente de inconstitucionalidade de outras
normas que com aquela guardam correlação, conexão ou interdependência.
E essa técnica de arrastamento poderá ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria dos motivos
determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores pretensões relativas a essas normas consequentes)
quanto em um mesmo processo (no próprio dispositivo da decisão já se definem quais normas são atingidas
e, portanto, são declaradas também inconstitucionais).
Lembre-se ainda que essa contaminação pode se dar também em relação a decreto que se fundava em lei
declarada inconstitucional. Trata-se, sem dúvida, de verdadeira exceção à regra de que o juiz deve se ater
aos limites da lide fixados pelas partes.
Fala-se, de outra forma, em:
a) Declaração de nulidade total em virtude de uma dependência unilateral: verifica-se quando o Tribunal
constata que uma parte da lei é inconstitucional e que a parte hígida, por ser dependente, não pode subsistir.
b) Declaração de nulidade total em virtude de dependência recíproca: ocorre quando a disposição
inconstitucional é parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e sua justificação se
determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtraída. Esses casos não são significativos –
refere-se a um complexo normativo que forma “unidade” insuscetível de ser dividida em partes autônomas.
A preservação parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o equilíbrio interno do sistema de tal forma que a
declaração de nulidade parcial implicaria uma falsificação da “mens legislatoris” ou constituiria uma
intervenção indevida na vontade do legislador.
iii) Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de
constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade
Considera-se que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo,
porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se
tornem inconstitucionais.
Ex.: CPP, art. 68 (ação civil ex delicto) e prazo em dobro para defensoria no processo penal: leis ainda
constitucionais e que estão, em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as
Defensorias Públicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas. Na verdade, o caso do referido artigo 68
seria de recepção ou não pela CF/88 e, por conseguinte, de sua revogação ou vigência, e não de
inconstitucionalidade.
jjj) Apelo ao legislador
No direito alemão, entende-se que a decisão é de improcedência (lei constitucional), porém há um obter
dictum (fundamento não vinculante) que faz um apelo ao legislador: a lei é ainda constitucional, tomem
cuidado porque poderemos mudar de posição no futuro. Foi muito usado na Alemanha em casos de omissão
parcial. Note-se que o apelo ao legislador é uma técnica processual. Pode decorrer, por exemplo, da mutação
constitucional quanto à interpretação de um parâmetro de controle.
ATENÇÃO! A lei ainda é constitucional, mas que por uma realidade fática indesejada está se tornando
inconstitucional, então é feito um apelo ao legislador para que ele melhore a lei sob pena de ser declarada
inconstitucional. Há uma correlação com a inconstitucionalidade progressiva, às avessas.
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PONTO 8 | Sumário
kkk) “Inconstitucionalidade circunstancial” ou lei “ainda inconstitucional”

A lei é formalmente constitucional, mas em determinadas circunstâncias a sua aplicação caracterizaria
uma inconstitucionalidade. Ex: ADI 223 - discussão da norma que proíbe tutela antecipada contra a Fazenda
lll) Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto
Pressuposto: texto normativo plurisignificativo.
O controle concentrado é regido pelo princípio da parcelaridade, segundo o qual é permitido ao STF julgar
parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto
normativo uma única palavra, expressão ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a
um projeto de lei, que só poderá ser de texto integral de todo um artigo, parágrafo, inciso ou alínea (Art. 66,
§2º CF).
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretação conforme, com o intuito de proteger a lei – a lei é
constitucional desde que feita certa interpretação (julgamento de improcedência). Isso era, de certa forma,
contraditório, pois havia um julgamento de inconstitucionalidade das outras interpretações. Assim, na
declaração de inconstitucionalidade, acabou-se por inevitavelmente caminhar a interpretação conforme em
conjunto com a declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Há a declaração da
inconstitucionalidade das demais interpretações. Ambas devem caminhar juntas. Por isso, o STF fala em
julgamento de parcial procedência.
A interpretação conforme é um método de interpretação sistemática, que pode resultar em várias técnicas de
decisão, podendo gerar declaração de inconstitucionalidade ou mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a
interpretação conforme não está necessariamente relacionada à técnica de decisão que diz que apenas uma
interpretação é constitucional.
A declaração parcial de nulidade sem redução de texto é uma técnica de decisão que exclui determinada
interpretação (norma) que se extrai do texto normativo plurissignificativo. Essa técnica é uma subespécie da
interpretação conforme a constituição, mas aqui será declarada a inconstitucionalidade sem a redução de
texto. ADI = procedente e a ADC = improcedente. Da decisão que reconhece a inconstitucionalidade não
decorrerá a redução do texto, mas apenas a exclusão de uma interpretação possível.
Situação 1: a norma diz que a Administração pode revogar os seus atos. A interpretação conforme pode
aditar um sentido: desde que observado o contraditório e a ampla defesa.
Situação 2: a norma tributária diz que se aplica imediatamente. A interpretação conforme demanda que a
norma só é constitucional se for observado o princípio da anterioridade.
mmm) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
Reconhece-se a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porém permite-se, em dadas
circunstâncias, a continuidade da operância dos seus efeitos ou, ao menos, mantém hígidos aqueles até então
produzidos, isto a fim de evitar agressão ainda maior às normas e princípios supralegais.
A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade permite a continuidade da aplicação da
norma até que sobrevenha uma nova e válida deliberação legislativa.
nnn) Lacunas jurídicas ameaçadoras
Alguns casos de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade referem-se às chamadas
lacunas jurídicas ameçadoras, que poderiam, em caso de uma pronúncia de nulidade, ter sérias
consequências, ensejando mesmo eventual caos jurídico (Gilmar Mendes).
Advém do Direito alemão, tendo como ponto de partida a busca pela “exclusão do benefício incompatível
com o princípio da igualdade”, que se configura quando a lei concede benefícios apenas a um grupo de
cidadãos, em quebra ao princípio da isonomia. Todavia, a retirada do benefício com a invalidação da lei
seria mais prejudicial do que a sua manutenção, não podendo, por outro lado, haver a extensão pelo Poder
Judiciário, eis que não pode atuar como legislador positivo.
A lacuna resultante da declaração de nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda mais afastada da
vontade constitucional.
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PONTO 8 | Sumário
ooo) O inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição

As decisões de inconstitucionalidade não atingem o Legislativo, que, assim, poderá inclusive legislar em
sentido diverso da posição adotada pelo STF, ou até mesmo contrário, sob pena de, em sendo vedada essa
atividade, inegável petrificação da evolução social, pois se impediria as constantes atualizações da
Constituição, bem como dos textos normativos, sem falar na perda da relação de equilíbrio entre os Poderes.
(Haveria a fossilização).
ppp) Município putativo
Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei do Estado da Bahia que criou o Município de LEM, tenha violado
frontalmente o art. 18, § 4º, da CF, não seria razoável declará-la inconstitucional. Isso porque o citado
Município foi efetivamente criado, por uma decisão política de caráter institucional, assumindo, por
conseguinte, existência de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, há mais de 6 anos, e
daí resultando diversos efeitos jurídicos, os quais não podem ser ignorados.
Consagrou-se, assim, os seguintes princípios: o da reserva do impossível, o da continuidade do Estado, o
federativo, o da segurança jurídica, o da confiança (Larenz), o da força normativa dos fatos (Jellinek), bem
como o da situação excepcional consolidada (ante a inércia do Poder Legislativo em não editar a LC).
Posteriormente, houve voto-vista de Gilmar Mendes: a solução do problema não poderia advir da simples
decisão da improcedência do pedido formulado, haja vista o princípio da nulidade das leis inconstitucionais,
mas que seria possível primar pela otimização de ambos os princípios por meio de técnica de ponderação.
Gilmar Mendes fez Eros Grau ajustar seu voto, estabelecendo a inconstitucionalidade da lei, mas com efeito
pro-futuro, determinando prazo de 24 meses para a elaboração de lei estadual que fixasse os parâmetros de
formação do município, a partir da lei complementar federal prevista no art. 18, §4º, para a qual declararam
a inconstitucionalidade por omissão, determinando ao Legislador que a elaborasse em 18 meses. Utilização
do art. 27 para evitar o caos jurídico.
Adotou-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Foi reconhecida,
então, a omissão com apelo ao legislador. Não se pode negar, ainda, que nessa hipótese excepcional foi
aceito fenômeno da constitucionalidade superveniente, que permite que uma lei que nasceu viciada venha a
se tornar constitucional posteriormente, desde que realizados determinados ajustes ou modificado o
parâmetro (obs: em regra não é aceito).
A EC 57/08 buscou convalidar todos os atos de criação de município que possuíam vício formal, numa
tentativa de aplicação da constitucionalidade superveniente e afronta à decisão do STF.
“Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de
Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31/12/06, atendidos os requisitos estabelecidos
na legislação do respectivo Estado à época de sua criação. (Incluído pela EC nº 57/08).”
O STF considerou prejudicada a ação que impugnava a criação do Município de Pinto Bandeira/RS em face
da edição superveniente da EC 57 (ADI 2381).
Não se pode negar que o CN modificou a decisão do STF que conferia prazo para a correção do vício formal
no processo de criação dos municípios, passando a simplesmente afirmar que essas criações, ainda que
viciadas, estariam convalidadas. Ocorre que é cediço que inconstitucionalidade é vício insanável.
Foi aprovado no Senado o PLC 98/2002, posteriormente vetado, conforme a notícia abaixo:
“A Presidente Dilma Rousseff vetou integralmente o projeto de lei aprovado no mês passado
pelo Congresso e que previa a criação de 188 novos municípios. Conforme publicado no
DOU da União, a presidente justificou o veto com base em uma análise do Ministério da
Fazenda, que vê um risco potencial no aumento de municípios para o cofre do governo.”
qqq) Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte

O art. 2º da EC 52/06, ao determinar que o fim da obrigatoriedade da verticalização das coligações
partidárias fosse aplicável desde as eleições de 2002, já finda, para que, então, pudesse já ser aplicada às
próximas eleições de 2006, pretendia burlar a regra constitucional trazida pelo artigo 16 da CF, que consagra
o princípio da anualidade, segundo o qual a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua
publicação, porém não se aplica à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência.
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PONTO 8 | Sumário
Assim, o Min. Lewandowski entendeu que o constituinte reformador incorreu em desvio de poder ou de
finalidade, ou seja, expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizando-se de um meio
aparentemente legal. E, mais, afirmou o Ministro, nas palavras de Konder Comparato, que buscou-se, no
caso, o atalhamento da CF, utilizando o próprio constituinte reformador de artifícios para abrandar, suavizar,
abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais.
- Inconstitucionalidade chapada: Expressão utilizada pelo Min. Sepúlveda quando queria caracterizar uma
inconstitucionalidade mais do que evidente, flagrante! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito)
rrr) Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
Em regra, a decisão tem eficácia já a partir da publicação da ata de julgamento no DJU.
Obs.: todavia na ADI 4357, o STF, ainda que tenha declarado inconstitucionais diversos artigos da EC 62,
decidiu, inclusive orientando os tribunais, pela continuidade da aplicação do regramento tido por
inconstitucional, cassando decisão do STJ que dava aplicabilidade imediata ao decidido na referida ADI.
sss) Competência
Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: STF;
Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: TJ;
Observe-se que, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando declarar a
inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra perante o TJ local
(confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se-á suspender o curso da
ação proposta no TJ local até o julgamento final da ação intentada perante o STF.
Lei ou ato normativo municipal em face da CF: não há controle concentrado, só difuso. Há, porém, a
possibilidade do ajuizamento de ADPF.
Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetição de norma da CF pela CE, apesar de incabível o
controle de constitucionalidade perante o STF, será perfeitamente possível perante o TJ local, confrontando-
se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: STF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: não há controle concentrado, só difuso.
Há, porém, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.
Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica do DF: competência do TJDFT (Lei 11.697/2011).
IMPORTANTE: Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica do Município: Não há controle de
constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de controle de legalidade.
ttt) Legitimidade
Consoante o art. 103, da CF/88, são legitimados para a propositura de ADI perante o STF, para se questionar
a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da própria CF, os seguintes:
a)Presidente da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
b)Mesa do Senado Federal (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
c)Mesa da Câmara dos Deputados (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura de ADI.
d)Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (Legitimação Especial,
na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da ação relacionado
a sua finalidade institucional, e Capacidade Postulatória);
e)Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimação Especial);
ADI ajuizada por governador e legitimidade: o governador tem capacidade postulatória para propor ADI,
independente de assinatura conjunta do PGE. A capacidade postulatória é do mandatário, não do corpo
técnico da Procuradoria (ADI 1663 AgR)
f) Procurador-Geral da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
g)Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimação Ativa Universal e Capacidade
Postulatória);
h)Partido Político com representação no Congresso Nacional (Legitimação Ativa Universal – necessita de
advogado)
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PONTO 8 | Sumário
Segundo o STF, a representação do partido político é preenchida com a existência de apenas um

parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representação do partido político na ação dar-se-á pelo Diretório Nacional ou pela
Executiva do Partido, de acordo com a sua constituição, não se admitindo a legitimidade ativa ao Diretório
Regional ou Executiva Regional, na medida em que não podem agir nacionalmente.
Por sua vez, o novo entendimento do STF é no sentido de que a perda de representação política do partido
no Congresso posterior ao ajuizamento da ação, esse sim momento em que o partido político deva estar
devidamente representado, não mais extingue a sua legitimidade ativa, não sendo, destarte, óbice ao
prosseguimento da ação.
Por fim, lembre-se que o STF tem entendido ser imprescindível a presença de advogado para que esses
legitimados possam propor ação de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual perante o STF. (ADI 131)
DICA! CEP (CONFEDERAÇÃO, ENTIDADE DE CLASSE E PARTIDOS – necessitam de advogado).
i) Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional (Legitimação Especial, na qual se deve
demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da ação relacionado a sua finalidade
institucional – necessita de advogado)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria profissional,
organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federação (aqui se utiliza analogicamente a lei dos partidos
políticos 9096/95, exigindo 1/3 dos estados da federação). Exceção: se a atividade econômica atingir menos
Estados – exemplo relacionado ao Pré-Sal.
Obs: Não se considera entidade de classe a reunião de categorias diversas ou permeada por membros
vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos individuais são
contrastantes. Ex: UNE (ADI 894).
CLT art. 534 e 535 = as confederações sindicais devem ser constituídas por, no mínimo, 03 Federações
Sindicais (federação = 5 sindicatos). Obs: CUT não possui legitimidade ativa para ADI (ADI 271)
STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o ajuizamento de ADI por Associação de Associação
(Ex.: ADEPOL). (ADI 3153)
“(…) As associações que congregam mera fração ou parcela de categoria profissional por conta
de cujo interesse vem a juízo não possuem legitimidade ativa para provocar a fiscalização abstrata
de constitucionalidade”. (AgR ADI 4.600)
uuu) Procedimento
Encontra-se previsão nos §§ 1° e 3° do art. 103 da CF/88, nos arts. 169 a 178 do RISTF, e na Lei 9.868/99.
Quando imprescindível a presença de advogado, a procuração deve ter poderes especiais, indicando, ainda,
objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam sendo levados à apreciação do Judiciário e respectivos
preceitos caso não se trate de impugnação de toda a lei.
Se a petição inicial for inepta, por não indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado, ou não
for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poderá o relator indeferi-la liminarmente, cabendo,
no entanto, contra tal decisão recurso de agravo.
Não sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informações aos órgãos ou às
entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais deverão prestá-las no prazo de
30 dias, a contar do recebimento do pedido. Pode o relator, ainda, sendo relevante, solicitar a manifestação
de outros órgãos ou entidades.
Após as informações, são ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, que devem se manifestar, cada qual,
no prazo de 15 dias. Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato
impugnado, enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorável quanto desfavorável. Contudo, o STF vem
afirmando que o AGU não está obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o STF já se pronunciou pela
sua inconstitucionalidade.
Sobre o papel do AGU: a CF diz que será citado para defender o ato impugnado. Descobriu-se,
posteriormente, que muitas vezes há conflito (Presidente ajuíza a ADI e o AGU vai defender?). Para Gilmar
Mendes, o AGU não deve ser entendido como parte, e sim como uma instituição que é chamada para se
manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje, isso se consolidou. Há direito de manifestação, sem
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PONTO 8 | Sumário
obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente quando há um interesse da União na

inconstitucionalidade da lei. É basicamente um parecer concorrente ao do PGR. O leading case: exigir da
AGU defesa em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da União coincide
com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua função primordial que é a defender os interesses da União
(CF, art. 131). Além disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel
de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prática, qual seja, a falta de
competência da Corte para impor-lhe qualquer sanção quando assim não procedesse, em razão da
inexistência de previsão constitucional para tanto. (ADI 3916/DF).
É permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Participação do amicus curiae: para o STF, o seu ingresso é admitido até a entrada do processo na pauta.
Para o STJ, apenas até antes do julgamento:
(...) MOMENTO PARA HABILITAÇÃO COMO AMICUS CURIAE EM JULGAMENTO DE
RECURSO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. O pedido de intervenção, na
qualidade de amicus curiae, em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC, deve ser realizado
antes do início do julgamento pelo órgão colegiado. Isso porque, uma vez iniciado o julgamento,
não há mais espaço para o ingresso de amicus curiae. De fato, já não há utilidade prática de sua
intervenção, pois nesse momento processual não cabe mais sustentação oral, nem
apresentação de manifestação escrita, como franqueia a Resolução 8/2008 do STJ, e, segundo
assevera remansosa jurisprudência, o amicus curiae não tem legitimidade recursal, inviabilizando-
se a pretensão de intervenção posterior ao julgamento (EDcl no REsp 126102). O STJ tem
entendido que, segundo o § 4º do art. 543-C do CPC, admite-se a intervenção de amicus curiae
nos recursos submetidos ao rito dos recursos repetitivos somente antes do julgamento pelo
órgão colegiado e a critério do relator (EDcl no REsp 1120295). Ademais, o STF já decidiu que o
amicus curiae pode pedir sua participação no processo até a liberação do processo para pauta (ADI
4.071 AgR). (QO no REsp 1.152.218)
Também se houver necessidade de esclarecimentos de matéria ou de circunstância de fato ou houver notória
insuficiência de informações existentes nos autos, pode o relator requisitar outras, designar perito para emitir
parecer sobre a questão, ou designar audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e
autoridade na matéria. Art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99
E pode ainda o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais
Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
A declaração de inconstitucionalidade será proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF
(mínimo de 6), observado ainda o quorum necessário para a instalação da sessão de julgamento (mínimo de
8). Arts. 22 e 23 da Lei n° 9.868. Quorum instalação = 8 Ministros. Quorum deliberação = 6 Ministros.
Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade não recai qualquer prazo prescricional ou
decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo.
(princípio da nulidade das leis inconstitucionais – is not law at all).
Outrossim, não se admite assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção de terceiros,
ressalvados nos caso já citados em que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade
dos postulantes, admite a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Por fim, é vedada a desistência da ação já proposta (art. 5° da Lei 9.868), bem como é irrecorrível (salvo a
interposição de embargos declaratórios) e irrescindível a decisão proferida (art. 26 da Lei 9868).
IMPORTANTE! Não se aplicam prazos diferenciados para fazenda pública.
Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ação de controle concentrado de constitucionalidade,
não fica o STF condicionado à causa petendi apresentada pelo postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo
pelo qual ele poderá declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurídicas diversas.
Medida cautelar na ADI: será concedida, salvo no período de recesso, por decisão da maioria absoluta dos
membros do STF, observado o quorum mínimo para a sua instalação, após a audiência, exceto nos casos de
excepcional urgência, dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se
pronunciarão no prazo de 5 dias. Se o relator ainda julgar indispensável, serão ouvidos o AGU e o PGR, no
prazo de 3 dias cada. art. 10, caput e §§, da Lei 9868. E ainda é facultada a sustentação oral aos
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PONTO 8 | Sumário
representantes judiciais da parte requerente e dos órgãos ou autoridades responsáveis pela expedição do ato,
na forma estabelecida pelo RISTF.
Procedimento “sumário” (art. 12) em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, poderá o relator, após a prestação das informações, no prazo de 10 dias,
e a manifestação do AGU e do PGR, sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente
ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Art. 12 da Lei nº 9.868/99.
Medida cautelar: dotada de eficácia contra todos (erga omnes), será concedida com efeito ex nunc, salvo se
o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). O caráter vinculante da decisão
cautelar será aferida pelo STF na análise do caso. Gilmar Mednes defende a existência do efeito vinculante
na Cautelar em ADI, eis que opera no plano da vigência da lei atacada. Ademais, a concessão da medida
cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente (EFEITO REPRISTINATORIO TÁCITO NA
CAUTELAR), salvo expressa manifestação em sentido contrário. Art. 11, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.868/99
(efeito repristinatório).
Obs.: o indeferimento da cautelar, embora preserve a lei, não ampara reclamação.
ACP POR ATO DE IMPROBIDADE. EX-PREFEITA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À
DECISÃO QUE INDEFERIU MEDIDA CAUTELAR NA ADI 2797. (...). 1. A decisão
de indeferimento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade não se
presta como paradigma para o ajuizamento de reclamação. (Rcl 3267)
vvv) A figura do amicus curiae

Regra geral, é vedada a intervenção ordinária de terceiros nos processos de ADI. Contudo,
excepcionalmente, poderá o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
postulantes, admitir, por despacho irrecorrível (alguns ministros estão aceitando a interposição de recurso
pelo amicus curiae contra a decisão que nega a entrada dele no processo), a manifestação de outros órgãos
ou entidades, nos termos do § 2º do art. 7º da Lei nº 9.868/99 (amicus curiae).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, na medida em que
democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
Sua natureza jurídica é distinta das modalidades ordinárias de intervenção de terceiro previstas no CPC, já
que atua o amicus curiae como mero colaborador, sendo considerado modalidade sui generis de intervenção
de terceiros, inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com
características próprias e bem definidas.
www) Algumas considerações gerais acerca do amicus curiae:
Cabe ao relator, verificando a presença dos requisitos necessários, admitir ou não a intervenção do amicus
curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido pelo relator, poderá o Tribunal deixar de referendá-
lo, afastando a sua intervenção.
A decisão que admite ou não a presença do amicus curiae é irrecorrível, a fim de se evitar tumulto
processual (alguns ministros vem aceitando o recurso. Marco Aurélio aceita apenas os ED e não o agravo.
Tema ainda não pacífico).
xxx) Requisitos para a admissão do amicus curiae: relevância da matéria e representatividade
dos postulantes.
A partir da ADI 2777 QO, admite-se a sustentação oral do amicus curiae, editando norma regimental para
regulamentar a matéria. Salientavam que essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria
legitimidade às decisões do STF no exercício da jurisdição constitucional. Observavam, entretanto, que seria
necessário racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a
fragmentação do tempo disponível, com a brevidade das sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo
em vista o caráter aberto da causa petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já incluído
o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso não impediria que o relator, julgando
necessário, retirasse o feito da pauta para apreciá-los (...)” ADI 4071 AgR).
Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentação oral, segundo vem estabelecendo a
jurisprudência do STF, consagrada no RISTF.
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PONTO 8 | Sumário
Para o STF, não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade (caso dos Estados na ADI dos governadores) – só
caberiam ED’s de sua não admissão, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus
curiae. Ressalte-se que a interposição por estranho não é cabível ainda que este seja um dos legitimados para
a ação:
“Recurso interposto por terceiro prejudicado. Não cabimento. Precedentes. EDcl opostos pela
OAB. Legitimidade. Questão de ordem resolvida no sentido de que é incabível a interposição de
qualquer espécie de recurso por quem, embora legitimado para a propositura da ação direta,
nela não figure como requerente ou requerido.” (ADI 1105-MC-ED-QO)
Obs.1: não obstante o § 2º do art. 18 da Lei 9868 ter sido vetado, admite-se ainda a figura do amicus curiae
na ADC, com as ressalvas já apresentadas, em aplicação analógica do art. 7º § 2º, da Lei 9868, considerando
se tratar a ADI e ADC de ações dúplices ou ambivalentes.
Obs.2: admite-se o amicus curiae em todas as espécies de ações: ADC, ADO, ADPF, ADI interventiva;
Obs.3: também, na ADPF, será admitida, em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as
hipóteses de seu cabimento, a presença do amicus curiae.
Obs.4: amicus na ADO: perfeitamente possível, eis que as regras da ADO (L 12.063/09) expressamente
autorizam a aplicação do procedimento da ADI.
Obs.5: na representação interventiva (art. 36, III) também deve ser aceita a figura do amicus curiae, pois a
lei nº 12.562/2011 permite que o relator autorize a manifestação de interessados no processo, mesmo termo
usado no art. 6º, da lei 9882/99 ADPF. Logo, excepcionalmente deve ser aceito.
Obs.6: ainda se identificam as seguintes outras hipóteses de cabimento do amicus curiae:
a) processos de interesse da CVM (art. 31 da Lei 6385/76);
b) processos de interesse do CADE (art. 89 da Lei 8884/94);
c) processos de controle difuso de constitucionalidade (art. 482, § 3º, CPC);
d) processos no âmbito dos Juizados Especiais Federais – TNU/TRU (art. 14, § 7º, da Lei 10.259/01);
e) no procedimento de edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF (artigo
3º, § 2º, da Lei nº 11.417/06);
f) na análise da repercussão geral no julgamento de RE (artigo 543-A, § 6º, do CPC).
Obs.7: Pedro Lenza ainda entende ser possível a admissão de parlamentar na condição de amicus curiae,
desde que, presente a situação de relevância da matéria, demonstre ele, designado por via eleitoral para
desempenhar função política na democracia representativa sobre o qual se funda o regime democrático
instituído no país, atuar como verdadeiro representante ideológico de uma coletividade. Lembre-se, porém,
de que inexiste, por ora, um posicionamento do STF a esse respeito. Alerte-se que o STF não vem aceitando
a atuação de pessoa natural como de amicus curiae (ADI 4178).
O amicus curiae não pode interpor recurso contra as decisões proferidas em ação direta. O STF (ADI 3615-
ED) entendeu que o amicus curiae somente pode interpor recurso contra a decisão de não admissibilidade de
sua intervenção nos autos (alguns ministros apenas que aceitam). Tem natureza jurídica de modalidade sui
generis de intervenção de terceiros, apesar de já haver posicionamento anterior identificando-o como mero
colaborador informal (Mauricio Correia).
O amicus curiae pode ser pessoa natural desde que desinteressada no feito:
"Não assiste razão ao pleito de (...), que requerem admissão na condição de amici curiae. É
que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito,
carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7º § 2º,
da Lei 9868, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros "órgãos
ou entidades" como medida excepcional aos processos objetivos de controle de
constitucionalidade." (ADI 4178)
Leading case (MS 32033) = no qual o Senador Pedro Taques, por meio da Petição conseguiu ingresso no
feito na qualidade de amicus curiae, ressaltando ser membro da CCJ, que seu pedido não se amparava em
sua condição de pessoa física, mas no caráter coletivo e institucional do mandato de Senador e em sua
atribuição de exercer o mandato em defesa da CF e do Estado de Direito, bem como afirma pretender
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PONTO 8 | Sumário
colaborar com a solução do feito por meio de argumentos qualificados e originais. Nesse caso, foi admitido
amicus curiae em MS.
Nota do resumidor (2015): “Amicus curiae”: recorribilidade – legitimidade recursal àquele que desejasse
ingressar na relação processual como “amicus curiae” e tivesse sua pretensão recusada. Por outro lado, não
se conheceria de recursos interpostos por “amicus curiae” já admitido, nos quais se intentasse impugnar
acórdão proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade. (Info 772)
yyy) Efeitos da decisão

A ação em comento possui caráter dúplice ou ambivalente, nos termos do art. 24 da Lei nº 9.868/99,
segundo o qual: “Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente
eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou
improcedente eventual ação declaratória.” Regra geral, a decisão proferida na ADI possui os seguintes
efeitos:
a)erga omnes;
b)ex tunc;
c)efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração de todos os entes
políticos. Obs.: não vincula o Poder Legislativo quanto ao desempenho de sua atividade legiferante, sob
pena de fossilização constitucional;
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
STF, por manifestação qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros), declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo sem a pronúncia de sua nulidade, restringindo os efeitos da referida declaração ou
decidindo que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado, ou seja, atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99. Ademais, ressalte-se
que, nesse último caso, os referidos efeitos só se iniciarão a partir do trânsito em julgado da decisão (e não a
partir da publicação da ata de julgamento no DJU). Quorum modulação de efeitos = 2/3. Efeitos da decisão
= só a partir do transito em julgado.
zzz) Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade. Coisa julgada inconstitucional.
Súm 343/STF. Colisão entre Segurança jurídica e autoridade do Poder Judiciário x Força normativa
da constituição, princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e isonomia.
Cabe ação rescisória na hipótese de sentença inconstitucional, ou seja, baseada em lei declarada
inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando a sentença entendeu pela
inconstitucionalidade. Deve-se fazer distinção entre sentença que contraria o posicionamento já adotado pelo
STF em controle concentrado sobre a constitucionalidade de lei e sentença transitada em julgado que
aplicava ou afastava determinada lei, vindo posteriormente a entrar em confronto com o STF, com base em
decisão posterior da Suprema Corte.
No primeiro caso, com base no efeito erga omnes e caráter vinculante, a sentença pode ser desconstituída
por rescisória, pois o julgador já deveria ter seguido o posicionamento do STF. Já no segundo caso, somente
poderá ser rescindida se for afastado o posicionamento da Súm 343/STF e se a matéria for de cunho
constitucional, com base na força normativa da constituição e o STF como seu intérprete final.
Gilmar Mendes defende a proteção do ato singular em homenagem ao princípio da segurança jurídica.
Distingue o efeito da decisão do controle concentrado de constitucionalidade no plano normativo e no plano
do ato singular. No plano normativo, aplicação ex tunc, já no plano singular, passado o prazo de 2 anos da
ação rescisória, inviável revisar a questão (ainda que a declaração de inconstitucionalidade tenha se dado
posteriormente a esses 2 anos).
Pedro Lenza defende que somente poderia ser desconstituída por ação rescisória, isto é, respeitado o prazo
de dois anos. Esse prazo deveria ser contado da sentença individual transitada em julgado e não da decisão
do STF que reconheceu a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma em confronto com a
sentença que se busca desconstituir. O fundamento desse posicionamento é a insegurança jurídica que se
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PONTO 8 | Sumário
apresentaria no reconhecimento da possibilidade de desconstituir sentenças transitadas em julgado mesmo

após anos, ante o fato de que o controle de inconstitucionalidade não prescreve, o que perpetuaria o litígio.
IMPORTANTE! STF aplicou ponderação dos interesses para relativizar a coisa julgada mesmo depois do
prazo da rescisória no caso de DNA para investigação de paternidade (fundamento na busca da identidade
genética como manifestação do direito da personalidade).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Ação de
investigação de paternidade declarada extinta, com fundamento em coisa julgada, em razão da
existência de anterior demanda em que não foi possível a realização de exame de DNA, por ser o
autor beneficário da justiça gratuita e por não ter o estado providenciado a sua realização.
Repropositura da ação. Possibilidade, em respeito à prevalência do direito fundamental à busca da
identidade genética do ser, como emanação de seu direito de personalidade. (RE 363889)
aaaa) Reclamação
Tem por finalidade garantir a autoridade da decisão proferida, em sede de ADI, pelo STF. Serve também
para reafirmar a competência da Corte e observância de sumulas vinculantes.
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a decisão do STF for judicial, não poderá ele já ter transitado
em julgado, pois seria usada como sucedâneo de ação rescisória.
Após o julgamento da Rcl 1880, a EC 45 ampliou o rol de legitimados para a propositura de reclamação, não
mais se restringindo ao rol constante no art. 103 da CF e no art. 2º da Lei 9.868, mas a todos os atingidos
por decisões dos órgãos do Judiciário ou atos da Adm Pública direta e indireta de todas as esferas
contrários ao entendimento firmado pelo STF, em julgamento de mérito proferido em ADI, em decorrência
da eficácia vinculante atribuída as suas decisões (art. 28, § u da Lei 9868 e art. 102, § 2º, da CF - EC 45/04).
Nessa linha de ampliação do instituto da reclamação, foi introduzido, pela EC 45/2004, o § 3º do art. 103-A,
a fim de se exigir também a observância das súmulas vinculantes editadas pelo STF.
bbbb) Natureza jurídica da reclamação
Há controvérsia na doutrina. Para Pontes de Miranda, trata-se de ação. Para Moacir Amaral, trata-se de
sucedâneo de recurso. Para Orozimbo Nonato, trata-se de remédio incomum. Para certos doutrinadores,
trata-se de incidente processual. Outros a vêem como medida de Direito Processual Constitucional
(Frederico Marques). Há aqueles que a tratam como medida processual de caráter excepcional. Há também
os que a vislumbram (STF) como instrumento de extração constitucional (de caráter constitucional), com
dupla finalidade: preservar a competência e garantir a autoridade das decisões.
Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petição (5º, XXXIV). O STF adotou esse entendimento ao
permitir a reclamação no âmbito estadual (TJ). Como observa Didier Jr., essa linha de pensamento tem
diversas implicações, entre elas: (1) sendo direito de petição, os Estados podem estabelecer em suas
constituições a reclamação para seus tribunais (não seria matéria de direito processual, competência
privativa da União); (2) os TRFs poderiam receber reclamações ainda que não exista previsão na CF; (3) não
se pode exigir custas e honorários (STJ, Rcl 2017); (4) a decisão proferida não faz coisa julgada
(entendimento contrário ao do STF na Rcl 532); (5) não se deve exigir capacidade postulatória para
ajuizamento da reclamação.
Em resumo: a) para o STF, apesar de ser direito de petição, a Reclamação faz coisa julgada; b) não há
previsão na CF de reclamação nos TRFs e, de acordo com o STF para os tribunais estaduais deveria haver
previsão nas constituições dos Estados, bem como no regimento interno. Assim a doutrina se divide, sendo
uníssono, no entanto, a necessidade de lei, haja vista o STF já ter se pronunciado que a mera previsão em
regimento interno não é suficiente
IMPORTANTE! Há julgado do Seção TRF1 que não admitiu Reclamação no âmbito dos TRFs, in verbis:
(...) RECLAMAÇÃO EM SEDE DE TRF. NÃO CABIMENTO. INAPLICABILIDADE IN CASU
DOS RI-STF e RI-STJ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL.
INAPLICABILIDADE AOS TRFs DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO STF – ADIN
Nº 2.212-1/CE.
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PONTO 8 | Sumário
RECLAMAÇÃO - REGÊNCIA - REGIMENTO INTERNO - IMPROPRIEDADE. A criação de

instrumento processual mediante regimento interno discrepa da Constituição Federal.
Considerações sobre a matéria e do atropelo da dinâmica e organicidade próprias ao Direito. (RE
405031)
cccc) Reclamação contra turma de juizados especiais para o STJ

Cabível contra decisão de Turma do Juizado Estadual Cível ou Criminal.
Incabível contra decisão de Turma de JEF ou Juizado de Fazenda, pois há previsão de PUN ou PUR
No caso dos autos, trata-se de ação ajuizada perante Juizado Especial da Fazenda Pública, a
qual se submete ao rito previsto na Lei 12153/09. A lei referida estabelece sistema próprio
para solucionar divergência sobre questões de direito material. (...) Nesse contexto, havendo
procedimento específico e meio próprio de impugnação, não é cabível o ajuizamento da
reclamação prevista na Resolução 12/2009 do STJ. (...) (RCDESP na Rcl 8718)
dddd) Reclamação no âmbito estadual

É possível, desde que haja previsão da CE, pois se trata de direito de petição.
eeee) Reclamação e tribunal superior

Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que não é cabível a previsão, unicamente por regimento
interno de Tribunal Superior, deste instituto, fazendo-se necessária a existência de lei (ou previsão
constitucional).
Nota do resumidor (2015): (…) Súm 734/STF: “Não cabe reclamação quando já houver transitado em
julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do STF”. (Agr Rcl 19567)
ffff) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

gggg) Conceito
A ADC foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 03/93, a qual alterou a redação dos arts.
102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei nº 9.868/99.
Sua finalidade é declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (apenas federal),
transformando uma presunção relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure) e, por conseguinte, afastando
o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicação da aludida lei.
hhhh) Objeto
Lei ou ato normativo federal. Não cabe em face de norma estadual.
iiii) Competência
A apreciação de ADC é de competência originária do STF (art. 102, I, a, da CF).
jjjj) Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ADI.
kkkk) Procedimento
É praticamente o mesmo seguido na ADI, porém com algumas observações (peculiaridades):
A petição inicial deverá indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos
jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; e c) a existência de controvérsia judicial relevante
sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. E ainda deverá conter cópias do ato normativo
questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de
constitucionalidade (art. 14 da Lei nº 9.868/99).
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PONTO 8 | Sumário
A petição inicial será liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se não for fundamentada, ou ainda
se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa decisão agravo.
O AGU não será citado, uma vez que não há ato ou texto impugnado a ser defendido. Pedro Lenza entende
que o AGU deve ser citado, pois a ADC é uma ADI com sinal trocado, logo a improcedência acarreta no
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei.
Por sua vez, será dada vista dos autos ao PGR, que deverá se pronunciar no prazo de 15 dias (art. 19 da Lei
9868), sendo que, havendo pedido cautelar, poderá haver decisão sobre a liminar antes da manifestação do
PGR. O PGR sempre se manifesta nas ações de controle concentrado.
Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência
das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar informações adicionais, inclusive, aos
Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
questionada no âmbito de sua jurisdição, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer
sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e
autoridade na matéria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitação do relator (§§ 1º a 3º do
art. 20 da Lei 9868).
A decisão, em sede de ADC, será dada pela votação da maioria absoluta dos membros do STF (6), desde que
presente o número mínimo de 2/3 dos ministros (8).
É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua propositura.
Por fim, a decisão, proferida na ação declaratória de constitucionalidade, é irrecorrível, salvo a interposição
de embargos de declaração, não podendo, ademais, ser objeto de ação rescisória.
A medida cautelar, em ADC, consistirá na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu
julgamento definitivo (art. 21 da Lei 9868).
Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias, contados da publicação da parte dispositiva de decisão no
DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal julgue a ação declaratória. Para Gilmar e Ives
Gandra, a despeito da lei não prever a prorrogação do prazo da cautelar, se a questão não tiver sido decidida
no prazo prefixado, poderá o STF autorizar a prorrogação do prazo.
A decisão de deferimento da medida cautelar (liminar) será dada pela votação da maioria absoluta dos
membros do STF (6) e terá efeito, segundo entendimento majoritário da jurisprudência, vinculante e erga
omnes, em vista do poder geral de cautela, inerente ao poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas
decisões serem preservadas pelo instrumento da reclamação (cabimento).
llll) Efeitos da decisão
Regra geral, a decisão proferida da ADC terá efeitos:
a) erga omnes (contra todos);
b) ex tunc;
c)vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta ou indireta,
federal, estadual, municipal e distrital. Desde que surgiu ela tem efeito vinculante.
Em caso de decisão de procedência: poderá ser ajuizada ADI. Em decorrência das mudanças de fatos
(ADC1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no presente e no futuro pode ser inconstitucional.
Nesse sentido, ocorreu a revisão do entendimento sobre o critério de miserabilidade contido na Lei 8742/93,
conforme excerto abaixo:
Aduziu-se ser possível que o STF, via julgamento da presente reclamação, pudesse revisar o que
decidido na ADI 1232 e exercer nova compreensão sobre a constitucionalidade do § 3º do art. 20
da LOAS. Obtemperou-se que, hodiernamente, o STF disporia de técnicas diversificadas de
decisão para enfrentar problemas de omissão inconstitucional. Se fosse julgada hoje, a norma
questionada na ADI 1232 poderia ter interpretação diversa, sem necessidade de se adotar posturas
de autocontenção por parte da Corte, como ocorrera naquele caso. Frisou-se que, no atual contexto
de significativas mudanças econômico-sociais, as legislações em matéria de benefícios
previdenciários e assistenciais teriam trazido critérios econômicos mais generosos, com
consequente aumento do valor padrão da renda familiar per capita. Consignou-se a
inconstitucionalidade superveniente do próprio critério definido pelo § 3º do art. 20 da LOAS.
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PONTO 8 | Sumário
Tratar-se-ia de inconstitucionalidade resultante de processo de inconstitucionalização em face de

notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações
legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios
assistenciais por parte do Estado). (Rcl 4374, Info 702.)
A lei pode ser abstratamente constitucional, mas pode ser, no caso concreto, tida como inconstitucional,
assim o julgamento abstrato de constitucionalidade não impede que em determinado caso concreto o
reconhecimento da inconstitucionalidade (para o caso específico) (ADI 223) (do plano Collor).
Gilmar Mendes leciona que, na Alemanha, se firma, atualmente, a tese da dupla revisão judicial ou duplo
controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, é possível, mesmo após o Tribunal Constitucional
pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de determinada norma, as instâncias inferiores poderem dela
igualmente conhecer, tendo em vista o caso concreto e calcadas no princípio da proporcionalidade. Quer
dizer, em outras palavras: mesmo após o controle concentrado de constitucionalidade, ainda persiste espaço
para controle difuso de constitucionalidade pelas instâncias judiciárias inferiores.
A ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que proibiu a antecipação de tutela contra a fazenda
pública, mas os tribunais vêm entendendo que em determinados casos concretos pode existir
inconstitucionalidade pela proibição de antecipação de tutela contra a fazenda.
Para o STF, não é inconstitucional limitar a tutela de urgência contra o poder público (reconheceu a
constitucionalidade da lei 8437), nada impede, porém que o juiz no caso concreto afaste a aplicação da lei
que se revela in casu irrazoável.
HISTÓRICO DA ADC 4: Com a reforma de 94 começou a chover ação com base no art. 273, CPC. Não
havia proibição. Gilmar (na época AGU) produziu uma MP que rapidamente virou a Lei 9494, que tinha
apenas artigo: “aplicam-se, ao 273, as restrições já existentes sobre a TA contra a Fazenda”. Igualmente,
Gilmar se antecipou a uma ADI e propôs a ADC 4. Em 97, foi dada liminar para dizer que a lei era
constitucional, que foi julgada em 2008, confirmando a liminar. A Lei só proíbe a TA nos casos das Leis
4348, 5021 e 8437, porém, podem ser afastadas diante da peculiaridade do caso concreto.
Súm 729/STF: a decisão na ADC 4 não se aplica à TA em causa de natureza previdenciária.
Não há proibição na lei sobre questões previdenciárias.
mmmm) ADC no âmbito estadual
A doutrina entende possível a Constituição Estadual instituir ADC, no tocante às leis estaduais, em face da
respectiva Constituição Estadual. Contudo, seria necessário observar o modelo da CF, isto é, somente
caberia em face de lei estadual, não de lei municipal, já que a ADC, no âmbito federal, só abrange lei
federal, e não estadual. Tal entendimento se mostra coerente com a noção de que ADI e ADC são ações
ambivalentes.
nnnn) ADI por omissão
oooo) Conceito
A ADI por omissão tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada, não
regulamentada por omissão do Poder Público ou órgão administrativo.
Essa omissão pode ser total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar (ex.: art.
37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional integrativa, porém, regulamentando
de forma insuficiente. Omissão parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma
deficiente o texto (ex.: art. 7º, IV, da CF). Omissão parcial relativa: quando a lei existe, outorgando
determinado benefício a uma certa categoria, porém deixando de conceder a outra que deveria também ter
sido contemplada (ex.: Súm 339 do STF). Chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio
da igualdade. Advém do direito alemão.
Mandado de Injunção – combate a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia
limitada. Mas, o controle é difuso. Não há fungibilidade, diante da diversidade de pedidos. O STF decidiu
pela impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre a ADO e o MI, em razão de se
tratarem de pedidos diversos (MI 395-QO).
30
PONTO 8 | Sumário
pppp) Objeto
O objeto aqui é amplo, pois são impugnáveis, na ADI por omissão, não apenas a inércia do Legislativo em
editar atos normativos primários, mas também a inércia do Executivo em editar atos normativos secundários,
como regulamentos e instruções, e até mesmo eventual inércia do Judiciário em editar os seus próprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omissão, se a norma que não tinha sido
regulamentada é revogada, ou se é encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a referida
matéria, haverá perda do objeto.
A regra é que, desencadeado o processo legislativo, não há que se cogitar de omissão inconstitucional do
legislador. Contudo, essa orientação deve ser adotada com temperamentos. A inércia deliberandi das Casas
Legislativas pode ser objeto da ADI por omissão, sendo que o STF reconhece a mora do legislador em
deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade por omissão.
Em 2007, o STF julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela AL-MG contra o Congresso em razão da
mora na elaboração da LC federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF/88. Asseverou-se, entretanto, que
não se poderia afirmar uma total inércia legislativa, haja vista os vários projetos de lei complementar
apresentados e discutidos no âmbito das Casas Legislativas. Não obstante, entendeu-se que a inertia
deliberandi (discussão e votação) também poderia configurar omissão passível de vir a ser reputada morosa,
no caso de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre o projeto de lei em
tramitação. Aduziu-se que, na espécie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados restaria configurada
a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação da lei complementar em questão, sobretudo, tendo
em conta a pletora de Municípios criados mesmo depois do advento da EC 15/96 (...). (Info 466).
qqqq) Competência
A apreciação da ADI por omissão é de competência originária do STF. Art. 103 § 2º, da CF, c/c,
analogicamente, o art. 102, I, a, da CF. Quanto à eventual inconstitucionalidade por omissão de órgãos
legislativos estaduais em face da CF/88, Gilmar afirma que a competência é do STF.
rrrr) Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ADI (art. 103 da CF), inclusive, com as observações sobre
a pertinência temática para alguns deles.
ssss) Procedimento:
Lei 9868/99, com a alteração da lei 12.063/2009.
tttt) Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão
Mesmos legitimados para ADI/ADC e aplicação supletiva de seu rito (art. 12-A), o relator pode indeferir a
inicial inepta, cabendo agravo ao (art. 12-C); não cabe desistência (art. 12-D); os tribunais podem se
manifestar por escrito, o AGU pode ser chamado a opinar e o PGR terá vistas (art. 12-E).
O procedimento é praticamente idêntico ao da ADI, porém com algumas peculiaridades:
1 - O relator poderá solicitar a manifestação do AGU, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze)
dias. Sua citação não é obrigatória. Diferentemente da orientação dominante na jurisprudência do STF até
então, que dispensava a participação do AGU no processo da ADO, a lei previu que o relator poderá solicitar
a manifestação do chefe da Advocacia Geral (12-E, §2º). Esta deverá ocorrer quando for o caso, após a
apresentação das informações pelas autoridades responsáveis pela eventual omissão, no prazo de 15 dias.
É possível a concessão de medida cautelar: excepcional urgência e relevância da matéria podem ensejar tal
concessão, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que
deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias.
A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no
caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos
administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
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PONTO 8 | Sumário
Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30
(trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as
circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
uuuu) Efeitos da decisão
A jurisprudência no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omissão servia para comunicar ao
Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco, como no caso da criação dos
Municípios, em que se fixou um prazo.
A decisão tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria ter elaborado a
lei e não o fez.
Quando a omissão for de órgão administrativo, este terá o prazo de 30 dias para saná-la ou em prazo
razoável quando a excepcionalidade do caso assim recomendar.
Caso da criação dos Municípios (art. 18, § 4º): o Congresso não editou a LC necessária para a criação dos
Municípios. Muitos municípios foram criados de forma inconstitucional. Houve várias ADIs contra as leis
que criaram Municípios, e ADI por omissão em relação ao art. 18, § 4º da CF. O STF declarou a omissão
inconstitucional e inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, das leis municipais (com modulação de
efeitos). Fixou-se um prazo de 18 meses para a LC, e 24 meses para a subsistência das leis municipais.
Raciocínio: criada a LC, as leis municipais poderiam ser criadas no prazo. O Congresso não criou a LC, mas
fez EC para ratificar a criação dos Municípios.
vvvv) Fungibilidade
Para Gilmar, há uma certa fungibilidade entre ADI por omissão parcial e ADI (entendimento adotado pelo
CESPE) – já com relação ao Mandado de Injunção e a ADO não se reconhece fungibilidade. O que vai
diferenciar as duas são as técnicas de decisão: num caso, será determinada a complementação; no outro, será
declarada a nulidade da lei. Excerto: asseverou-se ter-se uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a
ADI (da lei ou do ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, haja vista que os dois
processos, o de controle de normas e o de controle da omissão, acabariam por possuir o mesmo objeto,
formal e substancialmente, ou seja, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude. ADI
875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.
wwww) Sentenças de caráter aditivo
Surgem em caso de omissão do legislador. São decisões que integram ou complementam um regime
previamente adotado pelo legislado ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora solução
constitucionalmente obrigatória.
A adição de textos de conteúdo normativo nessas sentenças representam mais do que uma interpretação
conforme. Há uma maior autonomia.
No passado, falava-se que não caberia a inconstitucionalidade por omissão, pois a inconstitucionalidade só
pode decorrer da extrapolação de limites por parte do legislador. Isso porque, na concepção dominante do
Estado Liberal Clássico, a CF consagra os direitos fundamentais enquanto direitos de caráter negativo,
impondo ao legislador, em princípio, um dever de abstenção. Assim, em caso de extrapolação dos limites,
haveria declaração de nulidade da lei. A teoria da nulidade era perfeita para resolver os problemas de
extrapolação de limites pelo legislador.
Com o avanço do Estado Social, o panorama muda, em razão da necessidade de implementação de direitos
sociais: o legislador tem um dever de agir. Surge a necessidade do controle da omissão legislativa. E mais:
não vai existir só a omissão total, mas também a omissão parcial (atuação incompleta, com proteção
deficiente).
Nas situações de omissão, notadamente a parcial, a simples declaração de nulidade de uma lei pode agravar
o estado de inconstitucionalidade, criando um vácuo normativo. Ex: art. 7º, IV, da CF – lei do salário
mínimo que deve ser suficiente a atender às necessidades do trabalhador e de sua família. A lei não atende
aos ditames da CF. Então, é nula? Vamos fazer efeito repristinatório das leis anteriores? Até chegar num
salário mínimo negativo? Note-se que a técnica da nulidade não é adequada para resolver o problema, pois
não se trata de um excesso de poder, e sim de uma proteção insuficiente.
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PONTO 8 | Sumário
Não há muito consenso sobre as técnicas de controle de normas em caso de omissão. Mas, isso vem
melhorando. Com o surgimento da modulação de efeitos (art. 27 da Lei 9868), pode ser feita a declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Além disso, há a possibilidade da sentença de perfil
aditivo. Em 2009, a Lei nº 9.868 foi alterada para permitir um novo tratamento da matéria.
xxxx) Exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade
A norma pode conferir um benefício a alguém em detrimento de outro que se encontra na mesma situação.
Aqui, por um lado, o legislador extrapolou os limites; por outro lado, foi limitado, pois não estendeu o
benefício à outra pessoa. É um típico caso de omissão parcial.
Situação 1 no STF: aumento concedido aos militares que fora concedido a certos setores civis, mas não fora
concedido aos demais civis. O STF entendeu que caberia a extensão (houve exclusão de benefício
incompatível com o princípio da igualdade e com sentença de perfil aditivo). Fungibilidade entre ADI e ADI
por omissão.
Situação 2: concessão de benefícios a certas indústrias e também a certas concessionárias. Uma empresa de
pneus reclamou, sob o argumento de que as concessionárias, por também venderem pneus, estavam sendo
beneficiadas. O julgamento não terminou, mas Gilmar, no seu voto, entendeu que, na venda de pneus, havia
uma inconstitucionalidade, cabendo a extensão (sentença de perfil aditivo); se quiser revogar, que revogue
para todos.
Note-se que, nos casos de omissão, a cassação da lei não resolve os casos de inconstitucionalidade.
STF – caso da assistência social, LOAS – Há uma omissão parcial do legislador aqui?
Leis do período inflacionário – pode ser constitucional num primeiro momento, mas deverá conter novos
temperamentos.
A posição do Tribunal pode ser no sentido da modulação de efeitos (declaração de inconstitucionalidade
sem pronúncia de nulidade) ou a sentença de perfil aditivo.
yyyy) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
zzzz) Localização
Previsto no § 1º do art. 102 da CF, com redação dada pela EC 03/93, regulamentado pela Lei nº 9.882/99.
Saliente-se que, antes do advento da aludida Lei, entendia o STF que o art. 102, § 1º, da CF encerrava norma
constitucional de eficácia limitada. Sendo assim, enquanto inexistente lei regulamentando, o referido
dispositivo constitucional não podia o STF sequer apreciar as ações de argüição de descumprimento de
preceito fundamental.
aaaaa) Hipóteses de cabimento
Requisitos: controvérsia constitucional relevante. Lei ou ato do poder público (F, E, M), inclusive anteriores
à CF por expressa disposição legal.
Na hipótese de arguição autônoma, prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto evitar
(preventivo) ou reparar (repressivo) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público,
qualquer que seja esse ato administrativo.
Já, na hipótese de arguição incidental, por equivalência ou equiparação, disciplinada pelo pú do art. 1º da
Lei 9.882, tem-se por objeto a existência de controvérsia (divergência jurisprudencial) constitucional, com
fundamento relevante, sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e distrital, incluídos os
anteriores à CF/88, violadores de preceito fundamental. A previsão se deu por lei. Competência originária
do STF. Há quem diga que seria inconstitucional. Para Gilmar, decorre da jurisdição constitucional.
Convém advertir ainda que, por ora, não cabe ADPF incidental (cisão funcional vertical), em relação a
controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo, salvo se vier a ser editada emenda
constitucional com previsão expressa a esse respeito. Gilmar Mendes defende isso na ACP.
Hoje, porém, se admite a impugnação de decisões judiciais por meio da ADPF, antes mesmo de estarem
maduras para um RE. Leva-se uma questão constitucional presente no debate de 1ª instância para abreviá-lo.
Nesse ponto, há uma certa semelhança com o incidente de inconstitucionalidade do controle concreto
europeu. Ex: importação de pneus usados. Admite-se também o controle de leis revogadas.
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PONTO 8 | Sumário
Excerto da ADPF 101 - declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as
judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí
insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já
executado e objeto completamente exaurido — v. Info 538.
bbbbb) Preceito fundamental
Tanto a CF como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental.
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos que informam todo o
sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da
manifestação constituinte originária e, por conseguinte, veiculando princípios e servindo de vetores de
interpretação das demais normas constitucionais. Como exemplo, são citados os princípios fundamentais dos
arts. 1º a 4º, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, os princípios constitucionais sensíveis do art. 34, inciso VII,
os direitos e garantias individuais dos arts. 5º a 17, os princípios gerais da ordem econômica e financeira do
art. 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou não de preceito fundamental,
não definindo de forma ampla o que se entende por preceito fundamental. O veto não pode ser contestado
por meio de ADPF, já que se tratada de manifestação de ato político.
ccccc) Competência
A apreciação da ADPF é da competência originária do STF. Art. 102, § 1º, da CF.
ddddd) Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ADI.
Havia um dispositivo no projeto de lei que legitimava que qualquer pessoa pudesse levar a ADPF ao STF.
Foi vetado pelo Presidente da República. E ainda, qualquer interessado, entendido esse como sendo qualquer
pessoa lesada ou ameaçada por ato do poder público (inciso II vetado do art. 2º da Lei nº 9.882/99),
mediante representação, solicitando a propositura da ação ao PGR, que, examinando os fundamentos
jurídicos do pedido, decidirá acerca do cabimento de seu ingresso em juízo. A legitimada, na realidade, é a
PGR.
eeeee) Procedimento
A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicação do preceito
fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito
fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e e) se for o caso, a comprovação da existência de
controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Art. 3º
da Lei nº 9.882.
Nos casos em que a presença de advogado for necessária (Partido Político com representação no Congresso
Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional), deve o instrumento de
mandado acompanhar a petição inicial. Observa as mesmas diretivas da ADI quanto à necessidade de
advogado – CEP.
A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de ADPF, quando faltar
algum de seus requisitos, ou quando ela for inepta, sendo cabível contra essa decisão a interposição de
agravo, no prazo de 5 dias. Art. 4º, caput e § 2º, da Lei nº 9.882.
A ADPF possui caráter residual, sendo-lhe aplicável, destarte, o princípio da subsidiariedade, segundo o
qual somente será ela admitida quando não houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade
indicada, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a
controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99.
Subsidiariedade: não pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se couber MS, RE, pode
caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficácia geral, ao passo que os outros têm, em princípio, eficácia
inter partes. Ex: ADPF 33 – piso salarial de servidores – lei pré-constitucional revogada – decidiu-se que o
princípio da subsidiariedade legitimava a apreciação da ADPF, pois a existência de pendências judiciais não
é bastante para resolver o caso na amplitude da ADPF. Sendo assim, poderá a ADPF ser conhecida como
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PONTO 8 | Sumário
ADI, se se tratar o objeto do pedido principal da referida ADI de lei ou ato normativo por ofensa a
dispositivos constitucionais.
Após a apreciação da medida liminar requerida, o relator solicita informações às autoridades responsáveis
pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias.
Cabível amicus curiae, perícia etc.
O MP, na condição de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, após o decurso do prazo para as
informações. Art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99.
A decisão, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (no mínimo 6),
desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mínimo 8). Trata-se, respectivamente, do quorum de
julgamento (art. 97 da CF), bem como de instalação da referida sessão (art. 8º da Lei nº 9.882/99).
A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF é irrecorrível, não podendo, ademais,
ser objeto de ação rescisória. Art. 12 da Lei nº 9.882/99. Cabe reclamação contra o descumprimento de
decisão proferida, em sede de ADPF.
Obs.: QUORUNS, CABIMENTO DE RECURSOS E RECLAMAÇÃO = ADI
O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, será deferido por decisão da maioria absoluta de seus
membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave ou, ainda, em
período de recesso (que é distinto de férias), poderá a referida medida liminar ser deferida apenas pelo
relator, ad referendum do pleno. Art. 5º, caput e § 1º, da Lei nº 9.882/99.
Se entender necessário, o relator poderá ouvir, ainda em sede de liminar, os órgãos ou autoridades
responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de 5 dias. Art. 5º, § 2º, da
Lei nº 9.882/99. Faculdade do relator a oitiva do AGU e do PGR.
A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou
os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto de
ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada.
fffff) Efeitos da decisão = ADI/ADC
A decisão na ADPF é imediatamente auto-aplicável, na medida em que o Presidente do STF determinará o
imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente - § 1º do art. 10 da Lei nº 9.882/99.
Possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder
Público. § 3º do art. 10 da Lei nº 9.882/99.
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria qualificada de 2/3 de seus
membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11 da Lei nº 9.882.
ADPF pode ser conhecida como ADI, ante seu caráter subsidiário. Princípio da fungibilidade. Assim como
ADI pode ser conhecida como ADPF (ADI 4163).
ggggg) ADI interventiva
hhhhh) Conceito
A ADI interventiva é pressuposto para a decretação de determinada hipótese de intervenção da União nos
Estados, no Distrito Federal ou nos Municípios localizados em Território Federal, bem como dos Estados
em seus respectivos Municípios, na medida em que, através dela, é que se verificará a presença de seus
pressupostos.
Há situações em que não se faz necessário o prévio ajuizamento e, por conseguinte, a procedência de ADI
interventiva para se decretar a intervenção federal ou estadual. Trata-se de um controle concentrado de
constitucionalidade de lei ou ato normativo em tese realizado em um caso concreto. Controle concentrado e
concreto.
Luis Roberto Barroso entende tratar-se de um litígio constitucional, de uma relação processual contraditória,
contrapondo União e Estado-membro, cujo desfecho pode resultar em uma intervenção federal.
A ADI interventiva federal depende de provimento de representação do PGR.
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PONTO 8 | Sumário
iiiii) Objeto
Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental estaduais ou distrital de natureza estadual,
contrários aos princípios sensíveis da CF; bem como lei federal cuja execução esteja sendo recusada.
São princípios sensíveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da
pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Art.
34, inciso VII, da CF.
Obs.: afronta ao princípio republicano e ao sistema representativo, face à existência de esquema de
corrupção generalizada, foram os motivos do pedido de intervenção no DF no governo Arruda (IF 5179).
jjjjj) Competência: STF
kkkkk) Legitimidade ativa: PGR (ÚNICO LEGITIMADO).
lllll) Procedimento
Julgada a ADI interventiva procedente, pela maioria absoluta de seus membros (art. 97 da CF), requisitará o
STF ao Presidente da República que decrete a intervenção. O Presidente, por sua vez, limitar-se-á, através de
Decreto, a suspender a execução do ato impugnado e, apenas se essa medida não for suficiente para o
restabelecimento da normalidade, decretará a intervenção, nomeando interventor, bem como afastando as
autoridades responsáveis de seus cargos. §§ 1º e 3º do art. 36 da CF. Quando ocorrer o afastamento do
gestor estadual e nomeação de interventor, o decreto deve ser enviado para apreciação do CN no prazo de 24
horas.
Decretação da intervenção = Presidente da República (José Afonso – ato vinculado - lei 1.079, art. 12, III –
seria crime de responsabilidade do Presidente da República se não decretar a intervenção a partir da decisão
do STF; Zeno Veloso - discricionário).
mmmmm) ADI interventiva estadual: prevista no art. 35, IV, da CF.
nnnnn) Objeto
Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental municipais contrários aos princípios sensíveis
indicados na CE; bem como lei, ou ordem, ou decisão judicial não cumpridas.
ooooo) Competência: TJ local.
ppppp) Legitimidade ativa: Procurador-Geral de Justiça (art. 129, IV, da CF).
qqqqq) Procedimento
Igual ao da ADI interventiva federal. Julgada procedente a ação, pela maioria absoluta dos membros de seu
órgão especial (art. 97 da CF), comunicará o Presidente do TJ a decisão ao Governador, o qual, por sua vez,
se limitará, através de Decreto, a suspender a execução do ato impugnado e, apenas se essa medida não for
suficiente para o restabelecimento da normalidade, decretará a intervenção, nomeando interventor, bem
como afastando as autoridades responsáveis de seus cargos.
rrrrr) Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados-Membros
sssss) Regras gerais
Previsto no art. 125, § 2º, da CF. Segundo Pedro Lenza, embora o referido dispositivo constitucional apenas
mencione a possibilidade de se instituir, no âmbito estadual, a representação de inconstitucionalidade, a qual
corresponderia à ADI, deve-se permitir também, pelo princípio da simetria, a implementação dos demais
meios de controle, quais sejam, ADC, ADI por omissão etc.
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PONTO 8 | Sumário
ttttt) Objeto: Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.

uuuuu) Competência: É de competência originária do TJ local.
vvvvv) Legitimados
A CF não especificou os legitimados para a propositura, em âmbito estadual, de representação de
inconstitucionalidade, porém proibiu a sua atribuição a um único órgão.
Sendo assim, deixou que cada Constituição Estadual estabelecesse os seus legitimados, observando-se o
princípio da simetria, em vista de se tratar de manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Ex:
Governador, Mesa da Assembleia, Conselho Estadual da OAB etc.
IMPORTANTE! O STF tem aceitado a ampliação, pelas Constituições Estaduais, de seus respectivos
legitimados para a propositura de representação de inconstitucionalidade, em âmbito estadual, sem guardar
simetria com o art. 103 da CF.
Por sua vez, quanto a restrição desse rol, ainda não houve manifestação pelo STF a respeito, lembrando-se
apenas de que a CF, em seu art. 125, § 2º, proibiu a atribuição de legitimação para agir a um único órgão.
wwwww) Considerações finais
O TJ local apenas realizará controle concentrado e abstrato de lei ou ato normativo estadual ou municipal,
ou ainda distrital, em face de Constituição Estadual. Contudo, se se tratar de controle difuso, será possível
que o TJ, através do Pleno ou de seu Órgão Especial, aprecie, de maneira incidental, a constitucionalidade
de lei federal em face da Constituição Federal.
Por sua vez, o STF, em controle concentrado e abstrato, somente apreciará lei ou ato normativo federal ou
estadual, ou ainda distrital de caráter estadual, em confronto com a CF. Excepcionalmente, porém, poderá o
STF analisar lei municipal perante a CF, só que em sede de ADPF.
Observe-se, então, que as leis estaduais sofrem dupla fiscalização, em controle concentrado e abstrato, seja
perante o TJ e tendo como parâmetro a Constituição Estadual, seja perante o STF e tendo como parâmetro a
CF.
E haverá simultaneidade de ações diretas de constitucionalidade, se a mesma lei estadual for objeto de
controle concentrado no TJ e no STF. Nesse caso, o controle estadual deverá ficar suspenso, aguardando o
resultado do controle federal.
E, se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei estadual perante a CF, a ação estadual perderá o seu
objeto, uma vez que a referida lei não mais produzirá efeito algum. Por outro lado, se o STF declarar a
constitucionalidade da lei estadual perante a CF, prosseguirá ainda a ação estadual, pois a referida lei, ainda
que compatível com a CF, poderá não sê-la em relação à Constituição Estadual.
Também, se a ação for proposta primeiramente perante o TJ e este declarar a constitucionalidade da lei
estadual em relação à Constituição Estadual, ainda assim será possível o seu exame, em confronto com a CF,
no futuro, pelo STF, por ser ele o intérprete máximo da Constituição, cujo julgamento, por sua vez,
prevalecerá inclusive sobre a coisa julgada estadual. Porém, se o TJ declarar a inconstitucionalidade da lei
estadual, não haverá mais sentido de seu controle perante o STF, uma vez que a referida lei já terá sido
retirada do ordenamento jurídico.
Regra geral, da decisão do TJ, em controle concentrado e abstrato de lei estadual ou municipal perante a
Constituição Estadual, não cabe recurso para o STF. Contudo, excepcionalmente, se o parâmetro da
Constituição Estadual for norma de reprodução obrigatória da CF pelos Estados-Membros (e.g. TCU, CPI,
processo legislativo), será possível, a fim de se evitar que haja usurpação de competência do STF, a
interposição de recurso extraordinário contra o referido acórdão do TJ para que o STF examine a lei estadual
ou municipal em confronto com a CF.
E a decisão desse recurso extraordinário pelo STF produzirá, via de regra, efeitos erga omnes, ex tunc e
vinculante, uma vez que ainda se trata de controle concentrado e abstrato.
Trata-se de controle concentrado e abstrato. Ainda, que utilizado o RE como veículo, logo não haverá
participação do Senado – art. 52, X, CF/88).
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PONTO 8 | Sumário
xxxxx) Sistema difuso em sede estadual

Vale para o sistema estadual tudo o que foi dito para o sistema federal.
Transitada em julgado, o TJ remete para Assembléia Legislativa ou Câmara de vereadores (no caso de lei
municipal) para suspender os efeitos da lei (erga omnes).
Os Estados do AM, RN, RS, SE, TO, MS – mandam para assembleia em ambos os casos – STF diz que isso
é constitucional. Encontra-se na autonomia organizativa dos estados membros.
Princípios a serem observados pelos Estados:
Princípios sensíveis (apontados ou enumerados): nomenclatura adotada por Pontes de Miranda. Encontram-
se expressos na CF, e sua observância é obrigatória pelos Estados, sob pena de intervenção federal. Art. 34,
VII, “a-e”, da CF.
Princípios extensíveis: são os que integram a estrutura da federação, regras de organização que a CF
estendeu aos Estados (art. 25). E.g. forma de investidura em cargos eletivos, processo legislativo,
orçamentos, etc.
Princípios estabelecidos (organizatórios): princípios que limitam a autonomia organizatória do Estado.
Contêm limitações expressas (vedatórias ou mandatórias) e implícitas (vedatórias ou mandatórias). E.g.
repartição de competência, sistema tributário.
B. DIREITO ADMINISTRATIVO
ATO ADMINISTRATIVO. CONCEITO. REGIME JURÍDICO. ESPÉCIES.

ELEMENTOS E REQUISITOS. VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.
ATO ADMINISTRATIVO
Conceito
CABM: "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário
de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências
jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de
legitimidade por órgão jurisdicional".
JSCF: “exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa

condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender
ao interesse público.”
Características: 1) é uma declaração jurídica; 2) provém do Estado ou de quem faça às vezes; 3) é
exercida no uso de prerrogativas públicas; 4) são providências jurídicas complementares da lei ou da
própria CF, diferenciando-se o ato administrativo da lei; e, 4) sujeita-se ao exame de legitimidade
perante o Poder Judiciário (art. 5°, XXXV da CF/88).
Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder Executivo, no
exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos
administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna (ex.: atos
relativos à vida funcional dos servidores, licitações efetuadas nestas esferas etc.).
 Segundo classificação do direito privado, fatos jurídicos em sentido amplo são todos os eventos,
naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe consequência jurídica.
Os fatos jurídicos em sentido amplo subdividem-se em:
-fato jurídico em sentido estrito (eventos da natureza dos quais resultam consequências jurídicas)
38
PONTO 8 | Sumário
-ato jurídico (qualquer manifestação humana voluntária que a tenha a finalidade direta de produzir
alteração no mundo jurídico)
Atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico. Diferenciam-se, pois, do fato administrativo,
entendendo-se, por estes, quaisquer atuações da administração que não correspondem a uma
manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a despeito de não terem por finalidade
imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre um veículo oficial e um particular);
Já para CABM fato administrativo é o silêncio ou inércia da Administração que produz efeitos
jurídicos (ex.: decadência do direito de anular ato viciado).
Para MSZP são eventos da natureza, não decorrentes de manifestação ou declaração humana, que
produzem efeitos no âmbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espécies do
gênero fatos jurídicos em sentido estrito. A autora diferencia fato administrativo de fato da
administração, o qual indica como sendo aqueles que não produzem qualquer efeito jurídico no
Direito Administrativo.
Para Alexandrino, os fatos administrativos: “(a) não têm como finalidade da produção de efeitos
jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos; (b) não há manifestação ou
declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública; (c) não faz sentido falar em
‘presunção de legitimidade’ de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação
de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou
vinculados”.
 É possível diferenciar atos administrativos de atos da administração. Para MSZP, ato da
administração é “todo ato praticado no exercício da função administrativa”. Segundo ela, dentre os
atos da administração, incluem-se: os atos de direito privado; os atos materiais da Administração; atos
de conhecimento, opinião, juízo ou valor (atestados, certidões, pareceres, votos); atos políticos (ou
atos de governo); contratos; atos normativos da administração e atos administrativos propriamente
ditos.
ATOS ADMINISTRATIVOS: regidos pelo Direito Público

Podem ser exercidos pelo Judiciário, Legislativo e concessionários e permissionários. Quanto aos 2
últimos, há divergência na doutrina, sendo que Gasparini adota essa posição.
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO: regidos pelo direito público ou privado
Ex: atos políticos exercidos pela administração, como sanção e veto do PR.
Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime jurídico de direito
público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração (ou delegatários do Poder
Público) e se destinam ao atendimento do interesse público. Assim, há regras e princípios jurídicos
específicos para os atos administrativos que não incidem sobre os atos privados.
Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos,
cabendo ao direito privado fazê-lo supletivamente e sem contrariar o regramento fundamental
específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico administrativo é composto de
prerrogativas e sujeições.
Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo
Com base na lei da ação popular (Lei 4717, art. 2º), a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato
administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido em lei leva à sua
nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma, poder-se-á ter atos apenas
anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).
COMPETÊNCIA (ou “sujeito”, para alguns doutrinadores)
Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder específico para
o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de competência. Segundo CAM
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PONTO 8 | Sumário
tais poderes são atribuídos na medida do que seja necessário para que o agente atinja os fins que o
ordenamento lhe impõe (poder-dever).
Somente lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato administrativo
vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado.
Fontes da Competência:
Fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em sentido amplo
(englobando o texto constitucional)
Fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar exatamente quem
é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.
 Características da competência: Exercício obrigatório (poder-dever), Irrenunciabilidade
(múnus público), NÃO pode também ser transacionada, NÃO pode ser modificada pela vontade
do agente; sendo elemento vinculado, somente a lei pode modificá-la; NÃO prescreve ou decai
pela inexistência de exercício efetivo; NÃO se prorroga, (não se estende automaticamente a órgão
ou agente incompetente pela simples circunstância de haver ele praticado o ato ou de ter sido o
primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato) e via de regra, é indelegável (ou
intransferível).
Obs.: o que pode ser delegado é o exercício da competência (e não sua titularidade); além disso,
quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser competente surgindo a
competência cumulativa (tanto quem transferiu quanto quem recebeu são competentes);
 Delegação e avocação de competências
O art. 12 da Lei 9784 estabelece: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não
lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstancias de índole
técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.” (grifei)
Assim, ALEXANDRINO destaca os seguintes pontos sobre delegação de competência:
 a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se
houver impedimento legal;
 a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados ou não;
 a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas as suas
atribuições;
 a delegação deve ser feita por prazo determinado;
 o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale dizer, o exercício
da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restrições e
ressalvas;
 o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade
delegante;
 o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;
 o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo
delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.
Em alguns casos, a lei veda a delegação (art. 13): atos administrativos normativos, decisão em
recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Ressalte-se que
a vedação existe na LAPF, que é lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferença de
regramento em leis de outras esferas.
Quanto à avocação, é regulada em apenas no art. 15 da LPAF, que dispõe: “Será permitida, em caráter
excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência
atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.
Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os agentes
envolvidos. Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um ato de delegação (é
do delegante a titularidade da competência) com avocação (a competência legal avocada é do
subordinado).
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PONTO 8 | Sumário
 Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências,
estabelecida em lei.
Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de competência) e o
desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).
2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei
4898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda
responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.
O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de competência
em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera
um ato nulo.
A usurpação da função é crime (art. 328 do CP) cometido por alguém que não foi por nenhuma
forma investido no cargo, emprego ou função pública. O agente não tem nenhuma espécie de vinculo
funcional com a administração (MSZP). Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função pública, mas há
alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do ato. Em função da teoria da
aparência (para os administrados, a situação tem total aparência de legalidade, de regularidade), o ato
é considerado válido, ou pelo menos o são os efeitos dele decorrentes.
b) Por incapacidade: A LPAF prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos
de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre
salientar, porém que, no Direito Adm, ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis,
passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou
suspeição.
FINALIDADE
É o bem jurídico objetivado pelo ato, o objetivo de interesse público a ser atingido. A finalidade é
sempre elemento vinculado de todo ato adm, seja discricionário ou regrado, pois não se admite ato
adm sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define a finalidade a ser
perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos adm apenas se justificam como fator de
realização do interesse coletivo.
A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento, caracteriza desvio de
poder, o qual torna o ato inválido.
A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser
dividida em finalidade geral (interesse público) ou finalidade específica (prevista na lei - para alguns
tipicidade)
Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade
Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à
natureza do ato utilizado. Portanto há um mau uso da competência que o agente possui para praticar
atos administrativos.
O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse
público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse
público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade específica do ato).
A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não declara a sua
verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal.
Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como: motivação insuficiente ou
contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do ato; contradição do ato
com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequação entre os motivos e os efeitos; o excesso de
motivação.
FORMA
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PONTO 8 | Sumário
A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está condicionada

à sua forma. A forma é o revestimento material do ato, portanto é o modo pelo qual o ato revela a sua
existência. Se não há exteriorização, para CABM, não há vontade, pois esta é pressuposto de existência
do ato administrativo.
Vale ressaltar, que para Celso Antônio, não se deve confundir forma com formalização. A formalização
é um modo especifico de apresentação da forma, vale dizer, uma solenização requerida para o ato.
Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou vinculado, o que é
corroborado pelo art. 22, caput da LPAF, segundo o qual “os atos do processo administrativo não
dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.
Para Alexandrino “quando a lei não exigir forma determinada para os atos adm, cabe à
administração adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e
oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma
adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou
sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e ampla
defesa. Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade
do ato, a inobservância acarretará sua nulidade”.
Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua
legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas, excepcionalmente, será
admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou até gesticulados).
Obs.: o art. 60, § ún, da L 8666 estabelece que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de
adiantamento”, quando não ultrapasse o valor de R$ 4 mil.
Vício de forma
Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido. Porém, a
convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade
do ato, caso em que será nulo se não a observar.
Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato), quando
obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivação expressa é essencial
à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de forma.
 Silêncio administrativo
Divergência: Para o Dir. Adm, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei estabelecer algum efeito.
O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausência de ato
(omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou seja, não pode dar a
resposta no lugar do administrador. Ex: não pode dar a autorização para construir. O Judiciário deve
fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa.
CABM: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir a manifestação do
administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de conveniência e de oportunidade.
- Natureza jurídica do silêncio:
Na linha da conceituação de CABM não se pode identificar qualquer declaração no silêncio da
Administração Pública. O que se verifica é a inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento
relevante ao Direito, conforma um fato jurídico administrativo.
- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo:
A CF, art. 5º, XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidadão, o direito de petição,
consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a
Administração – petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da Administração, sendo,
antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de resposta relativo ao direito de
petição constitucionalmente assegurado.
Vale ressaltar que a L 8112, em seu art. 116, I, determinou com um dos deveres dos servidores:
exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo. Portanto, caso o servidor silencie, estará
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PONTO 8 | Sumário
afrontando o dever funcional, podendo o administrado socorrer-se ao Poder Judiciário. Além do mais,
o próprio art. 48 da lei determinou que: “a Administração tem o dever de explicitamente emitir
decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência.” (Grifei)
- Responsabilização pelo silêncio: Caso a omissão da Administração Pública venha a resultar em um
dano jurídico, tal omissão poderá ensejar responsabilização patrimonial do Estado, bem como a do
próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa (art. 37 §6° da CF/88).
As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da
função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando
já superado o tempo razoável para aquela manifestação (direito à razoável duração do processo).
Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela
Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na L 9784 (arts. 49 e
59, § 1º), responsável pela regulação do processo administrativo no âmbito federal.
- Efeitos fictícios do silêncio da Administração:

Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento tácito
(ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação expressa), no
Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não se revela aplicável.
A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela inércia
administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a
minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previsão de efeitos para o
silêncio é um imperativo de segurança jurídica.
Os efeitos do silêncio da administração podem ser:
a) positivos: imprescindível autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos materiais aos
requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a providência negligenciada pelo
administrador seja de caráter vinculado (a providência discricionária implica a análise do caso
concreto para se aferir qual a solução dita "ótima", não se podendo operar os efeitos positivos do
silêncio em tais situações).
b) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter eminentemente
processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos materiais aos requerentes, abre
as portas da instância processual administrativa subsequente.
- Função judiciária no combate ao silêncio:

Mesmo quando se operem os efeitos fictos do silêncio estatal, será possível o ingresso do
administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.
Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando produzidos os
efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela inércia provocar a Função
Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão. Isso porque, consoante já se afirmou, o
administrado tem direito não só a uma decisão, mas a uma solução devidamente fundamentada.
A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se:
a) vinculado: o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão
administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução pleiteada,
deferindo ou não diretamente o quanto solicitado (CABM).
JSCF e Gasparini não concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separação de poderes,
só poderia o magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva
(facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido: STF, MS 24167.
b) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a Administração,
sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela denegação ficta, chegando
CABM a afirmar que o administrado faz "jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".
- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante:
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PONTO 8 | Sumário
Lei 11.417/06, Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado
de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao
STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido
após esgotamento das vias administrativas.
§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a
decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da
súmula, conforme o caso.
Para JSCF, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da separação de poderes, só
podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva, decisão de caráter
mandamental.
MOTIVO
O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a realização do ato
administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato
administrativo. O motivo pode ser previsto em lei ou não. Quando previsto em lei, o elemento é
vinculado. Dessa forma, o agente só pode praticar o ato descrito na norma. Entretanto quando não
previsto em lei, o elemento é discricionário, tendo o agente liberdade de escolha da situação em vista
da qual editará o ato.
Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato, tratando-se da
causa, enquanto pressuposto lógico de validade.
Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja obrigatoriamente praticado
aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-paternidade). Quando o ato é
discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato; neste caso, a lei pode
facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licença não remunerada para tratar de interesses
pessoais).
Vício de motivo (art. 2, § ún, “d” da Lei 4717/65).
a) motivo inexistente: melhor seria dizer “fato inexistente”. Neste caso, a lei diz que diante de
determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se que o ato é
viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio probatório por
inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço;
b) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um enquadramento
inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado
determinado ato. Ocorre que o fato existente não se enquadra corretamente na norma que determina
ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor é reprovado em estágio probatório por “apresentação
pessoal imprópria”, mas a lei não prevê esse fato como motivo para tanto.
c) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige motivação.
d) motivo ilegal.
 Distinções importantes:
Motivo do ato e motivo legal: o primeiro é a situação material que serviu de suporte real e objetivo
para a prática do ato. Já o segundo é a previsão abstrata de uma situação fática, empírica. Há que
registrar que o ato será viciado toda vez que o motivo de fato for descoincidente com o motivo legal.
Motivo e móvel: motivo é a situação objetiva, real, empírica. Já o móvel é a intenção, vale dizer, o
propósito do agente que pratica o ato. Motivo é a realidade externa ao agente, sendo o móvel a
representação psicológica, interna do agente. Assim, o móvel é a vontade, é o que está na cabeça do
gestor; a vontade do administrador, em regra, é importante que seja válida. A vontade, móvel do
agente, só é relevante nos atos administrativos praticados sob a competência discricionária, sendo
absolutamente irrelevante quando o ato for completamente vinculado.
Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato administrativo, ou
seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Trata-se da justificativa. Ex.: no
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PONTO 8 | Sumário
caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração e motivação é a caracterização, por escrito,
dos fatos (conduta).
A motivação integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina majoritária que
deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Para CABM, se o ato não houver sido motivado,
mas for plenamente possível demonstrar, de forma objetiva e para além de qualquer dúvida, que o
motivo exigente do ato preexistia, dever-se-á considerar-se sanado o vício do ato. Entretanto, caso
estejamos diante do exercício da competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, a
motivação extemporânea vicia o ato, fulminado por inválido.
O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado.
Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação
seja corrigido em momento posterior à edição dos atos adm impugnados. Assim, se a
autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado
de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi
corrigido. (STJ, AgRg no RMS 40427).
Obrigatoriedade da motivação
Para doutrina majoritária a motivação é obrigatória. A L 9784 previa a motivação como princípio:
tantos o atos vinculados como os discricionários devem ser motivados. Para CABM e Eros Grau, se o
ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a
finalidade pública está sendo atendida. Apresentam como fundamentos constitucionais: o artigo 1o. II
(cidadania) e parágrafo único (poder que emana do povo); o art. 5o., XXXV (para garantir o controle
jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso saber quais são os motivos); o
art. 5o. (direito à informação); art. 93, IX (aplicação por analogia); o art. 50, da L 9784 (é muito amplo,
abrangendo todos os atos administrativos).
Teoria dos Motivos Determinantes
Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação. Uma vez
enunciados os motivos do ato pelo agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à decisão integram
a validade do ato. Assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente
qualificados vicia o ato administrativo praticado.
Em alguns casos, os atos não precisam de motivação (Ex: exoneração ad nutum), mas se o
administrador os der, estará a eles vinculado.
TREDESTINAÇÃO é uma exceção ao princípio da teoria dos motivos determinantes. É um instituto
peculiar da desapropriação, por meio do qual se autoriza a mudança de destino do bem
desapropriado, se for no interesse público (D.L. 3.365/41).
OBJETO
Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato
provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (Alexandrino). Ex.: o objeto do ato de concessão
de uma licença é a própria licença.
CABM afirma que o OBJETO é diferente do CONTEÚDO. O objeto é sobre o que se decide e o
conteúdo é a decisão. Sendo que o conteúdo é elemento do ato, mas, o objeto é pressuposto de
existência do ato.
No ato vinculado o motivo e objeto são vinculados. A um motivo corresponde um único objeto,
sendo a prática do ato obrigatória. Já no ato discricionário, motivo e objeto são discricionários. Há
liberdade de valoração do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados
por lei.
São os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou vinculado. O
binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo.
 Requisitos do objeto:
a) É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito imediato. Para ser lícito, o
objeto deve estar previsto na LEI, não basta a não vedação.
b) O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático.
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PONTO 8 | Sumário
c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.

Vício de objeto:
É insanável, sempre levará à nulidade do ato.
Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto no seara privada,
mas que são aplicáveis ao ato administrativo.
Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto:
a) ato praticado com conteúdo não previsto em lei: ex.: suspensão do servidor por 120 dias,
quando a lei prevê um máximo de 90 dias;
b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação: ex.: a lei
prevê que para a instalação de banca de jornal na calçada deve ser concedida uma “permissão”, mas a
administração concede uma “autorização”.
1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO

2) OBJETO/ CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO
3) FORMA VINCULADA OU DISCRICIONÁRIA
4) FINALIDADE VINCULADA
5) MOTIVO DISCRICIONÁRIO
Síntese da Classificação de CABM
O termo elementos sugere ideia de parte componente do todo, porém, alguns elementos ora elencados
não podem ser considerados partes do ato porque são exteriores a ele, surgindo assim a expressão
pressupostos que serão divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade.
CONTEÚDO É a decisão = OBJETO

ELEMENTOS
FORMA É a exteriorização do ato = FORMA
OBJETO
DE EXISTÊNCIA
PERTINÊNCIA
Pressuposto subjetivo = SUJEITO
Pressuposto objetivo = MOTIVO
PRESSUPOSTOS Pressuposto objetivo = requisitos procedimentais =
processo administrativo prévio = FORMA
DE VALIDADE
Pressuposto teleológico (finalidade) = FINALIDADE
Pressuposto lógico (causa*) = MOTIVO
* Compatibilidade entre o ato e o resultado
Pressuposto formalístico = forma específica = FORMA
Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico.
Sem os pressupostos de existência, não há ato administrativo.
Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo válido (será inválido).
Mérito Administrativo
O mérito administrativo consiste "na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela
Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência,
oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o
merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de
competência discricionária". (HELY)
O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a oportunidade
configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no OBJETO do ato
administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos objeto e motivo também o
serão, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos
também são vinculados.
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PONTO 8 | Sumário
A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se ferirem o princípio da
razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de juridicidade.
Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador entende que o administrador é quem tem
melhores condições de avaliar os aspectos envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais
satisfatória ao interesse público. Não pode o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena
de afrontar a decisão realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes.
O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito), apenas anula,
no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder
Judiciário é um ato nulo.
Atributos do Ato Administrativo
Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos particulares.
São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a
autoexecutoriedade. Há ainda para MSZP, mais um atributo: a tipicidade.
Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em determinadas
espécies de atos.
PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)
É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações ou reconheçam direitos
aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder público exercer com agilidade suas
atribuições, em prol do interesse público. De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo
produz os seus efeitos desde o momento da sua edição, ainda que sejam apontados vícios que possam
levar à sua futura invalidação. A presunção (relativa) estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato
administrativo. Assim, enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a
Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. Tem-se
como consequências jurídicas desse atributo:
 o ônus da prova da é de quem alega o vicio;
 o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato, não se aplicando o NCC, art. 168
(MSZP)
DI PIETRO desmembra esse atributo em duas facetas:
a) presunção de legitimidade: a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela administração
foram corretas;
b) presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram e são
verdadeiros.
Quando se fala de ato manifestamente ilegal há uma mitigação do atributo. A Lei 8112 afirma que se
a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior não precisará obedecer, sem que isso
configure qualquer infração administrativa.
IMPERATIVIDADE
Traduz possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para terceiros ou
impor-lhes restrições. Decorre do poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que
invadem a esfera jurídica alheia, alterando-a independentemente de anuência da pessoa).
A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser imediatamente
impostos ao administrado, em decorrência da presunção de legitimidade.
Esta força do Poder Público obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de sujeitar-se à execução
forçada pela Administração Pública (no caso dos atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não
executórios). A imperatividade também já nasce com o ato, que deve ser observado até que seja
extirpado mundo jurídico ou tenha seus efeitos suspensos.
AUTOEXECUTORIEDADE
A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm de provocar a
imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial
(Exceção: execução das multas administrativas), inclusive mediante o uso da força, se necessária. Ex.:
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PONTO 8 | Sumário
retirada forçada de moradores de um prédio que ameaça ruir, dissolução de passeata. Jamais afasta a
apreciação judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo.
Não é atributo de todo ato adm. Genericamente, é atributo próprio dos atos inerentes a atividades
típicas da administração, quando atua na qualidade de poder público. Ex.: poder de policia.
Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situações: a) a lei expressamente
prevê: não que o ato é autoexecutório, mas que pode ser adotado em uma determinada situação (ex.:
retenção de caução em matéria de contratos administrativos; apreensão de mercadorias); b) em
situações de urgência: pode adotar um ato não expressamente previsto, em prol da segurança
coletiva, evitando maior lesão ao interesse público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir).
CABM distingue: (i) exigibilidade: é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função
administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento das obrigações que impôs; (ii)
executoriedade: o Poder Público pode compelir materialmente, sem necessidade de recorrer-se as
vias judiciais, o cumprimento da obrigação que impôs.
Importante destacar que a exigibilidade não se confunde com a executoriedade, pois está ultima não
garante, por si só, a possibilidade de coação material, vale dizer, de execução do ato.
TIPICIDADE
A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras previamente
definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Decorre do PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE de forma que o ato deve estar previamente definido na lei, com a previsão, inclusive, de
sua finalidade. Esse atributo teria o condão de afastar a possibilidade de adoção de atos inominados.
Para MSZP, a tipicidade só existe em relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe
imposição de vontade por parte da administração (nada impede a celebração de contrato inominado,
desde que atenda ao interesse público).
A autora cita como consequências desse atributo: a) garantia para o administrado: impede a pratica
de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal; b) afasta a possibilidade de prática de ato
totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define limites em que a discricionariedade pode ser
exercida.
 SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:
ATRIBUTOS ELEMENTOS
Presunção de legitimidade COMPETÊNCIA/SUJEITO: a quem a lei atribui competência
- Conforme a lei) para a prática do ato
OBJETO/ CONTEÚDO: efeito jurídico imediato que o ato
Presunção de veracidade produz. Basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe.
- Conforme os fatos FORMA (LPAF, art. 22). Os atos do processo administrativo
não dependem de forma determinada senão quando lei
Imperatividade expressamente a exigir.
- Imposição a terceiros, independente FINALIDADE: o resultado que a administração quer alcançar.
de sua anuência Efeito jurídico MEDIATO. Sucede à prática do ato,
corresponde a algo que a administração quer alcançar).
Autoexecutoriedade MOTIVO (É o pressuposto de fato e de direito que serve de
- Aplicação concreta independente de fundamento ao ato administrativo. Motivo é diferente de
intervenção do poder judiciário. motivação).
Espécies de Atos Administrativos

ATOS NORMATIVOS
São aqueles que contêm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando à correta aplicação da lei.
Dentre as classificações dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria
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PONTO 8 | Sumário
pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resoluções, as deliberações e as portarias

de conteúdo geral.
Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o ordenamento jurídico,
criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em lei. Não são leis em sentido
formal, mas apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com
matéria de lei. O ato normativo é, por excelência, o exercício do poder regulamentar.
Decretos: são atos administrativos de competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a
prover a situações gerais ou individuais. Decreto Autônomo dispõe sobre matéria não regulada
especificamente na lei. Já o Decreto Regulamentar visa a explicar ou facilitar a execução da lei.
Regulamentos são atos administrativos que visam especificar os mandamentos da lei.
Instruções normativas: são expedidas pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e
regulamentos.
Regimentos: são atos administrativos de atuação interna, destinam a reger o funcionamento dos
órgãos colegiados e de corporações legislativas.
Resoluções: são expedidas pelas altas autoridades do Executivo, com exceção do Chefe deste Poder
que expede decretos, ou pelos presidentes dos Tribunais, órgãos legislativos, para disciplinar matéria
de sua competência especifica.
Deliberações: são atos administrativos emanados dos órgãos colegiados. Quando normativas são atos
gerais, e quando decisórias são atos individuais.
O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três correntes:
1ª corrente: HELY– é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil sempre e em qualquer caso.
2ª Corrente: CABM e JSCF– não é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil.
3ª Corrente: MSZP e STF – corrente essa que é a mais aceita, diz que o decreto regulamentar
autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84, VI da CF/88 (Art. 84.
Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a)
ORGANIZAÇÃO e FUNCIONAMENTO da administração federal, quando não implicar aumento de despesa
nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) EXTINÇÃO de funções ou cargos, quando vagos). Esse
dispositivo foi incluído pela EC 32/2001, criando uma “reserva de administração”.
De se observar ainda que esses decretos autônomos podem ser delegados pelo PR “aos Ministros de
Estado, ao PGR ou AGU, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações” (art. 84 § ú).
Destaque-se que entre as duas hipóteses de decreto autônomo, apenas a primeira configura,
efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.
"Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle concentrado de
constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos
públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e
remunerações. Inconstitucionalidade. São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do
Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados,
bem como os decretos que lhe deem execução." (ADI 3232) Mesmo sentido: ADI 3990
ATOS ORDINATÓRIOS
São aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de
seus agentes. Podem-se destacar entre essa categoria as instruções, as circulares, os avisos, as
portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.
Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores subordinados à autoridade
que o expediu. Não atingem os administrados. São hierarquicamente inferiores aos atos normativos,
de maneira que lhes devem obediência.
ATOS NEGOCIAIS
São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do
particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou a atribuição de certos direitos
ou vantagens ao interessado. Têm-se como exemplos: licença (vinculado), autorização (discricionário
e precário), permissão (discricionário e precário), aprovação (vinculada ou discricionária, a depender
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PONTO 8 | Sumário
do caso), admissão (vinculado), visto (em regra vinculado, mas em alguns casos é discricionário),
homologação, dispensa (normalmente discricionário), renúncia e protocolo administrativo.
São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da administração para a
prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como finalidade a satisfação do
interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.
Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a pretensão do particular,
produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.
Tais atos podem ser:
A. Vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os requisitos
da lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não há escolha para a administração E
definitivos: não comportam revogação, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado
(ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização,
em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer também a cassação do ato, na
hipótese de as condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado.
B. Discricionários: caso tenha atendido às exigências da lei, exista mero interesse do administrado. A
prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte da administração E
precários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem
direito a indenização.
ATOS ENUNCIATIVOS
São aqueles em que a Administração se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato (ex.: certidão
e atestado) ou EMITIR uma OPINIÃO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem se vincular ao
seu enunciado.
No caso dos atos que apenas emitem opinião, eles não geram efeitos jurídicos, por si sós,
dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios produzem pelo
menos o efeito de conferir certeza a determinada situação fática ou jurídica (ex.: art. 130, CTN). São
requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obtenção de um outro ato, de natureza
constitutiva.
ATOS PUNITIVOS
São aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais, regulamentares ou
ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem sanções diretamente aos
servidores ou aos administrados em geral.
Podem ter fundamento no poder disciplinar (alcançando servidores públicos ou particulares ligados
à administração por algum vínculo específico) ou no poder de polícia (alcançando particulares em
geral, não ligados à administração por vinculo jurídico específico).
Classificação dos Atos Administrativos
QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS

a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a todo
tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de inconstitucionalidade
(ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de serviço e instruções normativas.
Não podem inovar no ordenamento, tendo a função de dar fiel execução às leis e assegurar
uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes públicos. São sempre discricionários,
mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos.
A publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação integraria o
próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito).
b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou determinados,
conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Podem ser vinculados ou discricionários. A
revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito adquirido.
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PONTO 8 | Sumário
QUANTO AO SEU ALCANCE (Para CABM Quanto à situação de terceiros)

a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo que incidem,
em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Não geram direitos para os
administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela mesma razão, podem ser revogados a
qualquer tempo.
b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os contratantes e,
em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, negócios, obrigações ou
condutas perante o Poder Público. A publicação é imprescindível para que produza efeitos, caso gere
direitos ou obrigações para os administrados ou onere o patrimônio público (salvo se não precisar
ser conhecido do publico em geral).
QUANTO AO SEU OBJETO (Para CABM Quanto à posição jurídica da Administração)
Obs: Essa classificação mostrava-se mais relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla
personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de império e
de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas atos de gestão poderiam acarretar
responsabilidade civil do Estado, porque os atos de império traduziriam expressão da própria
soberania. Essas distinções estão em desuso desde o século passado, pois perdeu sua função
primordial, que era excluir a responsabilidade do Estado.
a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex ofiicio
usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório atendimento.
Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias.
b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica na qualidade de gestora de seus
bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários. Ocorre nos atos de
administração dos bens e serviços públicos. Não deixam de ser realizados sob regime jurídico-
administrativo, haja vista que a administração está sujeita ao principio da indisponibilidade do
interesse público.
Obs: Está sedimentado o descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, vide LMS, art.
1º, § 2º: "Não cabe MS contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas
públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público."
c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam
pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade
competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório.
QUANTO AO SEU REGRAMENTO (CABM - Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua
prática)
a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições
de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a
liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela
norma legal, para a validade da atividade administrativa.
b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu
conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização,
segundo expressamente permitido pela lei. A Adm verifica a oportunidade e conveniência do ato.
Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite expressamente atuação
dentro de certos limites; ex.: “é facultado”, “a seu critério” etc), a doutrina moderna também
identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na
descrição do motivo (ex.: “boa-fé”, “moralidade pública”), escapando o caso concreto as áreas de
certeza positiva e negativa do termo aberto.
Para CABM "nenhum ato é totalmente discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente
será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos”.
Não confundir discricionariedade com arbitrariedade. Uma é a ação do administrador dentro dos
limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrária ou excedente à previsão legal.
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PONTO 8 | Sumário
QUANTO A FORMAÇAO (Para CABM Quanto à composição da vontade produtora do ato)

a) Simples: é aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por órgão
unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Dessa forma, o ato simples
pode ser simples singular e simples colegial. No primeiro caso a vontade provém de uma única pessoa,
já no segundo do concurso de várias vontades.
b) Composto: é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a primeira
principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória e a segunda é no sentido
de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe. Este caso é marcado pela existência
de hierarquia e pela existência de dois atos: um principal e outro acessório. O ato acessório pode
ser prévio (autoriza a prática do ato principal) ou posterior (confere eficácia ao ato principal).
Obs: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de um mesmo
órgão.
c) Complexo: depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em órgãos diferentes.
Ex.: nomeação de diretores das agências reguladoras.
Obs: É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de autarquias e
fundações à prévia aprovação da Assembleia Legislativa, isso porque essa exigência está de
acordo com o modelo previsto na CF/88. Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia
aprovação da ALE se os dirigentes forem de empresas públicas e soc. de economia mista.
QUANTO A NATUREZA DA ATIVIDADE (Classificação de CABM)
Atos da Administração Ativa: visam criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo situações
jurídicas (Ex: autorizações, licenças, nomeações)
Atos da Administração Consultiva: visam informar, elucidar, sugerir providências a serem
estabelecidas nos atos da Administração ativa (Ex: pareceres, informações, etc.)
Atos da administração controladora ou atos de controle: visam impedir ou permitir a produção ou
eficácia de atos da administração ativa mediante exame prévio ou posterior (Ex: aprovações prévias,
homologações, ...).
Atos da administração verificadora: visam apurar ou documentar a existência de uma situação de fato.
São chamados na Itália de atos de acertamento (Ex: registro, certificação).
Atos da administração contenciosa: visam julgar vertas situações, em um procedimento contraditório.
Podem ser revistos pelo Poder Judiciário.
QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA (Classificação de CABM)
Atos negociais ou negócios jurídicos: a vontade administrativa é preordenada a obtenção de um
resultado jurídico (Ex: admissão).
Atos puros ou meros atos administrativos: são manifestações de conhecimento (certidão) ou de
desejo (voto num órgão colegial).
QUANTO AOS EFEITOS (Classificação de CABM)
Atos constitutivos: fazem nascer uma situação jurídica, seja extinguindo ou modificando a situação
anterior.
Atos declaratórios: afirmam a preexistência de uma situação jurídica.
QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO ADMINISTRADO (Classificação de
CABM)
Atos ampliativos: aumentam a esfera de ação jurídica do destinatário (Ex: concessão)
Atos restritivos: diminuem a esfera do destinatário (EX: sanções).
QUANTO A FORMAÇÃO DO ATO (Classificação de CABM)
Atos unilaterais: são formados por apenas uma declaração jurídica.
Atos bilaterais: são formados por um acordo de vontade entre as partes.
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PONTO 8 | Sumário
QUANTO À NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM (Classificação de CABM)

Atos-regra: criam situações gerais, abstratas e impessoais (Ex: Regulamento).
Atos subjetivos: criam situações particulares e pessoais (ex: Contrato).
Atos-condição: os que alguém pratica mediante acordo com outrem, debaixo de situações criadas
pelos atos-regra.
Formação dos Atos Administrativos
ATO PERFEITO é aquele que esgotou todas as fases necessárias a sua produção, vale dizer, quando
completa o ciclo de sua formação, e, se não concluiu ele ainda não existe, sendo considerado um ATO
IMPERFEITO.
ATO VÁLIDO: é aquele que foi expedido em absoluta conformidade com o sistema normativo,
vale dizer, que cumpre todas as exigências legais, se não cumpre ele é INVÁLIDO, ILEGAL.
Portanto quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica.
ATO EFICAZ: é aquele que está disponível para a produção dos efeitos jurídicos, vale dizer, quando os
efeitos não se encontram suspenso por qualquer motivo. Caso seja um ato perfeito, mas submetido a
condição, termo ou necessidade de aprovação ou homologação de outro órgão, estamos diante de um
ATO PENDENTE.
Efeitos dos Atos Administrativos
EFEITOS PRÓPRIOS (ou típicos): são efeitos correspondentes à função jurídica do ato. É a
consequência natural ou efeito natural do ato administrativo.
EFEITOS IMPRÓPRIOS: É o ato que produz efeito anormal:
a) Preliminares ou prodrômicos: existem enquanto dura a situação de pendência do ato, ou seja,
durante o período da produção do ato até o desencadeamento dos efeitos típicos (Ex: Atos sujeitos a
controle por outro órgão, sendo o efeito atípico preliminar do ato controlado acarretar para o órgão
controlador o dever-poder de emitir o ato de controle).
b) Efeitos em face de terceiros (ou reflexo) – são aqueles que influenciam outra relação jurídica,
atingindo terceiros não objetivados pelo ato (Ex: Desapropriação de imóvel atinge o contrato de
locação).
Extinção do Ato Administrativo
Diversa são as causas que determinam a extinção dos atos administrativos, entretanto as mais comuns
e importantes são a anulação e revogação.
Um ato eficaz extingue-se por:
I)cumprimento dos seus efeitos: esgotamento do conteúdo jurídico (o gozo de férias); execução
material (uma demolição); implemento de condição resolutiva ou termo final. Diz-se, neste caso, que
há um ato exaurido.
II)desaparecimento do sujeito ou do objeto: Ex: morte extingue os efeitos da nomeação, a tomada
pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse.
III)retirada do ato – pelo Poder Público (ato concreto):
a) revogação (abaixo)
b)invalidação (abaixo)
c) cassação – é a retirada do ato em razão do descumprimento de condições inicialmente impostas.
d) caducidade – retirada em razão da SUPERVENIÊNCIA de NORMA JURÍDICA que tornou
inadmissível a situação anterior.
e) contraposição – atos de competências diversas, mas, com efeitos contrapostos. Ex. exoneração de
um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação.
IV)renúncia: extinção dos efeitos porque o beneficiário abre mão. Ex.: renuncia a um cargo de
Secretário.
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PONTO 8 | Sumário
Um ato ineficaz extingue-se: (i) retirada: alguns chamam de mera retirada. CABM prefere englobar o
conceito genérico de revogação e invalidação, respectivamente, por razões de mérito e ilegitimidade;
(ii) recusa: pela inutilização do ato ante a recusa do beneficiário.
Anulação e Revogação
ANULAÇÃO ocorre quando há uma ILEGALIDADE ou ILEGITIMIDADE (ofensa à lei ou ao direito
como um todo).
Entende-se que a Administração deve anular os seus atos que contenham vícios insanáveis, mas pode
convalidar os aos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros. No primeiro caso, a anulação é ato vinculado. No segundo, ela é facultativa. Tanto os atos
vinculados quanto os discricionários podem ser anulados. O que não existe é anulação por razoes de
mérito administrativo.
CABM: efeitos ex tunc são a regra geral, mas, se o ato é ampliativo de direitos, deve-se aplicar os
efeitos ex nunc. O ato nulo (com vício insanável) não gera direitos adquiridos, entretanto, devem ser
resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé.
Pode ser feita pela própria administração, no uso da autotutela, ou pelo Judiciário.
Súm 346/STF. A adm. pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súm 473/STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Obs: quando afetar interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório.
O prazo para a anulação é de 5 anos, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado,
segundo art. 54 da Lei 9784. A LPAF afirma que se trata de prazo DECADENCIAL. Desta forma, se a
administração não anular o ato no prazo de 05 anos não poderá mais fazê-lo. Nos termos da lei, esse
prazo decadencial só existe em caso de BOA-FÉ do administrado.
REVOGAÇAO é a retirada do mundo jurídico de um ato válido, mas que se tornou inoportuno ou
inconveniente, segundo critério discricionário da administração. É também conhecida como “controle
de mérito”.
Tem fundamento no poder discricionário e só se aplica aos atos discricionários. Somente produz
efeitos prospectivos (ex nunc), devendo ser respeitados os direitos adquiridos. Quanto à competência
para revogar, só a detém aquele que o praticou ou tenha poderes para dele conhecer de ofício
ou por via de recurso (lembre-se dos casos de competência hierárquica imprópria sobre a
administração indireta, principalmente fundação).
Quando a revogação atinge ato ainda ineficaz, a doutrina a apelida de “mera retirada”.
Não há prazo para a revogação do ato administrativo, pode ocorrer a qualquer tempo; ao contrário
da anulação, a revogação não sofre um limite temporal. Mas, há limites materiais, isto é, há
limitações ao conteúdo. Não há previsão na lei de quais são os limites materiais, mas, a doutrina (mais
ou menos) estabelece uma lista que não é definitiva, mas, é bem aceita:
 Atos vinculados – nunca houve a verificação de conveniência nesses atos, nunca foram
convenientes, agora não se pode falar em revogação por falta de conveniência e oportunidade.
 Atos declarados pela lei como irrevogáveis – se a lei estabelece que o ato não pode ser
revogado assim o será.
 Atos que produziram direitos adquiridos – está-se protegendo a segurança jurídica.
 Atos de efeitos exauridos – com o esgotamento dos efeitos o ato não pode ser revogado.
 Atos que integram um procedimento – podem ser objeto de recurso, mas, não podem ser
revogados. O processo pode ser TODO revogado, mas, não pode somente o ato anterior ser
revogado, quando já tenha sido praticado o ato seguinte. Isto é, depois de praticado um ato, não se
pode praticar o ato anterior, a prática do ato seguinte impede a revogação do ato anterior.
 Atos de controle – os atos de fiscalização não podem ser revogados.
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PONTO 8 | Sumário
 Meros (ou puros) atos administrativos: pois os efeitos deles derivam de lei e não de uma
decisão administrativa (Ex; certidões).
 Atos complexos: para a constituição de um certo efeito jurídico há a necessidade de integração
de vontades de diferentes órgãos. Portanto a vontade de um único órgão não pode modificar o
que a lei fez depender de mais de um órgão.
 Atos que consistirem em decisão final do processo contencioso.
Obs: não existe revogação da revogação;
 Planos de Existência, Validade e Eficácia

Há muita divergência sobre os níveis de ingresso no mundo jurídico dos atos administrativos, mas, o
posicionamento majoritário, considerada que podem ser verificados nos planos da existência, da
validade e da eficácia.
Ato válido É aquele que preenche todos os requisitos previstos no ordenamento jurídico, ou seja,
não tem defeito algum.
Ato inexistente O vício contido no ato é tão grave que ele nem sequer existe e não produz efeitos. Ato
decorrente de conduta criminosa.
Ato nulo É o ato defeituoso que não admite convalidação, mas produz efeitos até ser declarado
inválido.
Ato anulável É o ato que tem defeito sanável, ou seja, admite convalidação, que pode ser feita em dois
defeitos: competência e forma. Se o defeito for muito grave, não será possível a
convalidação, mesmo que na forma e na competência. A convalidação é faculdade ou dever?
Há divergência doutrinária, alguns pensam que se trata de um dever, porque o Estado
tem que salvar o ato (majoritária), em razão do princípio da economia da administração.
Mas, quando a convalidação causar mais prejuízo é melhor não convalidar.
Ato irregular É ato que tem pequenas falhas de uniformização, mas não causa prejuízo algum. Não
depende de revisão, por ser irrelevante. Trata-se de um defeito leve. Normalmente, estão
relacionados à forma. Ex: uniformizar o procedimento, somente podem ser praticados os
atos com caneta azul, não haverá prejuízo para o interesse público, apesar da irregularidade,
não há necessidade de revisão. Não serão revistos e nem convalidados, os atos continuam
como estão.
 Consequências da Invalidação do Ato Administrativo. Atos Nulos, Anuláveis, Inexistentes e
Irregulares
Há 3 diferentes posições quanto aos atos inválidos no Direito Administrativo brasileiro:
a) HELY: o vício acarreta SEMPRE a NULIDADE do ato. A distinção do Direito Privado entre atos
anuláveis e atos nulos apoia-se em que os primeiros ofendem interesses privados, disponíveis pelas
partes, e os segundos, interesses públicos, indisponíveis. Daí sua inaplicabilidade ao Direito Adm,
pois a inviabilidade do ato administrativo ofenderá sempre um interesse público e por isso
coincidirá com a nulidade. Ademais, o princípio da legalidade administrativa se oporia à mantença de
atos ilegítimos.
b) SEABRA FAGUNDES: defende uma posição tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares. Aduz que os
casos de nulidade e anulabilidade do NCC são inadaptáveis ao Direito Adm, concluindo que a
gravidade do vício deve ser apurada concretamente em face da repercussão sobre o interesse público.
Indica que os atos se apresentarão como absolutamente inválidos (nulos), relativamente
inválidos(anuláveis) ou apenas irregulares (defeitos leves, geralmente de forma). Os primeiros
fulmináveis com supressão total dos efeitos. Nos segundos, ressalvam-se os efeitos passados ou
alguns deles. Os terceiros, inobstante viciados, perduram.
c) CABM: são categorizáveis como inválidos: 1. Atos inexistentes; 2. Atos nulos; 3. Atos
anuláveis. Admite também os atos irregulares, mas não como inválidos, pois estes são padecentes
de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano ou incursos em formalização defeituosa
consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor padronização
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PONTO 8 | Sumário
interna de veiculação dos atos administrativos. Ex.: expedir um ato através de "aviso", quando deveria
ser por "portaria".
Segundo HELY, ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular da
Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. Ex.: "ato" praticado por um
usurpador de função pública. Equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse
prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a
invalidade.
Para CABM são inexistentes os atos que assistem no campo do impossível jurídico, como tal
entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto é, dos
crimes (ex.: autorização para que alguém explore trabalho escravo). O ato inexistente corresponde a
condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua
personalidade ou dignidade e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam
o ordenamento jurídico. É impossível juridicamente e apresenta as seguintes características:
a) são imprescritíveis;
b) jamais podem ser convalidados ou objeto de conversão;
c) é cabível o direito de resistência, inclusive manu militari;
d) uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese são ressalvados efeitos
pretéritos que hajam produzido.
Critério diferenciador: atos nulos e inexistentes não podem ser convalidados, mas os anuláveis
sim. A diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabelece perante os atos inválidos é
que determina um discrímen entre atos nulos e anuláveis, ou outras distinções que mencionam atos
simplesmente irregulares ou ainda inexistentes.
Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MSZP, com base em
outros autores, afirma que a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob
pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em
circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o
decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.
Não se aplica a mesma teoria das nulidades do direito civil. Além das diferenças acima (autotutela
e manutenção do ato ilegal), há modalidades peculiares de vícios, como o excesso e o abuso de poder,
a usurpação de função e o exercício de fato.
Conversão ou Sanatória
Ato privativo da administração pública, mediante o qual aproveita um ato nulo de determinada
espécie, transformando-o, retroativamente, em ato válido de outra categoria, pela modificação de seu
enquadramento legal. Ex: concessão de uso feita sem licitação exigida em lei, convertida em permissão
precária onde não há tal exigência, imprimindo validade ao uso do bem público já consentido.
O ato nulo é desfeito, mas é substituído, retroativamente, por um ato de outra espécie, cuja prática, se
tivesse ocorrido na época, estaria em plena conformidade com o ordenamento jurídico. Os efeitos já
produzidos pelo ato originário são mantidos, como se tivessem sido produzidos pelo novo ato. A
partir da conversão o novo ato continua produzindo os efeitos que lhe são próprios.
CONVERSÃO CONVALIDAÇÃO
Transformação de um ato em outro, Correção feita no ato que continua a
para aproveitar o que for válido. ser o mesmo ato.
Convalidação
A doutrina tradicional filiava-se à teoria monista: só existe uma espécie de ato inválido: o ato nulo.
Assim, ou o ato seria válido ou seria nulo.
A corrente hoje majoritária entende que existem atos (teoria dualista):
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a) nulos: os atos que não podem ser convalidados, pois possuem defeitos insanáveis: (a) porque a
lei assim declarou; (b) por ser materialmente impossível a convalidação, já que o vício se repetiria,
como nos que incidem sobre objeto, finalidade e motivo.
b) anuláveis: são os que possuem defeitos sanáveis, porque a lei assim declare e os que podem ser
re-praticados sem vício (sujeito incompetente, vício de vontade ou defeito de formalidade).
Segundo MSZP, quando o vício for sanável ou convalidável, caracteriza-se hipótese de nulidade
relativa, embora, ao contrário do Direito Civil, essa nulidade deve ser sanada ‘de ofício’ pela
Administração, que não pode ficar à mercê de pedido do interessado para agir, em face de seu poder
de autotutela.
Convalidar, então, é o ato de corrigir um ato eivado de defeito sanável desde a origem (ex tunc), de
maneira que: os efeitos já produzidos passem a ser considerados válidos e este ato permaneça apto a
produzir efeitos regulares.
Quanto aos vícios de legalidade, são considerados defeitos sanáveis e, portanto, passíveis de
convalidação:
 Vicio relativo à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se trate de
competência exclusiva.
 Vicio de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade do ato.
Condições cumulativas para que o ato possa ser convalidado (L 9784, art. 55):
 Defeito sanável;
 Ato não acarretar lesão ao interesse público;
 Ato não acarretar prejuízo a terceiros;
 Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de convalidar o
ato (em vez de anulá-lo).
Para MSZP, ato de convalidação é, às vezes, vinculado, às vezes, discricionário. Após citar
WEIDA ZANCANER, que analisa a hipótese de o ato ser praticado por sujeito incompetente,
afirma que “assiste razão à autora, pois tratando-se de ato vinculado praticado por
autoridade incompetente, a autoridade competente não poderá deixar de convalidá-lo, se
estiverem presentes os requisitos para a prática do ato; a convalidação é obrigatória, para
dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem presentes, ela
deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente é
discricionário e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto aos aspectos de mérito, não
pode a autoridade competente ser obrigada a convalidá-lo, porque não é obrigada a aceitar a
mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse caso, ela poderá
convalidar ou não, dependendo de sua própria apreciação discricionária”.
Segundo ALEXANDRINO “a convalidação pode recair sobre atos vinculados ou discricionários,
uma vez que não se trata de controle de mérito, e sim de controle de legalidade relativo a vícios
sanáveis verificados nos elementos competência ou forma (caso se tratasse de controle de mérito,
teria que recair sobre os elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito só pode acarretar a
revogação de um ato; o controle de mérito não é, em nenhuma hipótese, uma escolha entre anular e
convalidar um ato).”
A convalidação do ato com vício de incompetência toma o nome de RATIFICAÇÃO. A convalidação
feita por outra autoridade é chamada confirmação, e quando provém de ato de particular, é
chamada de saneamento.
Os vícios em relação ao OBJETO ou CONTEÚDO não são convalidáveis (são nulos): admite-se a
CONVERSÃO.
Se o particular estava de boa-fé e não concorreu para o vício, deve ser indenizado.
Exige-se para a convalidação (HELY): a) que o ato convalidável não esteja sendo objeto de
impugnação em nível administrativo, e; b) que não esteja sendo objeto de impugnação judicial
(Exceção: convalidação do ato vinculado pela motivação tardia). A razão é a de que a Administração
não teria como convalidar algo que sequer produziu efeitos (pois está sob discussão).
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PONTO 8 | Sumário
Observações:
1º) doutrinariamente aplica-se a seguinte posição – “quando houver estabilidade das relações
jurídicas, boa-fé e confiança, estes princípios se sobrepõem ao da legalidade, convalidando o
ato”.
2º) o prazo decadencial do art. 54 da L 9784 alcança somente a Administração ou também o
Judiciário? (duas posições): a) limitaria também o Judiciário, pois decadência é um instituto de
direito material; b) os dispositivos vinculam apenas a atividade administrativa.
3º) A LPAF, que regulou os processos administrativos no âmbito da Administração Federal divergiu
frontalmente da posição doutrinária clássica relativamente à possibilidade de convalidação de
atos administrativos. A Lei, explicitamente, trouxe duas hipóteses de convalidação de atos
administrativos defeituosos, o que nos permite falar em ato administrativo anulável (aquele eivado
de “defeitos sanáveis”). São as seguintes as hipóteses de convalidação previstas na Lei 9.784/99:
a) Art. 54 (convalidação tácita): quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado, a
Administração disporá de 5 anos para anulá-lo. Findo este prazo sem manifestação da Administração,
convalidado estará o ato e definitivos serão os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada má-fé (do
beneficiário).
Neste caso, a convalidação dá-se por uma omissão, ou seja, temos uma convalidação pelo decurso do
prazo: a administração não realizou o controle de legalidade e não mais poderá fazê-lo, em função da
decadência.
b) Art. 55 (convalidação expressa): por iniciativa da Administração, quando dos defeitos do ato não
resulte lesão ao interesse público ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo “defeitos
sanáveis” para referir-se a tais vícios.
Processo Administrativo
Conceito
“Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a
produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (...)” (Dirley da
Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um
processo administrativo.
Processo x Procedimento
O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e
é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O processo administrativo, “implica, além do
vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades,
na relação processual”. (Medauar)
Objetivo
a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua
voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação administrativa
mais clarividente – decisão mais bem informada, mais consequente, mais responsável, auxiliando,
assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa.
Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:
 Documentação de atos;
 Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o particular
(administrado);
 Transparência no serviço público.
Espécies (CABM)
1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da
Administração;
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2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece

atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados. Os
externos, por seu turno, podem ser divididos em:
2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios: restringem um direito do administrado. Podem ser:
a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não sancionador, como as
revogações em geral;
b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos ou no
processo administrativo contra funcionário que praticou falta.
2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as
concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser
classificados:
1. Quanto ao sujeito:
a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público;
b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços.
2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo:
a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da administração ou
uma licitação;
b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.
Princípios do Processo Administrativo
1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao
administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.
2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a
documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios.
Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º,
XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, CF), de conhecer dados em poder da administração
(habeas data, art. 5º, LXXII, CF), bem como no Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as
hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse público.
3)Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir
provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração, isto é, o de estar presente,
se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica
devidas.
4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos
normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração
Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e
de direito que determinarem a decisão”.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser explícita, clara e
congruente” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio,
pois arrola as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e fundamentos jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a contrario sensu, que afora tais hipóteses, o
ato administrativo prescinde de motivação. CABM entende inconstitucional tal restrição.
5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja
desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto escalão,
quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra arrimo no direito de petição
(art.5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que assegura o contraditório e a ampla
defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”.
6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional
legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao
administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, LPAF, o administrado tem o direto de “fazer-se assistir,
facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. Também
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PONTO 8 | Sumário
se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que

perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.
SV 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a constituição”.
Obs: exige-se defesa técnica no processo administrativo na execução penal (Súm. 533/STJ e REsp
1378557 Rep)
7)Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do procedimento, está
adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos
astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou
direitos do administrado. O art. 2º, § ún, IV, prevê: “atuação segundo padrões éticos de probidade,
decoro e boa fé”.
8) Princípio da verdade material – em face do dever administrativo de realizar o interesse público,
a Administração deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido
aportado aos autos do processo.
9) Princípio da oficialidade – no dizer de Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício”.
Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocação do
administrado. Além disso, a mobilização do processo, uma vez desencadeado, é encargo da própria
administração - cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O art. 2º, § u, XII, lei 9.784/99 prevê: “impulsão,
de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados”. Disso decorre a
irrelevância de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria
administração tem de conduzir o procedimento até o seu termo final.
Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do
administrado, pois a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria, podendo encerrá-
los, ante a inércia do interessado.
10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, § u, XI, L 9784, fica consagrada “a proibição de
cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”. CABM entende que a gratuidade
só é obrigatória nos procedimentos restritivos (já que não é possível fazer qualquer restrição ao
direto de ampla defesa) – nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das
taxas e emolumentos.
SV 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou
bens para a admissibilidade de recurso administrativo”.
Súm 373/STJ: “É ilegítima a exigência de deposito prévio para a admissibilidade de recurso

administrativo”.
11) Princípio do Informalismo - o processo administrativo não poderá ater-se a rigorismos formais.
Isto não significa a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há, até porque o processo é escrito.
Mas o formalismo só deve existir quando indispensável para atender o interesse público e proteger o
interesse dos particulares.
A LPAF faz menção, em seu art. 2º, a princípios a que a Administração deve obedecer. São eles:
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Esses princípios, em sua maioria, não
são específicos do processo administrativo, dizendo respeito à Administração Pública como um todo.
Também devem ser observados ainda pela Administração os seguintes (art. 2º): atuação conforme a
lei e o Direito (I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes
ou competência, salvo autorização em lei (II); objetividade no atendimento do interesse público,
vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (III); adequação entre os meios e fins, vedada a
imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias
ao atendimento do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação.
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PONTO 8 | Sumário
Fases
Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases:
1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se inicia o
processo. Este pode se iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, LPAF). Em regra, o
requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitação
oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º): I – órgão ou autoridade a que se dirige; II –
identificação do interessado ou quem o represente; III – domicílio ou local para recebimento das
comunicações; IV – formulação do pedido com exposição dos fatos e seus fundamentos; V – data ou
assinatura do requerente ou de quem o represente.
Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir (art.22.); devem
ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e assinatura da autoridade
responsável (art.22, § 1º); devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da
repartição, podendo ser concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em
prejuízo ou dano às partes (art.23 e § ún). O processo deverá ter suas páginas numeradas
sequencialmente e rubricadas (art. 22, §4º).
É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor
orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art. 6º, § ún). Se houver pluralidade
de interessados com pedidos idênticos, estes poderão ser feitos em um único requerimento, salvo
vedação legal – art. 8º.
2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. A
instrução pode se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor
atuações probatórias, sendo que os atos de instrução devem se realizar do modo menos oneroso para
estes (art. 29 e §2º).
O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e perícias, bem
como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do
relatório. As provas propostas pelos interessados só podem ser recusadas, fundamentadamente,
quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art.38, §§ 1º e 2º, LPAF). O art.
30 dispõe expressamente que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por
meios ilícitos.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados
constarem de registros existentes na própria Administração, o órgão competente para a instrução
deverá promover, de ofício, a obtenção dos mesmos (art. 36 e 3).
Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão intimados para
tanto. Caso a intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a omissão de ofício, não se
eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuações ou documentos solicitados forem
indispensáveis à apreciação do pedido, o não atendimento implicará arquivamento do processo
(art.39 e § ún e 40).
A LPAF prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de assuntos de interesse geral,
poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte prejuízo para as partes,
período de consulta pública, quando terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) poderão se manifestar,
apresentando alegações escritas. O comparecimento à consulta pública, todavia, não confere, por si só,
a condição de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da
Administração, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e
2º). Quando se tratar de questão relevante, poderá ser realiza audiência pública (art.32) para debates
sobre a matéria, podendo ainda haver outros meios de participação de administrados (diretamente ou
por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas), na hipótese de matérias relevantes,
a critério dos órgãos e entidades administrativas (art.33).
Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar – alegações finais (art.
44). NÃO é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o
relatório final de PAD, pois não há previsão legal nesse sentido (STJ, MS 18090)
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PONTO 8 | Sumário
3) Relatório - o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final (comissão
processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e formulará uma proposta
de decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente
(art. 47, LPAF).
O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal, não é vinculado para a Administração
ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas
conclusões. O art. 168 da Lei 8112, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que “o
julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos”.
4) Decisão ou Fase dispositiva - a Administração tem o dever de decidir. Concluída a instrução, a
Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período,
expressamente motivada (art. 48 e 49, LPAF).
Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado: Segundo CABM, em todos os
casos em que seja obrigatório um procedimento administrativo externo irromperão princípios
constitucionais dele informadores. Surge a questão de saber quando ele seria obrigatório. Haveria esta
obrigação: 1 – sempre que um interessado provocar manifestação administrativa; 2 – quando a
providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver
privação da liberdade ou de bens – isto devido ao art. 5º, LIV da CF; 3 – quando a providência
administrativa a ser tomada disser respeito à matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito
do administrado ou implique imposição de sanções.
Aspectos relevantes da lei 9784/99
Abrangência –Aplicam-se as normas sobre processo à Administração Federal, direta e indireta (bem
como aos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, quando no exercício de função
administrativa) – Art 1º, LPAF.
Legitimados - São legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o
iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representação, como
(II) os que, sem o haverem iniciado, têm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e
assim também (III) organizações e associações representativas no tocante a direitos e interesses
coletivos e mais (IV) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses
difusos (art.9º). Salvo disposição especial em ato normativo próprio, para fins do processo
administrativo são capazes os maiores de 18 anos (art.10).
Competência - A competência se exerce pelos órgãos a que foi atribuída como própria, sendo
irrenunciável, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (art.11).
O ato de delegação de competência será parcial (podendo ser feita a órgãos ou titulares ainda que não
haja relação de subordinação entre eles) – art.12; será revogável a qualquer tempo (art.14, §2º); e
deverá ser publicado no meio oficial, assim também ocorrendo com a revogação da delegação (art.14).
Impedimentos e suspeição – os casos de impedimentos estão elencados no art. 18 (quem tenha
interesse direto ou indireto na matéria; quem tenha participado como perito, testemunha ou
representante ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o
terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cônjuge), ao passo que os de suspeição constam do art. 20 (quem tenha amizade íntima ou inimizade
notória com o interessado ou com seu cônjuge, companheiro, parente e afins, até o terceiro grau). A
omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art. 19, § ún). O indeferimento de
alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21). A alegação de
suspeição é tratada pela lei como faculdade do interessado e se não for alegada tempestivamente,
ocorre a preclusão. Ao contrário do que ocorre com o impedimento, não há obrigação imposta pela lei
para que o servidor declare-se suspeito.
Comunicação dos atos – A intimação do interessado para a ciência de decisão ou a efetivação de
diligências deverá conter as exigências do §1º do art. 26 e poderá ser efetuada por ciência no
processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a
certeza da ciência do interessado (art. 26, §3º). No caso de interessados indeterminados,
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PONTO 8 | Sumário
desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por publicação oficial (§4º).
Serão nulas as intimações desconformes com as prescrições legais, mas o comparecimento do
administrado supre a falta ou irregularidade (§5º).
Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de
deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de
seu interesse (art.28). O desatendimento da intimação não importa em reconhecimento da verdade
dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art.27).
Em PAD não é válida a remessa de telegrama para o servidor público recebido por terceiro.
(STJ, MS 14016).
Desistência – o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, através de
manifestação escrita e pode renunciar a direitos disponíveis. No caso de vários interessados, a
desistência ou renúncia alcança somente quem as formulou. Entretanto, elas não prejudicam o
prosseguimento do processo se a Administração considerar que o interesse público assim o exige
(art.51 e §§ 1º e 2º).
Recursos – das decisões administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de
caução, por razões de legalidade e de mérito. O recurso será interposto perante a autoridade prolatora
da decisão, no prazo de 10 dias, contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Cabe a
esta, se não reconsiderá-la em 5 dias, encaminhar o processo à autoridade superior, que disporá de 30
dias (prorrogável por igual período), contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e §§s e
56 e §§s). O recurso tramitará por, no máximo, três instâncias administrativas, salvo disposição legal
em contrário (art. 57).
Servidor que participou das investigações na sindicância e determinou a instauração do PAD,
não pode ser a autoridade designada para aprovar o relatório final produzido pela comissão
no processo administrativo. (STJ, MS 15107).
O recurso não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuízo
de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício
ou a pedido, dar- lhe tal efeito (art. 61).
O recurso não será conhecido quando interposto: 1) fora do prazo; 2) perante órgão incompetente
(hipótese em que será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo
para recurso); 3) por quem não seja legitimado (segundo a art. 58, têm legitimidade: os titulares de
direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos e interesses forem
indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no
tocante a direitos e interesses coletivos; os cidadãos ou associações, quanto a direitos difusos); 4) ou
após exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o não conhecimento do recurso não
impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão
administrativa (art. 63 e §§).
A autoridade competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou
parcialmente, a decisão recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame à situação do
recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão (art. 64 e
parágrafo único). Neste aspecto, Celso Antônio entende que há uma incongruência recursal. É que,
com a apresentação do recurso o recorrente já terá feito suas alegações recursais. “Deste parágrafo
único resulta, de um lado, que haverá, em tal caso, uma duplicidade de alegações e, de outro, que a
autoridade terá de antecipar um juízo gravoso para o recorrente”.
O art. 65 prevê o instituto da revisão. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão
ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, diante de fatos novos ou circunstâncias
relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada. Nesse caso, da revisão do processo não
poderá resultar agravamento da sanção (art. 65 e § ún).
As sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer,
assegurado sempre o direito de defesa (art.68).
63
PONTO 8 | Sumário
Caráter Subsidiário da LPAF – esse diploma legal se aplica tão somente subsidiariamente aos
processos administrativos específicos, regidos por leis próprias, como, por exemplo, o processo de
licitação e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos administrativos, aplica-se
integralmente.
Prazos - Os prazos correm a partir da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se
o do vencimento (art.66 e §1º). Contam-se em dias corridos, de modo contínuo, se expressos em dia;
se expressos em meses ou anos, contar-se-ão de data a data, e se no mês do vencimento não houver o
dia equivalente ao do início do prazo tem-se como termo o último dia do mês (diferente do direito
civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) – art.66, §§ 2º e 3º. Salvo motivo de força
maior devidamente comprovado, os prazos não se suspendem (art. 67). São eles:
a) Prazo para emissão de parecer: quando um órgão consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o
parecer deve ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada
necessidade de maior prazo. Se o parecer é obrigatório e vinculante, o processo não terá seguimento
enquanto não emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer é obrigatório e
não vinculante, poderá ser dispensado, sem prejuízo da responsabilidade de quem deu causa ao
atraso (art.42 e §§ 1º e 2º, lei 9784/99).
Atente-se sobre a decisão do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela emissão de parecer:
Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de
natureza opinativa. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias
administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado
público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (STF, MS 24631)
b)Prazo de intimação em geral: os interessados serão intimados com 3 dias úteis de antecedência
quanto à data de comparecimento (art.26, §2°, e 41).
c)Prazo para alegações finais: encerrada a instrução, o interessado tem o direito de se manifestar em
10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44).
d) Prazo genérico: Inexistindo disposição específica, os atos dos órgãos ou autoridades e dos
administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de força maior. Tal prazo pode ser
dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação (art. 24 e § ún).
e) Prazo para a Administração decidir: concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30
dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art. 49).
f) Prazo para recurso: é de 10 dias, salvo disposição legal específica (art.59).
g) Prazo para reconsideração: 5 dias, findo os quais, não reconsiderando, elevará o processo à
autoridade superior(art.56, §1º).
h) Prazo para alegações no recurso: os demais interessados têm o prazo de 5 dias úteis para
apresentarem alegações no recurso (art.62).
i) Prazo para decisão no recurso: prazo máximo de 30 dias, quando a lei não fixar prazo diferente,
podendo ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita (art. 59, §§ 1º e 2º).
j) Prazo para a Administração anular ato: o direito da Administração de anular ato de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada má fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo conta-se da percepção do
primeiro pagamento (art.54 e §1º).
Regime de Tramitação Prioritária – A LPAF foi alterada pela L 12008/09, conferindo tratamento
diferenciado a determinados administrados que se encontrem em situações especiais:
Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os

procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 anos;
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
III – (VETADO) .
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna,
hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,
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PONTO 8 | Sumário
espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da

doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de
imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina
especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.
Violação à Súmula Vinculante – Em 2006, a LPAFfoi alterada, para incluir disposições acerca da
violação de SV por parte da decisão administrativa. Os dispositivos previstos no art. 56, §3 e 64-A e B
determinam que se o recorrente alega que a decisão afronta SV, a autoridade que proferiu a decisão
deverá explicitar as razões pelas quais entende que a SV não é aplicável ou não foi violada, antes de
encaminhar o recurso para a autoridade superior, caso não reconsidere a sua decisão. Da mesma
forma, diante da alegação do recorrente, a autoridade com competência para julgar o recurso deverá
justificar porque entende ser a SV inaplicável.
Não se afasta a possibilidade de propositura de Reclamação por parte do recorrente, hipótese em que
será de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: “Acolhida pelo STF a reclamação fundada em
violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão
competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em
casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal”.
Modalidades de processo administrativo
Segundo Hely, há 4 modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de
outorga, processo de controle e processo punitivo.
1 - Processo de expediente: denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita pelas
repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da Administração,
para receber a solução conveniente. Não tem procedimento próprio nem rito sacramental. As decisões
neles proferidas não têm efeito vinculante para o interessado ou para a Administração, e, por isso, em
geral, são irrecorríveis e não geram preclusão, pelo que admitem sempre a renovação do pedido e a
modificação do despacho.
2- Processo de outorga: é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual
perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há
oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. São exemplos desse tipo, os
processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de
jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam
pretensões de natureza negocial entre o particular e a administração, ou abranjam atividades sujeitas
à fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes
e irretratáveis pela Administração, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficiário,
salvo quanto aos atos precários que por natureza admitam modificação ou supressão sumária a
qualquer tempo.
3 – Processo de controle: é todo aquele em que a Administração realiza verificações e declara
situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes.
Tais processos, normalmente têm rito próprio. Não se confunde com o processo punitivo, porque
enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível, naquele apenas se verifica a situação
ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o caráter declaratório).
São exemplos de processos administrativos de controle, os de prestação de contas perante órgãos
públicos; os de verificação de atividades sujeitas à fiscalização; o de lançamento tributário e de
consulta fiscal.
4 - Processo punitivo: é todo aquele promovido pela administração para a imposição de penalidade
por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente
contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal, sob pena
de nulidade da sanção imposta. A sua instauração há que se basear em auto de infração, representação
ou peça equivalente, iniciando-se com a exposição minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou
administrativamente ilícitos atribuídos ao indiciado, e indicação da norma ou convenção infringida.
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PONTO 8 | Sumário
Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem à imposição de alguma sanção ao
administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma
relação especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais frequentadores de
estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.
5 - Processo disciplinar: é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e
demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. O
processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável
(art.41, §1 da CF), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio
probatório.
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se
descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, designando-se desde
logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instrução do
processo, a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de
assessores técnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados
com o objeto da investigação, ouvir testemunhas e fazer inspeções in loco. No julgamento, a
autoridade competente deverá sempre fundamentar a sua decisão.
Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a
sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa
verificação importa em conhecer os motivos da punição e em saber se foram atendidas as
formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou
modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser
confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade
legítima do administrador, por arbítrio ilegítimo do juiz.
Além do processo administrativo pode a Administração utilizar-se de meios sumários para a
elucidação preliminar de determinados fatos ou aplicação de penalidades disciplinares menores ou
comprovadas na sua flagrância São eles: sindicância, verdade sabida e termo de declarações do infrator.
Faz-se necessário trazer algumas decisões recentes acerca do processo administrativo disciplinar:
A jurisprudência do STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização no processo
administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que
autorizada pelo juízo criminal e respeitados o contraditório e a ampla defesa. (STJ, MS 17472).
Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na
instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. (STJ, RMS
33628).
STJ: O excesso de prazo para a conclusão do PAD não gera, por si só, qualquer nulidade no feito, desde
que não haja prejuízo para o acusado. Isso porque não se configura nulidade sem prejuízo.
Precedentes: MS 16815, MS 15810 e RMS 33.628”
Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de
ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados
administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em
suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. (STJ, MS 18090).
Segundo o STJ, não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento
em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via
de consequência, ao administrador público. (AgRg no REsp 1307503)
A prorrogação motivada do prazo para a conclusão dos trabalhos da comissão em processo

administrativo disciplinar não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento. (MS 16031).
1 - Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para

subsequente instauração de processo de punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado,
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PONTO 8 | Sumário
bastando que haja indicação da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu
procedimento por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de base para
punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal.
A SV 14 não pode ser aplicada para os casos de sindicância, que objetiva elucidar o
cometimento de infrações administrativas. Pela simples leitura da súmula percebe-se que a
sindicância não está incluída em seu texto já que não se trata de procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária. (STF, Rcl 10771 AgR).
A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua
conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;
c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância
integrarão o processo disciplinar, como peça informática da instrução (154).
Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação
formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao
contraditório e à ampla defesa. Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade,
mediante procedimento de sindicância, deverá assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla
defesa.
Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os
fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da
sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.
2 - Verdade sabida: é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para
punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infração, aplica a pena pela
verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a
falta. Tem-se considerado também, como verdade sabida, a infração pública e notória, estampada na
imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa. Para CABM a verdade sabida é
totalmente incompatível com o devido processo legal.
3 - Termo de declarações: é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores, através
da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e, se confessada, servirá de
base para a punição cabível. Para plena validade das declarações é de toda conveniência que sejam
tomadas em presença de, pelo menos, duas testemunhas, que também subscreverão o termo. Não
recepcionada pela CR/88 (JSCF).
Atenção: De acordo com o STF, a sindicância prescinde de contraditório e ampla defesa quando é
mero subsídio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito
policial. Todavia, tais princípios devem ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância
prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei 8112.
C. DIREITO PENAL
ILICITUDE. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE: ESTADO DE

NECESSIDADE; LEGÍTIMA DEFESA; ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER
LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. CRIMES NA EXPLORAÇÃO E
UTILIZAÇÃO DE ENERGIA NUCLEAR. CRIMES CONTRA A SEGURANÇA
NACIONAL. CRIMES RELATIVOS A MINAS TERRESTRES ANTIPESSOAL.
CRIMES DE LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES.
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PONTO 8 | Sumário
yyyyy) Ilicitude
Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento
jurídico. Aplica-se aos outros ramos do direito.
Na área penal, a ilicitude não se limitará à ilicitude típica, ou seja, à ilicitude de um delito. Há também a
ilicitude atípica. Ex: agressão injusta (ilícita) na legítima defesa. A agressão em questão não precisa ser um
fato previsto como crime, mas deverá ser um ato ilícito, em sentido amplo, por inexistir legítima defesa
contra atos lícitos. Grande parte da doutrina, contudo, não se satisfaz com o conceito meramente formal de
ilicitude.
zzzzz) Ilicitude formal e material
Franz Von Liszt estabeleceu distinção entre ilicitude formal e material, asseverando que é formalmente
antijurídico todo comportamento humano que viola a norma penal, ao passo que é substancialmente
antijurídico o comportamento humano que fere o interesse social tutelado pela própria norma.
Entretanto, Rogério Greco entende, que tal separação é desnecessária. Afinal, se a norma penal proíbe
determinada conduta sob a ameaça de uma sanção, é porque aquela conduta ou causa lesão ou expõe a
perigo de lesão o bem juridicamente protegido, e se o agente insiste em praticá-la deve-se concluir pela sua
ilicitude, desde que não atue amparado por uma causa de justificação.
aaaaaa) Fases da tipicidade - análise da evolução da repercussão da tipicidade na doutrina
a) FASE DA INDEPENDÊNCIA DO TIPO [Ernest Beling]
A tipicidade está completamente desvincula da antijuridicidade. A tipicidade revelaria apensa que o sujeito
praticou os elementos da conduta, não servindo para deduzir sua antijuridicidade.
A tipicidade tem função meramente descritiva do delito (Beling)
O tipo penal deve ser um tipo objetivo, avalorativo (o que representaria uma garantia para o cidadão).
b) FASE DO TIPO LEGAL COMO ESSÊNCIA DA ILICITUDE [Mezger]
Teoria dos elementos negativos do tipo: antijuridicidade e tipicidade estão unidas de tal forma que todas as
condutas típicas são automaticamente antijurídicas. a tipicidade seria algo inseparável da antijuridicidade. a
tipicidade não traria meros indícios de antijuridicidade, já com a análise se o fato é típico ou não deve
ocorrer a apreciação da antijuridicidade da conduta.
Nesse caso, a Tipicidade seria a RATIO ESSENDI da antijuridicidade, e não, mera ratio cognoscendi.
Tipo Total: o tipo penal analisado para o reconhecimento ou não da tipicidade não se limitaria à norma penal
incriminadora, é necessária a análise sistemática de todo o ordenamento.
O ordenamento não é algo segmentado, devendo ser interpretado de forma sistemática.
c) FASE DO CARÁTER INDICIÁRIO DA ILICITUDE – RATIO COGNOSCENDI [Mayer]
O reconhecimento da tipicidade já representa indício da antijuridicidade da conduta. Se a conduta é típica já
se reconheceria indício de ela seria antijurídica o tipo penal, em si, já é portador de um sentido de ilicitude.
[tipo portador de um sentido de ilicitude dotado de conteúdo material]
Se dentro do tipo penal está essa função de proteção, a conduta típica, pelo menos em princípio, se apresenta
como antinormativa (teria violado o bem jurídico protegido). Por isso concluir que a tipicidade não sugere
apena a adequação, mas também um indício de antijuridicidade
- Corrente adotada pelo atual CP.
- Manifestação dessa característica: a acusação não se preocupa em demonstrar a antijuridicidade na
denúncia, basta que descreva a conduta e sua correspondência com o tipo penal incriminador.
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PONTO 8 | Sumário
bbbbbb) Causas de exclusão da ilicitude (denominações: causas de exclusão de ilicitude; causas

de exclusão de antijuridicidade; causas de justificação; eximentes; descriminantes).
Há situações que afastam a ilicitude da conduta, fazendo, assim, com que o fato cometido pelo agente seja
considerado lícito, a saber: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal
e o exercício regular de direito. Além dessas 4 hipóteses previstas na lei penal, há as chamadas causas
supralegais de exclusão da ilicitude,
cccccc)Classificação
a) CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO: quando expressamente previstas em lei e encontram-se na parte
geral e na parte especial do código.
Causas de justificação na parte geral do CP:
 ESTADO DE NECESSIDADE;
 LEGÍTIMA DEFESA;
 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL;
 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO;
Causas de justificação na parte especial do CP:
 [Art. 128, CP] causas de justificação no crime de aborto
 [Art. 142, CP] causas de justificação nos crimes de injúria e difamação
 [Art. 150, § 3º, CP] causas de justificação no crime de violação de domicílio
 [Art. 156, § 2º, CP] causas de justificação no crime de furto de coisa comum
Causa de justificação na legislação especial
 Art 13, §1º, Lei 12850 (Organização criminosa) condutas típicas praticadas por agentes infiltrados
b) CAUSAS SUPRA-LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO: são causas não previstas expressamente pela lei,
[não são encontradas no corpo do sistema legislativo, mas da análise sistemática da evolução do direito
penal] entre as quais se destaca o consentimento do ofendido.
dddddd) Elementos objetivos e subjetivos nas causas de exclusão da ilicitude
Os elementos objetivos são aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal. Fala-
se em elementos implícitos porque a lei não estabeleceu conceitos para estrito cumprimento e exercício
regular, razão pela qual cabe à doutrina e à jurisprudência extraírem os seus elementos objetivos.
Os elementos subjetivos correspondem à consciência do agente de que atua amparado por uma causa que
exclua a ilicitude de sua conduta. Trata-se de elemento indispensável.
Rogério Greco entende que o elemento subjetivo é indispensável à caracterização das excludentes de
ilicitude. Quando, pelo finalismo de Welzel, o elemento subjetivo foi transportado da culpabilidade para o
fato típico, mais precisamente para a conduta do agente, na verdade o foi para o próprio injusto penal.
Assim, o dolo do agente pode ter simplesmente uma finalidade ilícita (matar alguém por motivo fútil), ou
uma finalidade amparada pelo ordenamento jurídico (matar alguém para se defender de uma agressão injusta
que estava sendo praticada contra a sua pessoa). Essa finalidade jamais poderá ser desprezada, sob pena de
regredirmos a conceitos ultrapassados da teoria causal.
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PONTO 8 | Sumário
eeeeee)Causas legais de exclusão da ilicitude

ffffff) Estado de necessidade
a) Conceito – Elementos
No estado de necessidade, a regra é a de que ambos os bens em conflito estejam amparados pelo
ordenamento jurídico. (diferente da legítima defesa, que tem a agressão injusta).
É como se houvesse uma balança. Para nortear o estado de necessidade, surge o princípio da ponderação
dos bens. Ex: vida x patrimônio são colocados na balança – começa-se a avaliar esses bens, a fim de
determinar a preponderância de um, ou mesmo a igualdade de tratamento, quando tiverem o mesmo valor
jurídico.
Para que se caracterize o estado de necessidade, é necessária a presença de todos os elementos objetivos do
art. 24, bem como o elemento de natureza subjetiva, que se configura no fato de o agente saber ou pelo
menos acreditar que atua nessa condição.
gggggg) Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:
Para que se faça essa diferenciação, é preciso conhecer as duas teorias existentes a respeito do tema: teoria
unitária e teoria diferenciadora.
Teoria unitária: todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude
do fato típico praticado pelo agente. É a teoria adotada pelo CP – não estabelece expressamente a
ponderação de bens, e tampouco define a natureza dos bens em conflito ou a condição dos titulares dos
respectivos bens.
Teoria diferenciadora: traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante (que afasta a ilicitude)
e o estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade), considerando-se os bens em conflito.
Assim, haveria estado de necessidade justificante, por ex, no confronto entre a vida e o patrimônio, ou seja,
para salvar a própria vida, o agente destrói patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, quando o
bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride (bem afetado de valor superior), o
estado de necessidade seria exculpante.
Para Zaffaroni, estado de necessidade só será justificante quando o bem afetado for de valor inferior, e o
bem salvaguardado de valor igual ou superior.
Na outra corrente, da teoria diferenciadora, o estado de necessidade justificante ocorrerá quando forem
atingidos bens de valor inferior ou igual àquele protegido. Nessa linha está.
O nosso CP optou pelo estado de necessidade justificante (teoria unitária), ou seja, aquele que tem por
finalidade eliminar a ilicitude, elencando os elementos objetivos necessários à sua caracterização, vale dizer,
a prática de fato, para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Contudo,
para amenizar a não utilização do estado de necessidade exculpante, o art. 24 § 2º estabeleceu situação
diferenciada – em caso de desproporcionalidade entre os bens, como se verá.
Para Bittencourt, a teoria diferenciadora é melhor. Embora o CP não a tenha adotado (fala apenas em
redução de pena em caso de desproporcionalidade de bem sacrificado de valor maior), seria possível a
adoção do estado de necessidade exculpante como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Ex:
colisão de deveres (dever de agir – salvar uma vida x dever de omitir-se – não matar alguém).
c) Prática de fato para salvar de perigo atual:
No art. 25, que trata da legítima defesa, fala-se em perigo atual ou iminente. Já o art. 24, que trata do estado
de necessidade, fala apenas em perigo atual. Será que na expressão perigo atual se encontra abrangido o
perigo considerado iminente?
A maioria da doutrina e a jurisprudência entendem que na expressão perigo atual está também incluído o
perigo iminente. Rogério Sanches entende não ser essa a corrente dominante, colocando como majoritária a
70
PONTO 8 | Sumário
corrente que não inclui o perigo iminente, sob o argumento de que perigo iminente é incompatível com o
requisito da inevitabilidade do comportamento lesivo.
Somente afastará a referida causa de exclusão da ilicitude o perigo passado, ou seja, o perigo já ocorrido,
bem como o perigo remoto ou futuro, onde não haja uma possibilidade quase que imediata de dano.
d) Perigo provocado pelo agente:
O estado de necessidade só pode ser arguido se a situação de perigo não houver sido provocada pela vontade
do agente. Esta vontade significa apenas dolo ou dolo e culpa?
Neste ponto, há controvérsia doutrinária. Alguns autores (Hungria e Noronha) entendem que a vontade não
se limita ao dolo, abrangendo também a conduta culposa. Além da culpa ser voluntária em sua origem
(involuntário é somente o resultado naturalístico), o Direito não pode ser piedoso com incautos e
imprudentes, autorizando o sacrifício de bens jurídicos alheios, em regra de terceiros inocentes, para
acobertar com o manto da impunidade fatos típicos praticados por quem deu causa a uma situação de perigo.
Outros autores (Fragoso), entendem que a fórmula se refere exclusivamente ao dolo.
Para Rogério Greco, a expressão “que não provocou por sua vontade” quer traduzir tão-somente a conduta
dolosa do agente na provocação da situação de perigo, seja esse dolo direto ou eventual.
Exemplo: alguém, dentro do cinema de seu maior concorrente, com a finalidade de dar início a um incêndio
criminoso, coloca fogo numa lixeira da sala. Não poderá, visando salvar a própria vida, disputar a única
saída de emergência, causando lesões ou mesmo a morte de outras pessoas, uma vez que ele, por vontade
própria, ou seja, de forma dolosa (ato de atear fogo à lixeira), provocou a situação de perigo.
Ex 2: agente, fumando um cigarro dentro do cinema, percebe a presença do “lanterninha” – que caminhava
na sua direção– e, querendo livrar-se dele, arremessa-o para longe, ainda aceso, vindo a causar o incêndio
por sua conduta imprudente. Não houve dolo, pois não queria o agente dar início a um incêndio, razão pela
qual, mesmo atuando de forma culposa, poderá alegar o estado de necessidade se pisotear alguem durante a
fuga do cinema.
Segundo Rogério Sanches, prevalece a corrente que diz: somente o causador doloso não pode alegar estado
de necessidade, na culpa não há vontade em relação ao resultado.
e) Inevitabilidade do dano:
Para que se possa alegar o estado de necessidade, exige a lei que o agente, além de praticar o fato para salvar
de perigo atual, que não provocou por sua vontade, não tenha tido possibilidade de, no caso concreto, evitar
o dano produzido pela sua conduta.
A situação, aqui, pode ser encarada de duas maneiras:
a) o agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta;
b) entre duas opções danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima.
Isso significa que aquele que age em estado de necessidade, na verdade, não tem opção a escolher, pois que
sempre deverá seguir o caminho menos gravoso, ao contrário do que ocorre com a legítima defesa. Ex:
numa boate, alguém é agredido injustamente. Possui duas opções: repelir a agressão injusta, podendo até
causar a morte; ou virar as costas e ir embora.
Na legítima defesa, faculta-se ao agente assumir uma das duas posturas porque a agressão é injusta, não
amparada pelo ordenamento jurídico, ao contrário da situação que se verifica no estado de necessidade.
No estado de necessidade, há dois bens jurídicos protegidos pelo ordenamento em confronto. Sendo
assim, a alternativa menos danosa é a que deverá ser sempre escolhida, pois, do contrário, embora não
afastando de plano a causa de exclusão da ilicitude, o agente responderá pelo seu excesso, nos termos do art.
23, parágrafo único.
f)Estado de necessidade próprio e de terceiros:
O direito posto a salvo pode ser do próprio agente ou de outrem. Quanto ao estado de necessidade próprio,
71
PONTO 8 | Sumário
aplicam as regras até agora colocadas. No que tange ao estado de necessidade de terceiros, porém, há
algumas peculiaridades, devendo ser estabelecidos certos limites.
O estado de necessidade de terceiro é possível, desde que o bem em jogo não seja disponível, cabendo sua
defesa, neste último caso, somente ao seu titular que, diante do caso concreto, pode optar em defendê-lo ou
não. Porém prevalece a dispensa da autorização do terceiro diante de bem disponível ou não, a lei não exige
esse requisito. (Rogério Sanches).
ESTADO DE NECESSIDADE DE TERCEIRO – só em caso de bem indisponível (polêmico).
g) Razoabilidade do sacrifício do bem:
Vimos a discussão entre as teorias unitária e diferenciadora. Aquela, adotada pelo CP, não faz diferenciação
entre estado de necessidade justificante e exculpante, ao passo que esta distingue ambos, conforme a
eliminação da ilicitude (justificante) ou da culpabilidade (exculpante).
Embora o CP tenha adotado a teoria unitária, se o bem que o agente defende for de valor inferior ao daquele
que agride, mesmo que, nos termos da redação do art. 24, não se possa alegar o estado de necessidade,
porque não era razoável agir dessa forma, abre-se, contudo, a possibilidade de ver discutido o fato em sede
de culpabilidade, mais precisamente quando da análise da exigibilidade de conduta diversa. Adota-se, assim,
o princípio da razoabilidade.
Isso vai ocorrer nas hipóteses em que o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, quando será
inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade (não importando a teoria). No entanto, se as
circunstâncias o indicarem, a inexigibilidade de outra conduta poderá excluir a culpabilidade.
Art. 24, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de
um a dois terços.
É razoável que a vida (bem de maior valor) seja preservada em prejuízo do patrimônio alheio (bem de menor
valor). Contudo, quando o bem que se preserva é de valor inferior ao que se sacrifica (ex: para garantir o
patrimônio o agente causa a morte de alguém), já não mais poderá se socorrer do estado de necessidade, uma
vez que o princípio da razoabilidade impede a aplicação dessa causa excludente da ilicitude.
Embora não se afaste a ilicitude da conduta (causa de justificação), poderá haver redução da pena a ser
aplicada ao agente, conforme preceitua o § 2º do art. 24.
h) Dever legal de enfrentar o perigo:
Não pode alegar o estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
Há profissões que exigem o enfrentamento do perigo: policiais, bombeiros, salva-vidas, etc. Em razão disso,
geralmente, não poderão esses profissionais alegar o estado de necessidade.
Deve-se, no entanto, aplicar o princípio da razoabilidade. Assim, por exemplo, se o bombeiro estiver
tentando salvar patrimônio e sua vida passar a correr perigo extremo (não o normal da sua profissão), poderá
optar em salvar-se a preservar o patrimônio de outra pessoa.
Outra questão interessante: o dever legal abrange o dever contratual (Masson, Bento de Faria). Para a
doutrina majoritária, o dever resultante de contrato e outros como o decorrente da posição de garantidor e da
situação de ingerência foram previstos expressamente no art. 13, § 2º, do CP. Para a corrente contrária
(Hungria e Rogério Greco), isso viola a tipicidade penal.
i)Estado de necessidade defensivo e agressivo:
Estado de necessidade defensivo: quando a conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor da
situação de perigo, a fim de eliminá-la. Ex: cachorro tenta atacar o agente e este atira e mata-o.
Estado de necessidade agressivo: quando a conduta do necessitado viesse a sacrificar bens de um inocente,
não provocador da situação de perigo. Ex: ao perceber que caminhão desgovernado vem em sua direção,
agente joga seu automóvel para o acostamento, colidindo com um veículo estacionado.
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PONTO 8 | Sumário
j) Elemento subjetivo no estado de necessidade: o injusto finalista é impregnado de elementos subjetivos.

Para que possa haver uma causa de justificação, o agente deve ter conhecimento de que atua nessa
condição ou, no mínimo, acredite nisso.
k) Excesso no estado de necessidade: será analisado em conjunto com o estudo da legítima defesa.
l) Aberratio e estado de necessidade:
Corresponde à situação em que alguém, com o fim de salvar-se, venha a causar danos ou mesmo lesões em
outrem. Ex: sendo atacado por cão raivoso, agente dispara arma de fogo contra o animal, e atinge, por
ricochete, alguém.
Nesta hipótese, quando se atira no cão, há estado de necessidade defensivo. Com relação à pessoa atingida,
não há estado de necessidade. Em relação a esta, haverá aberratio criminis (resultado diverso do
pretendido), prevista no art. 74 do CP. Contudo, tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, que se
encontra amparado pela causa de justificação do estado de necessidade.
m) Estado de necessidade putativo:
É o estado de necessidade que decorre da imaginação do agente. Ex: num cinema, o agente escuta alguém
gritar fogo e, acreditando que há um incêndio, corre em direção à porta de saída, causando lesões nas
pessoas pelas quais passou, quando se tratava de uma brincadeira, não havendo incêndio algum.
O estado de necessidade putativo deve ser resolvido pela análise das chamadas descriminantes putativas do
§ 1º do art. 20: É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e
o fato é punível como crime culposo.
Assim, duas consequências podem ocorrer no estado de necessidade putativo. Se o erro for escusável,
invencível, o agente deverá ser considerado isento de pena. Se for considerado inescusável, vencível o erro,
o agente será responsabilizado com as penas correspondentes a um crime culposo, se previsto em lei.
n) Estado de necessidade e dificuldades econômicas:
Pode ocorrer que, em virtude das dificuldades econômicas pelas quais passa o agente, sua situação seja tão
insuportável a ponto de praticar um fato definido como crime para que possa sobreviver.
Situação: desempregado, depois de procurar exaustivamente por trabalho honesto, vai a um supermercado
mais próximo e subtrai um saco de feijão para alimentar os filhos. Ocorreu o chamado furto famélico.
Nesta situação, há dois bens em confronto: de um lado, a sobrevivência (vida) do agente e de sua família; do
outro, o patrimônio do supermercado, também protegido pelo ordenamento jurídico. Nesse confronto, é
razoável que a vida prevaleça sobre o patrimônio, podendo o agente, no caso em tela, erigir a mencionada
causa de justificação.
o) Efeitos civis do estado de necessidade:
NCC, art. 188, II, não considera ilícito o ato daquele que atua em estado de necessidade e que, por se
encontrar diante de uma situação de perigo iminente, vê-se obrigado a deteriorar ou a destruir a coisa alheia
ou produzir lesão a pessoa a fim de remover este perigo. Contudo, embora não haja ato ilícito, NCC garante
àquele que sofreu a conduta o direito a indenização pelos prejuízos experimentados.
Caso o perigo tenha sido criado por aquele que sofreu o dano, não lhe caberá o direito à indenização. Se o
perigo houver sido causado por terceiro, o agente terá direito a ação regressiva contra este.
p) Estado de necessidade e crime permanente: em regra, não se aplica a justificante no campo dos crimes
permanentes e habituais, pois faltam os requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato.
Porém a jurisprudência já reconheceu o estado de necessidade no crime habitual de exercício ilegal de arte
dentária, em caso atinente à zona rural longínqua e carente de profissional habilitado.
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PONTO 8 | Sumário
hhhhhh) Legítima defesa

O CP forneceu o conceito de legítima defesa: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
a) Bens amparados pela legítima defesa:
Tem-se entendido que a legítima defesa é aplicável à proteção de qualquer bem juridicamente tutelado
pela lei, desde que o agente não tenha tempo suficiente ou não possa procurar o necessário amparo das
autoridades constituídas para tanto.
b) Espécies de legítima defesa:
- Legítima defesa autêntica (real): ocorre quando a situação de agressão injusta está efetivamente
ocorrendo no mundo concreto.
Situação: alguém está num bar, próximo à entrada do banheiro. De repente, percebe a presença de seu
inimigo, com um punhal na mão, vindo em sua direção, com a intenção de agredi-lo. Se o agente atua nessa
situação, será um caso típico de legítima defesa autêntica.
- Legítima defesa putativa: quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do
agente. Só o agente acredita, por erro, que está sendo ou virá a ser agredido injustamente. Para a teoria
limitada da culpabilidade, acolhida pela exposição de motivos do CP, o erro sobre uma causa de justificação,
se incidente sobre uma situação de fato, será considerado como um erro de tipo permissivo, e não como um
erro de proibição.
Situação: mesmo bar, mesma posição. De repente, percebe o inimigo, que vem caminhando em direção ao
banheiro, com pressa. O agente saca arma e atira, causando a morte do suposto agressor. Mas não havia
agressão alguma, pois tal situação de fato somente existia na cabeça do agente. Há legítima defesa putativa.
- Legítima defesa subjetiva: é o excesso esculpável na legítima defesa. (elimina a culpabilidade).
- Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido.
c) Injusta agressão:
Deve-se ter em mente que agressão é um ato do homem. Por essa razão, é impossível cogitar-se de
legítima defesa contra o ataque de animais. Somente o homem pode cometer essa agressão. A agressão pode
emanar de um inimputável, pois pratica conduta consciente e voluntária, apta a configurar a agressão. A
agressão é tomada em sentido meramente objetivo, não guardando vínculo nenhum com o subjetivismo da
culpabilidade.
Em regra, a agressão é praticada por meio de uma ação, mas nada impede a sua veiculação por omissão,
quando esta se apresenta idônea a causar danos e o omitente tinha, no caso concreto, o dever jurídico de agir.
Além disso, tal agressão deve ser reputada como injusta. Para que seja injusta, não é preciso que a
agressão seja criminosa. Ex: furto de uso – embora não seja crime, é tida como um ilícito civil. Da mesma
forma, aquele que defende um bem de valor irrisório que estava sendo subtraído por outrem. Mesmo que o
fato não seja considerado crime em face da aplicação do princípio da insignificância, poderá o agente agir na
defesa de seu bem.
Importante ressaltar a diferença entre agressão injusta e provocação injusta, haja vista que a provocação
injusta não enseja a legítima defesa. Contudo, a distinção entre agressão e provocação injustas é tormentosa.
O CP faz menção à provocação, ainda que implicitamente, nos arts. 59 (comportamento da vítima), 65, III, c
(sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima) e 121, § 1º (logo em seguida a
injusta provocação da vítima).
d)Provocação para criação de situação de legítima defesa:
Ocorre quando o agente provocador, almejando produzir a morte do provocado, cria uma situação na qual
este último pratique um ato de agressão para, somente após, sob o pretexto da legítima defesa, levar adiante
o seu propósito criminoso de matá-lo. Nesta situação, não poderá ser considerada a defesa legítima.
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PONTO 8 | Sumário
e) Meios necessários:
São todos aqueles eficazes e suficientes à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a
acontecer. Segundo Rogério Greco, para que se possa falar em meio necessário é preciso que haja
proporcionalidade entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor.
Ao contrário do que ocorre no estado de necessidade, a possibilidade de fuga ou socorro pela autoridade
pública não impedem a legítima defesa.
Além dos meios necessários, o agente deve atuar de forma moderada, sem ultrapassar aquilo que,
efetivamente, seria necessário para fazer cessar a agressão que estava sendo praticada.
Observe-se, por oportuno, que não é o número de golpes ou disparos, por exemplo, que caracteriza a
imoderação, levando o agente a atuar em excesso. Pode acontecer que, para fazer cessar a agressãoque
estava sendo praticada contra a sua pessoa, o agente tenha de efetuar mais de cinco disparos, sem que isso
possa conceituar-se como uso imoderado de um meio necessário.
f) Atualidade e iminência da agressão:
Costuma-se dizer que atual é a agressão que está acontecendo; iminente é aquela que está prestes a
acontecer. Isso é insuficiente, afinal é preciso definir o que está prestes a acontecer. Aagressão futura ou
passada não autorizam a legítima defesa.
g) Defesa de direito próprio ou de terceiro:
O agente pode atuar na defesa de si próprio, mas também na defesa de terceira pessoa, como um parente ou
amigo. Fala-se assim em legítima defesa própria e legítima defesa de terceiros.
O que importa aqui é o animus do agente, ou seja, o elemento subjetivo da legítima defesa. Ex: agente
percebe que o seu maior inimigo está prestes a matar alguém e, aproveitando-se desse fato, o elimina sem
que tenha a vontade de agir na defesa de terceira pessoa, mesmo que tenha salvo a vida desta última,
responderá pelo delito de homicídio, porque carecia do elemento subjetivo. A agressão injusta contra
terceira pessoa foi mera desculpa para que pudesse matar o inimigo.
Além disso, é importante ressaltar que não cabe a defesa de terceiros quando o bem for considerado
disponível. Assim, se o agente defende bem o interesse de terceiros, estes deverão ser indisponíveis para
que ocorra a legítima defesa de terceiro, salvo se houver autorização de seu titular. (Rogério Sanches e
Cleber Masson não fazem esta diferenciação, seria legítima defesa de bens disponíveis ou não).
Legítima Defesa De Terceiro – Bem Indisponível + Elemento Subjetivo
h) Elemento subjetivo na legítima defesa:
Como já dito, é necessário agregar ao elemento objetivo da legítima defesa a consciência do agente de que
atua nessa condição, caso contrário, não haverá a causa de exclusão da ilicitude.
Contrário a esse entendimento está Nelson Hungria, causalista convicto, para quem a legítima defesa só
pode existir objetivamente, isto é, quando ocorrem, efetivamente, os seus pressupostos objetivos.
Com o advento da teoria finalista da ação e sua consequente adoção por parte da maioria de nossos autores,
o elemento subjetivo, que antes residia na culpabilidade, foi deslocado para a conduta do agente e, como a
antijuridicidade é um adjetivo que é dado à conduta, todos os elementos subjetivos existentes nesta se
refletem naquela.
i) Legítima defesa e agressão de inimputáveis:
Em caso de agressão injusta por inimputáveis, há legítima defesa ou estado de necessidade? Há 2 correntes:
I – Aplica-se o estado de necessidade (Nelson Hungria), pois a legítima defesa é um instituto com aspecto de
prevenção geral: representa um contramotivo à pratica de ofensas injustas. Esse fim psicológico não pode
ser aplicado quanto aos incapazes de entendimento ou reflexão. Ademais, quando a lei deixa de exigir entre
os requisitos da legítima defesa a impossibilidade de fuga, tem em consideração, não só que deve ser
prestigiado o espírito de luta pelo direito, mas também que é inexigível a vexatória ou infamante renúncia a
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PONTO 8 | Sumário
defesa de um direito. Ora, a possível fuga diante da agressão de um inimputável nada tem de deprimente,
pois é, na verdade, uma conduta sensata e louvável.
II – As agressões não culpáveis também dão direito a legítima defesa, mas o interesse no prevalecimento
do direito é substancialmente menor do que no caso normal (Roxin).
Rogério Greco segue a corrente II, pois se o inimputável pratica um injusto típico, a conduta por ele levada a
efeito não é amparada pelo ordenamento jurídico, como acontece no caso de conflito de bens e interesses no
estado de necessidade. No estado de necessidade, ambos os bens são amparados pelo ordenamento jurídico.
No caso de ataque de inimputáveis, a agressão é injusta, e não justa, logo é cabível a legítima defesa.
Contudo, como o caso é especial, merece tratamento diferenciado, cabendo ao agredido escolher a forma de
repulsa que cause o menor dano possível. Afinal, não responder ao ataque, neste caso, como diz Hungria,
poderá ser um ato sensato, e não covarde.
j)Legítima defesa recíproca:
É impossível a legítima defesa recíproca (legítima defesa autêntica/real x legítima defesa autêntica/real),
qual seja, aquela em as duas agressões são injustas. Nesta hipótese, ambas as condutas são contrárias ao
ordenamento.
Somente pode ser aventada a legítima defesa se um dos agentes agredir injustamente o outro, abrindo-se ao
ofendido a possibilidade de defender-se legitimamente.
Situação: não se consegue descobrir quem iniciou as agressões. É aberto inquérito contra os dois
contendores. O promotor ajuíza a ação contra os dois. A denúncia está tecnicamente perfeita, pois no início
da ação penal a dúvida deve pender em benefício da sociedade (in dubio pro societate), a fim de que se
permita, durante a instrução do feito e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tentar apurar o autor
das agressões injustas. Se, contudo, ao final da instrução não restar evidenciado quem teria dado início às
agressões,devem os dois agentes ser absolvidos, haja vista que nessa fase processual deverá prevalecer o
princípio do in dubio pro reo.
k)Legítima defesa putativa x Legítima defesa autêntica (real):
É possível, porém, a coexistência de legítima defesa putativa e legítima defesa real. Exemplo: X ameaça Y
dizendo que o matará assim que o encontrar. Y, com medo, adquire uma arma para se defender. Num belo
dia, X avista Y e põe a mão à cintura. Y, supondo que seria morto, saca seu revólver e o aponta contra X,
causando-lhe a morte. Contudo, X só ia pegar um cigarro e estava indo ao encontro de Y para pedir-lhe
desculpas, mas, ao ver a atitude de Y, saca sua arma e também atira. Ambos saem feridos.
l) Legítima defesa x estado de necessidade:
Tal situação não é possível, pois aquele que age em estado de necessidade pratica uma conduta amparada
pelo ordenamento, mesmo que essa conduta venha a ofender bens também juridicamente protegidos. Assim,
sua agressão não é injusta.
Todavia, é possível o confronto entre estado de necessidade real e legítima defesa putativa. Situação: para
socorrer vítima de atropelamento, X percebe que existe um automóvel cuja chave está no contato. Para
socorrer a vítima, X a coloca no banco traseiro do veículo, oportunidade em que o seu proprietário visualiza
tão-somente X na condução de seu automóvel. Acreditando estar sendo vítima de furto, o proprietário do
veículo atira contra X, visando defender seu patrimônio.
Repare que houve estado de necessidade autêntico (real) – aproveitar-se do veículo de outrem a fim de
socorrer a vítima de um acidente – e legítima defesa putativa (atirar contra aquele que, supostamente, está
subtraindo seu patrimônio, quando, na realidade, encontra-se somente prestando um socorro).
m) Excesso na legítima defesa:
Quando se fala em excesso, deve-se ter em mente que o agente agiu amparado por uma causa de
justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. Ex: alguém está sendo agredido. Poderá agir
em sua própria defesa, afastando a ilicitude de sua conduta, desde que atenda, rigorosamente, aos
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PONTO 8 | Sumário
requisitos de ordem subjetiva e objetiva previstos no art. 25 do CP. Se mesmo depois de ter feito cessar
a agressão, o agente não interrompe seus atos, a partir desse momento haverá excesso.
Geralmente, o excesso tem início depois de um marco fundamental, qual seja, o momento em que o agente,
com a sua repulsa, fez cessar a agressão que contra ele era praticada. O excesso pode ser doloso ou culposo.
 Excesso doloso: pode ocorrer em duas situações.
I – Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar
mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito);
Ex: X sofre agressão injusta de Y, jogador de futebol, e a repele, fazendo cessar. Mesmo depois da cessação,
dirige-se a Y e diz: “você nunca mais vai jogar bola”, dando-lhe um tiro no joelho. Houve excesso doloso
em sentido estrito.
II – Quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua
pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os
limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor, por
exemplo.
Ex: Zé jogava baralho num vilarejo do interior de MG. Aparece um forasteiro e começa a provocá-lo,
humilhá-lo. Por ser fisicamente mais fraco, Zé Ruela pega uma faca e desfere o primeiro golpe no seu
agressor, fazendo cessar aquela agressão injusta. O agressor cai, por causa do golpe que recebera, e Zé
Ruela, pessoa analfabeta e de criação humilde, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, acredita
firmemente que possa continuar o ataque, porque estava acobertado pela legítima defesa, e efetua um outro
golpe de faca.
Repare que, nesta hipótese, embora o excesso tenha sido doloso, este se deveu a erro sobre os limites de uma
causa de justificação. Neste caso, como qualquer outra modalidade de erro, deve-se aferir se ele era evitável
ou inevitável. Se inevitável, o agente será considerado isento de pena; se evitável, embora haja fato
típico, ilícito e culpável, haverá redução de pena (erro de proibição indireto – acerca dos limites de uma
causa de justificação).
 Excesso culposo – ocorre nas seguintes hipóteses:
I – Quando o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que está sendo ou poderá vir a ser
agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese em que se aplica o art. 20, § 1º, segunda
parte, do CP;
Situação: X, campeão de luta livre, começa a agredir injustamente Y. Este último atira no primeiro, fazendo
cessar a agressão. Y, supondo que X voltaria a atacá-lo, avalia erroneamente a situação de fato e efetua o
segundo disparo – que já não era mais necessário. Repare que num primeiro momento há legítima defesa
autêntica. Depois, há mera situação imaginária, ocasionando legítima defesa putativa. A seguir, deve-se
avaliar se o erro era vencível (inescusável) ou invencível (escusável). Se invencível, haverá isenção de pena;
se vencível, embora tenha agido com dolo, responderá pelo resultado com as penas de um crime culposo
(culpa imprópria).
II – Quando o agente, em virtude de má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à
aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade
do perigo ou quanto ao modus da reação” (excesso culposo em sentido estrito)
Situação: há uma desproporcionalidade do agente desde o início, por ter avaliado mal a situação.
Diferentemente da primeira hipótese, quando o agente fez cessar a agressão e depois, por erro, achando que
ainda seria agredido, continuou a repulsa, nesta segunda hipótese não visualizamos esse intervalo de
tempo. O agente atuou de forma ininterrupta, num único instante, embalado pela situação em que se
encontrava quando, na verdade, não havia necessidade da intensidade como atuou.
Aplica-se, às hipóteses, a descriminante putativa. A situação de agressão só existia na mente do agente que,
por erro quanto à situação de fato, supõe que ainda será agredido e dá continuidade ao ataque. Se o erro for
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PONTO 8 | Sumário
escusável, haverá isenção de pena; se inescusável, responderá o agente pelas penas correspondentes ao delito
culposo. É a chamada culpa imprópria.
Diante disso, pode-se concluir que o excesso é sempre doloso, mesmo que o agente tenha sido negligente na
aferição das circunstâncias que envolviam a situação. Porém, por questões de política criminal, é punido o
excesso com as penas correspondentes à de um crime culposo.
 Excesso intensivo e extensivo
 Excesso intensivo: ocorre quando o agente, durante a repulsa à agressão injusta, intensifica-a
imoderadamente, quando, na verdade, para fazer cessar aquela agressão, poderia ter atuado de forma menos
lesiva.
 Excesso extensivo: ocorre quando o agente, tendo atuado nos limites impostos pela legítima defesa,
depois de ter feito cessar a agressão, dá continuidade à repulsa praticando, assim, neste segundo momento,
uma conduta ilícita. Há 2 etapas.
Ex: se alguém, em legítima defesa, espanca sem parar o seu ofensor até a morte, pois que não conseguia
parar de agredi-lo, há excesso intensivo. Agora, se alguém, após ter sido agredido injustamente, repele essa
agressão e, mesmo depois de perceber que o agressor havia cessado o ataque porque a sua defesa fora eficaz,
resolve prosseguir com os golpes, o excesso será extensivo.
Excesso na causa: quando há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o
atingido pela repulsa. Ex: em razão de um maço de cigarro.
Nesta hipótese de excesso na causa, o agente responderá pelo resultado, tendo em vista a desproporção
entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele atingido pela repulsa.
Excesso exculpante: É o excesso resultante de medo, surpresa ou de perturbação de ânimo. Não se deve
a uma postura dolosa ou culposa, mas a uma atitude emocional do agredido. Elimina a culpabilidade do
agente.
Não há previsão expressa do excesso exculpante no CP, porém é tratado pela doutrina e pela jurisprudência
como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
No excesso exculpante, o pavor da situação em que se encontra envolvido o agente é tão grande que não
lhe permite avaliá-la com perfeição, fazendo com que atue além do necessário para fazer cessar a agressão.
n) Legítima defesa sucessiva:
Tendo o agente alcançado o objetivo da lei, qual seja, fazer cessar a agressão injusta, já não poderá ir além
disso. Caso venha, porém, a agir além daquilo que lhe era permitido, começa-se a falar em excesso.
Quando há excesso, a ação inicialmente legítima do agente torna-se injusta. Nessa hipótese, poderá ocorrer a
chamada legítima defesa sucessiva, que consiste na possibilidade que tem aquele agressor inicial, que viu
ser repelida a sua agressão, agora invocar a excludente a seu favor, porque o agredido passou a ser
considerado agressor, em virtude do excesso.
o) Legítima defesa e aberratio ictus:
É perfeitamente viável a hipótese de legítima defesa e erro na execução (aberratio ictus).
Situação: determinado agente, visando repelir agressão injusta, acaba ferindo outra pessoa que não o seu
agressor, ou mesmo a ambos. Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta outra pessoa que não o
seu agressor, o resultado advindo da aberração no ataque (aberratio ictus) estará também amparado
pela causa de justificação da legítima defesa, não podendo por ele responder criminalmente. Contudo,
com relação ao terceiro inocente, permanece a responsabilidade civil do agente.
p) Ofendículos (Hungria - legítima defesa preordenada; Anibal bruno -exercício regular do direito:
Para Mirabete, são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em
muros, etc) visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos ocultos (eletrificação de fios, de
maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos, etc.). A utilização de
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PONTO 8 | Sumário
cães ou outros animais de guarda também constitui ofendículo.

Discute-se qual seria a natureza jurídica dos ofendículos. (Temos 3 correntes): a) Hungria: legítima defesa
preordenada. b) Aníbal Bruno: exercício regular de um direito. c) teoria intermediária que diz que,
quando instalados, os ofendículos consistiriam em exercício regular do direito, ao passo que, quando
utilizados, seriam legítima defesa preordenada.
q) Efeitos civis da legítima defesa:
Segundo o art. 188, I, do CC, os atos praticados em legítima defesa não são ilícitos.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
r) Legítima defesa contra a multidão: prevalece o entendimento de sua admissibilidade.
s) Legítima defesa contra pessoa jurídica: é possível, uma vez que esta exterioriza a sua vontade por meio
da conduta de seres humanos, permitindo a prática de agressões injustas.
t) Existência simultânea de legítima defesa e estado de necessidade: é possível que uma mesma pessoa
atue simultaneamente acobertada pela legítima defesa e estado de necessidade, quando, para repelir uma
agressão injusta, praticar um fato típico visando afastar uma situação de perigo contra bem jurídico próprio
ou alheio. Exemplo: “A”, para defender-se de “B”, que injustamente desejava matá-lo, subtrai uma arma de
fogo pertencente a “C”, utilizando-a para matar o seu agressor.
iiiiii) Estrito cumprimento do dever legal

É necessário que o cumprimento do dever legal se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em
nada ultrapassá-los. Ex: oficial de justiça que está cumprindo mandado de busca e apreensão de televisor
não pode, por sua conta, apreender o aparelho de som, não estando amparado, quanto a este, pela causa de
justificação.
O dever legal engloba qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante de lei, em sentido genérico.
Compreende, assim, decretos, regulamentos, e, também, decisões judiciais. O dever legal pode também
originar-se de atos administrativos, desde que de caráter geral, pois, se tiverem caráter específico, o agente
não estará agindo sob o manto da excludente do estrito cumprimento de dever legal, mas sim protegido pela
obediência hierárquica.
Outra situação: policiais, visando evitar a fuga de detentos em um presídio, atiram em direção aos fugitivos
com a finalidade de matá-los. A pena de morte é proibida, logo não é possível a alegação de estrito
cumprimento do dever legal, porque o cumprimento desse dever não se deu nos limites estritos impostos
pela lei.
Exercício do poder familiar: seria um estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um
direito. Para Assis Toledo, trata-se de estrito cumprimento do dever legal, ao passo que, para Magalhães
Noronha, estamos diante de exercício regular de direito.
Para Rogério Greco, no caso do poder familiar deve ser aplicada a causa de justificação do exercício
regular de um direito, pois não há um dever de correção dos filhos por meio de castigos, mas sim um
direito. Isto é, os pais podem ou não se valer de castigos corporais, ou outras formas de constrangimento,
para que seus filhos sejam educados e corrigidos, mas não podemos concluir que essa forma de castigo seja
um dever, mas tão-somente um direito.
Como vimos, para Zaffaroni e Pierangeli, a tipicidade formal é insuficiente para a definição de fato típico. É
necessário que se estude a tipicidade conglobante, a qual pressupõe a proibição com relevância penal, para o
que é necessário que a conduta esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma – o
universo de normas permite que uma limite a outra, não podendo ignorar-se mutuamente. Ou seja, a
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tipicidade conglobante é capaz de reduzir o âmbito de proibição aparente que surge da consideração isolada
da tipicidade formal.
Segundo os autores, os principais casos em que se configura a atipicidade conglobante ocorrem quando uma
norma ordena o que outra parece proibir (cumprimento de dever jurídico), quando uma norma parece
proibir o que outra fomenta, quando uma norma parece proibir o que outra norma exclui do âmbito
de proibição, por estar fora da ingerência do Estado, e quando uma norma parece proibir condutas, cuja
realização garantem outras normas, proibindo as condutas que as perturbam.
Neste tópico, trataremos apenas da primeira hipótese: quando uma norma ordena o que outra parece
proibir.
Utilizando-se a tipicidade conglobante, o problema decorrente do estrito cumprimento do dever legal pode
ser resolvido já na análise do fato típico. Com a tipicidade conglobante, encurta-se o estudo do crime.
Situação: carrasco deve executar ordem de pena de morte. Ao eliminar o condenado, ele pratica uma
conduta típica? Para aqueles que não adotam o conceito de tipicidade conglobante, sim. Ela só não seria
ilícita, pois há causa de justificação.
Adotando-se a teoria de Zaffaroni, a situação deve ser analisada sob o enfoque da tipicidade conglobante,
que limitará o âmbito de abrangência do tipo penal, para dele excluir condutas que não sejam antinormativas
(contrárias à norma), mas que, na verdade, são impostas pela norma. Resolve-se a situação no estudo da
tipicidade. Assim, o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. Logo, o fato
será atípico.
Caso se adote essa teoria, haverá um esvaziamento das causas de justificação. Contudo, o CP adotou o
estrito cumprimento do dever legal como causa de exclusão da ilicitude, o que não impede de isso ser revisto
no futuro.
Observação: a excludente é incompatível com os crimes culposos, pois a lei não obriga ninguém a agir com
imprudência, negligência ou imperícia. A situação, geralmente, é resolvida pelo estado de necessidade.
jjjjjj) Exercício regular de direito
Também não foi conceituada essa causa justificante pela lei. Os seus elementos, no entanto, podem ser
extraídos quando da interpretação da expressão exercício regular de direito.
O “direito” a que se refere compreende todos os tipos de direito subjetivo, pertençam eles a este ou àquele
ramo do ordenamento jurídico – de direito penal, de outro ramo do direito público ou privado – podendo
ainda tratar-se de norma codificada ou consuetudinária.
Ressalte-se que há aquela discussão acerca do poder familiar, sendo que boa parte da doutrina, incluindo o
autor, o considera exercício regular de direito, e não estrito cumprimento do dever legal. Outros exemplos
são o de práticas esportivas violentas, desde que os atletas permaneçam nas regras previstas para a
modalidade, e o direito do proprietário de cortar as raízes e ramos de árvores do vizinho que invadiram o seu
terreno.
01. Quanto ao exercício regular do direito, notadamente no campo do direito de família tivemos uma
inovação importante com a advento da Lei Menino Bernardo (Lei 13.010/14).
02. Cezar Roberto Bitencourt assevera que o chamado “direito correicional” faz parte da cláusula de
justificação acima indicada, notadamente comentando o fato dos país aplicarem castigos em seus filhos, no
exercício do poder familiar.
03. Atualmente com a inovação legislativa pode-se entender que a causa de justificação acima possui nova
limitação, ou mesmo limitação mais densificada, porquanto veda a aplicação de castigo físico que implique
lesão ou sofrimento físico.
04. Entendo, portanto, que a Lei Menino Bernardo implica em limitação ao direito correicional dos país,
podendo gerar efeitos penais. Quer dizer: condutas antes justificadas, passariam a ser punidas penalmente.
05. Contudo, trata-se de tema polêmico.
kkkkkk) Consentimento do ofendido – conceito, finalidade e requisitos
O CP não prevê expressamente o consentimento do ofendido, portanto se trata de causa supralegal de
exclusão da tipicidade ou da ilicitude. Segundo Rogério Greco, o consentimento do ofendido só gera
efeitos se apresentar três requisitos fundamentais:
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PONTO 8 | Sumário
I – Que o ofendido tenha capacidade para consentir;

II – Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;
III – Que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de
simultaneidade à conduta do agente.
Na teoria do delito, o consentimento do ofendido pode ter dois enfoques com finalidades diferentes: a)
Afastar a tipicidade: Ex: violação de domicílio. Crimes contra os costumes – se a mulher consente na
relação sexual, não se cogita de tipicidade; b) Excluir a ilicitude do fato: Ocorre quando o comportamento
do autor importe uma lesão ao bem jurídico. Ex: tatuagem – há lesão corporal (conduta típica).
llllll) Crimes na exploração e utilização de energia nuclear (lei n. 6.453/77)
mmmmmm) Normas constitucionais referentes à matéria relativa à energia nuclear:
CF - art. 21 – Competência material da união
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre
a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios
nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante
aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a
pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de
2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de
meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 49, de 2006)
CF - art. 22 – Competência legislativa da união
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
CF – Art. 49 – Competência exclusiva do Congresso Nacional
XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
CF - Art. 177 – Monopólio da União
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e
utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do
caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
CF – art. 225 – definição da localidade das usinas nucleares deve ocorrer por lei federal.
§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o
que não poderão ser instaladas.
01. Quadro Histórico: a Política Nuclear Brasileira teve início com a Lei 4118/1962, a qual
transformou em monopólio da união as seguintes atividades: a) pesquisa e lavra de minérios nucleares
localizados no território nacional; b) O comércio dos minérios nucleares e seus concentrados; dos
elementos nucleares e seus compostos; dos materiais físseis e férteis, dos radioisótopos artificiais e
substanciais e substâncias radioativas das três séries naturais; dos subprodutos nucleares; c) A
produção de materiais nucleares e suas industrializações.
02. Estas disposições foram recebidas pela CF/88, contudo existindo alteração de política pública
quanto aos radioisótopos (art. 21, XXIII, redação da EC 49/06).
03. A Lei 6453/77 teve como pano de fundo o acordo celebrado entre Brasil e Alemanha, para o
desenvolvimento de tecnologia atômica em território nacional e construção de 8 usinas nucleares
(somente 2 foram construídas).
04. A lei n. 6453/77 traz importante conceitos e regras extrapenais que serão utilizados na interpretação
dos tipos penais.
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PONTO 8 | Sumário
nnnnnn) Crimes previstos na Lei 6.453/77 (muita norma penal em branco):

- Produzir, processar, fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim diverso do
permitido em lei.
- Permitir o responsável pela instalação nuclear sua operação sem a necessária autorização.
- Possuir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou trazer consigo material nuclear, sem anecessária
autorização.
- Transmitir ilicitamente informações sigilosas, concernentes à energia nuclear.
- Extrair, beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear.
- Exportar ou importar, sem a necessária licença, material nuclear, minérios nucleares e seus concentrados,
minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares.
- Deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso,
transporte, posse e guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio
de outrem.
- Impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear.
oooooo) Jurisprudência
Extraditando acusado de TRANSMITIR AO IRAQUESEGREDO DE ESTADO do GOVERNO
REQUERENTE (República Federal da Alemanha), utilizável em projeto de desenvolvimento de
armamento nuclear. CRIME POLÍTICO PURO, cujo conceito compreende não só o cometido
contra a segurança interna, como o praticado contra a segurança externa do estado, a
caracterizarem, ambas as hipóteses, a excludente de concessão de extradição, prevista no art. 77, VII e
§§ 1º a 3º, da Lei nº 6.815/80 [estatuto do estrangeiro] e no art. 5º, LII da CF. (STF, Ext 700)
Obs: Verificam-se duas hipóteses em que o STF considerou a prática de crime da Lei 6.453 como crime
político puro, vedando a extradição.
CRIME POLÍTICO PURO: traduz-se em ações que atingem a personalidade do Estado ou que
buscam alterar-lhe ou afetar-lhe a ordem política e social.
CRIME POLÍTICO RELATIVO (OU MISTO): embora revestido da motivação política de seu
agente, projeta-se em comportamentos geradores de uma lesão jurídica de índole comum
Não restou também comprovado que a guarda do material nuclear pelo Réu que foi condenado se
fazia de modo a representar risco para terceiros. Impõe-se, portanto, o provimento parcial de seu
apelo, para afastar o consumo formal e reduzir a pena que lhe foi imposta. (TRF1, ACR
199701000090880, Tourinho)
A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, seja por
força de lei, seja por ter criado o risco da sua ocorrencia (arts. 13 e parag. 2 - CP). 2- É responsável
penalmente, a titulo de crime culposo, o profissional (medico e físico hospitalar) que, atuando no
ramo da medicina nuclear, e ciente dos riscos dos equipamentos operados nessa atividade (clinica
de radioterapia), resolve deixar equipamento radiológico em prédio abandonado, sem
comunicação aos órgãos competentes, com isso ensejando a sua manipulação por pessoas do povo
(comerciantes de ferro velho) e a sua contaminação por material radioativo (Cesio-137), causando-lhes
graves danos-mortes e lesões corporais. (TRF 1, ACR 9301031159, OLINDO)
I – As sanções penais previstas na Lei n.º 9.605-98 são aplicáveis na ocorrência de irregular
funcionamento de usina nuclear, mesmo que iniciado anteriormente à sua entrada em vigor, por se
tratar de conduta permanente e de conseqüente prolongamento do momento consumativo. Dentro da
característica primordial dos crimes permanentes pela qual a cessação da situação ilícita fica a depender
apenas da vontade do agente, se infere claramente do núcleo do tipo (“fazer funcionar”) que o ato do
funcionamento de serviço potencialmente poluidor, in casu, usina nuclear, envolve a regular e
constante conduta no sentido de dar prosseguimento à atividade. O deferimento de licenciamento
ambiental não é ato administrativo intangível, cuja prolongação dos seus efeitos no tempo possa ser
invocada em razão da configuração de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito, motivo pelo qual
inexistem óbices à sua alteração ou invalidação, não apenas de acordo com o direito aplicável à época
de sua edição, mas também segundo lex nova eventualmente aplicável à época de sua modificação. (...)
IV – Mesmo contando com as necessárias autorizações da CNEN, deferidas segundo a legislação
específica da energia nuclear, a Usina Angra I, que iniciou suas operações em 1981, deveria contar,
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PONTO 8 | Sumário
para o exercício regular da sua atividade, com a devida licença ambiental, a ser concedida pelo
IBAMA mediante colaboração daquele mesmo órgão de fiscalização nuclear.
VI – A renovação da licença (de operação n.º 47-99) também se encontra devidamente respaldada, em
vista das peculiaridades do empreendimento e da licença deferida, bem como devido à inalterabilidade
tanto dos objetivos visados com a renovação (dar continuidade ao “comissionamento” da usina e à
realização de testes de potência) como das restrições previstas na licença originaria, não havendo
porque se exigir os requisitos rígidos de emissão de prévio parecer técnico conclusivo (art. 10, VII
da Resolução 237-97 do CONAMA) e antecedência mínima de 120 (cento e vinte dias) do
requerimento de renovação (parte inicial do § 4.º do art. 18 da emsma resolução), exigidos
especificamente para a licença visando à operação comercial (Licença de Operação propriamente dita).
VII – (...) VIII – Não comete crime ambiental, por ausência de ilicitude, o empreendedor que
explore, sem a devida licença ambiental, atividade potencialmente poluidora, mas que busca a
efetiva regularização de sua situação junto ao órgão competente. Por não comportar a modalidade
culposa, a denúncia pela suposta prática do tipo do artigo 60 da Lei n.º 9.605-98 deve demonstrar o dolo
direto ou eventual do agente na instalação, reforma ou funcionamento de empreendimento poluidor sem
licenciamento ambiental válido, ou seja, não vencido. IX – (...) (TRF2, RSE 200151110000318)
1. É açodada a ação de autoridade policial determinando que, antes de ser caracterizados os tipos
previstos nos artigos 22, 24, 25 e 26 da Lei nº 6.453/77, que se cuidam de normas penais em branco,
seja procedida diligencia fiscal por parte da Receita Federal, sem a instauração do inquérito policial.
2. Tendo em vista que a Lei nº 6.453/77 dispõe sobre a responsabilidade criminal por atos
relacionados com atividades nucleares, o sigilo nas investigações justifica-se pelo interesse público
das provas colhidas pelo procedimento policial, por tratar-se de matéria de Segurança Nacional.
(TRF3, REO 90030228507)
pppppp) Crimes contra a segurança nacional
qqqqqq) Lei 7.170 – Lei de segurança Nacional

A L 7170 é um microssistema de direito penal e processual penal, tendo sido “promulgada” pelo Congresso
Nacional durante o regime militar, sob forte influência do War College Norte-Americano, onde os oficiais
do exército brasileiro eram encaminhando para estudar (inclusive, muitos dos órgãos criados durante o
regime militar brasileiro tiveram inspiração na estrutura militar americana, como o SNI)
O pano de fundo da Doutrina da Segurança Nacional era a eliminação do “inimigo interno”, grupos
guerrilheiros de inspiração comunista. Enfim. Daí a tendência a punição de atos preparatórios, utilizando em
muito técnicas de antecipação penal, hoje tão fortemente criticadas pela doutrina. Esse contexto torna difícil
interpretá-la sob a ótica de uma constituição de natureza tão diversa da de 67/69.
Bens jurídicos protegidos e fixação de competência: art. 1º da Lei elenca os bens jurídicos protegidos pela
legislação em comento: (a) integridade territorial e soberania nacional; (b) o estado de direito, o regime
democrático e representativo, e a Federação; (c) as pessoas dos chefes dos poderes da união.
A LSN prevê no art. 2º os critérios de distinção de enquadramento legal, quando por ventura ocorrer conflito
aparente de normas penais entre a LSN, o CP, CPM, e legislação extravagante, tais como: (a) motivação e
circunstâncias do crime; (b) lesão aos bens jurídicos estabelecidos no artigo 1º da LSN.
Tratam-se de crime de natureza política, consistente em atuação extensiva de forma contrária ao regime
político-jurídico instituído no País. Na hipótese do fato criminoso ser praticado contra os bens jurídicos
estabelecidos no art. 1º da lei, temos um critério mais seguro no que toca à aplicação da norma. Contudo,
verificar a motivação e circunstância do crime, sem qualquer base de apoio, caminha para a insegurança
jurídica. Assim, deve-se olhar para os bens jurídicos protegidos pelo art. 1º da LSN, com vistas a uma
aplicação mais segura desta lei de natureza excepcional, mesmo quando diante no art. 2º, I da LSN.
07. Anoto que, em São Paulo, algumas pessoas foram enquadradas na Lei de Segurança Nacional, em razão
de protestos que se tornaram violentos, a partir de junho de 2013. É um tema atual, portanto.
Julgado mais relevante: CC 124133BA, que tratou da famosa greve dos Polícia Civil da Bahia. Em primeiro
lugar, o STJ considerou não recepcionado pela CF/88, o disposto no art. 30:
“Art. 30 - Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observância das
normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei,
ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição”.
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PONTO 8 | Sumário
Sob a CF/88, os delitos tipificados na LSN são crimes de natureza política, cuja competência é da
Justiça Federal (art. 109, IV), com recurso ordinário para o STF (art. 102, II, b).
Inclusive o referido tribunal decidiu que, não há de se falar em conexão/continência, quando os delitos
devem julgados por órgãos judiciários com competência jurisdicional fixada na CF.
No caso, aparentemente havia conexão/continência, entre crimes militares e fatos que poderiam ser
enquadrados na LSN. Contudo, o STJ determinou o desmembramento do feito, remetendo parte para a
Vara Federal, parte para a Auditoria Militar Estadual
O STJ considerou que, em razão da amplitude do movimento grevista, dos fatos praticados por policiais que
causaram pânico na sociedade baiana, da afronta às instituições democráticas estabelecidas na CF/88, do
apoio do movimento grevista por forças militares de outros estados, do apoio de parlamentares, seria
razoável entender que ocorreram fatos que ensejam a aplicação do art. 1º da LSN.
Noutro julgado, o CC 39002/2003, o STJ faz expressa menção a crime político, para fins de aplicação da
LSN. Esse é o principal critério jurídico de distinção: a natureza política dos crimes.
rrrrrr)Crime político
- DEFINIÇÃO “O crime político se caracteriza somente quando presentes os pressupostos cristalizados no
art. 2º da Lei 7.170/83: motivação política e lesão real ou potencial aos bens jurídicos tutelados” (Luchi
Demo)
- segundo o STF, o conceito de CRIME POLÍTICO não está na CF. Sua caracterização dependerá da
análise do que determina a Lei 7.170 – Lei de segurança Nacional
- Art 1º - Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:
I - a integridade territorial e a soberania nacional;
Il - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;
Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da União.
Art 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no código penal, no Código Penal Militar ou em
leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei:
I - a motivação e os objetivos do agente;
II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior”.
ATENÇÃO: por uma questão de proporcionalidade, somente as condutas que efetivamente põem em risco a
segurança interna e externa das instituições políticas é que podem ser reconhecidas como crimes políticos.
O conceito de crime político utilizado pelo STF se baseia em lições doutrinárias: qualquer fato mediante o
qual alguém voluntariamente turba, ou tenta turbar ou mudar violentamente a ordem política-social
constituída de um estado, por meio de ofensa a instituição estatal ou pessoa na qual o estado se encarna.’
Para caracterizá-lo, portanto, cumpre atender à natureza do direito violado. Como tal é considerado todo o
atentado contra a ordem política da nação, quer externa, quer interna. É o que ocorre, pois, não só quando o
ato visa a destruir ou modificar a forma de governo, a Constituição, a organização e o funcionamento dos
poderes políticos, ou atentar contra direitos políticos do cidadão, como também quando praticado contra a
independência da Pátria, a integralidade do seu território e suas relações contra outros Estados. (Bento de
Faria)” (apud EXT 700/STF)
Conceito de Crime Político (ADPF 153)
3. Conceito e definição de "crime político" pela Lei n. 6.683/79. São crimes conexos aos crimes políticos
"os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política";
podem ser de "qualquer natureza", mas [i] hão de terem estado relacionados com os crimes políticos ou [ii]
hão de terem sido praticados por motivação política; são crimes outros que não políticos; são crimes
comuns, porém [i] relacionados com os crimes políticos ou [ii] praticados por motivação política. A
expressão crimes conexos a crimes políticos conota sentido a ser sindicado no momento histórico da sanção
da lei. A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da
transição para a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na
doutrina, da chamada conexão criminal; refere o que "se procurou", segundo a inicial, vale dizer, estender a
anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão. 4. A lei estendeu a
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PONTO 8 | Sumário
conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção;
daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já
condenados --- e com sentença transitada em julgado, qual o STF assentou --- pela prática de crimes de
terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal. (ADPF 153)
Outra orientação veio na Extradição 1299:

1. (...) 4. A natureza permanente do crime de sequestro qualificado em que as vítimas
continuam desaparecidas faz com que o prazo prescricional somente comece a fluir a partir da
cessação da permanência e não da data do início do sequestro. (...) 5. Extraditando processado por
fatos que não constituem crimes políticos e militares, mas comuns, ressaltando que o Poder
Judiciário argentino é plenamente capaz de assegurar aos réus, em juízo criminal, a garantia de
julgamentos imparciais, justos e regulares. 6. Na ação de extradição o STF não detém competência
para indagar sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado-Requerente ou sobre o contexto
probatório em que a postulação extradicional apoia-se. Precedentes. (Ext 1299)
Atuação de grupo de sem-terra e a caracterização de crime político
Grupo sem-terra que interdita e saqueia caminhão contendo alimentos para o próprio consumo e que não foi
orientada nem acompanhada por organização política não caracteriza crime político (STJ, CC 22642).
Competência: antes, cabia à Justiça Militar (CF/69, art. 129 §1º); na CF/88 cabe à justiça federal.
Recurso: recurso ordinário (art. 102, II, b, CF), no STF, e não recurso de apelação ao TRF.
A CF/88 adota o crime político como critério de delimitação de duas de suas normas – no âmbito
interno (competência criminal específica dos juízes federais (art. 109, IV) e da competência do STF em
recurso ordinário (art. 102, II, b) – e no campo internacional, da proibição de extraditar (art. 5º, LII).
Jurisprudência
“1.Subsume-se inconcebível a configuração de crime contra a segurança nacional e a ordem
política e social quando ausente o elemento subjetivo que se traduz no dolo específico: motivação
política e objetivos do agente. 2. É de repelir-se, no caso concreto, a existência de crime político,
dado que não demonstrada a destinação de atentar, efetiva ou potencialmente, contra a nacional e a
estrutura política brasileira. 3. O disposto no parágrafo único do art. 12 da Lei nº 7.170/83 só
pode ser compreendido com o elastério que lhe dá o art. 1º, complementado pelo art. 2º da
mesma Lei. 4. Não se vislumbrando qualificação de crime de natureza política, ante os fatos pelos
quais os pacientes foram acusados e que se resumem no extravio de material bélico fabricado
exclusivamente para exportação, denota-se implicitamente contrariedade ao art. 109, IV, da
Constituição Federal. 5. Ainda que admitido o crime de falsidade ideológica pelo pedido, à
autoridade competente, para exportar material bélico a país diverso do real destinatário, seria o
caso de absorção do crime-meio pelo crime-fim, que não é de natureza política.” (STF, HC
673452).
“EMENTA: CRIME POLÍTICO. COMPETÊNCIA. INTRODUÇÃO, NO TERRITÓRIO

NACIONAL, DE MUNIÇÃO PRIVATIVA DAS FORÇAS ARMADAS, PRATICADO POR
MILITAR DA RESERVA (ARTIGO 12 DA LSN). INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO
POLÍTICA: CRIME COMUM. PRELIMINARES DE COMPETÊNCIA: 1ª) Os juízes federais são
competentes para processar e julgar os crimes políticos e o STF para julgar os mesmos crimes em
2º grau de jurisdição (CF, artigos 109, IV , e 102, II, b), a despeito do que dispõem os artigos 23,
IV, e 6º, III, c, do RI, cujas disposições não mais estão previstas na CF. 2ª) Incompetência da
Justiça Militar: a Carta de 1969 dava competência à Justiça Militar para julgar os crimes contra a
segurança nacional (artigo 129 e seu § 1º); entretanto, a CF/988, substituindo tal denominação pela
de crime político, retirou-lhe esta competência (artigo 124 e seu par. único), outorgando-a à Justiça
Federal (artigo 109, IV). 3ª) Se o paciente foi julgado por crime político em primeira instância, esta
Corte é competente para o exame da apelação, ainda que reconheça inaplicável a LSN. MÉRITO:
1. Como a Constituição não define crime político, cabe ao intérprete fazê-lo diante do caso
concreto e da lei vigente. 2. Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2º da
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PONTO 8 | Sumário
LSN, ao qual se integram os do artigo 1º: a materialidade da conduta deve lesar real ou
potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta
esteja tipificada no artigo 12 da LSN, é preciso que se lhe agregue a motivação política.
Precedentes. (STF, RCR 1468).
EXTRADIÇÃO - CRIMES POLÍTICO E COMUM - CONTAMINAÇÃO. Uma vez
constatado o entrelaçamento de crimes de natureza política e comum, impõe INDEFERIR a
extradição. Precedentes: Extradições nºs 493-0 e 694-1, relatadas pelos ministros Sepúlveda
Pertence e Sydney Sanches, respectivamente. (Ext 994, MARCO AURÉLIO, STF)
CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL: A LINGUAGEM INFLAMADA, POR SI SÓ,
UTILIZADA EM PUBLICAÇÕES, NÃO BASTA PARA CARACTERIZAR O
INCITAMENTO A SUBVERSAO DA ORDEM E A DERRUBADA DO REGIME. (ACr 1524,
AFRANIO COSTA, STF). 1. Para a configuração do delito previsto no art. 12, parágrafo único, da
Lei 7.170/83 é necessário que haja, na conduta considerada delituosa, lesão real ou potencial aos
bens jurídicos protegidos pela referida Lei, quais sejam, integridade territorial, soberania nacional,
regime representativo e democrático, Estado de Direito, dentre outros. 2. A conduta do agente
que mantém em depósito e distribui arma de uso proibido ou restrito configura, em tese, o
delito previsto no art. 10, § 2º, da Lei 9437/97, se inexistente a conotação política. 3. Apelação
provida para absolver o réu da imputação referente ao crime previsto no artigo 12, parágrafo único,
da Lei 7.170/83. (TRF1, ACR 199932000055710)
ssssss) Conceito de crime político para fins de extradição
Para o efeito da extradição, o crime político quanto à sua estrutura, pode ocorrer de TRÊS FORMAS:
a) CRIME POLÍTICO PURO: aquele dirigido única e exclusivamente contra a forma e a ordem política
do Estado. Esse tipo de crime ocorre com mais freqüência em regimes ditatoriais quando a manifestação do
pensamento é cerceada, considerando-se qualquer opinião dissonante das diretrizes do governo como atos
atentatórios ao mesmo. Nos regimes democráticos, os crimes políticos puros ou crimes de opinião,
raramente ocorrem.
b) CRIME POLÍTICO COMPLEXO: é praticado num só ato, lesionando ao mesmo tempo a ordem
política e o direito comum. Os delitos complexos têm como característica constituírem um ato único,
inseparável em seus diversos elementos.
O exemplo clássico de crime político complexo é o regicídio. Estão presentes o homicídio (matar) e o crime
político: elemento subjetivo (quando praticado por motivo de facciosismo político-social) e elemento
objetivo (contra uma autoridade).
c) CRIME POLÍTICO CONEXO: a infração comum está em estreito vínculo com o perpetrado contra a
ordem política ou resultante dos meios adequados para consumá-lo. São aqueles crimes que envolvem a
existência de duas infrações distintas, uma política e outra de direito comum, reunidas por um laço de
conexidade.
Há quem não veja razão da distinção entre crimes conexos e complexos, falando apenas em crimes
puramente políticos e crimes relativamente políticos.
Para os delitos puramente políticos, a quase totalidade dos ordenamentos jurídicos dos Estados (quer nas
Constituições, quer na legislação infra constitucional) admite o princípio da não extradição dos seus autores.
O tratamento pode ser diferente se o crime político estiver ligado por conexidade ou se é um ato complexo.
Várias concepções foram formuladas. Há os que defendem que, para efeitos de extradição, o delito político,
em qualquer hipótese, absorve o crime comum, favorecendo o autor com o direito de asilo. Outros, hoje
maioria, acham possível apreciar os pedidos e conceder a extradição em alguns casos.
Esse segundo grupo subdivide-se entre os que entendem que deve ser usado o sistema da separação, isto é,
a extradição só deve ser concedida pela infração comum e os que propõem o sistema do fim ou do
motivo, isto é, a extradição deve ser concedida sempre que o delito seja de direito comum, mesmo que
a motivação tenha sido política.
Dentre várias outras correntes, a que merece maior atenção da doutrina e utilização na prática internacional é
O SISTEMA DA PREDOMINÂNCIA DO FATO PRINCIPAL – deve-se analisar qual das infrações é a
preponderante, é a principal, se a política ou a comum. (Brasil)
O direito brasileiro tem se fixado nesse sistema, desde o Dec. Lei 394/38 (art.2 º,VII c/c § 1º), acolhido
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PONTO 8 | Sumário
pelo Dec. Lei 941/69 (art.87, VII § 1 º) e mantida na atual Lei 6.815/80, no seu art.77, VII, § 1 º.
“Extradição. Lei de Anistia do País requerente inaplicável à hipótese, não atingindo o

extraditando. Prevalência dos crimes comuns sobre o político, aplicando-se os §§ 1 º e 3º do artigo
77 da Lei n º 6.815/80, de exclusiva apreciação da Corte: fatos que caracterizam, em princípio,
terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoas, propagando de guerra e processos violentos de
subversão da ordem. Alegação improcedente de submissão a juízos de exceção. Exclusão dos
delitos relativos a: liderança de movimento político, porte de armas e explosivos, e uso de
documentos falsos; bem como ressalvando que não poderão ser impostas ao extraditando penas
superiores a trinta anos de prisão, o máximo, em relação a cada crime. Extradição deferida – com
as ressalvas enunciadas”. (Ext 417)
Merece destaque, ainda, dentro da apreciação dos CRIMES CONEXOS e COMPLEXOS, os casos de
atentado contra o chefe de estado ou pessoas que exerçam certo grau de autoridade, conhecida como
CLÁUSULA DE ATENTADO OU CLÁUSULA BELGA.
O nome cláusula belga adveio em razão de ter se refugiado na Bélgica o indivíduo Celestin Jacquin, autor do
atentado, sem êxito, contra a vida de Napoleão III e cuja extradição foi pedida à Bélgica pelo governo
francês. As opiniões diferentes dividiam os tribunais belgas a tal ponto que houve por bem o legislativo
alterou a lei de Extradição para impedir a concessão do pedido. A partir de então a chamada cláusula belga
passou a integrar todos os textos normativos a respeito de extradição. O Código de Bustamante a adotou no
art.357: “não será reputado delito político, nem fato conexo, o homicídio ou assassínio de chefe de um
estado contratante, ou de qualquer pessoa que nele exerça autoridade”.
O Brasil sempre admitiu a cláusula belga na sua legislação interna. Atualmente o § 3 º do art. 77, da lei
6815/80, além do conteúdo da cláusula propriamente dito, foi dada uma extensão que abarca os crimes de
maior gravidade. A extensão dada ao § 3º supra referido, faz incluir alguns dos chamados delitos anti-
sociais, ou seja, aqueles dirigidos contra os fundamentos de toda a organização social.
Recentemente o STF analisou a questão, in verbis:
A CF/88 afirma que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião” (art. 5º,
LII). O terrorismo pode ser considerado um “crime político” e enquadrado nessa proibição do art. 5º, LII?
Em outras palavras, mesmo após o terrorismo ser previsto como crime no Brasil, haverá proibição de
extradição por causa do art. 5º, LII?
NÃO. O terrorismo não pode ser considerado “crime político” e enquadrado no art. 5º, LII. O óbice que
existe atualmente para a concessão de extradição por causa de terrorismo é a inexistência desse crime no
Brasil (requisito da dupla tipicidade). Veja como já decidiu o STF:
(...) Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente
Constituição da República, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental
proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro
em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de
repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a
tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência
soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º,
XLIII). (...)
O terrorismo - que traduz expressão de uma macrodelinquência capaz de afetar a segurança, a integridade e a
paz dos cidadãos e das sociedades organizadas - constitui fenômeno criminoso da mais alta gravidade, a que
a comunidade internacional não pode permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as próprias
bases em que se apóia o Estado democrático de direito, além de representar ameaça inaceitável às
instituições políticas e às liberdades públicas, o que autoriza excluí-lo da benignidade de tratamento que a
Constituição do Brasil (art. 5º, LII) reservou aos atos configuradores de criminalidade política.
- A cláusula de proteção constante do art. 5º, LII da Constituição da República - que veda a extradição de
estrangeiros por crime político ou de opinião - não se estende, por tal razão, ao autor de atos delituosos de
natureza terrorista, considerado o frontal repúdio que a ordem constitucional brasileira dispensa ao
terrorismo e ao terrorista. (…) (STF. Ext 855)
O terrorismo não é tipificado como crime pela legislação brasileira, não sendo válido o art. 20 da Lei
7.170/83 para criminalizar essa conduta.
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PONTO 8 | Sumário
Logo, não é cabível que seja concedida extradição de um estrangeiro que praticou crime de terrorismo
no Estado de origem, considerando que, pelo fato de o Brasil não ter definido esse crime, não estará
presente o requisito da dupla tipicidade.
Vale ressaltar que, mesmo o Brasil não prevendo o crime de terrorismo, seria possível, em tese, que a
extradição fosse concedida se o Estado requerente tivesse demonstrado que os atos terroristas praticados pelo
réu amoldavam-se em outros tipos penais em nosso país (exs: homicídio, incêndio etc.). Isso porque a dupla
tipicidade não é analisada sob o ponto de vista do “nomen juris”, ou seja, do “nome do crime”. O que
importa é que aquela conduta seja punida no país de origem e aqui, sendo irrelevantes as diferenças
terminológicas. No entanto, no caso concreto, o pedido feito pelo Estado estrangeiro estava instruído de
forma insuficiente. (STF, PPE 730)
Do terrorismo tem-se apenas como certo a ideia de que houve a criação do terror (o que Salvadore
Ardizzone chamou strategia della paura), com o emprego de meios capazes de criar danos consideráveis e,
quase sempre, por meio de violência.
O Projeto de Convenção de Genebra, para a prevenção e repressão ao terrorismo, elaborado sob os
auspícios da Liga das Nações, embora não tenha se convertido em Tratado, fazia muito mais a descrição
de situações do que definir um tipo penal. Contudo, o Projeto dava passos consideráveis incluindo não só a
permissibilidade de extradição nos casos de terrorismo, como também, a recomendação de que as Partes
contratantes fizessem incluir tal cláusula, em todos os tratados que firmassem. E mais, incluíram na cláusula
10 vários princípios de competência fora das regras gerais da territorialidade. A Convenção Européia Sobre
Terrorismo adotou parte do projeto anterior.
A partir da Cláusula Belga abrem-se hipóteses de extradição para os autores de vários delitos que tenham
conotação política, embora seja pacífica a rejeição do pedido se o extraditando tiver que ser submetido a
Tribunal de Exceção.
É importante notar que, ao lado da utilização da extradição para os crimes praticados pelo indivíduo, na sua
condição de cidadão, de membro de alguma organização privada ou contra as instituições do Estado,
surgem, especialmente, a partir da segunda guerra mundial, os casos da aplicação do mesmo instituto para
buscar do esconderijo e apresentar à justiça competente os autores de delitos praticados em nome e por
conta das instituições do Estado.
Não são equiparados aos criminosos políticos os autores de crimes de guerra, de genocídio, crimes contra a
paz e a humanidade, vez que tais delitos constituem uma violação não só às normas do direito interno, mas
também, às normas do direito internacional.:
“[...] 8) GENOCÍDIO. A ulterior tipificação do genocídio, em convenção internacional e na lei brasileira, ou
de outro Estado, não exclui a criminalidade dos atos descritos, pois a extradição é pedida com fundamento
em homicídio qualificado. 9) CRIME POLÍTICO. A exceção de crime político não cabe, no caso, mesmo
sem a aplicação imediata da Convenção sobre Genocídio, ou da Lei n º 2.889/56, porque essa excusativa
não ampara os crimes cometidos com especial perversidade ou crueldade (Extr. 232, 1961). O
presumido altruísmo dos delinqüentes políticos não se ajusta à fria premeditação do
extermínio em massa”. (STF, HC 44074)
A Convenção para a Prevenção e a Repressão do crime de Genocídio (1948), aprovada pela Resolução 260
A, da Assembleia Geral da ONU (1948), no art. VII é enfática: “Art. VII – o genocídio e os outros atos
enumerados no art. III não serão considerados crimes políticos para efeito de extradição. As Partes
Contratantes se comprometem, em tal caso, a conceder a extradição de acordo com sua legislação e com os
tratados em vigor”. (STF, PPE 730)
TERRORISMO
O terrorismo não é [era] tipificado como crime pela legislação brasileira, não sendo válido o art. 20 da Lei
7.170/83 para criminalizar essa conduta.
Logo, não é cabível que seja concedida extradição de um estrangeiro que praticou crime de terrorismo no
Estado de origem, considerando que, pelo fato de o Brasil não ter definido esse crime, não estará presente o
requisito da dupla tipicidade.
Vale ressaltar que, mesmo o Brasil não prevendo o crime de terrorismo, seria possível, em tese, que a
extradição fosse concedida se o Estado requerente tivesse demonstrado que os atos terroristas praticados
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PONTO 8 | Sumário
pelo réu amoldavam-se em outros tipos penais em nosso país (exs: homicídio, incêndio etc.). Isso porque a
dupla tipicidade não é analisada sob o ponto de vista do “nomen juris”, ou seja, do “nome do crime”. O que
importa é que aquela conduta seja punida no país de origem e aqui, sendo irrelevantes as diferenças
terminológicas. No entanto, no caso concreto, o pedido feito pelo Estado estrangeiro estava instruído de
forma insuficiente. (STF, PPE 730).
A LEI 13260/2016 TIPIFICOU OS CRIMES DE TERRORISMO NO BRASIL
tttttt) CRIMES RELATIVOS A MINAS TERRESTRES ANTIPESSOAL (LEI 10.300/2001)

- Proibido emprego, desenvolvimento, comercialização, aquisição, transferência, direta ou indireta... de
minas terrestres
- Pena: 4 a 6 anos, acrescida para funcionário público e dobrada na reincidência
- Autorização de manuseio apenas para as Forças Armadas
* Não há autorização para uso, apenas para fins de detecção, desminagem e destruição
- Convenção sobre a Proibição do Uso, Armazenamento, Produção e Transferência de Minas Antipessoal e
sobre sua Destruição (D 3128/99)
* Inspirou a L 10300/2000, que reproduziu seu conceito de minas antipessoal
* Obrigação dos Estados nunca utilizar, encorajar ou produzir minas terrestres, sob nenhuma circunstância
* Prazo para desminagem
uuuuuu) Lei 9.613/98 - lavagem de dinheiro (com alterações da Lei 12.683/2012)
A Lei 12.683/12 além de promover mudanças pontuais em vários aspectos das disposições processuais
penais especiais e revogar o art. 3º do diploma originário (L 9613/98), acrescentou dispositivos legais tendo
por objeto: a alienação antecipada de direitos, bens ou valores objeto de medidas cautelares; a possibilidade
de a autoridade policial e o MP obterem acesso a dados cadastrais do investigado; disciplinar a forma de
encaminhamento pelas instituições financeiras e tributárias dos dados solicitados por ordem judicial; o
afastamento automático das funções do servidor público, em razão de seu indiciamento pela autoridade
policial; e, por fim, estabelecer o prazo que a Secretaria da Receita Federal deverá conservar os dados fiscais
dos contribuintes.
A lavagem consiste num complexo de operações, composto de três fases (ocultação, dissimulação,
integração), e realizado com uma finalidade específica: mascarar a origem ilícita de determinados bens,
tornando-os aparentemente lícitos.
As três fases não são estanques, independentes. Há uma interpenetração entre elas, de modo que um único
ato pode caracterizar tanto ocultação quanto dissimulação ou integração, por exemplo. Nem sempre os
contornos de cada uma dessas fases podem ser reconhecidos de forma precisa.
vvvvvv) Fases da lavagem – ocultação, dissimulação e integração

O STF assim definiu as três fases da lavagem de dinheiro (AP 470-EI-12ºs ED). Ainda que as fases se
confundam, a divisão em fases é útil para compreender o fenômeno.
COLOCAÇÃO (PLACEMENT): Separação física do dinheiro dos autores do crime. É antecedida pela
captação e concentração do dinheiro
Ex: Aplicação no mercado formal, mediante depósito em banco, troca por moeda estrangeira, remessa ao
exterior através de mulas, transferência eletrônica ou física para paraísos fiscais, importação subfaturada;
aquisição de imóveis; obras de arte; joias; etc.
DISSIMULAÇÃO (LAYERING): Nessa fase, multiplicam-se as transações anteriores, através de muitas
empresas e contas, de modo que se perca a trilha do dinheiro (paper trail), constituindo-se na lavagem
propriamente dita, que tem por objetivo fazer com que não se possa identificar a origem ilícita dos valores
ou bens.
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PONTO 8 | Sumário
Ex: Várias transferências por cabo (wire transfer) ou sucessivos empréstimos.

INTEGRAÇÃO (INTEGRATION OU RECYCLING): O dinheiro é empregado em negócios ilícitos ou
compra de bens, dificultando ainda mais a investigação, já que o criminoso assume ares de respeitável
investidor, atuando conforme as regras do sistema.
Ex: Compra de uma empresa já existente e em funcionamento, aquisição de um emprendimento imobiliário,
simulação de obtenção em pagamento por serviços de difícil mensuração, como consultoria, por exemplo.
wwwwww) Políticas internacionais de combate à lavagem
A Convenção de Viena (1988) inaugura a previsão da lavagem de dinheiro em documentos do gênero,
porém o único crime antecedente capaz de gerar a condenação por lavagem é o tráfico de drogas.
Por sua vez, a Convenção de Palermo (2000), traz um conjunto de regras para o combate mais efetivo ao
crime organizado, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto Presidencial 5.015/ 2004.
A Convenção vai além da convenção de Viena ao indicar que diversos crimes, além do tráfico de drogas,
podem figurar como crime antecedente.
Por fim, a Convenção de Mérida, promulgada pelo Brasil em 2006, tem por objetivo o combate à corrupção,
dedica seu art. 14 à lavagem de dinheiro.
xxxxxx) Cooperação privada no combate à lavagem
A lei de lavagem de dinheiro brasileira estabeleceu regras de cooperação privada para o combate ao crime
em análise. As pessoas e instituições que atuam em setores considerados sensíveis ao crime, mais utilizados
nos processos de reciclagem, tem obrigações de guardar e sistematizar informações sobre usuários de seus
serviços, de informar às autoridades de atividades suspeitas de lavagem de dinheiro efetuadas através de
suas instituições.
Uma das mais importante alterações trazida pela nova lei foi a ampliação do rol de entidades que são
obrigadas a cooperar. Antes, apenas pessoas jurídicas eram obrigadas a prestar informações e cadastrar
clientes. Hoje, todas as pessoas físicas que atuem em qualquer dos setores sensíveis devem observar as
normas de vigilância e comunicação previstas nos art. 10 e 11.
Talvez o dispositivo mais polêmico seja o novo inciso XIV do art. 9: pois uma interpretação ampla permite
sua incidência sobre atividades nas quais o dever de sigilo sobre informações obtidas no exercício
profissional é previsto e exigido em lei, como no caso da advocacia.
yyyyyy) Conselho de controle de atividades financeiras (COAF)
É a unidade de inteligência brasileira de combate à lavagem de dinheiro, tem natureza administrativa, por
isso impede que o órgão promova mediadas cautelares, quebras de sigilo, ou mesmo requeira a instauração
de processo penal.
Cabe à instituição receber, armazenar e sistematizar informações, elaborar relatórios e contribuir através do
planejamento estratégico, de ações de inteligência e de gestão de dados. Além disso, o COAF detém
atribuições de supervisão administrativa de setores sensíveis e de formulação de políticas para o setor.
01. O COAF possui competência residual na fiscalização das operações econômicas que posam
camuflar a infração penal de lavagem de capitais (art. 14, § 1º). Outras entidades também possuem
essa competência, tais como:
a) ao BACEN cabe a fiscalização de instituições financeiras, empresas de compra e venda de
moeda estrangeira ou ouro, de arrendamento mercantil e administradoras de consórcios;
b) à CVM compete a fiscalização de corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários;
bolsa de valores; bolsas de mercadorias e futuros;
c) à PREVIC é atribuída a fiscalização de entidades fechadas de previdência privada (fundos de
pensão);
d) à SUSEP toca a fiscalização de entidades de seguro e capitalização;
e) finalmente, ao COAF, que tem competência residual, incumbe fiscalizar empresas que exploram
cartões de crédito, meios eletrônicos ou magnéticos para transferência de fundos, factoring,
sorteios e promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis (Baltazar).
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PONTO 8 | Sumário
zzzzzz)Lavagem de dinheiro X receptação

A – Limitações da receptação quanto à autoria
Há um consenso na doutrina de que o autor do crime antecedente não pode responder por receptação. A
venda do bem, por exemplo, seria mero exaurimento.
B – Objeto material
O bem imóvel não pode ser objeto do crime de receptação (doutrina majoritária), pois se entende que o tipo
penal pressupõe atos de movimentação. Isso não ocorre na lavagem de dinheiro. Ao contrário da lavagem, o
crime de receptação só incide sobre o próprio objeto do crime anterior.
C – Limitação quanto ao interesse protegido
A finalidade da receptação é outorgar uma proteção maior à vítima que teve o patrimônio anteriormente
violado. Não é por outra razão que é crime contra o patrimônio (mas isso não quer dizer que o crime anterior
deva ser um crime contra o patrimônio – ex: peculato – tecnicamente não é crime contra o patrimônio,
embora atinja o patrimônio do ente público).
Na lavagem de dinheiro, podem ser afetados inúmeros outros interesses além do patrimônio: atinge-se a
higidez do sistema financeiro do país (ex: dissimulação – grandes recursos retirados e colocados), a
concorrência (ex: utilização de recursos ilícitos em determinada atividade) e até o sistema democrático
(financiamento de campanha eleitoral, corrupção ativa de agentes públicos).
RECEPTAÇÃO LAVAGEM DE DINHEIRO

O autor do crime antecedente não responde (mero O autor do crime antecedente responde – engenharia de
exaurimento) operações para mascarar o ilícito
Não atinge bens imóveis – pressupõe movimentação. Só Atinge bens imóveis. Incide sobre todas as derivações
incide sobre o próprio objeto do crime antecedente anterior. do produto do crime.
O interesse protegido é o patrimônio da vítima (ainda que, Há múltiplos interesses protegidos: sistema financeiro,
tecnicamente, o crime anterior possa não ser contra o concorrência e até o sistema democrático
patrimônio – ex: peculato)
aaaaaaa) Lavagem de dinheiro X art. 91, II, b, do CP

O art. 91 estabelece a perda do produto do crime. O problema é que se trata de efeito da condenação
criminal, ou seja, pressupõe a condenação. Ocorre que, na lavagem, muitas vezes não se consegue identificar
os autores do crime antecedente.
Era preciso estabelecer a desnecessidade de condenação pelo crime antecedente. Isso é bom porque,
quando chega na lavagem, é bem difícil identificá-lo. Logo, o art. 91 seria insuficiente.
01. A Lei 9613/1998, com a redação da Lei n. 12683/12, tem nova redação quanto os efeitos da
condenação.
02. No Código Penal, essas matérias são tratadas como efeitos secundários da sentença penal que
precisam de motivação por parte do juiz sentenciante.
03. Na Lei de Lavagem de Capitais os efeitos são automáticos e mais abrangentes. Atingem os
instrumentos (mesmo que lícitos) da infração penal, seu produtos e proveito. Também, implica na
perda de cargos públicos e privados, inclusive impedindo a investidura em cargos futuros.
04. É de extrema importância a leitura do art. 7º da Lei 9.613/1998.
bbbbbbb) Classificação em gerações

Legislação de 1ª geração: previsão de crime de lavagem apenas para o crime de tráfico de drogas.
Legislação de 2ª geração: ampliação do rol dos crimes antecedentes (rol taxativo).
Legislação de 3ª geração: qualquer infração penal pode figurar como crime antecedente da lavagem de
capitais.
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PONTO 8 | Sumário
Estabelecimento de crimes até determinada pena. Para as legislações de 3ª geração, a lavagem é tipificada
autonomamente, de maneira que não é imprescindível que se estabeleça um rol de crimes antecedentes.
Alteração trazida pelo novo diploma: o novo tipo penal do “caput” do art. 1, menciona que os bens da
lavagem de dinheiro devem ser provenientes de infração penal, crime ou contravenção. O texto legal
anterior trazia um rol estreito de antecedentes, a nova redação prevê que qualquer crime ou contravenção é
capaz de gerar bens passíveis de lavagem de dinheiro.
SUJEITO ATIVO
Qualquer um pode praticá-lo. É crime comum, inclusive o autor do crime antecedente (aliás, é ele que
geralmente vai querer cometê-lo).
Há, porém, polêmica, quanto ao autor do crime antecedente. Roberto Delmanto entende que o autor do
crime antecedente não pode ser autor de lavagem, mas é minoritário.
Lembrar sempre: a lavagem não criminaliza a fruição do produto, e sim o complexo de operações
(engenharia financeira) que o agente pratica e afeta inúmeros interesses.
Mais: na lavagem há um crime autônomo, porque se reconhece a necessidade de um tratamento diverso.
Assim, excluir o autor do crime antecedente contrariaria o espírito da lei. A visão de que não se pode punir o
autor do crime antecedente se liga à visão sobre a receptação. Ex: sujeito que pratica o furto (ou participa do
crime) e depois vende a mercadoria – não há receptação, pois a venda da mercadoria é mero exaurimento
(meta optata).
O crime de lavagem de dinheiro não exige que o réu seja autor do crime antecedente (STJ, RHC 39470)
Para Tigre Maia:
a - os bens jurídicos tutelados são distintos;
b - não se trata de mero exaurimento, e sim de novas condutas praticadas com o fim de obstaculizar a
atuação das forças de ordem para lograr a impunidade do crime primário e a fruição tranquila dos ganhos
assim obtidos;
c – as atividades de lavagem processam-se via de regra sob a direção e o controle dos autores dos crimes
antecedentes, que, nestes casos, por não transferirem a titularidade dos produtos do crime e possuírem o
domínio do fato típico, configuram-se como autores;
d – a incriminação da lavagem se relaciona com a administração da justiça, proteção da ordem econômica.
No julgamento da AP 470, o STF fixou orientação de a infração penal de lavagem de capitais
pode ser cometida por aquele que foi autor ou partícipe do crime antecedente. Baltazar também
ensina que trata-se de crime comum que pode ser cometido pelo autor ou partícipe da infração
penal antecedente, inclusive citando precedente do STJ.
Os autores de lavagem não precisariam ter participado dos crimes antecedentes, bastando o
conhecimento desses delitos. Outrossim, se o sujeito ativo da lavagem tivesse incorrido também
no crime antecedente, não haveria dúvida acerca de seu conhecimento sobre este fato. (AP 470)
I - O mero proveito econômico do produto do crime não configura lavagem de dinheiro, que
requer a prática das condutas de ocultar ou dissimular. Assim, não há que se falar em lavagem
de dinheiro se, com o produto do crime, o agente se limita a depositar o dinheiro em conta de
sua própria titularidade, paga contas ou consome os valores em viagens ou restaurantes. II – No
caso dos autos, entretanto, os valores foram alcançados ao suposto prestador de serviços de
advocacia e, depois, foram simuladamente emprestados a empresas de titularidade de um dos
denunciados. Sendo assim, a ocultação da origem reside exatamente na simulação do
empréstimo, que não seria verdadeiro, porque, na verdade, o dinheiro já pertenceria, desde o
início, ao denunciado, responsável pela venda da decisão judicial, com a colaboração do outro
denunciado. (STJ, APn 458)
92
PONTO 8 | Sumário
Há países em que o autor da infração antecedente não pode responder pelo crime de lavagem
(autolavagem - selflaundering), atendendo-se à reserva contida no art. 6°, item 2, "e", da
Convenção de Palermo ("Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito interno de
um Estado Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no parágrafo 1 do presente
artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham cometido a infração principal").
Interpretando-se o referido dispositivo, fica claro que deve estar expresso na legislação interna
o fato de não ser punível o mesmo agente por ambos os crimes.
SUJEITO PASSIVO
É o Estado e a coletividade como um todo.
BEM JURÍDICO
Há uma certa controvérsia na doutrina:
i – o crime é pluriofensivo, sendo tutelados o sistema financeiro e a ordem econômica (LFG);
ii – o crime é pluriofensivo, envolve diretamente a administração da justiça e, ainda que secundariamente,
o sistema financeiro, a ordem econômica e até os bens jurídicos relacionados aos crimes anteriores (Tigre
Maia)
O detalhe é que a administração da justiça é atingida em todas as etapas (conversão, dissimulação,
integração), ao passo que os outros bens jurídicos só são atingidos em alguma ou algumas delas. Ex: ordem
econômica – a livre concorrência é atingida na fase da integração. Ex2: sistema financeiro – é especialmente
atingido na dissimulação.
O professor concorda com essa posição. Por administração da justiça, devem ser entendidos os interesses
concernentes ao normal e eficaz funcionamento da atividade judicial, o respeito pela autoridade das
decisões judiciais e a submissão dos particulares à jurisdição: interesses que ficam resguardados contra
determinados fatos, capazes de obstaculizar ou desviar a atividade judicial, ou que importem evasão de
providências jurisdicionais, ou desconhecimento da função da jurisdição.
OBJETO MATERIAL DO CRIME

O bem jurídico é o interesse juridicamente protegido. Já o objeto material é o bem corpóreo que materializa
o interesse.
No crime de lavagem, quanto ao objeto material, o art. 1º fala em bens, direitos e valores provenientes,
direta ou indiretamente, de crime. Note-se que são conceitos abertos, valorativos.
Segundo Tigre Maia, deve ser produto de crime (direto e indireto) aquilo que possa ser identificado.
Exemplo de produto indireto: dinheiro decorrente da venda do bem, modificação da natureza da coisa. É
fundamental a identificação da coisa.
O objeto material deve, pois, preencher dois requisitos essenciais, a saber:
i deve ser produto de infração penal (em sentido amplo);
ii) deve ser passível de individualização ou especializaçãoin concreto.
Situação: crime antecedente é um crime contra o sistema financeiro nacional. Há, por exemplo, o crime de
gestão temerária – mas não gera nenhum outro produto, não proporciona bem, valor ou direito que possa ser
objeto de lavagem. Outro ex: crime funcional – prevaricação – não gera produto.
O tipo se refere a objetos provenientes de infrações penal,ou seja, quaisquer bens gerados como
desdobramento direto ou indireto do processo executivo de um determinado crime e que, a fortiori,
93
PONTO 8 | Sumário
impliquem um acréscimo ao patrimônio do criminoso. Ex: o dinheiro dado ao traficante pelo papelote de
cocaína, o resgate pago ao sequestrador, o suborno pago ao funcionário corrupto.
Para Tigre Maia, ao contrário da receptação, a paga ou recompensa recebida de terceiros pelo cometimento
do crime-base caracteriza objeto material passível de ensejar a “lavagem” de dinheiro.
TIPICIDADE OBJETIVA
Análise dos elementos objetivos (descritivos e normativos) do tipo. Elementos objetivos:
I – ocultar ou dissimular: trata-se de condutas comissivas.
II – a natureza, a origem, a disposição, movimentação ou propriedade: qualquer ato destinado a
mascarar a origem ilícita do bem, direito ou valor.
III – de bens, direitos ou valores oriundos de infrações penais

Tipo acessório, porém autônomo (art. 2º, II)
Se, por um lado, o crime de lavagem é um crime acessório – porque depende de um delito anterior -, por
outro é autônomo – porque não depende de processo e julgamento do crime antecedente, ainda que
praticado em outro país.
Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:
II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro
país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e
julgamento; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
LAVAGEM – TIPO ACESSÓRIO, PORÉM AUTÔNOMO – INDEPENDE DE JULGAMENTO DO

CRIME ANTECEDENTE, AINDA QUE PRATICADO EM OUTRO PAÍS
A menção típica à infração anterior confere ao delito de lavagem uma natureza acessória, uma vez que
depende da conexão causal com o precedente para sua materialização. Faz-se, portanto, necessária a
demonstração da existência da infração antecedente e de sua ligação causal com os bens objeto da lavagem.
A lei prevê que o recebimento da denúncia é possível com meros indícios da existência da infração
antecedente , mas a condenação exige prova inequívoca, certeza de sua materialidade, ainda que dispensada
a identificação dos autores ou punibilidade do crime.
CLASSIFICAÇÃO (ABEL GOMES)

O crime de lavagem de dinheiro é essencialmente
a) formal
b) tipo misto alternativo
c) de natureza instantânea ou permanente,
d) dolo é o elemento subjetivo
CRIME ANTECEDENTE (ABEL GOMES)
Para a tipicidade do crime de lavagem, não será necessário que o crime antecedente reste apurado e julgado
por sentença transitada em julgado, e muito menos que isso ocorra no mesmo processo em que se julga o
primeiro.
Vigem na lei 9.613 dois princípios:
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PONTO 8 | Sumário
I – INDEPENDÊNCIA DAS INSTRUÇÕES;

II – ACESSORIEDADE MATERIAL LIMITADA EM FACE DO CRIME ANTECEDENTE:
restringe o aplicador da lei à necessidade do conhecimento da existência do crime antecedente, mas dispensa
o conhecimento da sua autoria e da culpabilidade do agente.
Gabriel Habib: Haverá, pois, o delito de lavagem de dinheiro mesmo que a infração penal antecedente seja
praticada por um inimputável, como não raro do tráfico de drogas praticado por um menor de 18 anos
Consequências:
a – Independência das instruções: desnecessidade de que os crimes de lavagem e seus antecedentes sejam
apurados no mesmo processo;
b – Não é imprescindível para a caracterização do crime de lavagem de dinheiro juízo completo a respeito
do crime antecedente.
Mas, se depois, houver comprovação de que os atos anteriores eram lícitos (absolvição que reconhece
inexistência do fato ou atipicidade), há quem diga que não vai haver o crime de lavagem. Mais: se não
houver prática de crime antecedente, não há que se falar em lavagem.
Trata-se de tipo misto alternativo – a realização de quaisquer das ações elencadas nos núcleos verbais
caracteriza o ilícito e, por outro lado, a subsunção a mais de uma ação nuclear não configura pluralidade de
crimes. Igualmente, a “lavagem” de inúmeros bens oriundos de uma única infração penal caracterizará
apenas uma violação penal se efetuada concomitantemente.
TIPICIDADE SUBJETIVA
O tipo se esgota no dolo. Não há especial fim de agir. Deve haver consciência do autor de que o objeto
substancial (bens, direitos e valores) originou-se da prática de uma infração epnal. Ex: o MP deve apresentar
não só os indícios de que o bemorigina-se da prática de uma infração penal, como também, de que o
reciclador tinha consciência dessa proveniência.
Possibilidade de dolo eventual quanto à consciência da ilicitude da origem do bem: para Tigre Maia,
como a lei não faz a distinção entre “saber” ou “dever saber” acerca do produto de um ilícito, é cabível o
dolo eventual no tipo básico da “lavagem”, mas haveria dificuldades para o seu reconhecimento prático,
ainda mais porque a lei não previu modalidade culposa (o que inviabiliza a distinção dolo eventual x culpa
consciente).
A Exposição de Motivos indica que acolheu o dolo eventual.
Para o professor Gustavo Henrique Badaró, aceitar o dolo eventual na lavagem de dinheiro não parece
adequado do ponto de vista sistemático, ou sob uma perspectiva político-criminal. Do prisma sistemático,
basta observar dispositivos semelhantes ao ora comentado, para perceber que o dolo eventual é precedido de
expressa menção no texto legal. ( Ex. art.130 CP). Do ponto de vista político-criminal, a aceitação do dolo
eventual imporia uma carga custosa às atividades econômicas e financeiras, pois sempre é possível duvidar
da procedência de determinado capital ou dinheiro.
01. Na AP 470 também foi reconhecida possibilidade da prática da infração penal de lavagem de
capitais com o dolo eventual, inclusive foi reconhecida a possibilidade da aplicação da “teoria da
cegueira deliberada”.
02. Informativo 677 (STF): O Min. Celso de Mello, por sua vez, acentuou que o processo penal só
poderia ser concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. No tocante ao crime de
lavagem de dinheiro, observou possível sua configuração mediante dolo eventual, notadamente
no que pertine ao caput do art. 1º da referida norma, e cujo reconhecimento apoiar-se- ia no
denominado critério da teoria da cegueira deliberada ou da ignorância deliberada, em que o
agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem
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PONTO 8 | Sumário
prometida. Mencionou jurisprudência no sentido de que o crime de lavagem de dinheiro consumar-se-

ia com a prática de quaisquer das condutas típicas descritas ao longo do art. 1º, caput, da lei de
regência, sendo pois, desnecessário que o agente procedesse à conversão dos ativos ilícitos em lícitos.
Bastaria mera ocultação, simulação do dinheiro oriundo do crime anterior sem a necessidade de se
recorrer aos requintes de sofisticada engenharia financeira. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa,
27, 29 e 30.8.2012. (AP-470)
03. Informativo 684 (STF):Ato contínuo, o decano da Corte, Min. Celso de Mello admitiu a
possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio na
teoria da cegueira deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de
ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida.AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa,
15, 17 e 18.10.2012. (AP-470)
DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE

No dolo eventual, o agente assume o risco do resultado. Na culpa consciente, o agente percebe a estranheza
que circunda a origem do bem, mas tem certeza ou segurança de que, apesar disso, eles são lícitos, seja
porque confia no entregar dos valores, seja porque acredita na sua capacidade de percepção.
Existe uma zona cinzenta entre esses dois campos: os casos de cegueira deliberada, onde o agente sabe ser
possível a prática de ilícitos no âmbito em que atua e cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua
representação dos fatos, ou seja, toma medidas para não ter ciência de qualquer informação mais precisa
sobre a origem dos valores.
Para aqueles que não admitem o dolo eventual na lavagem de dinheiro, a punição nos casos de cegueira
deliberada não seria possível.
Dolo subsequente (consequente): Tigre Maia diz que não é possível. (Ele diz que, no caso da receptação,
para a doutrina e para a jurisprudência, tem sido admitido, mas parece complicado). O beneficiário final do
patrimônio lavado, que não participe ou desconheça as operações anteriores de reciclagem no momento de
sua efetivação, não responde pelo crime na forma do “caput”, embora possa responder por receptação ou
pelo parág. 2, I, da lei de lavagem.
Dolo superveniente: Segundo Badaró, para aqueles que consideram o crime de lavagem permanente, o dolo
superveniente é capaz de preencher o elemento subjetivo do tipo penal. São situações nos quais o dolo
aparece durante a execução, inicialmente culposa, atípica ou voltada para outra finalidade. Por outro lado,
considerado o crime instantâneo (posição adotada por ele), a consumação da ocultação ocorre no momento
da ocultação propriamente dita, instante em que o dolo é necessário.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação ocorre quando se encaixa a ação praticada com a descrição do tipo penal. Deve ser analisado
se há necessidade de resultado.
Crime formal – depende apenas da prática da ação, mas não há necessidade de resultado específico (a
finalidade está no plano psíquico – se estiver prevista na lei, será especial fim de agir). Crime material –
legislador descreve a ação e o resultado, que são necessários para a consumação do tipo penal.
O delito de lavagem de dinheiro é formal ou material?
Art. 1Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou

propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal
A ação é ocultar – com a prática da ação típica, já há o resultado (ocultar).
O delito é formal (posição de Tigre Maia também). Basta a prática da ação típica.
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PONTO 8 | Sumário
O crime se perfaz com a simples realização das ações de ocultar ou de dissimular determinados atributos
(“natureza” etc.) dos objetos materiais envolvidos (produtos das infrações antecedentes). Não há
necessidade, contudo, de que o objeto jurídico imerso no tipo seja lesado por este atuar, mas é necessário
que estas condutas típicas efetivamente periclitem a administração da justiça, dificultando a identificação da
proveniência dos objetos materiais da infração, obstaculizando a descoberta dos autores dos crimes
primários, permitindo a fruição dos produtos de crime. Cuida-se, pois, de um delito de perigo concreto.
Na modalidade ocultar, o crime é permanente.
E cabe tentativa? O processo é fracionado, logo é possível admitir a tentativa, pois é possível iniciar a
prática de um ato tendente a ocultar, mas não lograr a ocultação. Assim, a tentativa é possível. Na prática,
porém, as condutas anteriores à ocultação ou dissimulação poderão fazer subsumir a conduta ao tipo
assemelhado.
PENA
Entre 3 e 10 anos. Não observou o legislador que deve haver necessária proporcionalidade entre crime
principal e o crime acessório.
ccccccc) Tipos assemelhados

§1: Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores
provenientes de infração penal:
Note-se que aqui o legislador já não exigiu a efetiva ocultação ou dissimulação. Ele dispensa esse resultado,
punindo-se os atos intermediários com o fim de ocultação ou dissimulação. Aqui a ocultação ou
dissimulação é o especial fim de agir. Se não houvesse a previsão desses tipos assemelhados, certamente as
condutas elencadas seriam consideradas tentativa.
ABEL GOMES: ele não enxerga subsidiariedade no art. 1º, § 1º; para ele, o legislador procurou conceber
uma tipicidade a mais ampla e completa possível, de forma a abarcar as formas mais genéricas de conduta
como aquelas que, especificamente, visassem a mascarar a utilização de bens, direitos ou valores
provenientes dos ilícitos penais contemplados.
I - os converte em ativos lícitos;

Este tipo é, segundo o Tigre Maia, é uma antecipação em relação ao caput. Aqui se pune aquele que pratica
conduta dentro da fase conversão com o fim de ocultar ou dissimular.
A conversão é a fase da lavagem que busca a separação física entre o criminoso e o produto do crime.
Exemplos de conversão em ativos lícitos: capital social, ativos societários, investimentos, empréstimos,
participação acionária, aquisição ou constituição de empresas etc.
II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta
ou transfere;
Aqui são atos muitas vezes enquadráveis na fase de dissimulação.
A dissimulação persegue o impedimento da reconstrução da trilha de vestígios materiais que vincula o ativo
ao crime que o gera. Nesta fase é que se atinge especialmente o bem jurídico sistema financeiro nacional.
Guardar e ter em depósito será crime permanente. Algumas condutas (ter em depósito, receber, movimentar,
transferir), por serem unissubsistentes, não admitiriam a tentativa. Deve ser observado o especial fim de
agir (ocultar ou dissimular).
III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
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PONTO 8 | Sumário
Trata-se de importação ou exportação superfaturada, com o fim de dar uma aparência lícita. Aqui há um
mecanismo muito comum de evasão de divisas, para quem entende que as divisas não são apenas dinheiro.
Ex: exportar ferrari por 10 mil reais – pretende vender lá o bem pelo valor real e acaba evadindo divisas.
Outras situações:
1. O importador brasileiro aquiesce em pagar um valor superestimado para as mercadorias adquiridas e
recebe, no exterior, do exportador – quase sempre uma firma de fachada – a diferença entre o valor nominal
dos bens importados e seu efetivo valor de mercado);
2. O exportador brasileiro, para internar valores ilegais que mantém no exterior, “recebe” de empresas
conluiadas ou geridas por “testas-de-ferro” valores superiores aos preços de mercado das mercadorias por
ele vendidas no exterior.
Discute-se se a evasão de divisas pode envolver bens. Passe de jogador pode ser considerado divisa? Abel:
tal operação, apesar de não representar analogia, retrataria interpretação extensiva que apesar de
permitida em sede penal, não pode inadvertidamente ser utilizada em desfavor do réu, mormente em
se tratando de método que servirá para criminalizar condutas. Pode ocorrer o contrário. Importar bem
por valor muito maior (fusca por 500 mil). Se ocorrer esse crime, pode haver concurso entre evasão de
divisas e lavagem? Para Tigre Maia, é possível, pois a evasão de divisas pode ocorrer a qualquer título e
porque há dois bens jurídicos violados (administração da justiça x política cambial). Haveria aqui um
concurso formal. Há, porém, entendimento também em sentido contrário, pois o modo de agir (remessa ou
manutenção de depósito no exterior) não pode servir de base para a prática de dois crimes.
Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração
penal;
Aqui o legislador está punindo tão-somente a utilização dos bens, direitos ou valores oriundos de infrações
penais
Importa destacar que –como ocorre no parágrafo anterior- o legislador suprimiu a referência à procedência
“direta ou indireta” do produto ao descrever o processo de lavagem de dinheiro em discussão, a sinalizar
uma interpretação restritiva. Apenas o uso de bens “diretamente” provenientes de infrações penais faz incidir
a norma penal do 2, I, do art. 1 da Lei de Lavagem.
Por isso, não parece possível interpretar as condutas típicas em comento como a terceira e última etapa do
ciclo de lavagem de dinheiro, como a integração, após a ocultação.
Será muitas vezes subsidiário, pois i) não se exige o especial fim de agir de ocultar ou dissimular; ii)
havendo posse ou detenção, haverá a hipótese do inciso II do § 1º (se houver especial fim de agir - guarda);
iii) pode resultar na ocultação ou dissimulação dos bens, o que enquadrará a conduta na do caput.
Trata-se de crime de forma livre e de mera conduta. Além da administração da justiça, tutela-se a ordem
econômica e financeira.
É crime habitual impróprio, pois uma única ação tem relevância para configurar o tipo, inobstante sua
reiteração não configure pluralidade de crimes desde que correlacionada ao mesmo objeto material. (para
Badaró, o crime é instantâneo).
A supressão da expressão “ que sabe” teve o claro objetivo de agregar a punição pelo dolo eventual no caso
de uso de bens de origem suja. Ou seja, o legislador estendeu a tipicidade àquele que suspeita da
proveniência infracional dos bens, e ainda assim os utiliza na atividade econômica ou financeira, assumindo
o risco de praticar lavagem de dinheiro.
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PONTO 8 | Sumário
II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou
secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.
Trata-se de dispositivo esquisito. Há clara violação ao princípio da taxatividade. Há quem fale que a
interpretação conforme seria entender que se trata de associação criminosa para a lavagem.
ABEL GOMES: o objetivo da lei é alcançar o agente que não estivesse a praticar materialmente atos
efetivos de lavagem, mas que a eles aderisse. A consumação do crime só ocorrerá quando o sujeito adotar
atos que demonstrem que tomou parte, integrou ou compôs o grupo, associação ou o escritório, revelando,
concretamente, adesão externa, embora não seja necessária uma participação formal documentada.
Importante: a estabilidade é inerente à consumação. Por outro lado, a expressão “associação” não tem o
caráter das sociedades constituídas para cometer crimes, como as do art. 288 do CP, haja vista que a
lavagem pode ser apenas uma das atividades – principal ou secundária -da associação aqui tratada, bem
como do grupo ou do escritório.
"A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do código penal"
Trata-se de previsão inútil. Pior que isso: atrapalha, pois, como vimos, pode haver crime que envolva apenas
um ato de execução, e, portanto, não comporta tentativa.
- Causa de aumento da pena
A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma
reiterada ou por intermédio de organização criminosa.
A redação anterior previa o aumento em casos de “ habitualidade”, expressão agora substituída por “
reiteração criminosa”. Deve-se interpretar o novo texto como uma dispensa da comprovação da
habitualidade para a causa de aumento, caracterizada como a repetição usual da prática criminosa, que
revela um estilo de vida do agente, voltado àquele delito.Agora, basta comprovar que o agente praticou mais
de um delito.
A reiteração como causa de aumento gera um conflito aparente de normas com as regras do crime
continuado. Poder-se-ia solucionar o conflito aplicando o aumento em comento por ser norma especial. Mas
parece que a solução mais adequada seria a aplicação de ambas as regras, porém para situações distintas:
aplica-se a regra do crime continuado para a reiteração da lavagem com nexo de continuidade – quando
presentes or requisitos do art. 71 CP - e a causa de aumento do parag. 4 da Lei de Lavagem para a reiteração
sem nexo de continuidade.
A substituição pela nova lei do rol taxativo pelo aberto, pela menção a qualquer infração penal
aparentemente resolveu a questão da polêmica sobre o conceito de organização criminosa como crime
antecedente, mas continua acesa em relação a causa de aumento de pena.
IMPORTANTE: A L 12.694 trouxe regramento para o processo e julgamento colegiado em primeiro grau
de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, estas conceituadas pelo artigo 2 : "para os
efeitos dessa lei, considera-se organização criminosa a associação de 3 ou mais pessoas, estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou
indiretamente,vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou
superior a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional." Sendo assim, não há mais a necessidade de se
buscar na convenção de palermo esse tão polêmico conceito de organização criminosa.
01. Grande parte da doutrina penal levantou a questão da amplitude do conceito de organização criminosa
consagrado na Lei n. 12694/2012, porque o art. 2º do diploma legal em questão traz a expressão “nos termos
desta lei” quando traz o conceito da organização criminosa (Art. 2 o Para os efeitos desta Lei, considera-se
organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada
pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem
de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos
ou que sejam de caráter transnacional. ).
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PONTO 8 | Sumário
02. Posteriormente a Lei 12.850/2013 traz outro conceito de organização criminosa, o que fatalmente trará
intenso debate quanto à aplicação dessas normas legais “(art. 1º, § 1º Considera-se organização criminosa a
associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam
de caráter transnacional)”.
03. Segundo Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada, p. 477/479, Editora
Juspodivm, 2014), O conceito legal de organização criminosa introduzido pelo art. 2° da Lei nº 12.694/12
teve uma curta vida útil. Isso porque a Lei nº 12.850/13, que define organização criminosa e dispõe sobre a
investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal,
introduziu novo conceito ao instituto. (…) a falta de técnica por parte do legislador - que, aliás, tem se
tornado uma rotina -, não pode justificar a convivência de normas jurídicas incompacíveis entre si, tratando
do conceito de organizações criminosas de maneira conflitante. Por consequência, como se trata de norma
posterior que tratou da matéria em sentido diverso, parece-nos que o novel conceito de organização
criminosa constante do art. 1°, § 1°, da Lei nº 1 2 . 850/13, revogou tacitamente o art. 2° da Lei nº 12.694/12,
nos termos do art. 2°§ 1°, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
ddddddd) Colaboração premiada

No direito comparado, em países como a Itália e a Espanha, a colaboração premiada nasceu da necessidade
de se combater o terrorismo e o crime organizado. De modo distinto, no Brasil, o incremento da
criminalidade violenta direcionada a certos seguimentos sociais mais privilegiados e que, até então, estavam
imunes a ataques mais agressivos (sequestros, roubos a estabelecimentos bancários), o crescimento do
tráfico de drogas e o aumento da criminalidade de massa (roubos, furtos, etc.), sobretudo nos grandes
centros urbanos, levou nosso legislador, impelido pelos meios de comunicação e pela opinião pública, a
editar uma série de leis penais mais severas.
Nos termos exarados no § 5ºda lei em apreço, a pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser
cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-lhe ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a
qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das
infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Da leitura da nova redação do art. 1°, § 5°, da Lei nº 9.613/98, depreende-se que 3 (três) benefícios
distintos podem ser concedidos ao colaborador na lei de lavagem de capitais:
a) diminuição de pena de um a dois terços e fixação do regime inicial aberto ou semiaberto: na redação
antiga do dispositivo, a Lei nº 9.613/98 fazia menção ao início do cumprimento da pena apenas no regime
aberto. Com as mudanças produzidas pela Lei nº 12.683/12, o início do cumprimento da pena, após a
redução de um a dois terços, poderá se dar tanto no regime aberto quanto no semiaberto;
b) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: a depender do grau de
colaboração, poderá o juiz deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pouco importando que o fato não se amolde às disposições do art. 44 do Código Penal, que dispõe sobre as
hipóteses em que é cabível a substituição da pena;
c) perdão judicial como causa extintiva da punibilidade: nesse caso, o acordo de imunidade pode ser
viabilizado pelo arquivamento da investigação em relação ao colaborador, com fundamento no art. 129, I, da
CF, c/c art. 28 do CPP, ou pelo oferecimento da denúncia com pedido de absolvição sumária pela aplicação
do perdão judicial, nos termos do are. 397, IV, do CPP, c/c art. 107, IX, do CP.
Destarte, infere-se que o aludido dispositivo avança, em relação às demais possibilidades de colaboração
premiada previstas no ordenamento pátrio, ao permitir também, a concessão de perdão judicial ou
substituição da pena.
eeeeeee) Competência da justiça federal
O art. 2, III, da Lei 9.613/1998 prevê as hipóteses em que a lavagem será da competência da Justiça Federal:
“III - são da competência da Justiça Federal:
100
PONTO 8 | Sumário
a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de

bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;
b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.”
fffffff) Da citação e do não comparecimento do acusado

O art. 2 da Lei 9.613, em sua primeira parte, sofreu apenas alteração terminológica. Por outro lado, a Lei
12.683, acrescentou a segunda parte, prevendo que, se o acusado não comparecer nem constituir defensor,
será citado por edital, o juiz lhe nomeará defensor dativo e o processo seguirá até o julgamento final sem a
sua presença. O dispositivo visa afastar a incidência do art. 366 do CPP.
OBSERVAÇÃO: o art. 3 da Lei 9.613/98 foi revogado pelo art. 4 da Lei 12.683/2012.
ggggggg) Das medidas cautelares reais
A Lei 12.683trouxe várias mudanças em relação ao texto originário do art. 4, “ caput”, da Lei 9.613 (1)
delimitou o objeto dos “ indícios suficientes”, necessários para a decretação das medidas cautelares; (2)
eliminou a menção expressa apenas ao sequestro e à apreensão, referindo-se, genericamente a medidas
assecuratórias; (3) passou a permitir que as medidas assecuratórias incidam, também, sobre os instrumentos
dos crimes; (4) passou a permitir que as medidas incidam sobre bens do acusado “ em nome de pessoas
interpostas”. Por outro lado, eliminou a referência expressa de que tais medidas poderão ser decretadas “no
curso do inquérito ou da ação penal” conforme contava da redação original.
hhhhhhh) Alienação antecipada
Uma das grandes novidades do novo diploma foi prever a possibilidade da alienação antecipada de bens,
direitos ou valores conscritos em razão de medida cautelar real ou de bens que tenham sido apreendidos.
Nos termos da lei, a alienação será possível quando: os bens estiverem sujeitos a qualquer grau de
deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (art. 4-A ).
iiiiiii) Do acesso a dados cadastrais dos investigados
O art. 17-B, acrescido pela Lei 12.683, prevê a possibilidade de autoridade policial e do Ministério Público,
independente de ordem judicial, ter acesso aos dados cadastrais do investigado.
É sem dúvida a mais polêmica previsão da nova lei e certamente será questionado sobre a sua legalidade.
Parece que a única forma de considerar constitucional o dispositivo é fazendo uma interpretação restritiva,
considerando os dados cadastrais aqueles não abrangidos pelo inc. X do art. 5, da CF.
jjjjjjj) Reunião de feitos
A conveniência da reunião de feitos (crime antecedente e crime de lavagem) deverá ser verificada no caso
concreto, atendendo, em especial, a critérios de conveniência, conforme o indicarem as circunstâncias do
caso concreto, de acordo com o que seja mais adequado para uma eficaz persecução penal.
kkkkkkk) Questões específicas sobre consumação e tentativa na lavagem
a) Não é necessário completar as três fases;
b) Dentro da operação trifásica, haverá um só crime de lavagem de dinheiro consumado, o qual, dada a
existência de núcleos variados de conduta dos tipos penais que o punem, encerrará sua consumação
em qualquer daquelas fases, não se deixando de considerar que as mais próximas do último instante
da conduta prevalecem sobre as mais próximas do seu início.
lllllll) Concurso da lavagem com outros crimes
I – CONCURSO FORMAL
Ex: peculato – sujeito desvia o dinheiro e, ainda, com vistas à lavagem, atua para colocá-lo,
imediatamente, no sistema financeiro, em conta de um correntista fictício. Saber quando se dá é uma questão
de prova.
II – CONFLITO APARENTE DE NORMAS E CONCURSO DE CRIMES

101
PONTO 8 | Sumário
Importa verificar, caso a caso, se o pressuposto de fato ocorrido tem um ou mais conteúdos delitivos.
Se houver 1, há concurso aparente; se houver vários, concurso formal ou material.
Exs: a) sujeito ganha dinheiro licitamente e remete os recursos de forma clandestina – apenas evasão.
b) sujeito ganha ilicitamente – concurso da evasão com a lavagem? Para Abel, há só o crime do art. 1º da Lei
9.613 (lavagem) – consunção.
c) sujeito remete para fora os valores oriundos do tráfico, passando-os por diversas contas em instituições
financeiras nacionais e estrangeiras com o fim de afastar o dinheiro de sua origem. Paralelamente a isso,
uma vez no exterior, lá o sujeito mantém os depósitos para reinvesti-los em atividades econômicas e
aplicações financeiras.
Neste caso, a situação hipotética permite constatar mais de um pressuposto de fato com mais de um
conteúdo delitivo – regra do concurso de crimes.
OBS: STJ: Não há continuidade delitiva entre os crimes do art. 6º da Lei 7.492/86 (Lei dos
Crimes contra o SFN e os crimes do art. 1º da Lei 9.613 (Lei de "Lavagem"). Há continuidade
delitiva, a teor do art. 71 do CP, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
crimes da mesma espécie e, em razão das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devam os delitos seguintes ser havidos como continuação do primeiro. Assim, não
incide a regra do crime continuado na hipótese, pois os crimes descritos nos arts. 6º da Lei
7.492/1986 e 1º da Lei 9.613/1998 não são da mesma espécie. (REsp 1405989).
Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a
operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena - Reclusão,
de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de

bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3
(três) a 10 (dez) anos, e multa.
(…) não incide a regra do crime continuado na hipótese, pois os crimes descritos nos arts. 6º da Lei
7.492/1986 e 1º da Lei 9.613/1998 não são da mesma espécie.
Nota: Conforme explica Nucci: “Somente deveria ter direito ao reconhecimento desse benefício
legal o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu intuito único, o seu propósito global, vale
dizer, evidenciasse que, desde o princípio, ou pelo menos durante o iter criminis, tinha o propósito
de cometer um crime único, embora por partes. Assim, o balconista de uma loja que, pretendendo
subtrair R$ 1.000,00 do seu patrão, comete vários e contínuos pequenos furtos até atingir a
almejada quantia. Completamente diferente seria a situação daquele ladrão que comete furtos
variados, sem qualquer rumo ou planejamento, nem tampouco objetivo único.” (NUCCI). Essa é a
teoria adotada pelo STJ e STF: (…) O STJ firmou compreensão no sentido de que para
caracterizar a continuidade delitiva é necessária a demonstração da unidade de desígnios, ou
seja, o liame volitivo que liga uma conduta a outra, não bastando, portanto, o preenchimento dos
requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi). 2. No caso, observa-
se que o Tribunal a quo, ao aplicar a regra do art. 71 do CP, adotou a teoria puramente objetiva,
deixando de valorar os aspectos subjetivos. (…) (REsp 421246)
mmmmmmm) Prova por indícios

Apesar de o art. 239 do CPP falar que os indícios são circunstâncias provadas que conduzem a outras
circunstâncias, na realidade, quando se destinam a provar a existência de um delito, os indícios podem
terminar por demonstrar as próprias elementares deste delito.
nnnnnnn) Indícios – conduzem às próprias elementares.
A doutrina nacional, de há muito, vem asseverando que os indícios podem constituir prova cabal e plena de
102
PONTO 8 | Sumário
elementares e circunstâncias de um delito.

Mais: ao contrário do que dispõe o art. 239, a prova indiciária não se perfaz pela indução, e sim pela
DEDUÇÃO. O fato probando é, assim, resultado de uma comparação entre o fato indiciário ou indicativo e
um princípio da razão conhecido a priori ou uma lei da experiência induzida de fatos anteriores.
TRÊS CATEGORIAS DE INDÍCIOS (ABEL)

I – INDÍCIOS MANIFESTOS OU EVIDÊNCIA
Pela segurança com que atribuempertinência lógica do fato a uma regra constante e geral, podem levar à
dedução sobre o thema probandum de forma certa e indubitável, podendo até mesmo servir, sozinhos, de
único meio de prova sobre um fato. A premissa maior é uma lei geral de natureza constante e universal
(produto da razão que independe da experiência)
II – INDÍCIOS CONTINGENTES
Podem ser:
A – DE MÁXIMA PROBABILIDADE OU VEEMENTES
Podem servir de prova indutiva, desde que coerentes e coadunado com outros meios de prova existentes.
Baseiam-se em regras da experiência daquilo que de algum modo acontece e desde que não se mostre a
exceção.
B – DE ALTA OU MÉDIA PROBABILIDADE OU SUFICIENTES
Não servem de prova a ser deduzida da instrução em juízo, mas podem ser aptos com substrato para o
oferecimento da denúncia. Ex: Lei 9.613/98 – para o recebimento da denúncia, bastam os indícios
suficientes do crime antecedente (in dubio pro societate).
Exposição de motivos da Lei 9613: a suficiência dos indícios relativos ao crime antecedente está a
autorizar tão-somente a denúncia, devendo ser outro o comportamento em relação a eventual juízo
condenatório. Ou seja: ao cabo da instrução criminal, a acusação deve guindar os indícios suficientes à
condição de indícios de evidência ou veementes.
C – DE SIMPLES POSSIBILIDADE
III – INDÍCIOS VAGOS OU REMOTOS
O Min. Ricardo Lewandowski, revisor, acompanhou, em parte, o relator para julgar procedente o pleito do
parquet a fim de condenar Kátia Rabello e José Roberto Salgado pela prática do delito de gestão fraudulenta
de instituição financeira. Em seguida, articulou que nos delitos societários, em especial naqueles
chamados de colarinho branco, não se poderia exigir sempre obtenção de prova direta para
condenação, sob pena de estimular-se a impunidade nesse campo. Portanto, quando o Estado não lograsse
a obtenção da prova direta seria possível levar em conta os indícios, desde que lógica e seguramente
encadeados, a permitir o estabelecimento da verdade processual. Registrou exsurgir dos autos
materialidade delitiva, destacadamente do minucioso acervo probatório técnico, produzido tanto na fase
extrajudicial como ao longo do contraditório. Ressaltou que o correto provisionamento do capital emprestado
implicaria a majoração do passivo do Banco Rural e, consequentemente, alteraria qualitativa e
quantitativamente sua posição patrimonial e financeira. Ao deixar de assim proceder, os administradores da
instituição teriam procurado fazer crer que a situação desta seria melhor do que a efetivamente vivenciada.
(AP-470)
ooooooo) Varas especializadas

É constitucional a criação de varas especializadas, ainda que por resoluções dos TRFs, pois tais atos
administrativos estão autorizados pelo art. 3º da Lei 9.664/98. Para determinar a competência da vara
especializada, devem existir, porém, indícios concretos de lavagem de dinheiro.
ppppppp) Lavagem de dinheiro e cooperação jurídica internacional
Quanto mais puderem ser espalhados os bens na ocultação, melhor para o agente. Por isso se faz necessária a
cooperação internacional.
Sistema global de proibição
O objetivo é regular e controlar atividades internacionais por meio de normas, procedimentos e instituições
internacionais, evitando a criação de paraísos jurídico-penais. 3 bases:
103
PONTO 8 | Sumário
a – adoção de legislações harmônicas

b – maior controle e transparência no mercado financeiro
Ex: COAF – instituição que tem a função de identificar movimentações suspeitas.
c – fortalecimento de mecanismos de cooperação internacional
qqqqqqq) Cooperação jurídica internacional
É uma cooperação entre Estados, com a finalidade de produzir provas, permitir a prática de atos em conjunto
de apreensão de bens, identificação de operações suspeitas, de modo a prevenir e reprimir atos de lavagem
de dinheiro. Implementa-se um sistema de auxílio entre os Estados.
Espécies principais de cooperação jurídica internacional: homologação de sentença estrangeira,
transferência de presos, transferência de processos, carta rogatória e cooperação jurídica direta.
(…) A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional, por ter sido assinada
por Brasil e Estados Unidos, inseriu, no Tratado de Extradição firmado pelos dois países, o crime
de lavagem de capitais, se presente a transnacionalidade. (Ext 1367)
Transferência de processos – art. 21 da Convenção de Palermo

Os Estados Partes considerarão a possibilidade de transferirem mutuamente os processos relativos a uma
infração prevista na presente convenção, nos casos em que esta transferência seja considerada necessária no
interesse da boa administração da justiça e, em especial, quando estejam envolvidas várias jurisdições, a fim
de centralizar a instrução dos processos.
Carta Rogatória
STF – HC 87759– a carta rogatória é instrumento próprio à cooperação entre Judiciários, devendo o
subscritor estar integrado a esse poder. Não há possibilidade de Procuradoria da República de Estado
estrangeiro requerer à autoridade judiciária brasileira o cumprimento de carta rogatória por si expedida. Mas
o caso era da Itália, onde o MP tem característica híbrida, abrangendo a função jurisdicional. Depois o STF
reviu o seu entendimento para o MP italiano.
Desvantagens da carta rogatória:

i - não precisa de tratado, e, por isso mesmo, o Estado não está obrigado, em regra, a cumprir a rogatória.
ii – por ter que passar necessariamente pelo Judiciário, por seu juízo de delibação, há uma demora natural na
análise do pedido. Ocorre que essa demora inviabiliza certas investigações e a apreensão célere de bens.
Procedimento: expede-se a carta rogatória, há juízo de delibatio e, posteriormente, a concessão do
exequatur.
Por causa disso, surgiu a cooperação direta, para a qual não seria necessária a intermediação pelo STJ.
Cooperação jurídica direta

Há normalmente um tratado (mas pode ser promessa de reciprocidade) em que uma autoridade central (ex:
departamento de recuperação de ativos) de um país se liga à autoridade central de outro país. Detectado um
problema num Estado, este, via autoridade central, formula um pedido a outra autoridade central, e esta
encaminha para o órgão competente para a realização da diligência. Ex: necessidade de busca e apreensão –
encaminha-se para o DRCI (órgão do MJ), e este remete para o Ministério Público, que ajuíza a cautelar. Há
maior celeridade, o que permite maior eficácia.
O MP analisa se estão presentes os requisitos para a cautelar (ex: sequestro de bens), se a ordem jurídica
nacional admite tal pedido. Ao ajuizar a medida, o Judiciário analisa o pedido.
104
PONTO 8 | Sumário
Note-se que o Judiciário não é retirado da análise dos requisitos para a adoção da medida. O que ocorre, na
verdade, é que se retira a necessidade de intermediação daquele poder. Na Carta Rogatória, há uma
decisão judicial do exterior que produzirá efeitos aqui – por isso é necessário o juízo de delibação (para dar
eficácia à decisão); já na cooperação direta, a autoridade estrangeira quer que se produza uma decisão
no Brasil, por isso não se pode falar em delibação – há mero pedido para que essa decisão seja obtida
perante o Poder Judiciário brasileiro (ex: quebra de sigilo, sequestro de bens).
Há tratados bilaterais de assistência mútua (MLA´s) – com os EUA houve atuação forte no caso Banestado –
SISTEMA DÓLAR-CABO (uma forma de evasão de divisas que funciona mediante a intermediação de
doleiros). Para buscar os dados cadastrais da conta, utilizou-se a cooperação direta.
SISTEMA DÓLAR-CABO – doleiro recebe em reais e disponibiliza o dólar em conta no exterior, ou o

contrário; ou mesmo realiza compensações (como se fosse um banco)
Sobre a Cooperação Direta
Há necessidade de exequatur?
O STF já enfrentou a questão (HC 8588 e HC 9614, monocrática), mas não se pode afirmar que há uma
posição daquela corte.
O melhor entendimento é pela desnecessidade de exequatur.
Nesse sentido, cumpre observar que a Resolução nº 09/2005 do CJF diz que, nas situações da cooperação
direta, em que não há decisão a ser produzida no exterior, e sim um pedido para que no Brasil se profira uma
decisão, não há necessidade de juízo de delibação. O CCJI/PGR defende a cooperação direta. A questão
ainda está em aberto. O STJ decidiu favoravelmente, por meio da Corte Especial.
A assinatura de um tratado exclui outras formas de cooperação?

Não há uma posição pacífica sobre a matéria. Na visão do professor, a assinatura de um tratado visa a
ampliar as formas de cooperação, e não restringi-las; assim, não dá para pensar que o tratado vai excluir
outras formas de produção de prova. Além disso, para que gere nulidade, deve haver atentado a direito
fundamental. Se não houver atentado a direito fundamental, não é possível falar em ilicitude, e sim em mera
irregularidade.
O indivíduo (acusado) pode produzir prova por meio da cooperação jurídica direta?
A cooperação direta é uma cooperação entre Estados. Se é assim, como regra geral, os tratados não trazem
qualquer previsão quanto à possibilidade de provocação do Estado estrangeiro para produzir prova no
interesse do particular.
O grande problema disso aqui está na paridade das armas. De fato, se não forem adotados mecanismos
para minimizar isso, a cooperação vai ser inconstitucional. Por isso, parece necessário que o juiz requeira
como prova do juízo.
As provas produzidas podem ser utilizadas em outras investigações?

Aqui há a mesma discussão da prova emprestada. Para o professor, se a prova produzida demonstrar a
ocorrência de outros crimes, não há razão para não admitir a prova emprestada, pois não há afronta a direitos
fundamentais.
Autoridades estrangeiras podem praticar atos materiais no Brasil? E o contrário?

Essa pergunta da situação em que os promotores estrangeiros participam também da audiência. Haveria
nulidade da audiência? Se o promotor estrangeiro participasse sozinho, é claro que seria nula a audiência.
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PONTO 8 | Sumário
Mas ocorre muitas vezes, sobretudo em casos singulares, situações em que é importante o auxílio do
promotor estrangeiro. O Procurador da República não deixa de praticar os atos; há mero auxílio.
A questão ainda não está pacífica. Para o professor, se houver ato formal, a audiência seria nula; mas se
houver mero auxílio, não há nulidade alguma. Ora, se o particular pode auxiliar o MP, por que não admitir
isso.
rrrrrrr) Lavagem e a teoria da cegueira deliberada

A Teoria da Cegueira Deliberada, também conhecida como Teoria das Instruções da Avestruz, Willful
Blindness ou ainda Ostrich Instructions, é proveniente dos Estados Unidos, onde a Suprema Corte Norte-
Americana julgou o caso de um vendedor de carros, os quais eram todos de origem ilícita, roubados,
furtados. No entanto, não ficou comprovado se o agente tinha ou não conhecimento da origem daqueles
veículos.
Essa teoria existe quando o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores
com o intuito de auferir vantagens. Deve-se condenar com base no fato de que é necessário se precaver no
que diz respeito à proveniência do que está colocando em circulação.
Para que seja aplicada a Teoria da Cegueira Deliberada, são necessários que o agente tenha conhecimento da
elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e que o agente tenha
agido de modo indiferente a esse conhecimento. Nos Estados Unidos, no início do reconhecimento da Teoria
da Cegueira Deliberada, várias pessoas que transportavam pacotes com drogas ilegais fingiam não saber o
conteúdo desses pacotes, tentando burlar a lei. Essas tentativas de defesa não sucederam, pois as Cortes
foram rápidas em determinar que o réu deve saber o conteúdo do pacote que transporta, aplicando-se a
Teoria da Cegueira Deliberada.
No Brasil, essa teoria tem maior aplicação no crime de lavagem de capitais, no entanto já vem sendo
admitida em outras modalidades de crimes, como por exemplo, na corrupção eleitoral.
O crime de lavagem de capitais no Brasil é punido somente a título de dolo, diferentemente de outros países,
como Alemanha, Luxemburgo e Espanha, os quais admitem a modalidade culposa. Dessa forma, aquele que
tem conhecimento da alta possibilidade de que os bens, direitos ou valores eram provenientes de crime e
finge não saber com o intuito de auferir lucro responde por dolo eventual, eis que assumiu o risco de
produzir o resultado. De acordo com a teoria da cegueira deliberada o agente responderá, no mínimo, por
dolo eventual.
Um crime de lavagem de dinheiro que ficou conhecido em todo o Brasil e que foi aplicada a Teoria da
Cegueira Deliberada, ao menos em primeira instância, foi o furto do Banco Central de Fortaleza, em 06 de
agosto de 2005, quando uma quadrilha escavou um túnel e furtou aproximadamente R$ 165.000.000,00
(cento e sessenta e cinco milhões de reais). No dia seguinte, foram em uma concessionária de veículos, onde
compraram 11 automóveis, gastando R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Nesse caso, na sentença, o juiz
entendeu a aplicação da cegueira deliberada, sustentando que os donos da concessionária se fizeram cegos
para não tomar conhecimento da origem ilegal do dinheiro recebido na venda. Contudo, em segunda
instância, os responsáveis foram absolvidos.
Trecho do acórdão do TRF5, que absolveu empresários que venderam os carros para o pessoal do roubo ao
BACEN:
“A empresa que explora a venda de veículos usados não está sujeita às determinações dos arts. 9 e 10 da lei
9613, pois não se trata de comercialização de "bens de luxo ou de alto valor", tampouco exerce atividade
que, em si própria, envolva grande volume de recursos em espécie. - ausência de ato normativo que obrigue
loja de veículos a comunicar ao COAF, à receita, à autoridade policial ou a qualquer órgão público a
existência de venda em espécie. Mesmo que a empresa estivesse obrigada a adotar providências
administrativas tendentes a evitar a lavagem de dinheiro, a omissão na adoção desses procedimentos
implicaria unicamente a aplicação de sanções também administrativas, e não a imposição de pena
criminal por participação na atividade ilícita de terceiros, exceto quando comprovado que os seus
dirigentes estivessem, mediante atuação dolosa, envolvidos também no processo de lavagem. (§ 2º, I e
II). (AC 5520)
106
PONTO 8 | Sumário
sssssss) Jurisprudência sobre lavagem de dinheiro

AP 470/MG: EMBARGOS INFRINGENTES
(...) a simples movimentação de bens com o intuito de utilizá-los, mas sem o dolo de ocultá-los, não
configuraria delito autônomo. O Ministro Marco Aurélio sublinhou que o tipo penal da lavagem de
dinheiro não exigiria a simples ocultação de valor, mas também que se desse a esse produto criminoso
a aparência de numerário legítimo. (...)
(...) Prevaleceu o voto do Ministro Roberto Barroso, que reiterou o entendimento firmado nos embargos
acima mencionados. Registrou não ter havido ato autônomo subsequente ao crime de corrupção passiva,
sujeito a imputação como lavagem de capitais. Ademais, assinalou que o embargante não teria ciência
de que os valores seriam produto de atos ilícitos, pois seria mero intermediário. (Informativo 738).
A denúncia não precisa trazer prova cabal acerca da materialidade do crime antecedente ao de lavagem de
dinheiro. Nos termos do art. 2º, II e § 1º, da Lei 9.613/98, o processo e julgamento dos crimes de lavagem de
dinheiro "independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes", bastando que a denúncia seja
"instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente", mesmo que o autor deste seja
"desconhecido ou isento de pena". (STF, HC 94958)
Nos termos do art. 4º da Lei Antilavagem, somente podem ser indisponibilizados bens, direitos ou valores
sob fundada suspeição de guardarem vinculação com o delito de lavagem de capitais. Patrimônio
diverso, que nem mesmo indiretamente se vincule às infrações referidas na Lei nº 9.613/98, não se
expõe a medidas de constrição cautelar, por ausência de expressa autorização legal.
(...)
Daí que a apreensão de valores em espécie tenha a serventia de facilitar o desvendamento da
respectiva origem e ainda evitar que esse dinheiro em espécie entre em efetiva circulação,
retroalimentando a suposta ciranda da delitividade. Doutrina. Se o crime de lavagem de dinheiro é uma
conduta que lesiona as ordens econômica e financeira e que prejudica a administração da justiça; se o
numerário objeto do crime em foco somente pode ser usufruído pela sua inserção no meio circulante; e se a
constrição que a Lei Antilavagem franqueia é de molde a impedir tal inserção retroalimentadora de ilícitos,
além de possibilitar uma mais desembaraçada investigação quanto à procedência das coisas, então é de se
indeferir a pretendida substituição, por imóveis, do numerário apreendido. Não é de se considerar vencido o
prazo a que alude o § 1º do art. 4º da Lei nº 9.613/98, que é de 120 dias, pois ainda se encontram inconclusas
as diligências requeridas pelo MPF, em ordem a não se poder iniciar a contagem do lapso temporal. Questão
de ordem que se resolve pelo indeferimento do pedido de substituição de bens. (STF, Inq-QO 2248)
STJ
Nos crimes de evasão de divisas, sonegação de impostos e lavagem de dinheiro, competente para processar e
julgar o feito é o Juízo Federal do local onde se realizaram as operações irregulares. Precedentes do STJ.
2. Entretanto, tendo as operações financeiras sido realizadas em instituição localizada em Foz do Iguaçu/PR
(conta CC5), a 3ª deste STJ (CC-49.960, CC-74.329 e CC-85.997), diante das peculiaridades - número
elevado de contas de depositantes domiciliados em diversos Estados da Federação-, vem decidindo, em
homenagem ao princípio da duração razoável do processo, pela competência do Juízo Federal do
domicílio do investigado. 3. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo da 6ª
Vara Criminal Especializada em Crimes Contra o SFN e em Lavagem de Valores da SJ/SP, o suscitante.
(STJ, CC 200800411204)
Habeas corpus impetrado visando ao trancamento da ação penal em relação aos delitos de "lavagem" de
dinheiro e evasão de divisas, sob o fundamento de que o delito tributário, seu antecedente lógico, tivera
trancada a ação penal respectiva, por falta de condição de punibilidade. Autonomia concreta entre os três
delitos. Descabe o trancamento da ação penal que tem por objeto os delitos de evasão de divisas, lavagem de
dinheiro. ORDEM DENEGADA. (STJ, HC 200900650718)
O mero proveito econômico do produto do crime não configura lavagem de dinheiro, que requer a
prática das condutas de ocultar ou dissimular. Assim, não há que se falar em lavagem de dinheiro se, com
o produto do crime, o agente se limita a depositar o dinheiro em conta de sua própria titularidade, paga
contas ou consome os valores em viagens ou restaurantes. II – No caso dos autos, entretanto, os valores
foram alcançados ao suposto prestador de serviços de advocacia e, depois, foram simuladamente
emprestados a empresas de titularidade de um dos denunciados. Sendo assim, a ocultação da origem reside
exatamente na simulação do empréstimo, que não seria verdadeiro, porque, na verdade, o dinheiro já
pertenceria, desde o início, ao denunciado, responsável pela venda da decisão judicial, com a colaboração do
outro denunciado.
(...)
107
PONTO 8 | Sumário
É próprio da lavagem de dinheiro, como também da receptação (CP, art. 180) e do favorecimento real (CP,
art. 349), que estejam consubstanciados em atos que garantam ou levem ao proveito do resultado do crime
anterior, mas recebam punição autônoma. V - Conforme a opção do legislador brasileiro, pode o autor do
crime antecedente, responder por lavagem de dinheiro, dada à diversidade dos bens jurídicos atingidos e à
autonomia deste delito.
(...)
Tendo em vista o grau de abertura do tipo penal e as grandes variações na forma de execução, bem como o
fato de não estar o conhecimento ainda consolidado, os organismos internacionais têm trabalhado com a
identificação de tipologias, de formas comuns de ocorrência de lavagem de dinheiro. X - Entre as tipologias
comuns de lavagem uma é justamente a do chamado empréstimo de regresso ou retro-empréstimo, em
que o dinheiro alegadamente emprestado já pertence ao tomador, havendo simulação de empréstimo por
parte de empresa ou pessoa interposta para o lavador, dando aparência de licitude ao dinheiro que, desde o
início, já lhe pertencia. XI - Esse método, comumente referido na literatura sobre lavagem de dinheiro,
apresenta diversas variantes, dentre as quais a entrega de determinado bem em garantia ou em dação de
pagamento, como no caso dos autos, em que há indícios no sentido de que o empréstimo foi simulado,
tendo servido a aquisição de imóvel apenas para dar a aparência de liquidação de um negócio jurídico
destinado a tornar lícito o valor supostamente recebido a título de empréstimo. Denúncia recebida.
(STJ, APN 200100600307)
Mesmo sendo o crime antecedente de tráfico nacional de entorpecentes, se este, por regras de competência
(conexão com crime de falsidade de passaporte) foi julgado pelo juízo federal, é de se reconhecer a
competência deste juízo também para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro. Inteligência do artigo
2º, inciso III, alínea 'b', da Lei 9.613/98. 2. Conflito de competência conhecido para para declarar competente
o Juízo Federal da 6ª Vara Criminal Especializada em Crimes Contra o Sistema Nacional e em Lavagem de
Valores da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, juízo suscitante, para dar prosseguimento ao feito.
(CC 200801634820, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, 07/05/2009)
A adequação da conduta praticada no exterior a um dos crimes antecedentes previstos no rol taxativo do art.
1º da Lei 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro) se submete ao princípio da dupla incriminação, segundo o qual, o
fato deve ser considerado ilícito penal também no país de origem. Além disso, o enquadramento legal da
conduta deve ser realizado à luz do ordenamento jurídico pátrio, isto é, conforme a legislação penal
brasileira. V - In casu, a denúncia narra que o paciente está sendo processado, no âmbito da Federação Russa,
por infrações que, segundo o ordenamento jurídico pátrio, configurariam os crimes de peculato (art. 312 do
CP) e lavagem de capitais praticada por organização criminosa, os quais são previstos como delitos
antecedentes, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98. VI - Documentos em língua estrangeira podem ser
utilizados para demonstração de indícios da eventual prática de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro,
máxime quando traduzidos por tradutor juramentado, nos termos do art. 236 do CPP. Ordem denegada.
(STJ, HC 200702752067)
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL
PRISÃO CAUTELAR DE NATUREZA PROCESSUAL.

Principais alterações da Lei 12.403/2011 (Resumo TRF5).
1. Com a L 12.403/2011, mudou-se o paradigma cautelar no processo penal brasileiro, abandonando o sistema dual de
cautelares pessoais e se passando ao sistema múltiplo. Anteriormente, havia um sistema de cautelares pessoais de
natureza dual, que somente admitia, nessa seara, duas providências: (1) a prisão cautelar ou (2) a liberdade provisória.
Agora, passou-se a um sistema múltiplo, em que há a prisão e também uma série de cautelares distintas da prisão.
Assim, o quadro atual é o seguinte:
Medidas cautelares são todas aquelas adotadas antes do trânsito em julgado para assegurar o resultado útil do processo
penal e do direito penal em geral (inclusive a efetiva proteção aos bens jurídicos tutelados). Essas cautelares podem
ser reais (quando envolvem a constrição de bens, como o sequestro, o arresto ou a penhora) ou pessoais (quando
envolvem a restrição pessoal a direitos). As cautelares pessoais são a prisão (quando ocorre privação de liberdade) e as
cautelares pessoais diversas da prisão (que não chegam a privar a liberdade, mas podem dar ensejo à prisão cautelar
caso sejam descumpridas).
2. A lei erigiu o princípio da proporcionalidade à condição de pedra de toque do sistema cautelar. A ideia central
é que não é proporcional utilizar medidas acautelatórias mais gravosas do que o próprio resultado final que se pretende
108
PONTO 8 | Sumário
acautelar. Primeiro, o art. 282 passou a dispor expressamente que se exige de qualquer cautelar adequação e
necessidade (que são duas das três máximas parciais da proporcionalidade – a terceira é a proporcionalidade em
sentido estrito).
O art. 283, §1º, dispõe que as medidas cautelares pessoais não serão aplicadas a infrações a que não seja cominada a
pena privativa de liberdade. Ademais, segundo o art. 313, ao falar da prisão preventiva, ela não pode ser aplicada
em infrações culposas (nenhuma delas) e nem às dolosas punidas com penas inferiores a quatro anos de reclusão
(pois esses casos, em tese, admitiriam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos). Esse
dispositivo enuncia, de forma implícita, um princípio que foi denominado pela doutrina de princípio da
homogeneidade.
PRISÃO
Conceito
Prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura, decretada por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o art 5º, LXI, da CF,
ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Tipos de prisões
1. Prisão extrapenal: é composta pela prisão civil e pela prisão militar, alheias ao sistema penal.
2. Prisão Penal (Prisão como Pena ou Prisão Sanção): É a que decorre de uma sentença penal condenatória que já
adquiriu a estabilidade da coisa julgada material (trânsito em julgado), ou seja, é a decretada pelo juiz para fins penais.
3. Prisão Processual (também chamada de Prisão sem pena, cautelar ou provisória): A prisão sem pena é uma
modalidade excepcional de prisão e não decorre de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. São as
prisões de natureza processual a prisão (1) em flagrante, (2) preventiva e (3) temporária. Com a reforma de 2008,
foram abolidas as prisões processuais (4) decorrentes de pronúncia e (5) de sentença condenatória recorrível.
Prisões extrapenais:
a) Prisão civil por dívida (depositário infiel): O STF declarou a inconstitucionalidade da prisão em decorrência de
inadimplemento de contrato garantido por alienação fiduciária (RE 466343). Acolheu o STF a tese apresentada por
Gilmar Mendes (status supralegal dos tratados de DH’s, como é o caso do Pacto de São José da Costa Rica). Na
doutrina e jurisprudência, temos o entendimento de Mazzuoli e do Min. Celso de Mello, para os quais referidos
tratados possuem hierarquia constitucional (art. 5 §2º, CF/88).
Assim, a jurisprudência migrou da Súm 619/STF (1984), que admitia expressamente a prisão do depositário infiel,
para a virada do STF e edição da SV 25 e a Súm 419/STJ (entre 2008 a 2010).
b) Prisão administrativa:
Segundo Luiz Flávio Gomes, há prisões administrativas previstas na lei e permitidas pelo ordenamento nas seguintes
hipóteses:
a) Prisão do estrangeiro para fins de extradição, expulsão e deportação: Constam do art 69, do Estatuto do
Estrangeiro. Aqui, embora o artigo fale que a prisão é decretada pelo Ministro da Justiça, LFG e a doutrina
entendem que, após a CF/88, ela passou a ser decretada pelo Juiz, reconhecendo, porém, seu caráter
administrativo. Pacelli afirma que essa não é uma hipótese de prisão administrativa, mas sim de prisão
preventiva para garantir a aplicação da lei penal. É a chamada Prisão Preventiva para Extradição (PPE), que
a sujeita, como consequência, à observância dos demais requisitos do art. 312 do CPP. Com a entrada em vigor
da Lei 12.878/13, esse entendimento doutrinário foi positivado pelo legislador no novel art. 82 do Estatuto do
Estrangeiro.
O Estado estrangeiro poderá requerer a prisão cautelar em conjunto com o pedido extradicional ou antes da sua
formalização. Sendo requerida antes, uma vez executada a prisão do extraditando, o Estado estrangeiro terá o
prazo de 90 dias para formular o pleito extradicional. Se isso não ocorrer, o extraditando deverá ser posto em
liberdade, não se admitindo novo pedido de prisão pelo mesmo fato, sem que a extradição haja sido requerida
(Lei 6.815/80, art. 82 §§3º e 4º, com redação da Lei 12.878/13).
*Há alguns anos era firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a prisão do
estrangeiro era verdadeiro requisito de procedibilidade da ação extradicional. Efetivada a prisão do
109
PONTO 8 | Sumário
extraditando, ela perduraria até o julgamento final do STF, ou seja, a prisão decretada a partir do ajuizamento da
ação de extradição passiva deveria durar todo processo extradicional. Ela seria decretada como mera
consequência do ajuizamento da ação de extradição passiva.
Hoje, no entanto, esse entendimento vem sendo mitigado pelo próprio STF, que tem admitido que o
extraditando seja posto em liberdade quando não houver nos autos risco processual ou à coletividade pelo fato
em si da liberdade do agente. Em casos excepcionais, o STF vem considerando que a prisão do extraditando não
é uma condição sine qua non do processo de extradição, estando sua decretação condicionada à observância dos
requisitos para a decretação da prisão preventiva do art. 312 do CPP. Tal medida, como afirmado, apenas reforça
a denominação que lhe foi atribuída por Pacelli (de Prisão preventiva para fins de extradição PPE).
b) Militar (art 5º, LXI, CF/88 e artigo 62, CPM): independe de ordem judicial, com ressalva prevista
expressamente na Constituição. Também é chamada de prisão disciplinar. O art. 47 §1º da Lei 6880/80 (estatuto
dos militares) prevê que a pena disciplinar de prisão não pode ultrapassar 30 dias (Esta forma de prisão
administrativa não se confunde com a prisão em decorrência da prática de crime propriamente disciplinar).
c) Estado de defesa e de sítio; com expressa previsão constitucional, decretada pela Autoridade Administrativa.
*As prisões administrativas anteriormente previstas no art 319 (contra quem não paga impostos ou contra
estrangeiro desertor de navio) foram revogadas pela Lei 12.403/11. Contudo, antes mesmo dessa lei, o STJ já
entendia não terem sido tais prisões recepcionadas.
Também, o art. 35 da antiga Lei de Falências (Dec-Lei 7.661/45) previa a prisão automática do falido, mas já se
entendia que esse dispositivo não havia sido recepcionado pela CF/88 (Súm 280/STJ). A nova lei de falências
não permite mais a prisão automática do falido, subsistindo apenas a possibilidade de prisão preventiva do art.
99, VII, da L. 11101/05.
c) Prisão decorrente de desobediência à ordem de HC

O art. 656, § ún, CPP, prevê a possibilidade de prisão disciplinar, para o detentor do preso que se recuse a dar
cumprimento à ordem de habeas corpus, sendo este um dispositivo de duvidosa recepção.
Prisão processual, cautelar ou prisão sem pena
De natureza processual, é a prisão que ocorre antes do trânsito em julgado. É entendimento pacífico que a prisão
cautelar não pode ser decretada para atender a clamores sociais, ou ainda, à opinião pública ou à mídia, sob pena de se
desvirtuar a sua natureza instrumental. As modificações produzidas pela Lei 12.403/11 vieram imbuídas desse espírito.
Segundo o art. 282 §6º do CPP a prisão preventiva somente será determinada quando não for possível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319). Nos mesmos moldes, de acordo com o art. 310, II do CPP, o juiz
somente decretará a prisão preventiva nas hipóteses do art. 312 e 313 do CPP, quando as medidas cautelares
arroladas no art. 319 se revelarem inadequadas ou insuficientes. O encarceramento, portanto, consubstancia a ultima
ratio, sendo medida que, no atual sistema, deve encerrar exceção.
Tratando da prisão processual, identificam-se no sistema as seguintes espécies:
a) Prisão em flagrante;
b) Prisão preventiva;
c) Prisão temporária;
d) Prisão em decorrência de sentença recorrível;*
e) Prisão em decorrência da sentença de pronúncia;*
*Quanto à sentença recorrível e à sentença de pronúncia, só haverá prisão se essas sentenças concluírem que estão
presentes os requisitos da prisão preventiva, não existindo mais a prisão automática, pelo simples fato de ter advindo a
sentença que condenou ou pronunciou. Esta modificação nas hipóteses de cabimento ocorreu como consequência do
princípio da presunção de inocência. No plano normativo, a Lei 12.403/11 cuidou de revogar expressamente esses dois
tipos de prisão, anteriormente previstos pelo CPP.
Quanto à fundamentação em tais decisões, a jurisprudência do colendo STJ faz a seguinte distinção:
 Entende ser absolutamente indispensável a fundamentação na sentença recorrível (mérito);

110
PONTO 8 | Sumário
“A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que é indispensável

a presença de concreta fundamentação para o óbice ao direito de recorrer em
liberdade, com base nos pressupostos exigidos para a prisão preventiva, ainda que o réu
tenha permanecido preso durante a instrução processual. Precedentes.” (STJ, HC 234330)
 Mitiga quanto a (des)necessidade na sentença de pronúncia, se, neste último caso, permanecerem inalteradas
as razões primeiras que levaram à prisão cautelar do agente.
“Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, caso persistam os mesmos

motivos que ensejaram a prisão cautelar, desnecessário se torna proceder à nova
fundamentação quando da prolação da sentença de pronúncia, mormente quando
inexistem fatos novos a justificar a revogação da medida constritiva.” (STJ, HC 172736)
*Execução provisória de pena privativa de liberdade: não se admite.

A prisão decretada por acórdão recorrido por RE ou RESP gerou bastante polêmica, em razão do fato de que esses
recursos não têm efeito suspensivo (art. 27, § 2º, L. 8.038/90). Por muito tempo, prevaleceu nos Tribunais, a tese de
que, nesses casos, era possível a execução provisória da pena, independentemente da demonstração de qualquer
hipótese que autorizasse a prisão preventiva. Intelecção da Súm 267 do STJ (A interposição de recurso, sem efeito
suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão). Posteriormente, fundado no
princípio da presunção de inocência, o STF afastou a execução provisória de acórdão não transitado em julgado,
somente autorizando a prisão quando presentes os requisitos da prisão preventiva:
(...) DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS E CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO

EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO PENDENTE DE JULGAMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
DECISÃO DO MAGISTRADO DE PISO QUE JULGOU PREJUDICADO O RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III – O STF firmou orientação no sentido de que ofende o princípio
da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os
requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. IV – Ordem concedida para anular o acórdão
(...), no ponto em que determinou a baixa dos autos para a imediata execução da sentença
condenatória prolatada na Ação Penal (...) (STF, HC 122592)
*A previsão contida no art. 594 do CPP, da necessidade de se recolher à prisão para apelar, sob pena de deserção, foi
revogada do CPP pela Lei 11.719/08. Antes mesmo deste fato, a Súm nº 347 do STJ já tinha afastado a deserção da
apelação em razão do não recolhimento do réu à prisão. O art. 283 do CPP, com a redação da Lei 12.403/11, reafirmou
este entendimento, ao prever que a prisão somente pode se dar de maneira cautelar (preventiva, temporária) ou
decorrente de sentença transitada em julgado
Contudo, o STF mudou de posicionamento e passou a admitir a execução provisória da pena quando confirmada a
condenação em segunda instância:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE

INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR
TRIBUNAL DE 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A
execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo art 5º, LVII da CF. 2. Habeas corpus denegado. (STF, HC 126292, 2016)
Prisão cautelar, princípio da necessidade e presunção de inocência.

As prisões cautelares são excepcionais (a ‘extrema ratio’ da ‘ultima ratio’, na feliz expressão de Luiz Flávio Gomes),
em razão do princípio da presunção de inocência, e somente se justificam caso efetivamente estejam previstos os
requisitos legais.
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PONTO 8 | Sumário
O importante é que a prisão processual apresente um claro viés de cautelaridade (para preservar as investigações, a
ordem pública, a ordem econômica, a aplicação da lei penal), e não de antecipação da pena. Ademais, deve se
caracterizar pela efetiva necessidade e pela proporcionalidade da medida em todos os seus aspectos.
Regras gerais de prisão

As prisões processuais penais decorrentes de mandado somente poderão ser decretadas pelo juiz. A CPI não pode
determinar prisão que, nos termos da CF/88, somente pode ser decretada por ordem de autoridade judicial, ou seja, por
juiz stricto sensu (STF) – reserva constitucional de jurisdição.
A prisão deve ser decretada por ordem judicial, exceto em duas situações bem distintas: a (1) prisão em flagrante e a
(2) recaptura. Acima de tudo, a decisão do juiz deve ser estritamente fundamentada.
Além disso, há as exceções da prisão administrativa por razões disciplinares militares e também da prisão
administrativa no Estado de Sítio e no Estado de Defesa (hipóteses em que a autoridade administrativa é que decreta a
prisão, devendo, logo em seguida, submeter o ato à análise do Poder Judiciário, que poderá relaxar a prisão, se a
considerar ilegal).
*Com a edição da Lei 12.694/12, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de
jurisdição. Autoriza a lei que (1) em processos ou procedimentos (2) relativos a crimes praticados por organizações
criminosas, (3) o juíz da causa poderá instaurar um colegiado de 3 juízes (ele e mais 2 magistrados escolhidos por
sorteio eletrônico), (4) para a prática de qualquer ato desse processo (atos decisórios e instrutórios, segundo a doutrina
majoritária) notadamente decretar a prisão ou medidas assecuratórias (art. 1, I e §1º). O juiz que dá origem ao
colegiado deverá comunicar a corregedoria. A proposta que deu origem à lei foi realizada por iniciativa da AJUFE,
para atribuir maior segurança e resguardar os magistrados em matéria penal. A decisão que o instaura é irrecorrível, e
o polêmico art. 1º, §4º, prevê que “As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade
resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial”.
Não é qualquer juiz que pode expedir mandado de prisão, senão o juiz penal. Não obstante, qualquer juiz poderá
prender alguém em flagrante, como qualquer do povo.
*Prisão correicional: A prisão para averiguação ou prisão correicional é considerada ilegal. Configura crime de
abuso de autoridade, quando efetuada por polícia ou autoridade. Por particular, pode vir a configurar sequestro ou
cárcere privado.
Aspectos constitucionais atinentes às prisões (art. 5o da CF/88):
Princípio do devido processo LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
legal processo legal
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
Princípio da inocência
sentença penal condenatória;
Na prisão em flagrante é extremamente importante, porque a partir daí
verifica-se a presença ou não dos requisitos de cautelaridade.
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à
Comunicação imediata pessoa por ele indicada;
O juiz faz o controle da legalidade, sob pena de relaxamento da pena, se o
juiz não relaxa uma prisão que sabia ser ilegal cometerá o crime de abuso
de autoridade.
Ausência de comunicação torna a prisão ilegal.
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
Flagrante e mandado de prisão fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Faz parte do direito de não-auto-incriminação (direito ao silêncio, direito
de não declarar e direito de não produzir prova contra si mesmo).
O silêncio não é confissão e vale na polícia e em juízo.
Direito ao silêncio
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
Identificação dos responsáveis Dentro desse direito está o direito de identificação de quem faz o
112
PONTO 8 | Sumário
pela prisão interrogatório.

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
Relaxamento de prisão ilegal
judiciária;
LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir
Liberdade provisória
a liberdade provisória, com ou sem fiança;
*Ensina a doutrina que a prisão ilegal é diferente de prisão legal desnecessária. A prisão torna-se desnecessária
quando se faz possível conceder a liberdade provisória e a revogação da preventiva. No procedimento da prisão em
flagrante, primeiro, (1) o juiz verifica se a prisão é legal ou não. Sendo legal, (2) ele verifica se ela é necessária ou
não, e se ela atende aos critérios de cautelaridade.
*Direito de assistência: O preso tem direito de assistência tanto da família quanto do advogado. Caso não informe o
nome do seu advogado, deve ser remetida cópia integral do flagrante para a Defensoria Pública (art. 306, §1º, CPP). O
advogado preso, em razão da profissão, tem direito de assistência de um representante da OAB. Se o advogado foi
preso por outro motivo, a prisão deve ser comunicada à OAB.
Não há nulidade na ausência de comunicação à Defensoria (STJ, HC 42080)
*Direito de inviolabilidade de domicílio: O ingresso em residência pode ser feito sem consentimento do morador e
sem mandado judicial diante de (1) flagrante delito, (2) desastre ou (3) para prestar socorro, em qualquer dia ou hora.
Com mandando judicial, sem o consentimento do morador, somente será possível durante o dia. Mas com o
consentimento do morador o ingresso pode se dar em qualquer hora. Embora haja vários critérios para definir o que é
dia (intervalo entre a alvorada e o crepúsculo Vs. intervalo entre as 6h e as 18h, dentre outros), prevalece o critério
cronológico das 6h às 18h.
*Código Eleitoral: Não pode ocorrer prisão de eleitor: 05 dias antes das eleições e 48h depois, salvo nos seguintes
casos:
 Flagrante: inclusive no dia das eleições.
 Condenação por sentença em crime inafiançável.
 Violação de salvo-conduto (concedido em HC preventivo; quando alguém violar o salvo conduto do paciente
deverá ser preso).
Se for candidato, desde 15 dias antes das eleições. Salvo: flagrante.
Requisitos de cautelaridade
As prisões cautelares devem preencher os requisitos de cautelaridade: (1) fumus boni iuris e (2) periculum in mora. No
processo penal, eles se travestem de fumus comissi delicti e periculum libertatis. As prisões cautelares têm duas
características: instrumentalidade e provisoriedade.
Princípio da homogeneidade das prisões processuais: Proporcionalidade

A prisão processual não pode ser mais grave que a própria pena que poderá ser aplicada ao réu. Exemplo: não cabe
prisão preventiva em caso de contravenção.
O art. 282 do CPP, com a redação da Lei 12.403/11, cristalizou esse princípio, ao exigir de qualquer medida cautelar
pessoal os requisitos da adequação (ser ela realmente apta a tutelar o resultado útil do processo) e a necessidade
(limitar-se à medida do estritamente necessário).
Nessa esteira, o art. 313 do CPP dispôs sobre alguns limites para a prisão preventiva que estão intimamente
relacionados à proporcionalidade, como a inadmissibilidade de prisão preventiva nos crimes dolosos com pena
privativa de liberdade inferior a 4 anos. Acolheu o legislador um apelo da doutrina, que aduzia que, em tese, em tais
hipóteses, a pena corporal poderia ser substituída por uma restritiva de direitos (art. 44, CP).
*A este respeito, cumpre realçar uma recente polêmica dentro do STJ e do STF:
Réu respondeu o processo recolhido ao cárcere porque havia motivos para a prisão preventiva. Na sentença, foi
condenado a uma pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto. Pelo fato de ter sido imposto regime
mais brando que o fechado, ele terá direito de recorrer em liberdade mesmo que ainda estejam presentes os requisitos
da prisão cautelar?
113
PONTO 8 | Sumário
• 1ª corrente: NÃO. Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime
inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao
regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá
preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença. (STJ, RHC 53828;
STF,HC 123267)
• 2ª corrente: SIM. Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do
fechado (aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na
sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse
permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime
aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o
cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o
segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da proporcionalidade. A solução dada pela 1ª corrente
(aplicar as regras do regime semiaberto ou aberto) significa aceitar a existência de execução provisória da
pena, o que não é admitido pela CF/88. (STJ, RHC 52407, RHC 53828).
Exibição do mandado
Como regra, aponta a doutrina que sempre deve ser exibido o mandado. Exceção: em crime inafiançável, a polícia
pode prender, mesmo sem mandado, mas deve imediatamente apresentar o preso ao juiz. Entretanto, em crime
afiançável não se afigura possível prender em hipótese alguma. A prisão em flagrante também prescinde de mandado.
Prisão fora da comarca

Deve ser feita por meio de precatória, expedida até mesmo por meios eletrônicos. Havendo urgência, a prisão poderá
ser requisitada por qualquer meio de comunicação.
Prisão em perseguição
Permite o ingresso em comarca alheia, mesmo que em Estado distinto da Federação. E em outro país? NÃO, por
proteção da soberania. No MERCOSUL, há tratados de cooperação entre os países.
*Por força do art. 289 A do CPP, o juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco
de dados mantido pelo CNJ. O objetivo é unificar em um só sistema, todos os mandados de prisão expedidos no país,
possibilitando o seu cumprimento por qualquer agente público, em qualquer localidade do território nacional. O
mandado de prisão registrado no sistema passará a ter executoriedade em todo o território nacional. O Banco
Nacional de Mandados de Prisão encontra-se disciplinado pela Resolução do CNJ nº 137 de 13 de julho de 2011.
*Difusão vermelha: As difusões vermelhas, verdadeiros mandados de capturas internacionais, podem ser
conceituadas como registros utilizados pela Organização de Polícia Internacional (INTERPOL) para divulgar entre os
Estados-Membros a existência de mandados de prisão em aberto, expedidos por autoridades competentes nacionais ou
por tribunais penais internacionais, no curso de procedimentos criminais. De acordo com a IN nº 01 de 10/02/2010,
oriunda da Corregedoria Nacional de Justiça, os juízes criminais brasileiros, ao expedirem mandado de prisão, tendo
ciência própria ou por suspeita ou indicação que a pessoa a ser presa está fora do país, vai sair dele ou pode se
encontrar no exterior, devem remeter o instrumento ao Superintendente Regional da Polícia Federal, afim de que se
providencie a sua inclusão no sistema informático da Interpol como um red notice. Essa medida deve ser adotada
apenas nos casos de prisão preventiva ou de prisão decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado. Com
o mandado em mãos a Interpol emitirá a notícia para os 188 países membros da organização internacional,
objetivando a localização e a captura da pessoa procurada. Caso ocorra o cumprimento da difusão no estrangeiro,
caberá ao Brasil enviar a formalização do pedido de extradição do preso.
*Difusão vermelha (red notice) a ser cumprida no Brasil: Já no Brasil, o STF entende que é indispensável prévia
ordem escrita da autoridade judiciária competente brasileira. Logo, estando a pessoa no território nacional e ainda que
conste o seu nome na Interpol como procurada, em razão da difusão vermelha, deve haver prévio pedido de extradição
tramitando no STF, ocasião em que o Min. Relator poderá determinar a prisão preventiva para fins de extradição.
Segundo STF, ausente o pedido de extradição em tramitação, caracteriza constrangimento ilegal o
cumprimento do mandado de prisão expedido por justiça estrangeira contra pessoa residente no Brasil, para
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PONTO 8 | Sumário
cuja execução foi solicitada a cooperação da Interpol, já que tal mandado, por si só, não pode lograr eficácia no
território nacional. Esse entendimento acabou sendo consolidado pela Lei 12.878/2013 que conferiu nova redação aos
arts. 80, 81 e 82 do Estatuto do Estrangeiro. Assim, caso um terrorista, internacionalmente procurado, com difusão
vermelha já expedida, seja encontrado no Brasil, sua prisão só poderá ser efetivada se houver pedido de extradição
formulado pelo país interessado, o qual será submetido à apreciação do STF para que seja expedido o mandado de
prisão (rejeita-se em nossos tribunais a validação automática das ordens de prisão oriundas da difusão
vermelha). Havendo urgência, porém, nos termos do art. 82 do Estatuto do Estrangeiro, poderá haver a solicitação de
pedido de prisão antes ou conjuntamente com o pedido de extradição, devendo o Estado apresentar o pedido de
extradição no prazo de 90 dias da cientificação da prisão do extraditando.
Momento da prisão
Ocorre quando é apresentado o mandado ou quando o indivíduo for intimado a acompanhar a autoridade. Sem
violência, não há crime de fuga. Mas a evasão violenta da prisão configura crime de atentado previsto artigo 352, CP
(Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de
violência contra a pessoa).
Em regra, o uso de força física não é possível no momento da prisão. Exceções:

 fuga;
 resistência ativa: o preso parte para a agressão, dando causa ao crime de resistência. Deve ser lavrado auto de
resistência. Tratando-se de resistência passiva, deve-se quebrar a resistência nos limites necessários;
A autoridade policial não pode atirar para matar quem está fugindo, podendo, porém, se valer de tiros de advertência.
Mas, se o fugitivo atira no policial, poderá haver a reação na exata medida, mesmo com resultado morte.
*Uso de algemas: somente se autoriza quando estritamente necessário, nos termos da SV 11. “Só é lícito o uso de
algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado”.
*Prisão especial: Todos os bacharéis têm direito à prisão especial, quando da prisão cautelar, que antecede o trânsito
em julgado. Também têm direito à prisão especial os indivíduos que se enquadrem nos artigos 295 e 296, CPP, como:
ministros, governadores, prefeitos, secretários, delegados de polícia, parlamentares, magistrados, diplomados,
membros das cortes de contas, cidadão que exerceu função de jurado...
Ainda, cumpre salientar que este extenso rol do art. 295 do CPP é exemplificativo. Há também leis específicas
cuidando de reservar ou mesmo ampliar semelhantes prerrogativas aos membros de determinadas carreiras, como na
L. 8.625/93, a LC 75/93 e a LC 35/79 (MP e magistratura).
Em suma, é cabível para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação escolar
por elas alcançada e, finalmente, em razão do exercício de atividades religiosas.
O citado art. 295 do CPP refere-se apenas às prisões provisórias, ou seja, às prisões cautelares, não se aplicando
àquelas resultantes de sentença penal condenatória (definitivas).
Os réus sujeitos à prisão especial têm direito a progressão de regime (Súm 717/ STF).
*Sala de estado-maior é diferente de prisão especial: Os magistrados, membros do MP e advogados têm direito a
sala de estado-maior, e não a simples prisão especial. A diferença é que a sala de estado maior não tem grades e nem é
trancada pelo lado de fora, enquanto que a prisão especial o é. O STF fez essa diferenciação e considerou irregular a
mera prisão especial no caso concreto.
A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa,
instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de
Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas
com essa específica finalidade de encarceramento. (STF, HC 91089)
Em vista da inexistência de sala do Estado Maior, admite o STF a concessão de prisão domiciliar:
115
PONTO 8 | Sumário
“Em conclusão de julgamento, o Plenário assentou o prejuízo de pedido formulado em favor de advogada
para que aguardasse em prisão domiciliar, na falta de sala de Estado Maior. No caso, ela se encontrava
presa, por força de sentença condenatória recorrível, em penitenciária feminina em cela separada de outras
detentas. A Presidência do STF deferira liminar e determinara a prisão domiciliar — v. Info 575. O STF
registrou que fora proferida sentença de extinção da punibilidade da interessada pelo cumprimento integral
da pena, da qual não fora interposto recurso”. (STF, Rcl 8668)
Há também outras vedações de prisões antes do trânsito em julgado, como ocorre com os membros do Congresso
Nacional (que não podem ser presos, salvo em caso de “fragrante em crime inafiançável”, nos termos do art. 53 da
CF), com as ressalvas ali previstas, e com o presidente da República (art. 86, §3°, CF), que somente pode ser preso
depois do trânsito em julgado.
*Caso Delcídio Amaral: Oo STF decretou a prisão do senador, pelo fato de atrapalhar o curso das investigações. Tal
como salientado, na forma do art. 53, §2º, da CF, em regra, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos
antes da condenação definitiva. Exceção: poderão ser presos caso estejam em (1) flagrante delito de um (2) crime
inafiançável, ocasião em que os autos do flagrante serão remetidos em até 24h à Câmara ou ao Senado, para que se
decida, pelo voto aberto da maioria de seus membros, pela manutenção ou não da prisão do parlamentar. Trata-se da
imunidade formal em relação à prisão, também chamada de “incoercibilidade pessoal relativa” (freedom from arrest).
Observação 1: existe divergência na doutrina sobre a possibilidade de o Deputado ou Senador ser preso por conta de
atraso no pagamento da pensão alimentícia (prisão civil). Admitem tal prisão os juristas Uadi Bulos e Marcelo
Novelino. Não a admitem, dentre outros, Pedro Lenza e Bernardo Fernandes. O STF ainda não se manifestou.
Observação 2: É perfeitamente possível que deputado federal seja preso por condenação em processo criminal
transitada em julgado. O § 2º do art. 53 da CF/88 veda apenas a prisão penal cautelar (provisória) do parlamentar, ou
seja, não proíbe a prisão decorrente de sentença transitada em julgado, como no caso de Deputado Federal condenado
definitivamente pelo STF (AP 396 QO).
Deste modo, o fundamento da prisão foi a situação de flagrância, uma vez que, no entender do MPF, o Ministério
Público, o Senador e as demais pessoas teriam praticado, no mínimo, dois crimes: (1) integrar organização criminosa
(art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/13) e (2) embaraçar investigação envolvendo organização criminosa (art. 2º, § 1º da
Lei nº 12.850/13).
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização
criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais
infrações penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de
infração penal que envolva organização criminosa.
No caso vertente, o STF entendeu que as condutas do Senador configurariam crime permanente, considerando que ele,
até antes de ser preso, integrava pessoalmente a organização criminosa (art. 2º, caput) e, além disso, estaria, há dias,
embaraçando a investigação da Lava Jato (art. 2º, § 1º). Desse modo, ele estaria por todos esses dias cometendo os
dois crimes acima, em estado de inequívoca flagrância.
Deste modo, configurada a flagrância, fez-se necessário verificar a inafiançabilidade do crime cometido. O rol dos
crimes absolutamente inafiançáveis é obtido a partir da combinação do artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da CF,
com o art. 323 do CPP: a) Racismo; b) Tortura; c) Tráfico de drogas; d) Terrorismo; e) Crimes hediondos; f) Crimes
cometidos por ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
O art. 324 do CPP, por seu turno, traz o rol das situações nas quais não se poderá conceder fiança, nos seguintes
termos:
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem
motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
116
PONTO 8 | Sumário
III - (Revogado).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Desta forma, para o STF, os crimes do art. 2º, caput e do § 1º da Lei nº 12.850/2013 que, em tese, foram praticados
pelo Senador, não são, a princípio, inafiançáveis considerando que não se encontram listados no art. 323 do CPP. Não
se tratam, portanto, de crimes absolutamente inafiançáveis. No entanto, como, no caso concreto, estão presentes os
motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (situação de inafiançabilidade, presente na tentativa de
silenciar o colaborador, influenciar os julgadores e planejar sua fuga). Como consequência, reconheceu-se a presença
de uma situação que não admite fiança, fundada no art. 324, IV, do CPP.
Observação 3: O PGR pleiteou a decretação de prisão preventiva do Senador Delcídio Amaral. Ocorre que, no
entender do Supremo, não é possível a prisão preventiva de Deputado Estadual, Deputado Federal ou Senador porque
a única prisão cautelar admitida pelo art. 53, § 2º da CF/88 é a prisão em flagrante de crime inafiançável. O Ministro
Teori Zavascki não decretou a prisão preventiva do Senador Delcídio do Amaral.
Ele reconheceu a existência de flagrante (para o qual, em tese, não se exige mandado de prisão) e determinou o
encarceramento do Senador. Da ordem constou a decretação da ‘prisão cautelar’ (da qual a prisão em flagrante é
espécie), e não a prisão preventiva.
Observação 4: Na operação Dominó, deflagrada em 2006, em Rondônia, o STJ e o STF autorizaram a prisão em
flagrante de quase todos os deputados estaduais de Rondônia pelo delito de quadrilha do então artigo 288 do CP. Não
houve prisão preventiva. A única novidade foi a relativização da garantia do art. 53, §2º da CF de 1988, que autoriza a
manifestação da Assembleia ou do Congresso Nacional no sentido de convalidar a ordem judicial, em 24 horas, por
maioria de seus membros, resolvesse sobre a prisão. E a razão é óbvia. Dos 24 deputados estaduais, 23 estavam
envolvidos no esquema descoberto pela PF.
Prisão em flagrante
O auto de flagrante é uma das peças inaugurais do Inquérito Policial. Trata-se de notitia criminis de cognição
coercitiva (é coercitiva porque chegam com a notícia todos os envolvidos, dando início aos procedimentos de
apuração).
Nos crimes de (1) ação penal pública condicionada à representação e (2) ação penal privada, o auto não pode ser
elaborado sem a autorização/manifestação de vontade do ofendido que, no entanto, não exige rigor formal.
Natureza jurídica: prevalece na doutrina o entendimento de que a prisão em flagrante tem natureza de ato complexo,
no sentido de que ela é um ato administrativo na origem (pois inicialmente dispensa ordem judicial fundamentada),
sendo judicializada ao final (com análise da legalidade e verificação da existência dos requisitos da prisão preventiva).
Sujeito Ativo
O sujeito ativo (art. 301, CPP) depende do tipo de flagrante.
No flagrante obrigatório, é a autoridade policial e seus agentes (inclui tanto a polícia administrativa como a
judiciária). Devem prender quem se ache em estado de flagrância (Lei 9.034/95, artigo 2 o., II, ação controlada,
atribuição de discricionariedade para escolher o melhor momento para identificar e responsabilizar maior número de
integrantes).
Já no facultativo, qualquer pessoa maior de 18 anos do povo poderá prender.
Quando qualquer do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude do exercício regular
de direito (art. 23, III, CP), e quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento de dever legal
(art. 23, III, CP). Quem prende em flagrante (particular ou autoridade) pode apreender documentos na execução do
ato.
No flagrante facultativo, o particular pode usar da força necessária para prender em flagrante, pois se a lei dá essa
faculdade, dá também os poderes para viabilizar a faculdade.
A CPI e a guarda municipal podem prender em flagrante.
Sujeito Passivo
No polo passivo (quem pode ser preso), figuram os maiores de 18 anos (se menor, é apreensão em flagrante). A
impossibilidade de prisão em flagrante gera a impossibilidade de lavratura do auto de prisão em flagrante. Mas, em
relação a algumas pessoas, a prisão em flagrante é possível mas há certas restrições:
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PONTO 8 | Sumário
1) Promotor e Juiz: somente podem ser presos por crime inafiançável e, mesmo assim, devem ser apresentados
imediatamente ao seu respectivo chefe (PGJ e Presidente do Tribunal), que velará pela regularidade da prisão.
2) Deputados Federais, estaduais e Senadores: como visto, somente podem ser presos por flagrante de crime
inafiançável, com a remessa do auto de prisão em 24h à Casa Legislativa que, pela maioria dos seus membros,
deliberará sobre a prisão (artigo 53, § 2o., CF).
3) Vereadores: podem ser presos em flagrante, sem restrições.
4) Presidente da República: não pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante (art 86, § 3o, CF). O presidente
somente estará sujeito à prisão depois da sentença penal condenatória, observada a restrição da CF, art. 86 §4º.
5) Governador do Estado: não goza de imunidade e, portanto, pode ser preso em flagrante; o STF diz que essa
prerrogativa não foi dada pela CF. Assim aconteceu com o Governador José Roberto Caso Arruda/DF:
PRISÃO - GOVERNADOR - LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. Porque declarada

inconstitucional pelo STF - ADI 1024 -, não subsiste a regra normativa segundo a qual a prisão do
Governador pressupõe sentença condenatória. (STF, HC 102732)
6) Embaixador/representante diplomático: não pode ser preso em flagrante, salvo se o Estado acreditante abrir mão
da imunidade. A imunidade se estende à família e ao pessoal da embaixada, salvo se forem nacionais do Estado
acreditado ou se tiverem domicílio no Brasil.
7) Cônsul: só pode ser preso em flagrante se o crime for grave. Define-se o que é crime grave no caso concreto, e o
STF já decidiu, no caso do Cônsul de Israel, que pedofilia é crime grave. Os familiares não gozam da imunidade, que
é estendida ao pessoal técnico e administrativo. A imunidade do Cônsul se limita aos atos funcionais.
Hipóteses de Flagrante
Abaixo, as hipóteses trazidas expressamente no CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal; (flagrante próprio)
II - acaba de cometê-la; (flagrante próprio)
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração; (flagrante impróprio ou quase flagrante)
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor
da infração. (flagrante ficto ou presumido)
Flagrante próprio ou flagrante propriamente dito

No crime permanente, enquanto durar a permanência, persiste a situação de flagrância (sequestro e cárcere privado, p.
ex.). O traficante pode ser preso em local distinto do que guarda a droga? Sim, porque enquanto mantiver a droga em
depósito, o traficante está praticando a conduta de tráfico, guardar.
Contudo, em virtude do disposto nos §§ lº e 2º do art. 306, segundo os quais o auto de prisão em flagrante será
encaminhado ao juiz competente e a nota de culpa será entregue ao preso dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois
da prisão, subentende-se que esse é o prazo máximo de que dispõe a autoridade para formalizá-lo.
O fato é que não há menção expressa na lei sobre o prazo de 24 horas, como limite para a identificação da prisão como
flagrante, sendo observados na jurisprudência casos de prisão em flagrante em até 72 horas depois da prática do ato,
tudo a depender do caso concreto. O que interessa para o flagrante, portanto, é a caracterização das situações previstas
na lei (art. 302 do CPP).
Para a determinação do momento flagrancial é fundamental, portanto, dominar os momentos consumativo de cada um
dos crimes. Assim, a título de exemplo, no crime de corrupção passiva (artigo 317, CP) – solicitar ou receber o
funcionário público – a consumação opera-se com a simples solicitação, de modo que, se o funcionário previamente
solicitou a vantagem, combinando o recebimento uma semana depois, no momento do recebimento já não haverá
flagrante, mas mero exaurimento.
Flagrante impróprio, imperfeito ou irreal ou quase flagrante

Enquanto dura a perseguição, é cabível o flagrante impróprio. Só deixa de existir quando a própria autoridade policial
desistir da perseguição, e não simplesmente quando perde o suspeito de vista. Não há um lapso temporal
determinado para a prisão em flagrante impróprio.
Flagrante presumido ou ficto

Ocorre quando o agente, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Há vários julgados que dizem
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PONTO 8 | Sumário
que se o indivíduo se apresenta espontaneamente não há como caracterizar a flagrância, porque não foi “encontrado”
por iniciativa dos agentes de segurança.
Flagrante preparado ou provocado por obra do agente provocador

A palavra-chave é indução. Nos termos do antigo Enunciado de Súm 145/STF, “Não há crime quando a preparação
do fragrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. O fundamento deste entendimento encontra-se no art.
17 do CP, que trata do chamado crime impossível, aplicável ao flagrante preparado. Há na doutrina vários exemplos,
alguns até equivocados. Exemplo: policial que se faz passar por usuário para comprar drogas e prender o traficante; se
essa venda é simulada, jamais se consumará o crime na modalidade vender, mas, em princípio, é válido o flagrante em
relação à modalidade trazer consigo.
Autoridades policiais/agentes: obrigados a promover o

Flagrante compulsório/obrigatório (CPP, art. 301) flagrante. art. 301 CPP. Exceção: art 2o, II, L 9034/95 e 53, II L
11343 (ação controlada em organizações criminosas e tráfico).
Flagrante facultativo (art. 301 CPP) Qualquer do povo: faculdade de realizar o flagrante.
A polícia coloca “provas” forjando um flagrante; há, no
Flagrante forjado mínimo, abuso de autoridade ou outro crime mais grave; não é
válido.
Não há qualquer indução para a prática do crime, trata-se
Flagrante esperado
somente de delação; é válido.
Flagrante provocado/preparado (Súm 145/STF) Há indução para a prática do crime; é inválido.
A infiltração exige prévia autorização judicial; o objetivo é a
Ação controlada e infiltração policial. Flagrante verificação e colheita de provas; não pode haver induzimento. A
prorrogado ou retardado (Leis 9.034/95 autoridade pode aguardar o melhor momento para promover o
(revogada), 11.343/06 e 12.850/13). flagrante, de modo a identificar e responsabilizar maior número
de integrantes.
Análise do flagrante em diferentes espécies de crimes:
 Crimes permanentes (aqueles em que o momento consumativo se prolonga no tempo, enquanto durar a ação): a
prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer momento. Ex.: estocar droga em casa: a polícia poderá invadir
esta casa a qualquer hora do dia ou da noite, sendo este flagrante válido. Para Paulo Rangel, se a polícia entra e
não encontra nada, há abuso de autoridade, além de imprudência por parte do delegado.
 Crimes habituais: não cabe flagrante nesses crimes, em razão da impossibilidade prática de demonstração do
estado de flagrância (apenas um ato é considerado atípico, demandando a consumação uma pluralidade de atos
típicos) – (STF, HC 36723, rel. Min. Nelson Hungria). Para Mirabete, em posição minoritária, seria possível o
flagrante mesmo com a constatação de apenas um ato.
 Crimes de ação penal privada e ação penal pública condicionada: nestes delitos, é perfeitamente cabível a
prisão em flagrante, mas a lavratura do auto de prisão em flagrante é condicionada à autorização da vítima.
Nesses crimes, até mesmo a instauração do inquérito pressupõe a autorização da vítima. Mas a solução não pode
ser rígida. Caso a vítima seja incapaz de dar seu consentimento, ou não esteja presente, lavra-se a prisão e busca-
se colher a manifestação do ofendido para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante. Para esta autuação,
basta a manifestação inequívoca da vítima ou de seu representante legal, não sendo necessária, ainda, a
representação ou a queixa. Mas, se no prazo de 24 horas para a entrega da nota de culpa o flagrante não estiver
lavrado, impõe-se a soltura do preso.
 Crimes formais: o crime formal prevê o resultado, mas não o exige para a consumação do crime (Ex.: extorsão,
concussão, corrupção). São crimes que se consumam com a conduta, independentemente da ocorrência do
resultado naturalístico. O flagrante será cabível no momento da consumação (prática da conduta) e não no
momento do exaurimento.
Obs: nas infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes apenados em até 2 anos), não há que
se falar em auto de prisão em flagrante, mas sim na confecção de termo circunstanciado, desde que o autor do fato
seja encaminhado imediatamente ao Juizado ou assuma o compromisso de a ele comparecer (art. 69, p.u., L. 9099).
Flagrante diferido, postergado, retardado ou prorrogado, também chamado de ação controlada
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PONTO 8 | Sumário
“É a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores
dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de uma organização
criminosa” (Nucci).
Sua evolução normativa se deu da seguinte forma:
Inicialmente, foi previsto no Art. 2º da revogada Lei 9.034/95:
“Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes
procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação da Lei 10.217/2001)
(...)
II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações
criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”.
Posteriormente, foi previsto no Art. 53 da Lei 11.343/06:
“Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos
previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos
investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em
sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de
integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Em 2012, por ocasião da reforma realizada pela Lei 12.683/12 na lei 9.613/98 (lei de lavagem de dinheiro), foi
inserido no diploma o art. 4º-B, que assim estabeleceu:
Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas
pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído
Lei 12.683/12)
Por fim, adveio o Art. 8º, da Lei 12.850/13 (organizações criminosas) que assim dispôs:
“Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por
organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal
se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se
for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público”.
Desta forma, atualmente, existem apenas três diplomas legislativos vigentes a regrar o tema da ação controlada:
a) Art. 53 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas):

b) Art. 4º-B da Lei 9.613/98 (Lavagem):
c) Art. 8º da Lei 12.850/13 (Organização Criminosa):
Como novidade, observa-se que o art. 8º da Lei 12.850/13 autorizou o retardamento da intervenção policial ou
administrativa. É dizer, a não atuação imediata poderá abranger não apenas diligências policiais, como também
intervenções administrativas, sendo esta uma inovação no sistema. Ademais, diversamente do regime até então
observado, a Lei de Organizações Criminosas não fez menção à necessidade de prévia autorização judicial,
referindo-se apenas à necessidade de prévia comunicação à autoridade judiciaria competente que, se for o caso,
estabelecerá seus limites e comunicará ao MP.
*Audiência de custódia: Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser
conduzida (levada), sem demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá analisar se os direitos
fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex: se não houve tortura), se a prisão em flagrante foi legal e se a
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PONTO 8 | Sumário
prisão cautelar deve ser decretada ou se o preso poderá receber a liberdade provisória ou medida cautelar diversa da
prisão.
A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida
como "Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92 e ainda não regulamentada em lei
no Brasil (este nome é construção doutrinária; não há este nome na CADH; para Luiz Fux, deveria se chamar
“audiência de apresentação”).
Diante dessa situação, o TJSP editou o Provimento Conjunto nº 03/2015 regulamentando a audiência de custódia no
âmbito daquele Tribunal. O STF entendeu que esse Provimento é constitucional porque não inovou na ordem
jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas normas da CADH e do CPP.
Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes porque não foi o
Provimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de polícia, mas sim a citada convenção e o CPP. A ADI
proposta pela ADEPOL foi rejeitada pelo plenário do Supremo. (STF. ADI 5240).
Auto de prisão em flagrante: formalidades:
Prisão em flagrante: primeiramente, o juiz verifica se a prisão é legal ou não; sendo ilegal, relaxará a prisão; sendo
legal, deverá, agora por força do art. 310 do CPP (Lei 12.403/11), (1) convertê-la em prisão preventiva, se presentes
os requisitos do art. 312 e se não se revelarem adequadas ou suficientes (2) uma das medidas cautelares diversas da
prisão, ou ainda (3) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Atualmente, portanto, entende a doutrina que o agente não poderá permanecer mais segregado por força, apenas, da
prisão em flagrante, devendo o magistrado, fundamentadamente, tomar uma das medidas previstas no art. 310, CPP
(não existe mais a possibilidade de manutenção da prisão em flagrante).
É feito, em regra, pela autoridade policial, mas há possibilidade legal de ser o auto lavrado pela autoridade judiciária
(se o crime for cometido na sua presença, em audiência, por exemplo). Ouvem-se o condutor, as testemunhas e o
indiciado, nessa ordem, assegurado a esse último o direito ao silêncio. O apreendido menor de 21 anos não precisa
mais de curador, ao contrário de outrora. Se o réu não tiver advogado, serão os autos enviados imediatamente à
Defensoria Pública (art. 306, CPP). A nota de culpa deve ser entregue em até 24 horas, sob pena de relaxamento. Por
vezes, não é só a invocação do direito ao silêncio que obstaculiza a realização do interrogatório, uma vez que outras
situações impeditivas poderão ocorrer, como a internação do indiciado em hospital, em razão de tiroteio trocado com a
polícia, por exemplo.
A prisão em flagrante é uma exceção à regra da necessidade de existência de ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária para a detenção de alguém. Por isso, é preciso respeitar, fielmente, os requisitos formais para a
lavratura do auto, que substitui o mandado de prisão expedido pelo juiz. Assim, a ordem de inquirição deve ser
exatamente a exposta no art. 304 do CPP: o condutor, em 1°, as testemunhas, em seguida, e por último, o
conduzido. A inversão dessa ordem deve acarretar o relaxamento da prisão, impondo-se a responsabilidade da
autoridade que a esta nulidade deu causa.
Autuado É o sujeito passivo da prisão em flagrante

É aquele que leva o preso à autoridade competente, para elaboração do auto; são necessárias
Condutor pelo menos duas testemunhas, sendo pacífico que o condutor pode depor como uma das
testemunhas para a validade do auto
São as citadas no item anterior; mas, se não tiver testemunhas, a prisão em flagrante não é
impossibilitada. Junto com o condutor deverão assinar o auto de prisão duas testemunhas
Testemunhas para suprir o requisito formal, no momento da apresentação (chamadas de testemunhas
fedatárias, que dão fé ao fato), e que tenham presenciado a apresentação do preso à
autoridade policial.
Autoridade Como regra, é a autoridade policial quem lavra o auto de prisão em flagrante, mas há casos
competente em que o juiz pode lavrar, nos termos do art. 307, parte final, como já dito1.
1“Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do
auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo
assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento
do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto”.
121
PONTO 8 | Sumário
O agente florestal, nos termos do art. 33, b, da Lei 4771/65. Mas essa lei foi revogada pelo
novo CFlo. O dispositivo prevê um procedimento judicialiforme está revogado, a Lei de
crimes ambientais não previu essa disposição, mas as duas são conciliáveis.
Nucci e Norberto Avena mencionam a possibilidade do art. 33, b, da L. 4771/65
Presidente do Senado e da Câmara nos crimes ocorridos em seus recintos.
Se for em local diverso do competente para a instauração da ação penal, a autoridade que lavrar o auto encaminhará o
preso e o auto para a autoridade que tenha competência. A realização da prisão por autoridade incompetente ratione
loci, não invalida o auto, pois não há jurisdição.
O auto de prisão em flagrante será redigido pelo escrivão por ordem do delegado policial, devendo ouvir
informalmente a todos que lhe foram apresentados. Se se convencer de que a hipótese foi de flagrância, o delegado
lavrará o auto e prenderá o autor, mas, se não se convencer, simplesmente registra o fato, baixa portaria, instaura o IP e
liberta o indivíduo, por considerar que inexistiu o flagrante. Essa discricionariedade é concedida à autoridade policial,
que pode avaliar se está ou não configurada a flagrância.
Formalidades do auto de prisão – o auto de prisão é um ato complexo que tem por finalidade assegurar a prisão
daquele que tenha sido localizado em estado de flagrância. É hipótese de prisão cautelar efetivada por autoridade
policial2. Por ser excepcional, deve estar revestida de formalidades que assegurarão a lisura dessa limitação à
liberdade de locomoção. A prisão em flagrante possui formalidades e ocorre em fases. Ela se inicia com a captura,
seguida da condução coercitiva. A partir daí:
ttttttt) Deve ser feita a comunicação imediata (art 5o., LXII, CF) ao juiz de direito (que velará pela
regularidade da prisão) e à família ou pessoa que o preso indicar (adotarão providências ou medidas para
buscar o relaxamento de uma prisão ilegal). Essa comunicação, pelo entendimento de alguns processualistas,
deve ser feita no prazo de 24h, aplicando-se a regra de emissão de nota de culpa. Há na doutrina quem
sustente que a ausência de comunicação implica a invalidade do auto, como peça coercitiva; mas a posição
mais correta é a que afirma que a invalidade ocorrerá somente se houver a demonstração de prejuízo. Tanto
em um como em outro caso, a ocorrência de invalidade restringe-se ao auto de prisão como instrumento de
coerção de liberdade, não implicando qualquer efeito sobre as informações colhidas.
uuuuuuu) Assistência de família e de advogado (LXIII) – o preso pode deixar de exercer o seu direito de ter a
assistência, ou seja, ele pode não querer a presença de ninguém no momento da lavratura do auto, devendo a
polícia garantir o seu direito de assistência, que pode ou não ser dispensado;
vvvvvvv) Silêncio (LXIII) nemo tenetur se detegere – o réu tem o direito de permanecer calado, tem o direito de não
produzir prova contra si mesmo. Desse princípio extraem-se as seguintes consequências: não pode ser
compelido ao bafômetro3, a doar sangue, a fornecer material para exame de DNA, a se submeter ao exame
químico-toxicológico.
*“no julgamento do Resp 1111566, representativo de controvérsia, decidiu o STJ que, após
o advento da Lei n.º 11.706/08, a incidência do delito previsto no art. 306 da Lei n.º
9.503/97 se configura quando comprovado que o agente conduzia veículo automotor sob o
efeito de álcool em concentração superior ao limite previsto em lei, mediante a realização
de exame de sangue ou teste do bafômetro. In casu, embora tenha a denúncia e o laudo
2 O artigo 305, CPP, diz que no caso de impedimento do escrivão, a autoridade policial pode designar qualquer pessoa para lavrar
o auto de prisão em flagrante, depois de prestado o compromisso.
3
Houve alteração legislativa sobre o art. 306 do CTB. A Lei 12.760/12 conferiu-lhe nova redação, dispondo que a condição de
embriaguez pode ser aferida pela quantidade de álcool por litro de sangue ou mesmo por sinais que indiquem alteração da
capacidade psicomotora do condutor. Nesse contexto, permitiu como meios de provas o teste de alcoolemia, exame clínico,
perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros em direito admitidos, observado o direito à contraprova. Por sua vez, a Lei
12.971/2014 incluiu o exame toxicológico como meio de prova.
Assim, até o advento da Lei 12.760/12, a forma de se comprovar a embriaguez do condutor era somente através do teste do
bafômetro ou de exame de sangue, sendo impossível a caracterização do delito caso o condutor se recusasse a produzir tais provas.
Após a Lei 12.760/12, outros meios de prova foram admitidos, de modo que a caracterização do crime não depende mais apenas
daqueles dois exames.
122
PONTO 8 | Sumário
policial atestado a existência de indícios veementes do estado de embriaguez do Recorrido,

não houve qualquer comprovação no grau de concentração alcóolica em seu sangue, o que
impede o prosseguimento da ação penal ante a ausência de elementar objetiva do tipo
penal.” (AgRg no REsp 1207720)
(...) EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97. (...) (2) DOSAGEM
ALCÓOLICA. AFERIÇÃO. LEI N.º 11.705/08. (3) FATO ANTERIOR À ALTERAÇÃO
NORMATIVA CRISTALIZADA NA LEI N.º 12.760/12. (4) SUJEIÇÃO AO
BAFÔMETRO. AUSÊNCIA. EXAME DE SANGUE. INEXISTÊNCIA. ÍNDICE
APURADO DIANTE DOS SINAIS CLÍNICOS E MANIFESTAÇÕES FÍSICAS E
PSÍQUICAS DO AVALIADO. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE. INOCORRÊNCIA.
(5) RESP N.º 1.111.566/DF. PRECEDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RECONHECIMENTO. (...) 2. Com a redação do art 306 do CTB dada pela Lei 11705/08,
tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez
ao volante, a aferição da concentração de álcool no sangue. 3. A Lei 12.760/12 modificou a
norma mencionada, a fim de dispor ser despicienda a avaliação realizada para atestar a
gradação alcóolica, acrescentando ser viável a verificação da embriaguez mediante vídeo,
prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à
contraprova, de modo a corroborar a alteração da capacidade psicomotora. 4. Contudo, no
caso em apreço, praticado o delito com a redação primeva da legislação e ausente a
sujeição a etilômetro ou a exame sanguíneo, torna-se inviável a responsabilização
criminal, visto a impossibilidade de se aferir a existência da concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por uma análise na qual se
atenha unicamente aos sinais clínicos e às manifestações físicas e psíquicas do avaliado.
5. Entendimento consolidado do STJ, no REsp 1111566, repetitivo (STJ, HC 230486)
*Atribuição de falsa identidade para ocultar antecedentes criminais: O princípio constitucional da autodefesa (art.
5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o
intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema
possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. (STF, RE 640139 RG).
É típica a conduta do acusado que, no momento da prisão em flagrante, atribui para si

falsa identidade (art. 307 do CP), ainda que em alegada situação de autodefesa. Isso
porque a referida conduta não constitui extensão da garantia à ampla defesa, visto tratar-se
de conduta típica, por ofensa à fé pública e aos interesses de disciplina social, prejudicial,
inclusive, a eventual terceiro cujo nome seja utilizado no falso. (STJ, REsp 1362524)
(recurso repetitivo).
Antes deste entendimento existia corrente jurisprudencial que apenas considerava típica a conduta daquele que, para
ocultar sua identidade, apresentava documentos falsos, não se tipificando a conduta daquele que apenas alegava ser
outra pessoa, com fulcro na abrangência do direito de autodefesa.
O julgamento REsp 1362524 Rep deu origem à nova Súm 522/STJ, daquele tribunal, segundo a qual “A conduta de
atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”.
a) Direito de ser informado sobre a possibilidade de permanecer em silêncio sob pena de nulidade do auto
(STF). A este direito atribui a doutrina o nome de “Miranda Warnings”, decorrente do julgamento Miranda Vs.
Arizona, realizado nos EUA, quando o direito à não-autoincriminação foi desrespeitado, pela ausência de
qualquer notícia neste sentido (o direito em comento é protegido pela 5ª e 6ª emendas à Constituição
Americana. Contra, dizendo que não há invalidade (STJ), salvo se decorrer algum prejuízo, p. ex., se o réu não
foi informado de seu direito, mas, permaneceu em silêncio, não há porque se falar em nulidade.
b) Nota de culpa – possui um nome muito infeliz podendo levar ao entendimento que seria um
reconhecimento de culpa, mas ela nada mais é do que a cientificação do preso dos motivos pelos quais está
sendo preso. Será entregue ao preso no prazo de 24h, que deverá assinar; se não o fizer, o delegado chamará
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PONTO 8 | Sumário
duas testemunhas que certificarão a entrega. Sua ausência somente implicará nulidade do auto de prisão em
flagrante se daí resultar prejuízo.
Hipóteses em que há afastamento do flagrante: há algumas hipóteses nas quais o flagrante não será configurado:
a) O Código de Trânsito Brasileiro prevê que, ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito
de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e
integral socorro àquela (art. 301, caput, da Lei n 9.503/97);
b) Nos Juizados Especiais Criminais, se o agente preso em flagrante assinar um termo de
comparecimento ao juizado não se imporá prisão em flagrante;
c) A apresentação espontânea do agente à autoridade policial afasta o flagrante, mas não impede a
decretação de prisão preventiva, nos termos do art. 317, CPP.
Contravenções penais: não é possível a lavratura do auto, exceto se há recusa de comparecimento em juízo.
Flagrante e excludentes de antijuridicidade: pelo CPP é cabível o flagrante em face de excludentes de

antijuridicidade, podendo ser lavrado o auto. Caberá ao juiz conceder liberdade provisória. Não cabe prisão
preventiva, por força da redação do art. 314 do CPP, dada pela Lei 12.403/114. Para tais situações a solução é lavrar o
auto para a documentação, mas não recolher ao cárcere. Note-se que a lei não diz isso, cabendo ao juiz liberar em
caso de excludentes de ilicitude.
*Em recente julgado, entendeu o STJ que a prisão em flagrante descaracteriza a qualificadora da destreza no
crime de furto. Para que configure a qualificadora da destreza, é necessário que o agente tenha subtraído o bem com
excepcional habilidade sem ser descoberto. No crime de furto, não deve ser reconhecida a qualificadora da “destreza”
(art. 155, § 4º, II, do CP) caso inexista comprovação de que o agente tenha se valido de excepcional – incomum –
habilidade para subtrair a coisa que se encontrava na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção. Destreza, para fins
de furto qualificado, é a especial habilidade física ou manual que permite ao agente subtrair bens em poder direto da
vítima sem que ela perceba o furto. É o chamado “punguista”.
STJ. 5ª Turma. REsp 1.478.648-PR, Rel. para acórdão Min. Newton Trisotto (desembargador convocado do TJ/SC),
julgado em 16/12/2014 (Info 554)
Das cautelares distintas da prisão. Inovação da lei 12.403/2011. Previsões gerais, aplicáveis também às prisões:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou
acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403,
de 2011).
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Observação: Interpretando o art. 282, §2º do CPP, esclarece a doutrina (Pacelli e Brasileiro) que o Juiz somente pode
atuar de ofício no processo já deflagrado. Na investigação, a decretação de medidas cautelares depende de provacação,
quer pela (1) autoridade policial, quer pelo (2) Ministério Público.
No tocante a este dispositivo, ensina Renato Brasileiro, o juiz não pode, de ofício, decretar cautelares na investigação,
mas pode, mesmo de ofício, (1) revogá-las ou (2) substituí-las.
Brasileiro também defende que a vítima pode representar pela aplicação de medidas cautelares no curso da
investigação, em se tratando de ação penal privada, embora a redação do artigo mencione apenas autoridade policial e
4
“Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente
praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal”.
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PONTO 8 | Sumário
MP. Diz que se a lei lhe confere a legitimidade para propor a ação penal privada, deve também lhe transferir todos os
instrumentos necessários para o exercício de seu direito. Já o assistente, ao contrário do ofendido, somente pode atuar
no curso do processo, em razão da norma do art. 268 do CPP, que prevê sua habilitação apenas nesta fase.
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de

medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das
peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante
requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor
outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
Obs: Para Pacelli, nessa hipótese, a preventiva pode ser decretada mesmo sem os requisitos do art. 313, refluindo de
posição anterior, também segue essa linha. Consoante dispõe o art. 313 do CPP, com redação da L 12403/11:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP; (reincidente, salvo se já decorrido o período depurador).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único: Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil
da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida.
O referido artigo diz que a preventiva somente pode ser aplicada em casos de crimes dolosos punidos com pena
superior a quatro anos (culposos não) ou então em caso de reincidência, por exemplo. Nada obstante, para Pacelli,
esses são requisitos somente aplicáveis à preventiva autônoma ou então à aplicada em substituição a prisão em
flagrante (conversão de flagrante em preventiva). Se for a preventiva subsidiária (em substituição a outras
cautelares pessoais), ela não dependerá das condições do art. 313, e as condições do art. 312 (garantia da ordem
pública, garantia da instrução processual ou da aplicação da lei penal, por exemplo) reputam-se preenchidas pelo
próprio fato do descumprimento das demais cautelares. Esta é a intelecção extraída do art. 282, §§ 5º e 6º:
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído Lei 12.403/2011).
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011 ).
Observação: Isso é expressão do princípio da proporcionalidade, em sua vertente da necessidade (ou vedação de
excesso – Übermassverbot). Se as demais cautelares pessoais atendem ao propósito, a preventiva não é necessária e
constituiria uma restrição excessiva aos direitos do réu.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada,
cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011). (Expressão do princípio da proporcionalidade ou da homogeidade).
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à
inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Disposições específicas para as cautelares pessoais distintas da prisão
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
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PONTO 8 | Sumário
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao

fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a
investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído Lei 12.403/2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e
houver risco de reiteração; (Incluído Lei 12.403/2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a
obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído Lei
12.403/2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído Lei 12.403/2011).
§ 1º a 3º (Revogados pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser
cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de
fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte,
no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Mesmo nos crimes inafiançáveis, segundo Pacelli, é possível utilizar as cautelares distintas de prisão (exceto apenas,
naturalmente, a fiança).
Prisão Preventiva
Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da
autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das
investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de oficio pelo magistrado), sempre
que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art.
312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art.
319).
É uma modalidade de prisão importante, que gera reflexos em outros temas importantes no Direito Processual Penal,
dentre eles, a liberdade provisória, prisão por pronúncia, prisão para apelar. Trata-se de uma espécie de medida
cautelar de constrição à liberdade do acusado, por razões de necessidade, respeitados os requisitos legais.
Tal como salientado, a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, na investigação ou no processo (ao
contrário da prisão temporária, que só pode ocorrer durante a investigação). A legitimidade para requerer, na
investigação, é da Polícia ou do MP, apenas. Nessa fase, como já dito, o Juiz não pode decretar de ofício. No
processo, é do Juiz (que, nesta outra fase, pode decretar de ofício), do MP ou do querelante, e do assistente. Quanto ao
assistente, havia polêmica, mas a nova lei deixou clara sua legitimação.
*Com a edição da Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em
primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de
colegiado para a prática de qualquer ato processual, notadamente decretar a prisão ou medidas assecuratórias (art. 1,
I e §1º).
Podem ser apontadas três modalidades de prisão preventiva:
a) Prisão preventiva, substitutiva/subsidiária de medida cautelar (arts. 282, § 4ª, e 312, § ún do CPP);
b) Prisão preventiva autônoma (art. 312, caput, do CPP);
c) Prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, do CPP);
O juiz pode converter o flagrante em preventiva, se verificar sua legalidade e inviabilidade de medida
alternativa, presentes os requisitos do CPP, arts. 312 e 313, do CPP, independente de representação ou
requerimento”. (STJ, RHC 41235).
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PONTO 8 | Sumário
Prisão preventiva autônoma:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação
da lei penal (requisitos), quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria (pressupostos). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
- Princípio da proporcionalidade ou homogeneidade: segundo o qual simples investigado/acusado não pode ter
tratamento mais gravoso do que o condenado definitivo. Crime culposo não admite preventiva, pela lei. Já se o crime
for doloso, mas tiver pena máxima até 4 anos, só admitirá preventiva em caso de reincidência:
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado
o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). – reincidente em crime doloso, salvo se
já transcorreram mais de 5 anos após o cumprimento da pena (período depurador).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
– Aqui, para Pacelli, não se exige que a pena máxima cominada seja superior a 4 anos, mas é preciso que o crime seja
doloso e que haja alguma pena privativa de liberdade cominada.
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra
hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403/2011).
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
(Redação da Lei 5.349/1967) – Trata-se de medida ‘rebus sic stantibus’; o juiz pode revogar ou
substituir por cautelar diversa, a qualquer momento.
- Condições: Fumus boni juris (fumus comissi delicti); periculum in mora (periculum libertatis); proporcionalidade
(homogeneidade, adequação e real necessidade da prisão, não sendo suficiente medida cautelar pessoal distinta); mais
os pressupostos (indícios de autoria e prova da materialidade) e requisitos (garantia da ordem pública, econômica,
conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal) específicos do art. 312 (quer os quatro do
caput, quer a inobservância de cautelares pessoais distintas).
Além disto, faz-se necessária a constatação dos requisitos específicos do art. 313, ressalvados os casos de
inobservância de cautelares pessoais distintas, em que se dispensa a obediência ao art. 313 (Eugênio Pacelli de
Oliveira).
*Há quem insira os pressupostos e os requisitos dentro das categorias de fumus comissi delicti e periculum libertatis,
organizando as condições de decretação de uma maneira diferente (Renato Brasileiro). Desta forma, com a entrada em
vigor da Lei n 12.403/11, para além da demonstração do (1) fumus comissi delicti, consistente na prova da
materialidade e de indícios suficientes de autoria ou de participação, e do (2) periculum libertatis (consubstanciado
na garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da
lei penal), também passou a ser necessária a (3) demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de
qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. Nesse sentido, o art. 282, § 6, do CPP, estabelece que a prisão
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PONTO 8 | Sumário
preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Na mesma linha, o
art. 310, inciso II, do CPP, autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Analisando os requisitos de decretação (periculum libertatis), temos:
Garantia da ordem pública: indícios concretos de que o agente voltará a delinquir (evitar a reiteração de crimes),
associados à gravidade e à repercussão do delito. Não se confunde com o mero clamor público, que não justifica
isoladamente a prisão preventiva.
*O fato de o réu já ter praticado atos infracionais anteriormente não pode ser considerado para fins de reincidência
nem se caracteriza como maus antecedentes. No entanto, tais atos infracionais podem servir para justificar a
decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública. (STJ, RHC 47671).
Garantia da ordem econômica: É a aplicação da garantia da ordem pública especificamente no campo dos crimes
contra a ordem econômica e contra a ordem financeira ou que possa causar risco sistêmico na economia. (Ex:
magnitude da lesão econômica (STF, HC 85519).
Conveniência da instrução criminal: Visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Ex.: réu que
ameaça a testemunha, assaltante solto que não comparece à audiência. Embora o legislador tenha utilizado a expressão
“conveniência da instrução”, a decretação da prisão está condicionada à indispensabilidade da medida a fim de
possibilitar o bom andamento da instrução criminal.
Assegurar a aplicação da lei penal: Possibilidade concreta de fuga. A prisão preventiva não pode ser decretada
isoladamente pelo fundamento do art. 366, já que é preciso que haja a verificação dos demais requisitos. Se o réu foi
citado por edital e não compareceu, também não pode ser decretada a preventiva por garantia da instrução criminal,
pois, para obstruir a instrução criminal, o réu tem de estar presente. Em princípio, são argumentos considerados
incompatíveis entre si.
Os Tribunais Superiores entendem que a prisão preventiva só é legítima se fundamentada em elementos concretos e
em bases empíricas, repudiando-se as prisões decretadas com fundamento em termos genéricos como clamor popular,
credibilidade do Judiciário ou mera referência retórica à “ordem pública”.
Ademais, cabe assinalar que o art. 313 trata das (1) circunstâncias legitimadoras da prisão preventiva. O art. 313
encerra um juízo de legalidade, de modo que sua inobservância, quando exigível, enseja o relaxamento da prisão
por ilegalidade. Por sua vez, o art. 312 traduz (2) um juízo de necessidade, de modo que a ofensa a esse dispositivo
permite o pleito de revogação da segregação, porque desnecessária, ou liberdade provisória, caso a prisão preventiva
provenha de flagrante.
Não cabe preventiva para crimes culposos (ressalvando Pacelli que, se em razão da reiteração criminosa for possível
antever uma possível aplicação de pena privativa de liberdade ao final, tal prisão será possível). Também não cabe se a
pena privativa de liberdade não for cominada ao crime (exemplo: caso do uso de drogas).
Já o art. 314 trata da circunstância impeditiva da prisão preventiva: não será decretada se houver prova nos autos de
que o agente praticou o fato sob o manto de causa excludente de ilicitude. Cabe destacar que é suficiente prova
indiciária, não sendo exigível prova cabal. Doutrina majoritária (como Renato Brasileiro e Nucci) faz uma
interpretação extensiva desse dispositivo, de modo a abarcar também as causas de exclusão da culpabilidade, com
exceção da inimputabilidade. Até porque o próprio Código admite a absolvição sumária do agente nesses casos.
Prazo
Antes a doutrina entendia que esse prazo era de 81 dias, fazendo-se uma soma de diversos prazos constantes no CPP.
Contudo, não há prazo legal expresso de duração. A prisão preventiva deve perdurar por tempo razoável, caso não
tenha findado a instrução penal. O prazo é contado desde a prisão do acusado até o término da instrução penal. Após o
término da instrução, fica superada a alegação de excesso de prazo, conforme a Jurisprudência.
De todo modo, as duas principais balizas são:
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PONTO 8 | Sumário
a) O prazo não é rígido e peremptório, e casos complexos, inúmeras vezes, admitem preventivas por prazos maiores,
levando-se em conta o número de réus, seus comportamentos, a necessidade de atos processuais fora da comarca de
origem, dentre outros pontos; tudo examinado sob o prisma do princípio da razoabilidade.
b) Se houver excesso de prazo, a prisão será relaxada, ainda que se trate de crime hediondo. A mora deve ser
ocasionada pelo Estado-Juiz.
Obs: é de se notar, entretanto, que a Lei 12.850/13 fixa prazo de duração da instrução criminal relativa a organizações
criminosas, determinando que ela deve ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias
quando o réu estiver preso, prazo prorrogável por igual período. Nesse sentido estabelece o art. 22 do referido
diploma:
Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante
procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de
Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá
exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por
decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato
procrastinatório atribuível ao réu.
Com isso, seria possível nesse caso o relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo.
Posição dos Tribunais:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A C/C ART.
226, II, DO CP). JUSTIFICADO EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a demora para conclusão da instrução criminal,
como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais,
nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial; (b) exclusiva atuação da
parte acusadora; ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo,
previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88, o que não ocorre no caso dos autos. (...). (STF, HC 124381)
O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de

improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o
excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais
(Precedentes). II -. III -. IV -. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RHC 52050)
(...). 5. No que se refere ao alegado excesso de prazo, deve ser apontado que o princípio da razoabilidade
admite a flexibilização dos prazos estabelecidos pela Lei Processual Penal para a prática de atos em ações
penais que envolvam réus presos, quando existente motivo que a tanto justifique. E, no caso, em face do
princípio da razoabilidade, não se apresenta como juridicamente cabível, no atual momento processual, a
concessão da ordem de habeas corpus postulada na petição inicial, sob o fundamento de excesso de prazo na
instrução criminal, sobretudo quando se verifica que, nas informações prestadas às fls. 648/649, o MM. Juízo
Federal impetrado esclareceu, em resumo, que, "Considerando a complexidade da causa, considerando a
condição de réus presos, considerando o número elevado de réus e testemunhas (12 réus e 66 testemunhas),
bem como considerando que somente 08 (oito) testemunhas serão inquiridas por meio de carta precatória,
este juízo designou audiência de inquirição das testemunhas de acusação para o dia 07-05-2014, às
09h00min" (fl. 649). 6. 7. Habeas corpus denegado. (TRF1, HC 187119720144010000)
Prisão Domiciliar
É mais uma inovação da lei 12.403/2011. A prisão domiciliar não é uma medida como as dos arts. 319 e 320
(cautelares pessoais distintas da prisão), que são alternativas menos gravosas à prisão, afastando a sua incidência. Ao
contrário, a prisão domiciliar é um tipo especial de prisão que substitui a preventiva quando estão presentes os
requisitos dos arts. 312 e 313, mas, por alguma particularidade do acusado, ele não pode se submeter ao gravame do
cárcere.
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só
podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
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PONTO 8 | Sumário
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (Note-se
que não basta estar acometido de doença grave, como câncer ou AIDS; tem que estar extremamente
debilitado).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Essa substituição da prisão cautelar pela prisão domiciliar não se confunde com a medida prevista no art. 117 da
LEP, que cuida da possibilidade de recolhimento em residência particular do condenado em regime aberto. Eis o
seu teor:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência

particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
Prisão temporária
Noções gerais: natureza jurídica

Foi criada pela Lei n.º 7.960/89, com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações criminais de alguns crimes
graves e acabar com a denominada prisão para averiguações. Como a Lei n.º 7.960/89 foi resultado de medida
provisória, havia dúvidas sobre a sua constitucionalidade, uma vez que como a matéria é privativa da União deveria
ser tratada pelo Congresso Nacional. No entanto, o STF, na ADI 162/DF, entendeu que o diploma legal é
constitucional.
Trata-se de uma prisão de natureza cautelar. É constitucional de acordo com o entendimento do STF.
Sendo assim, depende, para sua decretação, do preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris, do periculum
libertatis e da adequação às hipóteses específicas previstas na lei (hipóteses legais de incidência ou condições de
admissibilidade). Somente pode ser decretada durante a fase de inquérito (pré-processual).
Requisitos
Estão previstos na lei.
Artigo 1o. Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal,
de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes (rol taxativo dos crimes).
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte
(art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua
formas típicas;
130
PONTO 8 | Sumário
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
Assim, após a vigência da Lei n.º 7.960/89, entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos, que, em seu art. 2.º, §3.º
(posteriormente, alterado pela Lei n.º 11.464/07, para §4.º), passou a prever a possibilidade da prisão provisória. (§ 4º
A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo,
terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade).
Assim, a relação de crimes foi ampliada para abarcar, também, os crimes hediondos e equiparados.
Da leitura das leis n.º 7.960/89 e 8.072/90, constata-se que:
a) A prisão temporária não é admissível em contravenções penais, tampouco em crimes culposos;

b) A Lei n.º 8.072/90 menciona a prática da tortura e do terrorismo, não contemplados pela Lei n.º 7.960/89;
c) A Lei n.º 8.072/90 refere-se ao crime de tráfico de entorpecentes de forma ampla, diferente da Lei n.º
7.960/89 que menciona expressamente somente o tráfico de drogas previsto no art. 12 da Lei n.º 6.368/73.
d) É possível a prisão provisória no crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §1.º, §1º-A e §1.º-B do CP), em razão da
previsão do art. 2.º, §4.º, da Lei n.º 8.072/90.
*Com a Nova Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/06), o crime de tráfico de drogas que autoriza a decretação da prisão
provisória é o previsto no art. 33, caput, e §1.º, e 34, excluído do conceito o art. 35 que traz a figura da associação para
fins de tráfico. Insere-se, também, no conceito de tráfico o delito de financiamento do tráfico, previsto no art. 36 da
Lei n.º 11.343/06, uma vez que, antes da nova lei, aquele que financiasse o tráfico respondia pelo mesmo crime que o
traficante em concurso de agentes. O crime do art. 37 da Lei n.º 11.343/06 também pode fundamentar a decretação da
prisão provisória, uma vez que o art. 44 da Lei de Drogas equipara o crime do art. 37 aos do art. 33, caput, e §1.º e 34
a 37.
*Segundo a doutrina clássica, é necessário que haja um dos dois primeiros requisitos (incisos I ou II, primeira parte),
associado invariavelmente com o inciso III. Os incisos I ou II representam o periculum libertatis, e o III é o fumus
comissi delicti (Antonio Scarance Fernandes). A segunda parte do inciso II, teria sido revogada tacitamente pela lei
12.403/11, que ao alterar o parágrafo único do art. 313, estabeleceu como hipótese de prisão preventiva a não
identificação do investigado. Detalhadamente, são seus requisitos:
a) Fumus boni iuris: está previsto no inciso III do artigo 1o acima transcrito. A redação do dispositivo merece
crítica: a) “fundadas razões” é uma expressão desnecessária. As razões sempre devem ser fundadas (não se
cogita de prisões decretadas por razões infundadas); b) “em qualquer prova admitida na legislação penal”, é
equivocado, já que o Direito Penal não cuida de provas; c) “de autoria ou participação”, não era necessária a
distinção, porque no Direito Penal brasileiro adota-se a teoria monista, de sorte que, essa diferenciação resulta
inócua; bastaria dizer ‘autoria’ para compreender também as formas de participação; e d) “do indiciado”,
quando se refere a indiciado, o legislador coloca por terra tudo que foi dito anteriormente, porque a expressão
indiciado já subentende a existência de formalização da suspeita, ou seja, já existem os indícios de autoria,
note-se que o termo utilizado aqui é no sentido atécnico, porque não é exigência obrigatória para a
decretação da prisão, que o indivíduo tenha sido formalmente indiciado.
b) Periculum Libertatis: está previsto nos incisos I e II, que demonstram a necessidade da decretação da
prisão. Esse requisito deve ser bem interpretado.
c) Hipóteses Legais: estão previstas no inciso III, que elenca o rol taxativo dos crimes.
Decretação
Tal como afirmado, somente pode ser decretada durante a investigação policial. Ela tem o objetivo de facilitar uma
eficaz investigação, sendo que a preventiva visa a proteger a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal
e a aplicação da lei penal. Essa distinção entre os tipos de prisão é importante.
Decisão
A decisão deve ser fundamentada e expedida no prazo de 24 horas. O juiz deve demonstrar a necessidade da prisão.
131
PONTO 8 | Sumário
Legitimidade e decretação de ofício

O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício (preventiva pode ser decretada de ofício, quando no curso do
processo). A prisão temporária somente pode ser decretada mediante requerimento do MP ou da autoridade policial.
Se o juiz decretar de ofício cabe HC.
Quando há requerimento da autoridade policial, o juiz deve ouvir o MP antes. Se o juiz indefere esse requerimento da
polícia, o delegado não tem legitimidade para recorrer. A decretação dessa prisão não interessa ao magistrado. A
investigação criminal somente interessa à autoridade policial e ao MP.
*Antigamente, discutia-se se a vítima nos crimes de ação penal privada tem interesse na instrução criminal. Essa
discussão perdeu o objeto, porquanto, diante das alterações trazidas pela Lei 12.015/09, não mais consta do rol do
inciso III do art. 1º nenhum crime de ação penal privada.
Prazo de duração
Regra: 05 dias, prorrogáveis por mais 05 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade.
Exceção: crimes hediondos e equiparados: 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, também em caso de comprovada e
extrema necessidade.
Como compatibilizar o prazo de prisão temporária, quando este é superior ao prazo de conclusão do inquérito policial?
(10 dias estadual e 15 dias federal):
1ª corrente: o prazo para término do IP não contaria durante a prisão temporária, assim o prazo para término do IP
será prorrogado, porque a temporária é imprescindível para a investigação. O prazo da prisão temporária é um prazo
independente, não será computado no prazo de 81 dias e nem no prazo para término do IP.
*Para Pedro Henrique Demercian, não pode haver dilação de prazo na prisão preventiva; na prisão em flagrante e na
temporária; se houver a revogação por excesso de prazo, elas não podem mais ser decretadas.
2ª corrente: Para Luiz Flávio Gomes, em posição mais garantista e minoritária, o caso representaria uma alteração do
prazo de encarceramento. Assim, esgotado o prazo, o preso deve ser solto, no prazo do término do IP.
Conversão
A prisão temporária pode ser convertida em prisão preventiva, com o vencimento do prazo da prisão temporária,
mediante decisão fundamentada.
Apresentação do preso
Pelo artigo 2o, § 3o, da lei: o magistrado pode determinar que o preso seja apresentado ou submetido a exame de corpo
de delito. Esse dispositivo é interessante porque se inspirou na ação de habeas corpus5.
Prisão para recorrer e Prisão decorrente de pronúncia

Ambas as hipóteses – que já eram consideradas não recepcionadas pela CF, conforme a doutrina e a Jurisprudência –
foram expressamente revogadas pelas reformas processuais penais. Elas se confrontavam com o princípio da
presunção de inocência.
Prisão albergue e prisão domiciliar

Prisão albergue não é prisão cautelar, mas sim prisão-pena, no regime aberto.
A casa do albergado é o estabelecimento penitenciário destinado à execução do regime aberto de cumprimento da pena
privativa de liberdade. O condenado trabalha durante o dia e se recolhe à casa do albergado durante a noite.
Quando inexiste vaga na casa de albergado, qual a medida a ser tomada com os condenados que têm direito ao regime
aberto pela progressão ou pela fixação de regime inicial? Nossos tribunais propõem duas possibilidades de solucionar
o problema: a) o condenado deve aguardar, no regime semiaberto, fechado ou em cadeia pública, a vaga em casa de
albergado, b) o condenado poderá cumprir o regime albergue em prisão domiciliar.
5 § 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja
apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.
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PONTO 8 | Sumário
A jurisprudência do STJ e do STF, atualmente, filia-se à compreensão segundo a qual é admitida a conversão em
prisão domiciliar (aqui vista como prisão-pena, e não como prisão cautelar, na forma prevista no CPP).
*Observação: Porém, a inexistência de casa de albergado na localidade da execução da pena não gera o
reconhecimento automático do direito ao benefício da prisão domiciliar quando o paciente estiver cumprindo a
reprimenda em local compatível com as regras do regime aberto. Quando não há Casa do Albergado na localidade, o
STJ tem admitido, excepcionalmente, a concessão da prisão domiciliar. Todavia, na hipótese em que o réu, em face da
inexistência de casa de albergado, esteja cumprindo pena em local compatível com as regras do regime aberto – tendo
o juízo da execução providenciado a infraestrutura necessária, atento ao princípio da razoabilidade e da
proporcionalidade –, não se vislumbra o necessário enquadramento nas hipóteses excepcionais de concessão do
regime prisional domiciliar. (STJ, HC 299315, Info 554).
Liberdade Provisória
De acordo com o art. 5º, LXVI, da CF, “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança”. Antes do advento da lei 12.403/11, a liberdade provisória, com ou sem
fiança, funcionava apenas como uma medida de contracautela que substituía a prisão em flagrante.
Nessa hipótese (que ainda existe, mas que não se resume a ela), o acusado posto em liberdade fica submetido a certas
obrigações que o vinculam ao processo e ao juízo, com o escopo de assegurar sua presença aos atos do processo sem a
necessidade de que permaneça privado de sua liberdade.
Weber Martins Batista: “A liberdade vinculada do acusado denomina-se provisória, portanto, porque sujeita-o a
deveres que, descumpridos, podem acarretar sua prisão ou sua volta à prisão. A medida não é provisória porque
quem é colocado em liberdade ainda está sujeito a ser condenado, e, portanto, a ser preso. A provisoriedade se liga à
situação durante o processo, e não ao fim do mesmo”.
Desse modo, atualmente, liberdade provisória deve ser entendida como medida de contracautela pela qual
determinado agente deverá ser colocado em liberdade, se a lei expressamente autorizar, podendo funcionar, também,
como providência cautelar autônoma.
A liberdade provisória é apta a atacar uma prisão em flagrante desnecessária, não se prestando a combater prisão
preventiva. Tratando-se de prisão for ilegal, a providência a ser concedida é o relaxamento da prisão, e não a
concessão de liberdade provisória.
*Distinção entre relaxamento da prisão, liberdade provisória e revogação da prisão cautelar:
• Relaxamento de prisão: Previsto no art. 5, LXV da CF. É determinado em casos de prisão ilegal.
• Revogação da prisão cautelar ocorre quando não mais subsistem os motivos que legitimaram a segregação
(CPP, art. 282, p.5 c/c, art. 316) – Somente podem ser objeto de revogação a prisão temporária e a prisão
preventiva, ou seja, aquelas prisões que só podem ser decretadas pela autoridade judiciária. Não há falar em
revogação da prisão em flagrante, na medida em que esta espécie de prisão independe de prévia autorização
judicial. Em relação a esta, somente é possível o relaxamento da prisão ou a concessão de liberdade.
• A liberdade provisória está prevista no art. 5, LXVI, da Carta Magna. Continua funcionando como
contracautela, mas agora este instituto também pode ser adotado como providência cautelar autônoma.
*Com a edição da Lei 12.694/12, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de
jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a
prática de qualquer ato processual, notadamente concessão de liberdade provisória, decretar a prisão ou medidas
assecuratórias (art. 1, II e §1º).
Pelo novo art. 310, o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, é obrigado a relaxar a prisão ilegal, decretar a
preventiva (caso haja os requisitos para isso) ou então a conceder a liberdade provisória, associada ou não a uma ou
mais das cautelares distintas da prisão. Uma dessas cautelares distintas da prisão é justamente a fiança.
A liberdade provisória é, pois, a restituição de liberdade ao indiciado preso em flagrante delito. Há quatro tipos:
133
PONTO 8 | Sumário
a) Liberdade provisória em que é vedada a fiança: é a concedida no caso de crimes inafiançáveis. Converte-
se a prisão em flagrante em uma cautelar distinta da prisão, nos casos em que não estão presentes os
requisitos da preventiva. Só não se pode aplicar a fiança.
*Em 10.05.2012, o Plenário do STF, por maioria, no julgamento do HC 104.339/SP (rel. Min. Gilmar Mendes),
declarou a inconstitucionalidade incidental da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei
11.343/2006. Na oportunidade, a Corte determinou que fossem apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP
para que, se for o caso, fosse mantida a segregação cautelar do paciente. Foi o que ocorreu, também, no Estatuto do
Desarmamento, que teve dispositivos julgados inconstitucionais.
b) Liberdade provisória com fiança: converte-se a prisão em flagrante em fiança, podendo ou não ser
acompanhada de outra cautelar pessoal.
c) Liberdade provisória sem fiança: aqui, pode haver imposição de outra cautelar distinta da prisão.
d) Liberdade provisória vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo: é a liberdade provisória

do art. 310, parágrafo único (excludentes de ilicitude). Não há imposição de nenhuma cautelar distinta da
prisão, mas o réu fica obrigado a comparecer a todos os atos do processo, sob pena de agravamento de sua
situação (com a cominação de cautelares pessoais).
Note-se que a liberdade provisória só se aplica nos casos de prisões em flagrante legais, porque, nas ilegais, como já
dito, há o relaxamento.
*Segundo Pacelli, a fiança não será possível, nem nos crimes inafiançáveis (por expressa previsão legal), nem
tampouco naqueles em que não seja cominada pena privativa de liberdade (pois o art. 283, §1º, veda qualquer
cautelar pessoal nesses casos, e a fiança é uma delas).
Fiança
I – Definitividade da fiança. A fiança é definitiva. Até alguns anos existia a fiança provisória, que acabou. A
definitividade da fiança não impede o reforço de fiança.
II – Reforço da fiança. Ocorre quando o juiz descobre que a fiança anteriormente fixada não é suficiente.
III – Fiança sem efeito. Ocorre quando o agente não reforça a fiança como determinado pelo juiz. Consequências:
devolução da fiança e prisão.
IV – Quebra da fiança. Ocorre quando o réu descumpre uma das condições. Consequências: o réu perde metade do
valor que pagou a título de fiança e pode ser preso, ou sofrer medida cautelar diversa.
V – Perda da fiança. Quando o réu condenado definitivamente não se apresenta ao cárcere.
VI – Cassação da fiança. Ocorre em duas hipóteses: desclassificação da fiança (era um crime cabível e passou a não
ser mais) e quando não era cabível e a autoridade concedeu erradamente. Com a correção do equívoco a fiança é
cassada.
VII – Fiança inidônea. Quando a fiança não era cabível e a autoridade concedeu chama-se de fiança inidônea.
Consequência da fiança inidônea é a cassação, acima apontada.
VIII – Restauração da fiança. Ocorre quando o tribunal reexamina a cassação e restaura a fiança. A fiança foi
concedida e, depois de cassada, é restaurada. A restauração ocorre quando a cassação foi considerada equivocada.
IX – Devolução da fiança. A fiança é devolvida nas seguintes hipóteses: fiança sem efeito; quando o réu é absolvido
ou quando há sobra. Por que sobra? Como a fiança serve para pagar multa, custas e indenização, depois desses
pagamentos, havendo sobras, o restante é devolvido ao réu ou a quem prestou a fiança.
X – Dispensa da fiança. Ocorre quando o réu é pobre. O juiz irá conceder a liberdade provisória sem fiança.
Se houver arquivamento do inquérito ou trancamento da ação penal, a fiança é restituída, da mesma forma que ocorre
na sentença absolutória ou declaratória de extinção da punibilidade (se a prescrição for da pretensão punitiva (antes da
sentença, portanto), por exemplo).
FIANÇA E CAPACIDADE ECONÔMICA DO PACIENTE. O arbitramento da fiança deve obedecer, dentre

outros critérios de valoração, ao das “condições pessoais de fortuna” do réu (CPP, art. 326). Assim, ante a
incapacidade econômica do paciente e existente fundamento para a prisão preventiva, essa deve ser
justificada nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, ou deve ser aplicada medida cautelar diversa da fiança.
134
PONTO 8 | Sumário
(...) caberia ao magistrado apontar as circunstâncias de fato e as condições pessoais do agente que
justificassem a medida restritiva a ser aplicada. (STF, HC 114731)
*Art. 283, §1º: se não for cominada pena privativa de liberdade ao delito, tecnicamente não há sequer a necessidade
de se falar em liberdade provisória. Isso se aproxima da antiga hipótese de o réu livrar-se solto, na medida em que não
há nenhuma obrigação para ele. Apenas se lavra o auto de apreensão em flagrante e depois a autoridade policial libera
o apreendido, como se ele não tivesse sido preso. Não há consequências.
E. DIREITO CIVIL
EVICÇÃO. REVISÃO DOS CONTRATOS. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS.

SEGURO. DOAÇÃO. LOCAÇÃO. COMPROMISSO.
1.1 Evicção
Conceito. Consiste a evicção na perda, pelo adquirente (evicto), da posse ou propriedade da coisa
transferida, por força de uma sentença judicial ou ato administrativo que reconheceu o direito anterior de
terceiro, denominado evictor.
Para o examinador Olindo Menezes (TRF1), tem fundamento no princípio da garantia.
Em nosso Código Civil, a evicção é disciplinada a partir do seu art. 447 (art. 1107, CC-16):
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a
aquisição se tenha realizado em hasta pública.
Aquisição da coisa em hasta pública: o Código de 2002 apresenta uma inovação no art. 447 retrotranscrito,
dispondo que subsiste a garantia da evicção “ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”. A
dúvida que o dispositivo suscita, não dirimida pelo NCC, consiste em saber quem responde pela evicção,
tendo em vista que a venda não se dá de modo espontâneo pelo proprietário da coisa, mas forçado pelo
Estado, a fim de que terceiro seja favorecido. Diferente a situação quando o proprietário escolhe livremente
a alienação de bem de sua propriedade em leilão, como sucede com a venda de obras de arte e de animais
em rodeios. Nesse caso, a sua responsabilidade pela evicção permanece, sem que paire qualquer dúvida a
esse respeito. O problema se propõe apenas nas vendas forçadas realizadas pelo Estado, como se dá, por
exemplo, nas hastas públicas de bens penhorados em execução movida contra o proprietário. Indaga-se se,
neste caso, ocorrendo a evicção, o adquirente do bem deve exigir a indenização do antigo proprietário ou do
credor que obteve o proveito com a venda que veio a ser prejudicada em razão de um direito anterior.
Parece-nos que o arrematante ou adjudicante que sofreu a evicção total ou parcial pode exigir a restituição
do preço da coisa evicta ou o valor do desfalque, voltando-se contra o credor ou credores que se
beneficiaram com o produto da arrematação ou contra o devedor-executado, proprietário do bem, se este
recebeu saldo remanescente.
Personagens fundamentais:
a) ALIENANTE: que responde pelo risco da evicção.
b) ADQUIRENTE ou EVICTO: que é a pessoa que perde a coisa.
c) TERCEIRO ou EVICTOR: que é a pessoa que reivindica a coisa provando direito anterior.
A mesma sentença que condena o adquirente a devolver a coisa, determina que o alienante responda junto ao
adquirente. No aspecto processual, há uma discussão afirmando que esse não seria um caso de denunciação
NÃO obrigatória.
Responsabilidade Civil do alienante. A primeira parte do art. 447 deixa bem claro quem responde pelos
riscos: o alienante. E para que a sua responsabilidade se manifeste, três requisitos devem se conjugar:
a) aquisição de um bem;
b) perda da posse ou da propriedade; (note-se que a evicção pode ser parcial)
135
PONTO 8 | Sumário
c) prolação de sentença judicial ou execução de ato administrativo.
Direitos do evicto. Exclusão da garantia.

O contrato pode aumentar a garantia da evicção além do estabelecido no artigo 450, da mesma forma pode
ser diminuída.
Mas a evicção pode ser EXCLUÍDA, por admissão do CC. A exclusão pode ser: LEGAL (artigo 457) ou
CONVENCIONAL (artigo 449). Ora, se o adquirente sabia que a coisa era de terceiro, não pode demandar
contra a evicção.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a
receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o
assumiu.
O contrato pode dizer que o alienante não responde pela evicção (até poderia ser revisada sob a luz do
princípio da função social do contrato, mas a lei permite). Mas se isso ocorrer (cláusula que exclui a
garantia), o evicto terá pelo menos o direito a receber o PREÇO QUE PAGOU, o que pode significar a não
exclusão total da garantia. Entretanto, o contrato pode prever que o adquirente ciente do ato está assumindo-
o, o que implicará a total exclusão da garantia.
Para que haja a exclusão total da garantia (artigo 449), é preciso que o adquirente expressamente tome
ciência e assuma os riscos da evicção. (ver arts 451 a 456 CC).
1.2 Revisão dos contratos (Olindo Menezes)
O contrato cria um vínculo jurídico entre as partes, devendo ser executado conforme a literalidade de suas
cláusulas – princípio da obrigatoriedade dos contrato, pacta sunt servanda.
Uma vez celebrado o contrato, não podem ser feitas mudanças unilaterais (princípio da intangibilidade),
sendo vedado ao juiz, em princípio, interferir na economia interna do contrato. As modificações nos
contratos, portanto, somente são possíveis de forma consensual.
Na história dos contratos, há duas ideias matrizes orientadores das relações contratuais: a obrigatoriedade e a
comutatividade. Pela obrigatoriedade, o contrato obriga as partes, independentemente das circunstâncias em
que tenha que ser cumprido, mesmo com sacrifício atípico de umas das partes. Pela comutatividade, como
ideal de justiça, estabelece-se a necessidade de equilíbrio das prestações, a par da obrigatoriedade.
Nos contratos de execução continuada ou diferida, a comutatividade pode ser afetada por eventos
posteriores, não previstos quando da manifestação da vontade (além da previsão do homem médio), que
afetam a justiça na relação contratual, impondo sua revisão. Portanto, a ideia de justiça, em todas as
civilizações, impõe que a força obrigatória dos contratos seja harmonizada com o princípio da
comutatividade.
Supera-se, assim, o dogma da intangibilidade, surgindo a ideia de revisão de forma não consensual.
Parte-se da ideia de que todo contrato tem implícita a cláusula "rebus sic stantibus" (permanecendo as
mesmas condições e circunstâncias), ou seja, os pactos de execução continuada ou diferida devem ser
executados se permanecerem as mesmas circunstâncias e condições do momento da celebração.
Tais contratos, portanto, têm uma cláusula resolutiva implícita, fundada na mudança imprevisível do estado
de fato que lhe é subjacente. Tal cláusula entrou em declínio no liberalismo (Séc. XVIII), quando a
autonomia da vontade era considerada um valor absoluto, em virtude das ideias de liberdade e igualdade
formal.
Após os problemas econômicos da Europa após a 1ª Guerra Mundial, fizeram ressurgir, nos contratos, a
ideia da cláusula "rebus sic stamtibus", com o nome de teoria da imprevisão. A conjuntura da guerra (fato
extraordinário) conduziu a uma elevação dos preços das mercadorias, levando os fornecedores dos países
beligerantes à ruína em razão da quebra da comutatividade dos contratos.
O Conselho de Estado Francês admitiu, nos contratos em que o Estado fosse parte (concessão de serviço
público) que seu conteúdo pudesse ser revisto com base na teoria da imprevisão. Porém, a Corte de
Cassação (justiça togada) permaneceu fiel ao princípio da obrigatoriedade dos contratos privados, mesmo
com a ruína da parte.
136
PONTO 8 | Sumário
Foi editada, então, a "Lei Faillot", em 1918, alterando o Código Civil Francês para admitir, em caráter
emergencial, a revisão dos contratos privados afetados pelos mesmos problemas. Os contratos mercantis de
longo prazo, celebrados antes de 01/08/1914, poderiam ser resolvidos se, em virtude da guerra, o seu
cumprimento pudesse causar prejuízos em muito excedentes à previsão do momento da celebração.
Essa Lei, portanto, é o marco decisivo no pensamento jurídico, tendo sido imitada por outros países.
A teoria da imprevisão surge, então, como uma releitura da cláusula "rebus sic stamtibus".
- TEORIA DA IMPREVISÃO:
1) Componentes conceituais: além da onerosidade excessiva, causada pela mudança no estado de fato do
contrato comutativo (condição resolutiva implícita), a teoria exige a imprevisibilidade da mudança.
(onerosidade e imprevisibilidade).
2) Condições de aplicação: a) contrato de execução continuada ou diferida; b) superveniência de eventos
extraordinários e imprevisíveis; c) alteração anormal das condições econômicas existentes quando da
celebração do contrato; d) onerosidade excessiva, ou seja, desproporção inaceitável das prestações.
Tal revisão deve se dar excepcionalmente, constituindo exceção à força obrigatória dos contratos.
Portanto, a parte deve suportar a álea normal do contrato (onerosidade natural), em decorrência de fatores já
presentes no tempo da celebração ou própria da dinâmica do negócio jurídico. OBS: se a onerosidade
excessiva, com quebra da comutatividade, ocorrer no momento da celebração, pode haver problema atinente
à validade do contrato (vício social ou anulabilidade), que pode ser a lesão, exigindo-se que a parte tenha se
obrigado de forma desproporcional em razão de premente necessidade ou inexperiência. Se a relação for de
consumo, basta a desproporção para ensejar a nulidade do contrato, eis que a vulnerabilidade é presumida.
3) Regime legal: a onerosidade excessiva pode levar (a) à resolução do contrato, a pedido do prejudicado, ou
(b) à alteração no seu conteúdo, com redução das proporções, dentro de uma nova equação financeira. Os
efeitos operam-se a partir da citação.
4) Sistemática da revisão: a intervenção do juiz no contrato ocorre por dois métodos:
a) princípio da amputação: retirada da cláusula, considerada não escrita, com a substituição imperativa por
outra, prevista em lei de ordem pública;
b) princípio do enxerto: inserção, no contrato, de uma obrigação não convencionada.
5) Direito brasileiro: ação revisional de aluguel (art. 19 e 68 da Lei 8245/91); art. 6º, CDC.
Extensão da ideia: outras situações não inseridas na linha conceitual da teoria da imprevisão: situações
inflacionárias agudas, cotação cambial, leis de ordem pública, etc.
6) Teoria da imprevisão x caso fortuito: a onerosidade excessiva (teoria da imprevisão) dificulta o
cumprimento do contrato, ao passo que o caso fortuito leva à impossibilidade do cumprimento (teoria do
risco).
7) Vantagens: a revisão evita a declaração resolução do contrato, preservando-o, em atenção ao interesse
social e à estabilidade das relações jurídicas.
En 176/CJF: "Art. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do NCC
deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual".
(Princípio da conservação dos negócios jurídicos)
1.3 Extinção dos contratos
A extinção do contrato pode se dar de forma natural em razão de sua execução ("morte natural"), ou por
fatores anormais ("morte prematura").
1.3.1 Cláusulas especiais de extinção (Olindo Menezes)
A extinção anormal, ou prematura, pode ocorrer por:
a) causas anteriores ou contemporâneas, caso em que tem lugar a anulação;
b) causas supervenientes: é o caso de dissolução, sob as formas de resolução, resilição e rescisão (não há
precisão terminológica nem na doutrina, nem na jurisprudência).
137
PONTO 8 | Sumário
I) ANULAÇÃO: extinção prematura por causas anteriores ou contemporâneas à manifestação da vontade,

nos casos de nulidade (nulidade absoluta), ou anulabilidade (nulidade relativa).
a) Nulidades: vícios ligados aos elementos subjetivos (capacidade das partes e consentimento) e aos
elementos objetivos (forma e objeto) que afetam a validade do contrato. Estão ligados ao descumprimento
de preceitos de ordem pública, que impedem a produção de efeitos, não admitindo convalidação pelo
decurso do tempo ou vontade das partes, sendo a sentença declaratória (art. 166-169, CC);
b) Anulabilidades: imperfeições ligadas ao elemento volitivo, seja por falta de assistência ou de autorização,
seja por vícios de consentimento (erro, dolo, coação) ou social (fraude contra credores). É diferida, sanável e
provisória, podendo ser sanada pela confirmação (art. 172), pela convalidação (advento do requisito faltante)
ou pelo decurso do prazo decadencial de propositura da ação.
II) RESOLUÇÃO (forma de dissolução): extinção do contrato com efeitos retroativos, por inexecução, mora
ou por execução defeituosa. Elementos: inexecução, culpa e nexo de causalidade.
A conversão em indenização não se trata de execução do contrato, mas de sanção pelo inadimplemento.
a) Resolução legal: resulta de previsão legal, como nos casos de ação redibitória (art. 441-442), deterioração
da coisa (art. 234), condição resolutiva tácita (art. 474). EXIGE SENTENÇA.
b) Resolução convencional: resulta de previsão contratual, se verificado determinado fato, como no direito
ao arrependimento (art. 420).
- Sistemática de eficácia:
i) Sistema francês: é necessária sentença judicial para resolução do contrato, dando à parte faltosa uma
chance de cumprir a obrigação (brasileiro).
-> Pela necessidade de sentença reconhecendo a resolução contratual, ainda que haja cláusula resolutiva
expressa:
"É firme a jurisprudência do STJ no sentido de ser imprescindível a manifestação judicial na
hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a
resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutiva expressa, diante da necessidade de
observância do princípio da boa fé-objetiva a nortear os contratos. Por conseguinte, não há falar-se
em antecipação da tutela reintegratória de posse antes de resolvido o contrato de compromisso de
compra e venda, pois somente após a resolução é que poderá haver posse injusta e será avaliado o
alegado esbulho possessório" (AGAREsp 175485). No mesmo sentido, em se tratando de
resolução de compromisso de compra e venda (AGAREsp 965596).
-> Pela desnecessidade de sentença judicial, mas notificação prévia, no caso de arrendamento mercantil e
arrendamento residencial:
"No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é
necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora." (Súm 369/STJ)
"Aplicando-se ao arrendamento residencial as normas relativas ao arrendamento mercantil (art. 10

da Lei n. 1.0188/2001), tem-se que a Segunda Seção desta Corte já pacificou o entendimento de
que constitui requisito para a propositura da ação reintegratória a notificação prévia da
arrendatária, ainda que o contrato de arrendamento mercantil contenha cláusula resolutiva
expressa" (REsp 1099760).
-> Pela desnecessidade de notificação prévia no caso de cláusula resolutiva expressa:
En 436/CJF: "Art. 474. A cláusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente
de pronunciamento judicial".
"(...) CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM PACTO DE RETROVENDA. IMPLEMENTO

138
PONTO 8 | Sumário
DA CLÁUSULA RESOLUTIVA. INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL DO ADQUIRENTE.

EFEITOS IMEDIATOS. REINTEGRAÇÃO DE POSSE EM FAVOR DO PROPRIETÁRIO.
SENTENÇA TERMINATIVA ANULADA. JULGAMENTO DA LIDE PELO TRIBUNAL. (...) Se
a escritura de compra e venda com pacto de retrovenda de terreno contém cláusula resolutiva
expressa na hipótese de inadimplemento contratual do adquirente - não edificação no terreno
adquirido nos dois anos subseqüentes à aquisição do terreno -, implementando-se a condição
resolutiva, a resolução do contrato opera-se de pleno direito, consoante o disposto no parágrafo
único do art. 119 do CCl/16 e art. 474 do NCC. 4. Resolvido o domínio pelo implemento de
condição, o proprietário tem direito de reivindicar a coisa de quem a detenha, nos termos do art.
647 do CC/16, razão por que revela-se legítima a pretensão de reintegração de posse da autora. 5.
Dá-se provimento ao recurso de apelação para anular a sentença e, no exame do mérito (CPC, art.
515, § 3º), julgar procedente o pedido para rescindir a venda e reintegrar a autora na posse do
imóvel, invertendo os ônus de sucumbência (TRF1, AC 00022799420014013900).
ii) Sistema alemão: dispensa sentença judicial, operando de pleno direito.
- Efeitos da resolução: efeitos retroativos, ressalvado os efeitos materialmente irreversíveis (contrato de

trabalho, locação, etc.)
- Resolução por onerosidade excessiva (art. 478) e resolução por inexecução fortuita: impossibilidade
objetiva, superveniente, total e definitiva (art. 393).
III) RESILIÇÃO (resilire: voltar atrás): extinção do contrato por vontade de um ou dos dois contratantes,
por acordo. Não se relaciona com o inadimplemento e, na linguagem corrente, é chamada de rescisão.
a) Resilição bilateral: decorre da vontade das partes, sendo denominada de distrato, que deve seguir a mesma
forma do contrato (art. 472).
b) Resilição unilateral: é a extinção do contrato por vontade de apenas uma das partes, como no caso da
revogação (na relação contratual fundada na confiança, como no mandato), ou na denúncia (relação
contratual por tempo indeterminado, como na locação).
- Regime jurídico: opera efeito pro futuro, com dispensa de sentença, sendo suficiente a notificação.
"Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma
das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá
efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos . (boa-fé objetiva
e função social do contrato).
IV) RESCISÃO: extinção do contrato por superveniência de:

a) lesão: - a desproporção atípica entre as prestações -, nos contratos comutativos, em razão da
inexperiência ou da necessidade premente da parte (art. 157);
b) estado de necessidade: necessidade de se salvar ou a pessoa da família (art. 156).
- Regime jurídico: necessita de sentença e opera retroativamente, repondo as coisas no estado anterior,
inclusive com perdas e danos. É uma forma de anulação (art. 171, II e 182).
"Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e,
não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
1.3.2 A teoria do adimplemento substancial
Nos termos do art. 475 do CC, "a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir (i) a resolução do contrato,
se não preferir (ii) exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e
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PONTO 8 | Sumário
danos".
Porém, segundo a teoria do adimplemento substancial (substancial performance, de origem no direito
inglês), em tendo havido cumprimento de parte significativa da obrigação (adimplemento muito próximo ao
resultado final), o inadimplemento de parte insignificante não autoriza a resolução do contrato, mas tão
somente a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação, sem prejuízo da indenização por perdas e
danos
A jurisprudência vem aplicando tal teoria sob o prisma quantitativo, considerando que há adimplemento
substancial com base em cálculo aritmético do montante do cumprimento da obrigação. Nesse sentido:
"Ação de reintegração de posse de 135 carretas, objeto de contrato de "leasing", após o pagamento de 30 das
36 parcelas ajustadas. (...) Correta a decisão do tribunal de origem, com aplicação da teoria do
adimplemento substancial" (REsp 1200105).
Todavia, a doutrina propugna pela observância, também, do aspecto quantitativo:

"(...) a análise do adimplemento substancial não deve ser meramente quantitativa, levando-se em conta
somente o cálculo matemático do montante do cumprimento do negócio. Deve-se considerar também o
aspecto qualitativo, afastando-se a sua incidência, por exemplo, em situações de moras sucessivas, purgadas
reiteradamente pelo devedor, em claro abuso de direito.
A propósito, como têm pontuado doutrina e jurisprudência italianas, a análise do adimplemento substancial
passa por dois filtros. O primeiro deles, é objetivo, a partir da medida econômica do descumprimento, dentro
da relação jurídica existente entre os envolvidos. O segundo é subjetivo, sob o foco dos comportamentos das
partes no processo contratual" (TARTUCE).
En 361/CJF: "Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios contratuais,
de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando
a aplicação do art. 475".
En 586/CJF: "Para a caracterização do adimplemento substancial (tal qual reconhecido pelo En

361/CJF), levam-se em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos".
1.3.3 A exceção de contrato não cumprido

Possui natureza de defesa de mérito indireta, isto é, de exceção substancial.
Trata-se de aplicação do “tu quoque” (a parte não pode ser surpreendida dentro do contrato).
Aplica-se aos contratos bilaterais, de modo que nenhum dos contratantes, antes de adimplir sua obrigação,
poderá exigir a do outro.
Se a primeira prestação houver sido cumprida de forma defeituosa, ainda assim a outra parte poderá opor a
defesa, mas o nome dela muda para “exceptio non rite adimpleti contractus”.
Obs: o ordenamento brasileiro, todavia, admite a cláusula “solve et repete” (pague e depois reclame), que é
uma renúncia à “exceptio non adimpleti contractus”.
A jurisprudência italiana durante algum tempo dividiu-se em torno da legitimidade da cláusula “solve et
repete”, considerando-a leonina. Condicionou-se, então, sua validade à previsão contratual expressa,
partindo-se assim do princípio da autonomia da vontade.
Sua eficácia consiste precisamente no seguinte: uma vez fixada, parte não pode eximir-se da prestação, nem
retardá-la em razão de exceções subordinadas ao comportamento da outra contraparte.
1.3.4 A teoria da imprevisão (a resolução por onerosidade excessiva)

A Teoria da Imprevisão tem raiz histórica no Código de Hamurabi. Modernamente, foi cunhada na França
(Lei Failliot, 1916).
CONCEITO. Consiste no reconhecimento de que a ocorrência de acontecimento novo e imprevisível, com

impacto na base econômica do contrato, justificaria a sua revisão ou resolução. A presente teoria somente
interessa aos contratos de execução continuada ou de trato sucessivo, ou seja, de médio ou longo prazo, uma
vez que se mostraria inútil nos de consumação instantânea.
140
PONTO 8 | Sumário
REQUISITOS.
A) Superveniência de circunstância imprevisível – claro está, assim, que se a onerosidade excessiva imposta
a uma das partes inserir-se na álea de previsão contratual, não se poderá, em tal caso, pretender-se mudar os
termos da avença, eis que, na vida negocial, nada impede que uma das partes tenha feito um “mau negócio”;
Segundo o artigo 317 do NCC:
“Quando por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação
devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.
Mas segundo o CJF,
“a interpretação da expressão ‘motivos imprevisíveis’ constante do art. 317 do novo Código Civil,
deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas
de resultados imprevisíveis” (En 17/CJF).
B) Alteração da base econômica objetiva do contrato – a ocorrência da circunstância superveniente altera a

balança econômica do contrato, impondo a uma ou ambas as partes onerosidade excessiva;
C) Onerosidade excessiva – consequentemente, uma ou até mesmo ambas as partes, experimentam um

aumento na gravidade econômica da prestação a que se obrigou. Com isso, podemos concluir que a teoria da
imprevisão não pressupõe necessariamente, enriquecimento de uma parte em detrimento do empobrecimento
da outra. Isso porque, a superveniência da circunstância não esperada poderá haver determinado onerosidade
para ambas as partes, sem que, com isso, se afaste a aplicação da teoria.
D) Enriquecimento ilícito – parte da doutrina defende a necessidade desse requisito. Entretanto, a menção a
somente 03 requisitos acima é defendida por outra parte da doutrina (RUY ROSADO DE AGUIAR), para a
qual NEM sempre o enriquecimento ilícito é INDISPENSÁVEL. Mas o CC/02 exige o enriquecimento
ilícito, nos termos do artigo 478, que afirma a necessidade de a onerosidade excessiva gerar uma vantagem
exagerada para a outra parte (arts. 478 a 480 CC).
No CDC, a TEORIA DA IMPREVISÃO é diferente, sendo denominada de TEORIA DA BASE OBJETIVA

DO NEGÓCIO JURÍDICO (Direito Alemão).
A teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações
jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis. A teoria da base
objetiva difere da teoria da imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato que determine
oneração excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6°, V, do CDC, basta a
superveniência de fato que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada
para que seja possível a postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da incidência da teoria
da base objetiva. O requisito de o fato não ser previsível nem extraordinário não é exigido para a
teoria da base objetiva, mas tão somente a modificação nas circunstâncias indispensáveis que
existiam no momento da celebração do negócio, ensejando onerosidade ou desproporção para uma
das partes. (...). Nesse contexto, a intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse
atingido por fatos que comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo
contratual, ou seja, sua base objetiva. Em que pese sua relevante inovação, a referida teoria, ao
dispensar, em especial, o requisito de imprevisibilidade, foi acolhida em nosso ordenamento apenas
para as relações de consumo, que demandam especial proteção. Ademais, não se admite a
aplicação da teoria do diálogo das fontes para estender a todo direito das obrigações regra
incidente apenas no microssistema do direito do consumidor. (...). Por fim, destaque-se que, no
tocante às relações contratuais puramente civis, quer dizer, ao desamparo das normas protetivas do
CDC, a adoção da teoria da base objetiva, a fim de determinar a revisão de contratos, poderia, em
decorrência da autuação jurisdicional, impor indesejáveis prejuízos reversos àquele que teria, em
tese, algum benefício com a superveniência de fatos que atinjam a base do negócio. (STJ, Inf 556)
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PONTO 8 | Sumário
O artigo 317 do CC é uma aplicação específica da teoria da imprevisão para fins de revisão de uma
prestação do contrato. O artigo 478 é o artigo que serve para resolver o CONTRATO e não somente revisar
uma prestação específica do contrato.
OBS: Não confundir o instituto da lesão com a teoria da imprevisão. Na lesão, o contrate já surge viciado.
Nesse caso, não se aplica a teoria da imprevisão, a qual só tem uso quando o contrato nasceu válido, porém,
com o decurso do tempo, desequilibrou-se os deveres entre os contratantes.
1.4 CONTRATO DE SEGURO

“O CC passou a definir o contrato de seguro como sendo aquele pelo qual, mediante a paga de um prêmio, o
segurador obriga-se a garantir um interesse legítimo do segurado.
Com tal definição, o seguro não perde o caráter bilateral na hipótese de não implemento do risco previsto na
apólice, uma vez que a obrigação do segurador é de garantia, e não de simples pagamento eventual de
indenização, esta que tem por antecedente lógico o implemento do risco previsto na apólice, por definição
nem sempre ocorrente (configurando o risco uma simples probabilidade de dano).
Não se confundem o risco, que é imanente, existindo, necessariamente, como elemento essencial do contrato
de seguro, e o sinistro, o qual é eventual, podendo vir ou não a ocorrer.
O seguro é contrato de adesão.
Segundo moderna doutrina, o contrato de seguro é comutativo, uma vez que o prêmio nada mais é senão a
fração matemática resultante da repartição do volume estatisticamente estimado de indenizações decorrentes
de danos sofridos durante certo período por uma massa de segurados (titulares de interesses segurados
homogêneos), guardando, neste compasso, perfeita equivalência com a obrigação de garantia que incumbe à
companhia seguradora. Para a concepção tradicional, o seguro é contrato aleatório, uma vez que o segurador
assume riscos, sem equivalência entre as prestações recíprocas, ainda que se conheça o valor global as
obrigações do segurado.
Dentre os fundamentos objetivos do contrato de seguro, merecem ser destacados a mutualidade e o cálculo
de probabilidades. A mutualidade verifica-se em razão de haver no seguro um caráter de cooperação, onde
um conjunto de diversas contribuições permite a formação de um fundo de recursos para o pagamento futuro
das indenizações. É mais fácil suportar coletivamente as conseqüências danosas dos riscos individuais do
que deixar o indivíduo só e isolado, exposto a essas conseqüências. Já o cálculo de probabilidades, ao qual
recorre o segurador para fixar o prêmio a ser pago pelo segurado, permite estimar, com grande aproximação,
o número provável de sinistros de um determinado tipo que pode ocorrer em determinada localidade, dentro
de certo prazo.
Somente entidade para tal fim legalmente autorizada pode figurar como seguradora.
O NCC não contemplou a figura do resseguro, o qual consiste na operação pela qual um segurador
descarrega sobre outrem, mediante o pagamento de um prêmio, no todo ou em parte, os riscos de que se fez
garante (seguro do seguro). Da mesma forma, não foi contemplada a retrocessão, consistente em um
resseguro em segundo grau, ou seja, a operação pela qual o ressegurador transfere a outros o que exceder da
sua capacidade, o que normalmente ocorre em sede de riscos mais vultosos, que saturem a capacidade do
segurador e do ressegurador.
Como causa suspensiva da prescrição, a Súm 229/STJ enuncia que a comunicação do segurado à
seguradora, para receber o pagamento do seguro, em virtude da constatação do fato que lhe deu causa,
suspende o curso da prescrição até a ciência, pelo segurado, da resposta negativa da seguradora, quando o
prazo voltará a correr.
A prova da existência do contrato de seguro deve ser escrita: exibição da apólice ou do bilhete do seguro, ou,
na falta desses, de documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.
Se o segurador não aceitar acobertar determinado risco constante da proposta de contratação, deverá,
obrigatoriamente, dar ciência deste fato ao segurado, a fim de que este se manifeste sobre a contratação, ou
não, do seguro. A ausência de manifestação por escrito no prazo de 15 dias caracterizará a aceitação tácita da
proposta.
Os riscos devem ser minudentemente descritos e expressamente assumidos pelo segurador.
142
PONTO 8 | Sumário
Consiste a apólice geral, aberta ou flutuante naquela que compreende em abstrato um seguro pactuado que
só entra em vigor quando as coisas consideradas no contrato se acham sujeitas a certos riscos.
As apólices flutuantes, que admitem a possibilidade de se efetuarem substituições com relação ao objeto do
seguro e às pessoas seguradas, se contrapõem às apólices simples, as quais fixam com precisão o objeto do
seguro, como ocorre, p. ex., no contrato incidente sobre a vida de uma pessoa. Na apólice flutuante, o risco
não se individualiza de plano, mas mediante atos sucessivos (normalmente designados 'averbações') que se
incorporam ao contrato, permanecendo indefinida a quantificação do seguro e a sua determinação temporal;
ocorre, portanto, um risco variável, por oscilar o instante e o volume do risco.
A figura do cosseguro ocorre quando uma pluralidade de seguradores empresta cobertura simultânea ao
mesmo risco (seguro múltiplo). Nessa hipótese, a apólice deverá indicar a seguradora-líder, a qual assume a
administração do contrato e representa as demais para todos os efeitos, inclusive em juízo. Cada um dos
seguradores assume uma porcentagem do risco, e a ação de cobrança deve ser movida contra todos,
representados pela seguradora-líder, nos respectivos limites da obrigação individual. Não se pode falar em
responsabilidade solidária por todo o valor do contrato, salvo se houver cláusula expressa do contrato que
assim disponha, eis que a solidariedade não se presume, sendo o CC omisso a tal respeito.
Art. 762: a culpa, ainda que grave, não enseja a nulidade do contrato.
Em caso de inadimplemento do segurado no pagamento do prêmio, não é devida a indenização por sinistro
ocorrido no intervalo de tempo que perdurar a mora.
A falta de pagamento do prêmio não autoriza o cancelamento automático do seguro, ficando suspensa a
exigibilidade da indenização enquanto não purgada a mora. A jurisprudência tem entendido que é possível
purgar a mora, com o pagamento de todos os seus consectários, inclusive os juros moratórios, obrigando o
segurador ao pagamento de indenização por sinistro ocorrido durante o período de mora, contanto que esta
se restrinja à última parcela.
Prevaleceu no STJ o entendimento de que é necessária a interpelação do segurado para a constituição em
mora.
Não pode o segurado se furtar ao pagamento do prêmio, sob a alegação de que o risco não se verificou ou se
aliviou. Porém, se o risco não existe, ou na hipótese de perecimento do objeto, de forma a que não esteja este
mais sujeito a risco, o prêmio não é devido.
A jurisprudência do STJ tem se inclinado por considerar que o segurador não pode se eximir do pagamento
de indenização sob a alegação da omissão do segurado acerca da doença preexistente, caso não tenha
exigido exames médicos previamente à aceitação da proposta.
Art. 766: a reticência nas declarações do segurado, por si só, não implica necessariamente a aplicação das
penas deste dispositivo, o que somente se verifica quando estas falsas declarações ou reticências possam ser
suscetíveis de induzir o segurador em erro, influindo sobre a previsão do risco ou sobre os cálculos da taxa
do prêmio a cobrar.
Art. 766, § ún: parece que esta dupla opção (resolver o contrato ou adequá-lo ao seu justo valor) somente
poderá ser exercida pelo segurador caso o sinistro ainda não tenha ocorrido; se o risco já se implementou,
então tudo quanto o segurador poderá fazer é cobrar a diferença do prêmio, sendo-lhe vedado dar por
resolvido o contrato.
Seguro à conta de outrem: hipótese que excepciona o princípio da relatividade das convenções, pesando o
risco do negócio não sobre o estipulante, mas sobre interesses de outrem, caso em que o contratante interfere
em negócio que não afeta seu patrimônio ou sua pessoa.
Segundo a teoria mais aceita, o estipulante do seguro à conta de outrem figura como um mandatário ou
gestor de negócios em relação ao segurado, não se confundindo, portanto, com a estipulação em favor de
terceiro, que ocorre frequentemente nos seguros de vida, hipótese em que o estipulante, mediante o
pagamento do prêmio, obtém do segurador a promessa de pagar a um terceiro beneficiário por ele indicado,
em virtude de um sinistro, uma importância em dinheiro. Isso se justifica na medida em que a lei não
confere ao estipulante do seguro à conta de outrem poder de exigir o cumprimento da obrigação, a
substituição do beneficiário ou a exoneração do segurador.
Art. 769: a hipótese, em verdade, é de resilição unilateral, ou seja, de afastamento dos efeitos do contrato
ainda não cumprido, ou não totalmente executado, pela atuação da mesma vontade que funcionou com
143
PONTO 8 | Sumário
gênese. A resolução pressupõe ter o devedor faltado ao cumprimento de sua obrigação.

Art. 771: antes mesmo do aviso, o segurado tem a obrigação de proteger os salvados, ou seja, os despojos da
coisa segurada, tomando as medidas para tanto. Os salvados, em regra, pertencem ao segurador, sendo
levados em conta por ocasião do cálculo da taxa de prêmio.
Quando configurar um verdadeiro intermediário independente, isto é, sem nenhum vinculação com o
segurador, o corretor não será considerado um agente daquele, de maneira que o segurador não poderá ser
responsabilizado pelos atos e omissões dolosas ou culposas do corretor, o qual terá responsabilidade própria.
Para fins de percepção da indenização por incapacidade total e permanente prevista em contrato de
seguro privado, a concessão de aposentadoria por invalidez pelo INSS não desobriga o beneficiário
de demonstrar que se encontra efetivamente incapacitado. Isso porque a concessão de
aposentadoria pelo INSS faz prova apenas relativa da invalidez, daí a possibilidade da realização
de nova perícia com vistas a comprovar, de forma irrefutável, a presença de incapacidade. A
seguradora não se vincula a prova da qual não participou da produção (Info STJ 534)
- Nos contratos de seguro, o segurando não pode confessar culpa no acidente, mas em alguns casos, onde
não houve má-fé e se reduziu a indenização na transação, o STJ entende que a cláusula não pode ser
aplicada (Info-STJ-548)
Franquia: valor a ser pago pelo segurado ao acionar a cobertura (Olindo)

* Franquia simples: segurado suporta o sinistro até certo valor, mas é indenizado integralmente se superior
* Franquia dedutível: mesma regra inicial, mas abate o valor da franquia no total da indenização
I – Do seguro de dano:
É inerente ao seguro a obrigação de indenizar todos os prejuízos decorrentes do sinistro, incluídas as
despesas para salvar a coisa ou minorar o dano (art. 779).
O princípio vigente no contrato de seguro é o indenitário, fundado na regra de que o segurado não pode
lucrar com o recebimento da indenização, o que significa dizer que o segurado não pode pretender mais
do que a reposição do seu patrimônio à situação anterior à ocorrência do sinistro. (art. 781)
Art. 783: cláusula de rateio. O segurado pode proteger o seu interesse pela totalidade do seu valor ou por
menos do que valha, configurando-se neste último caso, o chamado subseguro. O valor declarado é o
tomado como base para a fixação do montante da indenização. Neste caso, o segurado é considerado co-
segurador da diferença e deverá participar do montante dos prejuízos proporcionalmente à sua participação
nos riscos cobertos, no caso de sinistro parcial. Já se o sinistro for total, o segurador deverá pagar 100% do
limite de cobertura, que, na espécie, não cobrirá o valor integral do interesse segurado, arcando o segurado
com a diferença. Podem as partes afastar a cláusula de rateio, de modo que o segurador ofereça cobertura
por inteiro, no limite da importância segurada, inclusive no caso de sinistros parciais. Esta modalidade
denomina-se seguro a primeiro risco, absoluto ou relativo, na sua modalidade absoluta, o segurador fica
obrigado ao pagamento total, até o limite da importância segurada, independentemente do valor do sinistro.
Na modalidade relativa, que compreende a hipótese do art. 783, o segurador paga na proporção da perda, até
o limite da apólice.
Art. 784: o risco eventual a ser garantido pelo seguro deve vir de causa externa, ou, ao menos, estranha ao
objeto do interesse. Responde o segurador se o contrato menciona expressamente sua incidência sobre o
risco decorrente do vício intrínseco, bem como se este não é a causa única determinante do dano, mas
funciona como concausa, manifestando-se concomitantemente com a causa externa; o mesmo se verifica se
o segurado o ignorava.
O direito à indenização pode ser transmitido, seja causa mortis – em relação aos herdeiros e legatários do
segurado – seja inter vivos, quando o segurado tiver alienado a outrem o objeto segurado, a não ser que haja
cláusula expressa proibindo essa transferência.
Art. 786: embora o dispositivo em exame preveja a sub-rogação, relativamente ao seguro de danos, o art.
800 veda expressamente a sub-rogação nos seguros de pessoa, atendendo à natureza diversa dessa
modalidade de seguro, eis que o ofendido continua legitimado a pedir indenização contra o causador do
144
PONTO 8 | Sumário
dano, e o recebimento de pagamento securitário, para tal fim, é irrelevante.

Art. 787; a jurisprudência do STJ tem entendido tratar-se de um seguro em benefício de terceiro, de tal sorte
que a vitima estaria legitimada a pleitear diretamente ao segurador o pagamento de indenização, observadas
as restrições constantes da apólice respectiva e, em qualquer hipótese, assegurada ao segurador a faculdade
de opor ao terceiros todas as exceções de que disporia relativamente ao segurado. Não obstante o clausulado
das apólices de seguro de responsabilidade civil normalmente preceitue tratar-se de um seguro de reembolso
– isto é, o segurado paga e depois se reembolsa junto ao segurador -, o entendimento que propugna a
legitimidade do terceiro em face do segurador é o que se afigura francamente majoritário na jurisprudência
do STJ, sendo, ainda, o que melhor se coaduna com a função social do contrato.
Art. 787, §3º: a ciência da ação não significa denunciação da lide, a qual pode ser promovida sem prejuízo
daquela medida.
Art. 788: a obrigatoriedade é estabelecida no interesse de terceiros (vítimas do acidente ou donos das coisas
transportadas), e não do proprietário ou condutor do automóvel que causou o dano.
II – Do seguro de pessoas:
O seguro de pessoa diferencia-se do seguro de dano especialmente por não desempenhar a função
indenizatória própria deste, motivo pelo qual pode ser pactuado em favor de terceiros, bem como seu valor
pode ser livremente pactuado.
Somente os seguros de vida e acidentes pessoais podem ter o capital livremente estipulado pelo proponente.
Despesas hospitalares ou de tratamento médico, bem como custeio de despesas de luto e funeral do
segurado, embora possam ser considerados seguros de pessoa, têm regulamentação especial.
Art. 790: o interesse pode ser tanto material, como ocorre no caso do credor, quanto de afeição, sendo a este
último que a lei especialmente atende.
O beneficiário designado pelo segurado tem apenas uma expectativa de direito, podendo ser substituído pelo
segurado a qualquer tempo, até a ocorrência do óbito, salvo os casos de renúncia do segurado e de garantia
da obrigação.
Art. 793: rejeitam os tribunais a admissão do benefício no caso de relações adulterinas, fazendo a distinção
entre a companheira e a concubina.
As importâncias decorrentes de seguro de vida ou de acidentes pessoais são absolutamente impenhoráveis.
No seguro de vida, ocorrido o sinistro, a importância segurada é devida integralmente, não comportando
redução por via de transação.
No caso de seguro de vida, há regra específica: a falta de pagamento do prêmio, nos prazos previstos e
conforme estipulado no contrato, acarreta a resolução do contrato, com a restituição da reserva já formada
ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago.
No caso dos seguros coletivos, os segurados não serão prejudicados se o estipulante, responsável pelo
recolhimento dos prêmios, recebendo-os regularmente, não os verter à sociedade seguradora no prazo
devido. Neste caso, importâncias seguradas deverão ser normalmente pagas pela seguradora, que, por sua
vez, poderá lançar mão de todos os meios legais para haver os prêmios indevidamente retidos.
Art. 797, § un: caso venha a ocorrer o sinistro no prazo de carência, o segurador é obrigado a devolver ao
beneficiário o montante da reserva técnica já formada. A reserva técnica consiste num capital garantidor de
todas as obrigações do segurador, de conformidade com os critérios fixados pelo Conselho Nacional de
Seguros Privados. Os bens garantidores da reserva técnica são registrados na SUSEP, não podendo ser
alienados ou gravados sem prévia e expressa autorização dessa autarquia.
O suicídio, nos primeiros 2 anos, é regra objetiva, pelo que exclui a indenização securitária, mas dá direito à
reserva técnica (segundo a jurisprudência atual do STJ). Mas tem alguns julgados que dizem que, se o
beneficiário provar que o suicídio não foi premeditado, ele teria direito de indenização.
Art. 799: embora possam as partes excluir determinadas causas da morte do segurado da cobertura do
seguro, esta exclusão será inválida com relação às situações previstas neste artigo, salvo em caso de
transporte proibido ou esporte ilegal.
O seguro de vida ou seguro pessoal em grupo é o negócio que se estabelece entre um estipulante e a
seguradora. Entre o estipulante e o grupo segurado deve haver um vínculo, como uma relação de emprego
145
PONTO 8 | Sumário
ou profissional, sociedade civil ou comercial, associação religiosa ou de classe.

art. 21, § 2º do DL 73/66: o estipulante deve ser considerado mandatário dos segurados, salvo cláusula
expressa em contrário.
MANUTENÇÃO DA GARANTIA SECURITÁRIA APESAR DE TRANSAÇÃO JUDICIAL

REALIZADA ENTRE SEGURADO E TERCEIRO PREJUDICADO.
No seguro de responsabilidade civil de veículo, não perde o direito à indenização o segurado que,
de boa-fé e com probidade, realize, sem anuência da seguradora, transação judicial com a vítima do
acidente de trânsito (terceiro prejudicado), desde que não haja prejuízo efetivo à seguradora.
De fato, o § 2º do art. 787 do CC disciplina que o segurado, no seguro de responsabilidade civil,
não pode, em princípio, reconhecer sua responsabilidade, transigir ou confessar, judicial ou
extrajudicialmente, sua culpa em favor do lesado, a menos que haja prévio e expresso
consentimento do ente segurador, pois, caso contrário, perderá o direito à garantia securitária,
ficando pessoalmente obrigado perante o terceiro, sem direito do reembolso do que despender.
Entretanto, como as normas jurídicas não são estanques e sofrem influências mútuas, embora
sejam defesos, o reconhecimento da responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não
retiram do segurado, que estiver de boa-fé e tiver agido com probidade, o direito à indenização e ao
reembolso, sendo os atos apenas ineficazes perante a seguradora (enunciados 373 e 546 das JDC).
En 373/CJF: Embora sejam defesos pelo § 2º do art. 787 do NCC, o reconhecimento da

responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não retiram ao segurado o direito à garantia,
sendo apenas ineficazes perante a seguradora.
En 546/CJF: O § 2º do art. 787 do NCC deve ser interpretado em consonância com o art. 422 do
mesmo diploma legal, não obstando o direito à indenização e ao reembolso.
A vedação do reconhecimento da responsabilidade pelo segurado perante terceiro deve ser
interpretada segundo a cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422 do CC, de modo que a
proibição que lhe foi imposta seja para posturas de má-fé, ou seja, que lesionem interesse da
seguradora.
CONTRATAÇÃO DE SEGURO COM COBERTURA PARA MORTE ACIDENTAL E

POSTERIOR MORTE DO SEGURADO POR CAUSAS NATURAIS. Contratado apenas o seguro
de acidentes pessoais (garantia por morte acidental), não há falar em obrigação da seguradora
em indenizar o beneficiário quando a morte do segurado decorre de causa natural, a exemplo
da doença conhecida como Acidente Vascular Cerebral (AVC). (…) é necessário fazer a
distinção entre seguro de vida e seguro de acidentes pessoais. No primeiro, a cobertura de morte
abrange causas naturais e também causas acidentais; já no segundo, apenas os infortúnios causados
por acidente pessoal são garantidos, como, por exemplo, a morte acidental. (…) importante
diferenciar também os conceitos de morte acidental e de morte natural para fins securitários.
REGIME JURÍDICO APLICÁVEL EM AÇÃO REGRESSIVA PROMOVIDA PELA

SEGURADORA CONTRA COMPANHIA AÉREA DE TRANSPORTE CAUSADORA DO
DANO. Quando não incidir o CDC, mas, sim, a Convenção de Varsóvia, na relação jurídica
estabelecida entre a companhia aérea causadora de dano à mercadoria por ela transportada e o
segurado – proprietário do bem danificado –, a norma consumerista, também, não poderá ser
aplicada em ação regressiva promovida pela seguradora contra a transportadora.
Isso porque a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias
do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
DISPENSABILIDADE DA EMISSÃO DA APÓLICE PARA O APERFEIÇOAMENTO DO

CONTRATO DE SEGURO. A seguradora de veículos não pode, sob a justificativa de não ter sido
emitida a apólice de seguro, negar-se a indenizar sinistro ocorrido após a contratação do seguro
junto à corretora de seguros se não houve recusa da proposta pela seguradora em um prazo
razoável, mas apenas muito tempo depois e exclusivamente em razão do sinistro. Ademais, o art.
758 do CC não confere à emissão da apólice a condição de requisito de existência do contrato de
seguro, tampouco eleva esse documento ao degrau de prova tarifada ou única capaz de atestar a
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PONTO 8 | Sumário
celebração da avença.
Nota: a própria SUSEP regulamentou o tema e determinou que a ausência de manifestação por
parte da seguradora, no prazo de 15 dias, configura aceitação tácita da cobertura do risco (art. 2º,
caput e § 6º, da Circular SUSEP 251/2004). Tal dispositivo encontra sintonia com os Arts. 111 e
432 do CC.
DIREITO CIVIL. AGRAVAMENTO DO RISCO COMO EXCLUDENTE DO DEVER DE

INDENIZAR EM CONTRATO DE SEGURO Caso a sociedade empresária segurada, de forma
negligente, deixe de evitar que empregado não habilitado dirija o veículo objeto do seguro,
ocorrerá a exclusão do dever de indenizar se demonstrado que a falta de habilitação importou em
incremento do risco.
São constitucionais as alterações procedidas pelas Leis 11482/07 e 11.945/09 na Lei 6.194/74, que
dispõe sobre o seguro DPVAT. (...) Com base nesse entendimento, o Plenário (…) assentar a
constitucionalidade do art. 8º da Lei 11.482/2007 — que reduz o valor das indenizações relativas
ao citado seguro —, e dos artigos 30, 31 e 32 da Lei 11.945/2009 — que instituem novas regras
para o ressarcimento de despesas médico-hospitalares das vítimas de acidentes de trânsito por meio
do DPVAT.
Nota: A Lei 11.482/2007 (fruto da MP 340/06) reduziu o valor da indenização, fixando-a em R$
13.500,00 para o caso de morte ou invalidez. Antes dessa mudança, a indenização era prevista no
valor genérico de 40 salários mínimos. A Lei n. 11.945/09 (oriunda da conversão da MP 451/08)
vedou a cessão de direitos do reembolso por despesas médicas, que antes era admitida na
regulamentação do DPVAT. Inicialmente, questionava-se que tais leis seriam formalmente
inconstitucionais porque teriam violado o art. 62 da CF/88 já que não haveria relevância e urgência
para a edição de MP. O STF, contudo, também não aceitou essa tese. Segundo a Corte, examinar se
uma MP tem relevância e urgência consiste, em regra, em um juízo político (escolha
política/discricionária) de competência do Presidente da República, controlado pelo Congresso
Nacional. Desse modo, salvo em caso de notório abuso, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na
análise dos requisitos da MP. Quanto à redução do valor da indenização, o STF entendeu que isso
não viola qualquer norma constitucional, sendo baseado em estudos econômicos que apontaram
essa necessidade. Também não há inconstitucionalidade na regra que proibiu que a pessoa fizesse a
cessão de seu direito ao reembolso pelas despesas médicas efetuadas, tendo sido essa mudança
feita para evitar fraudes. (ADI 4350)
ATENÇÃO: mudança de entendimento: Superação das Súmulas 105/STF e 61/STJ
"(...) AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. SUICÍDIO DENTRO DO PRAZO DE DOIS

ANOS DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DO SEGURO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Durante
os dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, o suicídio é risco não coberto.
Deve ser observado, porém, o direito do beneficiário ao ressarcimento do montante da reserva
técnica já formada (NCC, art. 798 c/c art. 797, § ún). 2. O art. 798 adotou critério objetivo
temporal para determinar a cobertura relativa ao suicídio do segurado, afastando o critério
subjetivo da premeditação. Após o período de carência de dois anos, portanto, a seguradora será
obrigada a indenizar, mesmo diante da prova mais cabal de premeditação. (REsp 1334005).
1.5 CONTRATO DE DOAÇÃO

Conceito: A doação, prevista nos artigos 538 e seguintes, é o negócio jurídico pelo qual o doador, por
espírito de liberalidade, transfere bens ou valores do seu patrimônio ao donatário, que os aceita.
ELEMENTOS DA DOAÇÃO [Tepedino]:
- Subjetivo: animus donandi, que tem como conteúdo a liberalidade, isto é, a vontade de enriquecer o
beneficiário às próprias expensas;
- Objetivo: a diminuição do patrimônio do doador e correspondente enriquecimento do donatário;
Realização por ato inter vivos (no sistema brasileiro, se uma pessoa desejar, por ocasião de sua morte,
contemplar outra, os instrumentos jurídicos de que pode dispor são apenas o testamento e o codicilo, não a
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PONTO 8 | Sumário
doação);
O doador só pode transferir bens que efetivamente estejam em seu patrimônio, vale dizer, de que possa
dispor no momento da execução do contrato (prevalece o entendimento de que seja possível doar bem alheio
ou futuro, desde que, no momento da transferência, se possa cumprir a obrigação de entrega).
Características
Unilateralidade: “A doação está para o conjunto de contratos unilaterais gratuitos, assim como a compra e
venda está para os bilaterais onerosos. São ambos paradigmáticos” [Tepedino] A doação com encargo NÃO
torna o contrato bilateral, o contrato continua sendo unilateral, porque o encargo NÃO é uma
contraprestação (o encargo não guarda proporção com o que é recebido, por isso não é sinalagma). Nessa
hipótese, é melhor classificar o contrato unilateral imperfeito [Tartuce].
Consensualidade: Aperfeiçoa-se com a manifestação de vontade das partes.
Formalidade: Em geral, é feita por escrito; poderá ser verbal quando, versando sobre bens móveis e de
pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. Existe um subjetivismo sobre o que se define como
pequeno valor, a doutrina recomenda que a aferição sobre o que seja pequeno valor leve em conta o
patrimônio do doador. Quando legislador exigir o instrumento público para transferência, a doação deverá
ser feita por escritura pública (direito real sobre bens imóveis de valor superior a 30 vezes o maior mínimo
vigente no País – art. 108, CC).
Partes: O nascituro e o incapaz podem ser partes no contrato de doação, desde que aceita pelo representante
legal (nascituro), ou dispensada quando haja a doação pura.
Doação por procuração: A jurisprudência tem admitido a doação por procuração, desde que o mandato não
seja genérico, ou seja, a procuração deve especificar o objeto e o donatário (RT 495/44 e RT 472/95).
Doação inoficiosa (art. 549): É aquela que ultrapassa os bens disponíveis do doador. A sanção legal para este
espécie de doação é torná-la ineficaz naquilo em que exceder a meação disponível. O momento oportuno
para realizar o cálculo da metade disponível é o instante da liberalidade. Somente os outros herdeiros
poderão impugná-la. Para Pablo, É imprescritível a declaração de nulidade, mas os efeitos patrimoniais
sofrem limitação, estando submetidos ao prazo prescricional geral de 10 anos. STJ: tem entendido que
doação inoficiosa é ANULÁVEL estando submetida ao prazo de anulatória de 20 anos.
Obs: Mesmo em decisões proferidas após a entrada em vigor do CC/02, o STF tem afirmado que o prazo
prescricional para anular doação inoficiosa é de 20 anos o que, em tese, afronta o art. 205 do CC/02. (AgRg
nos EDcl no REsp 1196946 e REsp 259406)
Doação universal (art. 548): Relaciona-se com o ESTATUTO JURÍDICO DO PATRIMÔNIO MÍNIMO, que
consiste em uma tese desenvolvida por EDSON FACHIN, segundo a qual as normas civis devem buscar
resguardar um mínimo de patrimônio para que cada pessoa tenha uma existência digna. (princípio da
dignidade da pessoa humana). As normas do bem de família estão relacionadas com esse estatuto. “Casos
em que se admite a doação da totalidade dos bens: a primeira hipótese apontada pela doutrina é a reserva de
renda suficiente para sua subsistência, o que se operacionaliza pela constituição de usufruto em favor do
próprio doador. A segunda hipótese, sobre a qual ocorre funda divergência, é a de ser possível, sim, a doação
de todos os bens, retirando o doador o necessário para a subsistência de seus vencimentos, proventos ou
subsídios ou de seu salário, havendo quem entenda que a partir de uma interpretação teleológica se pode
afirmar ser plenamente possível a doação universal de bens quando o doador possuir alguma fonte de renda
periódica, o que não afronta o art. 548, CC, tendo em vista que a finalidade da norma restaria preservada,
pois a subsistência do doador estaria garantida” [Tepedino].
Classificação
Contrato típico; comutativo; unilateral (na modalidade onerosa, a doação aproxima-se do regime bilateral);
solene; geralmente gratuito. Pode ser oneroso (modal ou com encargo).
Obs: Parte da doutrina classifica a doação como sendo um contrato consensual (Orlando Gomes). Mas tendo
em vista a exigência de forma escrita (art. 541), preferimos classificá-la como formal ou solene. (Caio
Mário). “Em determinadas hipóteses, o contrato de doação será real” [Tepedino]
Promessa de doação: A doutrina (Caio Mário) aceita a promessa de doação, afastada a execução específica,
entretanto sendo possível o pedido de perdas e danos. Ou seja, não cabe a execução específica, mas o
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PONTO 8 | Sumário
donatário pode pleitear perdas e danos. O NCC não prevê, o Código alemão sim. “No que toca à promessa
de doação, majoritariamente, doutrina e jurisprudência lhe recusam efeitos pela incompatibilidade entre a
natureza calcada na liberalidade da doação e a possibilidade de execução coativa da obrigação de fazer.
Admite-se, contudo, a promessa de doação quando feita no bojo de um negócio complexo, no qual se
possam entrever múltiplas obrigações para ambas as partes, pela inexistência da incongruência aludida (ex:
promessa de doação no âmbito de um acordo de separação judicial). Para Caio Mário, somente nos casos de
doação modal seria possível conceber-se a promessa de contrato, pois o encargo imposto legitimaria o
donatário a exigir o cumprimento da prestação por parte do doador” [Tepedino].
ESPÉCIES DE DOAÇÃO
- Doação pura: é doação sem encargo, ou seja, aquela que traduz um simples benefício patrimonial;
- Doação modal, onerosa ou com encargo: trata-se de doação gravada com um ônus (encargo). Disciplinada
no art. 553. “Encargo é um dever anexo à doação, sem descaracterizá-la, isto é, desde que não configure
correspectividade ou contraprestação” [Tepedino]
- Doação contemplativa ou meritória: trata-se da doação em que o doador declina as razões da sua
beneficência. “É estimulada pelo sentimento pessoal de admiração ou reconhecimento da conduta do
donatário. Consiste em um prêmio ao donatário. Difere da doação remuneratória por apresentar conteúdo
mais sutil, no sentido de não pressupor a recompensa de favor ou serviço recebido”[Tepedino] ;
doação remuneratória: é doação feita em retribuição a serviços prestados pelo donatário. “reflete, pois, uma
mostra de gratidão, sendo feita não puramente por uma liberalidade, mas também para atender a uma
necessidade moral do doador em compensar o que antes recebeu do donatário. O efeito da doação
remuneratória será de doação pura quanto ao excedente ao valor dos serviços remunerados. Até o limite do
valor dos serviços remunerados, responde pelos riscos da evicção e pela garantia dos vícios redibitórios. Por
isso que a doutrina classifica a doação remuneratória como imprópria” [Tepedino].
doação conjuntiva: trata-se da doação feita a mais de uma pessoa. É disciplinada pelo art. 551 do Código
Civil.
- Doação a nascituro: é doação duplamente condicional, dependendo de dois eventos futuros e incertos: o
nascimento com vida e aceitação do representante (art. 542, do CC).
doação feita em contemplação a casamento futuro: dispondo sobre esta espécie, temos o art. 546 do Código
Civil.
- Doação com cláusula de reversão: prevista esta cláusula, o bem doado pode reverter em benefício do
doador. Disciplinada no art. 547 do NCC: “Esta cláusula tem a natureza jurídica de condição resolutiva. Se o
doador morre antes do donatário, o bem dado permanece, em definitivo, no patrimônio do donatário,
passando aos seus herdeiros” [Tepedino]
- Doação mista (negotium mixtum cum donatione): cuida-se de uma doação híbrida, com matiz de contrato
oneroso: um sujeito paga, livremente, 500 reais por um bem que vale apenas 100.
- Doação sob forma de subvenção periódica: A seu respeito, veja-se o 545 do NCC. “Tal espécie de doação
tem a natureza jurídica de constituição de renda a título gratuito (arts. 803-813)” [Tepedino] Ao contrário
dessa espécie de doação, a constituição de renda pode ser onerosa e a renda pode decorrer de um imóvel (na
doação a renda decorre diretamente do patrimônio do doador).
- Doação real: “quando o bem doado for móvel e de pequeno valor, por seguir-lhe incontinenti sua
tradição. São os chamados 'dons manuais', como, p. ex., os presentes de aniversário, casamento, de mero
agrado, etc”. [Tepedino]
- Doação colacionável: A pessoa pode doar para seus ascendentes, descendentes ou cônjuges. No entanto,
isso será considerado “adiantamento da legítima”, ou seja, um adiantamento do que o donatário iria receber
como herdeiro no momento em que o doador morresse, salvo se o doador deixar expresso que doou da parte
disponível;
- Doação fraudulenta: É aquela realizada pelo devedor insolvente ou que, com a doação, torna-se insolvente.
Vale ressaltar que devedor insolvente é aquele cujo patrimônio passivo (dívidas) é maior que o ativo (bens).
A doação, nesses casos, somente é válida se foi realizada com o consentimento de todos os credores. Se feita
sem tal consentimento, configura fraude contra os credores, sendo, portanto, anulável.;
- Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice CC/Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice
149
PONTO 8 | Sumário
pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a
sociedade conjugal. “Qualquer que seja o regime de bens do casamento, é facultado ao cônjuge traído
pleitear a anulação da doação feita pelo seu consorte em favor do cúmplice.
- O pródigo pode realizar doações? SIM, desde que assistido pelo curador. O prazo para a ação de nulidade
de doação inoficiosa (ação de redução) é de 10 anos e só pode ser proposta pelos herdeiros (Info STJ 539)
EXTINÇÃO DA DOAÇÃO
A forma mais comum é o cumprimento do contrato.
O contrato pode ser extinto por revogação (resilição). O direito de revogar cabe ao doador, é um direito
personalíssimo e irrenunciável (art. 556).
Mas há hipóteses nas quais cabe a revogação da doação. Cumpre-nos mencionar que o NCC admite a
revogação da doação por duas ordens de motivos (art. 555):
a) por inexecução do encargo, na doação modal;
b) por ingratidão do donatário.
“Distinguem-se os efeitos das duas causas de revogação da doação: o descumprimento do encargo tem a
natureza jurídica de condição resolutiva da doação, pelo que seu advento opera efeitos ex tunc, vale dizer,
retroagem à data da celebração da doação; a ingratidão do donatário tem a natureza jurídica de causa
superveniente, produzindo efeitos ex nunc, isto é, não retroativos”. [Tepedino]
“Não sendo possível a restituição, por as coisas doadas não mais existirem ou terem sido alienadas, o
donatário deverá indenizar o doador pelo meio-termo de seu valor. Vale dizer: 'pela média entre o valor, que
a coisa teve ou podia ter entre a data da tradição ao donatário e da restituição” [Tepedino]
REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO
- Inexecução do encargo: “A ação do doador será para resolver o contrato em virtude da condição resolutiva,
em que se traduz o encargo, quando estabelecido em seu favor. Resolvido o contrato, a coisa doada será
restituída ao doador. A ação do terceiro e a do Ministério Público dirigem-se ao cumprimento do encargo,
que é uma obrigação como outra qualquer. A mesma finalidade terá a ação do doador, quando ele não for o
beneficiado”. [Tepedino] O prazo para a ação revogatória por inexecução do encargo não está previsto na
lei. O STJ estava entendendo que o prazo seria de 20 anos. PABLO: esse prazo é prescricional e a ação
revogatória é submetida a prazo decadencial, por se tratar de direito potestativo. Atualmente, no NCC o
prazo máximo de prescrição é de 10 anos.
- Ingratidão do donatário: “O rol do art. 557 é taxativo. Não fica ao arbítrio nem do doador nem do juiz a
definição do que seja ingratidão; é o próprio CC que taxativamente elenca as hipóteses de ingratidão que dão
ensejo à revogação. A revogação não se efetiva por simples manifestação de vontade do doador. Necessário
que se proponha a ação judicial, pleiteando-a. O direito de ajuizar a ação revocatória é personalíssimo. Deve
ser exercitado pelo doador, permitindo a lei apenas que, ajuizada a ação, venha a ser continuada por seus
sucessores. No caso de homicídio doloso, os herdeiros do doador têm legitimidade para o ajuizamento da
ação. A revogação por motivo de ingratidão só é possível a respeito das liberalidades puras. Na parte em que
a doação excede à remuneração, ao encargo, ou à obrigação natural, convertendo-se em pura liberalidade, é
admitida a revogação” [Tepedino]
Para a revogação da doação por ingratidão, exige-se que os atos praticados, além de graves, revistam-se
objetivamente dessa característica, e não apenas subjetivamente conforme entendimento do doador.
(atentado contra a vida, crime de homicídio doloso, ofensa física, injúria grave ou calúnia, recusa de
alimentos - sempre contra o doador - destacando-se, aliás, expressamente, quanto à exigência de que a
injúria, seja grave, o que também se estende, por implícito à calúnia, inciso III dos dispositivos anotados)"
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:
I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;
(HOMICÍDIO TENTADO OU CONSUMADO DISPENSADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PENAL , OU SEJA O FATO PODE SER VERIFICADO SOMENTE NA ESFERA CÍVEL).
II - se cometeu contra ele ofensa física;
III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; (O PROJETO DE REFORMA VAI CORRIGIR ISSO
150
PONTO 8 | Sumário
INSERINDO A DIFAMAÇÃO. Tepedino defende que a ingratidão se configurará também no caso de

difamação).
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.
1.6 CONTRATO DE LOCAÇÃO DE COISAS

CONCEITO: negócio jurídico pelo qual uma das partes transfere o exercício do uso e gozo do bem
infungível mediante certa retribuição.
ELEMENTOS:
- Essenciais: consentimento, coisa e preço;
- Não-essenciais: prazo e forma.
No regime de locação de imóveis urbanos, regulado pela Lei 8.245/91 (art. 3º), exige-se a vênia conjugal
para o contrato de locação celebrado por prazo igual ou superior a 10 anos.
É contrato consensual, em que a tradição da coisa significa execução do negócio (não é contrato real)
Não é necessário que o locador tenha a propriedade do bem, pois, basta ser possuidor jurídico, usufrutuário
ou simples administrador.
Se a coisa cujo uso se concede é fungível, o contrato degenera em mútuo.
É possível a locação de bens incorpóreos (ex.: patente de invenção, fundo de comércio, etc).
Não se exige que a renda ou aluguel seja necessariamente em dinheiro, não sendo a pecuniaridade essencial
ao contrato de locação de coisa, excetuadas as locações prediais.
O STJ entende que o contrato de locação constitui título executivo extrajudicial, mesmo que não subscrito
por duas testemunhas.
Como regra, o contrato de locação tem caráter impessoal, não sendo personalíssimo nem para o locador
nem para o locatário. Em princípio, admite cessão, sublocação e sucessão em virtude de morte de qualquer
dos contratantes. As partes podem, porém, convencionar diversamente.
Aplicam-se ao contrato de locação as normas relativas aos vícios redibitórios, sendo possível ao locatário
rejeitar a coisa defeituosa ou exigir o abatimento do aluguel.
A maioria da doutrina entende que o locatário não poderá reter o aluguel ou descontar o que considera ter
direito a receber como indenização.
Art. 567: a resolução deverá ser decretada pelo juiz, não se operando de pleno direito, ainda que o locatário
tenha abandonado a coisa por motivo relevante.
Se a turbação ou o esbulho forem praticados pelo próprio locador, o locatário poderá defender-se, também,
através do desforço imediato e das ações possessórias.
Saliente-se, contudo, que em casos como a requisição e a desapropriação do bem locado pela Administração
Pública, não há que se falar em perturbação da posse direta do locatário e violação do direito ao uso pacífico
da coisa, mas sim em motivos de força maior, decorrentes do factum principis que trazem cunho de nítida
liceidade, por se orientarem no rumo do bem comum, ainda que na sua esteira deixem a marca da lesão a
interesses privados.
O locador responde ao locatário pela evicção.
A lei exige, expressamente, que o vício seja oculto para ensejar a responsabilidade do locador. Todavia, se o
vício for aparente, considera-se que o locatário quis o bem viciado, acertando o aluguel justo em virtude do
defeito. Contudo, parece ser mais razoável não exonerar o locador da garantia dos vícios aparentes, a não ser
que prove que deles o locatário ficou tendo conhecimento, porquanto ele locador é quem, conhecendo
melhor a existência de tais vícios, ou defeitos, deveria para eles chamar a atenção do locatário.
O aluguel é obrigação quesível ou querable. Logo, caberá ao locador procurar o locatário para realizar a
cobrança. As partes podem, entretanto, convencionar de forma diversa, transformando-a em portável ou
portable.
O pagamento de aluguéis não pode ser retido a pretexto algum, sob pena de incidir o devedor em mora; não
pode este, destarte, subtrair-se ao cumprimento da referida obrigação legal, alegando que a coisa locada se
acha em mau estado, que o locador não fez as reformas prometidas ou que ela não serve aos seus objetivos.
Pelas deteriorações havidas por caso fortuito ou força maior não responderá o locatário, bem como por
aquelas naturais do uso regular.
151
PONTO 8 | Sumário
Art. 570: para ensejar a indenização, é indiferente que o dano provenha de ato seu ou de seus prepostos ou
de sublocatários.
Art. 571 (denúncia pelo locatário): se nada dispuser o contrato a respeito da cláusula penal, e se não houver
consenso entre as partes, a solução será o arbitramento judicial da multa.
Em caso de locação de imóvel urbano, não é admitida a denúncia antecipada do contrato pelo locador, que
deve respeitar o termo final estipulado no contrato. Todavia, ao locatário é permitido despedir-se
antecipadamente do negócio jurídico pactuado, com o pagamento de multa cominada, seja contratualmente,
seja judicialmente (L 8245/91, art. 4º).
A mora constitui-se de pleno direito com o advento do termo contratual; a notificação serve exclusivamente
para afastar a presunção relativa de que, no silêncio do locador, presume-se prorrogado o contrato.
Art. 573: a posse do locatário, que durante o contrato é justa e de boa-fé, depois da constituição em mora
passa a ser precária, ensejando o direito ao locador de utilizar-se dos interditos possessórios, especialmente a
reintegração de posse, para defender-se. Ressalte-se que nos casos de locação de imóvel urbano, a ação
apropriada será a de despejo (L 8245/91, art. 5º).
Duas são as condições, então, para que ocorra a prorrogação do contrato por prazo determinado, uma vez
terminado o termo ajustado: a continuação do locatário na posse do bem e a falta de oposição do locador.
Art. 575 (aluguel-pena): a estipulação de valor totalmente arbitrário acarreta abuso do direito por parte do
locador (art.187). Dois fatores importarão para a fixação do valor do novo aluguel, sendo eles a
contraprestação e a penalidade.
Art. 576: havendo continuação do contrato, o adquirente sub-roga-se em todos os direitos e obrigações
assumidas pelo locador originário, ou seja, o alienante.
STF: salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas
benfeitorias do locatário.
O contrato por tempo indeterminado, em caso de morte de qualquer das partes, poderá ser denunciado,
aplicando-se o disposto nos arts. 574-575.
Só poderá o locatário exercer o direito de retenção estando quite com as obrigações que lhe competem e,
entre elas, a do pagamento do aluguel e da conservação da coisa locada.
O direito de retenção será exercitado sem limitação temporal. Isso é, enquanto não indenizado o locatário, a
retenção será legítima, não importando o decurso de tempo. Em sentido contrário, entende-se que o direito
de retenção termina quando o valor das contraprestações acumuladas durante o prazo da retenção se
equipara ao valor das obras realizadas.
STJ: não é nula, nos contratos de locação urbana, a cláusula que estabelece a renúncia ao direito de retenção
ou indenização por benfeitorias.
Nas relações de consumo, é nula a cláusula que possibilite a renúncia do direito de indenizar por benfeitorias
necessárias”. [Tepedino]
INTERPRETAÇÃO DO ART. 53 DA LEI DE LOCAÇÕES.

Pode haver denúncia vazia de contrato de locação de imóvel não residencial ocupado por
instituição de saúde apenas para o desempenho de atividades administrativas, como marcação de
consultas e captação de clientes, não se aplicando o benefício legal previsto no art. 53 da Lei de
Locações.
Art. 53 - Nas locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos,
estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como
por entidades religiosas devidamente registradas, o contrato somente poderá ser rescindido. (…)
(…) Buscou-se privilegiar o interesse social patente no desempenho das atividades fins ligadas à
saúde, visto que não podem sofrer dissolução de continuidade ao mero alvedrio do locador. Posto
isso, há de ressaltar que, conforme a jurisprudência do STJ, esse dispositivo merece exegese
restritiva, não estendendo as suas normas, restritivas por natureza do direito do locador, à locação
de espaço voltado ao trato administrativo de estabelecimento de saúde.
NOTA: Contrato de locação de imóveis e sua abrangência. A locação de prédios urbanos rege-se
pela Lei n. 8.245/91. A locação de prédios rústicos é regulada pelo Estatuto da Terra.
LOCAÇÃO COMERCIAL DE IMÓVEL DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL

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PONTO 8 | Sumário
Empresa pública federal que realize contrato de locação comercial de imóvel de sua propriedade
não pode escusar-se de renovar o contrato na hipótese em que o locatário tenha cumprido todos os
requisitos exigidos pela Lei de Locações (Lei 8.245/1991) para garantir o direito à renovação.
(…) não se pode descaracterizar o contrato de natureza privada, se foi este o tipo de pacto eleito
pela administração, até porque, se ela o desejasse, firmaria contrato administrativo de concessão de
uso”.
NOTA: O art. 1º, “a”, “1” da Lei n. 8.245/91 somente exclui do seu âmbito as locações de imóveis
de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas.
Logo, as empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se à Lei n. 8.245/91.
(TRF2 2014 – adaptada) Não se aplica a ação renovatória se uma das partes é pessoa integrante da
administração pública indireta. ERRADO.
1.7 CONTRATO DE COMPROMISSO

Designa-se por compromisso o ato jurídico pelo qual as partes, em vez de recorrerem ao Poder Judiciário,
escolhem juízes árbitros para decidirem as suas questões.
Na dicção do art. 1º da Lei 9307/96, o compromisso arbitral somente poderá ter por objeto litígio relativo a
direitos patrimoniais disponíveis.
O compromisso não tem o escopo de obstar o surgimento, bem como o prosseguimento dos conflitos,
através do sacrifício mútuo de direitos, ou de parte de direitos, como ocorre na transação. Ele apenas
transfere o poder de julgar, que, via de regra, pertence do Poder Judiciário, ao árbitro. No compromisso não
há o menor sacrifício dos direitos das partes, as quais precisamente perante os árbitros irão sustentar os seus
próprios direitos.
O compromisso apresenta-se agora como um contrato típico, aplicando-se a ele os princípios e requisitos
que se apõem aos contratos.
A lei 9307/96 equiparou a sentença arbitral à decisão judicial, reconhecendo-lhe força de título executivo.
Deste modo, a decisão arbitral não estará mais sujeita à homologação do Poder Judiciário. O compromisso
se consolida, definitivamente, como instituto de direito material.
Lei 9307/96: o compromisso arbitral judicial é aquele celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou
tribunal em que tem curso a demanda. O compromisso arbitral extrajudicial é aquele celebrado por escrito
particular, assinado por 2 testemunhas ou instrumento público.
Não podem transigir/firmar compromisso os menores, os absolutamente incapazes, bem como os
relativamente incapazes, salvo se assistidos pelos seus representantes legais e devidamente autorizados pelo
juiz.
Art. 852: os efeitos patrimoniais do estado são disponíveis, mas não o estado em si. Alguns dos direitos de
família têm caráter patrimonial. Há, atualmente, duas categorias de direitos de família: os direitos
patrimoniais de família, que podem ser objeto de contrato e se submetem ao arbítrio da autonomia privada,
fazendo com que as lides relacionadas a eles possam ser solucionadas por via do compromisso; e também os
direitos pessoais de família, cujas pendências não são dirimíveis pelo compromisso, por se revelarem
indisponíveis em virtude da defesa da família, principalmente pelo que ela representa para o
desenvolvimento completo da pessoa humana.
Lei 9307/96: cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
Compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou
mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
A arbitragem poderá basear-se em regras de direito ou apenas na equidade, a critério das partes.
O Poder Judiciário é competente para o exame da existência, validade e eficácia da convenção de
arbitragem. A melhor doutrina brasileira já negava caráter absoluto do chamado princípio do
kompetenz/kompetenz, entendendo que a competência dos Tribunais arbitrais não exclui o exame preliminar
judicial de existência e validade da cláusula compromissória.
O CDC veda a instauração compulsória de arbitragem, mas não exclui a hipótese em que o próprio
consumidor toma a iniciativa de instituir o procedimento arbitral, nos termos da Lei 9307/96”. [Tepedino]
A Lei nº. 13.129/2015 fez profundas alterações na lei de arbitragem, em especial: (a) agora,
153
PONTO 8 | Sumário
indubitavelmente, a Fazenda pode utilizar-se da arbitragem de DIREITO (nunca por equidade); (b) a
instituição da arbitragem interrompe a prescrição, que retroage a data do requerimento de instituição; (c) o
poder judiciário pode determinar medida cautelar enquanto não instituída a arbitragem, devendo o
beneficiário requer a instituição em até 30 dias da efetivação da cautelar; (d) instituída a arbitragem, o
árbitro pode revogar a cautelar; (e) o árbitro pode expedir a carta arbitral, para que o órgão judiciário
destinatário pratique ato na sua jurisdição; (f) os árbitros podem prolatar sentenças parciais de mérito; (g) a
ação anulatória da arbitragem deve ser proposta em até 90 dias de cada decisão que se quer anular (se a
decisão for dada em sentença parcial, é dela que se conta o prazo, não da sentença final) (STJ); (h) a
sentença arbitral estrangeira pode ser homologada pelo STJ, desde que a matéria seja passível de arbitragem,
no Brasil, e não ofenda a ordem pública.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
FASE POSTULATÓRIA: INICIAL, REQUISITOS, PEDIDO (ALTERAÇÃO,

ADITAMENTO, CUMULAÇÃO); PEDIDOS ALTERNATIVO E SUCESSIVO;
RESPOSTA (CONTESTAÇÃO, RECONVENÇÃO, EXCEÇÕES); AÇÃO
DECLARATÓRIA INCIDENTAL; RAZÕES FINAIS. DEFESA: NATUREZA,
CONCEITO, ESPÉCIES; SUA INSERÇÃO ENTRE AS BASES FUNDAMENTAIS
DO DIREITO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA: CONCEITO E
CARACTERÍSTICAS; PROVA: CONCEITO, SISTEMAS, ÔNUS E SUA
DISTRIBUIÇÃO, PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO TEMA; A VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS; CLASSIFICAÇÃO DOS MEIOS
PROBATÓRIOS. MEIOS DE PROVA EM ESPÉCIE (DEPOIMENTO PESSOAL,
CONFISSÃO, DOCUMENTOS, TESTEMUNHAS, PERÍCIA, INSPEÇÃO),
NATUREZA E CONCEITO DE CADA UM, HIPÓTESES DE CABIMENTO,
PROCEDIMENTOS RESPECTIVOS, INCIDENTES. FASE DECISÓRIA:
SENTENÇA, NATUREZA E CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO, REQUISITOS,
FUNÇÕES, VÍCIOS, EFICÁCIA NATURAL E AUTORIDADE.
Fase postulatória: inicial, requisitos, pedido (alteração, aditamento, cumulação); pedidos alternativo e
sucessivo; resposta (contestação, reconvenção, exceções); ação declaratória incidental; razões finais.
PETIÇÃO INICIAL
“A legislação processual em vigor (art. 282 e 283 do CPC) não prevê a exigência de autenticação dos
documentos indispensáveis para a propositura da ação, a ponto de possibilitar o indeferimento de plano da
petição inicial.” (TRF 5ª Região).
Petição inicial é a forma (instrumento); demanda é o conteúdo (ato jurídico). A petição inicial tem duas
funções: provocar a instauração do processo e identificar a demanda, tendo em vista a necessária menção às
partes, causa de pedir e pedido. Define a modalidade e a extensão da atividade jurisdicional.
A postulação inicial, como regra, deve ser escrita, sendo ato processual solene, mas se admite a postulação
oral nos Juizados Especiais e no procedimento especial da ação de alimentos.
A petição inicial deve ser assinada por advogado. Há, no entanto, exceções: se não houver advogado na
comarca ou, havendo, todos negarem patrocínio à causa; ação de alimentos (art. 2º da Lei nº 5.478/68);
habeas corpus; Juizados Especiais Cíveis, na primeira instância apenas, em causas cujo valor não exceda a
20 salários-mínimos, no caso de Juizados Estaduais, ou até o limite de alçada de 60 salários, no caso de
Juizados Federais. No Juizado Criminal, a assistência por um advogado é indispensável.
154
PONTO 8 | Sumário
É possível demanda contra pessoa incerta, caso o autor ignore a qualificação do réu, devendo declinar tal
fato na petição inicial. Neste caso, deve se proceder a um esboço da identificação e promover a citação
editalícia (art. 231, I, CPC). O NCPC traz regras mais claras no art. 319, §1º, §2º e §3º, permitindo,
inclusive, requerer cooperação do órgão jurisdicional para fins de sanar o requisito da qualificação do
réu. O importante é ver que se trata de requisito que não pode impedir a ação se a obtenção das
informações tornar impossível ou oneroso o acesso à justiça.
Nos casos de litisconsórcio passivo multitudinário flexibiliza-se a regra de identificação do réu, admitindo-
se que se faça referência apenas às pessoas que o autor consiga identificar ou ao líder do movimento.
A pessoa jurídica de direito privado, para manifestação em Juízo, deve apresentar cópia de seu estatuto
social e da documentação que comprove a regularidade da representação.
“A representação judicial das autarquias e fundações públicas por seus procuradores ou advogados
ocupantes de cargos efetivos dos respectivos quadros, independe da apresentação do instrumento de
mandato.” (art. 9º, Lei nº 9.469/97). O mesmo ocorre com os representantes judiciais da União, mas não
com os de empresas públicas (CEF, por exemplo).
“Quando o valor a ser atribuído à causa é taxativamente previsto em lei, é possível ao julgador, de ofício,
corrigir aquele consignado na petição inicial, mormente quando apresenta grande discrepância com o valor
real da causa. Pelo mesmo motivo, pode ser acolhida a impugnação do réu, ainda que não autuada em
apenso, mas aduzida em preliminar de contestação” (STJ, RESP 256157, Terceira Turma, DJU 01/04/2002).
No Juizado Especial, no caso de litisconsórcio, sua competência há de ser aferida em relação ao valor de
cada uma das causas cumuladas, visto que cada autor exerce um direito de ação distinto dos demais. Nesse
sentido, o En FONAJE nº 18 explicita que “No caso de litisconsórcio ativo, o valor da causa, para fins de
fixação de competência, deve ser calculado por autor”.
Fato e fundamentos jurídicos do pedido: é a causa de pedir.
Causa de pedir remota: relaciona-se com o fato.
Causa de pedir próxima: é relacionada com as conseqüências jurídicas desse fato (não é a transcrição das
normas, mas a conseqüência: bateu no meu carro: fato – quem causa prejuízo culposamente deve indenizar o
prejudicado: conseqüência jurídica).
O CPC adotou a teoria da substanciação da causa de pedir, segundo a qual se exige do demandante indicar,
na inicial, qual o fato jurídico e qual a relação jurídica dele decorrente. Contrapõe-se à teoria da
individualização, segundo a qual basta a indicação da relação jurídica, sem que se indique qual o fato
jurídico que lhe deu causa.
O NCPC retirou o requerimento de citação do réu como requisito formal da petição inicial, já que não
fazia sentido. No entanto, é necessário atentar ser agora necessário indicar, já na inicial, a opção em
realizar audiência de conciliação ou mediação (art. 319, IV).
A ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda enseja emenda da inicial, gerando,
assim, vício sanável.
4.1.1.1 Pedido
Pedido imediato é a providência jurisdicional; pedido mediato é o bem da vida.
Deve ser certo e determinado. Em alguns casos, é possível pedido genérico (ex.: ações universais, quando as
conseqüências do fato ilícito ainda não foram todas determinadas). O pedido imediato será sempre
determinado; já o pedido mediato pode ser relativamente indeterminado (genérico).
Pedido cominatório: é o pedido de pena pecuniária para o descumprimento da sentença ou da antecipação de
tutela, nos casos de obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa.
Pedido alternativo: é quando o réu pode cumprir a prestação de mais de um modo.
Pedido subsidiário: é a formulação de mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça
do posterior, se não puder acolher o anterior.
Pedido de prestações periódicas: o juiz pode incluir na condenação prestações periódicas ou de trato
sucessivo, ainda que o autor não tenha requerido.
Cumulação de pedidos (quando o autor, numa só petição inicial, contra o mesmo réu):
 simples: os pedidos são absolutamente independentes (ex.: cobrança de duas dívidas)
155
PONTO 8 | Sumário
 sucessiva: quando há uma relação de dependência entre os pedidos, de forma que o acolhimento de um
pressupõe o do pedido anterior (ex.: investigação de paternidade e alimentos)
 eventual ou subsidiária: quando a cumulação é de pedidos subsidiários
 incidental: quando o autor requer a declaração da existência ou inexistência de relação jurídica
prejudicial.
 alternativa: o autor formula dois pedidos, sendo que não estabelece uma hierarquia entre eles, restando
satisfeito com o acolhimento de qualquer deles.
Requisitos da cumulatividade: compatibilidade dos pedidos (este requisito não se aplica à cumulação
subsidiária e alternativa, mas apenas à cumulação simples e sucessiva), competência do juízo para conhecê-
los e adequação do procedimento. A conexão não é requisito da cumulação de pedidos.
Interpretação do pedido: é feita de forma restritiva, mas compreendem-se como pedidos implícitos os juros
legais, correção monetária, custas processuais, honorários e prestações vincendas de trato sucessivo. O
NCPC refere que a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o
princípio da boa-fé (art. 332, §2º). A boa-fé deve ser entendida não apenas no seu sentido subjetivo,
mas também objetivo.
Alteração do pedido: somente antes da citação é que o autor pode alterar ou aditar o pedido. Após a citação,
depende de consentimento do réu. Após o saneamento, é vedada qualquer alteração objetiva. O NCPC
parece alterar a referida lógica após o saneamento. Com efeito, não veda expressamente a alteração
do pedido após o saneamento como faz o atual código (art. 329). Assim, a doutrina tem afirmado ser
possível a alteração após o saneamento mediante negócio processual entre as partes e o juízo.
4.1.1.2 Estabilização processual
Ocorre após a citação válida do réu e tem como consequência a impossibilidade do autor modificar o pedido
ou a causa de pedir sem autorização do réu (isso até o despacho saneador, pois após ele ocorrer não poderá
haver alteração de qualquer maneira).
Vários réus: a estabilização se dá somente com a citação de todos.
Revelia: a modificação do pedido ou causa de pedir só pode ocorrer se o autor promover nova citação.
Supressão de pedido: não é vedada, pois pode haver desistência ou renúncia.
REDUÇÃO DA DEMANDA (Barbosa Moreira): é a redução do pedido: a) desistência parcial; b) renúncia

parcial; c) transação parcial; d) convenção de arbitragem relativa a parte do objeto; e) interposição, pelo
autor, de recurso parcial contra a sentença de mérito desfavorável.
Emenda da petição inicial: quando não preenchidos os requisitos do 282 e 283, o juiz determinará ao autor
que emende a inicial em 10 dias, sob pena de indeferimento. O STJ tem entendimento (REsp 812.323/MG)
de que a emenda da petição é um direito do autor, não podendo o juiz indeferir a inicial antes de oportunizar
a emenda, sempre que seja possível.
Esse prazo de dez dias (art. 284 do CPC) refere-se a vícios sanáveis e não é peremptório, mas, sim, dilatório,
podendo ser reduzido ou ampliado por convenção das partes ou por determinação do juiz. Caso o vício da
petição inicial for a ausência de indicação do endereço do advogado (art. 39, § único, CPC), o prazo de
emenda será de apenas 48 (quarenta e oito) horas. Decorrido o prazo sem que o vício seja sanado, deverá o
juiz indeferir liminarmente a petição inicial.
Causas de indeferimento liminar da petição inicial:
 Quando for inepta. Considera-se inepta a inicial quando:
o Faltar pedido ou causa de pedir;
o Da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
o O pedido for juridicamente impossível (não há referida condição da ação no NCPC).
o Contiver pedidos incompatíveis entre si.
 Quando a parte for manifestamente ilegítima.
 Quando o autor carecer de interesse de agir.
 Quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição. (no NCPC é
tratado como caso de improcedência liminar do pedido)
156
PONTO 8 | Sumário
 Quando o tipo de procedimento escolhido pelo autor não for o adequado, sendo impossível sua
adaptação.
 Quando o autor deixar de corrigir vício sanável contido na petição inicial no prazo assinado para tal.
o Obs: O indeferimento liminar da petição inicial acarreta a extinção do processo sem
resolução do mérito (art. 267, I), salvo quando o juiz indeferir a inicial por ter verificado,
desde logo, a decadência ou a prescrição, hipótese em que será proferida uma sentença
com resolução do mérito.
Sendo o ato de indeferimento da petição inicial uma sentença, poderá o autor interpor o recurso de apelação.
Trata-se de uma apelação com características próprias:
 Admite juízo de retratação: é lícito ao juiz reformar sua decisão determinando a citação do réu ou
a emenda da inicial.
 O réu não será citado para oferecer contrarrazões.
 Não está sujeita, no tribunal, à revisão.
A decisão que julga apelação interposta contra o indeferimento liminar da petição inicial não
gera coisa julgada material nem preclusão em relação ao réu, cuja citação é
desnecessária para contrarrazoar o recurso. (STF, AI-AgR 427533)
Obs.: É de vital importância a leitura do art. 285-A do CPC. No NCPC o referencial é o art. 332, com
grande alteração: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da
citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I – enunciado de súmula
do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II – acórdão proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos
repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência; IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.§ 1º O
juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência
de decadência ou de prescrição.
A petição inicial válida (ou apta) é um pressuposto processual de validade.
É possível o indeferimento da inicial com julgamento de mérito (Didier). O magistrado reconhece a
improcedência do pedido e não admite sequer a citação do réu. Exemplos: reconhecimento ex officio da
decadência ou da prescrição; nos casos do novel art. 285-A; nos casos de juízo de improcedência antes da
citação do réu, em ação de improbidade administrativa (art. 17, §8º da Lei 8.429/92).
O indeferimento pode ser total ou parcial (cumulação de pedidos). No primeiro caso, o recurso cabível é a
apelação; no segundo, o agravo de instrumento.
A Lei 10931/04 trouxe nova hipótese de inépcia, bastante específica, em seu art. 50: “Nas ações judiciais
que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o
autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende
controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.” (ações relativas ao SFH, por
exemplo)
Há grandes mudanças no NCPC quanto à atividade jurisdicional preliminar de admissibilidade da demanda.
Possibilidades: (a) determinação de emenda da inicial: deve o juiz indicar com precisão o que deve ser
corrigido e complementado, tendo o prazo sido alterado para 15 dias (art. 321); (b) indeferimento da inicial;
(c) improcedência liminar do pedido: não houve repetição do art. 285-A. O art. 332 do NCPC passa a ter
como referencial o que se tem produzido na jurisprudência dos tribunais, e não mais aquilo que, antes, o
próprio juízo havia decidido em outros casos. Também poderá ocorrer improcedência liminar em caso de
decadência e prescrição. Tanto no caso de indeferimento da inicial quanto de improcedência liminar o
recurso cabível é o de apelação (salvo se for decisão parcial quando caberá agravo de instrumento). Da
apelação caberá juízo de retratação. Não havendo retratação, em ambos os casos, deverá ser citada a parte
contrária para responder ao recurso; (d) no caso de juízo de admissibilidade positivo, o réu será citado para
comparecer à audiência de conciliação (nesse caso o prazo de contestação somente começara a fluir após a
audiência se não houver autocomposição) ou mediação ou para contestar, não sendo o caso da audiência.
4.1.2 Resposta do réu
Prazo para oferecimento da resposta: 15 dias.
157
PONTO 8 | Sumário
 Fazenda Pública e Ministério Público: prazo em quádruplo para contestar (4x).

 Litisconsortes com advogados diferentes: prazo em dobro (2x).
Espécies de resposta:
 Contestação.
 Reconvenção.
 Exceção.
o Cada modalidade de resposta tem uma finalidade diversa, podendo o réu oferecer, das três, as
que ele quiser. O oferecimento de uma espécie de resposta independe do oferecimento das
demais, o que faz com que o réu possa fazer todas as combinações possíveis entre as três
espécies.
o Apesar de não estar incluída pelo CPC entre as modalidades de resposta do réu, a impugnação
ao valor da causa muito a elas se assemelha. O réu pode, no prazo da contestação (resposta),
impugnar o valor atribuído à causa pelo autor em sua petição inicial. A impugnação será
autuada em apenso, não suspenderá o curso do processo e será decidia por decisão
interlocutória.
No NCPC as reações do réu concentram-se unicamente na contestação (defesa, reconvenção,
incompetência relativa, impugnação valor da causa, impugnação AJG … – art. 337). Alegando o réu,
na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao
autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
4.1.2.1 Contestação
Na contestação, o réu apresenta suas defesas processuais (questões preliminares - art. 301), além das defesas
de mérito. As defesas de mérito podem ser diretas ou indiretas: diretas quando negam o fato constitutivo do
direito do autor; Indiretas quando se alega fato extintivo (prescrição), impeditivo (incapacidade do agente)
ou modificativo (pagamento parcial) do direito do autor. As defesas podem ser dilatórias ou peremptórias.
Princípio da eventualidade ou da concentração: toda a matéria de defesa, seja de fato ou de direito, deve ser
alegada na contestação, sob pena de preclusão, ainda que contraditórias entre si. Excetuam-se, apenas, a
relativa a direito superveniente, as questões que o juiz possa conhecer de ofício (como a decadência ou as
defesas processuais em geral com exceção da convenção de arbitragem - art. 301, § 4º), ou aquelas matérias
que, por expressa autorização legal, possam ser argüidas em qualquer grau de jurisdição, como a prescrição
(art. 193, CC).
Ônus da impugnação especificada dos fatos: o réu tem o ônus de impugnar cada um dos fatos alegados pelo
autor, de forma precisa e específica. Alegação sobre fato narrado pelo autor na inicial e não impugnada pelo
réu na contestação se presume verdadeira (presunção relativa - iuris tantum), presunção esta que não se
operará quando ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 302 do CPC.
 Conseqüência do ônus da impugnação especificada dos fatos é a inadmissibilidade da contestação
por negação geral. Contestar por negação geral é o mesmo que não contestar. Esta forma de
contestação só é admitida quando apresentada pelo advogado dativo, curador especial (art. 9, CPC)
ou pelo Ministério Público. A Fazenda Pública submete-se a esse ônus, pois nem sempre as causas
que lhe dizem respeito versam sobre direitos indisponíveis (ex.: ACP em que o ente público é réu, o
interesse público está, preponderantemente, do lado ativo).
Revelia: ausência de contestação, no prazo e forma legais. A revelia não deve ser entendida como ausência
de resposta, mas como ausência de contestação, pois o réu pode deixar de contestar (permanecendo revel) e
oferecer outra modalidade de resposta (reconvenção ou exceção).
 O revel pode intervir no processo a qualquer tempo, recebendo-o no estado em que se
encontra. Súm 231/STF: O revel, em processo civil, pode produzir provas desde que
compareça em tempo oportuno.
 Efeitos da revelia:
158
PONTO 8 | Sumário
o Efeito material: gera a presunção (relativa) de veracidade dos fatos alegados pelo autor.
A revelia não produz o efeito material quando: 1) havendo litisconsórcio passivo, a
contestação oferecida por um dos réus aproveitará aos seus litisconsortes que não tiverem
contestado; 2) a causa versar sobre direitos indisponíveis; 3) a petição inicial não veio
acompanhada de instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato.
Obs: O efeito material da revelia também não se produzirá ao réu revel (citado com hora
certa ou por edital) em que o seu curador especial (art. 9, II, CPC) ofereça contestação
por negação geral ou ao réu revel em que o seu assistente ofereça contestação, atuando
como seu gestor de negócios (art. 52).
Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Público na hipótese em que, devidamente citado,
deixa de contestar o pedido do autor, sempre que estiver em litígio uma obrigação de direito privado firmada
pela Administração Pública, e não um contrato genuinamente administrativo. STJ. 4ª Turma. REsp
1.084.745-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/11/2012.
 Efeitos processuais: 1) julgamento antecipado da lide (art. 330, II): esse efeito decorre do
efeito material, o que faz com que não se produza nos casos em que a revelia não gera a
presunção de veracidade dos fatos alegados; 2) os prazos processuais correrão
independentemente de intimação do revel. Este efeito não exclui a fluência dos prazos, os
quais deverão ser todos respeitados e se produz apenas enquanto o réu permanecer ausente do
processo.
 O juiz nomeará curador especial ao réu revel citado por edital ou com hora certa (art. 9, II,
CPC).
4.1.2.2 Reconvenção
A reconvenção não é uma modalidade de defesa, mas sim um verdadeiro contra-ataque. Trata-se de uma
demanda (ação) autônoma, oferecida pelo réu em face do autor, aproveitando-se do mesmo processo. Não
será autuada em apartado, devendo seu trâmite se dar nos autos do processo instaurado pela demanda
principal.
O réu é de ser tratado, aqui, como demandante (réu-reconvinte), e o autor como demandado (autor-
reconvindo). O ato judicial de indeferimento liminar da reconvenção não põe termo ao processo (que
continuará para julgamento da demanda original), não sendo, pois, sentença, e sim decisão interlocutória,
passível de impugnação via agravo.
Requisitos para que se possa admitir a reconvenção:
 Que o juízo da causa principal não seja absolutamente incompetente para apreciar a demanda
reconvencional.
 Haver compatibilidade entre os procedimentos aplicáveis à causa principal e à reconvenção.
 Estar pendente o processo da causa principal.
 Haver conexão entre a reconvenção e a ação principal ou com o fundamento da defesa (o
termo conexão utilizado para a reconvenção é mais amplo do que a conexão de ações do art.
103 do CPC, pois abrange, também, os fundamentos da defesa).
A reconvenção só pode ser oferecida pelo réu em face do autor se estes ocuparem, na demanda
reconvencional, a mesma qualidade jurídica que ostentam na demanda principal. Se alguma das partes na
demanda original ali está como legitimado extraordinário, exercendo a substituição processual de outrem, só
poderá se admitir a reconvenção se nesta demanda a parte figurar, também, como substituta processual (o
curador do réu não pode reconvir).
Havendo litisconsórcio na demanda original, não há necessidade de que todos sejam partes da demanda
reconvencional. É possível que, com a reconvenção, instaure um litisconsórcio entre quem já era parte da
demanda principal e um terceiro, estranho à relação processual (reconvenção subjetivamente mais ampla que
a demanda principal).
A ausência de contestação do autor-reconvindo implicará revelia.
Reconvenção
Deve haver legitimidade das partes
159
PONTO 8 | Sumário
A reconvenção provoca uma ampliação objetiva ulterior (passa o processo a contar com duas ações: uma
originária e uma reconvencional) e é mera faculdade processual (o réu poderá ingressar com ação autônoma
em momento posterior)
Deve haver conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa
o deve haver competência do juiz para analisá-la
o rito idêntico ao da ação principal
o é apresentada em petição escrita, junto com a contestação
o é juntada aos autos (não é autuada em apartado)
o a intimação do reconvindo é na pessoa do advogado (independentemente da existência de
poderes especiais para receber citação)
o as sentenças serão conjuntas
o a extinção ou desistência da ação principal não acarreta a extinção da reconvenção
o não cabe:
 nas causas dúplices (ex.: possessórias e prestação de contas)
 ações de rito sumário (só pedido contraposto)
 ações do juizado especial (só pedido contraposto)
 no processo cautelar
 no processo de execução
 se a Justiça Estadual for competente para conhecer a ação e a Justiça Federal a
reconvenção
o ampliação subjetiva do processo: a princípio não se admite; há precedentes do STJ, no entanto,
admitindo a inclusão de terceiro, em reconvenção, como litisconsorte do autor da demanda
inicial, quando for o caso de litisconsórcio necessário. Admite-se, contudo, a diminuição
subjetiva na reconvenção.
o a reconvenção (como os embargos à execução) não se sujeitam ao pagamento de custas na
Justiça Federal.
o Súm 258, STF: É admissível reconvenção em ação declaratória.
o Reconvenção da reconvenção: hipótese rara e admitida. Há parcela da doutrina que só vislumbra
seu cabimento nas hipóteses de conexão com os fundamentos da defesa
o Reconvenções sucessivas: podem ser inadmitidas no caso concreto, sob o fundamento da
economia processual
o Institutos parelhos:
 Ação dúplice: é uma consequência lógica da relação de direito material posta em juízo (a
contestação do réu já basta à obtenção do bem da vida).
 Pedido contraposto: é uma técnica que implica formulação de pedido pelo réu na mesma
oportunidade de oferecimento da defesa, mas apenas na hipótese de o pedido contraposto
ter como fundamento os mesmos fatos que já constituem objeto da lide (limites mais
estreitos que a reconvenção).
No NCPC a reconvenção é apresentada na própria contestação. A reconvenção pode ser proposta
contra o autor e terceiro. A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. Se
o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do
substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto
processual. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome
de O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação (art. 343).
4.1.2.3 Exceção
Espécies de exceção:
 Incompetência relativa.
 Impedimento.
 Suspeição.
160
PONTO 8 | Sumário
Excipiente: quem oferece a exceção/ Excepto: contra quem a exceção é oferecida.

Nos termos da lei, o autor também pode opor qualquer das exceções. AFC entende que o autor somente não
pode opor a exceção de incompetência relativa, pois em sua petição inicial dirigiu a sua demanda àquele
juízo, cabendo apenas ao réu argüir a incompetência relativa, no prazo de que dispõe para resposta, sob pena
de prorrogação da competência.
O prazo para oferecimento das exceções de impedimento e de suspeição é de 15 dias contado do fato que
ocasionou a argüição da questão, o que pode se dar em qualquer tempo e grau de jurisdição. As exceções de
impedimento e de suspeição, ao contrário da exceção de incompetência relativa, podem ser oferecidas
mesmo depois de decorrido o prazo para a resposta do réu. A sentença proferida por juiz impedido é causa
para o ajuizamento da ação rescisória, assim, AFC entende que o impedimento pode ser argüido mesmo
depois de decorrido o prazo de 15 dias da ciência do fato que originou o vício.
O oferecimento de qualquer exceção (incompetência relativa, impedimento ou suspeição) acarreta a
suspensão (imprópria) do processo, até que a mesma seja definitivamente julgada.
4.1.2.3.1 Exceção de incompetência
 A petição da exceção de incompetência pode ser oferecida no juízo do domicílio do
demandado, com requerimento de imediata remessa ao juízo que determinou a citação (Art.
305, § único, CPC).
 Somente ela poderá ser rejeitada liminarmente.
 Julgada procedente, os autos serão remetidos ao juízo competente. Essa é uma decisão
interlocutória, e não sentença.
 Obs 01: Quem julga a exceção de incompetência é o próprio juiz da causa. Quem julga as exceções
de impedimento e de suspeição é o tribunal.
 Obs 02: Na exceção de incompetência o excepto será uma das partes (demandante - autor). Nas
exceções de impedimento e de suspeição o excepto será o juiz.
Suspeição ou impedimento de todo o tribunal ou de sua maioria absoluta: a competência para apreciar a
exceção e julgar a própria causa (se for mesmo o caso de impedimento ou suspeição) é do STF.
4.1.2.4 Ação Declaratória Incidental
Questões prejudiciais: questão prévia ao exame do mérito cuja resolução irá influenciar a resolução do
objeto do processo. Quando for objeto de demanda autônoma, sua resolução se dará por sentença definitiva
capaz de alcançar a autoridade da coisa julgada material. Quando a prejudicial surge no meio de um
processo no qual não constitua o objeto principal, o juiz somente irá conhecê-la, e se limitará a decidir o
mérito da causa. Nesta segunda hipótese, a questão prejudicial será apreciada apenas como fundamento da
decisão sobre o mérito, não sendo, pois alcançada pela autoridade de coisa julgada (art. 469, III, CPC), o que
permite que a mesma volte a ser discutida em processo posterior.
Ação declaratória incidental: demanda incidente a ser ajuizada no curso do processo onde surgiu a
controvérsia quanto à prejudicial, e que permitirá a ampliação do objeto daquele processo, fazendo com que
o juiz não simplesmente conheça daquela questão, incidentalmente, mas que decida postulação a ela
referente em sua sentença, o que fará com que tal decisão seja alcançada pela autoridade de coisa julgada
material.
A ação declaratória incidental tem a função de ampliar objetivamente os limites da coisa julgada material:
confere-se efeito panprocessual à questão incidente.
A apreciação da questão prejudicial interna, ou seja, aquela que surge no mesmo processo da questão
prejudicada e não constitui o objeto principal, em regra, não é decidida, mas apenas conhecida pelo juiz e
não será alcançada pela autoridade da coisa julgada material, pois integrará a fundamentação da decisão
sobre o mérito (art. 469, III, CPC). Nesse caso, qualquer das partes, poderá ajuizar a ação declaratória
incidental, ampliando o objeto do processo (mérito), para incluir a questão prejudicial e, portanto, a decisão
que se profira com relação à postulação incidental será alcançada pela autoridade da coisa julgada material.
O juízo onde se tramita o processo deve ser competente em razão da matéria para decidir a questão
prejudicial. Em razão desse requisito é que não é possível a qualquer das partes demandar em ação
161
PONTO 8 | Sumário
declaratória incidental a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. É que a competência

para conhecer da inconstitucionalidade como objeto principal do processo é do STF, não podendo nenhum
outro juízo proferir decisão sobre o tema que venha a ser alcançada pela autoridade da coisa julgada.
A ação declaratória incidental não será autuada em apartado, tramitando nos próprios autos do processo
onde foi ajuizada. A demanda incidental pode ser rejeitada liminarmente, através de uma decisão
interlocutória, passível de impugnação via agravo. Não sendo rejeitada liminarmente deverá ser julgada em
conjunto com a demanda principal, numa única sentença (Juiz deve decidir, na sentença, primeiro a questão
prejudicial). Esta, aliás, conteria a apreciação de questão prejudicial ainda que não houvesse demandado a
declaração incidente. A diferença estaria em que, não havendo ação declaratória incidental, a prejudicial
seria apreciada apenas na fundamentação da sentença, e na hipótese de tal declaração ter sido demandada,
além da resolução da questão na motivação da sentença, haverá decisão, que se dará na parte dispositiva da
sentença, a respeito da demanda incidentalmente ajuizada, sendo assim alcançada pela autoridade de coisa
julgada.
Não é cabível no procedimento sumário nem nos juizados especiais.
Pode ser requerida pelo autor (art. 5º e 325, CPC) e pelo Réu. Na hipótese do art. 325, o Autor terá o prazo
de 10 dias para manejá-la, a contar do oferecimento da contestação pelo réu.
 Pretendendo o réu a declaração incidente, deverá formular sua demanda no prazo de que dispõe
para oferecer contestação.
 A declaração incidente pode ser requerida pelo autor inclusive nas hipóteses de revelia, sendo
necessário que promova nova citação do réu (art. 321).
Ação declaratória incidental e reconvenção: são demandas incidentes, que agregam ao processo pedido
novo. Distinguem-se, todavia:
RECONVENÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

Só o réu pode reconvir Qualquer das partes pode ajuizar
Não há necessidade de contestar a ação A efetiva contestação é requisito para a ação
principal declaratória incidental.
Tem autonomia É dependente da ação principal
Tipo de demanda: qualquer natureza Sempre declaratória
Aumenta a carga cognitiva do juiz Mesma carga cognitiva (questão prejudicial já posta)
4.1.2.5 Razões Finais (memoriais, art. 454, § 3º)
Questionamento: segundo o CPC, o prazo é comum. Porém, como as razões finais são consideradas também
como meio de defesa, o correto é o juiz determinar a manifestação do autor primeiro, depois a do réu. O
NCPC mantém os memorais orais, referindo a possibilidade de serem escritos no caso de haver “questões
complexas de fato ou de direito”.
4.2 Fase instrutória: conceito e características; prova: conceito, sistemas, ônus e sua distribuição,
princípios aplicáveis ao tema; a vedação constitucional das provas ilícitas; classificação dos
meios probatórios. Meios de prova em espécie (depoimento pessoal, confissão, documentos,
testemunhas, perícia, inspeção), natureza e conceito de cada um, hipóteses de cabimento,
procedimentos respectivos, incidentes.
4.2.1 Fase Probatória
Fase probatória é a fase processual na qual as partes litigantes produzem as provas em defesa de suas
alegações.
Objeto das provas: são os fatos que fundamentam o direito das partes (e não o próprio direito, salvo
exceções: a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor
e a vigência, se assim o determinar o juiz).
 Em razão do brocardo iura novit curia, o juiz é obrigado a conhecer o direito vigente no local
onde exerce suas funções. Assim, a prova de direito municipal ou estadual somente poderá ser
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PONTO 8 | Sumário
determinada pelo juiz se se referir a direito vigente em Município ou Estado diverso daquele onde
o juiz exerce suas funções.
 Normas jurídicas estrangeiras respeitantes ao Direito Processual nunca serão aplicadas no Brasil,
eis que, mesmo nos casos de aplicação do direito material estrangeiro, as normas processuais
aplicáveis são, sempre, as da lex fori.
O fato probandum deve ser: relevante, determinado e controvertido.
O pedido de produção de provas é feito na petição inicial e na contestação, mas a individualização das
provas é feita apenas na fase de providências preliminares.
Juiz pode determinar provas, mas nunca pode quebrar o princípio da isonomia. Ou seja: deve agir com
cuidado.
Não há critério valorativo para as provas. No Brasil, vige o princípio da livre convicção motivada do juiz
(persuasão racional), que pode decidir até mesmo contrariamente a uma prova, desde que motive sua
decisão. O NCPC refere que o juiz apreciará a prova constante nos autos e indicará na decisão as
razões da formação de seu convencimento (art. 371), não fazendo menção ao “livremente” do CPC/73.
Tal mudança é carregada de forte simbologia da filosofia que permeia o novo código. Fica claro que
não se admite qualquer carga de irracionalidade na motivação judicial.
Prova de fato ocorrido no estrangeiro: rege-se pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de
produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça (art. 13, LICC).
Destinatários da Prova:
 Direto: Estado-juiz.
 Indireto: as partes.
4.2.2 Princípios Relativos à Prova
4.2.2.1 Constitucionais
1. Princípio da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF): o indeferimento sem motivo de alguma prova
requerida pelas partes acarreta o cerceamento de defesa (art. 332 do CPC). A prova somente poderá
ser indeferida quando for inútil, meramente protelatória (art. 130 do CPC), ou ainda quando for
ilícita.
2. Proibição da prova obtida ilicitamente (art. 5.º, LVI, da CF): prova ilícita se relaciona ao aspecto
material, ou seja, é a prova obtida ilicitamente (ex.: documento obtido por furto); Prova ilegal é
aquela que viola o ordenamento jurídico como um todo (ex.: a reconstituição de um fato que afronta
os bons costumes).
4.2.2.2 Gerais ou Processuais
1. Princípio do livre convencimento motivado do juiz: o juiz aprecia livremente as provas, porém
deverá fundamentar suas decisões.
2. Princípio da oralidade (art. 336 do CPC): as provas devem ser realizadas preferencialmente em
audiência de instrução e julgamento.
3. Princípio da imediação (art. 446, II, do CPC): o Juiz é quem colhe direta e imediatamente as provas
requeridas, sendo facultado às partes as reperguntas.
4. Princípio da identidade física do Juiz (art. 132 do CPC): o Juiz que concluir a audiência de instrução
fica vinculado ao processo, devendo proferir a sentença, salvo se for promovido, convocado ou
aposentado.
5. Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova: a prova produzida é adquirida pelo
processo, sendo irrelevante saber quem a produziu.
4.2.3 Sistemas de apreciação das provas
 Sistema da Prova Legal (prova tarifada): provas tinham seu valor fixado por lei, que não deixa ao
julgador qualquer margem de liberdade na valoração. Ainda há resquícios deste sistema como, por
exemplo, o art. 401, CPC (prova exclusivamente testemunhal somente nos contratos cujo valor seja
inferior ao decuplo do salario mínimo vigente, ao tempo em que foram celebrados). O art. 401 não
foi reproduzido no NCPC.
 Sistema da Livre Convicção/ Convicção íntima: no século XVIII foi o sistema da prova legal
substituído pelo da livre convicção, onde o juiz era livre para apreciar as provas produzidas. O
163
PONTO 8 | Sumário
julgamento das causas não dependia das provas produzidas, mas da íntima convicção formada pelo
magistrado acerca da sua certeza, o que não se compadecia com o estado de direito. Vige no Tribunal
do Júri.
 Sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado): é uma terceira fase da evolução do
sistema de valoração das provas, em que se passou a exigir a fundamentação da decisão como forma
de controle.
4.2.4 Ônus da prova
 Ônus subjetivo da prova: Quem deve provar o quê?
 Autor: fato constitutivo de seu direito.
 Réu: fatos extintivo, impeditivo e modificativo do direito do autor + a inexistência do fato
constitutivo do direito do autor (ônus da contraprova).
 O ônus da prova incumbe a quem alega.
 Ônus objetivo da prova: Regras de julgamento a serem aplicadas no momento em que o órgão
jurisdicional for julgar o mérito.
 A inexistência de prova sobre o fato constitutivo levará à improcedência do pedido.
 Provado o fato constitutivo, independentemente de quem levou aos autos (autor ou réu) a prova
desse fato, e a falta de prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor,
levará à procedência do pedido.
 Provados todos os fatos da causa, o juiz não dará qualquer aplicação às regras de distribuição
do ônus da prova. Quando os fatos não estiverem integralmente provados, aí sim as regras de
distribuição do ônus da prova produzirão seus regulares efeitos.
O artigo 333, incisos I e II, prevê a distribuição estática do ônus da prova.
Obs.: pode haver convenção sobre a produção de provas, exceto se a prova: I - recair sobre direito
indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
4.2.4.1 Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova
Quando a prova se mostrar impossível ou excessivamente onerosa para uma das partes (prova diabólica), o
juiz pode redistribuir o ônus da prova à parte que tem melhores condições de produzi-la.
Inversão do ônus da prova: pode ocorrer conforme previsão legal, convenção ou decisão judicial. Em causas
ambientais, a inversão do ônus da prova decorre do princípio da precaução; da interpretação extensiva do
artigo 21 da LACP, para que ele abarque o artigo 6º, VIII, do CDC; caráter público e coletivo do bem
jurídico tutelado.
Momento da inversão do ônus quando decorre de decisão judicial: há dois entendimentos doutrinários: a)
saneamento do processo; b) sentença. O importante é que a parte possa se desincumbir da inversão.
Em relação ao CDCo STJ firmou entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução (art.
6º, VIII, CDC) - RESP 802832).5. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 422778) - que
deve ser proferida preferencialmente até a fase de saneamento, ou pelo menos, assegurada à parte a quem
não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade.
O NCPC adota expressamente a teoria (art. 373, §1º). Afirma que nos casos previstos em lei ou diante
de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o
juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em
que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Não demandam prova os fatos:
I – notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos.
Máximas da experiência: são o conjunto de juízos sobre a observação do que de ordinário acontece (ex. é de
nove meses o período de gestação da mulher; as praias são mais freqüentadas aos fins de semana).
Distinguem-se dos fatos notórios, que são os fatos que ocorreram e ao qual têm acesso, de maneira geral, as
pessoas que vivem no ambiente sócio-cultural em que se acha inserido o juiz.
164
PONTO 8 | Sumário
Indício é um fato que se liga a outro fato e que uma vez provado autoriza que se presuma que um outro fato
aconteceu. É, a um só tempo, tanto objeto de prova, como meio de prova.
A presunção é uma conclusão de raciocínio (que é feito pelo magistrado) levando-se em consideração os
indícios provados e da aplicação das regras de experiência. Não é meio de prova. As presunções podem ser:
 Presunções Legais: são as presunções feitas pelo legislador, que presume o fato como corrido.
Dividem-se em tipos: 1) Absolutas: não admitem a produção de qualquer prova em contrário. são
hipóteses raras, porque muito drásticas. Ex. presunção absoluta de parcialidade do juiz no caso de
impedimento; registro torrens; 2) Relativas: admitem a produção de provas em contrário. exemplo:
registro da propriedade imóvel; declaração de estado de pobreza no pedido de assistência judiciária
gratuita; 3) Mistas (Pontes de Miranda): admitem prova em contrário, somente alguns meios de
prova e não todos.
 Presunções Judiciais ou Presunções Simples ou Presunções de Homem: essa é a presunção que o juiz
faz no caso concreto, a partir dos indícios e das regras da experiência. Não são nem absolutas e nem
relativas.
Súm 301/STJ: em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de
dna induz presunção juris tantum de paternidade.
Prova emprestada: é aquela produzida num processo e trasladada para outro, no qual se quer provar
determinado fato. Pode-se referir a qualquer meio de prova. Segundo a doutrina, tem o mesmo valor da
prova colhida por meio de precatória, desde que atendidos os seguintes requisitos:
o que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes (parte da doutrina diz que não é vedada a
tomada de provas de outro processo no qual não participaram as mesmas partes, devendo prevalecer o
livre convencimento motivado do juiz – teria a qualidade de simples prova documental);
o que tenham sido, na produção da prova, no processo anterior, observadas as formalidades legais;
o que o fato probando seja idêntico.
LEGITIMIDADE DA PROVA EMPRESTADA – DEPENDE DA EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DO
CONTRADITÓRIO.
Há três situações distintas:
1 - Uso da prova emprestada em relação a meios de prova que sempre admitem o contraditório integral
posteriormente à sua produção. É o caso da prova documental, que sempre admite o contraditório, já que
pode ser produzida a qualquer tempo. O empréstimo aqui será tranquilo.
2 - Tentativa de empréstimo de uma prova (não documental) de um processo para outro, ambos contendo as
mesmas partes. Aqui também não há problema, pois se houver necessidade de cogitar sobre novos fatos,
somente será possível emprestar a prova se for viável reabrir o contraditório a seu respeito ou, ao menos,
separar a prova anterior dos novos aspectos, permitindo-se a produção de nova prova.
3 - Situação em que se busca emprestar prova de um processo em que litigaram “A” e “B” para um processo
entre “A” e “C” ou entre “C” e “D”. Em tais situações, como o contraditório das partes não foi garantido na
produção da prova, será necessário examinar se é possível cumprir com tal garantia no processo para o qual
se pretende exportar a prova. Sempre que for possível garantir o contraditório – com a mesma eficácia que
se teria caso o contraditório houvesse sido observado no processo primitivo -, o empréstimo da prova será
admissível. Caso contrário, em princípio, a prova emprestada será inviável.
De todo modo, não se pode levar em conta apenas o contraditório. Eventualmente, ainda que não se consiga
efetivá-lo, haverá situação em que a proibição do seu uso redundará na impossibilidade de se sustentar certa
pretensão em juízo. Ex: contraditório que não pode ser reconstituído (elementos irrecuperáveis, partes
distintas). Haverá conflito entre direitos fundamentais processuais (contraditório x tutela jurisdicional).
Deverá ocorrer ponderação por meio de regra de proporcionalidade.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. Desde que

observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal
como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação
de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha transitado em
165
PONTO 8 | Sumário
julgado. (...) Ademais, conforme o art. 63 do CPP, o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória somente é pressuposto para a sua execução no juízo cível, não sendo, portanto,
impedimento para que o ofendido proponha ação de conhecimento com o fim de obter a reparação
dos danos causados, nos termos do art. 64 do CPP. (AgRg no AREsp 24940).
4.2.5 Classificação das provas

 Quanto ao fato:
 Prova direta: é a que diz respeito ao fato probando, isto é, ao próprio fato cuja existência se
pretende demonstrar.
 Prova indireta: diz respeito a outros fatos (indícios), dos quais, por meio de raciocínio dedutivo, o
juiz presume a existência do fato probando. Também é conhecida como prova indiciária.
 Quanto ao sujeito:
 Prova pessoal: é a prova consistente em qualquer afirmação consciente feita por uma pessoa (ex:
depoimento pessoal das partes).
 Prova real: toda atestação inconsciente feita por uma coisa (ex: prova documental).
 Quanto ao objeto:
 Provas testemunhais: toda afirmação oral (ex: prova testemunhal stricto sensu e depoimentos
pessoal das partes).
 Provas documentais: toda afirmação escrita ou gravada.
 Provas materiais: qualquer outra materialidade que sirva de prova (ex: perícias e inspeção
judicial).
 Quanto à preparação:
 Prova casual: prova produzida no curso do processo (ex: pericial).
 Prova pré-constituída: prova preparada preventivamente, isto é, antes da propositura da demanda.
4.2.6 Provas ilícitas
Atualmente, há três teorias sobre a admissão ou não das provas ilícitas no processo civil. A primeira Teoria é
a obstativa ou restritiva, em que afirma ser inadmissível qualquer uso de provas obtidas por meios contrários
ao que a norma determina, não admitindo exceção – dessa corrente advém a teoria dos frutos da árvore
contaminada –; a segunda teoria é a permissiva ou liberal que assevera a possibilidade do uso de provas
ilícitas na busca da verdade real e entende ainda que o ilícito é causado pelo meio realizado e não seu
conteúdo, o qual é lícito para ser usado no processo; a última teoria, intermediária, não admite o total
desprezo pela prova ilícita, porém, nem todas são aceitas, devendo o magistrado analisar caso por caso,
observando se, à luz da proporcionalidade, o bem a ser tutelado é mais importante do que o meio utilizado
para a descoberta da verdade.
Procedimento probatório: sequencia de atos que tende à produção da prova.
a. Propositura: as partes indicam os meios de provas de que pretendem se utilizar para contribuir na
formação da convicção do juiz (autor - petição inicial; réu - contestação).
b. Admissão: momento em que o juiz dispõe sobre os meios de prova que entende devam ser
utilizados - decisão declaratória de saneamento do processo.
c. Produção: carreação aos autos do meio de prova cuja utilização foi deferida.
d. Valoração:
4.2.7 Meios típicos de prova
Depoimento pessoal; Confissão; Exibição de documento ou coisa; Prova documental; Prova testemunhal;
Prova pericial; Inspeção judicial. O NCPC trouxe novo meio típico: ata notarial (art. 384). A ata
notarial é importante meio para a concretização da prova em ambiente virtual.
4.2.7.1 Depoimento pessoal
Conceito: é o meio de prova oral pelo qual o juiz interroga a parte, com vistas ao esclarecimento de certos
pontos controvertidos da demanda, ou mesmo para obter a confissão.
Sob o título de depoimento pessoal, o CPC trata de duas figuras distintas: o depoimento pessoal
(propriamente dito) e o chamado interrogatório livre.
 Interrogatório livre: é mais uma forma de esclarecimento do que propriamente meio de prova. Faz-se
a qualquer tempo, inclusive de ofício pelo juiz. Apenas ao juiz é dado o poder de iniciativa no
166
PONTO 8 | Sumário
questionamento, podendo ser único ou múltiplo (quando a parte é ouvida várias vezes em um mesmo
processo).
 Depoimento pessoal: tem nítido e específico fim probatório, já que seu objetivo primário é obter a
confissão da parte adversa. Tem momento próprio no iter processual – audiência de instrução e
julgamento (geralmente). Exige requerimento da parte contrária. O advogado da parte contrária pode
formular perguntas (art. 416). É momento único.
Iniciativa e conseqüências:
o De ofício (interrogatório livre): não acarreta pena de confissão.
o A requerimento da parte adversa: se intimado, não comparecer ou, comparecendo se recusar a
depor ou responder com evasivas: confissão.
o O MP pode requerer o depoimento pessoal quando atua como parte ou fiscal da lei.
o Obs.: a parte não pode requerer o próprio depoimento.
Exceção à obrigatoriedade de depor:
o fatos criminosos ou torpes, que forem imputados à parte;
o quando deva guardar sigilo, por estado ou profissão.
Procedimento: o depoimento se dá nos mesmos moldes da inquirição das testemunhas. Porém, o advogado
da parte que está sendo interrogada não pode fazer perguntas.
Procurador: admite-se que o depoimento seja prestado por procurador com poderes especiais.
4.2.7.2 Confissão
Conceito: é a admissão de um fato contrário ao interesse do confitente. É diferente do reconhecimento da
procedência do pedido (pode-se confessar um fato, mas contestar sua conseqüência jurídica, por exemplo).
Espécies de confissão:
o Judicial (feita nos autos):
 provocada (quando requerida pela parte contrária – depoimento pessoal. Pode ser
expressa ou tácita)
 espontânea (por iniciativa do próprio confitente)
o Extrajudicial
Requisitos:
o capacidade do confitente
o inexigibilidade de forma solene
o disponibilidade do direito confessado
Efeitos:
o Judicial e extrajudicial feita por escrito à parte ou a quem a represente: faz prova plena contra o
confitente, mas não prejudica os litisconsortes.
o Feita por escrito a terceiro, ou contida em testamento: serve como prova subsidiária.
o Feita verbalmente: pode servir como prova subsidiária, se a lei não exige prova literal.
Revogação: Em que pese o artigo 352 do CPC referir-se à revogação, doutrina majoritária aponta para a
irrevogabilidade da confissão, levando seus eventuais vícios à invalidade. Por seu turno, o Código Civil (art.
214) deixou de prever o dolo como apto a invalidar a confissão, bem como dispôs que somente o erro de
fato invalida a confissão. A anulação não pode ser declarada incidentalmente no processo, devendo ser
reconhecida mediante:
o ação anulatória, se pendente o processo;
o ação rescisória, se a sentença já transitou em julgado.
A legitimidade ativa é exclusiva do confitente, mas, uma vez proposta a demanda e falecendo este, os
herdeiros e sucessores passam a ter legitimidade superveniente (sucessão processual).
Indivisibilidade:
o Em geral, é indivisível.
o Pode ser cindida quando, além de confessar, o confitente alega fato impeditivo, modificativo ou
extintivo.
Observações:
o Somente a confissão espontânea pode ser feita por procurador com poderes especiais.
167
PONTO 8 | Sumário
o Há confissão modificada quando a parte reconhece ou expõe os fatos de modo diverso ao

apresentado pela parte contrária.
4.2.7.3 Exibição de documento ou coisa
Ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Contra a própria parte: Contra terceiro:
Petição nos próprios autos Petição autuada em apartado
Intimação da parte contrária (5 dias) Citação do terceiro
Faz a exibição: encerra o incidente O terceiro faz a exibição: encerra o incidente
Não exibe, Juiz decide: Se não exibe, sentença:
o julga improcedente o acolhe a escusa do terceiro
o julga procedente: admite como o ordena o depósito
verdadeiros os fatos que pretendia o se 3º não deposita:
provar com o documento ou coisa.  busca e apreensão
 ação penal
Não pode recusar exibir:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir; Não é obrigado a exibir:
II - se o requerido aludiu ao documento ou à I - se concernente a negócios da própria vida da
coisa, no processo, com o intuito de constituir família;
prova; II - se a sua apresentação puder violar dever de
III - se o documento, por seu conteúdo, for honra;
comum às partes. III - se a publicidade do documento redundar em
desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus
parentes consanguíneos ou afins até o terceiro
grau; ou lhes representar perigo de ação penal;
IV - se a exibição acarretar a divulgação de
fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão,
devam guardar segredo;
V - se subsistirem outros motivos graves que,
segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a
recusa da exibição.
Oportunidade:
o incidente da fase probatória
o medida preparatória (medida cautelar).
Finalidade:
o prova direta
o prova indireta
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESCABIMENTO DE ASTREINTES PELA RECUSA
DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C). Tratando-
se de pedido deduzido contra a parte adversa – não contra terceiro –, descabe multa
cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível.
No curso de uma ação que tenha objeto próprio, distinto da exibição de documentos, a
consequência da recusa em exibi-los é a presunção de veracidade (relativa, podendo o juiz
decidir contrário à parte beneficiária da presunção, desde que haja elementos para tanto), por
disposição expressa do art. 359 do CPC. Sendo assim, a orientação da jurisprudência do STJ
é no sentido do descabimento de astreintes na exibição incidental de documentos (...). Nesse
caso, no exercício dos seus poderes instrutórios, pode o juiz até mesmo determinar a busca e
apreensão do documento, se entender necessário para a formação do seu convencimento. Já
na hipótese de direitos indisponíveis, a presunção de veracidade é incabível, conforme os
arts. 319 e 320 do CPC, restando ao juiz somente a busca e apreensão. Cumpre ressalvar
que, nos casos que envolvem direitos indisponíveis, por revelar-se, na prática, ser a busca e
apreensão uma medida de diminuta eficácia, tem-se admitido a cominação de astreintes para
evitar o sacrifício do direito da parte interessada. Quanto à ação de exibição de documentos,
168
PONTO 8 | Sumário
o STJ possui entendimento consolidado na Súm 372: “Na ação de exibição de documentos,
não cabe a aplicação de multa cominatória”. Também não cabe a presunção de veracidade
do art. 359 do CPC (REsp 1094846 (art. 543-C). Assim, entende-se que, descumprida a
ordem de exibição, cabe a busca e apreensão do documento. (REsp 1333988).
4.2.7.4 Prova documental
Conceito: documento é a prova histórica real, consistente na representação física de um fato. Em sentido
lato, documento compreende não apenas os escritos, mas também desenhos, pinturas, mapas, fotografias,
gravações sonoras, filmes, etc.
Documento público:
o Presunção de verdade quanto à parte extrínseca do documento.
o Fazem a mesma prova que os originais:
 certidões
 traslados
 reproduções autenticadas ou conferidas em cartório
o Se foi lavrado por oficial incompetente ou sem observância das formalidades legais: o mesmo
valor de documento particular.
Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova pode suprir-lhe
a falta. Quando a forma é da substância do ato (forma ad substantia), a sua inobservância acarretará a
invalidade do ato jurídico (ex: a compra e venda de um bem imóvel acima do mínimo legal celebrada por
instrumento particular é nula).
Documento particular:
o A declaração presume-se verdadeira em relação ao signatário.
o Contestada a assinatura, cessa a fé do documento.
o Cabe a quem produziu o documento provar-lhe a autenticidade.
Momento da prova documental: qualquer fase. Os documentos que constituem pressuposto da causa devem
acompanhar a inicial. No mandado de segurança, documentos devem vir logo na inicial (não cabe dilação
probatória).
 Observações:
o Em se tratando de fotografias, devem ser acompanhadas do negativo (e as fotos digitais?).
O CC tentou dar tratamento ao tema (ainda que de forma genérica), ao prever, em seu art. 225, que “as
reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras
reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra
quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”. O preceito, que repete, em linhas gerais, a regra do art.
383 do CPC, não se encontra em condições de reger a matéria, já que sua aplicação é restrita à hipótese em
que não surgir qualquer impugnação a respeito do teor da fotografia exibida. E quando há impugnação? O
ideal é a apresentação do meio físico utilizado para armazenar a foto. Entretanto, na impossibilidade de
exibição desse meio físico, Marinoni sugere que se submeta essa prova fotográfica ao livre critério de
valoração do juiz. Ele avaliará a harmonia da prova com o conjunto probatório dos autos, a conduta regular
da parte (ao desfazer-se do meio físico de registro) e até eventuais elementos indicativos da perícia
(possivelmente realizada sobre a fotografia).
O NCPC estabelece que as fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem
prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva
autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia. Se se tratar de fotografia publicada
em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade
pela outra parte.
Arguição de Falsidade:
Espécies de falsidade: ideológica e material. Somente a falsidade material pode ser objeto de incidente.
A declaração de falsidade pode ser obtida por ação declaratória autônoma ou por incidente de falsidade
(verdadeira ação declaratória incidental).
4.2.7.4.1 Momento da arguição:
o Se o documento instruiu a inicial: prazo da contestação.
169
PONTO 8 | Sumário
o Se o documento foi juntado em outro momento: dez dias a contar da intimação da juntada.
4.2.7.4.1.1 Procedimento do incidente de falsidade
o Proposto antes de encerrada a instrução: processamento nos próprios autos.
o Depois de encerrada a instrução: processa-se em autos apartados.
o Suspensão do processo logo depois que for suscitado.
o Intimação da parte contrária para responder em dez dias.
o Sentença única para a ação principal e o incidente.
o A coisa julgada alcança também a questão incidente.
Limites subjetivos da coisa julgada: A sentença que declarar a autenticidade ou falsidade do documento
transita em julgado apenas inter partes.
4.2.7.5 Prova Testemunhal
Testemunha: é a pessoa que, por algum dos sentidos, direta ou indiretamente, conhece ou participou dos
fatos, fatos jurídicos ou circunstâncias de fato ou até de direito da causa, cujos sujeitos são outras pessoas.
Testemunha instrumentária: aquela que participou, por exigência legal, da formação do negócio jurídico
(ex.: testemunha de casamento, testamento, contrato, etc).
Testemunha informante: aquela que depõe sem prestar juramento.
Testemunha referida: quando o nome, a referência aos fatos que possa conhecer, surge no depoimento de
outra testemunha ou parte.
Testemunha contraditada: quando impugnada por qualquer das partes por não merecer fé ou ser incapaz.
Se juiz ou promotor da causa souberem de informação e tiverem que depor como testemunhas: devem se
afastar da causa.
É admitida:
o contrato até 10 SM: Tanto a doutrina como o STJ tem aplicado essa regra de forma temperada,
no sentido de que só não se permite a prova exclusivamente por depoimentos no que concerne à
existência do contrato em si, não encontrando óbice legal, inclusive para evitar o enriquecimento
sem causa, a demonstração, por testemunhas, dos fatos que envolveram os litigantes, bem como
das obrigações e dos efeitos decorrentes desses fatos. O art. 401 do CPC/1973, que trazia
referida restrição, não foi reproduzido no NCPC.
o contrato de qualquer valor:
 quando houver começo de prova escrita
 quando a prova escrita não puder ser obtida
 contratos exclusivamente verbais (entendimento de alguns autores)
Não é admitida:
o para fatos já provados por documentos ou confissão da parte
o para fatos que só puderem ser provados por documentos ou exame pericial
o para contratos de valor superior a 10 SM (ver exceção acima)
Podem depor todas as pessoas, exceto:
o quem for parte na causa
o incapazes: CC admite depoimento, na condição de informante, do menor de 16 anos (artigo 228, i
c/c parágrafo único)
o interditos
o suspeitos
 condenado definitivamente por crime de falso testemunho
 quem, por seus costumes, não for digno de fé
 inimigo capital da parte
 amigo íntimo da parte
 quem tiver interesse no litígio
Produção da prova:
o depositar rol 10 dias antes da audiência ou no prazo fixado pelo juiz (no sumário, é na petição
inicial)
170
PONTO 8 | Sumário
o número máximo de testemunhas:

 10 para cada parte
 3 para cada fato
o Regra: testemunhas são ouvidas em audiência.
o Exceções: algumas autoridades (ex.: Presidente, deputados, desembargadores, embaixadores) são
ouvidas em suas residências ou onde exercem suas funções.
Vide Art. 408 do CPC (substituição de testemunhas após a apresentação do rol).
A testemunha intimada que, sem motivo justificado, não comparecer à audiência, poderá ser conduzida
coercitivamente a juízo, respondendo pelas despesas do adiamento da audiência. A parte pode comprometer-
se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça,
que desistiu de ouvi-la.
As testemunhas serão inquiridas pelo juiz, separadamente, primeiro as do autor e depois as do réu, de modo
que uma não ouça o depoimento das demais. As partes não fazem perguntas diretamente à testemunha (no
Brasil não se utiliza do sistema da cross-examination oriundo da common law), cabendo-lhe requerer ao juiz
que formule as perguntas que entender necessárias (o que será feito, primeiro pela parte que a arrolou, e
depois pela parte contrária). As perguntas que o magistrado considerar impertinentes serão indeferidas, mas,
se a parte que as formulou requerer, serão obrigatoriamente transcritas na ata de audiência. As partes
poderão contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a
testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita por meio de documentos
ou testemunhas, estas até um máximo de três, apresentadas no ato e inquiridas em separado. Provados ou
confessados os fatos, a testemunha será dispensada ou ouvida na qualidade de informante.
Ao início de seu depoimento, a testemunha deverá prestar compromisso de dizer a verdade (CPC, art. 415).
O juiz poderá determinar, de ofício ou mediante requerimento, a inquirição de testemunha referida, bem
como a acareação de testemunhas ou destas com algumas das partes, quando houver declarações
divergentes.
O NCPC inova na matéria, afirmando no art. 459 que as perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou
importarem repetição de outra já respondida.
4.2.7.6 Prova Pericial (arts. 420 a 439 do CPC):
Conceito: é a prova produzida por especialistas ou pessoas com conhecimento técnico sobre a matéria objeto
da lide. É considerada prova mediata.
Pode ser:
o exame: inspeção para certificar a existência de algum fato ou circunstância que interesse à
solução da lide (inspeciona-se: documentos, coisas móveis, livros comerciais e até mesmo
pessoas, etc.)
o vistoria: é a perícia que recai sobre bem imóvel
o avaliação: é o exame pericial destinado a verificar o valor em dinheiro de alguma coisa ou
obrigação.
Segundo a Súmula 232 do STJ, a Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do
depósito prévio dos honorários do perito.
O perito, por sua vez, está sujeito às hipóteses de impedimento e suspeição. O assistente técnico, por sua
vez, como é apenas um auxiliar da parte, não está sujeito a tais hipóteses.
Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e
dos assistentes, por ocasião da AIJ a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou
avaliado.
O perito cumprirá seu encargo, independentemente da lavratura de termo de compromisso (obs: No processo
penal, os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo - art. 159,
§ 2º, CPP).
Tratando-se de perícia complexa, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um
assistente técnico.
171
PONTO 8 | Sumário
O juiz poderá dispensar a prova pericial nas hipóteses do art. 427 do CPC (quando considerar suficientes
pareceres técnicos ou documentos elucidativos apresentados pelas partes)
Nos casos de perícia que se realize por carta (precatória, rogatória ou de ordem), é possível a nomeação do
perito pelo juízo ao qual se remeteu a carta.
As partes poderão solicitar aos peritos ou aos assistentes técnicos que prestem esclarecimentos sobre seus
laudos na AIJ.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC). Tal previsão decorre do sistema da persuasão
racional - livre convencimento motivado.
Não estando suficientemente esclarecida a matéria, o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, poderá
determinar a realização de uma segunda perícia.
O NCPC traz uma nova modalidade de prova pericial chamada prova técnica simplificada. A prova
técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto
controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico (art. 464, §3º). Deve
ser utilizada quando o ponto controvertido for de menor complexidade. A prova técnica substitui a
perícia, constituindo, pois, outro meio de prova.
4.2.7.7 Inspeção Judicial (arts. 440 a 443, CPC)
Conceito: consiste no exame ou verificação de fatos ou circunstâncias relativas a lugar, coisas ou pessoas,
diretamente pelo juiz.
Salvo nas situações previstas no art. 442 do CPC, a inspeção deve ser realizada em juízo, lugar onde, via de
regra, devem ser praticados todos os atos do processo.
4.2.7.8 Produção Antecipada de Provas
O NCPC inova na matéria ao permitir a produção antecipada sem a necessidade de risco de
perecimento. Será permitida sempre que: I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível
ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - se, por motivo de idade ou de
moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada
de depor. II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio
adequado de solução de conflito; III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o
ajuizamento de ação.
A produção antecipada poderá ocorrer de forma autônoma ou incidental. De forma autônoma não se
reveste mais de natureza cautelar como no CPC/1973, podendo a ação se exaurir na produção da
prova.
Disposição importante do art. 381, § 4º, estabelece que o juízo estadual tem competência para
produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa
pública federal se, na localidade, não houver vara federal.
4.3 Fase decisória: sentença, natureza e conceito, classificação, requisitos, funções, vícios, efeitos,
eficácia natural e autoridade.
4.3.1 Fase Decisória
Conceito de sentença: é o ato pelo qual o juiz põe fim à fase de conhecimento ou ao processo, decidindo ou
não o mérito da causa.
Art. 203, § 1º, do NCPC: “§ 1º. Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais,
sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à
fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
Atos de resolução parcial do mérito (ex: quando o juiz homologa transação parcial, devendo seguir o
processo para o exame da parte do mérito que não tenha sido objeto da transação; julgamento
antecipado parcial do mérito [art. 356 do NCPC]), que não determinam a extinção do módulo
processual em que proferidos, não são sentença, mas decisões interlocutórias (En 103, do FPPC).
O ato pelo qual o juiz exclui litisconsorte tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sujeita,
portanto, a interposição do recurso de agravo. (Resp 645388)
Sentença definitiva: quando extingue o processo com resolução do mérito.
172
PONTO 8 | Sumário
 Recurso cabível: apelação.

 Coisa julgada: material e formal (se não houver recurso).
Sentença terminativa: quando extingue o processo sem resolução do mérito.
 Recurso cabível: apelação.
 Coisa julgada: apenas formal (se não houver recurso).
Sentença condicional: nula é a sentença que julga a ação procedente, condicionada esta procedência ao
preenchimento de determinados requisitos legais pelo autor. Na verdade, a vedação é que o conteúdo da
sentença esteja sujeito a evento futuro e incerto.
Requisitos:
Quanto à estrutura:
 Relatório (dispensado em alguns casos, como juizado especial e sentenças homologatórias. Admite-
se relatório per relationem)
 Fundamentos ou motivação (a sentença, em regra, é nula se não fundamentada; mas a fundamentação
deficiente ou mal formulada não anula a sentença; a sentença terminativa poderá ter fundamentação
concisa). A rigor, é na fundamentação que o juiz resolverá todas as questões, de fato e de direito, que
tenha de apreciar para proferir sua decisão (isso inclui preliminares e prejudiciais).
O § 1º, do art. 489, do NCPC, prescreve que não se considera fundamentada a sentença (ou
seja, nula), bem como qualquer decisão judicial, que: (I) se limitar à indicação, à reprodução
ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
(II) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; (III) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
(IV) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador; (V) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se
ajusta àqueles fundamentos; (VI) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Como se vê, embora seja dispositivo inovador em todos os seus pontos, parece que os incisos IV
e VI são os mais polêmicos. O primeiro por dizer o que já está implícito como dever no
exercício da atividade jurisdicional: o juiz deve analisar todos os argumentos trazidos pelas
partes no processo, que sejam capazes de contradizer a conclusão resultante da lógica jurídica
empregada na decisão (não absolutamente todos, mas apenas aqueles capazes de infirmar a
conclusão). O segundo por introduzir o sistema da vinculação aos precedentes judiciais no
sistema processual pátrio, havendo influência marcante da common law.
Com isso, as seguintes afirmações devem ser vistas com o temperamento imposto pela novidade
legislativa:
STF: O magistrado não está obrigado a rebatar um a um, os argumentos trazidos pela
parte desde que os fundamentos utilizados sejam suficientes para embasar a decisão.
 A doutrina majoritária possui um entendimento diferente do STF e defende
que, quando o magistrado julgar procedente o pedido do autor, não é necessário
rebatar todos os argumentos, porém, ao julgar improcedente o pedido, seria
necessário analisar todos os argumentos das partes.
 Dispositivo ou conclusão (a ausência provoca o vício de inexistência da sentença): onde o juiz
resolve as questões principais que as partes lhe submetem.
Quanto à inteligência:
 Clareza: sentença não obscura a fim de não permitir ambiguidades ou equivocidade. Embora não
gere nulidade, enseja embargos de declaração.
 Precisão: Limitação, a sentença deve-se restringir-se à causa, a inicial é projeto da sentença.
Quanto ao conteúdo:
 Classificação ternária (trinária – seguidores de Liebman):
173
PONTO 8 | Sumário
o condenatória (efeitos ex tunc – data da citação válida. Para os partidários dessa classificação,
englobam a mandamental e executiva lato sensu)
o declaratória (efeitos ex tunc – exceção: art. 27 da Lei n. 9.868/1999)
o constitutiva (efeitos ex nunc, exceto nas anulatórias de ato jurídico ou na sentença de interdição,
cujos efeitos são a partir da publicação em 1º grau e não do trânsito em julgado)
 Classificação quinaria (quíntupla – seguidores de Pontes de Miranda):
o as três acima, mais
o executiva lato sensu
o mandamental
Súmula nº 258, STF: É admissível reconvenção em ação declaratória.
Sentença x Pedido: Princípio da congruência, da correlação ou adstrição
o Citra petita – aquém do pedido.
O art. 1.013, § 3º, III, do NCPC, permite ao tribunal, em sede de apelação, julgar desde logo o
mérito nos casos de sentenças citra petita, desde que a causa esteja madura, em dissonância ao
antigo entendimento do STJ, no sentido da anulação da sentença nesses casos. Enunciado 07 do
Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O pedido, quando omitido em decisão
judicial transitada em julgado, pode ser objeto de ação autônoma”.
o Ultra petita – além do pedido: não deve ser anulada pelo tribunal, mas reduzida aos limites do
pedido. Não é ultra petita: concessão de correção monetária, juros legais, despesas e honorários
de advogado, prestações vincendas, restituição de prestações pagas em ação de rescisão de
promessa de compra e venda (pedidos implícitos).
o Extra petita – diferente do pedido. Em grau de recurso, pede-se anulação. Pelo NCPC, o tribunal
pode apreciar o mérito, desde a causa esteja madura, sem necessidade de decretar a nulidade (art.
1.013, § 3º, II, do NCPC).
(...) PROTESTO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA, TRANSITADA EM JULGADO.
POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE QUE REPRESENTE OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA
LÍQUIDA, CERTA E EXIGÍVEL. (...) 3. Sentença condenatória transitada em julgado, é
título representativo de dívida - tanto quanto qualquer título de crédito. 4. É possível o
PROTESTO da SENTENÇA condenatória, transitada em julgado, que represente obrigação
pecuniária líquida, certa e exigível (...). (REsp 750805)
Observações:
Em regra, a sentença deve estar de acordo com o pedido. Pedido certo e determinado: sentença líquida.
A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.
Na ação que tenha por objeto obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa diferente de dinheiro,
poderá o juiz (art. 497 do NCPC):
 conceder tutela específica ou equivalente (antecipada ou final – art. 519 do NCPC)
 impor multa por tempo de atraso e medidas de apoio.
No momento da decisão, cabe ao juiz levar em consideração fato superveniente à propositura da ação, o que
se aplica a qualquer órgão jurisdicional, inclusive em fase recursal (exceto STJ e STF), devendo ser ouvidas
as partes antes da tomada da decisão, se a constatação for de ofício (art. 493, caput e § único, do NCPC) –
há ampliação da regra prevista no antigo CPC.
Uma vez publicada, a sentença só pode ser alterada pelo juiz que a prolatou para corrigir erros ou
inexatidões materiais (de ofício ou a requerimento da parte), ou através de embargos de declaração. O erro
material pode corrigido a qualquer tempo, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença.
 Sentença proferida em audiência consideram-se intimados os sujeitos processuais dela
participantes (art. 1.003, § 1º, do NCPC, substituiu o vocábulo “publicada” por “proferida”, de
modo que não mais se considera publicada a decisão na audiência, embora as partes que
presenciaram o ato saiam dela intimadas).
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PONTO 8 | Sumário
 No NCPC, em qualquer caso, considera-se publicada a sentença com a sua publicação no diário
oficial, embora ainda persista a distinção entre a publicação da sentença e a sua intimação,
como visto.
Capítulos da sentença: muitas vezes a decisão judicial, embora formalmente seja una, é substancialmente
complexa, ou seja, substancialmente ou objetivamente é complexa, porque embora una formalmente é um
feixe de decisões. EXEMPLO: sentença que decide três pedidos terá vários capítulos, cada um
correspondendo a uma decisão que ela contém.
 Sentença subjetivamente complexa: é uma decisão proferida por mais de um órgão jurisdicional. É a
decisão do júri, que é composta por três partes: (1) pronúncia (proferida pelo juiz); (2) condenação
(proferida pelo júri); e (3) dosimetria da pena (proferida pelo juiz).
O capítulo de sentença é uma unidade elementar autônoma, no sentido de que cada um deles expressa uma
deliberação específica. Essa autonomia não significa que necessariamente todos sejam portadores de aptidão
a constituir objeto de julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais de uma sentença. A
autonomia absoluta só se dá entre os capítulos de mérito, não porém em relação ao que contém julgamento
da pretensão ao julgamento deste (capítulo que aprecie preliminares). Na teoria dos capítulos de sentença,
autonomia não é sinônimo de independência, havendo capítulos que comportariam julgamento em outro
processo e também, em alguns casos, um capítulo que não comportaria (o que rejeita preliminares). É que no
processo em que se resolve o mérito sempre haverá no mínimo duas decisões: a que julga a admissibilidade
do julgamento de mérito (pressupostos processuais) e a que julga o mérito propriamente dito, o pedido
mediato.
A teoria dos capítulos de sentença tem grande relação com a teoria dos recursos. Assim, por exemplo, pode-
se ter um provimento judicial com dois capítulos em que contra um deles caiba um recurso (e.g., recurso
especial ou embargos infringentes), enquanto o outro é impugnável por recurso distinto (e.g., recurso
extraordinário).
Sendo proferida sentença com dois capítulos de mérito e tendo sido interposto recurso para impugnar a
decisão apenas quanto a um deles, o capítulo não impugnado será alcançado pela coisa julgada desde logo e,
se for título executivo, poderá ser executado em caráter definitivo. Já o outro, impugnado por recurso, ou
não poderá por ora ser executado, ou só poderá permitir (caso o recurso tenha sido recebido sem efeito
suspensivo) que se instaure a execução provisória.
No caso de um capítulo de sentença transitar em julgado antes do outro, desde logo começa a correr, quanto
ao capítulo já transitado em julgado, o prazo decadencial a que se sujeita o direito à rescisão do mesmo (art.
495, CPC).
A teoria dos capítulos da sentença foi inequivocamente acolhida pelo NCPC: art. 966, § 3º.
No entanto, isso não mais influencia na contagem do prazo decadencial para propositura da ação
rescisória, cuja termo inicial se dá a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no
processo (art. 975, NCPC).
Funções da sentença (teorias):
o A sentença, como afirma Carnelutti, compõe a lide e traduz o imperativo da lei, na sua aplicação ao
caso concreto. Em consequência, o direito pré-existente se manifesta e se concretiza com a declaração
jurisdicional. Para esta corrente doutrinária, a função da sentença é declarar o direito.
o Por outro lado, Stamler, Bülow, ligados à Escola do Direito Livre, entendem que a sentença cria
direito, mormente nos casos em que a lei é lacunosa ou omissa. Vem adquirindo relevo a posição
doutrinária que entende que a sentença cria direito, mas não sob o enfoque da superada Escola de
Direito Livre. Cabe ao juiz, intérprete da realidade social, subsumir os fatos na norma, extraindo dela o
direito aplicável e, pois, criando o direito.
o Recansés Siches, com base na diferenciação de Kelsen entre normas gerais, abstratas e
individualizadas, estatui que as normas gerais não são direito já diretamente aplicável, para concluir
que a norma individualizadora da sentença contém elementos novos que não se dão na norma geral,
tendo a função judicial dimensões criadoras, enquanto revela novos ingredientes.
Efeitos da sentença:
o Efeitos principais (resolver as crises de certeza, de situação jurídica ou de adimplemento):
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PONTO 8 | Sumário
 Declaratório
 Constitutivo
 Condenatório
o Efeitos secundários:
 Não decorrem do conteúdo da sentença, decorrem diretamente da lei e
independentemente de pedido e de pronunciamento judicial, ou seja, são efeitos ex vi
legis; o próprio fato da sentença determina a produção dos efeitos anexos. EXEMPLOS:
perempção é efeito anexo da terceira sentença de extinção; a hipoteca judiciária (a
simples existência da sentença já é suficiente para o registro da hipoteca, mesmo pendente
o recurso).
Eficácia natural da sentença: Consiste na capacidade própria da sentença de produzir efeitos. A eficácia
natural da sentença produz-se não do momento em que é esta proferida, mas sim no instante em que se
precluem os recursos de efeitos suspensivo. Liebman distingue a eficácia natural da sentença da autoridade
da coisa julgada. Dessa distinção extrai dois princípios: 1) a eficácia natural da sentença vale para todos
(erga omnes); 2) a autoridade da coisa julgada forma-se e existe somente para as partes.
Sentença por afinidade - art. 285-A do CPC/1973: no NCPC, transformou-se em hipótese de
julgamento antecipado de mérito por improcedência liminar do pedido (art. 332).
A decisão que exonera a obrigação alimentícia ou reduz o valor dos alimentos possui efeito
retroativo (EREsp 1181119), de modo que os alimentos definitivos fixados na sentença
prolatada em ação revisional, independentemente de se tratar de aumento, redução ou
exoneração, retroagem à data da citação, nos termos do art. 13, § 2º, da Lei 5.478/68, com
a ressalva de que os valores já pagos são irrepetíveis e não se compensam com prestações
vincendas. (AgRg no REsp 1412781).
Mesmo após as alterações promovidas pela Lei 11.232/2005 no conceito de sentença (arts.
162, § 1º, 269 e 463 do CPC), não se admite a resolução definitiva fracionada da causa
mediante prolação de sentenças parciais de mérito. (STJ, antes do NCPC)
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. VALORES MÍNIMO E MÁXIMO. REAJUSTES,

REVISÕES E VALOR REAL.
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS.
SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO.
É a base de cálculo onde será aplicado coeficiente determinado pela lei e de que resultará a Renda Mensal
Inicial - RMI - do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente
de acidente de trabalho. Quantia apurada por uma média dos salários–de-contribuição do segurado, sob a
presunção de eles indicarem o nível da fonte de subsistência do trabalhador, substituível pela prestação
continuada.
É a base de cálculo dos benefícios previdenciários, exceto: o salário-família, cujo valor é estabelecido por
cotas, de acordo com a remuneração do segurado(o), e o salário-maternidade, que corresponde à
remuneração integral, no caso da segurada empregada ou trabalhadora avulsa em licença-gestante (art.72 da
Lei 8.213/91); para a empregada doméstica, o valor do seu último salário-de-contribuição; para a segurada
especial, 1/12 do valor sobre o qual incidiu a última contribuição anual; e, para a contribuinte individual e a
facultativa, 1/12 da média dos últimos 12 salários-de-contribuição apurados em período não superior a
quinze meses (art.73 da Lei 8.213/91).
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PONTO 8 | Sumário
Também excepcionam a regra a pensão por morte e o auxílio-reclusão, pois nunca vão possuir salário-de-
benefício próprio. A pensão por morte é apurada com base no valor da aposentadoria que o segurado recebia
(caso o falecimento tenha ocorrido após o jubilamento) ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado
por invalidez na data do seu falecimento (art. 75 da Lei 8.213/91). O auxílio-reclusão é devido com base no
valor da aposentadoria por invalidez a que o segurado faria jus, na data do deferimento do benefício (art. 80
da Lei 8.213/91).
VALORES MÍNIMO E MÁXIMO.

O valor do salário-de-benefício não será inferior a um salário mínimo, nem superior ao limite máximo do
salário-de-contribuição na data do início do benefício. (ver ponto 5 – salário-de-contribuição).
Vale registrar que o salário família e o auxílio acidente tem renda mensal inferior ao salário mínimo, sem
que implique ofensa à CF, dada a peculiaridade de tais benefícios que, a rigor, não são substitutivos de
renda mensal.
Atenção: não há correspondência exata e absoluta entre o valor do salário-de-benefício e o valor do
benefício. Este resulta de uma terceira operação aritmética (ver ponto 6 - renda mensal inicial). Quanto ao
valor do benefício, a Constituição assegurou que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição
ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo (art.201, §5 – redação
original, atualmente está no §2). Entretanto, a Previdência Social entendeu que essa norma não tinha
aplicabilidade imediata, necessitando de lei regulamentadora, e, por isso, continuou a pagar benefícios em
valor abaixo do salário mínimo. A questão chegou ao STF, que se posicionou no sentido da auto-
aplicabilidade do §5 do art. 201, sendo que a matéria foi sumulada pelos TRFs (Súm 23/TRF1: “São auto-
aplicáveis as disposições constantes dos parágrafos 5º e 6º, do art. 201 da CF”).
FORMA DE CÁLCULO.
O salário-de-benefício consiste:
Para a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição (art. 29, I, da Lei 8213): na média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo,
multiplicada pelo fator previdenciário (com as ressalvas da Lei nº13.183/2015 que passou a prever
uma possibilidade de dispensa da aplicação do fator previdenciário); na aposentadoria por idade, o
fator previdenciário é de aplicação facultativa (só se for benéfica ao segurado será aplicada, conforme o
art. 7º da Lei 9.876/99). Na verdade, atualmente, o salário de benefício corresponde à média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o
período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (alteração feita pela L 9876/99) e não de
todo o período contributivo, como previa a redação originária da L 8213.
Para os benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente

(art. 29, II, da L 8213), na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a
80% desde a competência julho de 1994 (sem aplicação do fator previdenciário).
O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-
contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a
média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes (29, §10º com redação dada pela lei nº
13.135/2015).
Segurado Especial. O salário-de-benefício consiste no valor equivalente ao salário-mínimo (art. 29, §6º, da
Lei 8.213/91), salvo se o segurado especial contribuir facultativamente para a Previdência Social, caso em
que o cálculo seguirá a regra geral aplicável aos demais segurados (art. 39, II, da Lei 8.213/91).
177
PONTO 8 | Sumário
- São considerados no cálculo do salário-de-benefício (art. 29 §3º): os ganhos habituais do segurado

empregado, a qualquer título (moeda ou utilidades), sobre os quais tenha incidido contribuição
previdenciária (exceto o 13º).
Embora a gratificação natalina integre o salário de contribuição, o 13º salário não é considerado no cálculo
do salário-de-benefício.
Por expressa disposição legal, o 13º salário não integra o salário-de-benefício, consoante art. 29 §3º, da L
8213. Súm 60/TNU: “O décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins de cálculo do
salário de benefício, independentemente da data da concessão do benefício previdenciário”.
- Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que
exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente
anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção
regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de
reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva (art. 29, §4º).
- Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será
contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de
base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não
podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo (art. 29, § 5º).
- O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-

benefício de qualquer aposentadoria (art. 31 da Lei 8213).
FATOR PREVIDENCIÁRIO
Fórmula criada pela Lei 9.876/99, utilizada no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo
de contribuição (obrigatoriamente), e da aposentadoria por idade (facultativamente, se o resultado for mais
benéfico para o segurado). Como a proposta de idade mínima para a aposentadoria por tempo de
contribuição foi rejeitada durante a votação da EC 20/98, a criação do fator previdenciário foi a forma
encontrada pelo legislador para desestimular as aposentadorias precoces, que terão seus valores
consideravelmente reduzidos quanto mais cedo forem requeridas. O STF considerou constitucional o fator
previdenciário, ao argumento de que “se a CF, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante
do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2º
da Lei 9876/99, que, dando nova redação ao art. 29 da L 8213, cuidou exatamente disso” (ADI 2.111-MC).
No cálculo do fator previdenciário leva-se em consideração (art. 29, § 7º): idade do segurado; tempo de
contribuição do segurado; expectativa de sobrevida do segurado (com base numa “tábua de mortalidade”
elaborada periodicamente pelo IBGE, a partir de dados estatísticos que estimam a longevidade dos
brasileiros – art. 29, § 8º).
Atividades concomitantes: ocorre quando o segurado exerce mais de uma atividade vinculada à
Previdência Social no período básico de cálculo, por exemplo, dois contratos de trabalho concomitantes. Na
seguinte forma:
- Se o segurado contribuir em face das duas atividades que o filiam no RGPS, o salário-de-benefício será
calculado pela soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas até a data do requerimento ou do
óbito, ou no período básico de cálculo.
- Quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade em separado, as condições do benefício

requerido, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição.
Ex: segurado que trabalha, simultaneamente, como empregado e como autônomo: se vem a adoecer, e
permanece incapaz por mais de 15 dias, tendo mais de 12 contribuições mensais sem atraso em cada uma
das atividades, o valor do salário de benefício do seu auxílio-doença, leva em conta a soma dos salários de
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PONTO 8 | Sumário
contribuição das atividades desempenhadas, obedecida a regra de inclusão no cálculo da “média” dos
maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo.
- Quando o segurado não tiver satisfeito em relação da cada atividade (hipótese supra) as condições do
benefício requerido, o salário de benefício corresponderá à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação as quais
já - foram satisfeitas as condições; e
b) um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada uma das demais atividades (esse percentual
é equivalente à relação entre o número de meses completos de contribuição e o número de meses do período
de carência do benefício requerido OU, quando se tratar de aposentadoria por tempo de contribuição, à
relação entre o número de anos de contribuição e os anos apurados para a obtenção do benefício.
Explica-se: como no RGPS não se pode receber mais de uma aposentadoria, se o segurado atinge, em uma
ou mais atividades, o tempo necessário para a obtenção do direito à jubilação, embora não em todas as
atividades exercidas, e decide pelo recebimento do benefício, terá o salário de benefício calculado sobre a
média da soma dos salários de contribuição das atividades em que implementou o tempo exigido, mais uma
fração da média dos salários de contribuição das atividades nas quais não completou este tempo exigido,
sendo o número de anos de contribuição dividido pelo número de anos considerado para a concessão do
benefício (esse percentual não pode se superior a 100% do limite máximo do salário-de-contribuição).
Ex1: segurado que trabalha como empregado e como autônomo, trabalha há 18 meses como empregado,
mas conta com apenas 6 contribuições sem atraso como autônomo. Se fica incapacitado para o trabalho por
mais de 15 dias, o seu salário-de-benefício consistirá na média dos salários de contribuição em valores
integrais do emprego exercido, mais 6/12 (50%) da média dos maiores salários de contribuição da sua
filiação como autônomo.
Ex2: empregado e contribuinte individual que completou 35 anos de contribuição como empregado e 15
como autônomo, o salário-de-benefício de sua aposentadoria consistirá na média aritmética dos maiores
salários de contribuição de 80% do seu período contributivo como empregado (ou 28 anos) acrescida de
15/35 avos da média aritmética dos maiores salários de contribuição de 80% do seu período contributivo
como autônomo (12 anos), tudo isso multiplicado pelo fator previdenciário.
Essas regras não se aplicam ao segurado que: em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição,
tenha contribuído somente em relação a uma das atividades; ou tenha sofrido redução do salário-de-
contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo legal desse salário.
REAJUSTES, REVISÕES E VALOR REAL

VALOR REAL
A Constituição Federal assegura a irredutibilidade tanto do valor nominal dos benefícios previdenciários
(valor de face – art. 194, § ú, IV), quanto do seu valor real (poder aquisitivo – art. 201, §4º, da CF). Embora
a CF admita a redução do salário decorrente de convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, VI, da
CF), essa exceção não se aplica aos benefícios previdenciários, que jamais podem ter seu valor nominal
reduzido (aplicação do princípio da vedação ao retrocesso em matéria previdenciária).
Não há que se confundir o preceito constitucional da manutenção do valor real do benefício com
equivalência em número de salários mínimos. Manter o valor real significa reajustá-lo de acordo com a
variação inflacionária, de modo a evitar diminuição injusta do seu poder de compra. Em momento algum
quis o constituinte vincular a garantia ao salário mínimo. Apenas no período que vigorou o art. 58 do ADCT
foi o valor dos proventos fixado em número de salários mínimos. A partir daí os indexadores foram aqueles
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PONTO 8 | Sumário
fixados pelo legislador ordinário. O STF já reformou acórdão do TRF2, que adotou o salário mínimo como
critério permanente de reajuste, por ofensa ao art. 7º, IV, da CR (RE 239912).
O STF examinou, no RE 376846, a constitucionalidade dos reajustes dos benefícios previdenciários nos
anos de 1997 a 2001 (o ano de 98 não é questionado, pois o reajuste aplicado pelo INSS foi superior ao
índice cuja aplicação é requerida pelos segurados). Nesse julgamento, STF entendeu que o Executivo pode
fixar um percentual desvinculado de qualquer índice oficial de correção monetária, desde que reflita a
inflação do período e não seja inteiramente discrepante dos índices oficiais de correção monetária.
Súm 36/TRF1: “O inciso II do art. 41, da Lei 8213, revogado pela Lei 8.542/92, era compatível com as
normas constitucionais que asseguram o reajuste dos benefícios para preservação de seu valor real” (esse
inciso previa o reajuste pelo INPC, índice calculado pelo IBGE e plenamente aceito como válido para
refletir a inflação do período).
Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá
valor mensal inferior ao salário mínimo (art. 201, §2º, da CF). De acordo com o art. 42, §ú, do Dec.
3.048/99, o auxílio-acidente, o abono de permanência em serviço, o auxílio-suplementar e o salário-família
poderão ter valor inferior ao do salário mínimo (pois não substituem o salário-de-contribuição nem o
rendimento do trabalho do segurado).
REAJUSTES E REVISÕES
Quanto ao reajuste dos benefícios previdenciários, a partir de 01/1992 os benefícios previdenciários
passaram a sofrer o reajuste pelos índices de correção monetária definidos em norma específica, pois a
redação originária do artigo 41, da L 8213, não previa expressamente a forma de reajuste dos benefícios para
a preservação do valor real, o que só veio a acontecer com o advento da MP 316/06, que passou a prever a
correção anual pelo INPC.
Em relação às revisões, segue registro das principais espécies, cabendo observar que muitas revisões antigas
poderão não ser processadas em virtude da alteração de entendimento do STJ no sentido de aplicar o prazo
decadencial também aos benefícios concedidos antes da Lei 9528/97 (REsp 1303988), fixando o termo
inicial na data da publicação da referida lei.
ORTN/OTN
Cuida-se da possibilidade de revisão dos benefícios previdenciários de aposentadoria por idade,
aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e abono de permanência em serviço
concedidos após a vigência da Lei 6.423/77 e antes do advento da CF88.
Isso porque o salário de benefício dessas prestações previdenciárias era calculado com base nos 36 últimos
salários de contribuição dos segurados, em período não superior a 48 meses, na forma do art 4o da Lei
6210/75. Havia determinação de correção monetária dos 24 primeiros salários de contribuição, ficando os 12
últimos sem atualização. Ocorre que a Previdência Social, ao atualizar os 24 primeiros salários de
contribuição não cumpriu o art. 1o da Lei 6423/77, que determina incidência da variação da ORTN,
aplicando outros índices.
Em determinados casos, os índices aplicados pela Previdência Social foram superiores às variações da
ORTN de forma que eventual revisão implicaria redução da renda mensal, gerando uma espécie de execução
vazia.
A questão restou pacificada pela jurisprudência: “esta Corte já tem pacificado o entendimento de que a
aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, concedida no sistema anterior, deve ser calculada pela
variação da ORTN/OTN, ao largo dos índices fixados pelo MPAS” (EREsp 46106).
Como se trata de benefícios muito antigos (concedidos entre 21/06/77 e 04/10/88), muitas vezes nem o
autor, nem o INSS, conseguem trazer aos autos os valores dos salários-de-contribuição utilizados no cálculo
da renda mensal inicial (RMI). Nestes casos, utiliza-se a Tabela criada pela Justiça Federal de Santa
Catarina, que estabelece os meses em que os índices administrativos utilizados pelo INSS foram superiores à
180
PONTO 8 | Sumário
variação da ORTN/OTN (casos em que não haveria interesse na revisão do benefício, pois lhe diminuiria o
valor). Essa tabela permite uma espécie de “liquidação por arbitramento supletiva”, e só deve ser utilizada
quando não for possível obter os reais valores dos salários-de-contribuição do segurado.
Súm 38/TNU: “Aplica-se subsidiariamente a Tabela de Cálculos de Santa Catarina aos pedidos de revisão
de RMI - OTN/ORTN, na atualização dos salários de contribuição”.
Revisão de benefício pelo índice integral no primeiro reajustamento - Súmula 260 do extinto Tribunal
Federal de Recursos (que deu origem ao STJ)
Teor da Súmula: “No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do
aumento verificado, independentemente do mês da concessão, considerado, nos reajustes subsequentes, o
salário mínimo então atualizado”.
Essa súmula usualmente é dividida em duas partes:
1ª parte: “No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento
verificado, independentemente do mês da concessão”. O INSS concedia o primeiro reajuste do benefício
proporcionalmente ao mês da concessão, o que gerava uma defasagem no seu valor, eis que o reajuste não
refletia toda a inflação ocorrida no período, mas apenas uma “parte” dela.
2ª parte: “Considerado, nos reajustes subsequentes, o salário mínimo então atualizado”. Os benefícios eram
enquadrados em “faixas salariais”, de acordo com o seu valor. Quando havia o reajuste do salário mínimo, o
INSS considerava o valor pretérito (e não o valor atualizado do salário mínimo) para fins de enquadramento
dos benefícios nas faixas salariais, o que, em termos práticos, implicava um reajuste menor para esses
benefícios.
A súmula referida deu interpretação ao artigo 5o da Lei 6708/79 contrária ao que fazia o então INPS, que
concedia o primeiro reajuste do benefício proporcionalmente ao mês da concessão. O extinto TFR entendeu,
porém, que o primeiro reajuste deveria se dar pelo índice integral, independentemente do mês do início do
benefício.
Essa revisão foi devida apenas aos benefícios concedidos antes do advento da CF/88, pois a partir daí, todos
os benefícios tiveram os salários de contribuição corrigidos (artigo 144 da L 8213).
Importante notar que “se a última parcela paga a menor, por desobediência ao comando da Súm 260/TFR,
refere-se a março de 1989, e não havendo reflexos desse erro na renda futura do benefício previdenciário,
tem-se que, passados mais de 5 anos dessa data, ou seja, em 1994, prescreve o direito de pleitear as
diferenças decorrentes da não aplicação do referido verbete, por força do art. 1º do Dec 20910 e do art. 103
da Lei n.º 8.213/91” (STJ, AgRg no Ag 932051).
Súmula 12/TRF1: “A Lei 7.604/87 não impede a revisão dos cálculos iniciais e dos reajustes posteriores dos
valores de benefícios previdenciários (TFR, Súmula 260)”.
Súmula 21/TRF1: “O critério de revisão previsto na Súm 260/TFR, diverso do estabelecido no art. 58 do
ADCT, é aplicável somente aos benefícios previdenciários concedidos até 1988, perdeu eficácia em 1989”.
Verifica-se que as parcelas atinentes a tal revisão já se encontram abarcadas pela prescrição. Frederico
Amado registra, todavia, que há uma hipótese específica de aplicação da Súmula 260, do TFR, que
aparentemente ainda surte efeitos até hoje: aposentadoria por invalidez precedida de auxílio doença, em que
a Previdência Social concedeu o primeiro reajuste proporcional ao auxílio doença, repercutindo no cálculo
da aposentadoria por invalidez. A TNU já manifestou favorável a tal pretensão (PEDILEF
200583005295322). O STF, todavia, já negou tal pedido de revisão (RE 239950).
Revisão pela equivalência de salários mínimos do mês da concessão - Art. 58 do ADCT

Considerando que os benefícios concedidos antes da CF/88 não tinham todos os salários-de-contribuição
corrigidos monetariamente (mas apenas os 24 mais antigos, entre os 36 que eram utilizados no cálculo do
salário-de-benefício), e tendo em vista que esse “pequeno detalhe” causava uma defasagem monstruosa no
valor dos benefícios (já que a inflação anual chegava a mais de 100%), o art.58 do ADCT previu uma
grande revisão para restabelecer o poder aquisitivo desses benefícios, fazendo com que eles voltassem a
corresponder ao mesmo número de salários mínimos a que equivaliam na data da sua concessão.
181
PONTO 8 | Sumário
Assim, os benefícios concedidos até 05.10.1988 foram revistos a fim de que sua renda mensal equivalesse
ao número de salário mínimos na data da sua concessão.
Súm 25/TNU: “A revisão dos valores dos benefícios previdenciários, prevista no art. 58 do ADCT, deve ser
feita com base no número de salários mínimos apurado na data da concessão, e não no mês de recolhimento
da última contribuição”.
Súm 687/STF: “A revisão de que trata o art. 58 do ato das disposições constitucionais transitórias não se
aplica aos benefícios previdenciários concedidos após a promulgação da CF/88”.
Importante destacar que “o critério elencado no artigo 58 do ADCT se aplica aos benefícios em manutenção
em outubro de 1988, mas apenas entre abril de 1989 (04/89 – sétimo mês a contar da promulgação) e
dezembro de 1991 (regulamentação dos planos de custeio e benefícios)” (STJ, AR 459).
Súmula 20/TRF1: “O critério de revisão previsto no art. 58, do ADCT, é diverso do estatuído na Súm
260/TFR, e aplica-se somente aos benefícios previdenciários concedidos até 04/10/1988”.
Benefícios inferiores ao salário mínimo

Na extinta Previdência Rural (PRORURAL, regida pela Lei Complementar 11/1971), havia vários
benefícios com renda mensal inferior ao salário mínimo, mesmo tendo a função de substituir os rendimentos
do trabalhador rural (Ex: aposentadorias por velhice e por invalidez => 50% do salário mínimo; pensão por
morte rural => 30% do salário mínimo).
Com o advento da CF/88, seu art. 201, §5º (atual §2º) dispunha que “nenhum benefício que substitua o
salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário
mínimo”. À época surgiu uma grande discussão acerca da autoaplicabilidade desse artigo, sustentando o
INSS que se tratava de norma constitucional de eficácia limitada. O STF, contudo, entendeu que a norma era
autoaplicável (RE 192647).
Súm 23/TRF1: “São autoaplicáveis as disposições constantes dos §§ 5º e 6º, do art. 201, da CF”.
Revisão de benefício para a incidência de correção monetária dos 36 últimos salários de contribuição
(Artigo 144 da Lei 8213/91 - “Buraco Negro”)
O STF considerou que a redação originária do art. 201, §3º, da CF (“Todos os salários de contribuição
considerados no cálculo de benefício serão corrigidos monetariamente”) era norma constitucional de
eficácia limitada, que só se tornou aplicável a partir da edição da Lei 8.213/91, de modo que somente os
benefícios concedidos a partir dessa lei tiveram todos os seus salários-de-contribuição atualizados
monetariamente para o cálculo da renda mensal inicial.
Dessa forma, os benefícios concedidos entre 05/10/88 e 04/04/91 não tiveram todos os salários-de-
contribuição corrigidos monetariamente (aplicando-se a regra antiga), e tampouco foram abarcados
pela revisão do art. 58 do ADCT (que só atingiu os benefícios anteriores à CF/88), ficando, portanto,
no limbo (daí a expressão “caíram no buraco negro”).
Para esses benefícios, o art. 144 da Lei 8.213/91 previu uma revisão específica, e seu parágrafo único
determinou que não seria devido qualquer valor decorrente da revisão entre o período de 10/88 a 05/92. Tal
posição foi acolhida pelos Tribunais.
Essa revisão pelo art.144 da L 8213/91 (chamada de “revisão do buraco negro”) foi promovida
administrativamente em muitos casos, mas em outros o INSS não efetivou a revisão, o que obrigou os
segurados a ajuizarem algumas ações.
Revisão de benefícios na conversão da URV (Lei 8.700/93)

Antes da implantação do Plano Real, a URV serviu como instrumento de transição do Cruzeiro Real para o
Real. Nessa época, a conversão dos benefícios previdenciários em URV seguiu a sistemática prevista no art.
20 da Lei 8.880/94 (“dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de novembro e dezembro de 1993 e
janeiro e fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do último dia desses
meses, respectivamente” e “extraindo-se a média aritmética dos valores resultantes”).
182
PONTO 8 | Sumário
Os benefícios pagos nesse período (novembro de 1993 a fevereiro de 1994) não obtiveram a correção
monetária plena pelo IRSM (Índice de Reajuste do Salário Mínimo) conforme determinava o art.9º da Lei
8.700/93, o que gerou uma grande defasagem no valor real desses benefícios. Isso levou a uma avalanche
de ações judiciais, que até obtiveram êxito nos TRF’s, mas depois o STF rechaçou a pretensão dos
segurados, validando a sistemática adotada na Lei 8.880/94 (RE 313382).
Súm 1/TNU: “A conversão dos benefícios previdenciários em URV, em março/94, obedece às disposições
do art. 20, incisos I e II da Lei 8.880/94 (MP no 434/94)”.
Revisão de beneficio limitado ao teto do salário de benefício (Lei 8.870/94 – Revisão do “buraco
verde”).
A partir da Lei 8.213, o salário de benefício passou a ter o mesmo limite máximo do salário de contribuição,
sendo calculado com base nos últimos 36 salários de contribuição, todos corrigidos monetariamente, em
período não superior a 48 meses.
Mesmo em época de inflação galopante, havia um teto para o salário de benefício, que não sofria atualização
mensal, o que fez com que muitos salários de benefícios fossem limitados ao teto. Para corrigir essa
distorção foi prevista uma revisão na Lei 8.870/94, aplicável aos benefícios com data de início entre abril de
1991 a 31 de dezembro de 1993, que tiveram o SB limitado ao teto.
Tal revisão, portanto, teve intuito de permitir que o salário de benefício fosse recalculado sem que sofresse a
limitação do teto daquele mês da concessão, já que esse teto não sofria atualização mensal.
Revisão de benefício com a inserção do IRSM de fevereiro de 1994 na atualização dos salários de
contribuição (39,67%):
Quando da conversão dos benefícios previdenciários em URV, realizada em 28/02/1994, o INSS não
atualizou os salários-de-contribuição do mês de fevereiro de 1994 pelo IRSM daquele mês, da ordem de
39,67%, tal como determinava o art. 21, §1º, da Lei 8.880/94.
Importante destacar que essa revisão só atinge os benefícios que tiveram o mês de fevereiro de 1994 no
período básico de cálculo (ou seja, como regra geral, aqueles concedidos entre março de 1994 e fevereiro de
1997, tendo em vista que o cálculo à época considerava os 36 últimos salários de contribuição, num período
não superior a 48 meses, o que poderia atingir os benefícios concedidos até fevereiro de 1998, no máximo).
O direito a essa revisão foi reconhecido pela própria União, que editou a MP 201/2004, convertida na Lei
10.999/04, que autorizou a revisão de todos esses benefícios, condicionada à celebração de Termo de Acordo
ou de Termo de Transação Judicial. Muitos segurados não quiseram celebrar esse acordo (que previa um
pagamento parcelado em 12 até 96 prestações), preferindo optar pela via judicial.
Súm 19/TNU: “Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário, deve ser considerada, na
atualização dos salários de contribuição anteriores a março de 1994, a variação integral do IRSM de
fevereiro de 1994, na ordem de 39,67% (art. 21, § 1º, da Lei nº 8.880/94)”.
Reajuste de benefícios pelo IPG-DI de 1997 a 2001.

A partir de 1991 os benefícios previdenciários passaram a sofrer o reajuste pelos índices de correção
monetária definidos em norma específica, pois a redação originária do artigo 41 da Lei 8213/91 não previa
expressamente a forma de reajuste dos benefícios para a preservação do valor real.
No reajuste ocorrido em maio de 1996 foi adotado o IGP-DI, por força da MP 1.415/96, convertida na Lei
9.711/98. Contudo, a partir de 1997, não foi adotado mais nenhum índice tradicional para o reajuste dos
benefícios, e sim um índice legal calculado apenas para o reajuste dos benefícios.
Os segurados buscaram a aplicação do IGP-DI nos reajustes dos anos de 1997 a 2001, pois este índice
superou no total o aplicado pelo INSS ao longo desses cinco anos (exceto com relação ao ano de 1998).
Entretanto o STF chancelou o índice de reajuste aplicado administrativamente pela Previdência Social, pois
previsto em lei. No mesmo sentido dispõe a súmula 08 da TNU: “os benefícios de prestação continuada, no
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PONTO 8 | Sumário
regime geral da Previdência Social, não serão reajustados com base no IGP-DI nos anos de 1997, 1998,
2000 e 2001”.
Revisão da Pensão por Morte para 100% do salário de benefício:
Ao longo da evolução história, o valor da pensão por morte foi crescendo gradualmente. Em épocas remotas
chegou a corresponder a apenas 30% da aposentadoria do de cujus, passando para 50%, depois para 80% (na
redação originária da Lei 8.213/91), chegando a 100% do salário-de-benefício com o advento da Lei
9.032/95, que deu nova redação ao art. 75 da Lei 8.213/91. Muitas pensionistas ajuizaram ações
previdenciárias pleiteando o aumento de suas pensões para 100%, a partir da Lei 9.032/95.
Até o início de 2007 a jurisprudência era favorável à tese das pensionistas, inclusive no STJ, mas o STF
acatou os argumentos do INSS e rechaçou a pretensão das pensionistas no julgamento do RE 415454, em
que foram acolhidas as teses de violação do ato jurídico perfeito e do art.195, §5º, da CF (ausência de
indicação da fonte de custeio total).
Atenção: foi cancelada a Súm 15 /TNU, que dizia que “o valor mensal da pensão por morte concedida antes
da Lei nº 9.032/95, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei nº 8.213/91”.
Súm 340/STJ: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do
óbito do segurado”.
Revisão do auxílio-acidente para 50% do salário-de-benefício:
Além de alterar o valor da pensão por morte para 100% (conforme visto no item acima), a Lei 9.032/95
também alterou o percentual e a base de cálculo do auxílio-acidente para 50% do salário-de-benefício
(anteriormente a alíquota variava entre 30%, 40% e 60% do salário-de-contribuição vigente no dia do
acidente). Quem teve o auxílio-acidente calculado com as alíquotas de 30% e 40% ingressou em juízo
requerendo a aplicação da nova lei e o recálculo do seu benefício.
Embora tenha havido diversas decisões do STJ acolhendo o pleito dos segurados (REsp 1096244, v.g.), o
tema hoje se encontra de certa forma pacificado, e segue a mesma linha de raciocínio utilizada no caso da
pensão por morte. Confira-se: “Consoante entendimento do STJ relativamente ao aumento do percentual do
auxílio-acidente, estabelecido pela Lei 9.032/95, lei nova mais benéfica que alterou o § 1º do art. 86 da Lei
n.º 8.213/91, em sintonia com a jurisprudência do STF (RE 613033 RG), não é possível a aplicação
retroativa da majoração prevista na Lei 9.032/1995 aos benefícios de auxílio-acidente concedidos
anteriormente à vigência do referido diploma legal” (STJ, AgRg no Ag 1346415).
Atenção para o fato de que as revisões de benefícios decorrentes de acidente de trabalho devem ser
julgadas pela Justiça Estadual, e não pela Justiça Federal, por força do art. 109, I, da CF: “É firme a
compreensão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, compete à Justiça Estadual processar e
julgar a ação mediante a qual se discute a concessão, restabelecimento ou revisão de benefício
previdenciário decorrente de acidente de trabalho” (STJ, AgRg no CC 112208)
Revisão de aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença (artigo 29 § 5o da Lei 8.213/91):

Esse pedido de revisão é feito para as aposentadorias por invalidez que foram imediatamente precedidas de
auxílio-doença, pois o INSS utiliza o mesmo salário de benefício do auxílio doença para a concessão da
aposentadoria por invalidez, apenas alterando o coeficiente do salário de benefício de 91% para 100%.
A controvérsia surgiu em razão de uma aparente contradição entre o art. 29, §5º, da L 8213 (“Se, no período
básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada,
considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o
cálculo da renda mensal...”) e o art. 36, §7º, do Dec. 3.048/99 (“A renda mensal inicial da aposentadoria por
invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% do salário-de-benefício que serviu
de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de
correção dos benefícios em geral”).
A contradição é apenas aparente. A TNU chegou a formar jurisprudência no sentido da inaplicabilidade do
Decreto, por ser norma hierarquicamente inferior à lei ordinária e dispor de maneira diversa. O STJ, todavia,
rechaçou tal entendimento (AGResp 1.162.440).
No mesmo sentido, o STF acolheu as razões do INSS e sedimentou a questão, apontando a diferença entre as
duas situações: 1) Se o auxílio-doença é automaticamente convertido na aposentadoria por invalidez (ou
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PONTO 8 | Sumário
seja, a pessoa não retornou mais ao trabalho), aplica-se o art.36, §7º, do Dec. 3.048/99; 2) Já “o § 5º do art.
29 da Lei 8213 é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II
do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja
precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com
atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária” (STF, RE 583834).
Revisão de benefício através da consideração apenas dos salários de contribuição que antecederam à
formação do direito adquirido com exclusão dos posteriores (direito ao melhor benefício)
Com o advento da Lei 9876/99, o salário de benefício passou a ser apurado a partir da média aritmética
simples dos 80% maiores salários de contribuição corrigidos a partir da competência julho de 1994, sendo
necessário, ainda, multiplicar essa média pelo fator previdenciário nas aposentadoria por tempo de
contribuição e, se beneficiar o segurado, nas aposentadorias por idade.
Nesse sentido, o INSS considera os 80% maiores salários de contribuição, inclusive aqueles posteriores ao
direito adquirido ao benefício não requerido.
A matéria, após amplo acatamento pelos tribunais federais, foi decidida recentemente pelo STF no RE
630501 que acolheu a pretensão dos segurados, assegurando o direito ao cálculo do melhor benefício,
independente da data do requerimento. Veja-se:
APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável
ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao
implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz
abalizada da relatora – min. Ellen Gracie –, subscritas pela maioria. (RE 630501 RG)
Revisão de aposentadoria por invalidez, auxílio doença, pensão por morte ou auxílio reclusão com
base no artigo 29, II da Lei 8.213/91 (80% dos maiores salários de contribuição)
A partir da Lei 9786/99, o salário de benefício alargou o seu período de cálculo, passando dos 36 meses para
os 80% maiores salários de contribuição a partir da competência 07/1994.
Contudo, o Dec 3048/99 previa uma disposição ilegal, pois inovou no ordenamento jurídico em prejuízo dos
segurados e dependentes, pois previa que o cálculo do salário de benefício do auxílio doença e da
aposentadoria por invalidez, se entre a competência 07/94 e a data de início do benefício o segurado não
contasse com contribuições equivalentes a, no mínimo, 60 % desse período, o salário de benefício era
calculado com base em todos os salários de contribuição, e não com apenas os 80% maiores.
Essa disposição regulamentar foi revogada com o Decreto 6938/2009, passando-se a adotar os critérios
previstos na Lei 8213/91 (80% maiores salários de contribuição desde 07/1994).
Ocorre que os benefícios concedidos no período de vigência da disposição regulamentar que foi considerada
ilegal tiveram o salário de benefício calculado indevidamente. Também as pensões por morte e os auxílios
reclusão (decorrentes de benefícios por incapacidade do instituidor) tiveram prejuízo no cálculo da renda
mensal.
A revisão foi reconhecida administrativamente pelo INSS (Memorando Circular Conjunto 21 DIRBEN/PFE
INSS), pelo que tem alegado a autarquia falta de interesse processual nas ações judiciais.
Tal revisão também foi objeto de ação coletiva proposta pelo MPF de São Paulo (autos 002320-
59.2012.4.01.3.6183 – Seção Judiciária de São Paulo), tendo o INSS celebrado acordo judicial para a
revisão e pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, pelo que a Autarquia
também tem defendido falta de interesse de agir nas ações individuais movidas com o mesmo intento.
Revisão baseada em sentença trabalhista:
São muito comuns os pedidos formulados na Justiça Federal de revisão de aposentadorias para incluir tempo
de serviço reconhecido em reclamação trabalhista, ou mesmo de majoração dos salários-de-contribuição em
razão do reconhecimento de horas extras ou adicional de insalubridade na Justiça do Trabalho. Normalmente
o INSS não aceita essas revisões, alegando que não fez parte da demanda trabalhista, e por isso a coisa
julgada não lhe seria oponível, além do fato de serem muito frequentes os acordos simulados na Justiça
Trabalhista, exatamente para a obtenção de benefícios previdenciários.
O entendimento que prevalece hoje é de que “a sentença trabalhista pode ser considerada como início de
prova material, mostrando-se hábil para a determinação do tempo de serviço previsto no artigo 55, § 3º, da
185
PONTO 8 | Sumário
Lei nº 8.213/1991, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na
função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide”
(STJ, AgRg no REsp 1053909).
Súm 31/TNU: “A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de
prova material para fins previdenciários”.
Novos tetos fixados pelas EC’s 20/98 e 41/03:

O art. 14 da EC 20/98 aumentou o teto do salário-de-benefício de R$ 1.081,50 para R$ 1.200,00, e o art. 5º,
da EC 41/03 promoveu novo aumento desse teto de R$ 1.869,34 para R$ 2.400,00. Surgiu então a
controvérsia acerca da aplicabilidade dos novos tetos aos benefícios concedidos anteriormente a essas
emendas constitucionais.
A questão foi decidida pelo STF no RE 564354, que asseverou que “não ofende o ato jurídico perfeito a
aplicação imediata do art. 14 da EC 20/98 e do art. 5º da EC 41/03 aos benefícios previdenciários
limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que
passem a observar o novo teto constitucional”. Para tanto, é necessário evoluir o salário de benefício da
concessão sem a limitação perpetrada pelo teto, comparando o seu valor com os novos valores de
R$1.200,00 (dezembro de 1998) e de R$2.400,00 (janeiro de 2004).
O INSS noticiou a revisão administrativa de mais de 130.000 benefícios em cumprimento à decisão
proferida pelo TRF3 nos autos da ação civil pública 0004911-28.2011.4.03, que igualmente reconheceu o
direito à revisão, na mesma linha do STF.
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
IMPOSTO DE RENDA. REGIMES JURÍDICOS. IMPOSTO DE RENDA PESSOAS

JURÍDICAS. IMPOSTO DE RENDA PESSOAS FÍSICAS.
Imposto sobre a Renda

Competência. União.
Função. Predominantemente fiscal. Extrafiscal, também: redistribuição de riquezas.
Aspectos Históricos. O IR foi instituído no Brasil em 1922. A legislação de IRPF consignava apenas duas
alíquotas. Em 2008 foi anunciada a criação de duas novas alíquotas intermediárias aplicadas a partir de
2009.
Hipótese de incidência (HI). Aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda (produto do
capital, do trabalho ou da combinação de ambos) ou proventos de qualquer natureza (assim entendidos os
acréscimos patrimoniais não compreendidos como renda).
Obs.1: A disponibilidade há de ser atual, e não futura (art. 43 do CTN). A disponibilidade econômica é a
possibilidade efetiva e atual de dispor da renda, representada por moeda ou por seu equivalente. A
disponibilidade jurídica é a possibilidade de colocar a renda à efetiva e atual disposição econômica.
Disponibilidade “financeira” não é sinônimo de disponibilidade “econômica” (mas a lei pode agregar o
elemento “financeiro” respeitando os demais). Não configura disponibilidade econômica ou jurídica de
renda/proventos a simples posse de numerário alheio.
Obs.2:A incidência do IR independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição
jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (art. 43, § 1º). Na hipótese de
receita/rendimentos oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a
disponibilidade para fins de incidência do IR (art. 43, § 2º). A incidência é anual, mas há específicas: na
fonte, a título de antecipação ou autônomas.
186
PONTO 8 | Sumário
Fato gerador (FG): é o acréscimo patrimonial havido em determinado período, não alcançando a mera
expectativa de ganho futuro ou em potencial. No IRPF, p. ex., o FGé a receita líquida (total das receitas
experimentadas e deduzidas das despesas e gastos autorizados em lei).
Obs.1: FG complexivo (periódico/continuado): considera-se ocorrido após um determinado período de
tempo, em que se levam em consideração todas as receitas e despesas. No IR ocorre no dia 31 de dezembro.
Para o STF, não contraria o P. da Irretroatividade o cálculo do IR com base em lei editada no curso do ano-
base. Tem o mesmo entendimento em relação ao P. da Anterioridade (justificativa: a declaração ocorre no
exercício seguinte). S 548/STF.
Obs.2: Em precedente de 2014 (RE 183.130/PR, Pleno), o STF afastou a aplicação da Súmula 584/STF à
hipótese de majoração da alíquota incidente sobre o lucro, apesar de ocorrida no mesmo exercício. Entendeu
que como a legislação havia conferido tratamento fiscal favorecido (para incrementar as exportações), a
aplicação retroativa das alíquotas majoradas, dada a função extrafiscal da hipótese, afasta a aplicação da
Súm 584/STF.
Acréscimo patrimonial: é o elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e de proventos. O que não
representar acréscimo patrimonial, não pode ser tributado pelo IR, como no caso de indenização
(recomposição de prévio desfalque patrimonial) – S. 125 e 215 do STJ.
Obs.: Nem todo ingresso financeiro implicará acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do IR. Tem-se
que analisar a natureza de cada ingresso para verificar se realmente se trata de renda ou proventos novos,
que configurem acréscimo patrimonial.
Antecipação do IR. Viabilidade: Como a disponibilidade é adquirida ao longo do exercício financeiro, pode
o fisco exigir o pagamento antecipado, a exemplo do que ocorre com as retenções na fonte.
Produto do capital. Incidência: Rendimentos de aplicações financeiras, rendimentos de depósito judicial,
ganho de capital na venda de imóvel, doações e etc.
Produto do trabalho. Incidência: Salários pagos por força de reintegração, abono salarial, adicional de
insalubridade e etc.
Verbas efetivamente indenizatórias (apenas reparam uma perda): não são acréscimos patrimoniais, não
incidindo IR. Ex.: Conversão em pecúnia de férias, abonos, folgas e licença-prêmio; indenização por perdas
e danos (inclusive dano moral); aposentadoria especial de anistiado; indenização na desapropriação
(inclusive juros compensatórios e moratórios); verbas indenizatórias na rescisão do contrato de trabalho;
férias não-gozadas por necessidade do serviço (Súmula 125/STJ); ajuda de custo pela utilização de veículo
próprio do empregado; auxílio-creche e bolsas de estudo; plano de demissão e de aposentadoria incentivada
(Súmula 215/STJ) etc.
Cooperativas. Súmula 262/STJ: Incide o IR sobre aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas.
Base de Cálculo: É o montante – real, arbitrado ou presumido – da renda e do provento de qualquer natureza
(não existe “renda presumida”, o que se presume/arbitra é seu o montante).
A incidência adota o critério global ou unitário, i.e., ocorre sobre o crédito líquido do contribuinte. Devem-
se somar todos os rendimentos e lucros de capital da pessoa física e seus dependentes (rendimento bruto) e
subtrair os encargos autorizados pela legislação (rendimento líquido).
A legislação estabelece o montante a ser deduzido para a apuração da base de cálculo, conforme o patamar
dos rendimentos auferidos, sem prejuízo das demais deduções autorizadas, como as relativas à educação,
observado o limite individual por dependente, e as despesas médicas, que não se sujeitam a limite de valor.
Sujeito ativo: União.
Sujeito passivo: pessoa física ou jurídica titular da disponibilidade de renda ou proventos.
Obs.1: a lei pode atribuir à fonte pagadora da renda/proventos tributáveis a condição de responsável pelo
imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. O Fisco (PAULSEN) pode exigir o pagamento do
contribuinte ou responsável. Em caso de não retenção pela fonte pagadora, ela é que pagará a multa e o
contribuinte o tributo (SABBAG). STJ: fonte não recolheu – contribuinte não tem responsabilidade
excluída, devendo declarar o valor no ajuste anual.
Obs.2: O STJ, em precedente de 2014 (RESP 1218222/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell), entendeu
que “é indevida a imposição de multa ao contribuinte quando, induzido a erro pela fonte pagadora, inclui em
sua declaração de ajuste os rendimentos como isentos e não tributáveis. Situação em que a responsabilidade
187
PONTO 8 | Sumário
pelo recolhimento da penalidade (multa) e juros de mora deve ser atribuída à fonte pagadora, a teor do art.
722, parágrafo único, do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)”. O entendimento também foi aplicado pela 1ª Seção
em 2014 (ERESP 1334749/AL, Rel. Min. Sérgio Kukina).
Pessoa física: rendimento bruto mensal, com algumas deduções autorizadas.
Pessoa jurídica: a base é, além das hipóteses tributadas exclusivamente “na fonte”, o lucro, sendo de
periodicidade trimestral. O lucro da pessoa jurídica (ou equiparada) pode ser obtido pelos critérios de
apuração real, presumido ou arbitrado.
• Lucro real: é calculado a partir do lucro líquido apurado na escrituração contábil, fazendo-se as
adequações necessárias (adições, exclusões e compensações). As adições são representadas por despesas
contabilizadas e não dedutíveis para apuração do lucro real; as exclusões são representadas pelas receitas
não tributáveis, contabilizadas; excluem-se também os valores cuja tributação pode ser diferida; a
compensação refere-se ao prejuízo fiscal, que diminui a base de cálculo do IR – lucro real em períodos
futuros até se esgotar. A apuração do lucro real é obrigatória para as empresas indicadas na Lei 9.718/98, e
opcional às demais.
• Lucro presumido: empresas com receita até determinado patamar, e que atendam a outras condições e
optem pelo lucro presumido, ficam dispensadas de escrituração e o IR é calculado sobre um percentual da
receita bruta mensal.
• Lucro arbitrado: essa apuração tem caráter excepcional, ocorrendo apenas quando não for possível por
meio de lucro real ou presumido (erros, vícios, fraudes). A própria pessoa jurídica, de per si, pode informar
a impossibilidade de apuração, sujeitando-se ao arbitramento. O montante arbitrado será um percentual
sobre a receita bruta (se conhecida) ou outros elementos (conhecidos ou não). O contribuinte poderá
oferecer a demonstração contábil do lucro real antes do lançamento definitivo (jurisprudência).
Compensação de prejuízos passados depende de autorização legal expressa, conforme já decidiu o STF. Ele
aduz válida a limitação da compensação a 30% estabelecida pela Lei 8.981/95.
Critério temporal:É imposto cujo FG é complexivo, sendo considerado ocorrido no dia 31/12 do ano-
calendário. A verificação do quantum devido ocorre até 30/04, compensando-se o montante já recolhido
(retenção ou carne-leão), restando um saldo a pagar ou restituir. O prazo para pagamento é o mesmo da
obrigação acessória (declaração de ajuste e de bens).
Obs.: No IRPJ, tem-se período de apuração trimestral, podendo, a pessoa que pagar com base no lucro real,
optar pelo período anual, com antecipações mensais. No imposto trimestral, considera-se ocorrido o FG ao
final de cada trimestre civil; no anual, em 31/12. As pessoas jurídicas estão obrigadas à apresentação da
Declaração de IRPJ até o 31/03 do ano subsequente.
Critério espacial: Caracteriza-se o IR pela extraterritorialidade, ou seja, por alcançar fatos geradores
ocorridos não apenas no território nacional. É o que se chama de tributação em bases universais ou
tributação em base global.
Atualização da tabela e limites de dedução do IR. Não tem sido acolhida pela jurisprudência, pois: não há
fundamento constitucional para a indexação generalizada da economia, bem como para as tabelas do IR; a
irredutibilidade de vencimentos não vai além da manutenção do valor nominal; sem lei que determine, não
há como alterar a base de cálculo do IR (em resumo: “nem tudo o que incomoda é inconstitucional”).
Desconsideração da pessoa jurídica para fins tributários. Embora Hugo de Brito Machado entenda ser
inadmissível, é de se observar o permissivo do art. 116, par. único, CTN (antielisão)
Lançamento. É feito por homologação. Será de ofício se a declaração de rendimentos não for entregue ou for
feita de forma incorreta.
O IR é informado pelos seguintes critérios:
Generalidade. O tributo deve abranger todos os contribuintes que pratiquem o ato ou estejam em igual
relação com o fato descrito na HI (princípio da isonomia). Diz respeito ao sujeito passivo.
Universalidade. Deve incidir sobre todos os fatos descritos na HI (deve incidir indistintamente sobre as
diversas espécies de rendimentos). Diz respeito à base de cálculo.
Progressividade (obrigatória). De natureza pessoal, o IR deve ser graduado segundo a capacidade econômica
do contribuinte – (p. da capacidade contributiva) - CF. art. 145, § 1º.
188
PONTO 8 | Sumário
Repartição de receitas: pertencem aos respectivos Entes o produto do IR arrecadado pela União sobre seus
rendimentos, suas autarquias e de suas fundações.
STF, 585 - Não incide o STF, 586 - Incide STF, 587 - Incide
Imposto de Renda sobre a Imposto de Renda sobre Imposto de Renda sobre
remessa de divisas para os juros remetidos para o o pagamento de serviços
pagamento de serviços exterior, com base em técnicos contratados no
prestados no exterior, por contrato de mútuo. exterior prestados no
empresa que não opera no Brasil.
Brasil.
Classificação: 1. LEGAL: a) Quanto á categoria econômica – Imposto sobre o patrimônio e a renda (CTN);
b)quanto à competência – da União (CF). 2. DOUTRINÁRIA: a) Pessoal; b) direto; c)Progressivo; d) Fiscal;
e) cumulativo;
I. DIREITO AMBIENTAL
BIODIVERSIDADE. PRINCIPAIS INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO

INTERNACIONAL. ACESSO. POLÍTICA NACIONAL. PROTEÇÃO JURÍDICA DO
CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO.
4.1 Biodiversidade
4.1.1 Conceitos
Biodiversidade é a variedade e quantidade de espécies de uma comunidade ou ecossistema.
A proteção à biodiversidade decorre da CF/88, art. 225, § 1º, II, que determina que o Poder Público e a
coletividade têm que preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as
entidades dedicadas à pesquisa e manipulação do material genético.
Segundo a Convenção da Biodiversidade, ratificada pelo Brasil, biodiversidade significa: “a variabilidade
de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres,
marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo
ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas”.
Ante a sua importância para o ser humano pode ser considerada como um conjunto de riquezas, sendo um
patrimônio natural de uma nação.
As normas de proteção à biodiversidade têm duas funções básicas: prevenir a ocorrência de danos à
biodiversidade; buscar a reparação quando ocorrido um dano.
O meio ambiente tem quatro aspectos: meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho. A proteção à
biodiversidade tutela o meio ambiente natural.
Principais instrumentos de proteção internacional

As normas de proteção à biodiversidade são bastante desenvolvidas no Direito Internacional. A questão
sobre a preservação da biodiversidade em âmbito global surgiu pela primeira vez na Convenção de
Estocolmo, que, em seus princípios, destacou a importância de preservar a fauna e a flora para as presentes
e futuras gerações através de um cuidadoso planejamento.
Segundo Phillipe Sands, três categorias de convenções tratam da biodiversidade:
189
PONTO 8 | Sumário
1. A primeira abrange os tratados aplicáveis a todas as espécies e habitat do planeta.

2. A segunda categoria inclui tratados aplicáveis a todas as espécies e habitats de uma determinada região.
Alguns exemplos desses tratados: - Convenção Africana sobre a Natureza, de 1968: objetiva assegurar a
conservação, utilização dos recursos naturais, incluindo a fauna e a flora; - Protocolo Kingston SPA, de
1990: adotado a partir da Convenção de Cartagena (1983), na América do Norte e América Central, com o
objetivo de proteger e utilizar maneira sustentável às áreas de espécies ameaçadas de extinção.
3. A terceira categoria inclui tratados que podem ser aplicados em nível global e regional, mas que seu
objetivo é conservar uma determinada espécie ou habitat. São exemplos os instrumentos para a
conservação e proteção de: - Convenção relativa a Zonas Úmidas (Wetlands) de Importância Internacional,
Particularmente como Habitat das Aves Aquáticas (Convenção de Ramsar), de 1971: objetiva conservar,
aumentar e melhorar as zonas úmidas; - Acordo Internacional sobre Madeiras Tropicais, de 1994: visa o
desenvolvimento de técnicas de reflorestamento de madeiras tropicais, como também de manejo de
atividades florestais; - Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar (CNCDM ou UNCLOS – United
Nations Convention on the Law of the Sea), de 1982: principal instrumento internacional a estabelecer
direitos e obrigações dos Estados e outros membros da Comunidade Internacional, visando a conservação e
o uso sustentável dos recursos marinhos, como a sua biodiversidade.
4.1.2 Convenções de âmbito global e aplicação geral

Apenas duas convenções se enquadram nessa categoria: a Convenção sobre Comércio Internacional das
Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extinção (CCIEFFSPE ou CITES, Convention on
International Trade in Endangered Species), de 1973, e a Convenção das Nações Unidas sobre a
Diversidade Biológica (CNUDB ou UNCBD, United Nations Convention on Biological Diversity), de
1992. As duas convenções são as mais importantes para o desenvolvimento do Direito Internacional
Ambiental no que concerne a biodiversidade.
4.1.2.1 Convenção sobre comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em
Perigo de Extinção (CITES)
Essa convenção abrange todas as espécies da fauna e da flora do planeta e adota medidas protecionistas da
Biodiversidade no sentido de proibir e regular o comércio internacional de espécies ameaçadas de extinção,
tendo em vista que essas espécies são insubstituíveis e devem ser protegidas para o benefício da presente e
das futuras gerações.
A fim de facilitar a regulamentação do comércio de espécies protegidas, a CITES as dividiu em três anexos.
O anexo I inclui as espécies ameaçadas de extinção e que são ou possam ser afetadas pelo comércio. O
anexo II abrange as espécies que embora não estejam ameaçadas de extinção, poderão atingir esse status
devido à sua exploração comercial. O Anexo III inclui todas as espécies que umas das Partes “declare
sujeitas, nos limites de sua competência, à regulamentação para impedir ou restringir sua exploração e que
necessitem da cooperação das outras partes para o controle do comércio”.
A Convenção não prevê penalidade por descumprimento, mas as próprias partes preferem não
constar da lista de inadimplência, pois pode comprometer as relações econômicas com outras Partes.
A própria Conferência das Partes aconselha a cessação de comércio caso um país esteja atrasando
injustificadamente a implementação da Convenção.
4.1.2.2 Convenção sobre a Diversidade Biológica (UNCBD)

Pode ser aplicada a todas as espécies de animais e plantas encontradas no mundo e a sua atuação é de nível
global. O art. 1º da Convenção estabelece os seguintes objetivos: “A conservação da diversidade biológica,
a utilização sustentável dos seus componentes, a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da
190
PONTO 8 | Sumário
utilização dos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta
todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, mediante financiamento adequado”.
O preâmbulo da CDB define ainda que a preservação da biodiversidade representa um “interesse comum
da humanidade” e que os Estados têm direitos soberanos sobre os seus recursos naturais, mas também
têm a responsabilidade de conservar a biodiversidade de seus países e usar esses recursos de maneira
sustentável. A UNCBD prevê ainda a troca de informações e até mesmo ajuda financeira e tecnológica
principalmente no que diz respeito aos recursos genéticos para a conservação da biodiversidade. A
finalidade é promover a colaboração entre os países desenvolvidos com os em desenvolvimento.
A UNCBD serviu de base para o Protocolo de Cartagena, importante instrumento de proteção da
biodiversidade, pois disciplina o movimento transfronteiriço, a produção, uso e a comercialização de
organismos geneticamente modificados. Esse protocolo foi assinado na Convenção sobre Diversidade
Biológica (CDB), em Cartagena, Colômbia. Aprovado em 2000 e em vigor desde 2003.
4.1.3 Acesso e Proteção Jurídica ao Conhecimento Tradicional

Com o desiderato de regulamentação da Constituição e da Convenção da Biodiversidade, foi editada a MP
2.186-16/01, que regula o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional
associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua
conservação e utilização.
A MP 2.186-16/2001 foi revogada pela recente Lei 13.123/15, a qual dispõe sobre a regulamentação
interna sobre a proteção à biodiversidade, em atenção à Convenção sobre Diversidade Biológica, e
dispõe sobre o acesso ao conhecimento tradicional associada. Como esta matéria é recente, em caso de
cobrança, o candidato deve se ater aos conceitos constantes no art. 1o, da Lei.
A proteção se encontrada tratada nos arts. 8o/ss da Lei 13.123/15:
4.1.4 Caráter erga omnes das normas que tratam de biodiversidade

Argumenta-se que as obrigações oriundas de normas sobre a biodiversidade são erga omnes, pois a
preservação desta é interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade representa recursos
genéticos insubstituíveis para prosperidade do planeta, fontes alimentícias, matéria farmacêutica e contribui
para o equilíbrio na biosfera. Além disso, é interesse da Comunidade Internacional que os recursos naturais
sejam conservados para o benefício da presente e das futuras gerações.
A CBD não aceita reservas e prevê que suas disposições devem prevalecer sobre tratados cujos
dispositivos possam causar danos desnecessários à biodiversidade.
O Direito Internacional do Meio Ambiente apresenta mais de 400 tratados multilaterais que preveem, entre
outras, normas sobre a conservação da biodiversidade. Portanto, o caráter erga omnes de normas sobre a
proteção e preservação da biodiversidade é passível de comprovação, dada a grande aceitação dos
documentos sobre o assunto entre os Estados.
4.1.5 Aspectos gerais da Convenção sobre a Diversidade Biológica

A CDB (UNCBD) propõe regras para assegurar a conservação da biodiversidade, o seu uso sustentável e
a justa repartição dos benefícios provenientes do uso econômico dos recursos genéticos, respeitada a
soberania de cada nação sobre o patrimônio existente em seu território.
Já foi assinada por 175 países (em 1992 durante a Eco-92), dos quais 168 a ratificaram, incluindo o Brasil
(Decreto 2519/98).
191
PONTO 8 | Sumário
A implementação dos princípios da CDB entre os países mega-biodiversos e os detentores de tecnologia não
avança, pois alguns (como os EUA) não a ratificaram. Portanto, não são obrigados a respeitar (e não
respeitam) os princípios da Convenção.
4.1.6 Biopirataria
Biopirataria é a exploração, manipulação, exportação e/ou comercialização de recursos biológicos
contrariando as normas da CDB. Em outras palavras, é a apropriação indevida de recursos da fauna e da
flora, levando à monopolização dos conhecimentos no que se refere ao uso desses recursos.
Ademais, biopirataria causa risco de extinção a inúmeras espécies da fauna e da flora, com sua retirada do
habitat natural.
Mas o termo biopirataria não se refere apenas ao contrabando de espécies naturais da flora e da fauna,
mas, principalmente, à apropriação e monopolização dos conhecimentos das populações tradicionais
sobre o uso dos recursos naturais.
As informações de um grupo de indivíduos acumuladas por anos são bens coletivos, e não simples
mercadorias que podem ser comercializadas como qualquer objeto.
O termo "biopirataria" foi lançado em 1993 pela ONG RAFI (hoje ETC-Group) para alertar sobre o fato do
conhecimento tradicional e dos recursos biológicos estarem sendo apanhados e patenteados por empresas
multinacionais e instituições cientificas.
Cabe ressaltar que, com a novel L 13123, a biopirataria e outros atentados contra à biodiversidade
são sancionados administrativamente com penas de multa, advertência e apreensão (art. 27), contudo
ainda não há tipificação penal, entre nós, do crime de biopirataria.
4.1.6.1 Proteção jurídica do conhecimento tradicional associado
Conceito de conhecimento tradicional associado segundo a L 13123: conhecimento tradicional associado é a
informação ou prática da população indígena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional sobre
as propriedades ou usos diretos ou indiretos associada ao patrimônio genético.
- Acesso ao conhecimento tradicional associado: Pesquisa ou desenvolvimento realizado sobre
conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, ainda que obtido de fontes secundárias tais
como feiras, publicações, inventários, filmes, artigos científicos, cadastrados e outras formas de
sistematização e registro de conhecimentos tradicionais associados.
É patrimônio comum do grupo social e tem caráter difuso, de maneira que toda a comunidade envolvida
deve receber os benefícios de sua exploração.
Importância do conhecimento tradicional associado
É de fácil constatação que as práticas, processos, atividades e inovações das populações indígenas e locais
exercem significativa contribuição para a preservação da biodiversidade, tendo em vista o intenso manejo e
interação mantidos com ela.
Os conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade também são importantes por servirem como
indicadores de material apropriado à pesquisa, encurtando sua procura pelos pesquisadores.
A Convenção sobre Diversidade Biológica reconhece que os conhecimentos, inovações e práticas das
comunidades indígenas e locais com estilo de vida tradicionais são relevantes à conservação e à utilização
sustentável da diversidade biológica e deverão ser respeitados e preservados (art. 8 “j”).
192
PONTO 8 | Sumário
O Princípio 22 da Declaração do Rio (ECO-92) dita que: “As populações indígenas e suas comunidades,
bem como outras comunidades locais, têm papel fundamental na gestão do meio ambiente e no
desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e práticas tradicionais. Os Estados devem reconhecer e
apoiar de forma apropriada a identidade, cultura e interesses dessas populações e comunidades, bem como
habilitá-las a participar efetivamente da promoção do desenvolvimento sustentável”.
4.1.6.2 Proteção do conhecimento tradicional associado

O artigo 8 “j” da CDB estatui que cada parte contratante deve, na medida do possível: “em conformidade
com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das
comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à
utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a
participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição equitativa
dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas”
O dispositivo transcrito traz a lume dois princípios básicos enunciados pela CDB, quais sejam: o
consentimento prévio fundamentado (significa que as comunidades detentoras de conhecimentos
tradicionais deverão ser previamente consultadas sobre o acesso e utilização), e a justa e equitativa
repartição de benefícios (garante às populações indígenas e locais o direito de receber os benefícios
derivados do acesso e uso de seus conhecimentos).
A proteção, tal como determinada pela Convenção, encontra-se tratada nos arts. 8o, 9o e 10, da Lei
13.123/15, destacando-se, no tratamento legal, a necessidade da participação das comunidades na tomada
das decisões e, mormente, a divisão dos resultados obtidos.
Há duas propostas para a forma de proteção: o sistema dos direitos de propriedade industrial (na
hipótese, estariam os conhecimentos tradicionais inseridos no sistema de patentes); e o regime sui generis,
proposta que ganha corpo e reflete a intenção de resguardar os conhecimentos ancestrais acima de qualquer
outro interesse envolvido.
A CDB não deixou claro qual o modelo de proteção a ser utilizado, se o da propriedade industrial ou o
do regime sui generis. Contudo, com base no art. 10, da L 13123/15, percebe-se que, no Brasil, o
sistema seria diferenciado, não se confundindo com a propriedade industrial, pois a Lei destaca mais o
caráter protetivo do conhecimento associado, do que a exploração econômica dele.
Ressalta-se a tendência contraditória na Lei de conjugar dois institutos distintos, quais sejam: os direitos
coletivos das comunidades indígenas e locais sobre seus conhecimentos e a possibilidade de utilização dos
direitos de propriedade intelectual. A L 13123, art. 10º §1o, prevê que o conhecimento tradicional associado,
ainda que pertencente a um indivíduo, poderá ser de titularidade da comunidade, reconhecendo, nestes
termos, a titularidade coletiva da comunidade indígena ou local sobre seus conhecimentos. A contrario
sensu, o §4º do art. 17 prevê a possibilidade de patentear produtos ou processos resultantes da aplicação
comercial ou industrial de conhecimentos tradicionais, permitindo, assim, a apropriação individual dos ditos
conhecimentos tradicionais, sem a repartição dos benefícios.
Deve-se atentar para o art. 17 da L 13123, que trata da forma de repartição de benefícios da exploração do
conhecimento tradicional associado, que denota o caráter coletivo da detenção do conhecimento, mas que,
ao seu turno, permite o licenciamento exclusivo do produto resultante por conta do proprietário intelectual.
O referido artigo estabelece as seguintes Regras Para Repartição Dos Benefícios:
- Produto acabado: produto cujo valor agregado decorre de ser oriundo de conhecimento
tradicional ou associado, que não requer processo produtivo adicional, estando apto ao
consumo/utilização final.
- Material reprodutivo: material de reprodução ou propagação animal de qualquer gênero/espécie
proveniente de reprodução (sexuada ou assexuada)
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PONTO 8 | Sumário
- Somente o fabricante de produto acabado ou produtor de material reprodutivo está sujeito ao

pagamento da repartição dos benefícios da exploração econômica
- É irrelevante o fato de a fabricação se dar fora do país, ficando as pessoas vinculadas ao produtor
estrangeiro solidariamente responsáveis pelo pagamento da repartição
- Esta responsabilidade se aplica no Brasil e nos países com quem o Brasil tem tratado nesse
sentido
- São isentas:
a) Operações de licenciamento ou permissão de utilização
b) Microempresas e EPPs e agricultores tradicionais e cooperativas com mesmo limite de receita
- O arbitramento feito pela União deve respeitar o contraditório e levar em conta o percentual
previsto em lei em acordo setorial
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
DIREITO COMUNITÁRIO. FORMAS DE INTEGRAÇÃO. MERCADO COMUM

DO SUL. CARACTERÍSTICAS. ELEMENTOS INSTITUCIONAIS. PROTOCOLO
DE ASSUNÇÃO. PROTOCOLO DE OURO PRETO. PROTOCOLO DE LAS LENAS.
AUTORIDADES CENTRAIS.
Direito da Integração
É o ramo do direito internacional que busca regular, através dos tratados celebrados pelos Estados membros,
a formação e o funcionamento dos sistemas de integração regional e das zonas privilegiadas de cooperação
com o objetivo de fortalecimento frente aos demais Estados e Organismos Internacionais.
Características: 1) intergovernabilidade; 2) coordenação de soberanias; 3) regras do grupo bloco regional
passam a vigorar nacionalmente em cada Estado apenas após suprirem as exigências jurídicas de cada ente
signatário.
A integração pode ser política ou econômica, sendo esta última a mais encontrada na prática, tendo, porém,
inevitável repercussão política. Assim é o MERCOSUL: um esforço de integração marcadamente
econômica, mas também um projeto de aproximação política no Cone Sul.
Formas de Integração
O processo de integração ocorre em etapas progressivas:
1) ZONA DE PREFERÊNCIAS TARIFÁRIAS (ZPT): etapa mais incipiente de integração econômica,
consiste na adoção recíproca, entre dois ou mais países, de níveis tarifários preferenciais. As tarifas
incidentes sobre o comércio entre os países membros do grupo são inferiores às tarifas cobradas de países
não-membros.
2) ZONA DE LIVRE COMÉRCIO (ZLC): primeira etapa da integração, consiste na eliminação de
barreiras tarifárias e não-tarifárias (alfandegárias, sanitárias, ambientais, etc.) existentes sobre o comércio do
grupo, mas não para terceiros. Contudo, nessa etapa, os Estados possuem ampla liberdade quanto a sua
política interna e não há uniformização de postura comercial externa.
3) UNIÃO ADUANEIRA: segunda fase da integração, na qual é fixada uma tarifa externa comum (TEC),
adotando-se uma política uniforme de comércio exterior com os países que não fazem parte do bloco. Essa
tarifa não será a mesma para todos os produtos e países (pode haver Regimes de Exceção para alguns
produtos, o que gera divergências entre os países). O Mercosul se encontra, desde 1995, nesse estágio, tendo
o objetivo de chegar a um Mercado Comum.
194
PONTO 8 | Sumário
4) MERCADO COMUM: terceira fase da integração, no qual há livre circulação de mão de obra, capital e
serviços entre os Estados Partes. Há uma livre circulação não só de mercadorias, mas também dos demais
fatores produtivos: capital (investimentos, remessas de lucros) e trabalho (trabalhadores e empresas).
5) UNIÃO ECONÔMICA E MONETÁRIA (UEM): quarta etapa, caracterizada por uma certa
uniformização da política econômica e cambial adotada em cada ente signatário. Moeda única, política
monetária única, conduzida por um Banco Central comunitário. A política macroeconômica não é mais
coordenada, e sim comum.
6) COMPLETA INTEGRAÇÃO (INTEGRAÇÃO ECONÔMICA TOTAL OU UNIÃO POLÍTICA):
quinta fase, na qual há verdadeira unidade de política monetária, fiscal, social e anticíclica (conjunto de
medidas que visam impedir o ciclo econômico inerente ao capitalismo: recessão e ascensão) entre os
membros. É necessário constituir um ente supranacional encarregado de elaborar e programar essas
políticas, limitando a própria soberania dos Estados Membros, criando um verdadeiro Direito Comunitário
Autônomo, aplicável no âmbito dos países que compõem o bloco.
Direito Comunitário
Estágio posterior do direito de integração. É o conjunto de normas jurídicas e princípios que as hierarquizam
e coordenam coerentemente, que regulam as relações entre Estados soberanos e Organizações
Internacionais, provenientes dos organismos instituídos pelos Estados integrados em um bloco regional,
pelos quais a exclusividade estatal da criação e aplicação do Direito é outorgada aos entes criados por esses
países.
Na União Europeia, o primeiro e ainda único bloco comunitário, está consolidada a prevalência da regra
comunitária no caso de conflito com norma interna de qualquer Estado-membro. Essa primazia do novo
ramo jurídico se evidencia mesmo quando a regra interna conflitante tem status constitucional, o que seria
inimaginável até o advento da comunidade juridicamente instituída. As Constituições da maioria dos
Estados que formam a União Europeia preexistiam às comunidades, algumas delas sofreram revisões a fim
de se adaptarem ao ordenamento jurídico comunitário.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMUNITÁRIO: 1) aplicabilidade imediata: suas normas
adquirem imediatamente o status de direito positivo no ordenamento jurídico de cada Estado-membro; 2)
aplicabilidade direta: cria direitos e obrigações por si mesmo; 3) prevalência: a norma comunitária tem
primazia sobre as normas internas dos países integrantes da comunidade.
FONTES DO DIREITO COMUNITÁRIO: 1) Direito Comunitário originário ou primário; 2) Direito
Comunitário derivado; 3) Jurisprudência; 4) Princípios Gerais de Direito.
O Direito Comunitário originário tem sua fundamentação nos Tratados constitutivos dos blocos regionais
de Estados, sendo no caso da União Europeia, os Tratados de Paris, de Roma, de Maastricht, de Amsterdã e
de Nice. Esses importantes documentos e os tratados, protocolos e anexos, assim como os estatutos das
instituições que compõem a União Europeia formam, em seu conjunto, a Constituição escrita da União
Europeia, que é a lei suprema na Comunidade, mas também dentro dos diversos Estados-membros que a
constituem. No caso do MERCOSUL, o Direito Comunitário originário se encontra no Tratado de Assunção
e no Protocolo de Ouro Preto, que poderiam ser considerados a Constituição escrita do MERCOSUL. Os
tratados concluídos após a adesão às Comunidades, nos termos do Direito Internacional, pelos Estados-
membros, não podem outrossim, subscrever normas contrárias às regras comunitárias.
O Direito comunitário derivado está subordinado ao Direito Comunitário originário e tem as fontes
emanadas de atos das instituições das respectivas comunidades, no exercício de suas funções constitui-se na
segunda fonte mais importante do Direito Comunitário. No caso da União Europeia, temos os regulamentos
(são os atos jurídicos mais importantes pois permitem uma interferência nos ordenamentos jurídicos dos
Estados-membros), as diretivas, as decisões, as recomendações e pareceres, quando emanadas dos órgãos
oriundos do Tratado de Roma. Já em relação às instituições criadas com supedâneo do Tratado de Paris,
senão decisões gerais, recomendações, decisões (individuais) e pareceres. No MERCOSUL, temos como
fontes do Direito Comunitário derivado as decisões (são atos legislativos ditados para conduzir o processo
de integração e efetivar a condução política que se acordou, assegurando o cumprimento dos objetivos do
Tratado de Assunção) do Conselho do Mercado Comum (CMC), as resoluções do Grupo Mercado Comum
(GMC) e as diretrizes da Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM). O Protocolo de Ouro Preto
195
PONTO 8 | Sumário
estabelece que as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL terão caráter obrigatório e deverão ser
incorporadas aos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros, além de se comprometerem a adotar as
medidas necessárias para assegurar o cumprimento dessas normas.
DIREITO INTERNO x DIREITO COMUNITARIO - O Direito Interno difere do Direito Comunitário
por disporem os tribunais comunitários de competências específicas, embora o objeto substancial desse
direito sejam atos e fatos que têm seu curso no território dos Estados-membros.
DIREITO INTERNACIONAL x DIREITO COMUNITARIO - Já o Direito Internacional não se impõe à
ordem jurídica dos Estados, não gozando os tribunais internacionais de ascendência jurídica sobre as cortes
nacionais. O Direito Comunitário dispõe dessa prerrogativa, uma vez que sua estrutura assegura
subordinação das ordens jurídicas internas ao tribunal comunitário supranacional.
MERCOSUL
O Brasil, a Argentina, o Paraguai e o Uruguai, através do Tratado de Assunção (1991), instituíram o bloco
econômico denominado Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). O tratado de Assunção é do tipo aberto,
permitindo a adesão dos membros da ALADI (Associação Latino Americana de Integração), pelo que
atualmente a Venezuela também integra o Mercosul. Em 2015, a Bolívia também passou a integrar o bloco.
A Colômbia, o Chile, o Equador e Peru não são membros do Mercosul, mas mantém acordos comerciais
com o Mercosul para a redução tarifária em diversos setores por meio de Acordos de Complementação
Econômica.
A integração é fundada no princípio da reciprocidade e incide sobre bens, serviços e capitais. Existem quatro
principais instrumentos para fazer avençar essa integração: a) programa de liberação comercial; b)
convergência de políticas macroeconômicas; c) tarifa externa comum; d) adução de acordos setoriais.
OBJETIVO: integração desses países permitindo uma livre circulação de bens, serviços e fatores de
produção, eliminando barreiras alfandegárias e restrições não tarifárias à circulação de mercadorias, bem
como a criação de uma Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoção de uma política comercial comum.
Não é objetivo do Mercosul se tornar uma união econômica e monetária como a União Europeia.
ORGANIZAÇAO INTERGOVERNAMENTAL: Embora muito se tenha falado sobre a necessidade da
adoção de um modelo à la europeia para o plano institucional do MERCOSUL, o Protocolo de Ouro Preto já
demonstrou a opção feita pelos países membros pelo modelo de organização intergovernamental, sem
instituições de caráter supranacional.
Desenvolvimento do MERCOSUL
- Protocolo de Brasília (1991) - procedimentos para a solução de litígios no MERCOSUL entre países-
membros, recorrendo-se à arbitragem caso não houvesse solução diplomática. Ainda não há um tribunal
arbitral de caráter permanente. As controvérsias com terceiros são solucionadas no âmbito da OMC, salvo
aquelas com Chile e Bolívia, em face de acordos específicos firmados com esses países. Recentemente, foi
ratificado pelo Estado brasileiro o Protocolo de Olivos, para a solução de controvérsias no MERCOSUL,
pelo que ficou estabelecido o procedimento arbitral ad hoc.
- Protocolo de Las Leñas (1992) - estabelece Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil,
Comercial, Trabalhista e Administrativa.
Adoção da TEC (1994): nas exportações para terceiros países os países membros do MERCOSUL passam a
cobrar tarifas idênticas nas suas importações, havendo, porém, uma lista de produtos excepcionados.
- Protocolo de Ouro Preto (1994): Emendou aditivamente o Tratado de Assunção, estabelecendo a estrutura
orgânica do MERCOSUL, que ainda não tem uma sede permanente. Conferiu personalidade jurídica de
direito internacional ao MERCOSUL (art. 34), a qual será exercida pelo órgão chamado Conselho do
Mercado Comum (CMC).
- Acordo de cooperação com a União Europeia (1995): muito importante para o incremento das relações
entre os blocos. Projeta-se para o futuro, podendo haver abolição de barreiras comerciais.
- Associação do Chile (1996): foi o primeiro país, depois dos quatro membros, a formalizar uma
participação no MERCOSUL. Mas não se tornou membro ordinário, propondo-se a ser apenas um associado
(assinou protocolo para participar de reuniões do MERCOSUL, com direito a voz, mas não a voto; pode
participar da eliminação de barreiras, mas ainda não da TEC, havendo, enfim, série de limites). A depender
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PONTO 8 | Sumário
dos integrantes do bloco e do fortalecimento deste, o Chile pode permanecer nessa condição especial
(desfrutando apenas de algumas benesses) ou pode evoluir a membro pleno, passado o “estágio probatório”.
- Venezuela - protocolou seu pedido de adesão ao Mercosul em 2005, tendo sido seu ingresso formalizado
em de 2006. Porém, a definitividade do ingresso dependia do consentimento do Parlamento de todos os
Estados-Partes (Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai). O ingresso da Venezuela restava pendente, em face
da ausência de autorização do Parlamento do Paraguai, o que foi suprido durante a suspensão do Paraguai
em 2012 (impeachment do Presidente Lugo). No caso, invocou-se o Protocolo de Ushuaia, que dispõe em
seu artigo primeiro que “A plena vigência das instituições democráticas é condição essencial para o
desenvolvimento dos processos de integração entre os Estados Partes do presente Protocolo”,
fundamentados no artigo 5º do mesmo Protocolo, decidiram suspender o Paraguai do Bloco, o que
pavimentou o ingresso da Venezuela.
Princípios do Tratado de Assunção

1) GRADUALIDADE: relativo à construção de um Mercado Comum Integrado, que se realiza por etapas
sucessivas. Esse princípio está relacionado à adequação do ordenamento jurídico de cada Estado Parte com a
situação de um mercado novo e ampliado.
2) FLEXIBILIDADE: objetiva proteger ou reconhecer determinadas situações especiais que compreendem
vantagens circunstanciais e excepcionais.
3)EQUILÍBRIO,: pretende o desenvolvimento harmônico das medidas para a integração, de modo a
distribuir tanto o custo econômico e social como os benefícios da integração.
Características do MERCOSUL
1) livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação
dos direitos alfandegários, restrições não tarifárias à circulação de mercado de qualquer outra medida de
efeito equivalente;
2) estabelecimento de uma TEC e na adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros
Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais
e internacionais;
3) coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados Partes - de comércio exterior,
agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e
comunicações e outras que se acordem -, a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os
Estados Partes;
4) compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o
fortalecimento do processo de integração;
5) nas relações com terceiros países, os Estados Partes assegurarão condições equitativas de comércio. Para
tal fim, aplicarão suas legislações nacionais, para inibir importações cujos preços estejam influenciados por
subsídios, dumping ou qualquer outra prática desleal. Paralelamente, os Estados Partes coordenarão suas
respectivas políticas nacionais com o objetivo de elaborar normas comuns sobre concorrência comercial.
Estrutura orgânica do MERCOSUL
Conselho do Mercado Comum (CMC), órgão supremo cuja função é a condução política do processo de
integração. O CMC é formado pelos Ministros de Relações Exteriores e de Economia dos estados-partes,
que se pronunciam através de Decisões. Na prática, os próprios presidentes lideram as negociações nas
reuniões do Conselho. A presidência é rotativa e passa de um Estado a outro, a casa seis meses, por ordem
alfabética.
Grupo Mercado Comum (GMC), órgão decisório executivo, responsável de fixar os programas de
trabalho, e de negociar acordos com terceiros em nome do MERCOSUL, por delegação expressa do CMC.
O GMC se pronuncia por Resoluções, e está integrado por representantes dos Ministérios de Relações
Exteriores e de Economia, e dos Bancos Centrais dos Estados Parte.
Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), um órgão decisório técnico, responsável por apoiar o GMC
no que diz respeito à política comercial do bloco. Pronuncia-se por Diretivas. A Comissão controla a
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PONTO 8 | Sumário
aplicação de instrumentos de política comercial acordados pelos Estados para o funcionamento da União
Aduaneira, bem como acompanhar e revisar as políticas comerciais comuns e o comércio desses Estados
dentro e fora do bloco, propondo inclusive a revisão da tarifa externa comum a cada caso.
Parlamento do Mercosul, com sede em Montevidéu, foi criado no final de 2005. O principal fundamento é
emitir opiniões sobre os diferentes aspectos do processo de integração, que poderá ser aceito ou não pelo
Conselho do Mercado Comum. Ao contrário do congênere europeu, o Parlamento do Mercosul não aprova
normas comunitárias, apenas propõe e avalia as propostas de normas. Vota-se para um deputado federal e
este é escolhido na Câmara dos Deputados para ser deputado no Mercosul. Há previsão de eleição direta de
parlamentares direitos e exclusivos do Mercosul.
Foro Consultivo Econômico Social (FCES), órgão consultivo que representa os setores da economia e da
sociedade, que se manifesta por Recomendações ao GMC.
Além disso, através da Dec. Nº 11/03, constituiu-se a Comissão de Representantes Permanentes do Mercosul
(CRPM), que é um órgão permanente do CMC, integrado por representantes de cada Estado Parte e
presidida por uma personalidade política destacada de um dos países partes. Sua função principal é
apresentar iniciativas ao CMC sobre temas relativos ao processo de integração, as negociações externas e a
conformação do Mercado Comum.
Para dar apoio técnico a essa Estrutura Institucional, o Mercosul conta com a Secretaria do Mercosul (SM),
que tem caráter permanente e está sediada em Montevidéu, Uruguai. Atualmente, a Secretaria está dividida
em três setores, de acordo com a Resolução GMC Nº 01/03 do Grupo Mercado Comum.
Fontes jurídicas do MERCOSUL
1) Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares;
2) Acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus protocolos;
3) Decisões do Conselho do Mercado Comum, as Resoluções do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da
Comissão de Comércio do Mercosul adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assunção.
As normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser
incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de
cada país. Para garantir a vigência simultânea nos Estados-Partes das normas emanadas dos órgãos do
Mercosul, deverá ser observado o seguinte procedimento: Uma vez aprovada a norma, os Estados-Partes
adotarão as medidas necessárias para a sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional e comunicarão as
mesmas à Secretaria Administrativa do Mercosul; quando todos os Estados-Partes tiverem informado sua
incorporação aos respectivos ordenamentos jurídicos internos, a Secretaria Administrativa do Mercosul
comunicará o fato a cada Estado-Parte; as normas entrarão em vigor simultaneamente nos Estados-Partes 30
dias após a data da comunicação efetuada pela Secretaria Administrativa do Mercosul, nos termos do item
anterior. Com esse objetivo, os Estados-Partes, dentro do prazo acima, darão publicidade do início da
vigência das referidas normas por intermédio de seus respectivos diários oficiais.
Internalização: Os países partes do Mercosul possuem diferentes mecanismos constitucionais para

"internalizar" as normas estabelecidas pelo bloco e atribuem diferentes graus de supremacia em seu direito
interno. Argentina e Paraguai adotam o sistema “monista", no qual os tratados e protocolos ratificados têm
valor superior as leis nacionais, não podendo ser derrogados nem supridos por estas.
No Brasil, o STF no Brasil se manifestou sobre a questão da aplicação das normas de integração em uma
carta rogatória, cujo cumprimento dependia do Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul. Em seu voto,
o ministro Celso de Mello referiu-se à recepção dos acordos celebrados pelo Brasil com o Mercosul,
equiparando-os aos demais tratados ou convenções internacionais em geral. Embora reconheça ser desejável
uma incorporação diferenciada para os atos provenientes do Mercosul, entendeu o ministro que o tema
dependeria de reforma do texto da Constituição, acreditando que o sistema constitucional brasileiro atual
não consagra o princípio do efeito direto nem o postulado da aplicabilidade imediata dos tratados ou
convenções internacionais, razão pela qual não podem essas normas ser invocadas pelos particulares ou
aplicadas no âmbito doméstico do Estado brasileiro enquanto não forem completadas as etapas necessárias à
sua entrada em vigor.
198
PONTO 8 | Sumário
Tratado de Assunção: Criou o bloco econômico MERCOSUL, estipulando normas programáticas e prazos
para a concretização de seus objetivos, pactuando uma união aduaneira pautada na livre circulação de bens
serviços e fatores produtivos, prevendo uma tarifa externa comum (TEC) e uma política comercial comum,
também estabeleceu, de modo provisório, o sistema de solução de controvérsias no âmbito do bloco.
Protocolo de Ouro Preto: Veio complementar o Tratado de Assunção. Conferiu personalidade jurídica de
direito internacional ao Mercosul e criou uma estrutura definitiva, prevendo a criação de órgãos decisórios e
técnicos, estipulando suas atribuições. No art. 37 do PO o Mercosul optou definitivamente pelo sistema
intergovernamental, estipulando que as decisões dos oragos serão tomadas por meio de consenso com a
presença de todos os Países Membros distanciando-se do modelo de supranacionalidade adotado pela União
Europeia. O POP aprimorou o sistema de solução de controvérsias com a criação da Comissão de Comércio
do Mercosul.
Protocolo de Olivos: Derrogou o sistema de solução de controvérsias regulamentado pelo Protocolo de
Brasília, e instituiu o Tribunal Permanente de Revisão (TPR) como sendo uma instancia superior aos
Tribunais Arbitrais Ad Hoc.
Protocolo de Ushuaia: Reafirmou o compromisso democrático do Mercosul. Foi com base nesse protocolo
que o Paraguai foi suspenso do Mercosul ao destituir o então Presidente Fernando Lugo, através de um
golpe de estado.
Protocolo de Las Leñas: A principal peculiaridade do Protocolo de Las Leñas é a de estabelecer
procedimento diferenciado para a execução das sentenças e dos laudos arbitrais pronunciados nas jurisdições
dos Estados-partes, em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa (além da execução da parte civil
da sentença criminal) através da emissão de cartas rogatórias pelo juízo estrangeiro, a serem cumpridas por
intermédio das autoridades centrais – artigos 18 e 19. Assim, dispensa-se a atuação do interessado, que, no
procedimento tradicional, é o responsável por dar início ao processo de homologação perante o STJ.
As cartas rogatórias também são utilizadas com a finalidade de produção probatória em outro dos países.
As cartas rogatórias deverão conter: 1) denominação e domicílio do órgão jurisdicional requerente; 2)
individualização do expediente, com especificação do objeto e natureza do juízo e do nome e domicílio das
partes; 3) cópia da petição inicial e transcrição da decisão que ordena a expedição da carta rogatória; 4)
nome e domicílio do procurador da parte solicitante no Estado requerido, se houver; 5) indicação do objeto
da carta rogatória, com o nome e o domicílio do destinatário da medida; 6) informação sobre o prazo de que
dispõe a pessoa afetada pela medida para cumpri-la; 7) descrição das formas ou procedimentos especiais
com que haverá de cumprir-se a cooperação solicitada; 8) qualquer outra informação que facilite o
cumprimento da carta rogatória.
A carta rogatória deverá ser cumprida de ofício pela autoridade jurisdicional competente do Estado
requerido, e somente poderá denegar-se quando a medida solicitada, por sua natureza, atente contra os
princípios de ordem pública do Estado requerido. O referido cumprimento não implicará o reconhecimento
da jurisdição internacional do juiz do qual emana.
SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL:

Existem dois tipos de sistemas de solução de controvérsias: a) interestatal; b) misto – quando o conflito
envolve um particular que questiona a política de um Estado.
a) Interestatal: O sistema de solução de controvérsias adotado hoje no Mercosul é resultado de uma
evolução desde o Tratado de Assunção, passando pelo Protocolo de Brasília, até se chegar no Protocolo
de Olivos. Este protocolo manteve, em linhas gerais, os Tribunais Arbitrais Ad Hoc, e ainda criou o
Tribunal Permanente de Revisão como uma segunda instância capaz de revisar os laudos arbitrais proferidos
pelos árbitros ad hoc. Atualmente, com os novos delineamentos do Protocolo de Olivos, o sistema de
solução de controvérsias do MERCOSUL tem as seguintes etapas:
1a. fase: Política - negociação direta, de natureza política, entre os Estado litigantes (art. 4º do PO). Ocorre
quando um Estado comunica ao outro a intenção de iniciar o procedimento de solução de controvérsias. As
negociações têm um prazo de 15 dias para serem concluídas, a contar da comunicação.
199
PONTO 8 | Sumário
2a. fase: Opcional - frustradas as negociações políticas diretas, as partes poderão submeter a controvérsia ao
GMC (Grupo do Mercado Comum), que apresentara recomendações para a solução consensual do conflito
(art. 6º do PO).
3a. fase: Arbitral - Não havendo resultado com a negociação direta nem a opaco pela intervenção do GMC,
passa-se enato à instancia arbitral, com a constituição de um Tribunal Arbitral Ad Hoc. O Tribunal
composto de 3 árbitros, elaborara um laudo arbitral propondo a solução da controvérsia.
4a. fase: Tribunal Permanente de Revisão (TPR) - insatisfeito, qualquer Estado envolvido pode apresentar
recurso de revisão ao TPR, no prazo máximo de 15 dias da notificação do laudo arbitral. O TPR, no entanto,
apenas irá apreciar as questões de direito arguidas na controvérsia.
Medidas Excepcionais e de Urgência: antes do início de uma controvérsia, pode se solicitar ao TPR que dite
uma medida provisória, para evitar danos irreparáveis para uma das partes.
Opiniões Consultivas: podem ser solicitadas ao TPR, opiniões consultivas não são vinculantes: a) pelas
partes de forma conjunta, ou pelos órgãos decisórios do Mercosul; b) pelos Tribunais Superiores de Justiça
dos Estados Partes, quando se tratar sobre a interpretação do Direito do Mercosul.
Os laudos do Tribunal Arbitral e do TPR serão obrigatórios para os Estados Partes na controvérsia e quando
ficarem firmes serão irreversíveis e formarão coisa julgada.
O Protocolo de Ouro Preto, por sua vez, criou um procedimento alternativo que continua em vigor, criando
a Comissão de Comercio do Mercosul (CCM). A reclamação é levada à CCM que, com o auxílio dos
Comitês Técnicos, mediante consenso, apresenta uma solução. Caso não seja possível a obtenção da
composição do litígio, a matéria é remetida ao GMC, que também mediante consenso soluciona o litígio.
b) Misto: No caso de conflitos entre particular e Estado, aquele pode reclamar perante a Seção Nacional do
Mercosul, em virtude de sanção ou aplicação pelos Estados-membros de medidas legais ou administrativas
de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em ofensa ao Tratado de Assunção, ao
Protocolo de Ouro Preto, às Decisões do Conselho do Mercado Comum, às Resoluções do Grupo Mercado
Comum e às Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul. Se a Seção entende admissível, encaminha
ao Grupo Mercado Comum, que, caso concorde envia à avaliação de seis especialistas para laudo, que
devem entender de forma unânime pela violação. Neste caso, algum Estado-membro deve solicitar a punição
do Estado infrator (Marcelo D. Varella).
AUTORIDADE CENTRAL
É o órgão interno responsável pela boa condução da cooperação jurídica que cada Estado realiza com as
demais soberanias. Cabe à Autoridade Central receber e transmitir os pedidos de cooperação envolvendo seu
país, não sem antes exercer sobre eles juízo de admissibilidade, o que não significa analisar o mérito da
medida solicitada.
A Autoridade Central adquire, por consequência, a atribuição de coordenar a execução da cooperação
jurídica internacional realizada por seu país, inclusive para buscar junto à comunidade internacional
melhorias no sistema de cooperação jurídica entre Estados.
É comum às Autoridades Centrais a preocupação de realizar a cooperação de maneira célere e efetiva. Cabe
à Autoridade Central, por exemplo, evitar falhas na comunicação internacional e o seguimento de pedidos
em desacordo com os pressupostos processuais gerais e específicos aplicáveis ao caso, bem como a adoção
de mecanismo de cooperação inadequado à situação específica.
No Brasil, foi designado para exercer o papel de Autoridade Central na cooperação jurídica internacional o
Ministério da Justiça, que o faz por meio do Departamento de Estrangeiros (DEEST) e do Departamento de
Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), nos termos do Decreto nº 6.061/2007.
Ao DEEST compete analisar e tramitar os pedidos de extradição e de transferência de pessoas condenadas.
Ao DRCI cabe analisar e tramitar as demais espécies de pedidos de cooperação jurídica internacional.
O procedimento, entretanto, não elide a necessidade de homologação pelo STJ (STF, CR-AgR 7613).
Há, no entanto, algumas exceções à regra, casos em que foram designados outros órgãos para exercer as
funções de Autoridade Central. Tais exceções se apresentam na cooperação realizada com base em seis
tratados:
200
PONTO 8 | Sumário
1. Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro, de 1956, cujas atribuições de Autoridade

Central vêm sendo desempenhadas pela Procuradoria-Geral da República (Decreto nº 56.826, de 02 de
setembro de 1965);
2. Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da
República Federativa do Brasil, de 1991, no qual a Procuradoria-Geral da República também figura como
Autoridade Central (Decreto nº 1.320, de 30/11/1994);
3. Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o
Governo do Canadá (Decreto nº 6.747, de 22 de janeiro de 2009), para o qual também a PGR exerce tais
funções;
4. Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, de 1980, que tem a Secretaria
de Direitos Humanos como Autoridade Central - SEDH (Decreto nº 3.413/2000, e Decreto nº 7.256, de 04
de agosto de 2010);
5. Convenção relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção internacional, de
1993, onde também a SEDH funciona como Autoridade Central (Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999,
e Decreto nº 7.256, de 04 de agosto de 2010); e
6. Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores, para a qual a SEDH também foi
designada como Autoridade Central (Decreto nº 1.212/94, e Decreto 7.256/10).
13. JULGADOS PERTINENTES

Inviabilidade de designação de parlamentares sem mandato eletivo para representar o Brasil
no Mercosul (STF, MS 26600).
Para produzir efeitos no Brasil, os títulos obtidos no exterior devem ser admitidos e
registrados por universidade brasileira autorizada pelo MEC (TRF4, AC 200971110001560).
O proprietário de veículo estrangeiro tem direito à livre locomoção no território brasileiro,

desde que seja ele domiciliado no país de procedência do bem ou, ainda que tenha domicílio
no Brasil, existindo razões concretas para o trânsito entre os países, tais como vínculos de
natureza familiar e negocial (TRF4, REOAC 200970020005926).
K. DIREITO EMPRESARIAL
SOCIEDADES ANÔNIMAS: ACIONISTAS. ÓRGÃOS SOCIAIS. DEPÓSITO BANCÁRIO.

CONTA-CORRENTE. CARTÃO DE CRÉDITO.
SOCIEDADE ANÔNIMA
As sociedades anônimas são espécies de sociedades estatutárias, “institucionais”. Constituem-se, assim, por
meio de um estatuto social e seu capital está dividido em frações denominadas ações. Cada sócio é titular de
determinado número de ações, sendo chamado de acionista.
Está regulamentada pela Lei 6404/76, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições do NCC. A LSA
sofreu algumas alterações em sua redação que incorporou os ideais de governança corporativa, que cria
padrões de gestão das companhias, para harmonizar as relações entre controladores e minoritários, dar mais
segurança aos investidores do mercado de capitais. A transparência e a prestação de contas confiável são
suas principais marcas.
Ela é sempre empresária por força lei, independentemente do seu objeto social. Elas serão sempre
sociedades de capital.
[GOVERNANÇA CORPORATIVA] Trata-se, basicamente, de um movimento que visa a estabelecer
padrões de gestão para os negócios explorados em sociedade, centrados, fundamentalmente, na (i)
transparência, na (ii) equidade no tratamento entre os acionistas (majoritários e minoritários) e na (iii)
prestação de contas confiável (accountabillity).
201
PONTO 8 | Sumário
Responsabilidade dos sócios

Uma das principais características das sociedades anônimas é a limitação da responsabilidade dos sócios.
Art. 1º da LSA: a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a
responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações
subscritas ou adquiridas (regra repetida pelo NCC, art. 1088).
Pode-se dizer até que a responsabilidade limitada dos acionistas de uma S/A é ainda “mais limitada” do que
a responsabilidade limitada dos quotistas de uma sociedade limitada. Afinal, vimos que estes, além de
responderem pela respectiva integralização das quotas que subscreveram, são solidariamente responsáveis
pela integralização de todo o capital social, conforme dispõe o art. 1.052 do NCC. Os acionistas, por sua
vez, respondem tão somente pela integralização de suas ações, não havendo previsão de responsabilidade
solidária quanto à integralização de todo o capital social.
Direitos e deveres dos acionistas
Segundo disposto no art. 106 da LSA: “o acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto
ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas”.
Dever de integralizar as ações subscritas, sob pena de tornar-se acionista REMISSO, com a consequência de
ser executado ou ter suas ações negociadas em bolsa. O título executivo judicial pode ser: Boletim de
Subscrição ou Aviso de Chamada de Capital.
Direitos podem ser:
ESSENCIAIS (não podem ser retirados do acionista)
NÃO-ESSENCIAIS (direito de voto é dessa natureza, tanto que existem ações sem esse direito garantido).
a. ESSENCIAIS:
Tais direitos essenciais estão arrolados nos incisos do art. 109 da LSA: I – participar dos lucros sociais; II –
participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a
gestão dos negócios sociais; IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis
em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e
172; V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta lei”.
Direito de retirada (direito de recesso)
Existem duas formas de uma pessoa se desligar da sociedade empresária de que participa: (1) alienando a
sua participação societária e (2) exercendo seu direito de retirada.
Na sociedade anônima as hipóteses de exercício do direito de retirada são limitadas, estando disciplinadas
especificamente em lei.
O exercício do direito de retirada se dá mediante reembolso do valor das ações (operação pela qual a
companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação tomada na assembleia-geral o valor de suas
ações), feito pelo valor patrimonial.
Hipóteses (entre outras):
i. redução do dividendo obrigatório;
ii. fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
iii. mudança do objeto da companhia;
iv. cisão da companhia;
v. transformação da sociedade anônima em limitada (quando há autorização no estatuto para transformação
da sociedade por decisão não unânime) – art. 221
Acionista controlador
Com efeito, é muito comum, além de ser extremamente importante, que a sociedade anônima possua sócios
com os mais variados perfis, cada um com objetivos e interesses distintos em relação à companhia. Atenta a
202
PONTO 8 | Sumário
esse dado da realidade, a doutrina costuma classificar os acionistas, segundo os seus interesses, em
empreendedores e investidores. Os empreendedores são aqueles que possuem interesse na gestão dos
negócios da sociedade, por isso são titulares, em regra, de ações ordinárias com direito de voto. Os
investidores, por sua vez, têm interesse apenas num bom retorno para o capital que investem na companhia,
e são subdivididos em rendeiros, quando pensam em longo prazo, e especuladores, quando visam apenas a
ganhos imediatos. Em regra, os investidores – rendeiros ou especuladores – possuem ações preferenciais
sem direito de voto.
Dentro dessa perspectiva, pode-se concluir que é entre os acionistas com direito de voto, em regra os
acionistas empreendedores, que se estabelecem as maiores batalhas pelo poder de controle da companhia. É
nessa categoria de acionistas, pois, que se formarão os controladores da sociedade.
Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por
acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia”.
Acordo de acionistas
Outro tema extremamente relevante no que se refere às relações entre os sócios de uma companhia é o
chamado acordo de acionistas, que alguns autores também chamam de contrato parassocial, e que está
disciplinado no art. 118 da LSA, com a redação alterada pela Lei 10.303/2001: “os acordos de acionistas,
sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder
de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede”.
Nesses casos, se o acordo for arquivado na sede da sociedade anônima, os seus termos deverão ser
respeitados, podendo o interessado, inclusive, requerer a execução judicial do que foi acordado.
ÓRGÃOS DA COMPANHIA
A LSA adotou o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas, dividindo sua
administração, pois, entre dois órgãos (conselho de administração e diretoria). São órgãos principais das
sociedades anônimas:
A) ASSEMBLEIAS – são órgãos de deliberação colegiados. Reúnem todos os acionistas que tenham ou não
direito a voto. Relembre-se de que nem todos os acionistas de uma companhia possuem direito de voto, mas
todos eles podem comparecer às assembleias. Afinal, ainda que determinados sócios não tenham direito de
votar nas deliberações, eles possuem o chamado direito de voz, que lhes permite discutir as matérias em
debate antes de a decisão ser tomada. É o que prevê expressamente o parágrafo único do art. 125: “os
acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembleia-geral e discutir a matéria submetida à
deliberação”.
Podem ser das seguintes espécies:

ASSEMBLEIA GERAL – é o órgão supremo da companhia. Podendo ser:
I. Assembleia geral ordinária (AGO): deverá ocorrer anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao
término do exercício social da empresa, e deverá abranger as seguintes matérias:
- tomada de contas dos administradores, exame, discussão e votação das demonstrações financeiras;
- deliberação sobre a destinação do lucro líquido do exercício e distribuição de dividendo;
- eleição dos administradores e dos membros do Conselho Fiscal, quando for o caso;
- aprovação de correção da expressão monetária do capital social.
II. Assembleia geral extraordinária (AGE): pode ocorrer a qualquer tempo, e serve para a deliberação de
qualquer outra matéria que não seja de competência privativa da assembleia geral ordinária.
Em 2008, CVM permitiu a transmissão das assembleias-gerais de companhias abertas pela internet, bem
203
PONTO 8 | Sumário
como o uso de procuração eletrônica por parte dos acionistas, o que lhes permite participar de tais conclaves
societários à distância, acompanhando a atuação de seu procurador. Em 2011, a própria LSA foi alterada
para permitir expressamente que o acionista participe da assembleia e exerça seu direito de voto à distância,
o que representa um avanço maior ainda.
B) CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – Órgão de deliberação colegiada a quem compete fixar a

orientação geral dos negócios da companhia e fiscalizar a gestão dos diretores. Se compõe por, no mínimo, 3
membros, acionistas, eleitos pela AGE e por ela destituíveis a qualquer tempo, com mandato de no máximo
3 anos, permitida a reeleição. Somente é obrigatório nas sociedades anônimas abertas, nas de capital
autorizado (têm autorização de aumento de capital no estatuto, sem necessidade de assembleia para
deliberação) e nas sociedades de economia mista.
C) DIRETORIA – órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gestão dos negócios
sociais. Assim, os diretores são os verdadeiros executivos da sociedade anônima, sendo responsáveis pela
sua direção e pela sua representação legal (art. 138 §1° da LSA). É obrigatória em todas as sociedades
anônimas. Os diretores podem ou não ser acionistas, exigindo a lei que se trate de pessoa residente no país e
que sejam pessoas naturais. Ela é composta por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer
tempo pelo Conselho de Administração, ou se, inexistente, pela assembleia geral, com mandato nunca
superior a 3 anos, permitida a reeleição.
D) CONSELHO FISCAL – órgão interno de fiscalização da gestão da administração da companhia e de

assessoramento da assembleia-geral. De fato, a lei afirma que toda companhia terá um conselho fiscal, mas
que cabe ao estatuto dispor sobre o seu funcionamento, e este pode estabelecer, por exemplo, que o mesmo
não funcione de modo permanente, mas apenas em determinados exercício sociais. Será composto de, no
mínimo, 3 e, no máximo, 5 membros, e suplentes em igual número.
ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE ANÔNIMA

No que diz respeito às normas comuns aplicáveis aos conselheiros e diretores da companhia, isto é, aos seus
administradores, ressalta a importância das regras relativas aos seus deveres e responsabilidades, razão pela
qual as analisaremos em tópicos específicos. Dentre os deveres específicos regulados expressamente na lei
do anonimato, destacam-se, por exemplo, o dever de diligência, o dever de lealdade, o dever de informação.
Dentre esses deveres de lealdade, perceba-se que a legislação acionária brasileira dá destaque ao dever de
sigilo acerca de informações relevantes sobre os negócios da sociedade, sobretudo quando se trata de
companhia aberta.
O grande objetivo da legislação acionária, nesses casos, é evitar a prática do chamado insider trading, que
consiste, grosso modo, no uso de informações internas e/ou sigilosas para obtenção de vantagem, delito
previsto no art. 27-D da Lei 6.385/76: “Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de
que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem
indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.”
No que tange à reponsabilidade dos administradores, ressalte-se que é a própria companhia quem responde
pelos atos de gestão dos conselheiros e diretores. Caberá a ela, no máximo, exigir reparação civil de danos
eventualmente causados por atos dos administradores que (i) tenham agido com culpa ou dolo ou que (ii)
violem o estatuto ou a lei.
DEPÓSITO BANCÁRIO
Contrato bancário típico por meio do qual uma pessoa (depositante) entrega valores monetários a um banco,
que se obriga a restituí-los quando solicitados.
É um contrato autônomo. A instituição financeira, a partir do contrato de depósito bancário, passa a
titularizar a propriedade dos valores depositados e não a simples custódia. A relação entre o cliente e o
banco, nesse contrato, é de verdadeira fidúcia.
É um contrato real. Somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro para o banco. Extingue-se por
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PONTO 8 | Sumário
resilição unilateral de qualquer das partes; pela compensação (podendo o banco debitar os créditos líquidos
de que seja titular); e pela falta de movimentação pelo prazo de 30 anos (Lei n° 370/37 - encerra-se a conta,
recolhendo ao Tesouro Nacional os recursos existentes).
Há 3 modalidades de depósito: 1) à vista, o banco restitui os recursos de imediato; 2) pré-aviso, o banco
restitui em determinado prazo; 3) a prazo fixo, o pedido de restituição deve ocorrer após uma determinada
data, geralmente são remunerados. Ex. caderneta de poupança, CDBs, RDBs.
- Depósito bancário x depósito irregular: O depósito irregular tem por objeto coisa fungível, e o depositário
se obriga a restituir um bem do mesmo gênero, quantidade e qualidade do custodiado. Estes elementos
podem ser identificados na relação entre o depositante de recursos monetários e o banco. Já no depósito
bancário, a instituição financeira titulariza a propriedade dos valores depositados e não a simples custódia,
como ocorre em relação ao depositário irregular. A relação entre o cliente e o banco, no depósito bancário, é
de verdadeira fidúcia.
- Depósito bancário x mútuo: Por outro lado, há no depósito bancários elementos do contrato de mútuo, que
é o empréstimo de coisa fungível. O depositante encontra-se perante o banco em situação similar ao do
mutuante em face do mutuário. Mas trata-se apenas de similitude, posto que não é da essência do depósito
bancário a remuneração pela permanência dos recursos em mãos do banco e, outrossim, o depositante
pode unilateralmente resgatar o bem objeto do contrato. Tais características afastam o depósito bancário do
mútuo.
CONTA CORRENTE
Por meio deste contrato, o banco se obriga a receber valores monetários entregues pelo correntista ou por
terceiros e proceder a pagamentos por ordem do mesmo correntista, utilizando-se desses recursos. O banco
presta um verdadeiro serviço de administração de caixa para o correntista.
É um contrato consensual. Pode-se celebrá-lo sem que o correntista entregue, de início, qualquer dinheiro
ao banco, ficando a conta de ser dotada por recursos pagos por terceiros devedores daquele.
A penhora de valores depositados em conta bancária conjunta solidária somente poderá atingir a parte do
numerário depositado que pertença ao correntista que seja sujeito passivo do processo executivo,
presumindo-se, ante a inexistência de prova em contrário, que os valores constantes da conta pertencem em
partes iguais aos correntistas (REsp 1184584).
CARTÃO DE CRÉDITO
Origem histórica: Diners Club
Trata-se de contrato por intermédio do qual uma instituição financeira, a operadora do cartão, permite a seus
clientes a compra de bens e serviços em estabelecimentos comerciais cadastrados, que receberão os valores
da compra diretamente da operadora. Esta, por sua vez, cobra dos clientes mensalmente, o valor de todas as
suas compras realizadas em um determinado período. Chama-se, portanto, cartão de crédito o documento
por meio do qual o cliente realiza a sua compra, apresentando-o ao estabelecimento comercial cadastrado.
Nesses contratos, há necessariamente três partes envolvidas:
a) Títular (ou usuário): é aquele que faz uso do cartão ao efetuar uma compra ou receber um serviço. O
titular recebe mensalmente do emissor uma relação das compras realizadas em que foi utilizado o cartão,
para que, em data preestabelecida, efetue o pagamento. Em caso de atraso, o emissor pode cobrar juros na
fatura do mês seguinte. É também possível que o titular pague apenas uma parte do valor, hipótese em que a
diferença será cobrada no vencimento do mês seguinte, evidentemente acrescida de juros.
b) Sociedade emissora (ou emissor): é uma instituição financeira, que se compromete a cobrar do titular do
cartão o crédito outorgado e a pagar o valor ao fornecedor do bem ou serviço. A maior parte do lucro do
emissor resulta de uma taxa percentual que ele cobra do fornecedor para cada pagamento feito, em razão de
lhe estar angariando clientela, garantindo o pagamento e assumindo o risco de não receber posteriormente do
titular. O emissor também cobra uma taxa de adesão do titular e, em regral, uma taxa a título de anuidade.
c) Fornecedor: é o empresário que realiza contrato de filiação com a empresa emissora do cartão no sentido
de aceitar o uso deste sem acréscimo no preço dos produtos. O fornecedor receberá do emissor o montante
referente ao total de vendas realizadas com o cartão, sendo, evidentemente, descontada a comissão deste. O
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PONTO 8 | Sumário
fornecedor não pode recusar a venda aos portadores do cartão, salve se ele já estiver vencido ou se o preço
ultrapassar o limite. Também não poderá aumentar o preço em razão do uso do cartão.
Somente há relação de consumo na relação jurídica da operadora com seu cliente e na relação do cliente com
o estabelecimento comercial. Não há relação consumerista entre a operadora e o estabelecimento comercial,
conforme já decidiu o STJ.
A remessa de cartão de crédito a quem não o tenha solicitado constitui prática abusiva descrita
expressamente no art. 39, III, Do CDC. Nesse sentido, preconiza a novel Súm 532/STJ: “Constitui prática
comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor,
configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa”.
JURISPRUDÊNCIA:
As operadoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, assim, não há limitação de juros à
12% a.a. previsto na lei de usura (Súm 283/STJ).
O cliente tem direito à prestação de contas por parte da operadora do cartão, a fim de dirimir
dúvidas acerca dos lançamentos por ela feitos no extrato da fatura mensal (REsp 457055).
É de fundamental importância que o estabelecimento comercial credenciado pela operadora confira
a assinatura do cliente titular do cartão, comparando-a com a assinatura utilizado em sua carteira de
identidade (REsp 348343).
STJ admite capitalização anual dos juros nos contratos de cartão de crédito: em diversos julgados,
firmou-se o entendimento de que, não sendo os casos previstos na Súm. 93/STJ, a capitalização
mensal é vedada, mas a anual é permitida. Só depois, a partir do ano 2000, passou a prevalecer o
entendimento de que mesmo a capitalização mensal era autorizada. Recentemente, no RE 592377
RG, STF entendeu válida a capitalização mensal dos juros: autorizou a capitalização de juros em
empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano. Os ministros julgaram constitucional
a MP 2170/2001 que autorizou o cálculo de juros compostos.
O “credit scoring” originou-se no EUA, a partir de um trabalho elaborado por David Durand, em
1941, denominado “Risk Elements in Consumer Installment Financing”, em que foi desenvolvida a
técnica estatística para se distinguir os bons e os maus empréstimos, atribuindo-se pesos diferentes
para cada uma das variáveis presentes. A partir da década de 60, esse sistema de pontuação de
crédito passou a ser amplamente utilizado nos EUA nas operações de crédito ao consumidor,
especialmente nas concessões de cartão de crédito. O STJ analisou a validade do chamado sistema
“credit scoring”, fixando as seguintes teses:
a) “Credit scoring”, também chamado de “credscore”, é um método desenvolvido para avaliação
do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis,
com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito);
b) O “credit scoring” é considerado como prática comercial lícita, estando autorizada pelo art. 5º,
IV, e pelo art. 7º, I, da Lei 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo);
c) Vale ressaltar, no entanto, que para o “credit scoring” ser lícito, é necessário que respeite os
limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e
da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei 12.414/2011;
d) Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos
esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito),
bem como as informações pessoais valoradas;
e) O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema “credit scoring” configura abuso no
exercício desse direito, podendo ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do
serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente pela ocorrência de danos
morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis, bem como nos casos de
comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados. (REsp
1419697, Info 551).
vi. A cláusula-mandato que, no bojo do contrato de cartão de crédito, permite que a administradora
do cartão de crédito tome recursos perante instituições financeiras em nome do contratante para
saldar sua dívida é válida. Por outro lado, nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão
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PONTO 8 | Sumário
de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.
(REsp 1084640, Info 570).
Caracteriza prática abusiva quando o fornecedor de bens e serviços prevê preços mais favoráveis
para o consumidor que paga em dinheiro ou cheque em detrimento daquele que paga em cartão de
crédito. Segundo decidiu o STJ, o preço à vista deve ser estendido também aos consumidores que
pagam em cartão de crédito, os quais farão jus, ainda, a eventuais descontos e promoções
porventura destinados àqueles que pagam em dinheiro ou cheque (REsp 1479039, Info 571)
OBS: A Lei 13172/15, alterou as Leis 10820/2003, 8213, e 8112, para dispor sobre a autorização de
desconto em folha de pagamento de valores destinados ao pagamento de cartão de crédito.
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E

INTERVENCIONISMO. MADALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO
NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.
5.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo.
Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoção de um sistema econômico capitalista, tendo em
vista as expressões livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada. Contudo, esse mesmo dispositivo permite
a intervenção do Estado na economia, tomando por base a expressão conforme os ditames da justiça social. Isso
significa que a CF não adota um modelo de autorregulação da economia, em que o Estado seria mero garantidor de
uma ordem liberal.
Eros Grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de viés social. Para tanto, demanda-se a intervenção
estatal - atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na esfera privada (área de titularidade do setor privado).
Assim, o modelo econômico adotado seria o capitalista, enquanto o regime econômico seria intervencionista, a
fim de garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, pois a Carta Magna prevê uma
série de direitos sociais com o objetivo de mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as
classes sociais mais desfavorecidas.
5.1.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico
Para Eros Roberto Grau, as expressões “atuação estatal” e intervenção são relativamente intercambiáveis. Confira:
“Toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção; (...). Logo, se o significado a

expressar é o mesmo, pouco importa se faça uso seja da expressão atuação (ou ação) estatal – seja
do vocábulo – intervenção. (...) A intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na
sua conotação mais vigorosa, precisamente atuação na área de outrem.
Daí se verifica que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a
prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública.
Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a
expressão atuação estatal: intervenção expressa atuação estatal em área de titularidade do setor
privado; atuação estatal, simplesmente, expressa significado mais amplo. Pois é certo que essa
expressão, quando não qualificada, conota inclusive atuação na esfera do público.
Por isso que o vocábulo e expressão não são absolutamente, mas apenas relativamente,
intercambiáveis. Intervenção indica, em sentido forte (isso é, na sua conotação mais vigorosa), no
caso, atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, ação
do Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade do setor privado. Em
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PONTO 8 | Sumário
outros termos, teremos que intervenção conota atuação estatal no campo da atividade econômica
em sentido estrito; atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido
amplo.
RESUMINDO:
- ATUAÇÃO ESTATAL: tem sentido mais amplo; é ação do Estado na esfera própria e no âmbito de titularidade do
setor privado. Refere-se à ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.
- INTERVENÇÃO: indica atuação do Estado em área de titularidade do setor privado. Diz respeito à atividade
econômica em sentido estrito.
São formas de atuação estatal na atividade econômica (em sentido amplo): a) limitação da autonomia privada (poder
de polícia); b) prestação de serviço público; c) regulação econômica; e d) exploração direta de atividade econômica.
5.2 Modalidades de intervenção. Intervenção no Direito Positivo
Há as seguintes formas/modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico:
a) Intervenção direta (intervenção na economia): ocorre quando o Estado atua na economia como agente
econômico. Pode-se dar de duas formas, pela absorção (monopólio) e participação.
Absorção: o Estado toma todo um setor econômico para si, explorando em prol da coletividade (art.
177, CRFB). Ex: monopólio do petróleo. ATENÇÃO! Correios: serviço público de prestação
exclusiva e obrigatória (não se fala em monopólio, e sim em privilégio).
Participação: atuação ao lado da iniciativa privada, em regime de concorrência (art. 173). Exemplo
clássico: Banco do Brasil – atividade eminentemente privada.
b) Intervenção indireta (intervenção sobre a economia): Ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o
exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo (o Estado
atua como agente normativo e regulador da atividade econômica). Pode se dar de duas formas, quais sejam,
direção e indução.
Direção: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por meio das quais fixa um
comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica, sem o qual o agente responderá no
plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.
Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos comportamentos
econômicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando certas condutas, conforme a política
econômica assim o exige. Ex: normas tributárias, de política de crédito, de câmbio, incentivos fiscais
(privilégios financeiros no aspecto da receita), subvenções sociais e subsídios (privilégios financeiros
no aspecto da despesa pública).
Na intervenção por indução, o Estado exerce menor pressão, por meio de preceito com menor
cogência (normas dispositivas – estímulos, incentivos).
Observação importante: nem sempre a indução se manifesta em termos positivos. Ex: aumento
elevado de imposto de importação de determinado bem (extrafiscalidade)– não se proíbe a
importação, mas a oneração dos bens torna a importação economicamente proibitiva – indução
negativa (estímulos e desestímulos).
Ressalte-se, por fim, que o planejamento não configura modalidade de intervenção, mas simplesmente um método
para qualificá-la, por torná-la sistematizada e racional.
Vejamos, de forma pormenorizada, como se dá essa intervenção do Estado na economia.
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PONTO 8 | Sumário
5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica
Ocorre quando o Estado executa diretamente a atividade econômica em sentido estrito.
Princípio da subsidiariedade: é defeso ao Poder Público a exploração direta de atividade econômica, excepcionados os
casos que se revelem imperativos à segurança nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de monopólio
constitucional, a teor do disposto nos arts. 173 e 177 da CF.
Portanto, claro é que a intervenção material (direta) do Poder Público em qualquer atividade econômica se dará apenas
em caráter excepcional e subsidiário. Ressalte-se, aqui, que, mesmo quando a exploração de atividade econômica se
dê pelo Poder Público, este deverá fazê-lo sob regime de direito privado e em caráter concorrencial com o
particular(com derrogação parcial: concurso e licitação para atividades meio e sujeição aos princípios da Adm. Publ :
LIMPE) - isto quando não atuar sob regime de monopólio constitucionalmente estabelecido.
O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio das conhecidas
empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
O atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular quanto por parte do Poder Público.
O agente privado constituído sob a forma empresarial atua sempre no sentido de alcançar seus próprios interesses,
vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma forma de obter lucro. Por outro lado, o Estado tem
por finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente
hipossuficientes.
A teor das disposições constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CF, podemos classificar as atividades
econômicas em sentido amplo em:
a)atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas do mercado que envolvem a
produção e circulação de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Aqui, a
oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de atividade econômica em sentido estrito são restritas tão
somente à parcela da população com renda própria para tanto. Isto porque a exploração destas atividades se orienta em
princípios de direito privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos particulares
atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer necessário, devem
valer-se das políticas públicas de redistribuição de renda, de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades
sociais a serem implementadas pelo Poder Público (art. 3º, III, CF). Ao Estado, por outro lado, compete normatizar,
regular e planejar sua ordem econômica e seu mercado interno, conduzindo-os ao atingimento de metas socialmente
desejáveis, nos termos dos arts. 174 e 219, CF. Assim, temos que as atividades econômicas em sentido estrito, a teor
do art. 173 da CF, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas
hipóteses e exceções constitucionalmente previstas (princípio da subsidiariedade) devendo o mesmo, para tanto, estar
previamente autorizado por lei (imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo definido em lei),
sempre em regime de direito privado (parcialmente derrogado) e em caráter concorrencial com o particular.
b) serviços públicos: por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para atendimento das necessidades do
Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público ou regime de privilégio. Nos termos do art. 175 da CR,
os serviços públicos são precipuamente prestados pela Adm. Pública, cabendo todavia sua delegação aos particulares,
seja por via da concessão ou da permissão, precedida obrigatoriamente de licitação. Observe-se que a regência de tais
atividades será sempre por normas de direito público, ainda quando prestadas por particulares delegatários.
O agente econômico privado presta serviço público, fazendo às vezes de Estado (a titularidade é do Estado), por meio
dos contratos de concessão e permissão, ambos regulados pela Lei 8987/95, que contem as seguintes definições:
- Poder concedente: a União, o Estado, o distrito Federal ou o Município, em cuja competência se

encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou
permissão.
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PONTO 8 | Sumário
- Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
- Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e
risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a
exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
- Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Tem natureza jurídica de contrato de
adesão a título precário.
Princípio do compartilhamento de redes e de infra estruturas: ocorre em um determinado sistema de redes (como, por
exemplo, de transporte, de telefonia, etc), determinando-se o compartilhamento obrigatório do uso da referida rede
(cabos e fios) e ou estrutura (postes) por parte de outros agentes competidores ou não, mediante pagamento de
compensação financeira ao titular. Envolve a utilização por uma prestadora de serviços da estrutura de outra, a preços
módicos, eventualmente a fim de promover a competição(nem sempre), beneficiando o usuário pela promoção da
modicidade tarifária. O art. 73 da L.9472/97 Lei Geral de Telecom. a utilização de postes, dutos, condutos e
servidões. O art. 155 da LGT, prevê que “para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes
a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”. O art. 73 prevê a utilização por agentes de
outras áreas e o 155 da mesma área de atuação, promovendo a competição. O instituto do compartilhamento também
já foi utilizado na área privada (atividade econômica em sentido estrito) pelo CADE, como condição para autorizar ato
de concentração, a fim de garantir a livre concorrência no mercado.
Compartilhamento de redes é uma forma de amenizar os efeitos dos monopólios naturais.
Vejamos as situações autorizativas para a intervenção direta do Estado na economia:
a) Segurança nacional: ocorre nos casos em que a intervenção se faz necessária para garantir a própria
existência e razão de ser do Estado. Isto porque determinadas atividades econômicas são estratégicas para se
garantir a soberania do Estado e independência da nação, tais como a exploração de minérios portadores de
energia atômica. Cumpre assinalar que o conceito de segurança nacional é eminentemente político, podendo
ser classificado, portanto, como conceito jurídico indeterminado, que depende do caso concreto para ser
devidamente delineado. Somente a União pode intervir sob esse fundamento.
b) Interesse coletivo: é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular com o fim de garantir a
sobrevivência da própria liberdade individual da sociedade. Além de coletivo, faz-se necessário, ainda, que o
interesse seja dotado de relevância. Observe-se que os interesses coletivos pertencem ao rol de direitos de
terceira geração, que são essencialmente transindividuais. Todos os entes podem intervir sob esse
fundamento.
c) Monopólio: o Estado resguarda algumas atividades econômicas que são por ele exclusivamente realizadas. A
justificativa para a retirada dessas atividades do domínio econômico é a segurança nacional e o interesse
coletivo. O monopólio estatal é aplicado apenas nas áreas de petróleo, gás natural/minérios e minerais
nucleares.
O conceito de monopólio é eminentemente econômico, traduzindo-se no poder de atuar em um mercado como único
agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em que um (monopólio) ou alguns produtores
(oligopólio) exerce(m) o controle de preços e suprimentos, não sendo possível, por força de obstáculos naturais ou
artificiais, a entrada de novos concorrentes.
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PONTO 8 | Sumário
Podemos classificar o monopólio conforme os seguintes critérios:
I. monopólio natural: é aquele decorrente da impossibilidade física/fática do exercício da mesma atividade

econômica por parte de mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência
alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a exploração se der em regime de exclusividade. O
monopólio natural pode decorrer do direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de
produção (1), bem como da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais
competidores (2). Observe que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo inclusive permitido
pelo legislador infraconstitucional, já que não resulta e nem provém de práticas abusivas do mercado.
II. monopólio convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e
contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando
aquela atividade sob exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de alguns poucos
agentes predeterminados (oligopólio). O monopólio convencional é defeso pelo estado, já que nossa ordem
econômica estabelece como princípio a defesa da concorrência (art. 173, §4º, da CF e arts 20 e 21 da L 8884).
III. monopólio legal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público
para si ou para terceiros, por meio da edição de atos normativos. Portanto, há monopólio legal quando o Poder
Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob o controle a
exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção). Nossa ordem constitucional estabelece ser
defeso ao Estado afastar a iniciativa dos particulares de qualquer atividade econômica, salvo nos casos
excepcionais previstos no próprio texto constitucional. A CF, igualmente por razões principiológicas, veda que
o Estado crie monopólio para terceiros – não é defeso, porém, ao Estado a outorga de privilégios a
particulares, como forma de fomento da atividade econômica, desde que seja feito de forma isonômica. Ex:
monopólio das atividades relacionadas ao petróleo e às atividades nucleares (art. 177) – ambas relativamente
flexibilizadas por emendas constitucionais.
IV. Mosopsômio: ocorre quando um único empregador domina toda a demanda relevante por mão de obra em
determinado local (um único contratante de mão de obra), como por ex. uma grande mineradora em um
município do interior de Minas Gerais (questão recorrente no TRF2).
Monopólio na CF/88:As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no art. 177 da CRFB,
não cabendo ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem Econômica brasileira fundamenta-se na livre
iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, segundo a doutrina majoritária, somente
ao poder constituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal.
Atualmente, a CRFB limitou taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado por absorção, tendo sido
flexibilizado por força da EC nº 09/95, uma vez que permitiu a contratação por parte da União de empresas estatais
ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo.
A contratação com empresas estatais ou privadas está disciplinada na Lei 9.478/97, que cuida da exploração e da
produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos que serão exercidas mediante contratos de
concessão, precedidos de licitação. Nos termos da Lei 9478, os contratos de concessão deverão prever duas fases, uma
de exploração e outra de produção. Deve-se observar também que é possível a transferência do contrato de concessão.
Some-se a isto o fato de que a EC nº49/06 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares para retirar a
exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a utilização de radioisótopos de meia-vida curta, para
usos medicinais, agrícolas e industriais, delegando-a ao particular sob regime de permissão.
211
PONTO 8 | Sumário
Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, o monopólio da União incide basicamente sobre três produtos
naturais, a saber: i) petróleo (flexibilizado via EC 09/95); ii) gás natural e minério (mineral com valor
economicamente agregado); e iii) minerais nucleares (flexibilizado via EC 49/06).
Para Gilberto Bercovici, a natureza jurídica do contrato de concessão da exploração de petróleo, assim como o
contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de concessão de uso de exploração de bens públicos
indisponíveis, cujo regime jurídico é distinto em virtude da Constituição e da legislação ordinária, portanto, a de um
contrato de direito público.
5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica
A CF prevê como regra a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica e, excepcionalmente, a intervenção
direta, tão somente nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional. Ao Estado, portanto, no que tange à
seara econômica, é permitido atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas posições, exercer uma
tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora (determinante para o setor público e indicativa para o setor
privado), a teor do que preceitua o art. 174 da CRFB.
Somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor econômico se existir uma das chamadas falhas de
mercado, que são justamente toda situação de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo
competitivo de determinado nicho de nossa economia, tendo resultados negativos para o bem-estar sócio-econômico
da população. As falhas de mercado podem ocorrer das seguintes maneiras:
a) deficiência na concorrência(concentração): ocorre quando, no respectivo mercado, não há condições favoráveis

para existência de uma disputa saudável e equilibrada entre os agentes econômicos envolvidos;
b) deficiência na distribuição de bens essenciais coletivos: ocorre quando o mercado não é capaz de promover o
acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo existencial, sendo incapaz de garantir o princípio
da dignidade da pessoa humana;
c) externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de suas atividades, cujos
efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo econômico (produção, circulação e
consumo), indo além do respectivo nicho, tendo forte impacto no meio social. Ex. poluição.
d) assimetria informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem conhecimentos sobre como o
mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não refletem a realidade material do respectivo setor
econômico, fato que facilita e permite a prática de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos que nele
atuam, praticamente, à revelia do Poder Público. A assimetria informativa representa violação ao princípio da
transparência que se traduz na boa-fé econômica, sendo principiologicamente vedada pelo Direito.
e) poderio e desequilíbrio de mercado: é o pré-requisito econômico-financeiro, que se traduz na relevância do

mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores, tais como: o numerário movimentado
periodicamente pelo respectivo nicho econômico; a quantidade de empregos, diretos e indiretos, gerada; a produção e
circulação de riquezas que refletem diretamente sobre o produto interno bruto; aumento de divisas; equilíbrio da
balança comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros. Não haverá necessidade de regular setores que
não tenham repercussão relevante para o interesse coletivo. Além disto, somente haverá regulação onde o mercado
privado, por si só, não conseguir auto-regular-se. Para tanto, mister se faz a conjugação de um requisito econômico
(falha de mercado) com um requisito social (insatisfação popular) capazes de gerar uma instabilidade nas instâncias
políticas de poderes constituídos.
Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulação distintas:
i) auto-regulação ou regulação privada – decorrente do processo de autocondução exercido pelo próprio mercado,
que, por si e sem a necessidade de interferências externas, demonstra-se capaz de garantir o respeito aos princípios que
norteiam a ordem econômica, mormente a livre-iniciativa e a liberdade de concorrência. Via de regra, não há
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PONTO 8 | Sumário
intervenção estatal em mercados capazes de se auto-regularem. Todavia, necessário observar que também na auto-
regulação a atuação do Poder Público se faz necessária, perfazendo-se de forma preventiva, mediante a análise dos
atos empresariais dos agentes econômicos por parte das autoridades antitrustes, responsáveis pela defesa concorrencial
a fim de se garantir que não haja desvirtuamento dos mecanismos de mercado.
ii) heterorregulação ou regulação pública – é decorrente da necessidade que o Estado tem em interferir no mercado
para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem Econômica, uma vez que o mesmo, por vezes e não
raro, revela-se incapaz de fazê-lo por si, apresentando falhas que necessitam ser corrigidas. Observe-se que não é
indispensável que a regulação seja feita por agência reguladora, podendo ser feita por qualquer órgão ou entidade
integrante da Administração Pública.
A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado. São controladas práticas
dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado.
-funções desempenhadas:
a)FISCALIZAÇÃO:
b)INCENTIVO;
c)Planejamento;
a)FISCALIZAÇÃO:
-momento: PREVENTINAMENTE ou REPRESSIVAMENTE.
-conteúdo da norma fiscalizatória: CONTEÚDO DIRETIVO.
-não se confunde com planejamento, caso contrário teria caráter indicativo para o setor privado.
- é o fundamento para a atuação das agências reguladoras.
OBS: FISCALIZAÇÃO X PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO: os doutrinadores administrativistas

afirmam que a fiscalização decorrente da intervenção indireta é uma forma de manifestação do poder de polícia
administrativo.
-os doutrinadores de direito econômico afirmam que os dois institutos não se confundem. A fiscalização teria
características próprias não presentes no poder de polícia administrativo.
b)INCENTIVO;
-sanção premial;
-conteúdo da norma de incentivo: CONTEÚDO INDUTOR DE COMPORTAMENTO.
-a adesão pelo particular é facultativa.
-podem ser identificados dois momentos:
i) no primeiro momento é facultativa [o particular adere se quiser];
ii) no segundo momento tem caráter vinculativo [se o particular se beneficiar do bônus, terá que se submeter
ao ônus correspondente].
Exs: incentivos fiscais (isenções, imunidades, extrafiscalidade), subvenções sociais, subsídios, crédito público
a juros baixos.
c) Planejamento; é forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais
futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenados mediante o qual se
213
PONTO 8 | Sumário
procura ordenar o processo econômico (mercado); (GRAU, Planejamento, p. 23)
Observação [Material Verbo Jurídico]: O planejamento não seria uma forma de intervenção do estado na economia.
Não é modo, mas qualidade de intervenção.
-elaboração de planejamento que será DETERMINANTE para o SETOR PÚBLICO e INDICATIVO para o SETOR
PRIVADO.
5.2.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau
a) INTERVENÇÃO POR PARTICIPAÇÃO [art. 173, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua em
concorrência com a iniciativa privada.
b) INTERVENÇÃO POR ABSORÇÃO [art. 177, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua sem
concorrência com a iniciativa privada;
c) INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado regulamenta a
atividade econômica por meio da expedição de normas cogentes. – É forma de intervenção COGENTE.
OBS: Intervenção indireta por direção – controle de preços. Limites.
Para o Min. Joaquim Barbosa, “o tabelamento de preços é forma de intervenção do Estado na economia e só pode
ser considerado lícito se praticado em caráter de excepcionalidade, uma vez que a atuação do Estado está limitada
pelos princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência”
d)INTERVENÇÃO POR INDUÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado estimula
(INDUÇÃO POSITIVA) ou desestimula (INDUÇÃO NEGATIVA) determinada atividade.
JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À MATÉRIA
OBS1: O STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea, que explorava os serviços de aviação, sob o
regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de plano econômico que determinou o congelamento
das tarifas de aviação. Fundamentos: i) necessidade de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão (princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira, art. 37, XXI); ii) responsabilidade civil do
Estado também pode ser por atos lícitos que causem prejuízos (art. 37, § 6º). (RE 571969)
OBS2: caso dos serviços postais (ADPF 46): divergência doutrinária se o serviço postal é serviço público ou
atividade econômica em sentido estrito. Caso seja entendido como atividade econômica, não pode ser considerado
monopólio da União, haja vista não estar elencado no art. 177, prevalecendo livre iniciativa e concorrência; se
entender que o serviço postal é serviço público, nessa hipótese poderá se falar em controle exclusivo pela União, fato
este que veda a atuação concorrente dos particulares.
Barroso entende que a atividade praticada pelos Correios é atividade econômica e não serviço público.
Porém o STF entendeu que o serviço postal constitui serviço público (regime de privilégio), portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa
e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do
regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que
sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra (nem sempre vide Telecom), o da exclusividade na
exploração da atividade econômica em sentido amplo.
O serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Dec-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a
qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem
corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos arts. 70/ss da Lei
6.538/78, também recepcionada pela CF/88.O Tribunal ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78
para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal.
214
PONTO 8 | Sumário
Obs.: Posteriormente o STF definiu que o regime de privilégios, em especial a imunidade recíproca, se aplica para
todas as atividades da ECT, isto é, inclusive as atividades econômicas em sentido estrito de transporte de encomendas
e cargas (ex.: SEDEX). São dois principais fundamentos: (i) é impossível efetuar a divisão das atividades e custos,
visto que utilizam da mesma estrutura (prédios, empregados, veículos); (ii) a ECT atende inclusive áreas não atrativas
ao setor privado, uma vez que é necessário alcançar o máximo possível de pessoas, cujos custos extras compensariam
os privilégios financeiros, inexistindo ofensa à concorrência. (RE 601392).
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL
CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL. ESTATUTO DA OAB.
1. Ponto 3 - Código de Ética da Magistratura Nacional.

O Código de Ética da magistratura nacional se dirige a todos os magistrados, sem distinção alguma e impõe
normas de comportamento tidas como ideais. Ao ingressar na magistratura, no momento da posse, o juiz
receberá um exemplar do Código de Ética da magistratura (art. 41 do CEMag).
O art. 35 da LOMAN estabelece os deveres do magistrado. O Código de Ética da Magistratura buscou
subsídios na legislação existente, nos deveres estabelecidos para os magistrados.
O Código de Ética nasce de um dever já existente, apenas ampliando os conceitos já previstos na LOMAN. O
Código nada mais fez, portanto, do que ampliar, explicitar os deveres dos magistrados já existentes na
legislação. O Código de Ética tem caráter vinculativo. Não se trata de mera exortação ética, mas sim dever
funcional. Isso significa que o juiz que quebra o comportamento ético, quebra também sua conduta
funcional e, portanto, está sujeito à responsabilização administrativa, sanção penal e até civil.
O Código de Ética fala expressamente que o juiz ético é aquele que contribui para a consecução dos
direitos fundamentais e também para a democracia. Como é que o magistrado pode contribuir para a
consecução dos direitos fundamentais e para a concretização da democracia no país ao mesmo tempo
sendo ético? Ou seja, ele é ético quando contribui para a consecução dessas categorias jurídicas e quando
ele não contribui ele é antiético?
Ética, segundo Goffredo da Silva Telles, nada mais é do que a satisfação e o cumprimento ou satisfação do
bem soberano da humanidade.
Nesse diapasão, convém observar que o fim do Estado é o atendimento geral do interesse público, cujos
objetivos fundamentais estão delineados no art. 3º da CF: “construir uma sociedade livre, justa e solidária”,
“garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”.
Em síntese, para alcançar tais objetivos, o Estado precisa, sobretudo, garantir e efetivar os principais
direitos da sociedade.
Existem certos bens que a sociedade reputou de maior importância. Depois da segunda guerra mundial,
em que no ano de 1945 foram devastadas as cidades de Hiroshima e Nagasaki com artefato atômico, a
humanidade ficou aniquilada, tendo o valor humano sido simplesmente desmanchado. A declaração de
direitos humanos de 1948 veio como uma restauração ética, na sua reconstrução dos direitos humanos,
como diz Fábio Konder Comparato. A ética surge agora como uma nova vestimenta, impulsão de caráter
internacional, os Estados se reúnem para declararem que os direitos, os valores mais importantes da
sociedade são os direitos humanos, direitos individuais, direitos de primeira, segunda, terceira e outras
gerações; então há uma restauração à ética.
Essa progressiva internacionalização dos direitos humanos produziu a precipitação dos direitos
fundamentais no bojo das constituições. Aquilo que se chamava direitos humanos, para a doutrina
portuguesa, passou a se chamar direitos fundamentais, porque inseridos no bojo de uma constituição e
merecedores de integral proteção do Estado.
215
PONTO 8 | Sumário
Ora, o Poder Judiciário exerce parcela do poder estatal e, nessa condição, está atrelado aos objetivos do
Estado. No entanto, os direitos sociais são na verdade atribuição dos demais poderes (Executivo e
Legislativo), que desenvolvem as chamadas políticas públicas.
Políticas públicas são um conjunto de atos que o Estado pratica para atender ao interesse público (para
atender os direitos fundamentais sociais).
Então, na verdade, o comportamento do Poder Judiciário tem um caráter mais eventual, porque, ao
Legislativo e Executivo cumpre prioritariamente atender políticas públicas. Contudo, nos casos em que não
as cumprem, residualmente, o Judiciário vai ter que examinar a inconstitucionalidade dessa omissão.
Todas as vezes que o Poder Judiciário concede direitos fundamentais, principalmente de caráter social,
está igualando os desiguais, criando igualdade substancial, e, assim fazendo, torna a democracia mais forte,
porque não é possível que alguém delibere na democracia quando nem mesmo a sobrevivência está
garantida.
A democracia substancial exige que o cidadão seja efetivamente cidadão. O Estado deve permitir que o
cidadão tenha condições econômicas de administrar o seu voto; nós temos hoje uma grande margem de
pessoas que estão afastadas da possibilidade de deliberação como cidadão, porque não possuem condições
econômicas. Nessa conjuntura, teremos um factóide, uma democracia formal, como diz José Afonso, não
uma democracia substancial.
O Poder Judiciário surge como último recurso para a restauração da democracia substancial. Daí porque o
CEMag afirma a necessidade de agir eticamente, ou seja, agir com base na renovação ética da Carta de
1948, o que só é efetivamente implementado quando o juiz concede e protege os direitos fundamentais e,
assim, garante uma democracia material, substancial, bem como, por via de consequência, atende os
objetivos do estado.
Desta forma, o juiz ético é o juiz que atua de acordo com o artigo 3º da CF, com independência e
imparcialidade, examinando e concedendo direitos fundamentais e, por via de consequência, garantindo a
democracia no país.
Para José Renato Nalini, o CNJ proclama a adoção do CEMag como instrumento essencial para os juízes
incrementarem a confiança da sociedade em sua autoridade moral. O Código traduz o compromisso
institucional com a excelência na prestação do serviço público de distribuir Justiça e, assim, mecanismo
para fortalecer a legitimidade do Poder Judiciário.
Segundo o mesmo autor, na doutrina estrangeira costuma-se questionar a legitimidade do poder judicial,
especialmente nos países em que não há eleição para o provimento do cargo de magistrado. E prossegue:
“a resposta é que o sufrágio não representa a única maneira de se conferir consentimento ao exercício de um
poder estatal. O juiz não é eleito, mas recrutado por concurso público. A OAB participa do processo seletivo
em todas as suas fases. É uma participação da sociedade civil na escolha de quem a julgará. Depois, a
legitimação virá mediante a fundamentação das decisões e pela excelência na prestação do serviço.” (p. 445).
A fundamentação é um elemento essencial à legitimidade das decisões, pois o juiz presta contas à
sociedade, a respeito dos fatores que contribuíram para o seu convencimento.
A Constituição Federal em alguns momentos demonstra preocupação com a formação ética do magistrado,
tanto que condiciona o acesso aos tribunais superiores aos critérios de notório saber jurídico e reputação
ilibada (arts. 101, 104, § ún, 119, II). Trata-se de uma preocupação ética com os membros do Poder
Judiciário. Reputação ilibada consiste na história ética da pessoa, tanto no campo profissional, como no
familiar.
O CNJ não instituiu sanções por infração ética, pois a LOMAN já prevê sanções para infrações éticas.
A inspiração direta dos princípios estatuídos no Código de Ética da Magistratura é proveniente de dois
documentos internacionais: os Princípios de Conduta Judicial de Bangalore e o Código Iberoamericano de
Ética Judicial.
Os Princípios de Conduta Judicial de Bangalore foram elaborados pelo Grupo de Integridade Judicial,
constituído sob os auspícios da ONU. Sua elaboração teve início no ano de 2000, em Viena (Áustria), os
princípios foram formulados em abril de 2001, em Bangalore (Índia) e oficialmente aprovados em
novembro de 2002, em Haia (Holanda).
O Grupo de Integridade Judicial foi composto por membros de cortes superiores e juízes seniores e teve
por objetivo debater o problema criado pela evidência de que, em vários países, em todos os continentes,
216
PONTO 8 | Sumário
muitas pessoas estavam perdendo a confiança em seus sistemas judiciais por serem tidos como corruptos
ou imparciais em algumas circunstâncias.
Sendo assim, Princípios de Bangalore é um projeto de Código Judicial em âmbito global, elaborado com
base em outros códigos e estatutos, nacionais, regionais e internacionais, sobre o tema, dentre eles a
Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Essa declaração de direitos prevê um julgamento
igualitário, justo e público, por tribunal independente e imparcial, princípio de aceitação geral pelos
Estados-Membros.
Os princípios de Bangalore consistem na independência judicial (itens 1.1 a 1.6), na imparcialidade (itens
2.1 a 2.5.3), na integridade (itens 3.1 e 3.2), na idoneidade (itens 4.1 a 4.16), na igualdade (itens 5.1 a 5.5) e
na competência e diligência (itens 6.1 a 6.7).
O Código Ibero-Americano de Ética Judicial, de autoria de Manuel Atienza e Rodolfo Luís Vigo, foi
publicado em 2006, pela Cúpula Judicial Ibero-Americana, com o propósito de disciplinar a conduta dos
juízes dos países signatários. Em sua exposição de motivos, os seus autores preocuparam-se em
apresentar aquele Código como compromisso institucional com a excelência e para o fortalecimento da
legitimação do Poder Judiciário.
O Código Iberoamericano de ética judicial apresenta os seguintes princípios: independência (arts. 1º a 8º),
imparcialidade (arts. 9º a 17), motivação (arts. 18 a 27), conhecimento e capacitação (arts. 28 a 34), justiça
e equidade (arts. 35 a 40), responsabilidade institucional (arts. 41 a 47), cortesia (arts. 48 a 52),
integridade (arts. 53 a 55), transparência (arts. 56 a 60), sigilo profissional (arts. 61 a 67), prudência (arts.
68 a 72), diligência (arts. 73 a 78), honestidade profissional (arts. 79 a 82). Ao final, o Código
Iberoamericano prevê a instituição de uma Comissão Iberoamericana de Ética Judicial (CIEJ), destinada a
assessorar os Poderes Judiciários, os países iberoamericanos, facilitar a discussão acadêmica de assuntos
ligados à ética judicial e fortalecer a consciência ética judicial dos membros do Judiciário iberoamericano,
sendo que suas recomendações ou opiniões não possuem caráter vinculante, podendo ou não ser adotadas
por cada Estado (arts. 83 a 95).
Muitos princípios adotados pelo Código de Ética da Magistratura são também princípios de Bangalore ou
adotados pelo Código Iberoamericano de ética judicial.
Vejamos agora os princípios estatuídos no CEMag:
O art. 1º do Código de Ética da Magistratura enumera os princípios norteadores da atuação judicial:
- O princípio da independência impõe ao magistrado que seja eticamente independente e que não interfira,
de qualquer modo, na atuação jurisdicional de outro colega, exceto em respeito às normas legais (art. 4º).
Da mesma forma, deve pautar-se no desempenho de suas atividades sem receber indevidas influências
externas e estranhas à justa convicção que deve formar para a solução dos casos que lhe sejam
submetidos, sendo seu dever denunciar qualquer interferência que vise a limitar sua independência (arts.
5º e 6º). Por força desse princípio, justifica-se a vedação do magistrado à participação de atividade
político-partidária (art. 7º).
- O princípio da imparcialidade implica a busca da verdade dos fatos nas provas, com objetividade e
fundamento, mantendo ao longo do processo equidistância das partes, bem como proíbe todo tipo de
comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito (art. 8º). É vedada qualquer
espécie de discriminação (art. 9º), sendo que não é considerado tratamento discriminatório injustificado:
(i) a audiência concedida a apenas uma das partes ou seu advogado, contanto que se assegure igual direito
à parte contrária, caso seja solicitado; e (ii) o tratamento diferenciado resultante de lei (art. 9º. § único, I e
II).
Portanto, não há infração ao princípio da imparcialidade se o juiz ouve o advogado que vem despachar no
gabinete, desde que atenda o advogado da parte contrária, caso seja solicitado. Tampouco há violação da
imparcialidade no tratamento diferenciado determinado pela lei.
- Segundo o princípio da transparência, os atos devem ser documentados ou registrados sempre que
possível, ainda que não haja determinação legal, de modo a favorecer sua publicidade, exceto nos casos de
sigilo contemplado em lei (art. 10). Observado o segredo de justiça, deve-se informar ou mandar informar
aos interessados acerca dos processos sob responsabilidade do magistrado, de forma útil, compreensível e
clara (art. 11).
Na relação com os meios de comunicação social, deve o magistrado comportar-se de forma prudente e
equitativa, e cuidar especialmente: (i) para que não sejam prejudicados direitos e interesses legítimos de
217
PONTO 8 | Sumário
partes e seus procuradores; e (ii) de abster-se de emitir opinião sobre processo pendente de julgamento,
seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos, sentenças ou acórdãos, de órgãos judiciais,
ressalvada a crítica nos autos, doutrinária ou no exercício do magistério (art. 12). O magistrado deve evitar
comportamentos que impliquem a busca injustificada e desmesurada por reconhecimento social,
principalmente a autopromoção em publicação de qualquer natureza (art. 13). Deve o magistrado
apresentar conduta positiva e de colaboração para com os órgãos de controle e de aferição de seu
desempenho profissional (art. 14).
- O princípio da integridade pessoal e profissional consiste na extensão dos predicados éticos à vida
particular do magistrado. O Código preceitua que a integridade de conduta do magistrado fora do âmbito
estrito da atividade jurisdicional contribui para uma fundada confiança dos cidadãos na judicatura (art.
15). Assim sendo, o magistrado deve comportar-se na vida privada de modo a dignificar a função,
consciente de que o exercício da atividade jurisdicional impõe restrições e exigências pessoais distintas
das inerentes aos cidadãos em geral (art. 16).
De igual modo, é dever do magistrado evitar qualquer proveito pessoal de sua condição de agente público.
Por isso, o Código estabelece o dever de recusa de benefícios ou vantagens de ente público, de empresa
privada ou de pessoa física que possam comprometer sua independência funcional (art. 17). E impõe ainda
a vedação do uso para fins privados, sem autorização, dos bens públicos ou dos meios disponibilizados
para o exercício de suas funções (art. 18). Enfim, cumpre ao magistrado adotar as medidas necessárias
para evitar que possa surgir qualquer dúvida razoável sobre a legitimidade de suas receitas e de sua
situação econômico-patrimonial (art. 19).
O princípio da diligência e dedicação prevê que cumpre ao magistrado velar para que os atos processuais
se celebrem com a máxima pontualidade e para que os processos a seu cargo sejam solucionados em um
prazo razoável, reprimindo toda e qualquer iniciativa dilatória ou atentatória à boa-fé processual (art. 20).
Igualmente, o magistrado não deve assumir encargos ou contrair obrigações que perturbem ou impeçam o
cumprimento apropriado de suas funções específicas, ressalvadas as acumulações permitidas
constitucionalmente. Se o magistrado acumular, conforme a CF, o exercício da judicatura com o magistério,
deve sempre priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e dedicação (art. 21,
caput e § 1º).
Observamos, a respeito do princípio da diligência e dedicação, que a CF determina que a promoção de
entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, deve atender, entre outras
normas, a “aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e
presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de
aperfeiçoamento” (art.93, II, c, com redação da EC 45/04).
Ademais, ao exercer o magistério, deve o magistrado observar conduta adequada à sua condição de juiz,
tendo em vista que, aos olhos de alunos e da sociedade, o magistério e a magistratura são indissociáveis, e
faltas éticas na área do ensino refletirão necessariamente no respeito à função judicial (art. 21, § 2º).
- O princípio da cortesia informa o dever de dispensar tratamento cortês aos colegas, membros do MP,
advogados, servidores, às partes, às testemunhas e a todos quantos se relacionem com a administração da
Justiça. A linguagem a ser empregada pelo magistrado deve ser escorreita, polida, respeitosa e
compreensível (art. 22). O Código afirma ainda que as atividades disciplinar, de correição e de fiscalização
serão exercidas sem infringência ao devido respeito e consideração pelos correicionados (art. 23).
- Consoante o princípio da prudência, o magistrado deve adotar comportamentos e decisões que sejam o
resultado de juízo justificado racionalmente, após haver meditado e valorado os argumentos e contra-
argumentos disponíveis, à luz do Direito aplicável (art. 24). Especialmente ao proferir decisões, incumbe
ao magistrado atuar de forma cautelosa, atento às consequências que pode provocar (art. 25). O
magistrado deve manter atitude aberta e paciente para receber argumentos ou críticas lançados de forma
cortês e respeitosa, podendo confirmar ou retificar posições anteriormente assumidas nos processos em
que atua (art. 26).
- O princípio do sigilo profissional preceitua o dever de guardar absoluta reserva, na vida pública e
privada, sobre dados ou fatos pessoais de que haja tomado conhecimento no exercício de sua atividade
(art. 27). No âmbito dos órgãos colegiados, seus integrantes devem preservar o sigilo dos votos que ainda
não hajam sido proferidos e daqueles de cujo teor tomem conhecimento, eventualmente, antes do
julgamento (art. 28).
218
PONTO 8 | Sumário
- O princípio do conhecimento e capacitação consiste na exigência de conhecimento e de capacitação

permanente dos magistrados, o que tem como fundamento o direito dos jurisdicionados e da sociedade em
geral à obtenção de um serviço de qualidade na administração da Justiça (art. 29). O magistrado bem
formado é o que conhece o Direito vigente e desenvolveu as capacidades técnicas e as atitudes éticas
adequadas para aplicá-lo corretamente (art. 30). O Código estipula ainda que a obrigação de formação
contínua dos magistrados estende-se tanto às matérias especificamente jurídicas quanto no que se refere
aos conhecimentos e técnicas que possam favorecer o melhor cumprimento das funções judiciais (art. 31).
Esse princípio adquire intensidade especial no que se relaciona com as matérias, as técnicas e as atitudes
que levem à máxima proteção dos direitos humanos e ao desenvolvimento dos valores constitucionais (art.
32).
O Código ainda estipula que o magistrado deve facilitar e promover, na medida do possível, a formação dos
outros membros do órgão judicial, bem como deve manter uma atitude de colaboração ativa em todas as
atividades que conduzem à formação judicial (arts. 33 e 34). Deve ainda esforçar-se para contribuir com os
seus conhecimentos teóricos e práticos ao melhor desenvolvimento do Direito e à administração da Justiça
(art. 35).
Enfim, o magistrado deve atuar no sentido de que a instituição de que faz parte ofereça os meios para que
sua formação seja permanente (art. 36).
Sobre a densidade normativa do princípio do conhecimento e da capacitação, o artigo 87, §§ 1º e 2º da
LOMAN dispõe que a lei poderá condicionar o acesso por merecimento aos Tribunais, como a promoção
por igual critério, à frequência, com aprovação, a curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento
de magistrado, o que se aplica também aos Juízes Federais.
- Em continuidade, o Código explicita o princípio da dignidade, honra e decoro, estipulando que é vedado
ao magistrado procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções (art. 37).
Não deve exercer atividade empresarial, exceto na condição de acionista ou cotista e desde que não exerça
o controle ou gerência (art. 38).
É atentatório à dignidade do cargo qualquer ato ou comportamento do magistrado, no exercício
profissional, que implique discriminação injusta ou arbitrária de qualquer pessoa ou instituição (art. 39).
Ao final, o CEMag apresenta as seguintes disposições finais: seus preceitos complementam os deveres
funcionais dos juízes que emanam da CF, da LOMAN e das demais disposições legais (art. 40); por ocasião
da posse de todo Juiz, ser-lhe-á entregue um exemplar do código para fiel observância durante todo o
tempo de exercício da judicatura (art. 41).
Ao falar-se do CEMag, é indissociável a menção à relação do magistrado com o advogado. Nessa toada, é
interessante trazer à tona aspectos superficiais da lei nº 8.906/94, popularmente conhecido como Estatuto
da OAB.
O advogado é indispensável à administração da justiça, de forma que, no seu ministério privado, presta
serviço público e exerce função social (art. 2º, §§ 1º e 2º). No exercício da profissão, o advogado é
inviolável por seus atos e manifestações, nos limites do estatuto do advogado (art. 2º, § 3º).
Membros do Judiciário não podem advogar, com exceção dos advogados membros da Justiça
Eleitoral (ADI 1127).
Nos termos do art. 6º do Estatuto da OAB, “não há hierarquia nem subordinação entre advogados,
magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito
recíprocos”.
Sob a ótica da ética da magistratura, é imperativo o dever de respeito aos direitos dos advogados. Trata-se
de matéria de ordem pública, pois visa assegurar o exercício livre e pleno da advocacia, função essencial à
administração da justiça.
Ao comentar a relação ética entre o advogado e o juiz, José Renato Nalini pontua que “Calamandrei, que
escreveu o Elogio aos juízes, na condição de advogado, em conferência pronunciada na Universidade
Nacional do México, abordou as relações entre os juízes e advogados: ‘Mesmo nas relações entre advogados e
juízes, volta-se sempre ao que é o segredo de toda solução democrática: devem ser relações entre homens
livres, guardas cada um deles da própria independência e da própria dignidade, mas ao mesmo tempo
cônscios da solidariedade social que os une a todos da solidariedade social que os une a todos para o fim
comum. No processo, juiz e advogado são como espelhos, cada um deles olhando para o interlocutor,
reconhece e saúda, espelha em si mesmo a própria dignidade’. A estrutura cooperatória do processo
219
PONTO 8 | Sumário
proclama serem todos os seus protagonistas igualmente responsáveis pela concretização do justo. E postula,
para que se instaure essa concepção, nova postura dos operadores jurídicos. Todos envolvidos na missão de
realizar justiça, despidos de sensibilidades exacerbadas ou de melindres corporativistas.”.
ESTATUTO DA OAB
- Não há hierarquia entre advogado e magistrado ou MP, devendo haver respeito e consideração recíprocos
- Direito de ingressar livremente nas repartições, cartórios e delegacias
- Direito de ser atendido independente de hora marcada, observada ordem de chegada
* Compatibilidade com o dever do magistrado atender a qualquer momento aos que lhe procurem para
providências urgentes (LOMON, 35, IV)
- Direito de se retirar do recinto após 30 minutos de atraso do juiz para o ato judicial (exceto se o juiz já
estiver no Fórum)
- Direito de sustentar oralmente em qualquer processo foi declarado inconstitucional pelo STF por ofender ao
contraditório - que se estabelece entre as partes, e não com o juiz (ADI 1105-MC)
- Prisão em sala de Estado Maior
* Não é a OAB quem definirá o que é sala de estado maior (ADI 1105)
- Direito de acessar aos autos de procedimentos investigativos (não precisa ser delegacia de polícia),
independente de procuração, podendo copiar peças e tomar notas (L 13245/16)
- Assistir os investigados em apuração de infrações, sob pena de nulidade do interrogatório/oitiva e de todos
os atos subsequentes ou derivados, podendo apresentar quesitos e razões (L 13245/16)
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO
CONFLITOS - CONCEITO. O MUNDO COMPREENDIDO

COSMOLOGICAMENTE.
a. Conflitos sociais e mecanismos de resolução

O conflito é apenas uma das diferentes formas de interação entre os indivíduos e pode assumir diversas formas
(rivalidade, discussão, litígio, duelo, sabotagem, revolução, guerra e todas as formas de luta, aberta ou não). PARA A
SOCIOLOGIA, CONFLITO É UMA COMPETIÇÃO CONSCIENTE ENTRE INDIVÍDUOS OU GRUPOS QUE
VISAM A SUJEIÇÃO OU DESTRUIÇÃO DO RIVAL.Para a teoria jurídica um conflito se caracteriza por uma
quebra na harmonia intersubjetiva, uma insatisfação, decorrente de alguma pretensão pessoal que se choca com a
pretensão de outro indivíduo, é limitada pela “resistência de outrem ou pelo veto jurídico à satisfação voluntária”6.
A teoria sociológica encarava a problemática dos conflitos e dos métodos de sua resolução na perspectiva da
sociologia dos tribunais.Notou-se, contudo, que “Os costumes, as normas de natureza moral ou religiosa, e outras
formas normativas da vida social, conduzem também à acomodação dos interesses conflitantes, de modo que no
universo da interação social muitos mecanismos, ou processos, atuam simultaneamente, compondo, acomodando ou
ajustando situações”. Pesquisas, no campo da Etnologia Social e da Antropologia, entre os anos 50 e 70 do século
XX, demonstrarama existência de sistemas jurídicos diferentes dos que são registrados nas sociedades modernas.
Estes sistemas concentravam-se na resolução particular de conflitos. Sistemas marcados pela participação comunitária
e pela conciliação, mediada por um discurso eminentemente retórico, tópico-problemático e informal7.
Como reflexos destes avanços da Antropologia, surgiram inquirições sociológicas que buscavam analisar: (i)de um
lado, a existência de várias ordens jurídicas gravitando em torno de um mesmo sistema social, e (ii)de outro lado, a
razão pela qual uma parcela significativa dos conflitos de interesses é resolvida por meios informais de que a
sociedade dispõe. Com isso, a Sociologia demonstrou que: (i)a produção jurídica estatal, ainda que seja prioritária, não
é a única presente na sociedadee (ii) que a busca de resolução para os conflitos é orientada cada vez mais para fora da
jurisdição estatal, dirigindo-se a meios mais baratos e céleres, disponíveis em estruturas sociais independentes8.
6 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et. alli.Teoria geral do processo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 20.
7 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 10 ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 175.
8 SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio de sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988, pp. 5-6, nota n. 2
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PONTO 8 | Sumário
Estes resultados da Sociologia, levados a público na segunda metade do século XX, coincidiram temporalmente com o
contexto de crise do Poder Judiciário:
a) Aumento populacional e da complexidade das sociedades e de suas demandas;
b) Judicialização da política e da economia;
c) Ampliação do acesso a Justiça por meio das defensorias públicas, ONGs e outros centros de
organização social;
d) Falta de reestruturação do Judiciário;
e) Excessivo formalismo processual.
Com base nisso, foi natural que o estudo dos meios de resolução de conflitos sociais pudesse apresentar algum
contributo relativo ao problema do acesso à justiça e da ampliação dos meios alternativos e não-judiciais de
composição9.
Podem ser citadas (i) a criação de órgãos judiciários especializados e dotados de maior celeridade e informalidade, (ii)
a concessão ao magistrado de poderes mais significativos para a tentativa de conciliação ou transação — inclusive na
esfera do direito penal e, ainda, (iii) o desenvolvimento de técnicas diferenciadas de manejo da tutela jurisdicional.
No âmbito do processo penal ressalta-se a Lei 9.099 que instituiu a transação penal, a suspensão condicional do
processo e a composição civil dos danos10, que acabam dando concreção à ideia de direito penal como última ratio.
Não obstante, estas reformas não foram suficientes para dar conta dos conflitos sociais que a pós-modernidade traz
consigo11. Percebeu-se a importância de proposições que levassem em conta os métodos não-judiciais de composição
de litígios.
i. Os Conflitos e as suas Soluções
No início dos tempos a vingança era o modo de fazer justiça – era chamada de autotutela ou autodefesa. Vigorava a
Lei da XII Tábuas, originária da Lei do Talião – olho por olho, dente por dente, em que se limitava a vingança ao
tamanho do dano.
Este modelo foi gradativamente substituído pelo autocomposição que ao invés de fazer uso da vingança individual ou
coletiva, a vítima era ressarcida por meio de uma indenização estabelecida por um árbitro, momento em que o Estado
começa a intervir.
O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado romano, até então sem poder jurisdicional,
chamou para si a responsabilidade de solucionar o litígio entre as partes em nome do Estado, missão que até então era
exercida por um terceiro, particular, árbitro, escolhido pelos próprios contendores ou por indicação do magistrado.
O processo nasceu no instante em que a composição da lide passa a ser função estatal, surgindo a jurisdição em sua
feição clássica, ou seja, o poder-dever dos juízes de dizer o direito na composição das pendências. Todavia, se as
partes concordassem, era lícito dirimir o conflito mediante a designação de árbitro. Quanto à processualística, esta só
se definiu em meados do século passado e atravessa uma fase de busca por estratégias mais rápidas e eficazes.
Hodiernamente as soluções dos conflitos se realizam pela intervenção estatal (decisão judicial dotada de coerção típica
da atuação soberana do Estado), ou à margem de qualquer atividade estatal, como ocorre nos meios alternativos de
solução de conflitos.
ii. A Crise do Processo
Figueira Júnior diz que estamos vivendo uma tendência universal de reestruturação do processo civil, que se prepara
para atender às exigências do mundo contemporâneo, através de uma busca incessante de um processo de resultados,
um processo que seja um instrumento político de pacificação social, que seja hábil a prestar a efetiva tutela perseguida
pelos jurisdicionados.Eduardo Medina por sua vez afirma que há nos dias atuais, um descompasso entre o instrumento
processual e a célere e segura prestação da tutela por parte do Estado-juiz. O que os processualistas têm afirmado é
que “o processo está em crise!”.
O arcaísmo aumenta a lentidão, a ineficiência e a desordem na condução dos processos, fomentando o desprestígio da
administração da justiça, que gera a insatisfação e descrédito dos jurisdicionados. Conforme bem ilustrou Rui Barbosa
“justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.Não é outra a razão da consagração trazida com
a EC 45 em nossa Constituição da duração razoável do processo no rol dos direitos fundamentais (art. 5º, LXXVIII).
Considerando o custo econômico da transação; a conformidade mútua das partes com o resultado, ou seja, a satisfação
dos interesses e a crença em um resultado justo; o efeito produzido na solução da relação entre as partes; e, por fim, a
9 FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 60.
10 Lembrando que, nos termos da lei 9099: Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível,
terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública
condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
11 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 10 ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 176.
221
PONTO 8 | Sumário
reincidência do conflito, Alvaréz, destaca que é necessário fixar os objetivos públicos em matéria de justiça. (i)Por um
lado o objetivo a alcançar pode ser definido como a possibilidade dos sujeitos de direitos obterem a tutela judicial por
meio de mais e melhores tribunais, e (ii)por outro lado esse objetivo pode ser definido como a possibilidade de
aquiescer, com o menor custo possível, a um procedimento mais efetivo – não necessariamente o judicial – de tutela
dos próprios direitos, desjudicializando a administração da justiça.
Há boas razões para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma política de justiça que deve ter como objetivo
favorecer o cidadão com a possibilidade de proteção de seus próprios direitos, definindo um objetivo que visa o bem-
estar social através da facilitação do acesso a um procedimento mais efetivo; proporcionando mais tutela a um menor
custo; diversificando as formas de resolução dos conflitos; desjudicializando o sistema; instaurando a cultura do
diálogo e abandonando a cultura do litígio.
O Professor Leonardo Greco em seu texto “Acesso ao direito e à justiça” alerta para o fato de que “muitos direitos se
perdem porque seus titulares não estão dispostos a lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes
trará a proteção judiciária tardia, ou, até, de que os ônus e sofrimentos da perseguição do direito sobrepujarão o
beneficio de sua conquista” e diz ainda que “mais do que em países ricos, acesso à justiça dependerá, em grande
parte, da estruturação e fortalecimento de várias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada”.
A verdade é que o mundo contemporâneo exige a quebra do monopólio estatal da jurisdição, a fim de adequar a ação
de direito material à ação de direito processual (Obs:Cautela diante da banca com essa informação!).Constata-se que
(i)o processo pode se realizar à margem de qualquer atividade estatal como, por exemplo, a chamada mediação, que
leva a conciliação espontânea; (ii)pode também o processo realizar-se através da intervenção estatal (decisão judicial);
ou ainda, (iii)em meio aos dois pólos, de forma paraestatal, isto é, sob os auspícios e garantias do Estado, mas com a
decisão delegada a particular, cujas decisões se afirmam, inclusive com sanções típicas da solução estatal.
Verifica-se que os métodos alternativos de solução dos conflitos surgem como novos caminhos mais bem
compreendidos quando enquadrados no movimento universal de acesso à justiça.
b. Sistemas não judiciais de composição de conflitos e mecanismos autocompositivos
O DIREITO POSSUI DUAS FUNÇÕES SOCIAIS: A DE PREVENIR CONFLITOS E DE COMPOR
CONFLITOS. Previne à medida que o Direito promove um disciplinamento social, evitando o quanto possível o
choque de interesses. Compõe conflito, pois, proporciona a discussão dos direitos antagônicos das partes no conflito.
Tipos de composição de conflitos:a)Negociação direta; b) Mediação ou conciliação; c) Arbitramento – sentença
constitui título executivo judicial, pelo art. 475-N do CPC; d) Composição jurídica.
A composição extrajudicial que busca a acomodação de conflitos optando pela negociação ou mediação não envolve
uma coerção sobre os indivíduos envolvidos e exigem novos mecanismos procedimentais sem interferência do Estado.
Outra classificação dos sistemas para composição dos litígios é a que distingue entre: sistemas formais, não-judiciais
formais, e sistemas não-judiciais informais.
Não-Judiciais formais: mediação, conciliação, arbitragem.Há outras medidas interessantes como a polícia comunitária,
que procura aproximar a polícia da sociedade fora do modelo repressivo. As agencias reguladorasao punir excessos
das prestadoras de serviços públicos estão resolvendo de forma não-judicial, no âmbito administrativo, os conflitos
sociais.
Dentre os sistemas não-judiciais informais é possível incluir a moralidade social. O direito tem que ser reservado à
condição de última barreira no sistema de controle social. Outro exemplo é a vingança privada. O retorno à vingança
privada, sobretudo nos centros urbanos, o conflito entre o direito oficial e o direito não-oficial; entre o Estado e
poderes sociais paralelos (Boaventura Santos).
Outro exemplo importante é a justiça restaurativai. Consiste na busca do diálogo entre as partes envolvidas no conflito,
sobretudo vítima e agressor. É baseada na satisfação da vítima, na conscientização ética do ofensor e na sua
reconciliação social, para assim promover uma composição efetiva dos conflitos sociais. Exige a superação do
positivismo na medida que requer a abertura do direito para outras ciências (psicólogos, pedagogos, sociólogos,
antropólogos). Tudo isso favorece o exercício de uma racionalidade comunicativa aberta ao diálogo e à cooperação na
busca da verdade e da justiça.
Os mecanismos resolução dos conflitos também podem ser classificados entre:
a) autotutela; b) autocomposição (direta ou assistida); c) heterocomposição.
Os mecanismos judiciais ocupam espaço no plano da heterocomposição, ou da autocomposição assistida, mas ainda
assim parcialmente. Nos demais casos, é possível a resolução do caso sem recorrer ao Poder Judiciário, ou mesmo a
ninguém12. Estas possibilidades, em que não há a intervenção da jurisdição estatal, são as ADR - Alternative Dispute
Resolution (resolução alternativa de conflitos)13.
12COSTA, Alexandre Araújo. Cartografia dos métodos de composição dos conflitos.In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e
222
PONTO 8 | Sumário
A AUTOTUTELA compreende os procedimentos levados a efeito para garantir a realização de pretensões pelo seu
próprio titular, sem um interesse de resolução bilateral do conflito (característica de períodos primitivos da história da
humanidade). Atualmente, a autotutela só é permitida em casos excepcionais, para os quais a própria lei abre exceção,
como no caso do desforço imediato, em matéria de direito possessório, ou no caso da legítima defesa, na seara do
direito penal14.
A AUTOCOMPOSIÇÃO DIRETA é aquela que ocorre entre as partes, sem a intervenção de um terceiro imparcial.
Fala-se, nestes casos, em transação, conciliação ou, simplesmente, em acordo. O termo transação é utilizado
tecnicamente para definir o acordo que previne ou extingue obrigações através de concessões mútuas, ao passo que o
termo conciliação significa “a composição amigável sem que se verifique alguma concessão por quaisquer das partes,
a respeito do pretenso direito alegado ou extinção de obrigação civil ou comercial” (por meio de desistência da
pretensão ou reconhecimento de procedência à pretensão do outro)15. Da AUTOCOMPOSIÇÃO ASSISTIDA seguem
os mesmos efeitos da autocomposição direta, com a diferença de que existe a figura de um terceiro imparcial. Aqui
incluem-se todas as técnicas identificadas sob o título de mediação, nas quais, ressalte-se, a solução resulta de
consenso das próprias partes, embora com auxílio do mediador. Transação ou conciliação são efeitos da mediação ou
da autocomposição direta16.
Por fim, cumpre referir a HETEROCOMPOSIÇÃO, que se caracteriza pela resolução heterônoma (exterior) do
conflito. É neste plano, portanto, que está localizada a atividade jurisidicional. No plano da HETEROCOMPOSIÇÃO
NÃO-JUDICIAL, a ARBITRAGEM surge como principal meio alternativo, desde que se trate de direitos patrimoniais
disponíveis. Na arbitragem, as partes submetem a questão à avaliação de um árbitro, dentro de certas condições legais
e convencionais17, para que ele exerça a jurisdição e solucione o conflito. Esta modalidade tem os auspícios do Estado,
porquanto se encontra regulamentada por lei e está dotada de “sanções típicas de solução estatal” — assim, fala-se em
juízo arbitral —, sendo um instituto de natureza paraestatal18. Deste modo, embora a adoção do procedimento de
arbitragem seja realizada de forma livre pelas partes, sua implementação é feita de forma compulsória, assim como a
imposição de seus efeitos.
i. Tópico sobre os equivalentes jurisdicionais extraído do ponto 1 de Processo Civil.
 Equivalentes jurisdicionais: Ou Formas alternativas de solução de conflitos.
 Autotutela: é a forma mais primitiva de solução de conflitos, caracterizada pela ausência de juiz distinto das partes
e pela imposição da vontade de uma das partes à outra. Sacrifício integral do interesse de uma das partes em razão
do exercício da força pela outra. É a “justiça com as próprias mãos”. É vedada pelo ordenamento jurídico,
ressalvadas algumas exceções. Exemplos: 1) Desforço incontinenti do possuidor; 2) Legítima defesa; 3) Direito de
greve; 4) Direito de retenção; 5) Estado de necessidade; 6) Privilégio do poder público de executar os próprios
atos. (O Estado-juiz não é onipresente). Pode caracterizar o tipo penal de exercício arbitrário das próprias razões.
 Autocomposição: é o método de solução de conflitos no qual uma das partes ou ambas abrem mão do interesse ou
de parte dele (acordo). Há três formas: 1) renúncia (por parte do titular do pretenso direito); 2) submissão da
parteà pretensão da outra (reconhecimento jurídico do pedido); 3) transação (concessões mútuas).
o O sistema processual brasileiro estimula a autocomposição: processo trabalhista; Juizados Especiais (a
possibilidade de transação penal, segundo Didier, é uma forma de autocomposição); CPC (audiência
preliminar no procedimento ordinário; determina ao magistrado o dever de tentar conciliar as partes a
qualquer tempo). Obs: a sentença homologatória de conciliação ou de transação constitui título executivo
judicial, podendo, inclusive, versar sobre matéria não posta em juízo (art. 475-N, III, CPC).
o NCPC: 1) Dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-175); 2) No
procedimento, a tentativa de autocomposição é ato anterior ao oferecimento de defesa pelo réu (arts. 334 e
695); 3) Permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, III, e art.
725, VIII); 4) Permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do
processo (art. 515, §2º); 5) Permite acordos processuais atípicos (art. 190).
Negociação. 1 ed. Vol. 3. Brasília: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. 161-201
13 Para um comentário sobre as ADR´s em espécie, vide FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 63-67.
14 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et. alli.Teoria geral do processo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 29.
16 COSTA, Alexandre Araújo. Cartografia dos métodos de composição dos conflitos.In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e
Negociação. 1 ed. Vol. 3. Brasília: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. 161-201
17 Sobre as condições e termos da arbitragem, vide CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. 2 ed. São Paulo: Atlas,
2006.
223
PONTO 8 | Sumário
 Mediação: é uma técnica não-estatal de solução de conflitos pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e
tenta conduzi-los à solução. Difere da autocomposição porque nesta haverá necessariamente um sacrifício total ou
parcial dos interesses da parte, enquanto que na mediação a solução não traz qualquer sacrifício aos interesses das
partes.
 Arbitragem: É técnica de solução de conflitos através da qual as partes elegem uma terceira pessoa, de sua
confiança, para promover a solução amigável e imparcial do litígio. É regulada pela Lei 9.307/96). Possui previsão
constitucional, no âmbito trabalhista (art. 144, §1º). Características: a) surge a partir da convenção de arbitragem;
b) limita-se a direitos patrimoniais disponíveis; c) é abusiva cláusula contratual que imponha arbitragem
compulsória em contrato de adesão; d) requer partes capazes; e) as partes podem escolher as regras a serem
aplicadas, quanto ao direito material (ex.: equidade); f) não há necessidade de homologação judicial; g) há
possibilidade de se recorrer ao Judiciário, mas limitada a alguns casos (ex.: nulidade da cláusula de compromisso
arbitral, corrupção, prevaricação, etc); h) o juízo arbitral não tem poder executivo; i) a sentença arbitral é título
executivo judicial (art. 475-N, III, CPC); j) admite-se o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais
produzidas no exterior;
 Cláusula compromissória x compromisso arbitral: a cláusula compromissória é a convenção em que as partes
resolvem, prévia e abstratamente, que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela
arbitragem (antes do litígio ocorrer); o compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma
controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral.
- Obs1: A Lei das PPP prevê a arbitragem para a solução de litígios. O STJ admite a arbitragem em contratos
administrativos fazendo a distinção entre interesse público primário e secundário, ou seja, para atender o primeiro
(bem da coletividade) o Estado poderia valer-se de atos de disposição (STJ, MS 11308/DF, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008).
- Obs2: O STF já declarou que a arbitragem não ofende a inafastabilidade da jurisdição, pois está sempre
condicionada à vontade das partes (STF, SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 12/12/2001).
- Obs3: Diante de uma sentença arbitral o juiz só pode executá-la ou anulá-la por vício formal, dentro do prazo de
90 dias, mas nunca substituí-la.
- Obs4: Não há direito a recurso.
- Obs5: Há corrente minoritária que entende ser a arbitragem verdadeira espécie de jurisdição, já que há processo,
definitividade e executoriedade da sentença. Marinoni refuta a natureza jurisdicional da arbitragem, porque: 1) É
manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro implica renúncia à jurisdição; 2) A jurisdição só pode
ser exercida por pessoa previamente investida na autoridade de juiz; 3) O árbitro não pode executar suas decisões;
4) Somente serve à tutela de direitos patrimoniais disponíveis, restringindo-se à classe restrita da população que
pode arcar com seus custos.
 Solução de conflitos por tribunais administrativos: atualmente a Administração Pública tem vários tribunais,
várias instâncias que no âmbito administrativo julgam conflitos por heterocomposição (são terceiros que julgam
conflitos); não se trata de jurisdição porque não tem definitividade e podem ser controladas pelo Poder Judiciário
(ex.: Tribunal Marítimo, decisões do CADE, dos Tribunais de Contas, Conselhos de Contribuintes, etc.).
 Matéria controvertida: homologação de laudos arbitrais proferidos no exterior. Há necessidade de dupla
homologação (no país de origem e no Brasil)? No 1º período (antes da Lei nº 9.307/96), o STF entendia,
ressalvando algumas decisões em sentido contrário, que o reconhecimento de decisões arbitrais estrangeiras no
Brasil deveria pressupor que estas decisões também fossem reconhecidas pelo respectivo tribunal externo. A
doutrina, por sua vez, sustentava que a dupla homologação só poderia ser exigida se no direito estrangeiro a
homologação pelo Tribunal respectivo fosse requisito para eficácia do laudo arbitral. No 2º período (depois da lei
de arbitragem), passou a haver previsão legal sobre a desnecessidade de dupla homologação no art. 35, regra que
se aplica imediatamente aos processos em curso à época de sua publicação (constitucionalidade reconhecida pelo
STF). A doutrina critica tal solução quanto aos casos em que no país em que foi proferido o laudo a chancela
judicial for obrigatória. Sustenta-se que deveria o STF, agora STJ (EC nº 45/2004), exigir tal chancela (Barbosa
Moreira). De outro lado, há quem sustente (Alexandre Câmara e Carlos Alberto Carmona) que a lei é
inconstitucional porque confere ao STJ competência para homologação de laudos arbitrais, o que extrapolaria a
competência constitucional, restrita a sentenças estrangeiras.
224
PONTO 8 | Sumário
ii. Meios Alternativos de Resolução de Conflitos e Operadores do Direito

Os advogados têm o dever ético de orientar o cliente sobre as diversas formas de solução do conflito. Em função da
pressão dos clientes, dos juízes e da realidade da morosidade da justiça, muitos escritórios estão aderindo aos meios
alternativos.
Obstáculos ao envolvimento dos advogados: a não familiaridade, por falta de educação ou interesse; o medo do
desconhecido combinado com medo de perda de receita.Eduardo Medina aponta a escassa literatura especifica e o
reduzido número de cursos jurídicos que tratem do tema. Outro óbice é a cultura jurídica brasileira tradicional, com a
visão de que só o Estado é capaz de resolver os litígios e de que as partes sempre serão contendores, donos de uma
única verdade, em busca da “Justiça!” e não da simples solução do conflito.
Ressalta-se que código de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prevê o dever do advogado “estimular a
conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”.
iii. Empecilhos à Aplicação dos Meios Alternativos de Solução de Conflitos
Para se atingir escopos de socialização do processo e de justiça participativa faz-se mister que haja uma mudança da
postura da mentalidade dos operadores e dos consumidores do direito.Não basta apenas a previsão normativa
constitucional nesse sentido.
É necessário reconhecer a crise não somente do processo, mas de toda a estrutura estatal de solução de conflitos,
mesmo com algumas reformas pontuais.
Eduardo Medina aponta como obstáculo o mito da imposição de grupos econômicos fortes e do neoliberalismo
econômico, que buscam os meios alternativos para afastar da tutela estatal os consumidores e as pessoas mais frágeis,
o que não seria verdade.
Outro mito diz respeito à privatização do Processo. Cappelletti entende que a justiça coexistencial dos meios
alternativos não visa decidir, mas “remendar” uma ruptura, em preservação do bem mais duradouro, a convivência
pacifica de sujeitos que fazem parte de um determinado grupo.E diz ainda que a chamada privatização, criticada por
Vitorio Denti, é uma oportunidade de por um limite às intervenções Estatais, que com frequência se revelou
demasiadamente lenta, formal, rígida, e burocraticamente opressiva.
iv. O tratamento dado pelo Poder Judiciário à questão.
O CNJ editou a resolução nº 125. Entre os objetivos dessa política destacam-se os artigos 4º:
Art. 4º Compete ao Conselho Nacional de Justiça organizar programa com o objetivo de promover
ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da
mediação. (...)
v. Dos núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos
Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e
servidores
Igualmente, foi criada a “Semana Nacional da Conciliação” na qual os tribunais selecionam os processos que tenham
possibilidade de acordo e intimam as partes envolvidas no conflito. Caso o cidadão ou instituição tenha interesse em
incluir o processo na Semana, deve procurar, com antecedência, o tribunal em que o caso tramita. Os resultados das
conciliações são divulgados no Portal da Conciliação (criado pela Resolução nº 125).
FILOSOFIA - OS PRÉ-SOCRÁTICOS
Entre os séculos IX e VI antes de Cristo, o mundo grego passou por uma profunda transformação.
Ocorreu uma ampla mudança política, social, religiosa e cultural, envolvendo múltiplos fatores que
não são ainda totalmente compreendidos. Por um lado, o contato comercial e cultural muito intenso
com outros povos, nesse período, trouxe ao mundo grego uma variedade de idéias que passaram a ser
confrontadas com o pensamento tradicional. Isso envolveu a entrada de novas concepções religiosas,
políticas, filosóficas, científicas. O aparecimento de uma classe econômica poderosa, através do
comércio, enfraqueceu a antiga aristocracia. Surgiram novos valores e uma sociedade mais aberta,
pessoas mais confiantes em seu próprio poder individual, com um enfraquecimento de toda a tradição
cultural e do respeito pelos mitos, pela religião e pela autoridade antiga.
Costuma-se dividir a Filosofia grega em dois períodos: antes e depois de Sócrates. Os filósofos
anteriores a Sócrates são chamando de Pré-Socráticos e escreveram obras que no entanto não foram
conservadas. Tudo o que se sabe sobre eles é indireto, baseado em pequenos trechos de seus escritos,
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citados por autores que vieram depois deles (os fragmentos dos pré-socráticos) e em descrições feitas
por autores posteriores a Sócrates(os testemunhos ou doxografia).
Veja mais sobre os pré-socráticos :
Dualismo Grego
O Gênio Grego
Divisão da História da Filosofia Grega
Primeiro Período
Escola Jônica
Tales de Mileto
Anaximandro de Mileto
Anaxímenes de Mileto
Dualismo Grego
A característica fundamental do pensamento grego está na solução dualista do problema metafísico-

teológico, isto é, na solução das relações entre a realidade empírica e o Absoluto que a explique, entre
o mundo e Deus, em que Deus e mundo ficam separados um do outro. Conseqüência desse dualismo
é o irracionalismo, em que fatalmente finaliza a serena concepção grega do mundo e da vida. O
mundo real dos indivíduos e do vir-a-ser depende do princípio eterno da matéria obscura, que tende
para Deus como o imperfeito para o perfeito; assimila em parte, a racionalidade de Deus, mas nunca
pode chegar até ele porque dele não deriva. E a conseqüência desse irracionalismo outra não pode ser
senão o pessimismo: um pessimismo desesperado, porque o grego tinha conhecimento de um
absoluto racional, de Deus, mas estava também convicto de que ele não cuida do mundo e da
humanidade, que não criou, não conhece, nem governa; e pensava, pelo contrário, que a humanidade
é governada pelo Fado, pelo Destino, a saber, pela necessidade irracional. O último remédio desse
mal da existência será procurado no ascetismo, considerando-o como a solidão interior e a
indiferença heróica para com tudo, a resignação e a renúncia absoluta.
O Gênio Grego
A característica do gênio filosófico grego pode-se compendiar em alguns traços fundamentais:

racionalismo, ou seja, a consciência do valor supremo do conhecimento racional; esse racionalismo
não é, porém, abstrato, absoluto, mas se integra na experiência, no conhecimento sensível; o
conhecimento, pois, não é fechado em si mesmo, mas aberto para o ser, é apreensão (realismo); e esse
realismo não se restringe ao âmbito da experiência, mas a transpõe, a transcende para o absoluto, do
mundo a Deus, sem o qual o mundo não tem explicação; embora, para os gregos, o "conhecer" - a
contemplação, o teorético, o intelecto - tenham a primazia sobre o "operar" - a ação, o prático, a
vontade - o segundo elemento todavia, não é anulado pelo primeiro, mas está a ele subordinado; e o
otimismo grego, conseqüência lógica do seu próprio racionalismo, cederá lugar ao pessimismo,
quando se manifestar toda a irracionalidade da realidade, quando o realismo impuser tal concepção.
Todos esses elementos vêm sendo, ainda, organizados numa síntese insuperável, numa unidade
harmônica, realizada por meio de um desenvolvimento também harmônico, aperfeiçoado mediante
uma crítica profunda. Entre as raças gregas, a cultura, a filosofia são devidas, sobretudo, aos jônios,
sendo jônios também os atenienses.
Divisão da História da Filosofia Grega

Os Períodos Principais do Pensamento Grego
Consoante a ordem cronológica e a marcha evolutiva das idéias pode dividir-se a história da filosofia
grega em três períodos:
I. Período pré-socrático (séc. VII-V a.C.) - Problemas cosmológicos. Período Naturalista: pré-
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socrático, em que o interesse filosófico é voltado para o mundo da natureza;
II. Período socrático (séc. IV a.C.) - Problemas metafísicos. Período Sistemático ou Antropológico: o
período mais importante da história do pensamento grego (Sócrates, Platão, Aristóteles), em que o
interesse pela natureza é integrado com o interesse pelo espírito e são construídos os maiores
sistemas filosóficos, culminando com Aristóteles;
III. Período pós-socrático (séc. IV a.C. - VI p.C.) - Problemas morais. Período Ético: em que o
interesse filosófico é voltado para os problemas morais, decaindo entretanto a metafísica;
IV. Período Religioso: assim chamado pela importância dada à religião, para resolver o problema da
vida, que a razão não resolve integralmente. O primeiro período é de formação, o segundo de apogeu,
o terceiro de decadência.
Primeiro Período
O primeiro período do pensamento grego toma a denominação substancial de período naturalista,

porque a nascente especulação dos filósofos é instintivamente voltada para o mundo exterior,
julgando-se encontrar aí também o princípio unitário de todas as coisas; e toma, outrossim, a
denominação cronológica de período pré-socrático, porque precede Sócrates e os sofistas, que
marcam uma mudança e um desenvolvimento e, por conseguinte, o começo de um novo período na
história do pensamento grego. Esse primeiro período tem início no alvor do VI século a.C., e termina
dois séculos depois, mais ou menos, nos fins do século V. Surge e floresce fora da Grécia
propriamente dita, nas prósperas colônias gregas da Ásia Menor, do Egeu (Jônia) e da Itália
meridional, da Sicília, favorecido sem dúvida na sua obra crítica e especulativa pelas liberdades
democráticas e pelo bem-estar econômico. Os filósofos deste período preocuparam-se quase
exclusivamente com os problemas cosmológicos. Estudar o mundo exterior nos elementos que o
constituem, na sua origem e nas contínuas mudanças a que está sujeito, é a grande questão que dá a
este período seu caráter de unidade. Pelo modo de a encarar e resolver, classificam-se os filósofos
que nele floresceram em quatro escolas: Escola Jônica; Escola Itálica; Escola Eleática; Escola
Atomística.
Escola Jônica
A Escola Jônica, assim chamada por ter florescido nas colônias jônicas da Ásia Menor, compreende
os jônios antigos e os jônios posteriores ou juniores. A escola jônica, é também a primeira do período
naturalista, preocupando-se os seus expoentes com achar a substância única, a causa, o princípio do
mundo natural vário, múltiplo e mutável. Essa escola floresceu precisamente em Mileto, colônia
grega do litoral da Ásia Menor, durante todo o VI século, até a destruição da cidade pelos persas no
ano de 494 a.C., prolongando-se porém ainda pelo V século. Os jônicos julgaram encontrar a
substância última das coisas em uma matéria única; e pensaram que nessa matéria fosse imanente
uma força ativa, de cuja ação derivariam precisamente a variedade, a multiplicidade, a sucessão dos
fenômenos na matéria una. Daí ser chamada esta doutrina hilozoísmo (matéria animada). Os jônios
antigos consideram o Universo do ponto de vista estático, procurando determinar o elemento
primordial, a matéria primitiva de que são compostos todos os seres. Os mais conhecidos são: Tales
de Mileto, Anaximandro de Mileto, Anaxímenes de Mileto. Os jônios posteriores distinguem-se dos
antigos não só por virem cronologicamente depois, senão principalmente por imprimirem outra
orientação aos estudos cosmológicos, encarando o Universo no seu aspecto dinâmico, e procurando
resolver o problema do movimento e da transformação dos corpos. Os mais conhecidos são:
Heráclito de Éfeso, Empédocles de Agrigento, Anaxágoras de Clazômenas.
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Tales de Mileto (624-548 A.C.) "Água"
Tales de Mileto, fenício de origem, é considerado o fundador da escola jônica. É o mais antigo
filósofo grego. Tales não deixou nada escrito mas sabemos que ele ensinava ser a água a substância
única de todas as coisas. A terra era concebida como um disco boiando sobre a água, no oceano.
Cultivou também as matemáticas e a astronomia, predizendo, pela primeira vez, entre os gregos, os
eclipses do sol e da lua. No plano da astronomia, fez estudos sobre solstícios a fim de elaborar um
calendário, e examinou o movimento dos astros para orientar a navegação. Provavelmente nada
escreveu. Por isso, do seu pensamento só restam interpretações formuladas por outros filósofos que
lhe atribuíram uma idéia básica: a de que tudo se origina da água. Segundo Tales, a água, ao se
resfriar, torna-se densa e dá origem à terra; ao se aquecer transforma-se em vapor e ar, que retornam
como chuva quando novamente esfriados. Desse ciclo de seu movimento (vapor, chuva, rio, mar,
terra) nascem as diversas formas de vida, vegetal e animal. A cosmologia de Tales pode ser resumida
nas seguintes proposições: A terra flutua sobre a água; A água é a causa material de todas as coisas.
Todas as coisas estão cheias de deuses. O imã possui vida, pois atrai o ferro.
Segundo Aristóteles sobre a teoria de Tales: elemento estático e elemento dinâmico. Elemento
Estático - a flutuação sobre a água. Elemento Dinâmico - a geração e nutrição de todas as coisas pela
água. Tales acreditava em uma "alma do mundo", havia um espírito divino que formava todas as
coisas da água. Tales sustentava ser a água a substância de todas as coisas.
Anaximandro de Mileto (611-547 A.C.) "Ápeiron"
Anaximandro de Mileto, geógrafo, matemático, astrônomo e político, discípulo e sucessor de Tales e

autor de um tratado Da Natureza, põe como princípio universal uma substância indefinida, o ápeiron
(ilimitado), isto é, quantitativamente infinita e qualitativamente indeterminada. Deste ápeiron
(ilimitado) primitivo, dotado de vida e imortalidade, por um processo de separação ou "segregação"
derivam os diferentes corpos. Supõe também a geração espontânea dos seres vivos e a transformação
dos peixes em homens. Anaximandro imagina a terra como um disco suspenso no ar. Eterno, o
ápeiron está em constante movimento, e disto resulta uma série de pares opostos - água e fogo, frio e
calor, etc. - que constituem o mundo. O ápeiron é assim algo abstrato, que não se fixa diretamente em
nenhum elemento palpável da natureza. Com essa concepção, Anaximandro prossegue na mesma via
de Tales, porém dando um passo a mais na direção da independência do "princípio" em relação às
coisas particulares. Para ele, o princípio da "physis" (natureza) é o ápeiron (ilimitado). Atribui-se a
Anaximandro a confecção de um mapa do mundo habitado, a introdução na Grécia do uso do
gnômon (relógio de sol) e a medição das distâncias entre as estrelas e o cálculo de sua magnitude (é o
iniciador da astronomia grega). Ampliando a visão de Tales, foi o primeiro a formular o conceito de
uma lei universal presidindo o processo cósmico total. Diz-se também, que preveniu o povo de
Esparta de um terremoto. Anaximandro julga que o elemento primordial seria o indeterminado
(ápeiron), infinito e em movimento perpétuo.
Fragmentos
"Imortal...e imperecível (o ilimitado enquanto o divino) - Aristóteles, Física". Esta (a natureza do

ilimitado, ele diz que) é sem idade e sem velhice. Hipólito, Refutação.
Anaxímenes de Mileto (588-524 A.C.) "Ar"
Segundo Anaxímenes, a arkhé (comando) que comanda o mundo é o ar, um elemento não tão abstrato
como o ápeiron, nem palpável demais como a água. Tudo provém do ar, através de seus movimentos:
o ar é respiração e é vida; o fogo é o ar rarefeito; a água, a terra, a pedra são formas cada vez mais
condensadas do ar. As diversas coisas que existem, mesmo apresentando qualidades diferentes entre
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si, reduzem-se a variações quantitativas (mais raro, mais denso) desse único elemento. Atribuindo
vida à matéria e identificando a divindade com o elemento primitivo gerador dos seres, os antigos
jônios professavam o hilozoísmo e o panteísmo naturalista. Dedicou-se especialmente à
meteorologia. Foi o primeiro a afirmar que a Lua recebe sua luz do Sol. Anaxímenes julga que o
elemento primordial das coisas é o ar.
Fragmentos
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA
O HOMEM COMO SER NO MUNDO.
A noção de ser no mundo difundiu-se amplamente pelas ciências humanas desde que foi formulada por
Martin Heidegger. Essa noção é aqui revista e caracterizada em seu sentido próprio, de acordo com a obra de
Heidegger, e é também analisada sua utilização na psicopatologia existencial de L. Binswanger.
A expressão ser no mundo, que fez e faz escola no conhecimento psicológico e social, é daquelas que
facilmente se prestam à banalização e a empobrecimentos, talvez mesmo pela sua abrangência e aparente
obviedade. De fato, quem se depara com essa expressão, empregada sem maiores explicações, não suspeita a
intricada rede conceituai que motivou a sua formulação. Além disso, não raro a expressão é utilizada como
uma espécie de palavra mágica, para além da qual nada é preciso explicar. Por tudo isso, em matéria de
psicopatologia, onde a noção de ser no mundo foi largamente empregada, não deixa de ser conveniente que a
mesma seja revisitada em seu sentido original.
A noção de ser no mundo foi desenvolvida sistematicamente pelo filósofo alemão Martin Heidegger no
tratado Ser e Tempo (Sein und Zeit), de 1927. Na obra Heidegger se impõe a tarefa de recolocar a questão do
"sentido do ser", que para ele foi esquecida pela metafísica tradicional. Esse esquecimento se deu em virtude
do fato de a tradição metafísica ter se convertido numa ontologia da substância, aquela que visualiza o ser
em geral a partir da primazia da "coisa", ou, dito de outro modo, que toma a "coisa", como paradigma de
representação para tudo o que "é". Todavia, essa rejeição da ontologia da coisa que Heidegger julga
necessário levar a cabo, não implica para ele em considerar a questão do ser como uma questão abstrata; do
ponto de vista existencial, a questão do ser é eminentemente concreta, porque "o ser é sempre o ser de um
ente". Resta, contudo, explicitar o que queremos dizer com a palavra ser, compreender o fundamento e a
possibilidade do ser de alguma coisa. Por onde se deve, então, começar uma tal investigação? Ora, diz
Heidegger, já possuimos, em nossa vida cotidiana, um certo grau de conhecimento do ser, de outro modo a
questão sequer poderia ser colocada. Por isso, para se alcançar uma compreensão do ser é preciso, em
primeiro lugar, analisar o ser do ente que coloca a questão do ser, isto é, o ser do homem, o dasein. Assim,
toda a primeira seção da obra é devotado à analítica do dasein (daseinsanalyse), isto é, à análise da estrutura
do ser no mundo, como horizonte fundamental de onde pode ser abordada a questão do ser em geral.
A reflexão de Heidegger em Sere Tempo, sua "ontologia fundamental", não apenas se converteu num marco
do pensamento filosófico do século XX, mas causou grande repercussão nas ciências humanas. No caso da
psiquiatria, a daseinsanalyse foi aplicada, por L. Binswanger e E. Minkowski, entre outros, na compreensão
das doenças mentais enquanto modo alterado de ser no mundo. Segundo a afirmação de Binswanger (1977:
46), Ser e Tempo "se tomou indispensável, entre outras coisas, também para a psiquiatria enquanto ciência."
Neste artigo procuraremos, primeiramente, e nos valendo da recente tradução brasileira de Ser e Tempo
(Heidegger, 1995), fazer uma exposição de alguns elementos essenciais da noção de ser no mundo tal como
delineada por Heidegger. Depois, ilustraremos sua aplicação na psicopatologia, discutindo o seu significado
e importância.
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O Ser no Mundo em Heidegger

A investigação fenomenológica de Heidegger é de caráter ontológico, isto é, busca as determinações
essenciais do ser dos entes. Dessa maneira, pretende sempre situar-se aquém do plano empírico ou ôntico
(dos entes) e constituir-se na condição de possibilidade do mesmo. Assim, as estruturas ontológicas
explicitadas na análise do dasein (como ocupação, disposição, compreensão, discurso) não devem ser
confundidas com aqueles que seriam os seus correlatos ônticos ou empíricos (afeto, desejo, conhecimento,
linguagem) -na verdade, tais estruturas são a fundamentação existencial dos mesmos. A analítica existencial
"está antes de toda psicologia, antropologia e, sobretudo, biologia." (Heidegger, 1995: 81)1. Ela corresponde
à abertura de um a priori mas sem que isso signifique uma "construção apriorístíca" (ibid: 87), isto é,
desvinculada de toda "empiria". Com efeito, a pesquisa científica e a pesquisa ontológica podem até
convergir, esta última tendendo sempre para uma maior "purificação" e transparência do que se descobriu
onticamente. A investigação científica realiza uma primeira e tosca "fixação dos setores dos objetos", e só o
faz a partir da abertura originária ao modo de ser dos entes pela qual a experiência ordinária do mundo é
responsável. Para que o questionamento científico possa abordar uma determinada região dos entes, é
preciso antes que essa região seja elevada do horizonte da experiência original - o horizonte da relação
fundamental do ente que questiona com o mundo questionado.
Por isso o ser do homem, a pre-sença2, possui uma dimensão ontológica fundamental. Na verdade, no texto
de Heidegger, o status da pre-sença é ambíguo. De um lado, ela é um ente, o ente que cabe à analítica
existencial investigar e que é o equivalente de homem. Por outro lado, a pre-sença não deve ser entendida
como sinônimo de "homem", pois ela é uma determinação ontológica, já que corresponde ao ser desse ente
que coloca a questão do ser. A resposta a esse dilema encontra-se no fato de que Heidegger considera que a
pre-sença é um ente especial, um ente que é, em si mesmo, ontológico, na medida em que é o único ente de
cujo ser faz parte uma abertura originária ao modo de ser de todos os outros entes - isto é, é constitutivo do
ser do homem o desvelamento do sentido do "é", a partir do qual o mundo nos advém como sendo de
determinada maneira. Essa característica da presença se tornará mais clara com a explicitação da estrutura
do ser no mundo - o ser no mundo, aliás, é justamente a constituição ontológica da presença.
O ser no mundo pode ser visivelmente desmembrado em três partes, que são seus momentos constitutivos: o
"ser", o "mundo" e o "em". Dito de outro modo e em outra ordem: o mundo em que o ser é, o quem que é no
mundo, e o modo de ser-em em si mesmo. A cada um desses momentos é dedicado um capítulo da obra
(capítulos terceiro, quarto e quinto, respectivamente). No entanto, o ser no mundo é uma estrutura unitária, e
só pode ser decomposta para efeito de análise. A própria análise, na verdade, demonstra essa unidade, pois o
"mundanidade" só se deixa caracterizar mediante uma compreensão do ser para quem existe um mundo, o
ser que é-no-mundo, por sua vez, só se revela a partir de sua "morada" (o mundo), e a relação de ser-em
pressupõe a compreensão dos termos que se relacionam no modo do "em". Em suma - e isso é fundamental
para se compreender a idéia de ser no mundo em toda sua profundidade -, a explicitação da estrutura da pre-
sença já traz consigo o desvelamento do mundo e vice-versa.
Pode-se dizer que a aparente obviedade do ser no mundo deriva da naturalidade com que esse "no" se nos
aparece. Grande parte da importância do pensamento de Heidegger consiste em ter ele problematizado o
"ser-em" da existência humana. Para uma coisa, um objeto (que a terminologia heideggeriana designa por
"ser simplesmente dado"), o "em" corresponde ao "dentro", a uma relação meramente espacial de inclusão.
Mas de que modo se pode dizer que o homem (um ente dotado do modo de ser da pre-sença) está "em" o
mundo? Não é suficiente dizer que a pre-sença está "dentro" do mundo, que está simplesmente "aí", que o
homem foi uma vez abandonado ao mundo. O "dentro" não pode se adequar a um ente que, em certo
sentido, traz o mundo "dentro" de si 3. O homem não "é", primeiramente, para depois criar relações com um
mundo, ele é homem na exata medida de seu ser-em, isto é, na exata medida em que possui um mundo ou
abre o sentido de um mundo. Não existe anterioridade entre esses dois movimentos. "Assumir relações com
o mundo só é possível porque a pre-sença, sendo-no-mundo, é como é." (Heidegger, 1985: 96) Por isso, para
Heidegger, dizer que o homem "tem um mundo" nada significa, do ponto de vista ontológico, enquanto não
se esclarecer o caráter desse "ter".
Os vários modos de ser-em da existência humana caracterizam, dessa maneira, a essência do homem, isto é,
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PONTO 8 | Sumário
o fato de ele existir, em sentido próprio. Vejamos quais são esses modos.
Nossa relação primeira com o mundo não se dá por nenhuma forma de conhecimento. Dá-se através do
manuseio, do uso, do contato com os entes "que vêm ao encontro dentro do mundo", com instrumentos, e
esse modo de ser-em é denominado ocupação (Besorgen). O que Heidegger chama de instrumento não são
apenas os objetos que utilizamos para fazer alguma coisa, mas tudo com que nos deparamos em nosso
mundo e assume um sentido dentro dele (a lua é também um instrumento para nós). Na verdade, falar em
"coisa" aqui não seria adequado ontologicamente, porque a coisa já é derivada de uma atitude de
conhecimento da pre-sença, onde "já se recorre implicitamente a uma caracterização ontológica prévia."
(ibid: 109) No conhecimento, algo é posto como tema, e a "coisa" é uma entidade tematizada. Já os
instrumentos são para nós antes de qualquer visão temática, antes de refletirmos sobre eles, antes de os
objetivarmos. A ocupação é, portanto, atemática. Não precisamos "ter consciência" de alguma coisa para
dela nos ocuparmos; antes, só podemos ter consciência de alguma coisa a partir de um universo de
ocupações. Heidegger exemplifica a multiplicidade dos modos de ocupação: "ter o que fazer com alguma
coisa, produzir alguma coisa, tratar e cuidar de alguma coisa, aplicar alguma coisa, fazer desaparecer ou
deixar perder-se alguma coisa, empreender, impor, pesquisar, interrogar, considerar, discutir, determinar..."
(ibid: 95) Pertencem igualmente à ocupação "os modos deficientes de omitir, descuidar, renunciar,
descansar, todos os modos de 'ainda apenas' no tocante às possibilidades da ocupação." E, podemos
acrescentar, também a desocupação e o "não fazer nada" são maneiras, existencialmente falando, de ocupar-
se.
Mas os instrumentos, as "coisas" de nossa ocupação, nunca "são" isolados, eles integram um todo
instrumental (que em última análise é o próprio mundo). Os instrumentos referem-se sempre a outros
instrumentos, e o conjunto de todas essas referências é que constitui o meio original do nosso ser no mundo.
O que primeiro vem ao encontro no mundo não são os objetos de um quarto, mas o quarto, e não como
espaço geométrico, mas como lugar de morada - só a partir deste último é que pode existir o quarto enquanto
espaço vazio. E o quarto se encontra numa casa, que se encontra numa cidade, e esta se opõe ao "campo". A
partir da multiplicidade de referências do todo instrumental cada instrumento se situa. Assim, dizemos coisas
muito diferentes com "o meu quarto" e "um quarto de hotel", embora ambos sejam quartos, porque a
primeira expressão está referida à minha intimidade e ao meu "lugar" mais familiar, enquanto a segunda
evoca a impessoalidade de um lugar onde se encontra alguém que, ao menos momentaneamente, está sem
"lar". Mesmo a natureza, antes de ser a natureza "em si", que a posteriori o homem tematiza como tudo que
não é humano, é a princípio integrante do todo instrumental (a iluminação das ruas traz uma referência
implícita ao instrumento "escuridão").
Assim, a pre-sença se "absorve", de modo não temático, no todo instrumental. Esta inserção é,
existencialmente, a forma mais profunda de conhecimento (lembremos a etimologia latina da palavra
"conhecimento": co-nascimento, nascer junto com). Quanto menos se olha "de fora" um instrumento mais se
sabe manuseá-lo, e é o uso que primeiramente desvela o instrumento: "O próprio martelar é que descobre o
'manuseio' específico do martelo." (ibid: 111) Não se deve pensar, contudo, que o modo de lidar com os
instrumentos, por ser atemático, seja "cego". "Possui seu modo próprio de ver que dirige o manuseio e lhe
confere uma segurança específica" (ibid: 11) - por exemplo, a segurança característica de quem domina uma
"arte", seja o músico ou o marceneiro. A ocupação se "subordina" à multiplicidade de referências do todo
instrumental, e seu modo próprio de ver é "a visão desse subordinar-se", denominada por Heidegger
"circunvisão". E o que a circunvisão "vê", de modo originário e necessário, é o seu mundo circundande
(Umwelt). 4
Como se vê, embora os termos empregados (ocupação, instrumento) sejam típicos do "homo faber", o modo
de ser no mundo da ocupação refere-se a todas as instâncias da existência humana, e a todas as "coisas" que
a pre-sença encontra no mundo. Assim, apesar de Heidegger não fazer nenhuma referência significativa à
nossa existência corporal, a circunvisão que o corpo próprio dirige ao seu todo instrumental (espacial) está
logicamente implicado na análise acima. E é certo que o homem também se "ocupa" com outros homens,
mas este ocupar-se possui um status especial em virtude de ser um modo de relação em que a pre-sença se
relaciona com outros entes dotados do modo de ser da pre-sença. O homem "carrega" sempre consigo uma
referência a outros homens, o "ser-com" (Mitsein) é um modo de ser básico do ser da pre-sença6. De um
231
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modo geral, o ser-em da ocupação caracteriza uma relação homem-mundo que não é simplesmente a de dois
seres exteriores um ao outro, mas a de um entrelaçamento ontológico dotado de sentido. Entretanto, o modo
da ocupação ainda não é suficiente para caracterizar plenamente o ser no mundo. Outros modos de ser-em
apreendem melhor, ontologicamente, a região do ser tematizada empiricamente como "psique" - mas que,
por ser uma apreensão ontológica, e no modo do ser no mundo, corrige o caráter substancialista que costuma
acompanhar a tematização do "psiquismo". Afinal de contas, a pre-sença não é uma substância, mas um
exercício de existir. Vejamos então a disposição e a compreensão.
O "pre" da pre-sença representa sua abertura ao mundo. Mas o ser da pre-sença é justamente sua abertura:
"A presença é a sua abertura. "Mas de que modo a pre-sença "se abre" ao mundo? Em primeiro lugar, a
partir da "disposição". "O que indicamos ontologicamente com o termo disposição é, onticamente, o mais
conhecido e o mais cotidiano, a saber, o humor, o estado de humor." (ibid: 188) Qualquer forma de humor, a
simples passagem de um estado de humor para outro, a apatia no humor, todos esses fenômenos que muitas
vezes são tidos pela própria pre-sença como insignificantes não são "um nada". Atestam a contínua
existência do humor. A disposição é o modo de ser-em com que nos sentimos, nos encontramos, enfim, com
que nos dispomos no mundo. Mas não se deve confundir a abertura do ser no mundo no humor "com o que a
pre-sença 'simultaneamente' aí conhece, sabe e acredita." (ibid: 190) A abertura da disposição é o solo
originário de onde emerge e se desenvolve o que é representado pela pre-sença como emoção e afeto. E essa
gênese, evidentemente, não é necessariamente acompanhada (nem mesmo na maior parte das vezes) por um
movimento de "consciência". Diz Heidegger: "Também a falta de humor contínua, regular e insípida, que
não deve ser confundida com o mau humor, não é um nada, pois, nela, a própria pre-sença se torna
enfadonha para si mesma. Nesse mau humor, o ser do pre mostra-se como peso. Por que, não se sabe. E a
pre-sença não pode saber, visto que as possibilidades de abertura do conhecimento são restritas se
comparadas com a abertura originária dos humores em que a pre-sença se depara com seu ser enquanto pre."
(ibid: 188) Aqui se mostra, acreditamos, a direção que deve seguir uma explicitação ontológico-existencial
do que é tematizado (talvez na via inversa da gênese do ser) como "inconsciente". Porque a própria abertura
com que a pre-sença se depara se lhe aparece como "enigma inexorável", e qualquer "vivência" que uma
"reflexão imanente" possa apreender só se torna possível porque o pre já se abriu originariamente. "O 'mero-
humor' abre o pre de modo mais originário, embora também o feche de modo ainda mais obstinado do que
qualquer não percepção." (ibid: 191)
Significa tudo isso que a pre-sença jamais se compreende em sua abertura? De modo algum. Para
Heidegger, a "compreensão" é um modo de ser-em tão originário quanto a disposição. Mas aqui não se trata
da compreensão entendida como forma de conhecimento; esta última, na verdade, só é possível a partir da
compreensão em sentido existencial. O ser no mundo mantém-se na familiaridade da convivência
ocupacional, situado num conjunto de remissões referenciais que constituem um todo significativo. "Na
familiaridade com essas remissões, a pre-sença 'significa' para si mesma, ela oferece o seu ser e seu poder-
ser para uma compreensão originária, no tocante ao ser no mundo." (ibid: 132) Ao compreender o "em
função de" da referência ocupacional, a pre-sença abre uma "significância" que diz respeito a todo ser no
mundo e a ela própria. Além disso, a presença, por existir no modo de uma abertura, é o único ente de cujo
ser faz parte o que ela ainda não é, de cujo ser atual faz parte suas possibilidades, a pre-sença sempre é o que
ela pode ser. Pelo fato de "ver" possibilidades em função das quais ela é, a pre-sença se "compreende".
"Compreender é o ser desse poder-ser. (....) A pre-sença é de tal maneira que ela sempre compreendeu ou
não compreendeu ser dessa ou daquela maneira. Como uma tal compreensão, ela "sabe" a quantas ela
mesma anda, isto é, a quantas anda o seu poder-ser." Não é demais enfatizarmos: esse saber "a quantas ela
mesma anda" não denota um processo de consciência, pre-sença não é consciência.
Esse "saber" se presta muito bem, por exemplo, ao entendimento da situação comumente conhecida em que
o indivíduo ignora conscientemente o que se passa consigo, mas o seu comportamento, visto como um todo,
possui sentido, coerência e aparenta já saber desde sempre "aonde queria chegar". Com o tema da
compreensão Heidegger não pretende contradizer o desconhecimento essencial da disposição. Compreensão
e "saber", aqui, dizem respeito ao fato de a pre-sença constantemente se deparar com sua abertura. "E
somente porque a pre-sença é na compreensão de seu pre é que ela pode-se perder e desconhecer. E na
medida em que a compreensão está na disposição e, nessa condição, está lançada existencialmente, a pre-
232
PONTO 8 | Sumário
sença já sempre se perdeu e desconheceu. Em seu poder-ser, portanto, a pre-sença já se entregou à

possibilidade de se reencontrar em suas possibilidades."
i
Segundo a resolução 2002/12 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, o “Programa de Justiça Restaurativa significa
qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos.” e “Processos Restaurativos são
quaisquer processos onde vítima e ofensor, bem como demais outros indivíduos ou membros da comunidade que foram
afetados pelo conflito em questão, participam ativamente na resolução das questões oriundas desse conflito, geralmente com a
ajuda de um facilitador”
233
PONTO 8 | Sumário

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PONTO 8

XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

A. DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................................................ 4

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS.

a) Técnicas de Interpretação Constitucional

e) Bloco de Constitucionalidade ou Parâmetro Constitucional

f) Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza.

n) Inconstitucionalidade formal propriamente dita

aa) Controle jurisdicional

cc) Tipos de Controle de Constitucionalidade

gg) Escorço histórico do controle de constitucionalidade no Brasil

ss) Não recepção de lei

A norma declarada inconstitucional pelo plenário é dotada de VINCULAÇÃO HORIZONTAL, atingindo os

zz) Objetivação do recurso extraordinário

aaa) Controle difuso em sede de ACP

bbb) Controle Concentrado

ggg) Teoria da transcendência dos motivos determinantes

kkk) “Inconstitucionalidade circunstancial” ou lei “ainda inconstitucional”

ooo) O inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição

qqq) Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte

Segundo o STF, a representação do partido político é preenchida com a existência de apenas um

obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente quando há um interesse da União na

vvv) A figura do amicus curiae

yyy) Efeitos da decisão

apresentaria no reconhecimento da possibilidade de desconstituir sentenças transitadas em julgado mesmo

RECLAMAÇÃO - REGÊNCIA - REGIMENTO INTERNO - IMPROPRIEDADE. A criação de

cccc) Reclamação contra turma de juizados especiais para o STJ

dddd) Reclamação no âmbito estadual

eeee) Reclamação e tribunal superior

ffff) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

Tratar-se-ia de inconstitucionalidade resultante de processo de inconstitucionalização em face de

ttttt) Objeto: Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.

xxxxx) Sistema difuso em sede estadual

ATO ADMINISTRATIVO. CONCEITO. REGIME JURÍDICO. ESPÉCIES.

JSCF: “exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa

ATOS ADMINISTRATIVOS: regidos pelo Direito Público

 Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está condicionada

- Efeitos fictícios do silêncio da Administração:

- Função judiciária no combate ao silêncio:

c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.

1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO

CONTEÚDO É a decisão = OBJETO

 SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

Espécies de Atos Administrativos

pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resoluções, as deliberações e as portarias

QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS

QUANTO AO SEU ALCANCE (Para CABM Quanto à situação de terceiros)

QUANTO A FORMAÇAO (Para CABM Quanto à composição da vontade produtora do ato)

QUANTO À NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM (Classificação de CABM)

 Planos de Existência, Validade e Eficácia

2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece

se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que

Súm 373/STJ: “É ilegítima a exigência de deposito prévio para a admissibilidade de recurso

Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os

espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da

A prorrogação motivada do prazo para a conclusão dos trabalhos da comissão em processo

1 - Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para

ILICITUDE. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE: ESTADO DE

bbbbbb) Causas de exclusão da ilicitude (denominações: causas de exclusão de ilicitude; causas

eeeeee)Causas legais de exclusão da ilicitude

j) Elemento subjetivo no estado de necessidade: o injusto finalista é impregnado de elementos subjetivos.