Zapata, Patricio - Justicia Constitucional

PRÓLOGO
Peter Häberle, uno de los constitucionalistas contemporáneos más

notables, ha planteado que el verdadero jurista debe dedicarse ex-
clusivamente al cultivo de la ciencia jurídica; advirtiendo contra los
peligros que acechan tanto al profesor “dictaminador” (que, por en-
cargo remunerado, emite Informes en Derecho en relación a causas
concretas), como al profesor “de partido” (que, desde la militancia
conocida en alguna colectividad política, participa públicamente en
los debates contingentes de su país).1
Me parece un deber de honestidad intelectual advertir al lector,
de entrada, que participo de las dos circunstancias que preocupan
a Häberle. En efecto, buena parte de mi ejercicio profesional se
traduce en Informes en Derecho contratados por empresas privadas
y organismos públicos que piensan que mi opinión legal indepen-
diente puede serles de utilidad. Al mismo tiempo, debo señalar que,
desde mi conocida adscripción a un partido político, tengo el hábito,
y la afición, de plantear mi punto de vista sobre asuntos de interés
público, ya sea a través de la radio, la televisión o la prensa escrita.
No tengo dudas en cuanto a que éstas, mis circunstancias, me
han condicionado y me seguirán condicionando. ¿No es evidente,
acaso, el conflicto de interés que puede plantearse cuando una misma
persona pretende, en un momento dado, analizar científicamente
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno y, luego, en
otro instante, está intentando convencer, en calidad de asesor pro-
1
FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO: “Peter Haberle: la gigantesca construcción
constitucional de un humanista europeo” (Estudio preliminar), en La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Dykinson-
Constitucional, Madrid, 2003, p. XXIII.
9
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
fesional, a los miembros de ese mismo Tribunal para que adopten

una determinada interpretación? ¿No es igualmente evidente que,
dada la íntima relación entre el debate político y la discusión cons-
titucional, tanto la militancia política reconocida como la presencia
pública pueden plantear complejos problemas a la hora de responder
a las distintas lealtades?
Pese a comprender las dificultades anotadas, no me parece, sin
embargo, que estos distintos intereses sean absolutamente incom-
patibles. No estoy seguro, tampoco, que deba descartarse que, al
menos en el caso del Derecho, los avatares del ejercicio profesional
y la actividad política pudieran complementar la reflexión científica.
Y viceversa.2
Al presentar este libro, en todo caso, me ha parecido indispen-
sable comenzar transparentando ante el lector la naturaleza de mis
distintas actividades, esperando que mis convicciones e intereses no
hayan perturbado, más allá de lo inevitable, el carácter científico
que he querido imprimir a este libro.3
Este volumen pretende ser, al mismo tiempo, un texto de estudio
y un manual de consulta. En cuanto texto de estudio, el libro está
dirigido a los profesores y alumnos que deben dedicarse sistemáti-
camente al análisis del derecho constitucional, sea en el pregrado
o posgrado. Para estos lectores, probablemente, lo más relevante se
encuentre en los primeros tres capítulos y en las secciones de dere-
cho comparado. Por otra parte, y en cuanto manual de consulta, el
libro está dirigido también a quienes cumplen funciones vinculadas
a la jurisdicción del Tribunal Constitucional Chileno (TCCh). En
orden a satisfacer el interés de este segundo grupo de lectores, el
libro examina las principales líneas jurisprudenciales que se des-
2
Permítaseme que, a propósito de este tema, traiga a colación a uno de mis
héroes de ficción predilectos: Henry “Indiana” Jones Jr. Se recordará, espero, su
doble vida. Es, por una parte, Henry, el tranquilo profesor de arqueología que, con
tímida corbata de humita, imparte su docencia en Barnett College. Es también y
al mismo tiempo, Indiana, el explorador intrépido que, enfundado en sombrero
modelo fedora y chaqueta de cuero, recorre selvas y desiertos en búsqueda de reli-
quias valiosas. ¿Habrá, acaso, un profesor más interesante para sus alumnos que el
explorador Indiana Jones? ¿Existirá, por otra parte, un explorador más informado
que el profesor Henry Jones Jr.? Recordándome a este personaje de aventuras, y las
posibilidades fecundas de su dualidad, unas réplicas del sombrero, la chaqueta y el
látigo de Indiana Jones ocupan un lugar destacado en mi escritorio.
3
Cada vez que se comente una sentencia relativa a una causa en que haya
intervenido profesionalmente, tal circunstancia será debidamente indicada en el
texto.
10
PRÓLOGO
prenden de las sentencias pronunciadas por el TCCh entre 1981

y principios de 2008, identificando tanto las áreas de continuidad
como los ámbitos de duda y conflicto.4
Concluyo este Prólogo agradeciendo, finalmente, a todos quienes
han apoyado este trabajo. Al personal de la Biblioteca de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Chile, por facilitarme un
uso intensivo, y a veces extendido, de libros y revistas. A Ana María
García, de Editorial Jurídica de Chile, por el entusiasmo con que
ha respaldado este proyecto. Vaya mi especial gratitud, finalmente,
hacia los profesores, y amigos, José Luis Cea, Raúl Bertelsen, Carlos
Carmona, Fernando Atria, Tomás Vial, Eduardo Aldunate y Pablo
Ruiz Tagle; no sólo por su constante disposición a compartir conmi-
go sus conocimientos, sino que, especialmente, por sus incontables
muestras de afecto.
PATRICIO ZAPATA LARRAÍN,

Tongoy, julio de 2008
4
A efectos de facilitar la identificación y estudio de las sentencias del TCCh, el
libro las designa con nombres ad hoc que no tienen ningún carácter oficial. Quien
desee revisar el texto completo de las sentencias citadas o comentadas en este libro
debe consultar en www.tribunalconstitucional.cl o en alguno de los siete volúmenes
de jurisprudencia ya publicados.
11
Capítulo 1
DE LA LEGITIMIDAD DE
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
“La Compañía del Capitán Cocq”, de Rembrandt Van Rijn (1606-1669).
15
En 1642 un grupo de 16 burgueses holandeses, que formaban parte
de la guardia cívica en Amsterdam, contrató a Rembrandt, ya en-
tonces un pintor famoso, para que los retratara. La idea era instalar
el cuadro en el salón del cuartel central de la milicia. El resultado,
reproducido al comienzo del capítulo, es el célebre óleo “La Compa-
ñía del Capitán Cocq”.5 Los personajes de la pintura, representados
en el momento de iniciar una ronda de vigilancia, revelan en sus
rostros y actitudes el orgullo de pertenecer a una milicia ciudadana
cuyo objeto era garantizar la seguridad y la libertad de sus vecinos.
Los burgueses del siglo XVII apreciaban las ventajas de vivir en
sociedad. También comprendían, por supuesto, que existen ciertos
peligros que derivan, precisamente, de la circunstancia de ser parte
de una comunidad. Los individuos quedan expuestos, en primer
lugar, a la agresión directa de quienes vulneran las reglas sociales.
Este es un riesgo que las personas no pueden sino aceptar, aunque
es totalmente lógico que hagan todo lo posible por minimizar dicho
peligro, exigiendo de la propia sociedad algún tipo de protección
o, si es necesario, defendiéndose directamente.
Integrar una comunidad supone, en segundo término, aceptar
que las determinaciones colectivas no van a responder necesariamen-
te a las propias preferencias. Si las personas quieren evitar lo que,
para ellas, son resultados perjudiciales, no tienen otra alternativa
que desplegar su energía política sobre el sistema. Cuando existan
5
Durante mucho tiempo este cuadro sería conocido, más bien, como “La
Ronda Nocturna”, debido a que la acumulación de polvo y suciedad sobre el lienzo
sugería, equivocadamente, una escena de noche. Una restauración efectuada en
1946 permitió finalmente corregir este error de percepción.
17
PRIMERA PARTE: LA TEORÍA
razones para pensar que tales determinaciones son, no sólo desfa-

vorables, sino que también abusivas, las personas querrán poder
disponer, además, de mecanismos o procedimientos para reclamar
contra el pretendido atropello ante una autoridad independiente
que esté en condiciones de enervarlo eficazmente.
El hecho de que las sociedades modernas hayan delegado en
órganos estatales, típicamente tribunales, la tarea de castigar una vul-
neración de reglas que implique afectar ilegítimamente los intereses
de un individuo, no obsta a que, en más de un sentido, la primera y
principal línea de defensa de los derechos de las personas siga sien-
do su propia, y activa, intervención en la vida política y social de la
comunidad. Y así, como lo recuerda el notable cuadro de Rembrandt
con que abrimos este Capítulo, la libertad y seguridad descansan,
en último término, en el esfuerzo de ciudadanos alertas que estén
dispuestos a dar rondas de vigilancia… de día y de noche.
Es precisamente desde la perspectiva del protagonismo político
de ciudadanos iguales (la democracia) que este capítulo 1 revisa la
discusión sobre la legitimidad de la justicia constitucional, esto es, de
la atribución conferida a uno o más tribunales en orden a invalidar
o dejar sin aplicación, según el caso, una ley, un proyecto de ley o un
acto administrativo, considerado contrario a la Carta Fundamental.6
Se trata de un tema que despierta un gran interés en el cons-
titucionalismo contemporáneo.7 El hecho de que en el Chile de
6
Por supuesto, no es sino una casualidad que el único país europeo continental
que no ha establecido nunca un sistema de justicia constitucional, confiando hasta el
día de hoy en que el respeto a los derechos fundamentales depende esencialmente
del compromiso de los propios actores políticos, sea, precisamente, Holanda, la
patria de Rembrandt y el Capitán Cocq.
7
Este interés se ha traducido en incontables artículos y libros sobre la materia.
Sólo considerando trabajos posteriores a 1995, los siguientes me parecen especial-
mente dignos de mención: ACKERMAN, BRUCE: La Política del diálogo liberal, Gedisa,
Barcelona, 1999; ELSTER, JON y SLAGSTAD, RUNE: Constitucionalismo y Democracia,
Fondo de Cultura Económica, México, 1999; ELSTER, JON: Ulises desatado, estudios
sobre racionalidad, precompromiso y restricciones (Capítulo II), Gedisa, Barcelona, 2002,
FERRERES, VÍCTOR: Justicia Constitucional y Democracia, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 1997; FRIEDMAN, BARRY: “The Birth of an Academic
Obsession: The History of the Counter-Majoritarian Difficulty, Part Five”, 112 Yale
Law Journal, 2002; LOPERA, GLORIA PATRICIA: “La problemática legitimidad de la
Justicia Constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Méxi-
co, Nº 5, 2001, pp. 227-256; PRIETO SANCHÍS, LUIS: Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003; TUSHNET, MARK: Taking the Constitution
away from the courts, Princeton University Press, 1999; WALDRON, JEREMY: Law and
Disagreement, Oxford University Press, 1999.
18
DE LA LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
principios del siglo XXI la existencia de un Tribunal Constitucional

con fuertes atribuciones para controlar las leyes goce del benepláci-
to, más o menos entusiasta, del 80% de la doctrina constitucional,
no obsta a que sea útil examinar los términos del cuestionamiento,
por minoritario que sea. El reciente fallo “Píldora del Día Después
(II)” ha encendido este debate, poniendo en evidencia el hecho de
que existen sectores del país que dudan de la legitimidad o utilidad
de un sistema de Justicia Constitucional, al menos tal como está
concebido en la actualidad.8
En primer lugar, se examinará el argumento contra la legitimi-
dad de la justicia constitucional en el contexto chileno. En segundo
término, se ensayará, también en referencia al ámbito nacional,
una defensa de dicha práctica institucional. Cierran este capítulo,
cuatro secciones de derecho comparado destinadas al análisis del
origen y desarrollo de la jurisdicción constitucional en los Estados
Unidos de Norteamérica, Francia, la República Federal Alemana y
Guatemala.
1.1. UN ARGUMENTO CONTRA LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL EN CHILE
El profesor Fernando Atria, Doctor por Edimburgo, ha publicado

varios trabajos en que cuestiona, directa o indirectamente, la legi-
timidad del sistema chileno de Justicia Constitucional. Ahora bien,
su planteamiento resulta interesante no sólo porque es uno de los
pocos académicos chilenos que ha hecho explícitas sus dudas sobre
la conveniencia de entregar al Tribunal Constitucional la revisión
judicial de las leyes, sino porque, además, ha formulado sus obje-
ciones de manera sistemática.
La originalidad de Atria, al menos para nuestro medio, puede
tener que ver, entre otras cosas, con el hecho que él se aproxima al
Derecho Constitucional desde el estudio de la Teoría del Derecho.
En efecto, así como su docencia ha estado estrechamente, aunque
no exclusivamente, ligada a la cátedra de Introducción al Derecho,
la mayoría de sus publicaciones tienen un fuerte componente iusfi-
8
Sentencia de fecha 18 de abril de 2008 en relación al requerimiento parla-
mentario que solicitó la declaración de inconstitucionalidad de partes del Decreto
Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud (Causa Rol 740). Este trascendental
y polémico fallo se analiza en detalle en el Capítulo 8 de este libro.
19
losófico.9 Estos orígenes y esta vocación central no han podido sino

marcar su acercamiento al debate constitucional. Las publicaciones
del profesor Atria dejan testimonio, una y otra vez, de la desazón
que le produce el contraste entre lo que él considera la deficiente
praxis jurisprudencial de nuestros tribunales, por una parte, y los
estándares de razonamiento propuestos por la Ciencia Jurídica, por
la otra.10
La primera embestida directa del profesor Atria contra el sistema
chileno de Justicia Constitucional se produjo en noviembre de 1993
cuando, a propósito de las XXIV Jornadas de Derecho Público, cele-
bradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Chile, dio a conocer un trabajo titulado “El Tribunal Constitucional
y la objeción democrática”.11 En este artículo, Atria destaca lo que él
percibe como los grandes costos democráticos que implica necesaria-
mente la Justicia Constitucional, su verdadero leitmotiv en esta materia;
y critica, además, los dos argumentos con que típicamente, según él,
se defiende la existencia de un Tribunal Constitucional.
9
El profesor Atria comenzó su carrera académica en 1988, siendo alumno de
segundo año en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, y en calidad
de ayudante del profesor Antonio Bascuñán Valdés en la cátedra de Introducción
al Derecho. En esta condición, colaboró con el profesor Pablo Ruiz Tagle en la
elaboración del libro Revisión Crítica del Derecho (Cuadernos Universitarios, Univer-
sidad Nacional Andrés Bello, 1990). Entre sus publicaciones sobre filosofía jurídica
destacan: “De alfileres y ángeles: la irrelevancia del Derecho Natural”, Revista de
Ciencias Sociales, 41, Edeval, 1996, pp. 195-213; “Del Derecho y del razonamiento
jurídico”, DOXA, Nº 22, Universidad de Alicante, 2000, pp. 79-120; On Law and
legal reasoning, Oxford, Hart Publishing, 2002, y “La ironía del positivismo jurídico”,
DOXA, Nº 27, Universidad de Alicante, 2004, pp. 81-139.
10
El acercamiento del profesor Atria al Derecho Público se produce a propósito
de la investigación que realiza para obtener su Licenciatura en Derecho durante los
años 1991 y 1992. El tema escogido, la idea de igualdad en la jurisdicción nacional,
lo llevó a examinar críticamente la forma en que los tribunales chilenos interpretan
la Constitución Política (publicado después como “Los peligros de la Constitución”,
Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales,
36, 1997). Ya en 1992 se manifestaba, además, su interés por analizar la relación
entre democracia y protección de los derechos (en su recensión al libro de Robert
Dahl, “Prefacio a la Democracia Económica”, publicada en el primer número de
la Revista Derecho y Humanidades, mayo de 1992, pp. 197-207). A fines de 1992 y
principios de 1993, vuelve sobre el tema judicial, publicando un artículo sobre el fallo
“Martorell” y otro sobre la responsabilidad política de los jueces (Revista Derecho
y Humanidades, volumen 2, Nos 3 y 4, 1993, pp. 211-266 y 317-551).
11
ATRIA, FERNANDO: “El Tribunal Constitucional y la objeción democrática”,
Revista Chilena de Derecho, volumen 20, Nos 2-3, tomo I, Mayo-Diciembre de 1993,
pp. 367-378.
20
Rechaza Atria, en primer lugar, la noción según la cual lo que

hace el Tribunal es pura y simplemente la actualización de las deci-
siones del constituyente. Para aceptar este argumento, dice, habría
que entender que la tarea de los jueces consiste en develar para cada
caso la respuesta correcta demostrable, tesis que alguna vez sostuvo
la Escuela de la Exégesis, pero que, a principios del siglo XXI, estaría
desechada por la Ciencia Jurídica.12
En segundo término, el profesor Fernando Atria niega que el
Tribunal Constitucional chileno goce del tipo de auctoritas requerida
para ofrecer garantías de insularidad política y, consiguientemente,
para velar efectivamente por la supremacía constitucional. En este
punto, Atria combina varios tipos de argumentos. Por una parte,
y a partir del análisis de algunos ejemplos, plantea que la funda-
mentación de los fallos del Tribunal Constitucional deja mucho
que desear.13 Por otro lado, sostiene que en Chile no existe una
doctrina constitucional que pueda servir de contexto y guía a la
jurisprudencia.14 Finalmente, sugiere, aunque todavía no afirma,
que las normas constitucionales que reconocen derechos (nuestro
artículo 19 de la Constitución Política) no serían susceptibles de
aplicación jurisdiccional.15
12
Atria cita, al efecto, a H.L.A. Hart y Dworkin. Sobre mi acuerdo en este punto
véase el Capítulo 2 de este libro.
13
Atria ejemplifica su tesis de que el Tribunal Constitucional resuelve según
las opiniones ideológicas de los Ministros del Tribunal Constitucional examinando
dos casos. Aun cuando reconoce que para demostrar su tesis tendría que escribir
un libro, “una investigación muchísimo más amplia”, Atria piensa, sin embargo,
que los ejemplos utilizados serían representativos. ATRIA, FERNANDO: “El Tribunal
Constitucional y la objeción democrática”, Revista Chilena de Derecho, volumen
20, Nos 2-3, tomo I, Mayo-Diciembre de 1993, p. 374.
14
Según Atria el supuesto indispensable para la independencia o insularidad
política es “el desarrollo dogmático de los conceptos constitucionales. En otras pa-
labras, el desarrollo de un aparato dogmático que constituya una especie de credo
común a las personas involucradas, y dentro del cual se encuentren soluciones y,
más importante, modos autorizados de solucionar casos difíciles. Ninguna de estas
cosas existe en Chile. No tenemos una importante tradición publicista, al menos
modernamente (aunque sí puede decirse que la hubo en el pasado)”. ATRIA, FER-
NANDO: “El Tribunal Constitucional y la objeción democrática”, Revista Chilena de
Derecho, volumen 20, Nos 2-3, tomo I, Mayo-Diciembre de 1993, p. 372.
15
Señala Atria: “El Tribunal Constitucional tiene la labor de interpretar la
Constitución (cosa que nadie sabe muy bien cómo se hace), e interpretarla en un
capítulo (el tercero) especialmente oscuro para nosotros… En otras palabras lo
que se pretende es que el Tribunal Constitucional haga algo que no se sabe bien
cómo se hace, que trabaje con textos que no se sabe bien qué dicen, y que lo haga
bien”. ATRIA, FERNANDO, op. cit., p. 372.
21
En los años siguientes, el profesor Atria ha ido refinando progre-

sivamente el argumento. Los sucesivos artículos dedicados al tema,
yo cuento seis, le van permitiendo desarrollar las diferentes aristas de
su tesis.16 Ahora bien, y pese a tratarse de una primera aproximación,
el trabajo de 1993 ya insinuaba todos los temas y líneas argumentales
que se van a profundizar en los artículos posteriores.17
El año 2000, completado ya su PhD, y recién vuelto a Chile,
Atria retoma el tema de la Justicia Constitucional. Su nuevo trabajo,
“Revisión Judicial: el Síndrome de la Víctima Insatisfecha”, aboga,
en sus propias palabras, por “la eliminación (o la modificación dra-
mática) de los mecanismos jurisdiccionales de control de constitu-
cionalidad (al menos del Tribunal Constitucional y del Recurso de
Inaplicabilidad)”. Para apoyar su pretensión, Atria desarrolla varios
argumentos.
En primer lugar, Atria niega que la revisión judicial de las leyes
sea requisito esencial o consecuencia ineludible del régimen de-
mocrático. Advierte que quienes así lo postulan han incluido como
parte de la definición de la democracia el respeto de las minorías.
No existiría, según Atria, ninguna razón a nivel teórico para pensar
que los jueces van a ser protectores de las minorías, o que, en todo
caso, van a ser más protectores de lo que son o han sido las mayorías
políticas. En este punto, nuestro autor se hace cargo del plantea-
miento de Bruce Ackerman, reputado académico de Yale, que en
sus dos volúmenes de We the people propone una teoría dualista de la
16
“Revisión Judicial: el síndrome de la víctima insatisfecha”, Estudios Públicos,
79, invierno de 2000, pp. 347-402; “Concepciones de la Función Judicial: el caso de
la igualdad ante la ley”, en González, Felipe, y Viveros, Felipe (editores): Igualdad,
Libertad de Expresión e Interés Público, Universidad Diego Portales, Santiago, 2000,
pp. 111-143; “Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideología del legalismo”,
Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Austral, volumen
XII, agosto de 2001, pp. 119-156; “Legalismo, Política y Derechos”, en Derechos Fun-
damentales de Alegre, Marcelo, y otros autores, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2003; “El Derecho y la contingencia de lo político”, DOXA, Nº 26, Universidad de
Alicante, 2003, pp. 319-347 y Revista Derecho y Humanidades, Escuela de Derecho,
Universidad de Chile, 11, 2005, pp. 19-39; “Seguridad jurídica y derechos funda-
mentales: sobre predecibilidad y autogobierno”, en Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales, Universidad Austral de Chile, 2006, pp. 7-16.
17
Aun cuando sus conclusiones no me parecieron concluyentes, el artículo
de 1993 fue, en lo que a mí respecta, suficientemente sugerente como para con-
vencerme de la necesidad de ensayar alguna teoría de la deferencia en el libro
sobre el Tribunal Constitucional que, en esa época, estaba terminando de escribir.
ZAPATA, PATRICIO: La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Corporación Tiempo
2000, 1994, pp. 6-22.
22
democracia, según la cual la tarea de la Corte Suprema sería darle

eficacia a las decisiones que toma el pueblo en los momentos “fun-
dacionales” o “constitucionales” vis a vis las determinaciones que
adoptan los gobiernos en los momentos de la “política normal”. La
refutación de Atria me parece bastante convincente, probablemente,
entre otras cosas, porque la tesis de Ackerman, a su vez, me parece
alambicada y arbitraria.18
El segundo argumento de “La Revisión Judicial…” consiste en
develar lo que Atria percibe como la grave inconsecuencia en la
que incurre la comunidad político-constitucional chilena; la cual,
por una parte, despliega una severa crítica hacia el comportamiento
histórico de los tribunales y, por la otra, se empeñaría, sin embargo,
en otorgarle más y más atribuciones, normalmente a costa de los
órganos de representación popular.19
18
Las casi 900 páginas de los dos tomos ya publicados de We the People (se supone
que serán eventualmente tres) constituyen un interesante esfuerzo por justificar la
actividad desplegada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en aras de una
agenda liberal progresista. Según Ackerman, dicha orientación no respondería al
voluntarismo político de la Corte, sino que sería una forma legítima de operativizar
las decisiones constitucionales adoptadas por el Pueblo norteamericano en los así
llamados “momentos fundacionales”: 1785/7 (“Fundación”), 1865/8 (“Reconstruc-
ción”) y 1932/7 (“New Deal” o Nuevo Trato). Véanse: We the people. Foundations, The
Belknap Press of Harvard University Press, 1993; We the People. Trasformations, The
Belknap Press of Harvard University Press, 1998. Ahora bien, los momentos que
Ackerman llama “Fundación” y “Reconstrucción” siguen, efectivamente, vinculan-
do a la Corte Suprema; principalmente porque en esos períodos se aprobaron las
Primeras 10 Enmiendas, constitutivas del Bill of Rights (1791) y la importantísima
Enmienda 14 (1868). La significación constitucional del “New Deal”, sin embargo,
es mucho más discutible. También resulta polémico, y sospechoso, que Ackerman
relativice la significación constitucional de la revolución conservadora que lidera-
ron, entre otros, Ronald Reagan y Newt Gingrich. Mal que le pese a Ackerman,
mientras los republicanos han controlado la Casa Blanca en 28 de los últimos 40
años, los conservadores, pese a estar infrarrepresentados en el mundo académico,
han dominado, sin embargo, la agenda constitucional de las últimas décadas (nuevo
federalismo, restricciones progresivas al garantismo procesal penal, limitación a los
llamados derechos sexuales y reproductivos, indemnización de los regulatory takings,
interpretación flexible del “Muro de separación” entre Iglesia y Estado, etc.) ¿Por
qué esta hegemonía conservadora no califica como “momento constitucional”?
19
“El extraño caso de la víctima insatisfecha es la historia del sujeto que es
golpeado y cuya reacción es entregar al atacante un martillo para que lo golpee con
más efectividad. En Chile, los académicos progresistas han tenido un juicio altamente
crítico del desempeño de los tribunales en las últimas décadas. No podría ser de otra
manera. Pero la paradoja es que al mismo tiempo ellos sostienen que la solución para
eso pasa por entregarles más poder.”. ATRIA, FERNANDO: “Revisión Judicial: el síndrome
de la víctima insatisfecha”, Estudios Públicos, 79, invierno de 2000, p. 378.
23
Según Atria, este traspaso de poder desde el Parlamento a los

jueces no traerá como consecuencia una mejor protección de los
derechos. Entre otras cosas, sostiene, porque los jueces no sabrían
cómo hacerlo. Esta debilidad, a su vez, sería, en parte, consecuencia
del “tosco nivel de análisis de la dogmática constitucional fuera de los
tribunales”. Agrega Atria, “En Chile, no hay reflexión profunda sobre
lo que las garantías constitucionales significan y cómo ellas deben
ser aplicadas a casos complejos. Mal podría esperarse de nuestros
tribunales que desarrollaran una doctrina que reconozca la ‘influen-
cia hermenéutica de la totalidad de los derechos constitucionales’
cuando nuestros constitucionalistas tampoco lo han hecho”.20
Así, y después de haberse referido al “paupérrimo desarrollo de
nuestra dogmática constitucional”, Atria concluye “si el objetivo del
control jurisdiccional de constitucionalidad es lograr la ‘sujeción de la
política al derecho’ (aquí Atria cita a Carlos Peña y a José Luis Cea),
en las circunstancias actuales mantener el ‘sistema’ chileno implica
reemplazar la política democrática del Parlamento por la política oscu-
ra, corporativa u conservadora de los tribunales. La política no puede
ser ‘sujetada al derecho’ si no hay derecho al cual sujetarla”.21
Como puede apreciarse, y por lo menos hasta “La Revisión Ju-
dicial…”, Atria no descartaba absolutamente la legitimidad de la
Justicia Constitucional. Lo que él pedía era que “el debate sobre
la revisión judicial de constitucionalidad (se diera) al nivel de las
tradiciones o historias jurídicas involucradas, no a niveles de lógica
o teoría democrática”. Ahora bien, y dado sus diagnósticos sobre
el nivel, “paupérrimo”, de la dogmática nacional y la precariedad,
entonces, de la democracia chilena, cuestión a la que dedica las
últimas páginas del artículo, no debiera sorprender que en ese mo-
mento, año 2000, haya insistido en la supresión de nuestro sistema
de revisión judicial de las leyes.22
20
ATRIA, FERNANDO, op. cit., p. 389.
21
ATRIA, FERNANDO, op. cit., p. 389.
22
“Revisión Judicial” es anterior a la reforma constitucional de 2005, de manera
que varias de las instituciones que Atria cita en 2000 para demostrar la debilidad
de nuestra democracia ya han sido suprimidas (senadores designados, COSENA
deliberante, etc.). No obstante, y sobre la base de mi conocimiento del autor, me
atrevo a especular que, pese a las reformas, Atria sigue considerando que en Chile,
más que preocuparnos de los riesgos de abuso de las mayorías, debiéramos atender
a la falta de suficiente democracia (se me ocurre que aludiría, por ejemplo, a los
distintos quórum para aprobación de las leyes, al sistema electoral y al presiden-
cialismo exacerbado, etc.).
24
A estas alturas de la revisión del planteamiento del profesor

Atria, es seguro que más de algún lector avisado habrá intuido ya
alguna objeción a las tesis bajo examen. Alguno podría pensar, por
ejemplo, que la desconfianza del profesor Atria debiera alcanzar,
lógicamente, todas las dimensiones de la función judicial, y no so-
lamente la protección de los derechos fundamentales. En ese caso,
¿no debiera impugnarse también la legitimidad de las jurisdicciones
civil o penal? ¿Por qué no?
Una exposición leal del pensamiento de Atria exige, sin embargo,
señalar que su actitud crítica frente a la Justicia Constitucional no
debiera asimilarse, pura y simplemente, a la de aquellos escépticos
que niegan absolutamente la posibilidad de distinguir el razonamien-
to jurídico de los juicios políticos. En efecto, el autor analizado ha
dejado en claro que aun cuando sabe de los límites de la autonomía
del razonamiento judicial, no llega a negar completamente su exis-
tencia. Por eso, en última instancia, Atria cree que las decisiones de
los jueces sí pueden ser explicadas, y presentadas, como el resultado
de aplicar materiales preexistentes. En este sentido, Atria no acepta
la idea de discreción en el sentido fuerte en que Hart la empleó.23
Ahora bien, para él, lo correcto o incorrecto de cada solución ju-
risprudencial concreta no puede discernirse sobre la base de hacer
comparaciones con alguna respuesta verdadera y previa que esté
por encima o afuera de las discusiones de la comunidad jurídica.
Será correcta, entonces, aquella interpretación que, con base en
los textos y la lógica, recoja mejor el consenso existente sobre su
correcta interpretación.24
23
ATRIA, FERNANDO: “Del Derecho y el razonamiento jurídico”, DOXA, 22,
1999, pp. 79-119. Un año después, Atria explicaría su convicción en el sentido que
la dogmática puede cumplir un efecto estabilizador, aludiendo a “su capacidad para
domesticar la discreción que las reglas dejan al juez. Esto no debe verse, agrega Atria,
como una forma de formalismo en el sentido de Unger (1983:1), por cuanto no es
parte de mi argumentación que la dogmática es ideológica o filosóficamente neu-
tral. Lo que intentaré mostrar es que, en el contexto de una determinada tradición
dogmática, y por referencia a ella, la discreción del juez puede ser domesticada”.
ATRIA, FERNANDO: “Concepciones de la Función Judicial: el caso de la igualdad ante
la ley”, en González, Felipe, y Viveros, Felipe (editores): Igualdad, Libertad de Expresión
e Interés Público, Universidad Diego Portales, Santiago, 2000, p. 113.
24
La postura de Atria sobre este tema queda de manifiesto revisando un inter-
cambio con el profesor argentino Eugenio Bulygin. BULYGIN, EUGENIO: “La creación
del derecho por el juez”, Anuario de Filosofía Jurídica Social, Nº 19, 2001, pp. 427-
446; ATRIA, FERNANDO: “Creación y aplicación del Derecho: entre formalismo y
escepticismo”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social”, Nº 19, 2001, pp. 447-482.
25
De acuerdo a Atria, entonces, la existencia de lagunas legales

no obsta a que el ordenamiento jurídico funcione como sistema.
Esta integridad no sería, sin embargo, como piensa la Escuela de la
Exégesis, el resultado de la complementación perfecta, utópica, entre
los legisladores racionales, entendidos como únicos creadores, y los
jueces políticamente neutros, concebidos como meros aplicadores;
sino que se expresaría en el hecho de que los jueces, al momento de
ser llamados a resolver, no pueden sino decidir. Esa decisión podrá
tener más o menos dificultad, según la cercanía mayor o menor del
caso concreto con los ejemplos previstos de manera general por la
regla del legislador. La diferencia con la actividad legislativa, sin
embargo, se encuentra en “las distintas lógicas de argumentación
que cada uno de ellos debe manejar: el legislador justifica las normas
y el juez aplica normas”.
En el 2000 Fernando Atria publica “Concepciones de la Función
Judicial: el caso de la Igualdad ante la ley”. Su objetivo, según el
mismo autor, sería mostrar que los argumentos esgrimidos contra
la jurisdicción constitucional no alcanzan a la jurisdicción civil o
penal. Con tal propósito, Atria ofrece mostrar las diferencias entre
las formas de adjudicación constitucional y legal.
En primer lugar, Atria destaca la manera en que las formas pro-
cesales han condicionado, y afectado, el ejercicio de la aplicación
constitucional. Mientras operó la inaplicabilidad, un poder limitado,
la Corte Suprema, consciente de la falta de una dogmática que guiara
sus decisiones, se habría refugiado en una deferencia acrítica. Luego,
con la introducción del Recurso de Protección, un poder enorme,
los Ministros de Corte, desentendiéndose de la anotada debilidad
dogmática, han asumido una ideología activista. Ambas actitudes,
deferencia acrítica y activismo ideológico, desahucian, por igual,
según Atria, la posibilidad de un razonamiento constitucional.
En segundo término, el profesor Atria contrasta lo que considera
la densidad de la dogmática civilista y el estado “famélico” de la dog-
mática constitucional. Así, mientras la primera ofrece al intérprete
un “canon de argumentación legal” que permite identificar algunos
argumentos posibles como suficientemente jurídicos para los efectos
que el juez pueda ajustar la regla al caso concreto, las debilidades de
la segunda terminan empujando al intérprete a que decida exclusi-
vamente en base a lo que considera moralmente justo.
Finalmente, Atria se detiene en algunas características problemáticas
de las reglas constitucionales. El foco está puesto, hay que repetirlo,
26
en los preceptos de los Capítulos I y III de la Carta Fundamental.

Además de padecer el defecto de la vaguedad, dichas reglas estarían
siendo entendidas como descripciones de lo que los derechos son,
antes y por encima de la Constitución. En la medida que no existe
una dogmática que domestique la discreción, esta peculiar concep-
ción de los derechos traería como consecuencia que la adjudicación
constitucional sea un puro ejercicio político-moral.
Nótese, en todo caso, que en “Concepciones…” Atria acepta
todavía que las reglas constitucionales que reconocen derechos po-
drían, si fueran menos vagas y si se las entendiera de otra manera,
ser material útil y pertinente para efectos del razonamiento jurídico
de una dogmática madura. En agosto de 2003, sin embargo, y en el
contexto del I Congreso Estudiantil de Derecho y Teoría Constitu-
cional, el profesor Atria va a dar un salto importante en su análisis,
afirmando directamente que las disposiciones constitucionales que
reconocen derechos no son Derecho.25
Conviene reproducir los que, en mi opinión, son los dos párrafos
clave de “El Derecho y la contingencia de lo político”.
En primer lugar, cabe destacar el texto en que se analiza la na-
turaleza del capítulo de la Carta Fundamental en que se reconocen
y aseguran los derechos fundamentales: “…las disposiciones del
artículo 19 no son normas que satisfagan los requisitos propios de
una norma jurídica. Y no los satisfacen no porque sean normas in-
correctas, es decir, injustas (aunque algunas por cierto lo son), sino
porque ellas no expresan concepciones sino conceptos. Un concepto
de justicia, por ejemplo, es el de Ulpiano, “dar a cada uno lo suyo”
(D 1, 1. 10). En este sentido, un concepto es una formulación muy
abstracta del contenido de una idea… Las personas con concepciones
opuestas de la justicia no necesitan discutir el concepto de justicia,
pueden reservarse su batería de argumentos para las controversias
que surgirán al momento de intentar especificar el contenido del
concepto… Esta ulterior especificación es lo que constituye una
concepción”.26
En segundo término, y sobre la base de la ya explicada distin-
ción entre concepto y concepción, Atria explica lo que él ve como
el dilema ineludible a que se expone el intérprete de las normas
25
ATRIA, FERNANDO: “El Derecho y la contingencia de lo político”, Derecho
y Humanidades, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Nº 11,
2005, pp. 19-39.
26
ATRIA, FERNANDO, op. cit., pp. 27-28.
27
sobre derechos fundamentales: “Si los derechos constitucionales

expresan conceptos, entonces ellos son efectivamente normas comu-
nes, pero son normas cuya aplicación no adjudica el conflicto. Para
adjudicar el conflicto los conceptos que aparecen en el art. 19 de la
Constitución deben ser complementados por una concepción de esos
derechos. Pero esa concepción no está en la Constitución, porque la
Constitución es (o debe ser) neutral entre las diversas concepciones
(precisamente porque es, o debe ser, “nuestra” común). Por lo tanto,
si utilizamos la aplicación judicial de la Constitución para dirimir
el conflicto político, estamos exigiendo al juez que complemente el
contenido del artículo 19 con su propia concepción de los derechos
fundamentales… El juez puede seguir llamándose juez, pero ahora
es un aliado de una de las partes. Es un activista (liberal, conservador
o socialista, etc.) disfrazado de juez”.27
Dos años después, en noviembre de 2005, el profesor Atria reite-
raría la especial condición jurídica de los Derechos Fundamentales,
reiterando que “cuando un juez apela a un derecho constitucional
para adjudicar un conflicto político, no está apelando a una norma
común. Está apelando a su concepción, que no es común, sino
facciosa”.28
Al concluir la exposición del pensamiento del profesor Atria, y
tratando de no anticipar mis propias opiniones, las que dejo para más
adelante, quisiera, simplemente llamar la atención sobre el hecho
que su crítica a la Revisión Judicial de las leyes ha ido tornándose
progresivamente más radical y, a estas alturas, es completamente
independiente de lo que jueces o profesores podamos o queramos
hacer.
La evolución es clara: en 1993, lo problemático para Atria era la
mala calidad de los fallos y la falta de una dogmática constitucional de
buen nivel; en 2000, se enfatizaban, más ampliamente, las lecciones
derivadas de la historia y la tradición constitucional chilena, todas las
cuales, según Atria, desaconsejan la Justicia Constitucional; en 2005,
27
ATRIA, FERNANDO, op. cit., pp. 28-29.
28
En el mismo artículo, ha expresado que “las normas constitucionales que
garantizan derecho cumplen una función diversa de la que cumplen las normas
legales: las normas legales pretenden adjudicar nuestros conflictos, mientras las nor-
mas constitucionales pretenden identificar los fundamentos de nuestra comunidad
política”. ATRIA, FERNANDO: “Seguridad Jurídica y Derechos Fundamentales: sobre
predecibilidad y autogobierno”, en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales
(Bordalí, Andrés, Coordinador), Universidad Austral de Chile, LexisNexis, 2006,
pp. 7-16.
28
finalmente, ya no parece importar mucho si la dogmática o la tradi-

ción han evolucionado, o podrían evolucionar, pues a estas alturas la
dificultad identificada por Atria presenta un carácter distinto: según
él, los preceptos de la Constitución Política que reconocen derechos
no son, en realidad, verdaderas normas jurídicas; de manera que
cualquiera cosa que pretenda hacer con ellos un juez será siempre
acción política y sólo acción política.
Se entenderá, supongo, que para cualquiera que se dedica al
estudio y enseñanza del Derecho Constitucional no deja de ser una
provocación, en el buen sentido de la palabra, que haya quien afirme
que una parte significativa de lo que conocemos como “Derecho”
Constitucional, y nada menos que todo el capítulo relativo a los
derechos fundamentales, tendría de “Derecho”, a fin de cuentas,
el puro nombre.
1.2. LA LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
En las páginas anteriores se ha expuesto el planteamiento con que

el profesor Fernando Atria cuestiona la legitimidad de la Justicia
Constitucional en Chile. En mi opinión, se trata de una formulación
coherente y bien articulada, apoyada, además, en los sólidos conoci-
mientos de filosofía jurídica del doctor Atria. Es una crítica que un
libro como éste no puede ignorar.29 Dado, además, que no estoy de
29
La vocación académica supone una constante disposición a examinar, y
reexaminar, las propias tesis a la luz de los postulados de los demás autores. Hay
que evitar, por tanto, encerrarse en la comodidad del círculo de profesores afines.
Es, en todo caso, lo que yo trato de hacer. No deja de resultar descorazonador, sin
embargo, el hecho que una parte no menor de quienes escriben sobre Derecho
Constitucional en Chile simplemente no leen a los demás. Y si los leen, pareciera
muy arraigado el hábito de no referirse a ellos. ¿Será que luce más, y es menos
peligroso, citar a Dworkin o Alexy que tomarse la molestia de discutir con el colega
de la universidad vecina? Cabe indicar, no obstante, que empieza a difundirse
la disposición a hacerse cargo de los planteamientos de los demás miembros de
la comunidad dogmática. Fernando Atria, sin duda, participa de esta saludable
cualidad. En la misma línea, Pablo Ruiz Tagle, de la Universidad de Chile, no ha
dudado en criticar académicamente algunas de las ideas constitucionales de los
profesores Cea Egaña, Guzmán Errázuriz y Silva Bascuñán, entre otros (véase su
La República en Chile, LOM, 2006, especialmente los capítulos 7 y 11). De hecho,
Ruiz Tagle es el único profesor que se ha animado a contestar en textos cientí-
ficos, y no en murmuraciones de pasillo, algunas de las tesis del profesor Atria
(véase “Apuntes sobre igualdad constitucional en Chile”, Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo, 2000, pp. 19-48). El profesor Arturo Fermandois, de la
29
acuerdo con las conclusiones de Atria, se trata de una crítica que

vale la pena intentar responder.
1.2.1. ARGUMENTOS QUE NO SON MÍOS
Quisiera comenzar identificando cuáles son las defensas de la revi-

sión judicial de las leyes que yo no suscribo. Esta explicación previa
permitirá resaltar, de paso, algunas importantes coincidencias con
el profesor Atria. Quedará más clara, además, y por contraste, la
posición que aquí se defiende.
Una primera justificación que no comparto es la de quienes
consideran la Justicia Constitucional, y a los jueces en general, como
una reserva de sensatez frente lo que se percibe como el peligro de
la participación política y, en general, los riesgos de la política. Se
trataría, en el fondo, de reivindicar el alegato que hiciera Benjamín
Constant en el contexto de la tumultuosa Francia de la primera mitad
del siglo XIX, esto es, sostener la necesidad de un “poder neutro que
se caracterice por ser un poder moderador y controlador de los demás
poderes y funciones, pero que carece de un poder activo, el cual está
depositado en las funciones ejecutiva, legislativa y judicial”.30
Pontificia Universidad Católica de Chile, también destaca por su disposición a

polemizar seriamente con sus pares (véase especialmente la primera parte de su
Derecho Constitucional Económico, Ediciones Universidad Católica de Chile, tomo I,
2001, hay una segunda edición de 2006). No sólo eso, en 2005 y habiendo acce-
dido a fuentes hasta entonces no conocidas sobre el pensamiento de Georges
Ripert, al que había criticado en 2001, Fermandois escribe un artículo en que,
haciéndose cargo explícitamente de sus propios juicios previos, propone una
corrección y ampliación de los mismos (“Ripert y su influencia en el concepto de
Orden Público Económico: auge y caída de una visión dirigista”, Revista Chilena
de Derecho, volumen 32, Nº 1, enero-abril de 2002, pp. 7-18. Ejemplos como
éste, sugieren, me parece, que nuestra disciplina se sujeta, cada vez más, a los
estándares del rigor científico.
30
En RIBERA, TEODORO: “El Tribunal Constitucional”, Revista Chilena de De-
recho, volumen 11, Nos 2-3, mayo-diciembre de 1984, p. 342. En 1987 el Centro de
Estudios Públicos organizó una mesa redonda para reflexionar sobre la función
del Tribunal Constitucional. Raúl Bertelsen discrepó de la idea que el Tribunal
Constitucional sea alguna especie de Poder neutro, enfatizando, en cambio, su
función jurídica consistente en hacer efectiva la supremacía constitucional. Teo-
doro Ribera respondió afirmando que los Tribunales Constitucionales tienen una
naturaleza jurídico-política. BERTELSEN, RAÚL, y RIBERA, TEODORO: “La función del
Tribunal Constitucional”, Estudios Públicos, 27, 1987.
30
Tras la idea de un Tribunal Constitucional dotado de un papel

moderador de la política subyace una fuerte sospecha sobre el
régimen democrático. La desconfianza en el pueblo ciudadano,
y en los partidos políticos a través de los cuales aquel actúa, lle-
va, en este caso, a buscar mecanismos de protección contra los
excesos o abusos de las masas. Frente a la multitud, a la que se
percibe como impredecible, caprichosa, apasionada y fácilmente
manipulable, se levantan, como barreras de protección, ciertos
órganos de composición reducida, ajenos formalmente al control
o influencia de los partidos políticos y con una legitimidad de
carácter técnico.
En lo que respecta a Chile, parece correcto afirmar que el antece-
dente y fundamento de la propuesta institucional de 1980, denomi-
nada formalmente “democracia protegida, autoritaria, de auténtica
participación social, integradora y tecnificada”, fue, precisamente, un
marcado escepticismo sobre la capacidad del pueblo de autogobernarse
sensatamente.31 En la perspectiva anotada, tanto el Tribunal Consti-
tucional como los senadores designados y el Consejo de Seguridad
Nacional deliberante e integrado por Comandantes en Jefe inamo-
vibles, podían entenderse como expresivas del intento por crear un
cuarto Poder, considerado neutro, llamado a vigilar y corregir a los
31
Véase sobre los contenidos del tipo de democracia perfilado en el texto
original de la Constitución Política de 1980 el documento “Proposiciones e Ideas
Precisas”, emanado de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política
de la República” con fecha 16 de agosto de 1978, en Revista Chilena de Derecho,
volumen 8, Nos 1-6, 1981, pp. 144-317. Revísese también el sentido y alcance del
artículo 8º, original, de la Constitución que sancionaba con inhabilidades y pro-
hibiciones políticas a todos quienes propagaran doctrinas de carácter totalitario,
fundadas en la lucha de clase o contrarias, en general, a los principios del nuevo
orden constitucional. Sobre el artículo 8º véanse: CUMPLIDO, FRANCISCO, y GUZMÁN,
JAIME: “Pluralismo y proscripción de partidos políticos antidemocráticos”, Estudios
Públicos, Nº 13, 1984; GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO: “Los antecedentes chilenos del
artículo 8º de la Constitución Política”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, tomo 85, enero-abril de 1988, pp. 1-8; LARRAÍN, RAFAEL,
y NÚÑEZ, LEOPOLDO: Protección de la democracia, Editorial Jurídica de Chile, 1984;
PADILLA, MIGUEL: “Defensa de la Democracia”, Revista Chilena de Derecho, volumen
16, Nº 1, enero-mayo 1989; RUIZ TAGLE, PABLO: “Debate Público restringido en
Chile (1980-1988)”, Revista Chilena de Derecho, volumen 16, Nº 1, enero-mayo
1989; SALAZAR, MARTA: “Sobre el estado actual de la defensa de la Democracia en
Chile”, Estudios Públicos, Nº 25, verano de 1987; ZAPATA, PATRICIO: “¿Protección
de la democracia? El sentido del artículo 8º”, XX Jornadas Chilenas de Derecho
Público, Colección Jornadas Académicas, Universidad de Valparaíso, 1990.
31
órganos de representación democrática.32 Ahora bien, aun cuando

se pensara que tal pudo haber sido la intención del constituyente,
ello no obligaba a leer de esa manera al Tribunal Constitucional. Una
aproximación interpretativa que explicaré latamente en el Capítulo 2
me ha llevado a descartar siempre la tesis del Tribunal árbitro de la
política. Me parece, por lo demás, que, sobre este punto, las reformas
de 2005 han tenido el efecto de quitar varios argumentos a quienes
quieran insistir en tal predicamento.33
En todo caso, quien desee defender la legitimidad de la revisión
judicial de las leyes sobre la base expuesta tendría que buscar alguna
justificación especial para aquella fórmula institucional según la cual la
sociedad le da preeminencia a unos juicios político-morales sobre otros
juicios político-morales; prefiriendo los juicios de jueces (personas no
electas, inamovibles y, en general, irresponsables políticamente) por
sobre los juicios del pueblo en su conjunto. El problema, al menos para
mí, es que todas las justificaciones disponibles para preferir el parecer
de unos pocos sabios por sobre el parecer de la mayoría ignorante de
la comunidad, no son sino variantes del ideal de los guardianes plató-
nicos.34 Comprometido con la democracia, esa es una ruta que no me
interesa recorrer.
32
Para una defensa de la fórmula constitucional de 1980, véanse GUZMÁN,
JAIME: “La Constitución Política”, Revista Chilena de Derecho, volumen 6, Nos 1-
4, 1979, pp. 53-78 y “La definición constitucional”, Revista Realidad, agosto de
1980; ERRÁZURIZ, MAXIMIANO: “Bases de la nueva institucionalidad chilena”, Re-
vista Chilena de Derecho, volumen 6, Nos 1-4, 1979, pp. 192-212. Para una crítica,
véanse, ARRIAGADA, GENARO: “El sistema político chileno”, Estudios Cieplán, 15,
diciembre de 1984, pp. 171-202; CUMPLIDO, FRANCISCO: “¿Estado de Derecho en
Chile?”, ICHEH, 1983.
33
Sobre el significado de las reformas de 2005 véanse las diferentes opiniones
expresadas en la mesa redonda organizada a principios de 2006 por el Centro de
Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. CEA,
JOSÉ LUIS; CORREA, RODRIGO; NAVARRO, ENRIQUE; PEÑA, MARISOL; RUIZ TAGLE, PABLO;
TAPIA, JORGE, y ZAPATA, PATRICIO: “Reformas del año 2005 a la Constitución Política de
la República de Chile”, Anuario de Derechos Humanos, Nº 2, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006, pp. 73-106. También,
ALDUNATE, EDUARDO: “El fin de una transición hacia una Constitución de poca
importancia”, en ZÚÑIGA, FRANCISCO (editor): Reforma Constitucional, LexisNexis,
Chile, 2005 y CAZOR, KAMEL: “Reformas de 2005: ¿Constitución auténticamente
democrática? ¿Nueva Carta Fundamental?”, en NOGUEIRA, HUMBERTO: La Constitu-
ción reformada de 2005, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad
de Talca, Librotecnia, 2005, pp. 527-542.
34
Robert Dahl alude a esta perspectiva señalando: “Una alternativa permanente
frente a la democracia es que el gobierno esté a cargo de ‘tutores’, ‘custodios’ o
‘guardianes’ de la sociedad. Para quienes defienden esta concepción, la idea de que
32
Descartada la explicación del Poder Neutro, y situados, por tan-

to, en el terreno de una justificación coherente con la democracia,
aparecen a continuación dos argumentaciones que defienden la
legitimidad de la revisión judicial sobre la base de lo que podríamos
llamar la “negación”, esto es, el descartar que en realidad exista
tensión entre revisión judicial y democracia.
La negación admite, en efecto, dos variantes. En ambas lo que
se hace es definir, en realidad redefinir, los términos del problema
en términos tales que el conflicto, en cuanto tal, desaparece.
La primera alternativa consiste en afirmar que, bien entendida,
y bien aplicada, la actividad judicial jamás involucrará juicios de
tipo político-moral. No existiría, entonces, ninguna relación, ni
duplicidad o tensión, entre el tipo de actividad que desarrollan los
legisladores o administradores (tomar decisiones eligiendo entre
varias opciones) y la tarea de los jueces (entendida como pura y
simple aplicación, en relación al caso concreto, de la decisión que
han tomado previamente legisladores o administradores).
Para esta perspectiva, por lo tanto, el carácter no democrático
de los jueces no es un problema; por cuanto éstos, en verdad, no
ejercen ningún tipo de poder político: son simples ejecutores de
lo que otros han definido. Tal como se examinará en el Capítulo 2,
esta caracterización de la actividad judicial es errónea. La verdad
es que la interpretación jurídica, antecedente de las resoluciones
judiciales, no está determinada mecánicamente por el tenor literal
de los textos. Frente a las distintas lecturas plausibles de cada ley,
el juez ejerce lo que podríamos llamar discreción débil. Su deber,
en todo caso, consiste en elegir aquella que pueda justificarse
mejor a la luz del conjunto del ordenamiento jurídico.35 Quienes
el pueblo comprenderá y defenderá sus propios intereses es ridícula, y más ridículo

aún es pensar que comprenderá y defenderá los intereses de la sociedad global.
Estos críticos insisten en que la gente común no está calificada, evidentemente,
para autogobernarse, y afirman que la premisa contraria de los demócratas debería
reemplazarse por la propuesta de que el gobierno sea confiado a una minoría de
personas especialmente capacitadas para asumirlo en virtud de sus conocimientos
o virtudes superiores. La idea del tutelaje, que fue expuesta en forma muy hermosa
y perdurable por Platón en La República, ha ejercido un gran atractivo a lo largo
de la historia… el tutelaje es, en cuanto idea, también el rival más formidable
de la democracia”. DAHL, ROBERT: La Democracia y sus críticos, Paidos, Argentina,
1ª edición, 1991, p. 67.
35
Sobre discreción en sentido fuerte, H.L.A. Hart plantea que “cualquiera que
sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o
33
niegan absolutamente esta realidad suelen refugiarse en alguna

variante de formalismo.36 Al hacerlo, más que eliminar el proble-
ma de la discreción, lo que hacen, aunque no sea la intención, es
ocultarlo detrás del manto de una técnica supuestamente neutral
y apolítica.37
criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la
gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione,
las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una
“textura abierta”… la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay
que pagar por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma de
comunicación relativa a cuestiones de hecho”. HART, H.L.A.: El concepto de Derecho,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, p. 159. Sobre discrecionalidad en sentido
débil, Fernando Atria, Antonio Bascuñán, y Rodrigo Correa han expresado: “La
premisa de la interpretación es que puede atribuirse más de un sentido plausi-
ble a una disposición legal, ya sea considerada en abstracto o en consideración
a su aplicación al caso concreto. Eso implica la plausibilidad de un margen de
desacuerdo entre las partes, entre los integrantes de un mismo tribunal y entre
distintos tribunales. Pero interpretar una ley no consiste en asignarle alguno de
sus sentidos plausibles, sino en justificar el sentido asignado. Eso es determinar
su correcto sentido y alcance. No se trata de descubrir un hecho preexistente,
sino de dar razones que hacen de la decisión interpretativa una decisión obligada
para el juez, por ser la mejor de entre las decisiones plausibles. Qué razones valen
para justificar esa decisión es el problema central de la teoría de la interpretación
de la ley”, en “Interpretación de las Leyes”, “El Mercurio” de Santiago, de 11 de
julio de 2007, p. A2.
36
HART, H.L.A.: El concepto de Derecho, op. cit., p. 161.
37
Revísese, por ejemplo, la forma en que la Corte Suprema chilena se defendió
en mayo de 1991 de la crítica contenida en el Informe de la Comisión de Verdad
y Reconciliación (“Rettig”) en el sentido de que su apego excesivo al tenor literal
de la ley habría impedido, en ciertos casos, que se le diera amparo o tutela judicial
eficaz a las víctimas de las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes
del Estado durante la dictadura del General Pinochet. Sobre el particular, la Corte
contesta: “El más rotundo repudio merece la observación de que los tribunales se
ciñeron, con demasiado apego, a la ley. Los jueces llamados por su ministerio a
aplicarla, no crearla, tienen un solo camino para hacerla cumplir, el que ordena el
artículo 19 del Código Civil, esto es, carecen de toda potestad para darle un sentido
distinto del que ofrece su texto literal, cuando este es claro, para manifestar la idea
del legislador. Si dejaran de hacerlos traicionarían lo medular de su misión, como
instrumentos de esa misma ley.
Los jueces son y deben ser los más fieles cumplidores de la ley, para ellos sigue
siendo la razón escrita, nacida como fruto de las contingencias de la vida de un país,
en un tiempo dado, a ella deben someterse y conforme a ella resolver los asuntos
entregados a su competencia.
De este modo, si ahora se reprocha la orientación que se dio a la actividad
legislativa en detrimento de las atribuciones de los tribunales ordinarios, no puede
recaer en los hombros de los jueces ninguna responsabilidad”. Estudios Públicos,
Nº 42, 1991, pp. 237-250.
34
Una segunda manera de negar la tensión entre revisión judicial

y democracia consiste en adoptar un concepto “enriquecido” o “re-
cargado” de democracia, uno que no se agote en el hecho que las
decisiones sean adoptadas a través del voto igual de todos los adultos,
sino que incluya, además, algunas condiciones sobre el procedimiento
a emplear y los resultados deseados. Así ocurriría si, por ejemplo, se
definiera democracia como aquel régimen político que garantiza a
todas las personas la posibilidad de participar de manera libre e igua-
litaria en un proceso racional y deliberativo del cual emanarán deci-
siones que, cumpliendo con el marco constitucional y respetando los
derechos de las minorías, tengan por objeto el bien común. Ante una
definición como la transcrita, la revisión judicial de las leyes deja de ser
un elemento conflictivo y pasa a ser un complemento indispensable.
Mal que mal, dada una definición enriquecida o recargada, pareciera
indispensable contar con algún árbitro, tercero pretendidamente
independiente e imparcial, que, colocado por encima o por afuera
de la política, asegure tanto el respeto a las reglas de procedimiento
como la calidad de los resultados.38
No es este el lugar para debatir in extenso el concepto de demo-
cracia. Mucho se ha escrito sobre ello e, indudablemente, no existe
una única definición disponible.39 Al intentar avanzar en la verdadera
jungla semántica de los distintos conceptos, sin embargo, aparece
nítida una cuestión que, desde el punto de vista político y sociológi-
co, es capital: ¿Quién manda? (o ¿Quién elige a los que mandan?).
38
Esta decisión de aceptar, y promover, el protagonismo de los jueces constitu-
cionales es uno de los rasgos más distintivos del llamado “neoconstitucionalismo”.
A esta visión subyace un diagnóstico muy pesimista sobre el presente y futuro de la
institución parlamentaria y de los partidos políticos. De este escepticismo sobre la
legitimidad de tales órganos de la representación democrática dimana, a su vez, una
fuerte sospecha sobre la ley en cuanto fuente del Derecho. Sobre neoconstitucio-
nalismo, véase: CARBONELL, MIGUEL (EDITOR): “Neoconstitucionalismo(s)”, Trotta,
Madrid, 2003; MORESO, JOSÉ JUAN: “Comanducci sobre Neoconstitucionalismo”,
Isonomía, Doxa, Universidad de Alicante, España, Nº 19, 2003, pp. 267-282. En
Chile, FERNÁNDEZ, MIGUEL ÁNGEL: “Bases de los tribunales constitucionales en el
constitucionalismo humanista”, en Nogueira, Humberto (coordinador): Jurisdic-
ción constitucional en Chile y América Latina: Presente y prospectiva, LexisNexis, Chile,
2005.
39
Entre otros, véanse: BOBBIO, NORBERTO: “Fundamento y Futuro de la De-
mocracia”, Edeval, Valparaíso, 1986; ROSS, ALF: “¿Por qué democracia?” (1952),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989; KELSEN, HANS: Esencia y Valor de
la Democracia, Editorial Comares, Granada, 2002; y GREPPI, ANDREA: “Concepciones
de la democracia en el pensamiento político contemporáneo”, Trotta, 1ª edición,
Madrid, 2006.
35
Los griegos, hace ya 2.500 años, entendieron que esta era la primera
pregunta que cabía hacer en relación al gobierno de la Polis. A esa
pregunta la democracia y los demócratas han respondido siempre
a una sola voz: todos, o lo que es lo mismo, el pueblo.
Reconocido que el autogobierno es el núcleo del ideal democrá-
tico, me parece preferible cerrar ahí la definición y evitar agregarle
elementos adicionales. Habría que entender, en todo caso, que el
autogobierno de personas iguales, supone, entre otras cosas, el igual
derecho a cambiar de opinión. Así, el autogobierno, junto con ase-
gurar que se haga la voluntad de la mayoría, debe contemplar arre-
glos institucionales que le permitan a las minorías de un momento
devenir en mayorías del futuro.40 Ahora bien, y por importante que
sea de cara a la protección general de los derechos fundamentales,
que lo es; no me parece, sin embargo, que pueda afirmarse que la
revisión judicial de las leyes sea un requisito sine qua non para que
exista alternancia pacífica entre distintas mayorías y minorías.41
No me parece, en suma, que la defensa de la legitimidad de la
revisión judicial de las leyes descanse en un concepto enriquecido
de democracia. Y ello, por dos tipos de razones.
Primero, por cuanto el deseo de recargar la definición de demo-
cracia puede revelar una cierta incapacidad, quizás hasta inconsciente,
de valorar en su justa medida el poderoso significado político de la
afirmación del derecho del Pueblo a gobernarse autónomamente.
Efectivamente, si uno pensara que la idea del autogobierno es pacífica
o trivial, se entendería mejor el afán de añadir otros componentes.
Pero si, como es mi caso, se piensa que la noción de que el pueblo
es el único titular legítimo del gobierno es una idea, en sí misma y
por sí misma, significativa y potente, y –agreguemos– aun polémica,
tal postulado tendrá enjundia suficiente, sin más aditamentos, para
servir como elemento caracterizador per se de un régimen político.
El segundo problema de las definiciones “enriquecidas” es que
40
Robert Dahl, que, en todo caso, prefiere hablar de Poliarquía antes que de
Democracia, considera dos elementos distintivos para la configuración de dicho
régimen: la mayor participación del Pueblo y la posibilidad de oponerse al gobierno:
el respeto a la oposición. DAHL, ROBERT: La Democracia y sus críticos, Paidos Estado
y Sociedad, 1ª edición, 1991, Argentina, pp. 271-279.
41
Lo expresado no obsta a que yo piense que la mejor sociedad será aquella
que, sin agotarse en el indispensable reconocimiento del derecho al autogobierno,
le garantice a sus integrantes, además, la posibilidad de acceder a todos los otros
bienes básicos que le permiten a las personas su mayor desarrollo material y espiritual
posible. Sobre mi posición en esta materia véase: ZAPATA, PATRICIO: “Ley Moralista,
Liberalismo y Democracia”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 2009.
36
ellas, al intentar juntar en un solo concepto las respuestas a las pre-

guntas ¿Quién manda?, ¿Cómo manda?, ¿Para qué manda? ¿Tiene
límites el mando?, etc., conducen a una grave confusión conceptual,
impidiendo una reflexión informada sobre los costos asociados a
las distintas respuestas. No se trata de priorizar una cuestión sobre
otra. Se trata, simplemente, de distinguir. De esta manera, ante la
pregunta sobre quién manda surgen las siguientes opciones: Demo-
cracia, Aristocracia o Autocracia. A la interrogante por las formas
de ejercicio del poder se podrá responder con la idea de Estado de
Derecho o la separación de las funciones estatales. A la duda por
los fines se contestará con un Estado Liberal o Social. Ante la inda-
gación por los límites del poder, si los hay, surgen las alternativas de
la poliarquía, el autoritarismo o el totalitarismo.
Confundidas las cosas, sin embargo, no puede extrañar que las
personas que adoptan esta terminología no alcancen a vislumbrar
los costos en términos democráticos inherentes en aquellas fórmulas
institucionales que, so pretexto de la limitación del poder o la pro-
tección de los derechos fundamentales, reducen al mínimo la capa-
cidad de autogobierno de las mayorías. Al haber inflado el concepto
de democracia, las pérdidas en soberanía popular parecen poder
compensarse o transarse a cambio de ganancias en gobernabilidad,
menos oportunidades de abuso o más control, en general. Como
para esta visión todos los objetivos anteriores estarían comprendidos
bajo el paraguas de la democracia, el hecho que el pueblo, a fin de
cuentas, termine mandando poco o nada, no afectaría la caracteri-
zación democrática del régimen resultante.
Un demócrata convencido, como es mi caso, no puede aceptar
esta segunda estrategia de negación. Si ha de defenderse la revisión
judicial de las leyes, ello tendrá que ser asumiendo que ésta no es ni
un corolario ni una consecuencia natural del autogobierno.42
42
En este punto, entonces, yo coincido con el profesor Atria. También estaríamos
de acuerdo, creo yo, en que la subsistencia del gobierno democrático parece requerir,
en todo caso, un mínimo respeto a ciertos derechos fundamentales (libertad de
prensa, libertad de asociación, etc.). En lo que claramente no estamos de acuerdo,
sin embargo, es en cuanto a la rentabilidad (utilidad/costo) que tiene, de cara a
la protección de tales derechos, un sistema de Justicia Constitucional. Atria piensa
que la utilidad es sólo eventual, y en el mejor de los casos baja, mientras el costo
es siempre muy alto. Yo creo, en cambio, que la utilidad puede ser alta y sostenida
en el tiempo, mientras el precio puede ser tolerable, en la medida, por supuesto,
que el Pueblo esté conscientemente dispuesto a pagarlo.
37
1.2.2. MI ARGUMENTO
Es necesario, entonces, volver al punto de partida. ¿Cómo defender

la legitimidad de la revisión judicial sin caer en alguna de las tres
argumentaciones ya criticadas (guardianes platónicos, jueces como
meras bocas de la ley o concepto recargado de democracia)?
Mi respuesta consistirá en afirmar, simultáneamente, cuatro
ideas: 1. Que la tarea de la aplicación de la ley es distinta a la del
legislador; 2. Que las reglas que reconocen derechos fundamentales
no son solamente expresiones de identidad política ni puros con-
ceptos, sino que son normas jurídicas susceptibles de interpretación
relativamente predecible y razonablemente independiente de las
concepciones del juez de turno; 3. Que la Justicia Constitucional,
pese a acarrear ciertos costos en términos de la extensión del au-
togobierno, es defendible por sí misma, sin embargo, porque ella
sirve fines valiosos, asociados, fundamentalmente, a la seguridad, la
libertad y la igual consideración; y 4. La legitimidad de un sistema
de Justicia Constitucional depende de que éste haya sido adoptado,
o aceptado, por libre decisión del pueblo y del hecho que su diseño
y su ejercicio respeten, en la mayor medida posible, los espacios de
la deliberación política.
1.2.2.1. Derecho y no solo política
Lo primero, entonces, es reivindicar, e intentar probar, que la acti-

vidad que han de realizar los jueces puede, y debe, ser distinta a la
actividad de los órganos de representación democrática. No ente-
ramente distinta, como se verá, pero sí lo suficientemente distinta
como para desechar la idea de la duplicidad.
¿Puede afirmarse seriamente, entonces, con fundamentos, que la
actividad llamada “revisión judicial de las leyes” es cualitativamente
distinta de la actividad consistente en formular, desde la ciudada-
nía, juicios o valoraciones político-morales sobre el contenido de
las leyes?
La escuela de los Critical Legal Studies (“CLS”, Estudios Legales
Críticos) niega rotundamente esta pretensión. Roberto Unger, figura
emblemática de este movimiento, plantea que cualquier esfuerzo
doctrinario que ponga su confianza en un supuesto contraste entre
el razonamiento legal y la ideología o la política, termina siendo
38
una colección de excusas improvisadas.43 A este intento lo califica

de formalismo y lo define como la creencia según la cual “el acto
de legislar, guiado solamente por los argumentos más flexibles y
abiertos apropiados para la disputa ideológica, sería fundamen-
talmente distinto de la aplicación o interpretación de la ley”.44 La
identidad en principio entre ambos tipos de actividad, dice Unger,
es inevitable desde el momento en que la aplicación de la ley no
puede circunscribirse a una sumatoria de casos puntuales a partir de
los cuales se construyen analogías, sino que requiere de algún tipo
de mirada global que haga coherente el área del Derecho que se
trata. Pues bien, señala el profesor de Harvard, nada hay que pueda
distinguir esas visiones generales de las ideas sobre lo que es justo
o conveniente respecto de tales materias.
En la misma línea, otro destacado miembro del CLS, Duncan
Kennedy, se refiere al momento de lucidez en que el jurista crítico
pierde la fe en la argumentación jurídica, dándose cuenta de que
sus pretensiones de objetividad, apoliticidad y cientificidad no se
cumplen. No pueden cumplirse. “Perder tu fe en la razón judicial
–dice Kennedy–, significa experimentar la argumentación jurídica
como ‘mera retórica’ (pero no como ‘errónea’ o ‘sin sentido’). La
experiencia de la manipulación comienza a verse en todas partes; y
parece obvio que cualquiera sea el factor que decide el resultado, no
es la aplicación correcta de un razonamiento jurídico bajo el deber
de fidelidad interpretativa a los materiales”.45
Tiene algo de razón Duncan Kennedy cuando expresa, más
adelante, que esta “pérdida de fe en el razonamiento jurídico es
la amplia generalización de un proceso que ha avanzado de modo
continuo respecto de los elementos del pensamiento jurídico, al
menos desde la crítica de Jeremy Bentham a Blackstone”.46 Muchos
han sido, en efecto, los movimientos y autores que han impulsado
este proceso. No puede olvidarse, al efecto, la crítica que en su
momento hicieron Marx y Engels al Derecho, y al Estado que lo
produce, caracterizándoles como realidades puramente superestruc-
43
UNGER MANGABEIRA, ROBERTO: The Critical Legal Analysis Movement, Harvard
University Press, 1986, p. 11.
44
UNGER MANGABEIRA, ROBERTO: op. cit., p. 2.
45
KENNEDY, DUNCAN: “La crítica de los derechos en los Critical Legal Studies”,
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 47, 2006, p. 59.
46
KENNEDY, DUNCAN: op. cit., p. 59.
39
turales y completamente subordinadas a los intereses del capital.47

Desde otra perspectiva, la escuela sociológica norteamericana y
los distintos realismos jurídicos de la primera mitad del siglo XX
también contribuyeron a cuestionar la autonomía y objetividad del
razonamiento jurídico.48
Las tesis del CLS son sugerentes y su lectura puede ser un an-
tídoto contra la ingenuidad tecnocrática. Plantean, sin embargo,
un escepticismo que no comparto. Me encuentro, en efecto, entre
quienes piensan que es posible asegurar, dentro de ciertos márgenes,
que la aplicación del Derecho no sea una forma más de deliberación
política. Ello no ocurrirá, sin embargo, porque existan normas que
le ordenen actuar de esa manera a los intérpretes o porque éstos se
propongan actuar de buena fe frente a los textos o renuncien volun-
tariamente a sus convicciones morales y políticas. Los dos factores que
propongo considerar para los efectos de probar la posibilidad de una
aplicación del Derecho relativamente autónoma son: la existencia
de una dogmática jurídica desarrollada y la operación de incentivos
institucionales adecuados. Se trata, como puede apreciarse, de con-
diciones verificables y ajenas por completo a la candidez.
Comencemos por el examen de la función de la dogmática ju-
rídica.
Los intérpretes del Derecho no actúan en un vacío absoluto. Per-
tenecen a una comunidad jurídica. Los miembros de esta comunidad
se reconocen entre sí porque poseen, o se supone que poseen, un
tipo especial de conocimiento. Ese saber distintivo es la dogmática
jurídica, que vamos a definir en términos muy generales como la
disciplina del Derecho que tiene por objeto explicar el contenido
de las normas de derecho positivo vigente.49
47
RODRÍGUEZ, JOSÉ MARÍA: “Historia del Pensamiento Jurídico”, tomo II, Siglos
XIX y XX, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, octava edición,
1997, p. 478.
48
Sobre la Jurisprudencia Sociológica véase, CARDOZO, BENJAMIN: “The nature
of the judicial process” (originalmente de 1921), Yale University Press, New Haven,
1941. En cuanto al Realismo Jurídico, debe considerarse a los norteamericanos
Jerome Franck (1889-1952) y Karl N. Llewellyn (1893-1962). Conviene tomar nota,
además, de los aportes del llamado Realismo Escandinavo, del que destacan Karl
Olivecrona (1897-1980) y Alf Ross (1899-1979).
49
Alternativamente, se pueden utilizar también los rótulos de “Ciencia del
Derecho” o “Doctrina Jurídica o Legal”. Los anglosajones utilizan, preferente-
mente, las expresiones “Jurisprudence” y “Doctrine”. Sobre la dogmática véase NINO,
CARLOS SANTIAGO: “Introducción al análisis del Derecho”, Ariel Derecho, pp. 315-
351; VIEHWEG, THEODOR: “Tópica y Filosofía del Derecho”, Gedisa, Barcelona,
40
Mucho se ha discutido, y se sigue discutiendo, si la dogmática

es una ciencia o no. En lo personal, me convencen las razones que
afirman tal calidad.50 No obstante, dicho debate no es relevante para
los efectos del argumento que estoy desplegando. De esta manera, no
quisiera detenerme en el carácter ontológico de la dogmática, sino
que constatar cuáles son las funciones sociales que efectivamente
cumple. Sea ciencia o no, la dogmática es una actividad que sirve
importantes fines, uno de los cuales es justamente servir de límite
eficaz a la discrecionalidad del intérprete.
La sociología de las profesiones ha documentado la forma en
que todas las disciplinas especializadas se estructuran sobre un con-
junto de reglas comunes que configuran la lex artis del gremio.51 La
comunidad profesional desarrolla, así, un verdadero ethos o cultura
distintiva. Las instituciones educacionales formales transmiten for-
mas estandarizadas de pensar, hablar, escribir y actuar. Quienes se
aparten significativamente de tales códigos no serán reconocidos
por sus pares.52 Incluso los críticos y rebeldes, si quieren ser escu-
chados, han de ajustarse al lenguaje del paradigma dominante. En
el caso de la profesión legal, esta función ordenadora la cumple,
principalmente, la dogmática jurídica.53
1991, pp. 99-127; LARENZ, KARL: “Metodología de la Ciencia del Derecho”, Ariel,
Barcelona, 2ª edición, 2001, pp. 242-271; CALSAMIGLIA, ALBERTO: “Introducción a
la Ciencia Jurídica”, Editorial Ariel, Barcelona, 1988; y MADRID, RAÚL: “Situación
de la ‘Teoría del Derecho’ en el contexto de las ciencias fronterizas”, Seminarios
de Filosofía, Instituto de Filosofía, Pontificia Universidad Católica de Chile, volu-
men 8, 1995, pp. 223-241.
50
Sobre este tema véase: BERNASCONI, ANDRÉS: “El carácter científico de la
dogmática jurídica”, Revista de Derecho, Universidad Austral, 20, Nº 1, 2007.
51
Los precursores de la Sociología de las profesiones son Max Weber, Talcott
Parsons y Alexander M. Carr-Saunders. Contribuciones más recientes en: ABBOT,
ANDREW: The system of professions, The University of Chicago University Press, 1988;
DERBER, CHARLES SCHWARTZ, WILLIAM; MAGRASS, YALE: “Power in the highest degree:
Professionals and the rise of the new mandarin order”, Oxford University Press,
1990.
52
Sobre la importancia de las normas no escritas: HETCHER, STEVEN: “Norms
in a wired World”, Cambridge University Press, 2004.
53
El factor que se viene analizando, el mayor o menor desarrollo de la dogmá-
tica, depende fundamentalmente del impulso de la sociedad civil. En efecto, y aun
cuando las leyes y el Estado pudieren contribuir a alentar este proceso (p. ej., vía
fondos públicos de apoyo a la investigación jurídica), la responsabilidad principal
es de las Universidades, las asociaciones profesionales, los Centros de Estudios y,
más en concreto, de los académicos e intelectuales.
41
Ahora bien, la forma en que la dogmática condiciona el ejerci-

cio hermenéutico está lejos de ser absoluta. Sobre este punto, me
parecen iluminadoras las reflexiones del tempranamente malogrado
Albert Calsamiglia: “El jurista, si quiere trabajar dogmáticamente,
ha de aceptar las normas como un hecho y el modelo del legisla-
dor racional como idea directriz. Eso implica la consideración del
derecho como un sistema en el cual la decisión entre alternativas
viene predeterminada por el ordenamiento. Pero, como veremos,
la flexibilidad de las reglas dogmáticas permite decidir al jurista. Su
actividad no es meramente aplicadora, sino decisoria y, por tanto,
política. La abdicación valorativa se produce en el nivel de los prin-
cipios pero la ideología subjetiva y personal se puede introducir por
una puerta trasera que la propia comunidad dogmática se encarga
de dejar abierta”.54
Calsamiglia enfatiza el hecho de que la dogmática cumple la
función de defender el valor de seguridad jurídica. Escribiendo
en 1988 este autor catalán citaba al penalista Gimbernat, quien
sostiene que “cuanto menos esté desarrollada una dogmática, más
imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del
azar y de factores incontrolables la condena o la absolución… allí
donde no existe dogmática los supuestos dudosos… son resueltos
inconexamente de caso en caso, contradictoriamente, y nadie puede
decir de antemano cuál es el tratamiento jurídico que va a recibir…”,
añadiendo Calsamiglia como remate: “La dogmática se opone a la
inseguridad que crea la ambigüedad del lenguaje legal. Construye
criterios racionales integrados a una teoría para la resolución de
los casos dudosos. La seguridad que ofrece la dogmática no es una
seguridad literal sino racional”.55
Reconocer que la dogmática jurídica, y en general la cultura
legal, tienen el efecto de disciplinar o domesticar las preferencias
ideológicas de los individuos, no significa incurrir en la ingenuidad
de pensar que dicha dogmática es, por su parte, completamente
neutra o apolítica.56 Lo relevante para la tesis que se viene desa-
54
CALSAMIGLIA, ALBERTO: “Introducción a la Ciencia Jurídica”, Editorial Ariel,
Barcelona, 1988, p. 98.
55
CALSAMIGLIA, ALBERTO, op. cit., p. 140.
56
Véase MELERO, EDUARDO: “La dogmática jurídica es política. La importancia
de las concepciones políticas en el trabajo de los juristas: un acercamiento desde el
derecho público”, Revista de Ciencias Sociales, Nº 51, Universidad de Valparaíso,
Chile, 2006, pp. 13-53.
42
rrollando es destacar que la política de la dogmática, que manejan

jueces y abogados, es muy distinta a la politicidad que despliegan
gobernantes, parlamentarios y ciudadanos en general. Si la primera
es particular, reactiva y dependiente; la segunda es, por el contrario,
general, activa e independiente. Si la dogmática obliga a esconder
y disfrazar las preferencias, del político se espera que las promueva
y exhiba abiertamente.
Sin perjuicio de las razones de orden normativo que militan
a favor de sostener una distinción como la esbozada, la forma en
que se ha definido la función de la dogmática arranca, además, de
consideraciones de índole descriptiva. El efecto homogeneizador de
la dogmática satisface una necesidad social, empíricamente verifi-
cable. En la medida en que las sociedades se hacen más complejas,
sus distintos miembros deben asumir las exigencias de la especia-
lización. Así, sólo el juez o jurista que, actuando en la esfera de los
asuntos jurídicos, circunscriba su comportamiento a los cánones
aceptados por la cultura jurídica tendrá éxito profesional.57 El salirse
inopinadamente o desembozadamente del cauce de la dogmática
lo expone inmediatamente, no sólo al ridículo y/o repudio de sus
pares, sino que, también, a la embestida directa y sin ambages de
los políticos profesionales. En ese punto, sería muy difícil, sino im-
posible, seguir defendiendo “técnicamente” o “científicamente”
la tesis objetada. En cualquier caso, el prestigio profesional habrá
quedado comprometido.
De todo lo que se ha expresado, se desprende, me parece, que
el trabajo serio y riguroso de la comunidad científica, una vez difun-
dido, es, a fin de cuentas, la mejor manera de acotar los rangos de
57
En tanto y cuanto ciudadanos, es indudable que los juristas tienen derecho a
participar abiertamente en los debates políticos. Estas incursiones no tendrían por
qué afectar la credibilidad profesional del abogado, en cuanto competente para
defender técnicamente distintos puntos de vista legales. Lo que puede destruir la
legitimidad profesional, sin embargo, es la práctica de presentar como “opiniones
técnicas o científicas” lo que son, pura y simplemente, opciones políticas. El caso
de los jueces, en todo caso, es algo más complejo. No puede pretenderse, por
supuesto, que ellos carezcan completamente de ideología. Más aún, el hecho
que se reconozca que, en cuanto ciudadanos, los miembros de la Corte Suprema
o el Tribunal Constitucional tienen preferencias políticas no tendría por qué
descalificarlos para desempeñarse en forma idónea a la hora de resolver asuntos
litigiosos. Parece razonable, sin embargo, que se impongan ciertas restricciones
al ejercicio de algunos de los derechos políticos de los magistrados (p. ej., la
participación activa en las campañas electorales).
43
libertad de que dispone el operador jurídico para dar rienda suelta

a sus preferencias o a su imaginación.58
No hay que pensar, sin embargo, que la dogmática –por desarro-
llada o sofisticada que sea– puede, por sí sola, refrenar el activismo
judicial. También es necesario, y mucho, un sistema de incentivos
y desincentivos institucionales adecuados.59 Toca a la ley, entonces,
establecer reglas que permitan identificar, corregir y castigar los
excesos de creatividad. Estos arreglos institucionales no podrán, por
supuesto, dirigir la mente del intérprete. Lo que sí pueden hacer,
58
No es este el lugar para examinar in extenso el estado de la dogmática cons-
titucional chilena. Puede señalarse, en todo caso, que, tomando en cuenta la
cantidad y la calidad de las publicaciones, el avance en la enseñanza del pregrado,
el desarrollo de los posgrados dentro y fuera del país y el creciente número de
seminarios y proyectos de investigación, los últimos 20 años han sido testigos de
un progreso significativo. Recuérdese, al efecto, lo señalado más arriba en la nota
Nº 27 y revísense, además, los siguientes libros nacionales recientes expresivos de
los avances de nuestra disciplina:
CEA, JOSÉ LUIS: Derecho Constitucional chileno, Ediciones Universidad Católica
de Chile, tomo II, 2004.
FERMANDOIS, ARTURO: Derecho Constitucional Económico, Ediciones Universidad
Católica de Chile, 2ª edición actualizada, 2006.
GÓMEZ, GASTÓN: Derechos Fundamentales y Recurso de Protección, Ediciones Uni-
versidad Diego Portales, 2005.
RUIZ TAGLE, PABLO, y CRISTI, RENATO: La República en Chile, LOM Ediciones,
Chile, 2006.
ZÚÑIGA, FRANCISCO: Elementos de Jurisdicción Constitucional, 2 tomos, Universidad
Central de Chile, 2002.
A lo anterior, sería necesario agregar un reconocimiento especial al notable
trabajo realizado por el maestro del constitucionalismo nacional, Alejandro Silva
Bascuñán, quien ha dedicado más de una década a la actualización y profundiza-
ción, en 12 tomos ya publicados, de su Tratado de Derecho Constitucional (Editorial
Jurídica de Chile, 1997-2007).
A los libros ya citados, habría que añadir, finalmente, valiosas monografías de
los profesores Eduardo Aldunate, Rodrigo Correa, Miguel Ángel Fernández, José
Ignacio Martínez, Humberto Nogueira, Teodoro Ribera y Lautaro Ríos.
Ahora bien, que estos trabajos, junto a otros, tengan la virtud de configurar
un corpus doctrinario que sirva al intérprete constitucional es, por supuesto, una
cuestión abierta a polémica. Mientras Fernando Atria piensa que no, yo me inclino
definitivamente por una respuesta afirmativa.
Sin perjuicio de lo anterior, debe reconocerse que este progreso no ha sido
uniforme. Mientras los estudios sobre, por ejemplo, los derechos de igualdad,
debido proceso y propiedad conforman ya un acervo doctrinario bastante desa-
rrollado, no ocurre lo mismo, sin embargo, con otras garantías (p. ej., la libertad
de expresión).
59
ATRIA, FERNANDO, y OTROS: La Judicatura como organización, Expansiva, Instituto
de Estudios Judiciales, Chile, 2007.
44
sin embargo, es generar marcos que condicionan, desde afuera, la

actividad hermenéutica. Así, las normas que regulan el personal
judicial (reclutamiento, formación, carrera, calificaciones, rentas,
etc.), las que obligan a fundar las sentencias y las que establecen
recursos que sancionen el abuso (de queja), garanticen las forma-
lidades (casación en la forma), contemplen una segunda instancia
(apelación) o que propendan, derechamente, a uniformar la juris-
prudencia (casación en el fondo), son todas ellas regulaciones que
caracterizan el contexto en que ha de actuar el aplicador de la ley,
diferenciándolo nítidamente de la situación en que se encuentran
los legisladores.
De esta manera, y sin caer en exageraciones en cuanto a las po-
sibilidades de la ingeniería institucional, me parece que el marco
constitucional y legal de la función jurisdiccional influye decisiva-
mente sobre la forma en que se comportan los jueces.60
1.2.2.2. Derecho justiciable
En las páginas anteriores se argumentó que la combinación de una

dogmática jurídica robusta más una institucionalidad bien diseñada
puede crear condiciones para que la interpretación de la Constitu-
ción –a la que están llamados los jueces– constituya una actividad
distinta, y distinguible, de la creación político-legislativa.
Ahora bien, la tesis anterior supone, lógicamente, que las normas
de la Constitución sean susceptibles de aplicación jurisdiccional.
Este último supuesto no es pacífico. Existen, en efecto, quienes
piensan que las reglas constitucionales, y especialmente las que
reconocen derechos fundamentales, son pura y simplemente ex-
presiones generales de identidad política, imposibles de aterrizar a
los casos concretos sin una determinante injerencia de los valores y
preferencias del juez de turno.61
60
Piénsese, por ejemplo, en las importantes consecuencias jurisprudencia-
les, y de otro tipo, que pueden derivarse del hecho que la Constitución Política
chilena haya decidido que los Ministros del Tribunal Constitucional, a diferen-
cia de sus pares de la Corte Suprema, no puedan ser objeto de juicio político
(impeachment).
61
Recuérdese que este es uno de los argumentos del profesor Atria contra la
revisión judicial de las leyes. Véase su “El Derecho y la contingencia de lo político”,
Derecho y Humanidades, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Nº 11, 2005, pp. 19-39.
45
Aquí se produce una singular paradoja. La visión que niega la

justiciabilidad de los preceptos constitucionales sólo tiene ojos para
leer aquellas normas generales que formulan declaraciones políticas
o que reconocen valores –que son, precisamente, las que presentan
un problema de indeterminación relativa–, ignorando, sin embargo,
la existencia de las otras muchas disposiciones constitucionales de
carácter concreto e instrumental, humildes y menos ampulosas,
si se quiere, que constituyen, en la práctica, el auténtico corazón
funcional del constitucionalismo. Al actuar de esta manera, estos
escépticos están coincidiendo, en los hechos, con la perspectiva
de aquellos otros autores que, en las antípodas ideológicas, se han
entusiasmado con la idea de una Constitución valórica con fuerza
normativa directa, y que piensan, por lo mismo, que es posible resol-
ver litigios con la sola invocación de los principios fundamentales de
la Carta Fundamental, desdeñando la utilidad de las formalidades,
las definiciones competenciales y los procedimientos.
Unos y otros se equivocan. Lo propio del derecho, más que la
retórica, es la reglamentación. Y la Constitución es, o será, derecho,
no porque proclame muchas supuestas verdades, sino porque as-
pira a regular eficientemente una conducta humana, en este caso
el ejercicio del poder público. La regulación, a su vez, se expresa
principalmente a través de normas que, recogiendo el aprendizaje
histórico, establecen muy concretos procedimientos de control.
Otra cosa, por supuesto, es que desarrollada suficientemente la
reglamentación jurídico-constitucional pueda ser útil para distintos
propósitos que las Cartas Fundamentales contengan, además de la
proclamación de ciertos valores.
Si bien es cierto que normas constitucionales como la que pro-
clama la igual “dignidad” de todas las personas o reconoce a la
familia como núcleo fundamental de la sociedad (artículo 1º de la
Carta Fundamental) pueden ser de extraordinaria utilidad para el
intérprete constitucional, en los términos en que explica el Capítulo
2 de este libro, ello no obsta a que, efectivamente, deba reconocerse
que, tomados aisladamente, tales preceptos adolecen de un impor-
tante déficit de precisión. Y así, mientras algunos podemos pensar
que la eutanasia, por ejemplo, es un atentado a la igual dignidad
de todos, otros pueden pensar, por el contrario, que es una manera
de respetarla en casos límite. Del mismo modo, mientras algunos
creerán que la centralidad de la familia es una razón para permitir,
sin discriminación de ningún tipo, la unión marital de personas del
46
mismo sexo, otros veremos en dicho compromiso constitucional un

argumento que permite considerar razonable la regla que reserva
el matrimonio a las parejas heterosexuales.
Si la Constitución se agotara en la recepción de declaraciones
de principios, los críticos del judicial review como Fernando Atria
tendrían algo de razón. ¿Cómo pretender que la aplicación judicial
aislada de conceptos tan amplios como “libertad”, “bien común” o
“igualdad” no sea otra cosa que la imposición jurisdiccional de la
particular concepción que sobre tales “libertad” o “igualdad” tienen
los miembros del tribunal de turno? Y así, en efecto, y dependiendo
del juez y su filosofía política, lo que se impartirá será, según el caso,
la libertad de Hayek o la libertad de Bobbio, la justicia de Nozik o
la justicia de Rawls.62
Afortunadamente, como se ha venido señalando, las Cartas
Fundamentales son sistemas normativos complejos que coordinan
afirmaciones políticas y fórmulas prácticas.63 Habiendo distintas ma-
62
Sobre distintos conceptos de justicia véanse: CAMPBELL, TOM: “La Justicia.
Los principales debates contemporáneos”, Gedisa, Barcelona, 2002; ZAPATA, PA-
TRICIO: “¿Cuál justicia buscamos?”, Revista Mensaje, Chile, noviembre de 2007,
pp. 523-526.
63
La clasificación que se viene desarrollando, entre normas principalmente
declarativas y normas esencialmente reguladoras, tiene más de algún punto de
contacto con la distinción que hace Alexy entre principios y reglas. Expresa el
profesor alemán: “Tanto las reglas como los principios son normas porque dicen
lo que debe ser… Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes
(‘mandatos de optimización’)… En cambio las reglas son normas que sólo pueden
ser cumplidas o no”, ALEXY, ROBERT: Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 82-87. A partir de la Cons-
titución Política chilena se pueden ejemplificar estos dos tipos de disposiciones
constitucionales. Al primer grupo, normas generales políticas o valóricas, perte-
necen, entre otros, los siguientes preceptos: “las personas nacen libres en iguales
en dignidad y derechos”, “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, “El
Estado está al servicio de la persona humana”, “La Constitución asegura a todas las
personas… el derecho a la vida… La igualdad ante la ley… la libertad personal y
la seguridad individual”. Integrando la segunda categoría, normas específicas que
consisten en un procedimiento, un requisito o una formalidad, se encuentran, entre
otras, disposiciones como las que siguen: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por
ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”, “Ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”,
“Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un cul-
to, estarán exentos de toda clase de contribuciones”, Nadie puede ser arrestado
o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la
ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal”, “Nadie puede
47
neras de dosificar ambos componentes, parece imposible prescindir

completamente de uno u otro. La historia de la primera Constitución
escrita grafica esta realidad. El texto original de la Constitución de
los Estados Unidos (1787) se limitaba, en lo esencial, a regular, en
siete artículos, los poderes públicos. A sus redactores les pareció in-
necesario incluir un reconocimiento de los derechos y relegaron las
afirmaciones políticas a un breve Preámbulo al que no se le reconoce
fuerza normativa. Esta parquedad valórica de la propuesta elabora-
da en Filadelfia no agradó a los ciudadanos llamados a ratificarla.
Los promotores debieron, entonces, preparar sobre la marcha un
conjunto de enmiendas conteniendo el reconocimiento de ciertos
derechos fundamentales. Es lo que se conoce como el Bill of Rights
(1791). Así pudo, pues, encontrar su punto de equilibrio el más
antiguo de los textos constitucionales vigentes.
En este punto, entonces, el error de los críticos del judicial review
estriba en no haber “visto” las disposiciones constitucionales reglamen-
tarias. Y ocurre que son precisamente éstas las que, por su carácter
concreto, se prestan más y mejor para la aplicación por vía judicial.
De esta manera, y pudiendo ser efectivo que sería difícil para un juez
definir “libertad” sin echar mano a su ideología, no ocurre lo mismo
cuando se le pide que verifique si una determinada ley garantiza o
no que las órdenes de aprehensión sean debidamente “intimadas” al
momento de la detención o que las personas apresadas sean siempre
conducidas a un “lugar público destinado a este objeto”. Del mismo
modo, buena parte de la dificultad de identificar en abstracto el
contenido del “debido proceso” o la “libertad de opinión” decrece
significativamente al momento de considerar la prohibición de las
“comisiones especiales” o la proscripción de la “censura previa”. No
se piense, por supuesto, que estas disposiciones más concretas de
la Constitución son necesariamente fáciles de interpretar. Lo que
interesa afirmar es que, más allá del nivel de complejidad de la her-
menéutica constitucional, asunto del que trata en detalle el próximo
capítulo, ella no debe ser considerada una empresa imposible ni un
disfraz para esconder el arbitrio político.
ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en

lugares públicos destinados a este objeto” y “Los tributos que se recauden, cual-
quiera sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar
afectos a un destino determinado”.
48
1.2.2.3. Justicia constitucional y derechos fundamentales
La Justicia Constitucional irroga un costo en términos de la exten-

sión y la profundidad del autogobierno. Habrá, en efecto, ciertas
cosas que el pueblo no podrá hacer, no al menos en la forma y en
los tiempos en que quisiera.
Como se ha anticipado, nuestra justificación del judicial review
no requiere soslayar o ignorar el precio que paga una democracia
cuando acepta que ciertas decisiones mayoritarias queden expuestas
al escrutinio potencialmente invalidante de un grupo reducido de
jueces. Lo importante, a mi juicio, es poder identificar cuáles serían
los beneficios sociales que provee un Tribunal Constitucional que
sean lo suficientemente valiosos como para compensar la merma
de autonomía política que su existencia acarrea.
La idea de la revisión judicial de las leyes, tal como otras ideas del
constitucionalismo liberal, se justifica por sí misma, en virtud de su
aptitud, históricamente demostrada, para servir propósitos sociales
que para muchos de nosotros parecen nobles y, por eso, deseables.
Concretamente, su valor estribaría en su aptitud para asegurar a las
distintas minorías, y comparativamente mejor que otras alternativas,
las condiciones mínimas de seguridad, libertad e igual consideración
a que tienen derecho.
Al llegar a este punto del argumento, parece conveniente remitirse
al pensamiento del profesor José Luis Cea Egaña.64 Su conocimiento
profundo de la materia y su claridad expositiva lo constituyen en el
más connotado defensor de la Justicia Constitucional en el medio
nacional. Aun cuando no suscribo todos los énfasis de su argumen-
64
José Luis Cea es profesor titular de Derecho Político y Constitucional en la
Universidad de Chile y en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Es Doctor en
Derecho por la Universidad de Madison, Wisconsin. Integra el Tribunal Constitu-
cional chileno desde agosto de 2002. No puedo, en este lugar, dejar de hacer una
referencia a los vínculos que me unen al profesor Cea. Fui su alumno de pregrado
en 1985. Al año siguiente, me nombró ayudante de su cátedra, calidad que mantuve
durante los siguientes seis años. Ya en esa época, Cea apoyó entusiastamente mis
primeras publicaciones científicas. En 1989 dirigió mi Tesis de Grado. En 1994
prologó mi primer libro. Respaldó, luego, mi postulación a Harvard. Más tarde,
en 1996, el profesor Cea me invitó a impartir docencia en el Magíster en Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Los datos transcritos
dan cuenta, esquemáticamente, de la deuda de gratitud que tengo con el profesor
Cea. No alcanzan, sin embargo, a expresar los sentimientos de afecto y admiración
del discípulo por el maestro.
49
tación, comparto, sin embargo, su confianza en las posibilidades

garantistas del judicial review.65
Ya en 1988, el profesor José Luis Cea tuvo oportunidad de referirse,
por primera vez, a la Justicia Constitucional. Y lo hizo congratulando
al Tribunal Constitucional chileno por un conjunto de fallos en que
adoptó un criterio interpretativo que, por encima de la lectura textual
de alguna disposición aislada o incluso de la intención conocida de
los redactores de la Carta Fundamental, rescataba y priorizaba, más
bien, las definiciones generales de dicho Código Político.66
65
La visión del profesor Cea queda graficada elocuentemente en un texto de
2003 en que él describe el proceso de expansión y consolidación del judicial review
en los siguientes términos: “…hemos pasado de la soberanía de la ley a la supre-
macía de la Constitución; del instrumento de Gobierno a la Carta Fundamental
humanista y axiológica. Por virtud de tal fenómeno nuestra civilización se eleva
desde la legalización formal del ordenamiento jurídico a la constitucionalización
sustantiva del Derecho; de la Carta Fundamental como enunciado programático
de reglas positivas a la Constitución en cuanto expresión de valores positivizados,
con la cualidad propia de la más importante fuente del Derecho. Dotada de fuer-
za normativa inmediata y vinculante para el legislador, ahora el Código Político
compele al juez sumido en contiendas de Derecho privado a convertirse en otro,
identificado con una judicatura con aplomo para resolver también litigios que
involucran al Estado y decidirlos a favor de los ciudadanos. En fin, de la futilidad
o fracaso del control político partidista del Parlamento sobre la constitucionalidad
de las leyes hemos avanzado, en una marcha triunfal, llegando a la Judicatura Cons-
titucional en el mundo democrático”. CEA, JOSÉ LUIS: “Aproximación a la teoría
constitucional contemporánea”, Estudios Constitucionales, Universidad de Talca,
Año 1º, Nº 1, 2003, pp. 50-51.
66
Expresaba entonces el profesor Cea: “El tema… que hoy diviso más inte-
resante es el de la revisión judicial como instrumento creativo de la conciencia
constitucional (entendida como el “consenso de una Nación en la legitimidad de
su Constitución”). Específicamente lo digo a propósito de cinco sentencias sobre
leyes políticas dictadas por el Tribunal Constitucional. Trátase del control preven-
tivo y obligatorio de constitucionalidad ejercido a propósito de los proyectos de las
leyes de estados de excepción, Tribunal Calificador de Elecciones, inscripciones
electorales, partidos políticos y votaciones populares y escrutinios.
En el tránsito crucial que vivimos desde el régimen autoritario a la democracia,
las decisiones en dichas materias han tenido la virtud de quitar carácter semántico
o meramente declamativo a la Carta Fundamental, aumentar su índole nominal
y, en definitiva, infundirle bastante naturaleza normativa, en la terminología de
Lowenstein. El fruto de la tarea jurisdiccional referida, en dos palabras, ha sido
contribuir a la conciencia constitucional, a través del incremento de la legitimidad
de la nueva Constitución. A raíz de aquel esfuerzo, ahora son más los que creen
en la Carta Fundamental y menos quienes le guardan recelo. Para ello, el Tribunal
Constitucional debió comenzar por institucionalizarse a sí mismo, demostrando
coraje, autonomía e imparcialidad, a la vez que capacidad integradora de los pre-
ceptos constitucionales en un sistema por la hermenéutica de contexto, finalista y
creadora que ha aplicado en los casos que me ocupan.
50
Desde entonces, el profesor Cea ha publicado numerosos tra-

bajos en que explica y defiende la Justicia Constitucional, a la que,
siguiendo a Häberle, denomina “fenómeno universal grandioso”.
La visión del profesor Cea se nutre de un documentado diagnóstico
sobre lo ocurrido con el desarrollo constitucional durante los siglos
XIX y XX. Junto con destacar las vulnerabilidades de las democracias
liberales, y recordando, además, los abusos y horrores del totalitaris-
mo, Cea reivindica las contribuciones de los Tribunales Supremos
en América y Europa.67
Acierta el profesor Cea cuando se remite a la experiencia his-
tórica. En efecto, la justificación de la Justicia Constitucional, más
que derivarse de principios abstractos de Derecho Público, ha de
fundarse, me parece, en su contribución concreta, contingente y
demostrable al desarrollo del Estado de Derecho contemporáneo.
Esta es una de las razones, por lo demás, para que este libro dedique
importante espacio al estudio, entre otras, de las Cortes Constitucio-
nales de Estados Unidos, Francia, España, Alemania, Italia e Israel,
Más relevante es, sin embargo, el impulso vivificante que esa magistratura le ha
inculcado a una Constitución que concita disensiones en sus definiciones políticas
neurálgicas. Ahora, por obra de tal Tribunal, puede confiarse que el régimen jurídi-
co aplicable al plebiscito presidencial que se aproxima y a los que, eventualmente,
ocurran sobre reformas constitucionales, será legítimo.
Para comprobar mi aseveración, séame suficiente destacar los rubros siguien-
tes: el Tribunal Calificador de Elecciones y no un organismo “ad hoc” controlará
los comicios indicados; en ellos participarán los partidos políticos, los que han
podido constituirse con adecuada antelación; la ciudadanía tendrá conocimiento
oportuno y oficial del nombre del candidato que sea propuesto para la Presiden-
cia de la República; la propaganda electoral se hará sin discriminaciones entre
las alternativas que tenga el electorado; los independientes podrán intervenir
organizadamente en los comicios; toda sanción se aplicará sobre la base de un
debido proceso; en fin, el estado de emergencia –si estuviere vigente– no podrá
invocarse para suspender ni condicionar las libertades de información y opinión
política”. CEA, JOSÉ LUIS: “Influencia del Tribunal Constitucional en el proceso de
institucionalización política”, Revista Chilena de Derecho, volumen 15 Nos 2/3,
mayo-diciembre de 1988, p. 209.
67
De CEA, JOSÉ LUIS véanse “La Justicia Constitucional y el Tribunal de la
Constitución en Chile”, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen
XII, agosto de 2001, pp. 107-118; “El control constitucional de los actos legislativos
como avance y futuro del constitucionalismo”, Revista de Derecho Público, Univer-
sidad de Chile, Nº 63, 2001, pp. 428-443; “Aproximación a la teoría constitucional
contemporánea”, Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Año 1º, Nº 1,
2003, pp. 50-51. “Transformaciones del Derecho Público contemporáneo”, Actas
de las XXXIV Jornadas de Derecho Público, LexisNexis, 2005, pp. 3-14; “Escritos
de Justicia Constitucional”, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 35, 2007.
51
todas ellas caracterizadas por significativos aportes a la protección

y promoción de los derechos fundamentales.68
El judicial review es, entonces, una opción política cuya adop-
ción parece abonada por la experiencia histórica del último siglo.
No afirmo, por tanto, que la Justicia Constitucional sea necesaria-
mente la única manera de asegurar la libertad.69 Con mucho más
humildad, pero no con menos convicción, sostengo que ésta ha
demostrado ser –aun cuando con diferentes niveles de éxito, de-
pendiendo del país de que se trate– un mecanismo generalmente
idóneo para proteger los derechos de las minorías.70 En el caso de
Chile, además, el Tribunal Constitucional probó, en circunstan-
cias difíciles, su aptitud para contribuir a la recuperación de los
derechos de las mayorías.71
Contra lo que se ha venido sosteniendo, se levanta la crítica
aguda e incisiva del profesor neozelandés Jeremy Waldron. Dado
que este autor ha examinado y destacado, como pocos, los costos
democráticos del judicial review, parece conveniente revisar, aunque
sea sucintamente, su pensamiento, prestando especial atención, en
todo caso, a su desarrollo más reciente.
68
Lo que no quita, por supuesto, que también deba reconocerse que en más de
alguna ocasión las Cortes Constitucionales no han estado a la altura de su misión.
Este libro no rehuirá, por lo mismo, la crítica de las sentencias decepcionantes.
69
En contra, Yuval Nylon y Alon Havel afirman en artículo reciente que el
acceso a un tribunal autorizado para controlar la constitucionalidad de las leyes
debe ser considerado, en sí mismo, un derecho fundamental que, por tanto, de-
biera garantizarse a todo evento y a todas las personas. NYLON, YUVAL, y HAVEL,
ALON: “The right to judicial review”, Virginia Law Review, volume 92, september
2006, number 5.
70
De esta manera, mi defensa de la Justicia Constitucional no excluye a priori,
por ende, que pudieren haber circunstancias sociales o culturales, que, respecto
de un país o un momento histórico, la hagan innecesaria.
71
Escribiendo en 2002, y refiriéndome específicamente al aporte del Tribu-
nal Constitucional chileno, señalaba: “¿Cuándo será el día en que se reconocerá
debidamente el papel trascendental que jugó la jurisprudencia valiente de 1985
y 1988 en el retorno pacífico a la democracia?”. Ahora bien, y aun cuando pienso
que este valioso aporte debe incluirse como activo en cualquier balance, no creo,
por supuesto, que deba ser considerado razón suficiente para sustentar per omnia
secula seculorum la legitimidad de la institución. Y así como los monárquicos espa-
ñoles tienen derecho a recordar la intervención providencial de Juan Carlos I la
noche de aquel 23 de febrero de 1981 en que con aplomo y prestancia desbarató
la intentona golpista de Tejero; harían mal, sin embargo, si entendieran que dicho
episodio feliz es argumento suficiente, por sí solo, para seguir justificando, 25 años
después, el reinado de los Borbones.
52
El primer texto clave de Waldron es Law and disagreement.72 Pu-

blicado en 1999, este libro plantea, en síntesis, que ante la realidad
insoslayable de los desacuerdos políticos y morales, las sociedades
deben confiar la resolución de los debates, aun de aquellos que
atañen a los derechos, a las instituciones parlamentarias.73 De esta
manera, el hoy día profesor de N.Y.U. cuestiona que las comunidades
democráticas permitan, de manera acrítica, que estos desacuerdos
sean zanjados por un grupo de jueces. En su opinión, del hecho
que se adhiera a una teoría liberal de los derechos no se sigue,
necesariamente, que deba apoyarse la existencia de una institución
contramayoritaria que asuma un papel protagónico en la defensa
de tales garantías. Polemizando directamente con ideas que Ronald
Dworkin había desarrollado en Freedom’s Law, Waldron sustenta las
siguientes afirmaciones:74
a) Hay menos democracia cuando un órgano no elegido impone
las condiciones de esa democracia, aunque la visión impuesta tenga
por objeto “mejorar” la democracia.
b) No existen razones para pensar que la revisión judicial mejora
la calidad del debate político en una sociedad.
c) No puede considerarse indubitable que la revisión judicial
haya hecho de los Estados Unidos (o haría de cualquier sociedad)
una comunidad más justa de lo que habría sido sin esta práctica.
En las páginas finales de Law and Disagreement, Waldron se hace
cargo del temor que suscita en muchos el solo imaginar un estado
de cosas en que no exista una Corte que pueda poner coto a los
potenciales abusos de las mayorías. En ese escenario, entonces, ¿es
que todo, absolutamente todo, lo decidiría la política? (“is everything
up for grabs?”). Enfrentando tal miedo, replica: “este es, por supues-
to, en parte un pánico sobre el autogobierno en la esfera política.
Efectivamente, no estamos seguros sobre los demás de la forma en
que pretendemos estar seguros sobre nosotros mismos. Queremos
gobernarnos –queremos gobernarnos políticamente, actuando jun-
tos, actuando en compañía de otros–, pero sabemos que no estamos
de acuerdo sobre los principios que debieran guiar dicho gobierno.
72
WALDRON, JEREMY: Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999.
73
Ahora bien, lo que hace Law and Disagreement es recopilar y sistematizar un
conjunto de ideas que Waldron había venido publicando en distintos artículos
entre 1988 y 1998.
74
DWORKIN, RONALD: Freedom’s Law: The moral reading of the American Constitution,
Harvard University Press, Cambridge, 1996.
53
Por lo tanto, cada uno de nosotros debe encarar la posibilidad de

que los valores que él toma en serio, las prioridades que él tiene, los
principios por los que siente una fuerte adhesión, pueden no ser los
valores, las prioridades y los principios que sustenta el votante en la
cámara secreta del lado. Si lo queremos, podemos tratar de suprimir
estos desacuerdos, denostar las visiones del otro como egoístas o irra-
cionales y excluirlas tanto como se pueda de nuestra política. Pero,
como lo he venido argumentando, esto no lo podremos hacer en el
nombre de los ‘derechos’, si es que la visión según la cual a los sujetos
de derechos se les debe respetar como agentes morales autónomos y
con su propia noción de justicia es, en sí misma, una parte de la idea
misma de derechos. Si, por el contrario, decidimos tratar las ideas
del otro con respeto, si no intentamos esconder el hecho de nuestras
diferencias ni tratamos de suprimir la disidencia, entonces, no nos
queda otra alternativa que adoptar procedimientos para resolver las
discrepancias políticas que no especifiquen, ellos mismos, cuál será
el resultado. En este sentido, la política deja todas las posibilidades
abiertas de un modo que, necesariamente, ha de ser desconcertante
para los puntos de vista de cada individuo. El respeto por las opinio-
nes y las conciencias de otros significa que ningún individuo aislado
puede controlar los resultados de la política sobre la base de lo que
parezcan dictarle su conciencia o sus propios principios”.75
En el mismo año 1999, Waldron publica The Dignity of Legislation.76
En este libro, que el propio autor considera complementario de Law
and Disagreement, se busca rescatar y profundizar una tradición de
pensamiento que considera la actividad de la Asamblea Democrá-
tica Deliberativa (el Parlamento) como un modo particularmente
adecuado y digno de autogobierno.
Los dos libros ya citados han tenido un impacto significativo. Al
menos en el mundo anglosajón, han transformado a Waldron en el
principal crítico de la Justicia Constitucional.77 En fecha más reciente,
75
WALDRON, JEREMY: Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999,
pp. 303-304.
76
WALDRON, JEREMY: The dignity of Legislation, Cambridge University Press, UK,
1999.
77
Lo anterior no puede llevar a desconocer la importancia de otros críticos
contemporáneos. Véanse, por ejemplo: PARKER, RICHARD: Here, the People rule. A Cons-
titucional Populist Manifesto, Harvard University Press, Cambridge, 1994; TUSHNET,
MARK: Taking the Constitution away from the Courts, Princeton University Press, 1999.
KRAMER, LARRY: The People themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review,
Oxford University Press, 2004.
54
mediados de 2006, Waldron ha presentado un nuevo refinamiento

de su punto de vista, identificando lo que llama The core of the case
against judicial review (“El núcleo del argumento contra la revisión
judicial”).78 En este último trabajo, Waldron objeta la Justicia Cons-
titucional tanto sobre la base de consideraciones de resultado (no
hay razones para pensar que los jueces, en general, defienden los
derechos mejor que las legislaturas democráticas) y de procedimiento
(aun aquellas sentencias que invalidan una ley que viola un derecho
son ilegítimas desde la perspectiva de la democracia).79
Lo que resulta novedoso en el artículo de 2006 es que, ahora,
Waldron postula que su argumento contra la revisión judicial no es
absoluto. En esta formulación, la Justicia Constitucional no tendrá
razón de ser, ni, por ende, justificación alguna en aquellas sociedades
que satisfacen las siguientes cuatro condiciones:
a) Que dispongan de instituciones democráticas que funcionen
razonablemente bien. Esto incluye, entre otras cosas, una legislatura
representativa elegida sobre la base de sufragio adulto universal.
b) Que dispongan de instituciones judiciales que funcionen tam-
bién razonablemente bien, organizadas de forma no representativa
para recibir las demandas individuales, resolver litigios y sostener
el imperio de la ley.
c) Que la mayoría de los miembros de la sociedad y de sus au-
toridades tengan un compromiso con la idea de los derechos indi-
viduales y de las minorías.
d) Que entre los miembros de la sociedad que están compro-
metidos con la idea de derechos exista, sin embargo, un desacuerdo
78
WALDRON, JEREMY: The core of the case against judicial review, Yale Law Journal,
115, 2006, pp. 1346-1406.
79
En las primeras páginas del artículo, Waldron aclara el alcance de su argu-
mentación: “Este es un ensayo sobre la revisión judicial de las leyes, no sobre la
revisión judicial de la acción Ejecutiva o Administrativa. El asunto que pretendo
abordar concierne a la legislación primaria aprobada por la Asamblea Legislativa
electa de una sociedad política. Se puede pensar, por supuesto, que algunos de estos
argumentos se aplican del mismo modo a la acción Ejecutiva. Después de todo, el
Ejecutivo también tiene sus propias credenciales democráticas con las cuales opo-
nerse a las decisiones de los jueces. No obstante, es algo aceptado universalmente
que las credenciales electivas del Ejecutivo están sujetas, en todo caso, al principio
del Imperio del Derecho y que, como resultado de lo anterior, los tribunales pue-
den, apropiadamente, compeler a dichas autoridades a actuar en el marco de las
autorizaciones legales”. WALDRON, JEREMY: The core of the case against judicial review,
Yale Law Journal, 115, 2006, pp. 1353-4.
55
persistente, sustancial y de buena fe sobre el contenido concreto,

alcance o implicancias de tales derechos.
De acuerdo a Waldron, entonces, una sociedad que cumple
con estas condiciones debe resolver sus diferencias a través de la
institución parlamentaria, no existiendo razones, ni pretextos, para
que las decisiones legislativas sean, luego, revisadas y corregidas, por
un tribunal. Ahora bien, cuando falta una o más de esas condicio-
nes, admite Waldron, el argumento contra el judicial review deja de
ser absoluto. Seguirán habiendo, piensa Waldron, buenas razones
para que, aun en estas situaciones, no se deje el arbitraje final de
las diferencias a los jueces, pero, en este contexto imperfecto, los
argumentos fundados en la superioridad intrínseca de la institución
parlamentaria ya no son incontestables. Por lo mismo, reconoce
Waldron: “Quizás existan circunstancias –patologías específicas,
instituciones legislativas disfuncionales, culturas políticas corruptas,
legados de racismo y otras formas endémicas de prejuicio– bajo
las cuales se justifiquen, por un tiempo, estos costos… (los de la
Justicia Constitucional). Los defensores del judicial review, en todo
caso, debieran empezar a sustentar su posición sobre estas bases
–y hacerlo con un grado de humildad y de vergüenza respecto de
las circunstancias que lo causan– en vez de predicarlo internacio-
nalmente como el epítome del respeto a los derechos y como un
elemento normal y normativamente deseable de la democracia
constitucional moderna”.
Aunque Waldron no lo particularice, me parece que este último
matiz permite a críticos como él aceptar, aunque sea a regañadientes,
el servicio a los derechos que han prestado, y siguen prestando, Cor-
tes Constitucionales como las de Colombia post-1991, de Sudáfrica
post-Apartheid y de Israel en los últimos treinta años (todas ellas
actuando en el contexto de democracias incipientes y/o sociedades
fragmentadas sujetas a fuertes tensiones). Este reconocimiento, a
su vez, significa abandonar el terreno de los absolutos doctrinarios
y entrar a ponderar aspectos históricos, políticos y culturales.80 Esta
flexibilización, en sí misma, abre espacios para desarrollar un debate
que sólo puede ser beneficioso en términos del perfeccionamiento
de nuestras instituciones.
80
Me da la impresión que Fernando Atria ha arribado a la conclusión con-
traria a la de Waldron. Para el profesor chileno, me parece, la debilidad de la
democracia es una razón adicional para no hipotecarla, encima, con un sistema
de judicial review.
56
Discrepo de Waldron en cuanto a que la Justicia Constitucional

sólo podría justificarse como una muleta transitoria para apoyar
democracias enfermas. En lo que sí estoy de acuerdo con Waldron,
en todo caso, es en lo que se refiere a la necesaria humildad con que
debe abordarse la discusión. Ahora bien, es también una considera-
ción de humildad la que me lleva a pensar que ninguna sociedad,
por ilustrada o avanzada que se considere a sí misma, puede darse
el lujo de prescindir, a priori, de un mecanismo de regulación del
poder político que ha probado poder prestar importantes servicios
a la libertad, la seguridad y la igual consideración.
No creo que las sociedades deban verse forzadas a elegir entre
confiar la protección de sus libertades al Parlamento o a los jueces.
Reconocer a los tribunales un papel no significa, ni supone, des-
preciar el aporte de los órganos de representación democrática.
De la valoración del Congreso Nacional, por su parte, no tendría
por qué seguirse una alergia a los jueces. En efecto, y aun cuando
se coincidiera con Waldron en cuanto a que los tribunales no son,
necesariamente, más garantistas que los Parlamentos, ello no obs-
ta a que pueda pensarse, al mismo tiempo, que el mejor diseño
institucional procura sumar, del modo más armónico posible, las
contribuciones de ambos.81
Al igual que Waldron, valoro altamente la función parlamentaria.
Creo, como él, en la dignidad de la legislación. Me preocupa también
la debilidad que exhiben muchos Congresos Nacionales. No creo,
sin embargo, que dicho debilitamiento haya sido causado de manera
significativa por el judicial review. Otras han sido, me parece, las causas
políticas, sociales, culturales y económicas que explican la relativa
decadencia de los Parlamentos en los últimos cien años.82 No veo, por
tanto, que exista contradicción entre una estrategia institucional que,
contemplando un sistema de Justicia Constitucional, intente, al mismo
tiempo, la modernización y robustecimiento del Legislativo.
A lo largo de este acápite se ha reconocido que el judicial review
irroga costos democráticos. Como habrá quedado claro, esto es algo
81
Este es el núcleo del argumento con que Richard Fallon Jr. le responde a
Jeremy Waldron en un artículo de principios de 2008. FALLON, RICHARD: The core of
an uneasy case for judicial review, Harvard Law Review, volume 121, number 7, may
2008, pp. 1693-1736.
82
Sobre la situación de la institución parlamentaria en el presente, véase: PELLET,
ARTURO: El poder parlamentario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; MORA-DONATO,
CECILIA (Coordinadora): Relaciones entre Gobierno y Congreso, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2002.
57
muy distinto a sostener que la Justicia Constitucional es incompatible

con la democracia. Al concluir esta parte del argumento, puede ser
útil, en todo caso, tratar de precisar más exactamente cuáles, y cuán-
tas, pueden llegar a ser, en realidad, las pérdidas de autogobierno
atribuibles a un sistema de judicial review.
El análisis, en todo caso, debe comenzar por reconocer el poder
que tiene un Tribunal autorizado para invalidar leyes. Existen muchas
sentencias o líneas jurisprudenciales que han tenido, en su momento,
para bien o para mal, un enorme impacto en la vida política de un
pueblo. No puede olvidarse, por ejemplo, que el fallo “Dred Scott
vs. Sanford”, de 1857 –y segunda ocasión, después de “Marbury”, en
que la Corte Suprema norteamericana revisaba judicialmente una
ley federal–, tuvo el efecto lamentable de tornar inviable cualquier
acuerdo político que restringiera la expansión de la esclavitud y, por
ese concepto, contribuyó a precipitar el conflicto armado.83 Siem-
pre en base a la experiencia constitucional de los Estados Unidos,
recuérdese la forma en que la Corte Suprema conservadora del
período 1890-1937, invocando la libertad de contratación, se ocupó
de invalidar decenas de leyes estaduales y federales que pretendían
garantizar derechos sociales o regular la actividad económica.84 ¿Cómo
desconocer, por último, y más recientemente, aquellas sentencias de
la misma Corte norteamericana que han tenido el efecto de hundir
o ungir Presidentes?85
No puede negarse, en efecto, que las Cortes Constitucionales
toman decisiones sobre cuestiones importantes. Lo que sí puede
ponerse en duda, sin embargo, es que dicha prerrogativa pueda lle-
gar a constituir a los jueces en algo parecido siquiera a gobernantes
83
Sobre este fallo, véase en: BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL y GONZÁLEZ, JULIO:
“Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América”,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 138-152.
84
A esta fase jurisprudencial se la conoce como “Era Lochner”, en alusión al
emblemático fallo “Lochner vs. Nueva York” de 1905 (sobre esta sentencia véase
el Capítulo 3).
85
En el fallo “United States vs. Nixon”, anunciado el 25 de julio de 1974, una
Corte Suprema unánime ordenó al Presidente de los Estados Unidos, Richard
Nixon, que entregara al tribunal que llevaba la investigación criminal sobre las
actividades de un grupo de asesores suyos (caso Watergate) las cintas originales que
contenían conversaciones suyas en la Oficina Oval. El Presidente entregó las cintas
el 6 de agosto. Renunció el 9 de agosto. Treinta años después, la Corte Suprema,
en votación de 5 a 4, volvería a decidir el destino de la Presidencia, esta vez para
poner fin abrupto a los recuentos de votos en el Estado de Florida, circunstancia
que terminó por asegurar la victoria de George W. Bush, “Bush vs. Gore” (2004).
58
de una comunidad política determinada. Es verdad, por supuesto,

que existe una serie de autores, desde Lambert hasta Berger, que
ha insistido en levantar el fantasma del gobierno de los jueces.86 La
realidad de la política, empero, muestra que los tribunales no están
en condiciones, aunque quisieran, de asumir funciones activas de
dirección en la Polis.
El gobernar una comunidad supone la capacidad de desplegar
energía política sobre las demás instituciones estatales así como sobre
el conjunto de las personas y las sociedades intermedias; todo ello
con vistas a cumplir algún objetivo. Dicho despliegue, para ser eficaz,
debe ser creativo y constante. Al menos desde Max Weber se sabe
que este elemento activo del Estado no puede prescindir de factores
tales como el monopolio de la fuerza legítima, un presupuesto que
distribuir y un aparato burocrático especializado.87 Los jueces, aun en
el caso de los Tribunales Constitucionales más influyentes, carecen
absolutamente de todos estos recursos de poder.
A la circunstancia recién anotada se refería, sin duda, Alexander
Hamilton, cuando, en el “Federalista” Nº 78 señalaba: “Quienquiera
que examine atentamente los distintos departamentos del poder
debe percibir que, en un gobierno en que estos están separados
entre sí, el judicial, por la naturaleza de sus funciones, será siempre
el menos peligroso para los derechos políticos de la Constitución,
porque estará menos en condiciones de ofenderlos o dañarlos. El
Poder Judicial no tiene influencia ni sobre la espada ni sobre la car-
tera, ninguna dirección sobre la fuerza o la riqueza de la sociedad, y
no puede, en ningún caso, tomar resoluciones activas. De él puede
decirse, efectivamente, que no tiene ni la fuerza ni la voluntad, sino
que solamente el juicio…”.88
Los críticos del judicial review insisten, sin embargo, en proyectar
la imagen de unos Tribunales Constitucionales que terminan deci-
diendo todos los asuntos importantes. Existen datos, sin embargo,
que desmienten esa percepción. En un artículo reciente, y tomando
como base los años 1995 al 2006, Frederick Schauer, profesor de
86
LAMBERT, EDOUARD: Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale
aux États-Unis, Giard, Paris, 1921; BERGER, RAOUL: Government by Judiciary. The trans-
formation on the 14th Amendment, Harvard University Press, Cambridge, 1977.
87
Así, por ejemplo, en la primera parte de su Conferencia de 1919 “La Polí-
tica como Vocación”, en WEBER, MAX: La Política y el Científico, Editorial Alianza,
Madrid, 1998.
88
RAKOVE, JACK (Ed.): Founding America. Documents from the revolution to the Bill
of Rights, Barnes & Noble Classics, 2006, p. 538.
59
Harvard y reputado especialista en libertad de expresión, se dio el

trabajo de contrastar lo que llamó la “Agenda Nacional” (esto es,
el conjunto de temas o problemas de carácter político que preocu-
pan a los norteamericanos, medido en encuestas de opinión) y la
“Agenda de la Corte” (esto es, las cuestiones políticamente polémicas
resueltas por la Corte Suprema).89 Desmintiendo la imagen de una
Corte Suprema que desplaza a los ciudadanos y sustituye a los ór-
ganos de representación democrática en la solución de los grandes
temas de interés público, la investigación de Schauer revela que la
inmensa mayoría de los asuntos que dividen a los norteamericanos
no llegaron a la Corte, siendo discutidos y decididos en las esferas
propiamente políticas.
Según Schauer, la tendencia a exagerar la importancia de la juris-
prudencia de la Corte Suprema es una de las “patologías recurrentes
del mundo académico jurídico norteamericano”. Según este autor,
el análisis histórico demuestra que, en realidad, la Corte Suprema
no es ni catalizador ni protagonista de las decisiones fundamentales.
En los casos en que resuelve sobre temas importantes de la política,
que no son tantos, lo habitual es que lo haga de un modo acotado
y cuando ya el tema en cuestión ha dejado de ser álgido.90
A diferencia de lo que ocurre con Presidentes y parlamentarios,
que pueden, y deben, actuar y reaccionar de inmediato, los jueces
no están en condiciones de elegir la forma y el momento de resolver
los problemas. Necesitados de la petición de una parte, absorbidos
por el ritualismo de los procedimientos y forzados a una justifica-
ción relativamente exhaustiva, los tribunales difícilmente pueden
abordar el núcleo de un problema público “en tiempo real”. Apenas
dictada la sentencia, condicionada en su contenido y alcance por
89
SCHAUER, FREDERICK: “Foreword: The Court’s Agenda – and the Nations”,
Harvard Law Review, volume 120, Nº 1, november 2006, pp. 4-64.
90
Al analizar las conclusiones de Schauer hay que tomar en cuenta que la
Corte Suprema de los Estados Unidos, a diferencia de los demás Tribunales Cons-
titucionales del mundo, goza de un significativo margen de discreción para elegir
cuáles causas fallar y cuáles no. De esta manera, de las 7.000 u 8.000 peticiones
que se le presentan anualmente (principalmente los llamados Writs of Certiorary),
la Corte decide pronunciarse sólo sobre unas 70 (1% del total). CONGRESSIONAL
QUARTERLY: “The Supreme Court at work”, 1990. Este espacio de maniobra le
permite a la Corte Suprema decidir, con cierta libertad, cuándo y cómo abordar
los temas que parecen políticamente más delicados. Cass Sunstein ha estudiado
la forma en que la Corte Suprema de los Estados Unidos resuelve, a veces, “dejar
las cosas sin decisión”. SUNSTEIN, CASS: “Leaving things undecided”, Harvard Law
Review, volume 110, 1996, pp. 6-101.
60
las particularidades del caso y las transacciones indispensables que

permitieron la mayoría, el Tribunal debe, de inmediato, volver su
atención hacía otros asuntos. Mientras los jueces dejan atrás el liti-
gio, creyendo haberlo zanjado, los verdaderos actores de la política
activa, legisladores, administradores, partidos políticos, lobbystas,
grupos y ciudadanos imaginan, coordinan y ejecutan las múltiples vías
posibles para amortiguar, atenuar o neutralizar el impacto práctico
del fallo que no se comparte.
Supongamos que, pese a todo lo dicho, existiera un Tribunal
Constitucional cuyos miembros quisieran, y pudieran, superar to-
dos los obstáculos anotados y se propusieran, por tanto, gobernar.
Ello significaría, por supuesto, imponer su voluntad a los órganos
representativos. No una vez. Ni algunas pocas. Gobernar, hablando
en serio, significaría imponerla siempre o casi siempre. ¿Será ello
posible en el mundo real de la política?
Todos los estudios disponibles muestran que, por independientes
que sean en su diseño estructural, los Tribunales Constitucionales
no pueden sostener en el tiempo una divergencia generalizada y
profunda con la voluntad popular.91 La inamovilidad en sus funciones
debiera crear condiciones para que los jueces, aun los más cautos y
tímidos, se animen, de tiempo en tiempo, a dictar sentencias impo-
pulares. Ningún arreglo institucional puede, sin embargo, aislarlos
completamente del contexto político y cultural en que deben fallar.
Ese contexto los constriñe. Quiéranlo o no.
Por otra parte, y finalmente, hay que anotar que el paso del
tiempo corre necesariamente, e inexorablemente, contra eventuales
mayorías de un Tribunal que estuvieren empeñadas en desafiar a las
mayorías ciudadanas. Tarde o temprano, los magistrados activistas
91
A nivel comparado véase DAHL, ROBERT: “Decision-Making in a democracy:
The Supreme Court as a National Policy-Maker”, Journal of Public Law, volume VI,
1958, pp. 279-295. La experiencia histórica del Tribunal Constitucional Chileno
(TCCh), por su parte, revela que dicha Corte ha sido cuidadosa en términos de
evitar transformarse en un contrapeso muy frontal o demasiado explícito de las
mayorías políticas de turno. Piénsese, por ejemplo, que entre 1990 y 2005 tres suce-
sivos gobiernos de la Concertación, expresivos de una clara mayoría ciudadana de
centroizquierda, coexistieron con un TCCh cuyos magistrados, casi todos, debían su
nombramiento al General Pinochet o a órganos en que aquél tenía todavía influencia
decisiva. Contra lo que pudiere pensarse, sin embargo, el TCCh así configurado
estuvo lejos de erigirse en un suprapoder alternativo. De esta manera, si se revisa
el total de ocasiones en que dicho TCCh debió fallar requerimientos presentados
por parlamentarios de la oposición, se advierte que en más del 50% de los casos,
la sentencia terminó acogiendo las tesis jurídicas del gobierno.
61
deberán abandonar sus funciones, ya sea porque han completado

su período o porque han muerto. Si las mayorías políticas agraviadas
son firmes, coherentes y estables, se las arreglarán, entonces, para
nombrar a los sucesores y, por esa vía podrán deshacer la jurispru-
dencia cuestionada. Es cierto que este ajuste o corrección podría
tardar en completarse 10 ó 15 años, pero el punto es que si la juris-
prudencia que fue impopular o incomprendida en su momento no
logra legitimarse ante la ciudadanía, o al menos ante las elites, en los
años inmediatamente siguientes, todo indica que está condenada a
ser un mero paréntesis.
Lo señalado en las últimas tres páginas no pretende negar, insisto,
que la existencia de un Tribunal Constitucional supone un gravamen
para el autogobierno. Parecía conveniente, sin embargo, revisar,
aunque fuera sumariamente, el verdadero peso de dicha carga. Al
despejar las falacias y exageraciones envueltas en algunos de los
discursos que alertan contra el gobierno de los jueces, se sientan
bases realistas para defender, simultáneamente, la democracia y el
judicial review.
1.2.2.4. El pueblo y la justicia constitucional
Finalmente, cabe examinar la cuarta condición de legitimidad de

un sistema de Justicia Constitucional: que éste haya sido adoptado,
o aceptado, por libre decisión del Pueblo y del hecho que su diseño
y su ejercicio respeten, en la mayor medida posible, los espacios de
la deliberación política.
La Justicia Constitucional sólo es legítima si responde a una de-
cisión del Pueblo. En efecto, y aun cuando “Marbury vs. Madison”
–que se examina un poco más abajo– prueba que históricamente
el judicial review ha podido nacer de la iniciativa de la propia Corte
Suprema, el creciente desarrollo de la conciencia política de los
pueblos exige que la adopción de cualquier sistema de revisión
judicial de las leyes deba ser materia de una decisión democrática
explícita. Determinación que debiera, además, quedar plasmada en
la Carta Fundamental.
Ahora bien, ¿Por qué habría de querer el Pueblo establecer un
sistema de judicial review? ¿Qué razones podría tener para querer
autolimitarse? En orden a explicar esta peculiar determinación, se
ha ofrecido la idea del precompromiso (también descrita como tesis
62
del dualismo democrático). Ésta postula que los Tribunales Cons-

titucionales son mecanismos de los que se vale la propia voluntad
ciudadana, expresada en momentos fundacionales, para asegurar
la perdurabilidad de sus decisiones más importantes, colocando a
estas últimas fuera del alcance de las mayorías leves y precarias que
producen los vaivenes de la política cotidiana. Estaríamos, enton-
ces, ante un acto colectivo de sabia previsión, por el cual el Pueblo,
conocedor de su propia naturaleza, decide conscientemente auto-
limitarse hacia el futuro.
Sin perjuicio de otras formulaciones anteriores, el argumento del
precompromiso adquiere notoriedad luego que Jon Elster lo formulara
en 1979.92 Este autor ilustraba entonces su reflexión con una imagen
literaria extraída del Canto XII de La Odisea.93 Allí se narra una de
las muchas pruebas que debió superar Ulises en su difícil y largo
retorno a Itaca. Concretamente, se trata del peligro que enfrentan
todos los barcos que navegan cerca de las Islas de las Sirenas. Estos
seres mitológicos utilizan su voz seductora para cautivar a todo quien
las escuche. Una vez hechizados, los hombres son asesinados por
las sirenas. De todo esto es prevenido oportunamente Ulises por la
diosa Circe. Eso le permite anticiparse al peligro, ordenando a todos
los hombres de su tripulación que tapen sus oídos con cera. Ulises,
curioso por escuchar el canto pero alertado de su efecto nefasto, no
se tapa los oídos, pero instruye a sus compañeros para que a él lo
aten firmemente al mástil, “y en el caso que os ruegue o mande que
me solteís, atadme con más lazos todavía”. El plan funciona bien.
En efecto, cuando Ulises, luego de escuchar a las sirenas, pide con
“señas” y “moviendo las cejas” que lo desaten, sus hombres, en vez
de obedecer la orden nueva, se atienen a la instrucción inicial. La
definición previa salva la vida de todos.
En la primera versión de su argumento, Elster sugería que, del
mismo modo que la primera instrucción de Ulises –aquella dicta-
da desde la calma y la racionalidad–, debe primar necesariamente
sobre los deseos que él mismo expresa posteriormente al escuchar
los cantos de sirena; así también, las determinaciones que adopta el
Pueblo en los momentos constitucionales, verdaderas promesas de
autolimitación, deben ser obedecidas aun a costa de las decisiones
92
ELSTER, JON: Ulises y las sirenas: estudios sobre racionalidad e irracionalidad, Fondo
de Cultura Económica, México, 1989.
93
HOMERO: La Odisea, Obras Maestras, Editorial Iberia, Barcelona, 1960, pp. 160-
164.
63
políticas posteriores del propio Pueblo. La tarea del Tribunal Cons-

titucional sería, precisamente, verificar el cumplimiento de tales
compromisos. Al hacerlo, más que oponerse a la voluntad popular,
está, más bien, garantizando su expresión más genuina.94
El planteamiento original de Elster recibió muchas críticas. Vale
la pena detenerse en algunas de ellas.
Se destacan, en primer lugar, las importantes diferencias que
existen entre la situación de un individuo que, por razones de au-
topaternalismo, se obliga a sí mismo en relación al futuro (como
Ulises) y la realidad de una comunidad política que pretenda asumir
compromisos previos que, en los hechos, más que obligarla a ella
misma, terminan por vincular a futuras generaciones que no han
tenido la oportunidad de participar en el ejercicio restrictivo.95
Se le cuestiona, en segundo lugar, por el nivel de ingenuidad con
que asume, acríticamente, que las mayorías del presente puedan estar
preocupadas de atar sus propias manos con el propósito altruista de
no dañar en el futuro a las minorías. La verdad, señalan los detrac-
tores del Elster original, es que cuando una mayoría constituyente
decide incorporar en la Constitución ciertos límites al poder, lo hace
movida por un objetivo de carácter egoísta: precaver el peligro de
verse expuesta ella –en caso de perder la posición dominante de que
goza en el presente– a los abusos de una nueva mayoría.96
Una tercera crítica al precompromiso original de Elster recuer-
da, en base a la evidencia histórica, que las Constituciones, más que
responder a momentos de calma reflexiva, tienden a ser gestadas,
94
En alguna medida, las ideas constitucionales de Bruce Ackerman constituyen,
también, una variante de la tesis del precompromiso. Sobre dicho autor, y su obra,
véase la referencia n. 18, más arriba.
95
Roberto Gargarella formula esta objeción, a la que llama problema de iden-
tidad, destacando que la referencia a la sociedad “distorsiona completamente el
sentido del ejemplo de Ulises, y la justificabilidad que, en aquel caso, acompañaba
el ejercicio del paternalismo”. Para que el paralelo tuviera sentido, agrega, habría
que asumir que “siempre hablamos de una misma y única sociedad, aunque hayan
cambiado la totalidad de sus miembros”, supuesto que a él le parece implausible.
Gargarella concluye señalando que “Aunque tenemos razones para pensar que cada
uno de nosotros puede limitar legítimamente sus propias acciones futuras, resulta
mucho más difícil sostener que una generación puede limitar a las que la siguen”.
GARGARELLA, ROBERTO: “Los jueces frente al ‘Coto Vedado’”, en Discusiones: Derecho
y Justicia Constitucional, Nº 1, 2000, Universidad de Alicante, Doxa, p. 55.
96
El historiador noruego Jens Arup Seip, amigo y mentor de Elster, sentencia:
“En política, la gente nunca trata de atarse a sí misma; sólo de atar a los demás”.
En ELSTER, JON: Ulises Desatado, Gedisa, Barcelona, 2002, p. 11.
64
más bien, en circunstancias de agitación política, típicamente como

corolario de una revolución triunfante. Visto lo anterior, parece
problemático que la supremacía constitucional descanse sobre la
base de la dicotomía entre, por una parte, Cartas Fundamentales
sabias, maduradas y previsoras y, por la otra, leyes necesariamente
improvisadas, impulsivas y apasionadas.97
El propio Elster ha revisado profundamente su propia tesis. En un
libro publicado el año 2000 reconoce un cambio en sus concepciones
sobre las Constituciones como mecanismos de precompromiso.98 El
autor noruego asume, ahora, las muchas e importantes diferencias
entre precompromiso individual y la autorrestricción colectiva.99 Re-
conoce, también, que las Constituciones más que actos de restricción
pueden atar o restringir a los demás.100 Admite, por último, que “es
una realidad empírica incontestable que las Constituciones tienden
a ser redactadas en tiempos de turbulencias y convulsiones, en los
que las pasiones tienden a estar desatadas”.101 Sigue pensando, sin
embargo, que expresa lucidez, y es del todo legítimo, que las Cons-
tituciones incorporen mecanismos de demora y estabilización.102
Más allá del repliegue del propio Elster, me parece que su idea
de precompromiso merece ser rescatada. Se trata de aceptar, ni más
ni menos, que existe una esencial línea de continuidad entre quienes
97
Asumiendo esta crítica, Juan Carlos Bayón expresa: “Es cierto… que las
decisiones colectivas pueden ser el resultado de procesos de muy desigual calidad
deliberativa. Pero el dualismo presupone de modo arbitrario que los momentos
en que se aprueban o reforman las Constituciones son siempre de mayor calidad
que los de legislación ordinaria. Por el contrario, la relación entre el carácter
constituyente o meramente legislativo de una decisión y su mayor o menor calidad
deliberativa es enteramente contingente. Puede que en el primer caso las decisiones
hayan sido adoptadas por una mayoría reforzada que en el segundo caso no se ha
conseguido alcanzar, pero la idea de que sólo con eso queda demostrado que se
trata de decisiones ‘más lúcidas’ presupone, sin especial fundamento, justamente
lo que habría de probar”. BAYÓN, JUAN CARLOS: “Derechos, Democracia y Consti-
tución”, en Discusiones: Derecho y Justicia Constitucional, Nº 1, 2000, Universidad de
Alicante, Doxa, pp. 78-79.
98
ELSTER, JON: Ulises Desatado, Gedisa, Barcelona, 2002
99
ELSTER, JON, op. cit., p. 115.
100
101
102
Según Elster, el precompromiso constitucional –entendido ahora funda-
mentalmente como mecanismos de demora y mayorías calificadas– puede, y debe,
intentar contener “las pasiones compulsivas, salvar la inconsistencia temporal e
impedir el sobrante superfluo que se generaría si las reglas del juego cambiaran
constantemente”. ELSTER, JON, op. cit., p. 188.
65
integran, en distintos momentos en el tiempo, una determinada

comunidad política. La Polis no nace de la nada para cada uno de
nosotros el día que cumplimos la mayoría de edad requerida para ser
ciudadanos. Junto con heredar el conjunto de derechos que otros,
nuestros padres y abuelos, ganaron para nosotros; debemos hacernos
cargo, también, de ciertas cargas o límites que vienen anexas a tales
prerrogativas.103 Precisamente porque somos una comunidad demo-
crática podemos, si queremos, desplegar nuestra energía política para
alterar el Pacto en que las promesas pasadas han quedado registradas.
Ahora bien, y por el hecho de ser la democracia de una comunidad
–de una continuidad social que no muere ni nace con cada proceso
electoral o con cada gobierno–, las promesas constitucionales de
nuestros padres y hermanos mayores han de honrarse mientras no
las hayamos alterado expresa y formalmente. Ahora bien, el hecho
que existan, y se acepten, ciertas líneas de base preestablecidas des-
de donde comenzamos nuestra deliberación política no tiene que
entenderse necesariamente sólo como un freno.104 Tales puntos
de partida pueden ser, también, en algún sentido, facilitadores del
debate democrático.105
103
Importantes autores del siglo 17 discutieron precisamente si una generación
debía aceptar los compromisos de una anterior. Una idea recurrente fue acudir
a la analogía del heredero testamentario que, junto con aceptar los bienes de la
sucesión, debe, al mismo tiempo, hacerse cargo de las deudas transmisibles del
causahabiente. Stephen Holmes recuerda, por ejemplo, las ideas de Pufendorf
(“el acto de una generación sólo puede obligar a otra cuando algún hombre (por
ejemplo, un acreedor) ha adquirido de él un derecho”), Grocio (“Por estricta ley
de naturaleza, nadie está obligado por el acto de otro, excepto el que hereda su
propiedad, pues el principio de que la propiedad se debe transferir con todas sus
obligaciones data del establecimiento de los derechos de propietario”) y Locke
(“Cada vez que acepta un legado alguien que no ha firmado el contrato original,
consiente implícitamente con las condiciones políticas que hacen posible el goce
de esa propiedad”). HOLMES, STEPHEN: “El precompromiso y la paradoja de la de-
mocracia”, en Elster, Jon y Slagstad, Rune: Constitucionalismo y Democracia, Fondo
de Cultura Económica, México, 1999, p. 234.
104
Estas ideas son coherentes, me parece, con el concepto Gadameriano de
Tradición que se explicará, a propósito de la interpretación constitucional, en el
Capítulo 2 de este libro.
105
El tema que se examina motivó un interesante intercambio epistolar entre
Thomas Jefferson y James Madison. Las cartas, de 6 de septiembre de 1789 (Jeffer-
son desde París donde oficiaba de Embajador de las 13 Colonias) y 4 de febrero
de 1790 (Madison desde Nueva York), están reproducidas en Founding America,
Documents from the Revolution to the Bill of Rights, Barnes & Noble Classics, New York,
2006, pp. 578-587. Comentando el debate entre estos dos amigos, Stephen Holmes
plantea que, como respuesta a Jefferson, que se inclinaba por negar todo y cual-
66
Quisiera creer, entonces, que, sin la imposición de guardián

platónico alguno, las propias comunidades políticas pueden llegar
a convencerse, ya sea por consideraciones morales o por cálculos
utilitarios, del mérito intrínseco de comprometerse con arreglos
institucionales que, poniendo diques y frenos a las mayorías, tengan
el efecto de resguardar los derechos de las minorías.
Bajo esta visión, entonces, es el propio Pueblo, y con los ojos
bien abiertos, quien decide sacrificar un jirón de su potestad de
autogobierno. Lo hará, si lo hace, no porque está decidiendo en mo-
mentos de calma institucional. Lo hará, si lo hace, porque, habiendo
experimentado las consecuencias de la pasión y el conflicto, habrá
extraído una enseñanza duradera sobre las ventajas, para todos, del
gobierno limitado y dividido. Y así como la tolerancia religiosa que
se inaugura en 1648 no fue necesaria, ni principalmente, el fruto de
un acuerdo teórico sobre la libertad espiritual, sino la consecuen-
cia de treinta años de guerra inconducente; la aceptación europea
de formas constitucionales con judicial review, más que reflejar un
quier derecho de los padres a obligar a los hijos, “…Madison negó esencialmente
que una Constitución fuese un peso muerto o una obstrucción. Los nexos no
necesariamente forman una atadura; las limitaciones pueden promover la liber-
tad… En Inglaterra, por esa misma época, Burke estaba describiendo la sociedad
como “una asociación (…) entre quienes viven, quienes están muertos y quienes
aún no nacen”. Pero su argumento resultó curiosamente medieval, pues apelaba
a la unidad orgánica del cosmos. La idea de Madison –en apariencia, similar– de
una división intergeneracional del trabajo fue mucho más secular y pragmática. Si
podemos dar por sentados ciertos procedimientos e instituciones establecidos en
el pasado, podremos alcanzar nuestros actuales objetivos mejor de lo que podría-
mos lograrlo si estuviésemos siendo constantemente distraídos por la necesidad
recurrente de establecer un marco básico para la vida política. Una Constitución
heredada puede ayudar a posibilitar la democracia, así como a estabilizarla… Los
muertos no deben gobernar a los vivos, pero sí pueden facilitar el que los vivos se
gobiernen a sí mismos”. HOLMES, STEPHEN: “El precompromiso y la paradoja de la
democracia”, en Elster, Jon, y Slagstad, Rune: Constitucionalismo y Democracia, Fon-
do de Cultura Económica, México, 1999, pp. 237 y 262. Del hecho que Madison
defienda el precompromiso no puede deducirse, en todo caso, que él hubiera
justificado un sistema de judicial review que invalidara leyes por contravenir una
Declaración de Derechos. Recuérdese que, durante la Convención de Filadelfia,
Madison se opuso a que la Constitución contemplara un reconocimiento sustan-
tivo de los derechos. Fue sólo a regañadientes, y como condición para lograr la
ratificación en algunas ex Colonias reticentes, que Madison aceptó el añadido del
Bill of Rights. Por otra parte, sospecho que a James Madison no le haría mucha
gracia que su nombre fuera usado para avalar una práctica que –inaugurada en
un juicio en el que él figura prominentemente como demandado– recibió, en su
momento, fuertes críticas suyas, y de su partido (sobre “MARBURY VS. MADISON” véase
más abajo en páginas 72 a 78).
67
consenso doctrinario, recoge un aprendizaje práctico al que arriban

tanto positivistas como iusnaturalistas, liberales, socialdemócratas y
socialcristianos, tras sufrir en carne propia la experiencia del poder
político ilimitado.
No se me escapa que alguien podría cuestionar cuán genuina,
libre o informada ha sido la voluntad de los pueblos europeos que
han adoptado la revisión de las leyes en los últimos 60 años. El
observador escéptico podría estar tentado a pensar que, más que
decisión ciudadana a favor de la Justicia Constitucional, lo que ha
habido en Alemania e Italia después de sus tiranías fascistas, en Espa-
ña y Portugal después de sus autoritarismos, y en Hungría y Polonia
después de sus totalitarismos, comunistas ha sido, más bien, y a fin
de cuentas, una mera aceptación, desde el miedo y la vergüenza, del
sistema de judicial review que, como remedio contra abusos pasados
y vacuna contra locuras futuras, han impuesto los países o partidos
vencedores.
Una mirada más atenta a la historia constitucional europea re-
vela, sin embargo, que el apoyo ciudadano y político a los Tribu-
nales Constitucionales ha sido claro, permanente y ampliamente
mayoritario.106 Que el recuerdo de los abusos pasados y el temor a
su reedición hayan sido factores que han impulsado y reforzado el
respaldo al judicial review no puede ser razón para negar o relativizar
la sinceridad de la convicción o la validez de dicha determinación.
La legitimidad de la Justicia Constitucional, se ha indicado, de-
pende, en parte, del hecho de existir una voluntad popular que apoye
dicha fórmula. Agregábamos que dicha legitimidad se potencia si,
además, los Tribunales Constitucionales se animan a constituirse
en un defensor y catalizador de la participación política. De esta
manera, debieran preferirse aquellos sistemas de judicial review que
106
Sobre el amplio apoyo inicial de democratacristianos, socialdemócratas y
liberales alemanes (sumando todos ellos más del 90% del Constituyente de 1948)
a su Tribunal Constitucional, véase: KOMMERS, DONALD: Constitutional Jurisprudence
of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1997, pp. 7-9. En cuanto
al respaldo mayoritario de democratacristianos, centristas laicos y una mayoría de
los socialistas italianos (congregando más del 75% del Constituyente de 1947) a su
Tribunal Constitucional, véase: CELOTTO, ALFONSO: El derecho juzga a la política. La
Corte Constitucional de Italia, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 19-21. Y, finalmente, en
relación al muy mayoritario apoyo de centristas, socialistas y nacionalistas moderados
españoles (reuniendo el 85% del Constituyente de 1978) a su Tribunal Constitu-
cional, véase: ALZAGA, ÓSCAR: La Constitución española de 1978, Ediciones del Foro,
Madrid, 1978, pp. 911-933. Debe indicarse que, en los tres casos indicados, el apoyo
político y ciudadano a la Justicia Constitucional se ha mantenido muy alto.
68
resultan ser más amigables, o –si se quiere– menos hostiles, con la

deliberación democrática.
Al momento de concluir nuestra justificación de la Justicia Consti-
tucional puede ser útil traer a colación a dos autores contemporáneos
que, reconociendo el carácter contramayoritario del judicial review,
lo han defendido, sin embargo, desde la perspectiva de su posible
contribución al desarrollo de ciertas condiciones conexas al proceso
democrático. Me refiero a John Hart Ely y Jürgen Habermas. Miradas
superficialmente, sus tesis podrían confundirse, supongo, con el
planteamiento, criticado más arriba, según el cual la Justicia Cons-
titucional es un corolario o condición institucional intrínsecamente
esencial de la democracia. Examinadas atentamente las visiones de
Ely y Habermas, sin embargo, queda claro que ellos, más bien, están
dispuestos a reconocer legitimidad al judicial review en la medida en
que los costos de autogobierno que ella importa resulten compen-
sados, aunque sea en parte, por un ejercicio jurisprudencial que
provea ciertos bienes sociales vinculados a la participación: mantener
abiertos los canales de la representación y proteger las “minorías
discretas e insulares” (Ely) o promover condiciones adecuadas para
el ejercicio de la racionalidad comunicativa (Habermas).
Partamos por sintetizar las ideas de John Hart Ely.107 En 1980
publicó Democracia y Desconfianza, influyente libro en que plantea
una teoría de control constitucional que, más que pedir a la Corte
Suprema la protección de ciertos valores sustantivos, postula que
dicho máximo tribunal debe promover, más bien, ciertas condiciones
procedimentales que favorezcan la más amplia participación política.
Esta distinción, cree Ely, permite criticar, por una parte, el activismo
judicial de la Corte norteamericana durante la era “Lochner”, mien-
tras, al mismo tiempo, se rinde entusiasta homenaje a la no menos
asertiva jurisprudencia de la Corte Warren.108 El juicio diferenciado
sobre uno y otro despliegue judicial –reproche a Lochner, aplauso
a Warren– sería una cuestión de principios constitucionales y no la
consecuencia de una mayor afinidad ideológica con el progresis-
107
John Hart Ely nació en 1938 y murió en 2003. Educado en Princeton y Yale,
impartió docencia en Yale (1968-1973), Harvard (1973-1982), Stanford (1982-1996,
siendo Decano allí entre 1982 y 1987) y Miami (1996-2003).
108
La posición de Ely queda clara desde la página uno de Democracia y Descon-
fianza. La dedicatoria del libro lo dice todo: “Para Earl Warren. No necesitamos
muchos héroes si elegimos con cuidado”. ELY, JOHN HART: Democracia y Descon-
fianza, Siglo del Hombre Editores, Universidad de Los Andes, Santafé de Bogotá,
Colombia, 1997.
69
mo.109 Mientras la mayoría conservadora del período 1885 a 1935

se abocó a la defensa del statu quo en materia de distribución del
poder económico, abanderizando la Carta Fundamental con un
determinado resultado del proceso político; la mayoría liberal del
período 1953-1969 se habría preocupado, más bien, de asegurar el
funcionamiento expedito de los canales del cambio político y de
invalidar la discriminación contra las minorías, compromiso que,
en sí mismo, no prejuzga ni define –necesariamente– los productos
finales del proceso democrático.110
Corresponde, finalmente, referirnos a la reflexión específica
de Jürgen Habermas sobre la Justicia Constitucional.111 Sus ideas
109
Expresa Ely: “…parece resultar cada vez más claro que la búsqueda de es-
tas metas ‘participativas’ de ampliación del acceso a los procesos y beneficios del
gobierno representativo, por oposición a la insistencia más tradicional y popular
entre los académicos en el suministro de una serie de bienes y valores sustantivos
particulares considerados fundamentales, fue lo que caracterizó la labor de la Corte
Warren. Algunos la condenan y otros la alaban, pero al menos estamos comenzan-
do a comprender que algo diferente a la anticuada imposición de valores estuvo
por un tiempo a la orden del día”. Frente a la previsible objeción que apunta al
hecho que detrás de la defensa de la participación existe, también, una opción
valórica sustantiva, Ely responde: “…Tal como estoy utilizando los términos, la
imposición de valores se refiere a designar algunos bienes (derechos o lo que sea)
como bienes tan importantes que deben ser protegidos de cualquier inhibición
que pueda imponer el proceso político, mientras que la orientación participativa
denota una forma de control que se ocupa de cómo se adoptan las decisiones que
efectúan opciones de valores y distribuyen los costos y beneficios resultantes”. ELY,
JOHN HART, op. cit., p. 99.
110
La idea de un doble estándar en el rigor del control judicial de la Corte
Suprema, deferencia en materias económicas y escrutinio estricto en cuestiones
ligadas a la igualdad de voto o la libertad de prensa, habría sido anticipada ya en
1938 en el célebre pie de página Nº 4 del fallo “United States vs. Carolina Products
Co.”. Allí se sugería que “…la legislación que restringe aquellos procesos políticos
de los que ordinariamente se espera que conlleven el rechazo de legislación inde-
seable (deba) …estar sometida a un escrutinio judicial más estricto bajo las prohi-
biciones generales de la enmienda decimocuarta de lo que están la mayor parte de
otros tipos de legislación…”. Más adelante el mismo pie de página agregaba que
también exigirían un examen judicial más profundo aquellas “…leyes dirigidas a
minorías religiosas… nacionales… o étnicas particulares”; en la medida en que “el
prejuicio contra minorías discretas e insulares puede ser una condición especial,
que tiende seriamente a limitar la operación de aquellos procesos políticos en los
que ordinariamente se puede confiar para proteger a las minorías”.
111
Jürgen Habermas nació en Düsseldorf, Alemania, en 1929. Luego de obtener
su doctorado en Bonn en 1954, se radicó en el Instituto de Investigaciones Sociales
de la Universidad de Francfort. Sin perjuicio de adherir a algunos de los fundamentos
del pensamiento crítico allí imperante (en autores como Max Horkheimer y Teodhor
Adorno), Habermas siempre manifestó una disposición más optimista sobre las
70
sobre este tema se desprenden de su visión general sobre la fun-

damentación del Estado de Derecho y la democracia en la post-
modernidad y están desarrolladas, especialmente en su libro Fac-
ticidad y Validez.112 Expresa el pensador germano: “¿Cómo fundar
la legitimidad de reglas que, estrictamente, pueden ser cambiadas
en cualquier momento por el legislador político? Esta pregunta
se vuelve especialmente acuciante en sociedades pluralistas en las
que se han desintegrado las visiones omnicomprensivas y las éticas
comunes, sociedades en las cuales la sobreviviente moralidad pos-
tradicional de la conciencia ya no proporciona un sustituto para
un derecho natural que estuvo alguna vez anclado en la religión
o la metafísica. El procedimiento democrático para la formación
de la ley constituye, evidentemente, la única fuente de legitimidad
postmetafísica. ¿Pero qué es lo que concede fuerza legitimadora
a este procedimiento? La teoría del discurso responde a esta pre-
gunta con una respuesta simple y, a primera vista, improbable: el
procedimiento democrático hace posible que los temas, los aportes,
la información y las razones circulen libremente; asegurando un
carácter discursivo para la formación de la voluntad política y, de
esa manera, sustenta el supuesto conscientemente falible de que
los resultados que resulten de procedimientos adecuados serán
más o menos razonables”.113
El procedimiento legislativo democrático debe, entonces, dar
oportunidades reales para que todos los sectores de la sociedad puedan
participar en un proceso deliberativo que satisfaga las condiciones
de la acción comunicativa racional. Expresa Habermas: “La teoría
discursiva de la ley concibe la democracia constitucional como la
institucionalización –por medio de leyes legítimas (garantizando,
por tanto, también la autonomía privada)– de los procedimientos
y presupuestos comunicativos para las opiniones discursivas y la
formación de voluntad que, a su vez, hacen posible el ejercicio de
la autonomía política y la generación legítima de las leyes”.114
posibilidades de la democracia liberal. Entre 1971 y 1983 fue director del Instituto
Max Planck. Volvió a Frankfurt hasta su retiro en 1993. Sus obras principales son:The
structural transformation of the public sphere (1962), “The Theory of Communicative
Action” (1982) y Between facts and norms (1992).
112
Publicado originalmente en alemán en 1992. En inglés, HABERMAS, JÜRGEN:
Between facts and norms, Polity Press, U.K., 1996.
113
HABERMAS, JÜRGEN, op. cit., p. 448.
114
HABERMAS, JÜRGEN, op. cit., p. 437.
71
En orden a que el Derecho, y las instituciones en general, cumplan

la ya descrita función facilitadora de la comunicación, el Tribunal
Constitucional puede, y debe, controlar la validez de las leyes. Al
hacerlo, ha de asegurar, al mismo tiempo, los espacios de autonomía
privada desde los cuales los individuos deciden participar y, por otro
lado, debe verificar que las normas jurídicas sean el fruto de una
deliberación libre, plural e informada.115
LOS ORÍGENES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

EN EL DERECHO COMPARADO
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Como es bien sabido, la Constitución Política de los Estados Unidos

de América, a diferencia de lo que ocurriría después con la inmensa
mayoría de las Cartas Fundamentales del siglo XX, no faculta explí-
citamente a los tribunales para que dejen sin aplicación los actos le-
gislativos o administrativos que vulneren sus principios o normas.
La falta de una disposición expresa no fue óbice, sin embargo,
para que la propia Corte Suprema norteamericana, en el histórico
fallo “Marbury vs. Madison” (1803), se atribuyera jurisdicción para
verificar la conformidad entre las leyes y la Constitución Política y,
en caso de contradicción entre una y otra, para dejar sin efecto la
ley (judicial review o revisión judicial de las leyes).
La importancia de “Marbury vs. Madison” en la génesis y desarro-
llo de la supremacía constitucional y la revisión judicial de las leyes
es tal que merece una consideración atenta. En efecto, “Marbury
vs. Madison” tiene el doble mérito de ser, a la vez, una afirmación
pionera y un alegato elocuente.116
115
Sobre las ideas constitucionales de Habermas, véase: THOMPSON, JOHN: “La
teoría de la esfera pública”, Voces y Culturas, Nº 10, Barcelona, 1996; MICHELMAN,
FRANK: “Democracy and Positive Liberty”, Boston Review, 21, 1996, pp. 3-8; MEJÍA,
ÓSCAR: “En torno a Faktizität und Geltung (1992)”, Ideas y Valores, Universidad
Complutense de Madrid, Nº 103, 1997, pp. 32-52; PISARELLO, GERARDO: “Las afi-
nidades constitucionales de Habermas”, Jueces para la democracia, Nº 39, 2000,
pp. 50-56.
116
Se ha discutido extensamente sobre cuán originales resultan ser la decisión
y los razonamientos de “MARBURY VS. MADISON”. Algunos han creído encontrar
precedentes en el Derecho inglés. Se ha citado, al efecto, una frase del juez Sir
Edward Coke –Obiter Dicta, a decir verdad,– que, en el contexto del “Caso del Dr.
72
De esta manera, y aun cuando existen argumentos para cues-

tionar la lógica, y las conclusiones, del fallo, la sentencia debe ser
Bonham” (1610), señaló: “it appears in our books that in many cases the common law
will control the Acts of Parliament and sometimes adjudge them to be utterly void; for when
an Act of Parliament is against the common right or repugnant or impossible to be performed,
the common law will control it and adjudge such Act to be void”. En su Constitucional &
Administrative Law, Hilaire Barnett considera que la referida opinión del juez Coke,
independientemente de su atractivo intelectual, tuvo escaso impacto en su época y
que, hoy, no tiene ningún peso. La doctrina constitucional inglesa moderna queda
bien expresada en el juicio de Lord Reid que, en “Pickin vs. Consejo Británico de
Ferrocarriles” (1974), manifestó: “En tiempos pasados varios prominentes abogados
parecen haber creído que una Ley del Parlamento podía ser descartada en la medida
que fuera contraria a la ley de Dios, la ley natural o la justicia natural; no obstante,
y desde que la supremacía del Parlamento se asentó finalmente con la Revolución
de 1688, ideas como esas están obsoletas”. En BARNETT, HILAIRE: Constitucional &
Administrative Law, Cavendish Publishing Limited, London, Sydney, fourth edition,
2002, p. 209. En cuanto a los antecedentes propiamente norteamericanos, Larry
Kramer reconoce que: “Marbury vs. Madison no cubre territorio nuevo en lo que
respecta a la teoría de la revisión judicial. Al examinar los debates en el Congreso
así como los casos ‘Hylton vs. Estados Unidos’ y ‘Hayburn’ queda claro que la
mayoría de la gente pensaba que este poder existía, incluso en relación a las leyes
federales”. En 1786, 17 años antes de Marbury, James Iredell, que integraría la
Corte Suprema entre 1790 y 1799, plantea que en atención a que la Constitución
expresaba directamente la soberanía popular, “un acto de la Asamblea contrario a
la Constitución es nulo y no puede ser desobedecido sin desobedecer la ley superior
a la cual estamos vinculados de manera previa e irrevocable. Los jueces, por tanto,
deben preocuparse que todos los actos de la Asamblea que ellos aplican estén avala-
dos por la Constitución, porque si no es así, ellos actuarían sin autoridad legal. Este
no sería un poder usurpado o arbitrario, sino que uno que resulta inevitablemente
de la configuración de su función, siendo ellos jueces para el beneficio de todo el
pueblo y no simples sirvientes de la Asamblea”. En 1800, otro juez de la Corte Su-
prema, Samuel Chase, en el caso “Cooper vs. Talfair”, reconoce que “es una opinión
generalizada, se admite en nuestro medio y algunos jueces de circuito aceptan, que
la Corte Suprema puede declarar que un acto del Congreso es inconstitucional y,
por lo tanto, inválido”. Pese a todo lo anterior, sin embargo, el propio Larry Kramer
destaca el hecho que siendo “Marbury” la primera sentencia de la Corte Suprema
en adjudicar sobre la base de este criterio, “hizo efectivamente algo sobre lo cual,
hasta entonces, sólo se había hablado”. KRAMER, LARRY: “We the Court”, Harvard
Law Review, volume 115, number 1, november 2001, pp. 3-169.
Más recientemente, Mary Sarah Bilder ha planteado que los orígenes del
Judicial Review no se encuentran tanto en las teorías de las leyes fundamentales o
la estructura del gobierno, sino que más bien en el Derecho Corporativo. Según
ella, la revisión judicial no es sino la proyección de una antigua práctica inglesa
consistente en limitar los estatutos corporativos, requiriéndose que sus contenidos
no repugnaran (not repugnant) a las leyes de la nación. Esta práctica, a su vez, se
extendió a efectos de controlar las leyes coloniales en términos que no repugnaran
a las leyes de Inglaterra. BILDER, MARY SARAH: “The corporate origins of Judicial
Review”, Yale Law Journal, december 2006, volume 116, number 3, pp. 502-566.
73
conocida por todos los interesados en el control de constituciona-

lidad de las leyes.
Caso “Marbury vs. Madison”

Corte Suprema de los Estados Unidos (1803)
En primer lugar, conviene recordar las circunstancias que dan origen

al proceso y a la sentencia.
En 1800 la joven república norteamericana efectúa su cuarta
elección presidencial.117 En estrecha definición, el Demócrata-Re-
publicano Thomas Jefferson derrota al Presidente en ejercicio, John
Adams, del Partido Federalista.
En las semanas previas al cambio de mando, que debe verifi-
carse el 4 de marzo de 1801, el partido derrotado despliega toda
su energía para enquistar a sus prosélitos en la Administración y
el Poder Judicial. En ese contexto, el Presidente saliente, Adams,
logra, entre otras cosas, que su Secretario de Estado, John Marshall,
sea confirmado como Presidente de la Corte Suprema. Al mismo
tiempo, la legislatura que expira, de mayoría federalista, aprueba
leyes que crean nuevas destinaciones judiciales. Adams se apura en
designar correligionarios para llenar las nuevas plazas.
En medio del desorden y la confusión, tan propios de toda tran-
sición con alternancia, algunos de los nombramientos judiciales de
última hora no alcanzan a formalizarse completamente. Una vez asu-
mido el mando, el nuevo Presidente de la República procede a negar
todo valor a los nombramientos a los que faltare algún trámite.
Uno de los damnificados por el cambio de mando es William
Marbury, quien había sido nombrado juez de paz por el Presidente
Adams el 2 de marzo de 1801, obteniendo al día siguiente, 3 de
marzo, su confirmación en el Senado. Para su infortunio, la persona
comisionada por el gobierno saliente para entregarle formalmente
el documento en que constaba el nombramiento, James Marshall,
hermano de John Marshall, este último ejerciendo en ese momento
como Secretario de Estado y Presidente de la Corte Suprema, no
tuvo tiempo el 4 de marzo para completar su tarea antes de la hora
en que operó la transmisión del mando.
117
En 1788 y 1792 George Washington (del Partido Federalista) había sido
elegido sin oposición. En 1796, John Adams (también federalista) había derrotado
estrechamente a Thomas Jefferson (Demócrata-Republicano).
74
Perjudicado por la decisión del nuevo gobierno en orden a des-

conocer su designación, William Marbury presenta una demanda
ante la Corte Suprema, Recurso de Mandamus, para que ésta ordene
al nuevo Secretario de Estado, James Madison, que proceda a remi-
tirle su nombramiento.
Le tocó, así, al mismísimo John Marshall –correligionario fe-
deralista, signatario del nombramiento de Marbury y hermano del
encargado de enviar la designación–, la tarea de resolver la demanda
contra el nuevo gobierno. Lejos de considerarse inhabilitado o im-
plicado para conocer del asunto, Marshall redacta personalmente
la sentencia de la Corte Suprema.
“Marbury vs. Madison” tiene una estructura extraña. La primera
mitad de la sentencia se aboca a demostrar que Marbury merece
recibir su designación y que la negativa gubernamental a entregarla
es contraria a Derecho. A estas alturas del fallo, todo parece indicar
que la Corte Suprema va a acoger el recurso deducido.
En la segunda mitad del fallo, sin embargo, la Corte Suprema
procede a denegar la solicitud de Marbury. La razón: haberse de-
ducido la acción en virtud de una ley contraria a la Constitución
Política. En este caso, la norma inconstitucional sería el Acta Judicial
de 1789, la que, en su sección 13, contemplaba, precisamente, el
Recurso de Mandamus esgrimido por Marbury.
De acuerdo al razonamiento de “Marbury vs. Madison”, el vicio
de inconstitucionalidad del Acta Judicial de 1789 radica, concreta-
mente, en haber otorgado a la Corte Suprema una competencia
de única instancia, el conocimiento del Mandamus, distinta a los
casos en que la Constitución contempla excepcionalmente tal tipo
de jurisdicción.
Más allá de la inconstitucionalidad invocada, lo importante de
“Marbury vs. Madison”, por supuesto, es que la Corte Suprema de
los EE.UU. se haya atrevido a resolver el litigio sobre la base de re-
currir directamente a la Constitución para negar eficacia jurídica a
una ley vigente. Esta aproximación, que hoy puede parecer natural
o lógica, resultaba extraordinariamente audaz en 1803. Más aún,
como se ha indicado, si la Constitución norteamericana no conte-
nía ningún texto positivo que sugiriera siquiera la posibilidad de la
revisión judicial.
Al redactar esta segunda parte del fallo, el juez Marshall in-
tentó presentar su conclusión como un corolario ineludible de la
institucionalidad de los Estados Unidos. Sólo después de afirmar, y
75
explicar, esta idea, Marshall se permitió citar algunas disposiciones

de la Constitución que, en su opinión, servían como “argumentos
adicionales” para probar la jurisdicción constitucional de la Corte
Suprema.
A continuación, entonces, los párrafos centrales de “Marbury
vs. Madison”:118
“La duda respecto a si un acto contrario a la Constitución pue-
de erigirse en ley vinculante para toda la Nación, es un asunto de
profundo interés para los Estados Unidos; pero, afortunadamente,
no presenta un grado de dificultad proporcional a su importancia.
En orden a resolver esta duda, parece ser suficiente con reconocer
ciertos principios que se suponen bien establecidos hace mucho
tiempo.
Una de las bases sobre las cuales se ha levantado todo el pro-
yecto norteamericano es que el Pueblo tiene el derecho originario
a establecer para su gobierno futuro todos aquellos principios
que, en su opinión, conducirán a su propia felicidad. El ejercicio
de este derecho originario constituye un esfuerzo muy grande;
no pudiendo, ni debiendo, ser repetido frecuentemente. Por lo
tanto, los principios así establecidos son considerados fundamen-
tales. Y, dado que la autoridad de la que proceden es suprema y
sólo puede actuar esporádicamente, ellos están diseñados para ser
permanentes.
Esta voluntad originaria y suprema le da forma al Estado y asigna
a los diferentes órganos sus respectivos poderes. Puede terminar allí
o bien establecer ciertos límites que no pueden ser infringidos por
dichos órganos. El Estado norteamericano corresponde a la segunda
descripción. Los poderes del Congreso son definidos y limitados, y
para que dichos límites no sean confundidos u olvidados, la Consti-
tución es escrita. ¿Para qué propósito se limitarán los poderes y con
qué objeto dicha limitación se registrará por escrito si tales límites
pueden ser, en cualquier momento, sobrepasados por aquellos a
quienes se pretendía sujetar?
La distinción entre gobiernos con poderes limitados y gobiernos
con poderes ilimitados desaparece si aquellos límites no constriñen a
las personas a las que se les imponen y si los actos prohibidos tienen
la misma obligatoriedad que los actos permitidos.
118
El fallo “MARBURY VS. MADISON” puede ser consultado en la colección de
jurisprudencia, Lawyers edición, volumen 2, pp. 60 y siguientes. (El autor asume
la responsabilidad por la traducción desde el original en inglés.)
76
Es un hecho demasiado evidente como para ser contradicho que

o bien la Constitución controla todo acto legislativo que la vulnere
o bien el Congreso puede alterar la Constitución por ley simple.
Entre estas dos alternativas no cabe una posición intermedia. O
bien la Constitución es una ley suprema, superior e inmodificable
por los medios comunes o se encuentra en el mismo nivel que la
ley simple y, como otras tales leyes, puede ser modificada cada vez
que el Congreso lo desee.
Si la primera alternativa es cierta, entonces una ley contraria a la
Constitución no es ley; si la segunda alternativa es cierta, entonces las
Constituciones escritas son intentos absurdos por parte del Pueblo
en orden a limitar un poder naturalmente imposible de limitar.
Ciertamente, todos quienes han elaborado Constituciones es-
critas, las consideran la ley suprema y fundamental de la Nación, y,
consiguientemente, la teoría de todo Estado como aquél debe ser
que un acto del Congreso contrario a la Constitución es nulo.
Esta teoría está vinculada esencialmente a las Constituciones
escritas y, por lo mismo, debe ser considerada por esta Corte como
uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Por lo
tanto, no debe ser olvidada en el análisis ulterior de este tema.
Si un acto del Congreso contrario a la Constitución es nulo,
¿obliga, sin embargo, y pese a su invalidez, a las Cortes, forzándoles
a reconocerle efecto? O, en otras palabras, aun cuando no es ley,
¿constituye una regla tan efectiva como si lo fuera? De aceptarse
esto, se estaría desechando en la práctica lo que se estableció en la
teoría, y parecería, a primera vista, un absurdo demasiado evidente
como para insistir en él. No obstante, recibirá una consideración
más detenida.
El deber y la competencia del órgano judicial consisten enfáti-
camente en decir lo que la ley es. Aquellos que aplican la regla a
casos particulares deben, necesariamente, exponer e interpretar
dicha regla. Si dos leyes están en conflicto entre sí, las Cortes deben
decidir la eficacia relativa de cada una.
Por lo tanto, si una ley se opone a la Constitución, y ambas, ley y
Constitución, son aplicables a un caso particular; entonces, la Corte
debe o bien decidir dicho caso en conformidad a la ley, descartando
la Constitución; o bien de acuerdo con la Constitución, desechan-
do la ley. La Corte debe determinar cuál de las reglas en conflicto
resuelve el caso. Esta determinación es de la esencia misma de la
tarea judicial.
77
Si, por lo tanto, las Cortes han de considerar la Constitución, y

la Constitución es superior a todo acto del legislador, la Constitu-
ción y no tal acto ordinario debe resolver el caso al que ambos se
aplican.
En consecuencia, aquellos que controvierten el principio según
el cual la Constitución debe ser considerada en los tribunales como
ley suprema, se verán en la necesidad de defender que los tribunales
deban cerrar los ojos a la Constitución y ver sólo la ley. Tal doctrina
destruiría las bases mismas de todas las Constituciones escritas”.
Como ha podido apreciarse, el juez Marshall introduce la revisión
judicial de las leyes como una conclusión lógica irredargüible. Ahora
bien, y más allá de lo persuasiva que pueda resultar su retórica argu-
mentativa, la verdad es que existen buenos argumentos para pensar
que, no existiendo una atribución expresa en la Constitución, los
tribunales no podían, ni debían, arrogarse la facultad de invalidar
las leyes aprobadas por el Congreso.119 El hecho histórico concreto,
sin embargo, es que la interpretación de Marshall logró imponerse.
No sólo se impuso en la Corte Suprema, donde nunca –en más de
doscientos años– ha sido cuestionada; sino que, también, logró la
adhesión de los jueces en general.120
119
Lawrence Tribe, destacado profesor de Harvard, reconoce que “Marbury
vs. Madison” no es la única, ni necesariamente la mejor, de las lecturas que cabe
hacer del texto y la estructura de la Constitución de Filadelfia. En su opinión, en
todo caso, así como ni Marshall ni nadie después que él ha podido argumentar
exitosamente que las Cortes puedan o deban ejercer control independiente de las
leyes; tampoco los partidarios de la más plena soberanía parlamentaria en materia
de interpretación constitucional, han podido demostrar palmariamente que tal
solución es demandada por la Constitución. Lo que ocurre, señala Tribe es que
“sobre esta materia fundamental, la Constitución no ha tomado posición. Marshall
resolvió esta indeterminación, esencialmente, postulando que las Cortes tienen
efectivamente poder independiente para interpretar y aplicar la Constitución. No es
un argumento concluyente contra el postulado de Marshall, en todo caso, el hecho
de advertir que lo suyo, en verdad, no es un corolario”. TRIBE, LAWRENCE: American
Constitutional Law, Foundation Press, third edition, volume 1, 2000, p. 211.
120
Ha habido, en todo caso, algunos pocos jueces norteamericanos que han
discutido la legitimidad del judicial review. Así, por ejemplo, y redactando una
disidencia 22 años después de “MARBURY VS. MADISON” (“EAKIN VS. RAUB”), el juez
Gibson, de la Corte Suprema de Pennsylvania, hizo la siguiente reflexión: “Estoy
consciente que el derecho de declarar inválidos todos los actos inconstitucionales
…es aceptado universalmente como un dogma profesional; pero, me parece, más
como un acto de fe que como un asunto de razón. Yo confieso que, alguna vez,
abracé esta misma doctrina. Lo hice, sin embargo, sin mayor estudio. Por lo mis-
mo, plantearé los argumentos que me han impelido a abandonar dicha postura.
Todo esto, con el mayor respeto hacia quienes todavía la sustentan. Comenzaré
78
FRANCIA
Desde la Revolución de 1789, la ley ha ocupado un lugar especial

en el universo jurídico y político francés. Identificada con la volun-
tad general del Pueblo, expresada en la Asamblea Nacional, se la
percibe como el gran instrumento cautelar de la libertad y garante
de la igualdad. Los jueces, en cambio, aparecían históricamente
vinculados a la nobleza de toga y a los intereses estamentales del
Ancien Régime.
señalando que no deja de ser notable que aun cuando el derecho en cuestión ha
sido invocado todo el tiempo por la judicatura, ningún juez, con la excepción del
juez Marshall, se ha animado a discutirlo… y si los argumentos de un jurista tan
reconocido por la fuerza de sus capacidades de razonamiento resultan no ser con-
cluyentes, parece justo imputar dicha circunstancia a la debilidad intrínseca de la
posición que él intenta defender.
…La Constitución y el derecho de la legislatura a aprobar una ley pueden,
en efecto, colisionar: ¿pero es aquello un asunto que cae legítimamente dentro
de la esfera judicial? Si así fuera, el Poder Judicial sería un órgano muy peculiar,
habilitado tanto para revisar las actuaciones del legislador como para corregir sus
errores. ¿Y en qué parte de la Constitución debemos mirar para encontrar esta
orgullosa preeminencia? Por lo tanto, afirmar que los jueces tienen el derecho de
juzgar la existencia de dicha colisión, no es otra que dar por sentado, precisamente,
aquello que debe ser probado.
Por estas razones, pienso que es al pueblo, en quien reside el poder soberano
completo y absoluto, a quien corresponde corregir los abusos legislativos. Lo hará
instruyendo a sus representantes para que deroguen los actos inicuos. …Quizás
habría sido mejor radicar dicha atribución en el Poder Judicial, puesto que podría
esperarse que, dado que su forma de deliberar y la ayuda derivada de la argumentación
de las partes, le llevarían de manera más frecuente a conclusiones y decisiones más
exactas. Por otra parte, el Poder Judicial no es infalible y un error suyo no tendría
otro remedio que una expresión más enfática de la voluntad popular, a través del
medio extraordinario de la reforma constitucional. Mientras que, en cambio, un
error de la legislatura se corrige a través de un acto de la misma voluntad, a través
del ejercicio del derecho de sufragio, un mecanismo diseñado precisamente para
tal propósito, sin generar convulsión popular. Se nos dirá que el pueblo probable-
mente no advertirá los errores de sus representantes. Pero es tan probable que
adviertan tal error como que adviertan un error judicial. Por otra parte, es uno de
los postulados de la teoría de nuestro sistema de gobierno, y la verdadera base de
la superestructura, que el pueblo es sabio, virtuoso y competente para administrar
sus propios asuntos. Y si, en los hechos, no lo fueran; aun así, todos los problemas
de este tipo deben ser resueltos de acuerdo a los principios de la Constitución, tal
cual nos fue entregada por sus redactores. La existencia de un defecto no previsto
no justifica que aquellos que gobiernan apliquen un remedio que, en realidad,
solo puede ser provisto por una reforma constitucional”. DUCAT, CRAIG; CHASE,
HAROLD: Constitutional Interpretation, West Publishing Company, St. Paul, MN, 5ª
edición, 1992, pp. 31-35.
79
De esta manera, el Derecho Público francés consideró por mu-

cho tiempo, siguiendo a Montesquieu, que los jueces debían ser
meros instrumentos del derecho positivo, a quienes no se les puede
permitir ninguna función política relevante.
No puede extrañar, entonces, que hasta 1958 Francia no hu-
biera contado nunca con un órgano jurisdiccional que cautelara
efectivamente la supremacía constitucional.121 Debe advertirse, sin
embargo, que, por lo menos desde 1900, el tema empieza a ser ob-
jeto de debate. Surge, por una parte, una corriente de académicos
e intelectuales que promueven la importación a Francia del Judicial
Review al estilo norteamericano.122 Frente a ellos, sin embargo, están
quienes advierten que dicha fórmula acarrea el peligro del “gobierno
de los jueces”.123 En lo que la doctrina parece conteste, sin embargo,
es en descartar la alternativa de crear un tribunal especializado en
el ejercicio concentrado de la jurisdicción constitucional.
Es en este contexto que la Constitución de 1958 crea el Consejo
Constitucional (Conseil Constitutionnel). Ahora bien, en la intención
original del General Charles de Gaulle y de quienes colaboraron
con él en el diseño de las instituciones de la V República, el Consejo
tendría la finalidad fundamental, si no exclusiva, de velar para que
el Parlamento no intente expandir la acotada esfera competencial
que le fija la Carta Fundamental.124 Más aún, ni en la historia fide-
121
Los Senados Conservadores de 1799 y 1852 tenían, entre otras materias, com-
petencia para enjuiciar la constitucionalidad del comportamiento de las Asambleas
Parlamentarias. Ninguno de los dos tuvo eficacia alguna. La Constitución de 1946,
a su vez, consagró un “Comité Constitucional” que tendría, también, una existencia
anodina y estéril. CAPELLETI, MAURO y COHEN, WILLIAM: Comparative Constitutional
Law, The Bobbs-Merril Co. Inc., 1979.
122
Leon Duguit, Decano de Bordeaux, por ejemplo, planteará que los jueces
no deben dar aplicación a las leyes inconstitucionales, las cuales, por ser contra-
rias a un principio de Derecho superior, escrito o no, no deben producir efectos.
Véase su Traité du Droit Constitutionnel, Sirey, Paris, 1923. Maurice Hariou, Decano
de Toulouse, y el padre del institucionalismo, también se pronuncia a favor de
reconocer a los jueces el poder de invalidar las leyes. Se manifestó a favor de con-
trolar los parlamentos, porque su legislación, movida por las pasiones electorales,
se habría convertido en una peligrosa amenaza para las libertades. Véase su Précis
du Droit Constitutionnel, 2ª ed. Sirey, París, 1929.
123
Destaca especialmente el trabajo de Edouard Lambert, quien critica la juris-
prudencia de la era “Lochner” de la Corte Suprema de los Estados Unidos (sobre el
fallo Lochner véase el capítulo 3 de este libro). LAMBERT, EDOUARD: Le gouvernement
des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Giard, Paris, 1921.
124
En esto coinciden todos los autores. Georges Burdeau, por ejemplo, alude
a la “voluntad del General de Gaulle de despojar a las Asambleas de la soberanía
80
digna ni en el texto de la Carta de 1958 se insinúa, siquiera, que

el Consejo pueda, o deba, tener alguna misión protectora de los
derechos fundamentales.
Dicho lo anterior, no puede extrañar que la creación del Con-
sejo haya sido recibida con escepticismo, e incluso sorna, por parte
importante de los profesores de Derecho Público. ¿Cómo considerar
tribunal a un ente integrado básicamente por políticos oficialistas?
¿Cómo considerar verdadero Tribunal Constitucional a un ente sin
jurisdicción para revisar leyes contrarias a los derechos humanos?
Los primeros doce años de existencia del Consejo, 1959-1971,
parecieron darles la razón a los críticos. En efecto, no es una exage-
ración decir que durante tal período el Consejo, lejos de responder
al modelo de los tribunales constitucionales, más pareció un auxiliar
incondicional de los Presidentes de Gaulle y Pompidou.125
Lo interesante del caso francés, y que justifica estos comenta-
rios, es que el Consejo Constitucional pudo, sin que mediara una
Reforma Constitucional profunda o total, evolucionar desde una
desmedrada situación inicial hacia la realidad que se observa hoy,
en que casi nadie discute que el Consejo galo ha devenido en un
eficaz y decidido guardián de la supremacía constitucional y de los
derechos y libertades fundamentales.126
El hecho que el texto de la Constitución francesa de 1958 sea
particularmente escueto en el reconocimiento de los derechos de
las personas volvía, sin duda, aun más improbable que el Consejo
pudiera zafarse de su origen y transformarse en un auténtico Tri-
bunal Constitucional.
incondicionada que se habían arrogado bajo la III y IV Repúblicas” (Derecho Constitu-

cional e Instituciones Políticas, Editora Nacional, Madrid, 1981, p. 144. Véase también
BELL, JOHN: French Constitutional Law, Clarendon Press, Oxford, 1992, pp. 27-29.
125
“Un cañón apuntando al Parlamento” fue como describió François Luchaire
al Consejo del período 1959-1971 (“Le Conseil Constitutionnel”, Economica, Paris/
Aux-en-Provence, 1980, p. 31). Alec Stone lo rotula, a su vez, como “perro guardián”
del Gobierno, enThe Birth of Judicial Politics in France, Oxford University Press, New
York, London, 1992, p. 60.
126
Sobre el Consejo Constitucional francés, véanse: BON, PIERRE: “El Conseil
Constitutionnel francés y el modelo de Cortes Constitucionales europeas”, Revista
Chilena de Derecho, volumen 20, Nos 2-3, tomo I, mayo-diciembre de 1993, pp. 379-394;
MODERNE, FRANCK: “El control previo de constitucionalidad en la Europea contem-
poránea”, Revista Chilena de Derecho, volumen 20, Nos 2-3, tomo I, mayo-diciembre
de 1993, pp. 409-416; RENOUX, THIERRY: El Consejo Constitucional y el Poder Judicial en
Francia y el modelo Europeo de control de constitucionalidad de las leyes, Revista Chilena de
Derecho, volumen 20, Nos 2-3, tomo I, mayo-diciembre de 1993, pp. 441-447.
81
El Consejo, sin embargo, encontraría en el hasta entonces casi

ignorado Preámbulo de la Constitución el puente para conectar la
revisión de las leyes con la tutela de los derechos humanos.
El texto del Preámbulo de la Constitución de 1958 es simple y
directo: “El Pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a
los derechos del hombre y a los principios de soberanía nacional tal
como se les define en la Declaración de 1789, confirmada y comple-
tada por el Preámbulo de la Constitución de 1946”.
El problema, sin embargo, es que para sus redactores, y bue-
na parte de la doctrina, el citado Preámbulo constituía una mera
declaración política, carente de valor constitucional. No obstante,
algunos autores estaban dispuestos a reconocer fuerza normativa a
dicho texto. Maurice Duverger, por ejemplo, había sido enfático en
afirmar, ya durante la IV República, el pleno valor normativo del
Preámbulo de 1946. Ahora bien, el hecho que la Constitución de
1958 aludiera a dicho Preámbulo, ¿no debe entenderse, entonces,
como una remisión que lo hace directamente aplicable?
El asunto no es baladí. Así como la declaración de 1789 reconoce
las más importantes de las llamadas garantías liberales o de primera
generación, el Preámbulo de 1946 tiene un fuerte componente
socialdemócrata, incorporando varios de los llamados derechos
sociales o de segunda generación.
Del Preámbulo de 1946 cabe destacar, además, su elocuente
introducción: “En el amanecer de la victoria conquistada por los
Pueblos libres sobre los regímenes que intentaron esclavizar y de-
gradar la persona humana, el Pueblo francés proclama nuevamente
que todo ser humano, sin distinción de raza, religión o creencia,
posee derechos inalienables y sagrados. También reafirma solemne-
mente los derechos y libertades consagrados por la Declaración de
Derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos por
las leyes de la República”.
Sería el último párrafo recién citado, alusivo a “los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la República” el que
permitiría al Consejo Constitucional operar en 1971 una verdadera
revolución jurisprudencial.
La adopción de esta nueva doctrina se produce con la sentencia
“Libertad de Asociación”. Es tal la importancia de este fallo que
algunos han llegado a calificarlo como el “Marbury vs. Madison”
francés. En todo caso, y sin necesidad de suscribir esta entusiasta
hipérbole, no se puede negar que esta resolución abrió una nueva
82
era en la vida del Conseil Constitutionnel y, por qué no decirlo, del

constitucionalismo galo.
Caso “Libertad de Asociación”

Consejo Constitucional de Francia, 16 de julio de 1971
En mayo de 1970 el gobierno francés disolvió la pequeña colectivi-

dad política “Izquierda Proletaria”.127 Para hacerlo, se amparó en
una ley de 1936 que prohibía las milicias privadas. En reacción a la
decisión gubernamental, algunos simpatizantes de la entidad disuelta
formaron de inmediato una nueva asociación llamada “Grupo de
amigos de la causa del Pueblo”.128
Al intentar la obtención de la personalidad jurídica, sin embargo,
la nueva entidad se encontró con que la autoridad administrativa
encargada del registro de asociaciones (en este caso, la Prefectura
de París), se negó a realizar el trámite, argumentando que el grupo
en formación y el anterior ya disuelto eran una misma cosa. Los
afectados recurrieron a un tribunal administrativo, el cual, basado en
la jurisprudencia del Consejo de Estado, negó validez a la conducta
del gobierno y permitió la legalización del “Grupo de amigos de la
causa del Pueblo”.
No conforme con la decisión judicial, e intentando evitar situa-
ciones futuras parecidas, el gobierno presentó en junio de 1971 un
proyecto de ley que modificaba la ley de 1901 sobre Asociaciones,
en términos de autorizar expresamente al Prefecto para negar el
registro legal “a toda asociación que parezca tener un objeto inmoral
o ilegal, o que sea un intento por revivir una asociación ilegal”.
El proyecto del gobierno despertó una fuerte polémica. Las
voces críticas provinieron no sólo desde la izquierda opositora, sino
que, también, desde círculos cercanos al oficialismo. Luego de un
intenso debate, el proyecto fue finalmente aprobado en la Asamblea
Nacional. En el Senado, sin embargo, la iniciativa tropezaría con un
obstáculo inesperado. El presidente de la Cámara Alta, el político
127
En ese momento, la Presidencia de la República francesa la ocupaba George
Pompidou (Conservador gaullista). Primer Ministro era Jean Jacques Chaban-Del-
mas, también de filiación gaullista.
128
Para la descripción de los hechos que anteceden y explican el fallo “Libertad
de Expresión”, nos hemos guiado por STONE, ALEC: The Birth of Judicial Politics in
France, Oxford University Press, 1992, p. 67.
83
centrista Alain Poher, lleno de dudas sobre la constitucionalidad

del texto, decidió someter el asunto a la decisión del Consejo Cons-
titucional.129
El solo hecho de que el presidente del Senado hubiera presen-
tado un requerimiento impugnando un proyecto del gobierno ya
constituía una novedad. En efecto, los seis requerimientos habidos
entre 1958 y 1970 habían correspondido, todos, a intentos del Primer
Ministro de turno por defender su potestad reglamentaria frente
al Parlamento.
La principal sorpresa, sin embargo, estaría en la sentencia del
Consejo Constitucional. Como ya se anticipó más arriba, “Libertad
de Asociación” recurrirá al Preámbulo de la Constitución de 1958,
en cuanto remite, a su vez, al Preámbulo de 1946, para afirmar que
la libertad de asociación es uno de los “principios fundamentales
reconocidos por las leyes de la República” y que, como tal, no puede
ser vulnerada por el Gobierno o el Parlamento. Dicho lo anterior, y
verificado que el proyecto infringe dicha libertad, el Consejo declara
la inconstitucionalidad.
El fallo, como casi todas las resoluciones del Consejo, es breve
y directo. De los seis considerandos de “Libertad de Asociación”,
conviene reproducir aquellos que contienen los elementos sustan-
tivos relevantes:130
“Considerando, la Constitución y, en especial, su Preámbulo.
Considerando, que entre los principios fundamentales recono-
cidos por las leyes de la República y reafirmados solemnemente por
el Preámbulo de la Constitución, también se encuentra el principio
de la libertad de asociación; que dicho principio está en la base de
las disposiciones generales de la ley de 1 de julio de 1901 sobre el
contrato de asociación; de acuerdo a tal principio, las asociaciones
129
Alain Poher había militado en el MRP (democracia cristiana). Dicha colec-
tividad tuvo una relación fluctuante con el general De Gaulle. Lo apoyó en 1945.
Luego hubo una ruptura en 1947. En 1958, la mayoría del MRP se sumó al retorno
del General. En 1962 el partido rompió nuevamente con De Gaulle. El partido
se disolvió en 1967 y la mayoría de sus miembros, entre ellos Poher, formaron el
Centro Democrático. Poher se desempeñó como presidente del Senado durante
24 años (desde 1968 hasta 1992). En 1969 fue candidato presidencial de los cen-
tristas, republicanos independientes y los socialistas, obteniendo un 23,3% en la
primera vuelta. Perdió el ballotage contra el gaullista Pompidou, logrando sólo el
41,8% de los sufragios.
130
Para el texto completo, y comentado, del fallo, véase FAVOREU, LOUIS y PHILLIP,
LOÏC: Les grandes Décisions du Conseil Constitutionnel, Collection Droit Public, Sirey,
6ª edición, 1991, pp. 237-253.
84
pueden crearse libremente y adquieren personería por el solo hecho

de registrar una declaración preliminar ante la autoridad competen-
te; que, por tanto, a excepción de las normas aplicables a categorías
especiales de asociaciones, la creación de las asociaciones, incluso de
aquellas afectadas por un vicio de nulidad o que parecen perseguir
fines ilícitos, no puede ser interferida por el control previo ni de la
autoridad judicial ni de la administración.
Considerando, que el objeto de la disposición del artículo 3
sometido a examen de este Consejo Constitucional antes de su pro-
mulgación, es el establecimiento de un procedimiento de acuerdo
al cual la adquisición de la personalidad jurídica de las asociaciones
queda subordinada a la intervención previa de la autoridad judicial,
la cual verificará su conformidad con la ley”.
“Se decide, 1. Se declaran disconformes con la Constitución las
disposiciones del artículo 3 del proyecto de ley sometido al examen
del Tribunal Constitucional…”
Así, con estas pocas palabras, se iniciaba una nueva etapa para
la jurisdicción constitucional francesa. La doctrina de “Libertad de
Asociación” será la base para varios pronunciamientos posteriores. En
diciembre de 1973, y también a petición del Presidente del Senado, el
Consejo invalidaría un artículo de la Ley de Presupuestos por infringir
el principio de igualdad reconocido en la Declaración de 1789.131
En octubre de 1974 se reformaría la Constitución, ampliándose
significativamente la titularidad de la acción ante el Consejo. Lo
que hasta ese momento era prerrogativa exclusiva del Presidente,
el Primer Ministro o los Presidentes de las Asambleas Legislativas,
queda ahora al alcance de las minorías parlamentarias significativas
(bastan 60 diputados o 60 senadores para deducir un requerimien-
to). Pocas semanas después de aprobada la enmienda, un grupo
de 81 diputados va a solicitar al Consejo que revise la conformidad
constitucional de una ley que liberaliza la penalización del aborto
(“Interrupción voluntaria del embarazo”). El Consejo admite el re-
querimiento a tramitación, pero, en cuanto al fondo, decide validar
la ley cuestionada (sentencia del 15 de enero de 1975).132
El 12 de enero de 1977 el Conseil pronunciará una sentencia que,
acogiendo un requerimiento parlamentario, declara inconstitucio-
nal, por vulnerar el principio de la libertad individual, una norma
131
FAVOREU, LOUIS y PHILLIP, LOÏC: Les grandes Décisions du Conseil Constitutionnel,
Collection Droit Public, Sirey, 6ª edition, 1991, pp. 269-281.
132
FAVOREU, LOUIS y PHILLIP, LOÏC, op. cit., pp. 286-311.
85
que, de manera demasiado amplia e indeterminada, autorizaba a la

policía a efectuar registros en cualquier vehículo.133 A fines de ese
mismo año, y a propósito de otro requerimiento, el Consejo continúa
desplegando lo que empieza a denominarse por la doctrina como la
“Constitucionalización de las libertades”.134 En este caso, resuelto el 23
de noviembre de 1977, se reconocerán explícitamente los derechos
a la libertad de enseñanza y a la libertad de conciencia.135
En 1979, finalmente, el Consejo Constitucional profundiza el
proceso de constitucionalización de los derechos, reconociendo,
con fecha 25 de julio, un derecho de carácter social, en este caso el
derecho a huelga.136
De esta manera, y en cuestión de apenas ocho años, entre julio de
1971 y julio de 1979, el Conseil se las había arreglado para consumar
un dramático viraje. Lejos había quedado el Consejo Constitucional
dócil e irrelevante de la década anterior. La doctrina no pudo sino
tomar nota de esta verdadera revolución jurisprudencial. Así fue
que en febrero de 1980, en el contexto de la reunión constitutiva
de la Asociación Francesa de los Constitucionalistas, los profesores
presentes discutieron ampliamente este proceso de “constituciona-
lización” de las distintas ramas del Derecho. 137 El Decano Favoreu,
entusiasta partidario de este fenómeno, publicaría, ese mismo año
1980, dos trabajos alusivos al mismo tema.138
Una de las consecuencias de la evolución reseñada es que a
principios de 1981 el Consejo Constitucional gozaba de un impor-
tante nivel de respeto y valoración por parte de la academia, la clase
política y la ciudadanía en general. Este capital de legitimidad sería
decisivo en los años siguientes. En efecto, los fuertes cambios polí-
ticos de la década de los 80 trasformarían al Conseil en inesperado
árbitro de los fuertes choques entre los proyectos de la izquierda y
133
134
LUCHAIRE, FRANCOIS: Le Conseil Constitutionnel, Economica, Paris et Aix-en-
Provence, 1980.
135
Collection Droit Public, Sirey, 6ª edición, 1991, pp. 367-380.
136
137
En enero de 1981, el Consejo pronunció una importante sentencia en que
examinó la constitucionalidad de un amplio proyecto de reforma al Código Penal.
El fallo contiene las bases constitucionales de un Derecho Penal compatible con la
libertad y la igualdad. FAVOREU, LOUIS y PHILLIP, LOÏC: Les grandes Décisions du Conseil
Constitutionnel, Collection Droit Public, Sirey, 6ª edición, 1991, pp. 444-469.
138
FAVOREU, LOUIS: “La Constitucionalización del Derecho”, Revista de Derecho,
Universidad Austral, Valdivia, Chile, volumen XII, agosto de 2001, pp. 31-32.
86
la derecha.139 De esta manera, si entre 1981 y 1984 el Consejo debió

controlar la constitucionalidad de los proyectos que la izquierda
gobernante patrocinó sobre Nacionalizaciones, Descentralización,
Congelación de Precios y Salarios, Enseñanza Universitaria y Medios
de Comunicación; después de 1986, el Conseil tuvo que revisar las
iniciativas del gobierno de derecha sobre Seguridad Ciudadana,
Privatizaciones y Consejo de la Competencia, entre otros.140
El período 1981-1988 fue, en efecto, una época compleja en la
política francesa. Habla bien de la fortaleza institucional del Con-
sejo Constitucional, y del talento de los jueces que lo integran, que,
en medio de la más aguda polarización política, haya podido aquel
ejercer sus atribuciones de una manera que concitó la aprobación del
grueso de la doctrina y el respeto del pueblo.141 Superada con éxito
esta verdadera “prueba de fuego”, el Consejo ha podido llegar a sus
50 años de vida gozando de un alto nivel de prestigio y prestancia.
ALEMANIA
La primera Constitución posunificación germana, la Carta del II Reich

Alemán (1871), no reconocía a los jueces la facultad de revisar las
decisiones legislativas del Parlamento (Reichstag).142 La Constitución
139
En mayo de 1981 fue elegido Presidente de Francia el socialista François
Mitterand. Era la primera vez que la izquierda llegaba al poder bajo la V República.
El gobierno socialista/comunista del Premier Pierre Mauroy (mayo de 1981-julio
de 1984) impulsó e hizo aprobar en la Asamblea Nacional un conjunto de reformas
políticas, sociales y económicas. La oposición de centro (UDF) y derecha (RPR) llevó
varias de estas iniciativas al control del Conseil. Entre 1984 y 1986, un nuevo Premier
socialista, Laurent Fabious, logró reducir el nivel de conflicto. En marzo de 1986, sin
embargo, la centroderecha ganó estrechamente las elecciones parlamentarias, resul-
tado que le permitió instalar en el Hôtel Matignon (sede de los Primeros Ministros)
al gaullista Jacques Chirac. Sería el inicio de dos años de compleja cohabitación entre
un Presidente socialista (Mitterand) y un Premier conservador (Chirac). Durante
este período, serían los parlamentarios de izquierda quienes requerirían al Consejo
Constitucional el escrutinio de varios de los proyectos del gobierno de derecha.
140
Collection Droit Public, Sirey, 6ª edición, 1991, pp. 470-723.
141
STONE, ALEC: The Birth of Judicial Politics in France, Oxford University Press,
1992, y BELL, JOHN: French Constitutional Law, Clarendon Press, Oxford, 1992.
142
La Alemania moderna empieza a nacer en los mismos momentos en que se
eclipsa la estrella de Napoleón. En efecto, fue entre septiembre de 1814 y junio de
1815 que, reunidos en Viena, los triunfantes enemigos de Bonaparte decidieron
las fronteras y estructura de la Confederación Germánica. Esta nueva entidad, una
heterogénea asociación de 39 estados, quedó presidida por la Casa de Austria.
87
democrática y social aprobada en la pequeña ciudad de Weimar en

1919 tampoco contempla referencias al judicial review. Este silencio,
sin embargo, fue el resultado final de un arduo debate. Frente a
quienes proponían instituir un sistema de control concentrado, pro-
hibiendo expresamente el control difuso; el diputado Hugo Preuss,
profesor de Derecho, diputado del liberal Partido Democrático
Alemán, principal redactor de la Constitución y antiguo defensor
del judicial review, se jugó a fondo por omitir un pronunciamiento
sobre este asunto. Y lo logró.143
Formalmente, las decisiones colectivas se adoptarían en una Dieta de delegados

que se reuniría periódicamente en Francfort. En la realidad, el poder lo disputaban
Austria y el poderoso Reino de Prusia. Mientras tanto, en todo caso, un acuerdo
de Unión Aduanera (zollverein), celebrado en 1834, iría cimentando los vínculos
económicos entre las distintas partes de la Confederación.
El ideario liberal irrumpió con fuerza en 1848. Ese año, una Asamblea Cons-
tituyente de origen bastante democrático se reunió en la Iglesia de San Pablo en
Francfort. En marzo de 1849, la Asamblea da a conocer un completo proyecto
constitucional, de marcado tinte liberal y que incluye una declaración de los Dere-
chos del Pueblo alemán. En los meses siguientes, el texto será ratificado por 29 de
los estados más pequeños. El rechazo de los monarcas de Austria, Prusia y Baviera,
entre otros, aseguró, sin embargo, el fracaso de la iniciativa.
La victoria de Prusia sobre Austria en la guerra de 1866 le permite a la primera
anexionar nuevos territorios y consolidar su liderazgo político. La unidad alemana,
como se sabe, se consuma luego de la victoria prusiana sobre Francia. En enero de
1871, Versailles es testigo de la proclamación oficial del Reich alemán y Guillermo I,
de Prusia, es coronado como Emperador (Kaiser).
La Constitución de 1871 no satisface elementales condiciones liberal-demo-
cráticas. En efecto, y aun cuando se considera el sufragio universal masculino para
la elección de la Cámara de Diputados (Reichstag), el sistema electoral del Estado
principal, Prusia, contempla un mecanismo de representación por clase que castiga
dramáticamente la representación de los obreros.
El Canciller del Reich, por su parte, debe su cargo a la confianza del Emperador
y no del Parlamento. El poder del Reichstag estaba limitado, además, por el hecho
que los impuestos se aprobaban en leyes permanentes y la autorización del gasto
del Ejército se discutía cada siete años.
Por todo lo anterior, Karl Liebknecht, futuro revolucionario espartaquista,
pudo decir que esta Constitución era una “hoja de parra para el absolutismo”.
Sobre el Segundo Reich Alemán, véase, VALENTIN, VEIT: Historia de Alemania,
Editorial Sudamericana, 1947, pp. 508-637. STÜRMER, MICHAEL: El Imperio Alemán,
Mondadori, Barcelona, 2003.
143
Sobre los debates habidos sobre este tema durante la Convención consti-
tuyente de Weimar, véanse CRUZ VILLALÓN, PEDRO: La formación del sistema europeo
de control de constitucionalidad (1919-1939), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1987, pp. 71-96; HARTMANN, BERND: “The arrival of Judicial Review in Ger-
many under the Weimar Constitution of 1919”, B.Y.U. Journal of Public Law, volume
XVIII, 2004, pp. 107-130.
88
La Constitución de Weimar, entonces, estipuló, por una parte,

la existencia de un Poder Judicial, a cuya cabeza se encontraba el
Tribunal del Reich (Reichsgericht), sin que se le facultara expresamen-
te a controlar las leyes. Por otro lado, se consagraba un Tribunal
de Estado del Reich Alemán (Staatsgerichtshof des deutschen Reiches)
encargado de resolver los conflictos entre los estados miembros de
la federación (land) o entre éstos y el Reich. Conviene apuntar que
la Constitución tampoco indicaba si este Tribunal de Estado podía,
en el proceso de resolver un conflicto, declarar la invalidez de una
ley federal.144
De esta manera, y al igual que había ocurrido en los Estados
Unidos 120 años antes, van a tener que ser los propios jueces alema-
nes, de ambos tribunales, los que, por la vía de una interpretación
sistemática, resuelvan la interrogante planteada por el silencio del
constituyente.
En el caso del Tribunal del Reich, ya en 1921 insinuará su com-
petencia, y la de los jueces en general, para controlar la constitucio-
nalidad de las leyes. Será recién en 1925, sin embargo, que dicho
órgano asuma formalmente el judicial review. La sentencia en cuestión,
de fecha 5 de noviembre de 1925, justifica la atribución de exami-
nar las leyes federales, en este caso concreto la ley de Revaluación
del Marco alemán, señalando que “Puesto que la Constitución del
Reich no contiene ningún precepto en virtud del cual la decisión
acerca de la constitucionalidad de las leyes del Reich fuera sustraída
a los tribunales y transferida a otra instancia, hay que reconocer el
derecho y el deber del juez de controlar la constitucionalidad de las
leyes del Reich”. Pese a reconocer enfáticamente su competencia
para controlar las leyes, el Reichsgericht se abstuvo, en este caso, de
invalidar la norma bajo examen.145
La declaración antedicha, aun cuando reveladora del pensamiento
del máximo órgano judicial germano, no trajo como consecuencia
que la práctica de la revisión judicial pudiera arraigar en el régimen
de Weimar. En efecto, durante los seis años siguientes, entre 1926 y
144
En términos del artículo 19 de la Constitución de Weimar: “De los conflictos
constitucionales en el interior de un land en el que no exista tribunal competente
para ello, de los conflictos que no sean de naturaleza jurídico-privada entre distintos
Länder o bien entre el Reich y un land conoce, a instancia de una de las partes en
conflicto, el Tribunal de Estado del Reich Alemán, en tanto no sea competente
otro tribunal del Reich”.
145
CRUZ VILLALÓN, PEDRO: La formación del sistema europeo de control de constitucio-
nalidad (1919-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 89.
89
1932, prácticamente no hubo casos en que algún juez desestimara

una ley.146 Después de 1933, una vez instaurado el III Reich, ninguno
volvería siquiera a pensarlo.
La situación del Tribunal de Estado era aun más compleja. ¿Debía
entenderse que la función de arbitrar conflictos entre Länder o entre
un Land y el Reich conllevaba, si fuera necesario, el poder invalidar
leyes federales? ¿Podía entenderse, por tanto, que el Staatsgerichtshof
des deutschen Reiches era un Tribunal de Control concentrado de la
constitucionalidad, como, por ejemplo, lo eran el austriaco o el
checoeslovaco, ambos de 1920?
Hubo quienes respondieron afirmativamente a las interrogantes
recién anotadas. En junio de 1923, y a propósito de un conflicto
sobre el tendido de vías férreas, el Tribunal de Estado no trepidó
en examinar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley de Pre-
supuestos del Reich.147 El propio presidente del Tribunal de Esta-
do, Dr. Walter Simons, plantearía en 1924 que dicho órgano era
guardián y custodio (Wächter und Wahrer) de la Constitución.148 Dos
sentencias pronunciadas por el Tribunal de Estado durante 1927
parecen afirmar esta tesis.149
No obstante lo anterior, tanto a nivel político como en el plano
académico existían voces, como la de Carl Schmitt, que no acepta-
ban que bajo el régimen de Weimar pudiera concebirse al Tribunal
de Estado como una Corte Constitucional de amplia competencia
o como un defensor de la Constitución. Hans Kelsen saldría al paso
de Schmitt. El tema sería objeto de fuerte polémica entre 1929 y
1932, alcanzando su clímax con ocasión de un Recurso deducido
por el Land de Prusia ante el Tribunal de Estado en julio de 1932.
Dada la importancia jurídico-política de este litigio y considerando
que cristaliza una de las discusiones más importantes del constitucio-
nalismo moderno, me ha parecido necesario analizarlo con cierto
detalle, examinando pormenorizadamente sus antecedentes. Sólo
146
CRUZ VILLALÓN, PEDRO, op. cit., pp. 90-91.
147
CRUZ VILLALÓN, PEDRO, op. cit., p. 153.
148
149
En resolución del 13 de octubre de 1927 el Tribunal de Estado se reconocería
como “Protector de la Constitución”. En fallo de 17 de noviembre de 1927, y por
primera y única vez, dicho Tribunal declarará la inconstitucionalidad de una ley
del Reich, en este caso una reforma que incorporaba a los Land de Baden, Baviera
y Württemberg a la comunidad del impuesto a la cerveza. CRUZ VILLALÓN, PEDRO,
op. cit., p. 153.
90
de ese modo puede entenderse, realmente, el debate Schmitt-Kelsen

sobre el guardián de la Constitución.150
Caso del “Land de Prusia contra el Reich”

Tribunal de Estado del Reich, 25 de octubre de 1932
ANTECEDENTES
Desde su origen, la República de Weimar debió enfrentar com-

plejísimos desafíos.151 Las circunstancias en que se instala, derrota
militar germana en el frente externo y efervescencia revolucionaria
en el interior, marcarían traumáticamente el nacimiento del primer
régimen republicano y democrático de la historia alemana. No debe
extrañar, entonces, que, desde el primer momento, Weimar tenga
enemigos implacables en los dos extremos del espectro político:
los comunistas que mantienen viva la esperanza de una revolución
y los nacionalistas que añoran el Reich Imperial y abominan de la
paz de Versailles.152
150
En su prólogo a la Defensa de la Constitución, escrito en marzo de 1931, Carl
Schmitt plantea que el análisis científico del tema “no es posible sin tener una
idea precisa de la situación constitucional contemporánea. Lograr tal idea implica,
ciertamente, una labor difícil y peligrosa. Y no sólo por las falsas interpretaciones
partidistas que son de esperar, pues éste es un riesgo genérico, inherente a la li-
bertad de espíritu: más bien a causa de la confusión extraordinaria que presenta
la situación constitucional de Alemania en nuestros días, situación que se halla
en los comienzos de una transformación profunda”, El Defensor de la Constitución,
Madrid, 1998, Tecnos, p. 19.
151
Sobre la República de Weimar véanse las siguientes fuentes, las que han
sido la base para el análisis que sigue: BRECHT, ARNOLD: Prelude to Silence: the end
of the German Republic, Oxford University Press, New York, 1944; PEUKERT, DETLEV:
The Weimar Republic, Hill and Wang, New York, 1993. SIMPSON, WILLIAM: “Hitler y
Alemania”, Akal, Madrid, 1994; MOMMSEN, HANS: The rise and fall of Weimar Democracy,
University of North Carolina, 1996; BERMAN, SHERI: “Civil Society and the collapse of
the Weimar Republic”, Wold Politics, volume 49 number 3, april 1997, pp. 401-429;
KOLB, EBERHARD: The Weimar Republic, Routledge, 2ª edición, 2004.
152
La Constitución de 1919 fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 31
de julio de 1919. El resultado de la votación final fue 262 a favor y 75 en contra. Se
manifestaron favorablemente los diputados de los partidos Socialdemócrata (SPD),
el Centro Católico (Zentrums), Demócrata (DDP). Estas tres fuerzas constituirían lo
que se llamaría la “Coalición de Weimar”. Votaron en contra los partidos Nacional
Alemán (DNVP), Socialista Independiente (USPD) y Popular (DVP). Este último
partido evolucionaría, sin embargo, y desde 1923 sería un aliado frecuente de la
coalición de Weimar. En cuanto al Tratado de Versailles, verdadero Diktat, sus térmi-
91
Si bien en 1919 sólo uno de cada seis alemanes vota por los ene-
migos del régimen de Weimar, la hiperinflación de 1922-3 elevaría
luego ese porcentaje a casi el 40%.153 Entre 1925 y 1928, sin embargo,
estabilizados los precios, la República alemana parece recuperarse
y vive su mejor hora. Desgraciadamente fue sólo un paréntesis. La
gran depresión económica, detonada por el Crash bursátil de 1929,
disparará el desempleo alemán (6,3% en 1928, 8,5% en 1929, 14%
en 1930, 21,9% en 1931 y 29,9% en 1932). Con la cesantía volverán
a incrementarse las filas de los enemigos del régimen.154
La Constitución de 1919 nació, y se desarrolló, en un contexto de
aguda violencia. En efecto, apenas cuatro días antes de la elección de
diputados para la Asamblea Constituyente, el 15 de enero de 1919,
las calles de Berlín son testigos de un intento revolucionario de la
izquierda más radical. La revuelta es sofocada por el Ejército y los
Freikorps (milicias anticomunistas integradas fundamentalmente por
veteranos de la guerra y estudiantes universitarios burgueses). En
medio de la violencia son asesinados los dos líderes revolucionarios:
Rosa Luxemburgo y Karl Liebknecht. Los comunistas, sin embargo,
volverían a intentar la toma violenta del poder en las frustradas
insurrecciones de Baviera en abril de 1919, en Sajonia en marzo de
nos fueron considerados injustos e inconvenientes por todos los sectores políticos
alemanes. No obstante, el 22 de junio de 1919, y presionada por la amenaza de
una invasión aliada, la Asamblea Constituyente le dio su aprobación por 237 (SPD,
Centro y USPD) contra 138 (DDP, DVP y DNVP).
153
La magnitud de la pérdida de valor de la moneda alemana durante la
hiperinflación de 1922 y 1923 puede graficarse recordando que si a principios de
1922 un pan se podía comprar con 163 marcos, en septiembre ya valía 1.500.000
marcos y en noviembre costaba 200.000.000.000 marcos.
154
Al ordenarse los resultados de los partidos políticos alemanes durante el
período de Weimar de acuerdo a su relación con el régimen constitucional, esto
es: COALICIÓN DE WEIMAR (suma de los Socialdemócratas, el Centro católico, el Par-
tido Bávaro y el Partido Demócrata); ENEMIGOS DE WEIMAR (suma de los Nacional
alemanes del DNVP, los Socialistas Independientes del USPD, los Comunistas del
KPD y luego los Nacionalsocialistas del NSDAP) y fuerzas no comprometidas (los
Popular alemanes del DVP, el partido de la Economía, WP, agrarios, regionalistas
y los conservadores socialcristianos); se obtiene el siguiente cuadro (en % de votos
en las elecciones para el Reichstag en los años que se indican).
Fuerza Política
Año de Votación 1919 1920 1924 1924 1928 1930 1932 1932 1933
Coalición de Weimar 76.1 48.2 42.8 49.7 49.8 43.2 38.3 36.4 33.1
Enemigos de Weimar 17.9 34.8 39.4 32.8 28.4 38.5 57.9 58.6 64.2
No comprometidas 5.3 14.7 11.6 13.4 16.9 15.3 3.3 4.4 2.4
92
1921, en Turingia en 1923 y en Hamburgo en octubre de 1923. El

Partido Comunista crearía, además, una brigada de choque para los
efectos de enfrentar a sus enemigos en la calle: el Rotfront (Liga de
Lucha del Frente Rojo).
La derecha antirrepublicana despliega, también, una incesante
actividad subversiva. El 13 de marzo de 1920 una parte de los Freikorps
y algunas unidades militares toman el control de Berlín por algunos
días, e intentan instalar en el gobierno al periodista de ultraderecha
Wolfgang Kapp. Una huelga general en defensa de la República, ter-
minó por hacer fracasar el putsch de Kapp. En 1921 la ultraderecha
asesina a quien fuera Ministro de Finanzas, Matthias Erzberger. En
1922 matan al Ministro de Relaciones Exteriores Walter Rathenau.
En 1923 Hitler y Ludendorff intentan tomarse el poder en Munich.
Desde 1918, además, operaba en toda Alemania el Yelmo o Casco
de Acero (stahlhelm), asociación paramilitar de clara inspiración
conservadora que, ligada al DNVP, disputaba las calles a los jóvenes
izquierdistas. Más adelante, en noviembre de 1923, el nacionalso-
cialismo crearía sus Tropas de Asalto (las S.A.).
Quizás fue la aguda conciencia de las dificultades anotadas,
violencia y crisis económica, lo que llevó al constituyente de 1919
a contemplar una cláusula que, de cara a la crisis política, confería
poderes extraordinarios al Presidente del Reich. Se trata del artículo
48 de la Constitución de Weimar, cuyo texto es el siguiente:
“Cuando un Land no cumple los deberes que le imponen la
Constitución o las leyes del Reich, el Presidente del Reich puede
obligarle a ello con la ayuda de la fuerza armada.
Cuando en el Reich alemán el orden y la seguridad públicos estén
considerablemente alterados o amenazados, el Presidente del Reich
puede adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la
seguridad y el orden públicos, incluso con ayuda de la fuerza armada
en caso necesario. A este efecto, puede suspender temporalmente,
en todo o en parte, los derechos fundamentales consignados en los
artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.
De todas las medidas que adopte con arreglo a los párrafos 1º y
2º de este artículo, el Presidente del Reich deberá dar conocimiento
inmediatamente al Parlamento. A requerimiento de éste, dichas
medidas quedarán sin efecto.
El gobierno de un Land podrá aplicar provisionalmente las me-
didas expresadas en el párrafo 2º de este artículo cuando el retraso
en adoptarlas implique peligro. Tales medidas quedarán sin efecto
a instancia del Presidente del Reich o del Parlamento.
93
Los pormenores serán regulados por una ley del Reich”.

De esta manera, el artículo 48 le permitía al Presidente del Reich
suspender nada menos que los derechos de prensa, asociación,
reunión y propiedad, entre otros. El único requisito, si es que cabe
llamarlo tal, es que se invoque una alteración o una amenaza al orden
o la seguridad. Aun cuando, en el papel, el Reichstag podía dejar
sin efecto estas medidas por votación de mayoría, la fragmentación
partidista, por una parte, y el miedo a que el Ejecutivo respondiera
disolviendo la Asamblea y convocando a nuevas elecciones, por la otra;
enervaban, en los hechos, la capacidad de respuesta del Parlamento.
Ahora bien, aun en el caso –improbable, como hemos visto– en que
el Reichstag se concertara para suspender las medidas; tal respuesta
no podría evitar o revertir algunos de los efectos de la ordenanza
que ya se habían producido. No se equivocaban, entonces, quienes
rotularon la fórmula del artículo 48 como “dictadura legal”.155
Ahora bien, la eficacia del artículo 48 dependía, entre otras
cosas, del compromiso de las Fuerzas Armadas, y en especial del
Ejército (Reichswehr), en orden a poner el uso de la fuerza al servicio
de la República. Dicho compromiso estuvo en la base la República
de Weimar. Y así, en la misma medida en que los socialdemócratas,
el partido republicano con más apoyo, se manifestaron contrarios
a una revolución bolchevique, los militares estuvieron dispuestos a
prestar su indispensable concurso al gobierno constitucional.
El primer Presidente del Reich, el socialdemócrata Friedrich Ebert,
utilizó en varias ocasiones el artículo 48. Dicho empleo no generó
gran polémica, sin embargo, por cuanto dichas medidas contaban
con el apoyo de una gran mayoría del Reichstag y no pretendían
reemplazar el sistema de gobierno parlamentario.156
Ebert falleció en 1925 y fue sustituido por el Mariscal Paul Von
Hindenburg. Hindenburg fue el candidato de la derecha alemana
y en la segunda vuelta derrotó estrechamente al candidato común
de centristas católicos y socialdemócratas.157 Pese a sus personales
155
Ya lo había hecho Carl Schmitt en 1921, La Dictadura, Alianza, Madrid,
1999.
156
En 1922, y en respuesta a los asesinatos de Erzberger y Rathenau, el Reichstag
dio su aprobación a la “Ley de Protección de la República” que, propuesta por el
Canciller Joseph Wirth, del centro católico, entregaba al gobierno herramientas
legales para restringir, entre otras, la libertad de reunión.
157
La primera vuelta se llevó a cabo el 29 de marzo de 1925 y participó el 68,5%
del padrón habilitado. La unión de la derecha moderada y la derecha nacionalista
obtuvo un buen primer lugar:
94
inclinaciones conservadoras y monárquicas, el anciano general es-

tuvo dispuesto a seguir confiando la gestión gubernativa a la misma
coalición de partidos progresistas y republicanos que, con variaciones
menores, venía controlando el Ejecutivo desde 1919. Dicha alianza,
encabezada desde 1928 por el socialdemócrata Hermann Müller,
no podría, sin embargo, resistir el impacto desestabilizador de la
Gran Depresión.
En efecto, comenzando 1930 se agudizan las diferencias de cri-
terio entre los distintos partidos políticos de la coalición sobre la
forma de enfrentar el desempleo que afecta, en ese momento, a más
de tres millones de alemanes. El 27 de marzo de dicho año, Müller
debe renunciar.
El nuevo gobierno es organizado por Heinrich Brüning, un
inteligente y enérgico político del Centro Católico, que se propone
acometer lo que considera el indispensable ajuste económico para
enfrentar la emergencia social. Ante la negativa de los socialdemó-
cratas, Brüning logra, sin embargo, reemplazarlos con los Nacional
alemanes, a los cuales ha convencido con un plan de apoyo agrícola.
Asume el 29 de marzo de 1930.
Brüning cree haber formado un gobierno de mayoría.158 Se
equivoca. En julio su proyecto de crear un impuesto especial del
2,5% sobre el sueldo de los empleados públicos es rechazado en el
Parlamento.159 A fines de ese mes, el profesor Carl Schmitt, asesor del
gobierno, propone utilizar las facultades del artículo 48 para enfrentar
Karl Jarres (DVP y DNVP) 38,8%

Otto Braun (SPD) 29,0%
Wilhelm Marx (Centro) 14,5%
Ernst Thälmann (Comunista) 7,0%
Willy Helpach (Demócrata) 5,8%
Heinrich Held (Bávaro) 3,7%
Erich Ludendorff (NSDAP) 1,1%
Para la segunda vuelta, en la que gana la Presidencia quien saca más votos, la
coalición de Weimar se aglutinó detrás del candidato del Centro, Marx. La derecha
retiró el nombre de Jarres y lo reemplazó, se podía hacer, por el del Mariscal Paul
Von Hindenburg. Los comunistas insistieron, testimonialmente, en su candidato. El
resultado de la segunda votación, efectuada el 26 de abril de 1925, es el siguiente:
Paul Von Hindenburg (DVP, DVNP y Bávaros) 48,3%
Wilhelm Marx (Centro, Socialdemócratas y Demócratas) 45,3%
Ernst Thälmann (Comunistas). 6,4%
158
Brüning contaría con el apoyo formal de 221 diputados, 219 serían opositores
y 51 serían independientes, a ser conquistados para cada votación.
159
193 a favor y 259 en contra.
95
la crisis.160 Brüning, a su vez, no tiene mayor dificultad en convencer

al Presidente Hindenburg sobre la necesidad de actuar al margen
del Reichstag. El Decreto u Ordenanza insistiendo en el impuesto
del 2,5% se promulga. Los socialdemócratas, sin embargo, logran
que el Reichstag, estrechamente, deje sin efecto el decreto.161
Enfrentado a este nuevo rechazo, Brüning pide al Presidente
Hindenburg que disuelva el Reichstag y que convoque a nuevas
elecciones. Los resultados de los comicios, llevados a cabo el 14 de
septiembre de 1930, son pésimos para el gobierno y para la República
de Weimar.162 Al menos matemáticamente, sin embargo, aún sería
posible organizar un gobierno de mayoría parlamentaria sumando los
partidos constitucionalistas y los populares.163 Brüning ni siquiera lo
intenta. Decide seguir gobernando a través del artículo 48.164 Confía
160
En sus escritos de 1922 y 1928 Schmitt había planteado que el artículo 48
sólo autorizaba la adopción de medidas de excepción de carácter administrativo.
Desde fines de 1930 en adelante, sin embargo, Schmitt justificará el uso de dicha
cláusula para dictar ordenanzas sobre materias de ley. “El argumento jurídico de
que se sirve Schmitt en 1931 para justificar este cambio de postura es el de que la
práctica continuada de edición de ordenanzas presidenciales con fuerza de ley y
el aval que esa práctica había recibido por parte de las distintas instancias jurídicas
(judicatura, doctrina y Parlamento), ha provocado una mutación constitucional
con el resultado de la referida ampliación de facultades”. ESTÉVEZ ARAUJO, JOSÉ:
La crisis del Estado de Derecho Liberal. Schmitt en Weimar, Ariel Derecho, Barcelona,
1ª edición, 1989, pp. 235-236. Esta singular teoría planteará, por supuesto, un im-
portante debate respecto a la constitucionalidad de aquellos decretos que limitan,
a “modo legislativo”, derechos fundamentales que la Constitución de Weimar ha
reconocido y garantizado expresamente con reserva de ley.
161
El Reichstag vota la suspensión del Decreto 236 a 221.
162
Los nacionalsocialistas ganan 95 bancas adicionales y los comunistas au-
mentan en 22. Los grandes perdedores fueron los Socialdemócratas que bajan
de 29,8% a 24,5% y pierden 10 diputados y los Nacional Alemanes (DNVP) que
bajan de 14,3% a 7% y pierden 32 escaños. Los dirigentes del DNVP interpretarán
este resultado como un castigo por haber colaborado con Brüning. No volverán a
hacerlo. Por el contrario, de ahí en adelante radicalizarán al máximo sus posicio-
nes de ultraderecha en un empeño –inútil, por lo demás– por competir con los
ascendentes nacionalsocialistas.
163
Una tal coalición (SPD, Centro, Demócratas, Populares, Socialcristianos
y Bávaros) dispondría de 294 escaños contra los 283 asientos de todas las demás
fuerzas reunidas.
164
Y lo hace. Entre agosto de 1930 y diciembre de 1931, y siempre en ejercicio
del artículo 48, se dictarán numerosos decretos de emergencia. En virtud de estas
ordenanzas presidenciales, Brüning pudo imponer el duro plan de austeridad
con el que pensaba establecer las bases de la recuperación económica: recorte de
sueldos, aumento de las cotizaciones, alza del impuesto a la cerveza, reducción del
subsidio a la cesantía, etc.
96
en que los socialdemócratas no volverán a oponerse activamente.165

En los hechos, Alemania deja de ser una República Parlamentaria y
toma el rumbo del Presidencialismo autoritario.
Es en esas condiciones, con 5 millones de cesantes, que se aproxima
una elección presidencial. Brüning y el Centro Católico convencen
a Hindenburg para que repostule. Lo presentan como el único que
puede derrotar a la creciente amenaza nacionalsocialista. Los social-
demócratas no tienen otra alternativa que sumarse. Los comunistas,
en cambio, insistirán en llevar candidato propio.
La campaña se vuelve violenta. Se multiplican los enfrentamientos
callejeros entre nacionalsocialistas y comunistas.166 El 8 de diciembre
de 1931, en respuesta a esta ola de violencia, y en un intento por
desmilitarizar la política, el gobierno de Brüning prohíbe el uso de
uniformes e insignias partidistas.
El 13 de marzo de 1932 se lleva a cabo la primera vuelta. A Hin-
denburg le faltaron muy pocos votos para ganar inmediatamente
(logra el 49,6%). Le siguen el nacionalsocialista Adolfo Hitler con
un 30,1%, el comunista Thälmann con el 13,2% y el nacional alemán
Duisterberg con el 6,8%. El 10 de abril de 1932 Hindenburg gana
el ballotage con el 53%. Los partidarios de Weimar, sin embargo,
no tienen mucho que celebrar. En efecto, y aun llevando como
portaestandarte a un héroe de guerra de ideas conservadoras, las
fuerzas republicanas están apenas empatadas con los enemigos de
la democracia.
Brüning, en todo caso, cree que todavía es posible salvar la Re-
pública. Lo primero, piensa, es poner atajo a la violencia sectaria
de los nazis. El 13 de abril, apenas reelegido Hindenburg, y con el
apoyo del Ministro de Defensa, el General Groener, Brüning pone
fuera de la ley a los grupos paramilitares de las S.A. y las S.S. En
paralelo, y como medida para descomprimir la presión social, sigue
avanzando en un ambicioso plan de Reforma Agraria que permitiría
distribuir tierras de Sajonia del Este y Prusia Oriental a cientos de
miles de trabajadores cesantes.
165
Su confianza tiene bases de realismo político. Los socialdemócratas no
quieren arriesgar nuevas elecciones anticipadas en plena depresión económica.
Por otra parte, el apoyo, aunque sea pasivo, de los socialdemócratas a nivel federal
es compensado por el partido de Brüning, el Centro Católico, con su respaldo al
gobierno socialdemócrata de Otto Braun en el Land de Prusia.
166
Incluso la socialdemocracia se prepara para enfrentar la lucha callejera.
La organización republicana y social, Bandera del Reich (reichsbanner), conforma
a fines de 1931 el “Frente de Hierro”.
97
Este es el momento, 30 de mayo de 1932, en que el anciano

Mariscal Von Hindenburg, que ya tiene 85 años, decide deshacerse,
sorpresivamente, de Brüning. Desde hacia varios meses, una camari-
lla formada por militares (entre otros, su hijo Oskar) y aristócratas
vienen predisponiendo al Presidente contra su Canciller. La idea
de la Reforma Agraria, anatema para un conservador y dueño, por
añadidura, de vastas extensiones de tierras, como lo era él, debe
haber sido la gota que colmó el vaso de su paciencia.
Hindenburg nombra Canciller a Franz von Papen, un hábil
aristócrata, carente, en todo caso, de apoyo político-parlamentario.
Bajo la lógica del artículo 48, sin embargo, eso parece ya no importar
demasiado. Para Von Papen, el verdadero enemigo es el comunismo.
Su objetivo, entonces, más que salvar la república, es reestablecer el
orden social. Para ello tiene un plan. Su idea es conseguir el apoyo
de los nacionalsocialistas. Una vez sumados al gobierno, cree posible
“domesticarlos”. De las conversaciones que ha tenido con Hitler se
deduce un cierto acuerdo tácito: el NSDAP apoyará al nuevo Canci-
ller a cambio de tres condiciones: que las S.A. y las S.S. vuelvan a ser
legales, que se convoque a nuevas elecciones del Parlamento Federal
y que el gobierno federal deponga el gobierno socialdemócrata del
Land de Prusia.
Von Papen cumple su parte. La prohibición de las S.A. y las S.S.
es levantada en junio de 1932. No sólo eso, se rescinde, además, la
prohibición de uso de uniformes. Más aún, se prohíbe a los distintos
Land adoptar medidas como aquellas. Se convoca, además, a nuevas
elecciones del Reichstag para el 31 de julio.
La interdicción del gobierno estadual de Prusia es, probable-
mente, la parte más importante y la más delicada del acuerdo. Pru-
sia es, lejos, el Land más poderoso. Reúne, ni más ni menos, que
al 61% de la población alemana. Su presupuesto, su burocracia y
su policía, hacen de Prusia un factor de poder decisivo. La idea de
Von Papen es intervenir Prusia por la vía del artículo 48. Habrá que
invocar, entonces, las causales de dicha cláusula, esto es, que dicho
Land “no cumple los deberes que le imponen la Constitución o las leyes del
Reich”, y/o que “el orden y la seguridad públicos estén considerablemente
alterados o amenazados”.
Prusia ha sido gobernada desde 1919 por los partidos de la Coa-
lición de Weimar. Su jefe de gobierno, casi ininterrumpidamente
desde 1920, es el socialdemócrata Otto Braun. Este dirigente, llama-
do a veces el “Zar Rojo de Prusia”, ha llevado adelante un gobierno
98
eficiente y estable. Sus partidarios hablan, de hecho, del “bastión

prusiano” (Bollwerk Preusen).
Prusia no escapa, por supuesto, al clima de violencia que azota
a Alemania entera. El punto es que el gobierno prusiano no había
sido ni indolente ni negligente frente a tal fenómeno. A principios de
1929, por ejemplo, y previendo se reeditaran los desórdenes de años
anteriores, el Ministro del Interior prusiano Karl Severing, también
socialdemócrata, había prohibido los actos masivos para el 1º de mayo.
Cuando el Partido Comunista desafió dicha restricción, la policía
prusiana había reprimido enérgicamente las manifestaciones.167 Tres
meses después, el gobierno prusiano había prohibido las brigadas
de choque comunistas (la “Liga de Lucha del Frente Rojo”).
Todo lo anterior había resultado en un agudo clima de con-
frontación política entre los comunistas y los socialdemócratas en
Prusia. Ello se manifestó muy dramáticamente a propósito del Re-
ferendo revocatorio del 9 de agosto de 1931, que correspondía
originalmente a un intento de los nacionalsocialistas por derribar
legalmente el gobierno socialdemócrata de Prusia, utilizando un
mecanismo plebiscitario contemplado en la Constitución de dicho
Land. Los comunistas de Prusia no tuvieron escrúpulos en sumarse
a la campaña de los nazis contra el gobierno pro Weimar, bautizan-
do la Consulta ciudadana, de paso, como el “Referendo Rojo”. No
reunieron, sin embargo, suficientes votos y el gobierno de Braun
siguió en funciones.
La situación política del gobierno prusiano se había vuelto más
precaria después de las últimas elecciones para el Parlamento del
Land Prusiano (Landtag). Los resultados de esos comicios, realiza-
dos el 24 de abril de 1932, habían producido una situación en que
ninguna fuerza reunía mayoría propia. Los partidarios de Weimar,
y de Otto Braun, habían conquistado un total de 170 escaños. Los
nacionalsocialistas tenían 162 y, en caso de unirse con los nacional
alemanes podrían hipotéticamente llegar a 193. Los comunistas,
mientras tanto, que rechazarían cualquier gobierno nacionalsocialista,
pero que tampoco darían sus votos a Braun, lograron 57 asientos.168
167
Treinta y tres personas murieron a consecuencia de la represión policial,
circunstancia que sólo profundizó las diferencias políticas entre la socialdemocracia
y el Partido Comunista.
168
Vale la pena insistir, en este punto, sobre la incapacidad de la izquierda
alemana para presentar un frente común ante el auge del nacionalsocialismo. Los
comunistas (KPD) no olvidaban la represión de 1919. Los socialdemócratas, por su
99
La institucionalidad prusiana contemplaba, sin embargo, una regula-

ción para una situación de bloqueo o entrabamiento político como
la descrita. Cuando un gobierno perdía la mayoría, debía seguir en
funciones hasta que se formara otro que reuniera la mayoría.169
Fue bajo la fórmula descrita que el gobierno prusiano de Braun,
pese a tener una clara mayoría en contra, pudo seguir, sin embargo,
en funciones después del 24 de abril de 1932. En la misma medida
en que resultaba impensable que nacionalsocialistas y comunistas
juntaran fuerzas para formar un gobierno común, Otto Braun po-
dría seguir gobernando, hipotéticamente, por los cuatro años que
le restaban al Landtag recién elegido. Esta circunstancia no podía
sino irritar a los nacionalsocialistas que, pese a tener, junto a sus po-
tenciales aliados, la primera mayoría relativa del Landtag, parecían
condenados a seguir en la oposición.170
parte, habían tomado nota de la permanente disposición subversiva del KPD. Desde
1928, inspirados por la organización internacional comunista, el KOMINTERN,
los distintos partidos comunistas del mundo profundizarían su crítica a la socialde-
mocracia, a la que llamarían despectivamente socialfascismo. A partir de 1934, sin
embargo, la misma KOMINTERN, bajo el fuerte auspicio de Stalin, instaría a los
partidos comunistas a desarrollar relaciones de cooperación con todas las fuerzas
antifascistas. Sería la génesis de los Frentes Populares. Para la izquierda alemana,
sin embargo, el viraje comunista llegaría demasiado tarde. Para entonces, Hitler
ya había tomado el poder total.
169
Este mecanismo había sido introducido por una votación en el Landtag
prusiano el 12 de abril de 1932, dos semanas antes de las nuevas elecciones. En esta
ocasión, y expirando la legislatura saliente, los partidos pro Weimar aprobaron, por
escaso margen, una modificación al artículo 20 de la reglamentación legal electo-
ral, estableciendo que, a futuro, sólo podrá constituirse un nuevo Presidente del
Consejo de Ministros del Gobierno del Estado Libre de Prusia si obtiene la mayoría
absoluta de los votos en el Landtag. Mientras dicha circunstancia no se produzca,
seguiría en funciones como “Ministerio de Negocios” el gabinete en funciones,
independientemente del hecho que pueda o no reunir éste una mayoría propia.
170
No se trataba, por supuesto, de una situación óptima. No eran aquellos,
por lo demás, tiempos para gobiernos de minoría. Lo que no deja de resultar pa-
radójico, sin embargo, es que esta circunstancia pudiera ser considerada irregular
o inconveniente por el gobierno de Von Papen. Mal que mal, el suyo sí que era
un gobierno construido al margen de los partidos políticos y carente de apoyo
parlamentario significativo. Esta circunstancia quedaría plenamente de manifiesto
cuando, el 12 de septiembre de 1932, el Reichstag apruebe abrumadoramente, por
512 votos contra 42, una moción del Partido Comunista dirigida a enervar otro
Decreto de Emergencia. Este resultado no sólo confirma lo evidente, que toda la
izquierda estaba contra el gobierno de Von Papen; sino que, además, revela que los
nacionalsocialistas, que controlaban 230 bancas, no estuvieron dispuestos a retribuir
con su apoyo las concesiones que Von Papen había hecho en su favor. Al gobierno
100
La tesis de Von Papen, en suma, es que, dadas las condiciones

existentes en Prusia, el gobierno de Braun no estaba en situación de
gobernar efectivamente. Le faltaba poder político y voluntad para,
entre otras cosas, enfrentar la violencia del Partido Comunista. Una
terrible masacre ocurrida el domingo 17 de julio de 1932 sería, para
Von Papen, la confirmación definitiva de su diagnóstico. Ese día,
una columna de simpatizantes y militantes nacionalsocialistas realizó
una marcha electoral por Altona, un barrio obrero en las afueras
de Hamburgo (noroeste prusiano). Jóvenes comunistas intentan
detener la manifestación. Se producen enfrentamientos. La policía
prusiana interviene. Hay un tiroteo. Son asesinados dos miembros
de las S.A. y otras 16 personas, aparentemente ajenas a los bandos
en lucha.
Para Von Papen, entonces, lo ocurrido en Altona el 17 de julio
es una demostración de un estado de cosas que el Presidente del
Reich tiene el deber de resolver. Para sus críticos, por el contrario,
el drama de Altona no habría sido otra cosa que un pretexto; pues,
sostendrán, la decisión de intervenir Prusia ya estaba tomada varios
días antes.171
Como fuere, tres días después de Altona, el 20 de julio de 1932,
el Presidente Hindenburg promulga la siguiente Ordenanza de
Emergencia:
“En virtud de lo dispuesto en el artículo 48 párrafos 1º y 2º de la
Constitución del Reich, y a fin de restablecer el orden y la seguridad
pública en el territorio del Land de Prusia dispongo lo siguiente:
Art. 1º. Durante el período de vigencia de esta ordenanza el
Canciller del Reich es designado Comisario del Reich en el Land
de Prusia. En calidad de tal, el mismo podrá privar de sus cargos a
los Ministros del Gobierno prusiano. Igualmente estará facultado
para asumir él mismo las competencias del Gobierno prusiano así
no le quedó otra cosa, entonces, que cumplir la amenaza de disolución, amenaza

con la que había intentado impedir, precisamente, el éxito de la censura. Así fue
que quedó preparado el camino para la elección legislativa del 11 de noviembre
de 1932, la cuarta en cuatro años.
171
Según Dyzenhaus, ya el 14 de julio de 1932, es decir, tres días antes de Alto-
na, el Canciller Von Papen había conseguido que el Presidente Von Hindenburg
firmara el Decreto de Emergencia que intervenía el gobierno prusiano. Papen lo
habría “guardado en su bolsillo” hasta que Altona le dio la excusa que buscaba.
DYZENHAUS, DAVID: Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann
Heller in Weimar, Oxford University Press, Great Britain, 1999, p. 30.
101
como para confiar a otras personas la dirección de los ministerios

prusianos como comisarios del Reich. El Canciller del Reich goza
de todas las competencias del Presidente del Gobierno prusiano;
las personas en quien éste confíe la dirección de los ministerios
prusianos gozan de todas las competencias de los Ministros pru-
sianos, en el marco de las competencias que le sean encomenda-
das. El Canciller del Reich y las personas en quienes él confíe la
dirección de los ministerios prusianos ejercen las competencias
del Gobierno de Prusia.
Art. 2º. Esta ordenanza entra en vigor el mismo día de su pu-
blicación”.
En declaraciones oficiales a la prensa el mismo 20 de julio, el
Canciller Von Papen justificó el Decreto argumentando, en primer
lugar, que la violencia en Prusia era el resultado de un concier-
to entre el Partido Comunista y algunas autoridades del gobierno
prusiano. Esa complicidad, en los hechos, le impedía al gobierno
prusiano cumplir con su deber constitucional de asegurar el orden
y los derechos de todos los habitantes del Land. En segundo lugar,
Von Papen planteó el carácter transitorio de la medida. Tan pronto
como se hubiera restablecido la tranquilidad pública, el Reich confia-
ba, señaló, que se pudiera instalar un gobierno prusiano autónomo
que, respondiendo al sentir expresado por los electores de Prusia
en abril recién pasado, estuviera en condiciones de cumplir con su
misión constitucional.
La Socialdemocracia, el Centro Católico, el depuesto gobierno
prusiano y las autoridades de Baviera y Baden reaccionan rechazando
la validez de la ordenanza de Emergencia. No dudan en calificarla
como un golpe de Estado a Prusia (Preusenschlag). Los argumentos
esgrimidos por Von Papen les parecen inaceptables, ¿cómo puede
hablarse de confabulación entre el Gobierno prusiano y el Partido
Comunista si los hechos muestran una constante pugna entre am-
bas fuerzas? ¿Con qué derecho se permitía el Canciller del Reich
expresar su preferencia por un gobierno regional de determinadas
características o integración?
No estaba muy claro, sin embargo, cómo se podía intentar
enervar la intervención del Reich. No era posible, por el momen-
to, que el Reichstag lo dejara sin efecto; pues, recordemos, acaba
de ser disuelto y se renovará recién el 31 de julio de 1932. Una
vez que se cuenten los votos de dicha elección, en todo caso, los
partidos de Weimar se darán cuenta, con no poca angustia, que no
102
cuentan con los escaños parlamentarios necesarios para dejar sin

efecto el Decreto.172 Existe, por supuesto, la posibilidad de intentar
resistir por las vías de hecho (a través de una huelga general o de
un alzamiento de la Policía Prusiana, etc.). Las divisiones en el
mundo sindical y la existencia de un desempleo del 30% tornan
inviable la huelga. La decisión de las Fuerzas Armadas de respaldar
al Presidente y el poder creciente de las S.A. vuelven ilusorio el
empleo de la fuerza.
Quedaba, entonces, el camino de impugnar la constitucionali-
dad del Decreto ante el Tribunal de Estado del Reich. Es la ruta que
seguirán, finalmente, los debilitados, y cada vez más arrinconados,
partidarios de Weimar. ¿No ha declarado acaso dicho Tribunal que
es el “Protector de la Constitución”? Esta sería su oportunidad para
probarlo, piensan los abogados del Gobierno Prusiano, Arnold Brecht
y Hermann Heller.
Es el propio Tribunal Constitucional, entonces, el escenario en el
que se discutirá en concreto sobre la defensa de la Constitución.173 ¿A
quién corresponde? ¿Al Presidente, utilizando el artículo 48, como
lo ha planteado Carl Schmitt? ¿O al Tribunal de Estado, como ha
venido insinuando Hans Kelsen?
Conviene explicar las dos posiciones recién indicadas. Y decir
algo, también, sobre Schmitt y Kelsen.
172
Las fuerzas de Weimar podrían, en el mejor de los casos, sumar, en el nuevo
Reichstag, 249 votos contra la Ordenanza de intervención en Prusia. Por defender
el Decreto presidencial estarían los votos de los 267 diputados que suman ahora
Nacionalsocialistas y nacional alemanes. Por mucho que sea el odio que sienten
por el Nacionalsocialismo, los 89 diputados comunistas recién elegidos, únicos
capaces de inclinar la balanza, no estarán dispuestos a dar sus votos para reesta-
blecer al mismo gobierno prusiano de Braun y Severing contra el que lucharon
toda la década anterior y que tan severamente les reprimió. Estando, como están,
en la estrategia de agudizar las contradicciones, la que les ha permitido, por lo
demás, ir aumentando su votación, los comunistas no están dispuestos a cooperar
con la Socialdemocracia para defender o salvar el régimen de Weimar.
173
Sobre este debate véanse HERRERA, CARLOS MIGUEL: “La polémica Schmitt-
Kelsen sobre el guardián de la Constitución”, Revista de Estudios Políticos, Nº 86,
octubre-diciembre de 1994, Madrid, pp. 195-227. DYZENHAUS, DAVID: Legality and
Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford University
Press, Great Britain, 1999; JACOBSON, ARTHUR y SCHLINK, BERNHARD (editores):
“Weimar. A Jurisprudence in crisis”, The University of California Press, 2001. ZÚÑIGA,
FRANCISCO: Elementos de Jurisdicción Constitucional, Universidad Central de Chile,
Santiago, tomo I, 2002, pp. 39-50.
103
SCHMITT
Carl Schmitt será uno de los abogados del Reich.174 Su prestigio aca-
démico y su cercanía con círculos conservadores le han permitido
incorporarse al equipo de asesores del General Kurt Von Schleicher,
alto funcionario de gobierno desde 1929, Ministro de Defensa desde
junio de 1932 y Canciller por un breve lapso (diciembre de 1932 a
enero de 1933). Para gobiernos como los de Brüning, Von Papen
y Schleicher, que dependían, crecientemente, del uso y abuso del
artículo 48 de la Constitución, no podía dejar de ser muy útil el
consejo del reputado jurista que, desde inicios de Weimar, y de
manera muy sistemática, había venido planteando que, frente a la
crisis, el Presidente del Reich no debía trepidar en constituirse, cada
vez que fuere necesario, en un Dictador Constitucional que actuara
enérgicamente para salvar el orden social.
174
Carl Schmitt nació en la pequeña localidad alemana de Plettenberg en 1888
y falleció, en el mismo lugar, en 1985. Fue educado por sus padres en la religión
católica, a la que adhirió públicamente durante toda su larga vida. Completó sus
estudios jurídicos poco antes del inicio de la Primera Guerra Mundial. No le cupo,
en todo caso, participación directa en dicho conflicto bélico. Desarrolló su activi-
dad académica en Bonn, Berlín y Colonia. Entre 1919 y 1932 publicó varios libros
importantes que le granjearon un significativo prestigio en el mundo universitario
germano. Su pensamiento político ha sido el objeto de mucho debate. No hay dudas
en cuanto a su anticomunismo. Tampoco se discute que, al menos hasta mediados
de 1932, sentía desconfianza, y hasta desprecio, por el nacionalsocialismo. En
lo político era antiliberal y antiparlamentario. Aceptó, sin mayor entusiasmo, la
república y la democracia como signos de su tiempo. Admiró a Benito Mussolini y
confió en el Mariscal Hindenburg. Cuando el triunfo nacionalsocialista se consumó,
en marzo de 1933, tuvo la debilidad de pedir la inscripción en dicho partido. Un
año después, da a conocer un artículo titulado “El ‘Führer’ defiende el Derecho”,
en el que intenta justificar doctrinariamente las ejecuciones sumarias, asesinatos
stricto sensus, con que Hitler se deshizo de la izquierda nacionalsocialista (“Noche
de los Cuchillos Largos”). Terminada la Segunda Guerra Mundial fue arrestado e
interrogado por su vinculación al régimen nazi. Luego de una larga detención, se
retiró a su hogar, llevando, desde entonces, y por 40 años, una vida retirada. Sobre
Carl Schmitt véanse: ESTÉVEZ, JOSÉ: La crisis del Estado de Derecho Liberal. Schmitt en
Weimar, Ariel Derecho, Barcelona, 1989; NEGRETTO, GABRIEL: “El concepto de de-
cisionismo en Carl Schmitt. El poder negativo de la excepción”, Revista Sociedad,
Buenos Aires, Nº 4, mayo de 1994. SILVA-HERZOG, JESÚS: “Carl Schmitt. Jurispruden-
cia para la ilegalidad”, Revista de Derecho, Universidad Austral, Valdivia, volumen
14, 2003, pp. 9-24. SANROMÁN, DIEGO LUIS: “Carl Schmitt. “La cuestión del poder”,
Nómadas, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, Nº 10, julio-diciembre de
2004; VÁSQUEZ, JOSÉ IGNACIO: “Carl Schmitt. La agonía del Ius Publicum Europeaum”,
en Actualidad Jurídica, Nº 13, enero 2006, pp. 343-370; CRISTI, RENATO, RUIZ-TAGLE,
PABLO: La República en Chile, LOM Ediciones, 2006, Capítulos 3, 5 y 6.
104
En efecto, y ya en 1919, Schmitt había dejado en evidencia tanto

su vocación conservadora como su inclinación autoritaria. Su texto
sobre Romanticismo Político contrapone la necesaria capacidad de
tomar decisiones acerca de lo justo y lo injusto, con lo que considera
la obsesión patológica del romanticismo por la discusión y, en ge-
neral, los procesos.175 En 1921, a propósito de un trabajo dedicado
a estudiar la historia del concepto “Dictadura”, Schmitt reitera la
importancia de la decisión, lo que más tarde se conocerá como el
“decisionismo”, destacando lo que para él será el principal imperativo
de la política: optar entre los cursos de acción disponibles y aplicar,
consecuentemente, toda la energía necesaria para imponer dicha
elección. A Schmitt no le caben dudas en cuanto a que, en lo que
respecta a la Constitución alemana de 1919, ese poder de decisión
está recogido, principalmente, en el artículo 48, que le entrega fa-
cultades dictatoriales de emergencia al Presidente del Reich.176
En los años siguientes, Schmitt seguirá desarrollando su pen-
samiento jurídico-político. Siempre en oposición al formalismo y
al liberalismo, a quienes identifica como dos caras de una misma
moneda, reivindicará la necesidad de repolitizar los conceptos de
Estado, Constitución y democracia. Ahora bien, su concepto de
política, al enfatizar las categorías de unidad, soberanía, enfrenta-
miento amigo-enemigo, excepción y decisión, tiende naturalmente
a minimizar la función de los tribunales y a poner en duda la justi-
ficación del Parlamento.177
175
SCHMITT, CARL: Romanticismo Político (originalmente de 1919), Editora Uni-
versidad Nacional de Quilmes, Argentina, 2ª edición, 2005.
176
SCHMITT, CARL: La Dictadura (originalmente de 1921), Alianza Editorial,
Madrid, 1985.
177
SCHMITT, CARL: Teología Política (originalmente de 1922), en AGUILAR, HÉCTOR
ORESTES: Carl Schmitt, teólogo de la Política, Fondo de Cultura Económica, México,
2001, pp. 19-62. No resisto citar algunos trozos seleccionados de Teología Política.
Comencemos por el primer párrafo, verdadera declaración de principios: “Es sobe-
rano quien decide el estado de excepción. Esta definición es la única que le hace
justicia al concepto de la soberanía como concepto límite. Un concepto límite no
es algo confuso, como suele manejarse en la terminología imprecisa de la literatura
popular, sino un concepto extremo. Por consiguiente, su definición no puede basarse
en el caso normal sino en el caso límite”, p. 23. Más adelante, “…la filosofía de la
vida concreta no debe apartarse de la excepción y del caso extremo, sino interesarse
en ellos en grado sumo. La excepción puede revestir mayor importancia para ella
que la regla, no a partir de la ironía romántica de la paradoja sino con todo el rigor
del conocimiento que profundiza más que las generalizaciones claras del término
promedio repetido. La excepción es más interesante que el caso normal. Lo normal
no demuestra nada, la excepción lo demuestra todo; no sólo confirma la regla sino
105
En 1926 Schmitt publica un estudio crítico sobre el Parlamento,

afirmando el agotamiento de dicha institución y volviendo a insistir
en sus ataques contra el liberalismo.178
Instalado en Bonn, Schmitt vive años de extraordinaria fecundi-
dad intelectual. En 1927 publicará su El Concepto de lo Político y al año
siguiente su Teoría de la Constitución, dedicadas ambas a la memoria de
amigos muertos en combate durante la Primera Guerra Mundial.179
que la regla sólo vive gracias a aquélla. En la excepción, la fuerza de la verdadera

vida rompe la costra de un mecanismo cuajado en la repetición”, p. 29.
En la segunda parte de Teología Política, y a propósito de la soberanía, Sch-
mitt alude directamente a Hans Kelsen criticándolo por haber formulado una
distinción entre sociología y Derecho, “Por medio de este procedimiento, llega
al resultado nada sorprendente de que para la apreciación jurídica el Estado
debe constituir una magnitud jurídica pura y vigente en términos normativos,
no una realidad cualquiera ni algo concebido aparte y fuera del orden jurídico,
sino nada menos que este orden jurídico mismo, ciertamente como unidad (el
hecho de que el problema radique en esto precisamente no parece causarle
dificultad alguna), p. 31.
Finalmente, en la cuarta parte de Teología Política, Schmitt revela su simpatía
con las ideas reaccionarias de Joseph de Maestre, Bonald y Donoso Cortés. La
explicación que Schmitt hace del pensamiento de este último es una ventana
privilegiada al ideario del propio Schmitt. Así, y frente a la cruenta batalla decisiva
que ha estallado en la actualidad entre el catolicismo y el socialismo ateo, “De
acuerdo con Donoso, resulta característico del liberalismo burgués no tomar una
decisión en tal lucha sino tratar de entablar, en cambio, una discusión”. Incluso
define a la burguesía como “una clase discutidora”. Esto la condena, porque implica
que pretende eludir la decisión. Una clase que relega toda la actividad política al
discurso en la prensa y el Parlamento no es capaz de hacer frente a una época de
luchas sociales”, pp. 57-58.
178
SCHMITT, CARL: Sobre el parlamentarismo (originalmente de 1926), Tecnos,
Madrid, 1990. Comentando este libro, Jesús Silva-Herzog plantea: “El antiliberalismo
de Schmitt es, según él mismo, democrático. La democracia, marcha triunfalmente.
Y el realismo se impone. La democracia, sostiene Schmitt, es esencialmente anti-
liberal. Nuestro autor insiste en el antagonismo: la democracia es identidad entre
gobernantes y gobernados. Supone, necesariamente, homogeneidad. “El poder
político de una democracia estriba en saber eliminar o alejar lo extraño y desigual,
lo que amenaza la homogeneidad”. La democracia excluye lo ajeno, el liberalismo
pretende conciliarlo: hay pues una contradicción insuperable en su profundidad
“entre la conciencia liberal y la homogeneidad democrática”. La noción schmittiana
de la democracia es claramente antiliberal, antipluralista, anticonstitucional. Una
noción rousseauniana, pues. Carl Schmitt, ¿el Rousseau del siglo XX? SILVA-HER-
ZOG, JESÚS: “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”, Revista de Derecho,
Universidad Austral, Valdivia, volumen 14, 2003, p. 20.
179
“El Concepto de lo Político” (en AGUILAR, HÉCTOR ORESTES: Carl Schmitt,
teólogo de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp. 167-223), está
dedicada “En memoria de mi amigo August Schaetz, de Munich, caído el 28 de
106
La Teoría de la Constitución propone una distinción entre la Constitu-

ción, en sentido positivo, entendida como la “decisión de conjunto
sobre modo y forma de la unidad política” y las leyes constitucionales,
definidas, más bien, como las reglas legales, de reforma dificultada,
contenidas en el documento escrito llamado Constitución.180
Existe, entonces, un núcleo en toda Constitución. Lo forman las
determinaciones políticas de conjunto. En el caso de la Constitución
de Weimar, expresa Schmitt, estas “decisiones políticas fundamentales
son: la decisión a favor de la democracia, adoptada por el pueblo
alemán en virtud de su existencia política como Pueblo; encuentra
su expresión en el preámbulo (‘El Pueblo alemán se ha dado esta
Constitución’) y en el artículo 1,2: ‘El poder del Estado emana del
Pueblo’; además, la decisión a favor de la República y contra la
Monarquía en el art. 1,1: ‘El Reich alemán es una República’; la
decisión a favor del mantenimiento de los Países, es decir, de una
estructura de forma federal (si bien no propiamente federal) del
Reich (art. 2); la decisión a favor de una forma fundamentalmente
parlamentario-representativa de la legislación y el Gobierno; por
último, la decisión a favor del Estado burgués de Derecho con sus
principios: derechos fundamentales y división de poderes”.181
Schmitt se encarga de enfatizar que las citadas determinaciones
de la Constitución de Weimar no son leyes constitucionales. “Son
más que leyes y normaciones; son las decisiones políticas concretas
que denuncian la forma política de ser del pueblo alemán y forman
el supuesto básico para todas las ulteriores formaciones, incluso para
las leyes constitucionales”.182
De acuerdo al Schmitt de la Teoría de la Constitución, la Constitu-
ción en sentido positivo es intangible. No sólo no puede ser objeto
de suspensión durante el estado de excepción sino que no puede
ser alterada por el Reichstag, aun cuando reuniera el quórum de
los votos favorables de los dos tercios de los diputados presentes que
contemplaba el artículo 76 de la Constitución de Weimar.183 En otras
septiembre de 1917 en la batalla de Moncelul”. Teoría de la Constitución (Alianza

Editorial, Madrid, 1982), a su vez, está dedicada “A la memoria de mi amigo el Dr.
Fritz Eisler, de Hamburgo, muerto en 27 de septiembre de 1914”.
180
SCHMITT, CARL: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982,
p. 45.
181
SCHMITT, CARL, op. cit., pp. 47-48.
182
SCHMITT, CARL, op. cit., p. 48.
183
SCHMITT, CARL, op. cit., pp. 49-50.
107
palabras, lo que se suspendería en virtud del artículo 48 y lo que se

podría modificar en razón del artículo 76 son, en verdad, las leyes
constitucionales, mas no la Constitución misma.184
Aun cuando en Teoría de la Constitución Schmitt pareciera poner
en un pie de igualdad todas las “decisiones constitucionales” de
Weimar; la verdad es que este autor ya llevaba varios años cuestio-
nando una de ellas, la referida al Gobierno de los partidos a través
del Reichstag. No sólo eso, hacia 1932 escribiría derechamente sobre
el “derrumbamiento del Estado legislativo parlamentario”.185 ¿En
qué quedamos? ¿Es o no intangible la decisión de Weimar a favor
del Parlamentarismo?186
En marzo de 1929 Schmitt publica un artículo titulado “El Tribu-
nal de Estado como Guardián de la Constitución”. Se trata, ni más
ni menos, que de una respuesta crítica a la afirmación que había
hecho, en sentencia de 13 de octubre de 1927, el propio Tribunal
de Estado del Reich en el sentido de ser el “Protector de la Consti-
tución”. Dos años después, en abril de 1931, Schmitt da a conocer
“El Guardián de la Constitución” (“Der Huter der Verfassung”), texto
que amplía y profundiza lo planteado dos años antes.187
En su trabajo de 1931 Schmitt comienza felicitándose del éxito
que tuvo la publicación de 1929, la cual, señala, “ha encontrado
amplia y favorable acogida, dando lugar, sobre todo, a que durante
los últimos años la posición constitucional del Presidente del Reich
alemán se haya caracterizado con frecuencia como la de un defensor
de la Constitución”.188
184
En cuanto al sentido del artículo 48, Schmitt plantea ya en 1928 que el
alcance de la Dictadura Presidencial no está limitado únicamente a la suspensión
de los 7 derechos a que se refiere literalmente dicho artículo. En la misma medida
en que fuera “en servicio del mantenimiento y servicio de la Constitución” (como
decisión) el Presidente podría, extremando el argumento, suspender todas y cada
una de las leyes constitucionales.
185
SCHMITT, CARL: “Legalidad y legitimidad”, en AGUILAR, HÉCTOR ORESTES: Carl
Schmitt, teólogo de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 259.
186
Junto con reconocer cuáles son las decisiones constitucionales de la Carta
de Weimar, Schmitt identifica ciertas ambigüedades o dilaciones que habrían sido
el precio pagado para lograr el compromiso o acuerdo entre los miembros de la
coalición de Weimar. Schmitt menciona dos: una, que llama “la gran alternativa”,
es la que se refiere, ni más ni menos, a la ordenación burguesa o socialista de la
sociedad y la otra a la situación de las Iglesias y las Escuelas frente al Estado.
187
SCHMITT, CARL: La Defensa de la Constitución, Tecnos, Madrid, 2ª edición,
1998.
188
108
En “El Guardián de la Constitución” Schmitt despliega un ataque

directo a lo que llama la “solución austriaca”, esto es, a la idea de un
Tribunal Constitucional que resuelva los conflictos de interpretación
constitucional que se susciten a nivel de los órganos estatales entre
gobierno y oposición. En su opinión, en efecto, la judicialización
de la protección de la Constitución presenta, en la Alemania de
1931, insuperables problemas teóricos y prácticos.189 El punto, afir-
ma Schmitt, es que “las divergencias de opinión y diferencias entre
los titulares de derechos políticos de carácter decisivo o influyente
no pueden resolverse generalmente en forma judicial, salvo en el
caso de que se trate de castigar transgresiones manifiestas de la
Constitución”.190
Cuando Schmitt plantea que las discusiones constitucionales “no
pueden” resolverse en forma judicial, está, en verdad, diciendo dos
cosas al mismo tiempo: primero, que los jueces, por ser lo que son,
no están en condiciones de proteger realmente la Constitución; y
segundo, que es inconveniente, para los jueces y para la política,
que los tribunales intenten defender la Constitución.
Según Schmitt, los problemas de interpretación constitucional
son distintos, en efecto, a los asuntos que habitualmente ocupan a
los jueces. Lo que debe hacerse para defender la Constitución no
es subsumir, desde la neutralidad, un caso concreto a una norma
común, conocida y aceptada de antemano por las partes en con-
flicto (cuestión que los jueces saben hacer); sino que, más bien,
ha de determinarse el contenido de la norma constitucional para
luego, eventualmente, invalidar leyes o decretos generados por el
Gobierno o el Parlamento (asunto que los jueces no deben hacer,
189
Aun cuando es cierto que muchos de los argumentos de Schmitt están pre-
sentados en términos generales, de manera que podrían aplicarse a otras épocas
u otros regímenes; también es verdad que muchas de sus afirmaciones dependen
significativamente del diagnóstico que él hace sobre la Constitución de Weimar
y lo que llama en el Capítulo II de la Defensa de la Constitución la “situación cons-
titucional concreta de la actualidad”. Si he dedicado tantas páginas a explicar la
situación política de la Alemania de Weimar es, principalmente, porque me parece
que presentar la polémica Schmitt-Kelsen como un debate abstracto entre dos
teorías jurídicas, sin tomar en cuenta el contexto del debate, impide comprender
cabalmente las respectivas posiciones. Lo anterior no obsta, sin embargo, a que
deba reconocerse que, en su momento, los dos autores mencionados discutieron
de manera brillante un conjunto de problemas que siguen siendo muy centrales
para el Derecho Constitucional. Por eso, por supuesto, seguimos estudiando ese
debate 75 años después.
190
109
aun en el supuesto improbable que encontraran criterios neutrales

para hacerlo).
Dado que las Constituciones contienen múltiples definiciones,
algunas más claras y otras más ambiguas, y dado, además, que es
perfectamente posible que exista tensión entre distintas partes de
la Constitución, la judicialización del problema constitucional sólo
va a acarrear un torrente incesante de reclamos de los distintos
sectores o facciones del Estado y de la Política, buscando de los
jueces un resultado que optimice su cuota de poder. Los jueces
no encontrarán en la Constitución una guía segura para satisfacer
jurídicamente esa expectativa; el Estado perderá la posibilidad de
encontrar alguna orientación unitaria y los tribunales, si realmente
quieren decidir, se habrán transformado en aliados de uno u otro
bando de la lucha partidista.
Lo que se le pide a los Tribunales Constitucionales, afirma Schmitt,
es legislar en un sentido distinto al definido por los órganos de
representación democrática (Presidente y Parlamento). Esa pretensión
difícilmente logrará vencer las realidades del poder político y, si
lo hace, habrá profundizado la fragmentación y dispersión a que
conduce el pluralismo partidista. Si de Defensa de la Constitución
se trata, piensa Schmitt, lo que hace falta no es otro órgano estatal
paralizado por las divisiones ideológicas o de clase que fracturan la
sociedad. Para eso ya existe el Reichstag.
Para Schmitt, entonces, no hay dudas en cuanto a que el de-
fensor de la Constitución no puede ser otro que el Presidente del
Reich. Elegido democráticamente por todos los alemanes, con un
mandato de siete años, sin necesidad de contar son el apoyo de los
partidos y dotado de la poderosa herramienta del artículo 48, dicho
alto magistrado tiene “posibilidades de enlazarse de modo directo
con la voluntad del conjunto del pueblo alemán y para proceder en
consecuencia como protector y guardián de la unidad constitucional
y de la integridad de la nación. Sobre el éxito de este intento se ha
de fundamentar la existencia y permanencia prolongada del actual
Estado alemán”.191
En este esquema, como se ha visto, el artículo 48 juega un papel
central. Según Schmitt, dicha potestad no puede quedar sujeta al
control de un tribunal. Ello sería atar las manos del guardián. Schmitt
reitera que, en todo caso, tal poder de excepción, democráticamente
191
110
legítimo en su origen, no está exento de la posibilidad de un control

igualmente democrático: el parlamentario. Ahora bien, expresa
Schmitt, el hecho de que el Reichstag sea, en los hechos, impotente
para ejercer esa función no puede ser argumento constitucional
para que el Presidente deba abstenerse de actuar para proteger la
Constitución.192
El último trabajo escrito por Schmitt bajo la vigencia de la Repú-
blica de Weimar es “Legalidad y legitimidad”, entregado a imprenta el
10 de julio de 1932, es decir, con Von Papen ya de Canciller y apenas
192
“…ha de tenerse en cuenta… que los límites peculiares de las atribuciones
extraordinarias del Presidente del Reich y la garantía propia contra un abuso
de poderes radica en el derecho de control que compete al Reichstag, no en los
normativismos o en los obstáculos sugeridos por el Poder Judicial. A un Reichstag
capaz de lograr mayorías y de actuar no le será difícil hacer valer su opinión contra
el Presidente del Reich, reclamando la derogación y, en caso necesario, acordando
un voto expreso de censura. La Constitución vigente del Reich ofrece a un Reichs-
tag susceptible de lograr mayorías y de actuar, todos los derechos y posibilidades
que un Parlamento necesita para imponerse como factor decisivo en la formación
de la voluntad del Estado. Si el Parlamento, convertido en escenario del sistema
pluralista, no se halla en situación de proceder así, no tiene derecho a exigir que
también los demás organismos responsables sean incapaces de actuar. No sólo sería
históricamente imposible y moralmente insoportable, sino también jurídicamente
falso, fundar, en la actualidad, semejante derecho sobre una general incapacidad
de acción, usando los argumentos con que en el siglo XIX un Parlamento liberal
de notables intentaba inutilizar para la lucha a su adversario monárquico. Si en
la actual situación constitucional de Alemania se ha llegado a desarrollar precisa-
mente una práctica de estado de excepción en el aspecto económico-financiero
con un derecho a promulgar decretos que tengan fuerza de ley, ello no es cosa
arbitraria y casual, ni “dictadura” en la acepción vulgar y partidista de la palabra,
sino expresión de una profunda e íntima relación legal. Corresponde al tránsito
que el Estado ha iniciado desde el tipo legislativo hasta el económico, y que no se
satisface ya con un Parlamento desintegrado por las disensiones pluralistas: La situa-
ción excepcional descubre, como anteriormente hemos indicado, la peculiaridad
concreta del núcleo del Estado; el Estado judicial desarrolla el Estado de guerra,
procedimiento sumario de justicia, y el Estado militar y policíaco la resignación
de poderes en la fuerza pública como típico medio de su estado de excepción. El
derecho a promulgar decretos con fuerza de ley en el sector económico-financiero,
en la práctica actual del artículo 48, resulta concorde con la ordenación existente,
y trata de salvar el Estado legislativo constitucional, cuyo órgano legislativo está
dividido de modo pluralista, liberándolo de un pluralismo anticonstitucional. El
hecho de que este interesantísimo intento de procurarse un remedio y un reactivo
sólo pueda ser realizado constitucional y legalmente por el Presidente del Reich,
nos permite al mismo tiempo darnos cuenta de que dicho Presidente ha de con-
siderarse como protector de toda la ordenación constitucional”. SCHMITT, CARL,
op. cit., pp. 210-211.
111
10 días antes del “golpe de Estado” al gobierno de Prusia.193 En este

texto, de un tono marcadamente pesimista, Schmitt manifiesta, por
primera vez, sus dudas sobre el futuro del régimen de Weimar.
“Legalidad y legitimidad” comienza constatando el “derrum-
bamiento del Estado legislativo y parlamentario”, causado, según
Schmitt, por la entropía inherente al pluralismo del sistema de par-
tidos. Frente a esa realidad, sostiene Schmitt, surge como sustituto
indispensable la legitimidad plebiscitaria del Presidente del Reich.
“Legalidad y legitimidad” vuelve, entonces, a defender el empleo
del artículo 48 por parte del Presidente del Reich. A estas alturas,
sin embargo, Schmitt ya no piensa que estas ordenanzas puedan,
por sí mismas, salvar el orden institucional. Urge, plantea, efectuar
una reforma que corrija lo que percibe como el talón de Aquiles
de la Carta de Weimar: la neutralidad axiológica que impera incon-
trarrestablemente en la primera parte de dicha Constitución. En la
práctica, lo que hace es proponer que algunas de las definiciones
sustantivas de la segunda parte de la Carta de 1919 se pongan fuera
del alcance del mecanismo de reforma constitucional que permite
el artículo 76 (con un quórum de los dos tercios del Reichstag);
justificando, incluso, que pueda, y deba, ponerse fuera de la ley,
definitivamente, a los grupos que procuren destruir dichos valores
y principios.194
Al llegar a este punto, Schmitt ya ha abandonado las afirmacio-
nes rotundas y categóricas del período anterior y adopta el tono de
quien se limita a expresar una esperanza: “Tal como se presenta, esta
Constitución está llena de contradicciones. Pero, por vago y confuso
que quedara el propósito de Friedrich Naumann, cuando redactó
–bajo el escarnio del positivismo inconsciente de la anteguerra– su
proyecto sobre los derechos fundamentales, tenía, sin embargo,
más afinidad con la esencia de una Constitución alemana que la
neutralidad axiológica del sistema mayoritario funcionalista. Y si,
sabiendo que la Constitución de Weimar encubre, en realidad, dos
193
SCHMITT, CARL: “Legalidad y Legitimidad”, en AGUILAR, HÉCTOR ORESTES:
Carl Schmitt, teólogo de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 2001.
194
No se piense, en todo caso, que Carl Schmitt está demasiado preocupado
del peligro que representan los nacionalsocialistas para la sobrevivencia de, por
ejemplo, las libertades de asociación, de expresión o de reunión. Su aprehensión,
más bien, tiene que ver con la situación del “matrimonio, la religión y la propiedad
privada”, amenazados por una eventual victoria comunista. SCHMITT, CARL: “Legali-
dad y Legitimidad”, en AGUILAR, HÉCTOR ORESTES: Carl Schmitt, teólogo de la Política,
Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 294.
112
Constituciones, se da ahora a elegir una de ambas, la decisión recaerá

a favor del principio de la segunda Constitución y de su tentativa de
establecer un orden sustancial. El germen que encierra la segunda
parte de la Constitución merece ser liberado de contradicciones
internas y de vicios de compromisos y ser desarrollado de acuerdo
con su lógica interna. Si se logra esto, está salvada la idea de una obra
constitucional alemana. En caso contrario, pronto se acabará con las
ficciones de un funcionalismo mayoritario, que permanece neutral
ante los valores y ante la verdad. Entonces la verdad se vengará”.195
Como puede observarse, la obra de Schmitt es diversa en cuanto
a temas, enfoques y estilos. Hay trabajos de filosofía política. Algunos
textos pertenecen al campo de la ciencia política. Otros son tratados
de dogmática jurídica. No obstante esta pluralidad de perspectivas,
siempre es posible encontrar una misma línea de pensamiento. Y
en todos los casos, siempre podrá advertirse una crítica, a veces
frontal, a veces implícita, a las doctrinas jurídicas de Hans Kelsen.
El jurista austriaco, por su parte, no rehuyó la confrontación y, por
eso, varias de sus obras están escritas con el propósito deliberado
de rebatir a Schmitt.
KELSEN
Hans Kelsen no participó directamente en el “Caso del Land de

Prusia contra el Reich”. No cabe duda, sin embargo, que siguió con
mucho interés dicho proceso.196 No podía ser de otra manera. Las
ideas, instituciones y opciones sobre las que había venido polemi-
zando con Carl Schmitt por casi una década, eran ahora la materia
real y concreta de un juicio dramático.
La vida de Hans Kelsen, como se sabe, estaba íntimamente unida
a la Justicia Constitucional.197 Aun cuando no fue el primer jurista
195
SCHMITT, CARL: “Legalidad y Legitimidad”, en AGUILAR, HÉCTOR ORESTES: Carl
Schmitt, teólogo de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 335.
196
Pocas semanas después del fallo “Caso del Land de Prusia contra el Reich”,
Hans Kelsen publicaría en la revista Die Justiz un comentario crítico sobre dicha
sentencia.
197
Hans Kelsen nació en Praga en 1881, cuando dicha ciudad era parte del
Imperio Austro-Húngaro. Estudió Derecho. Se incorporó como profesor a la Uni-
versidad de Viena en 1911. En 1931 se trasladó a la Universidad de Colonia, donde
asume como Decano de la Facultad de Derecho. Tras la llegada al poder de Hitler,
y hostigado por el nacionalsocialismo, se desplaza a Praga. Más adelante, viaja a
113
europeo continental en abogar por un Tribunal Constitucional, le

cupo la responsabilidad de contribuir decisivamente a la génesis del
primero de ellos, el de su patria, Austria.198
El Tribunal Constitucional austriaco fue establecido en la Consti-
tución republicana y democrática de 1920, que fue, a su vez, el resul-
tado de las deliberaciones de una Asamblea Nacional Constituyente
elegida en febrero de 1919 luego que la derrota de la Triple Alianza
hubiere significado el fin de la monarquía Austro-Húngara.
La influencia de Kelsen en el proceso constituyente en general,
y en la creación del Tribunal Constitucional en particular, se explica,
en buena medida, por el hecho de que la elaboración de la Carta
Austriaca de 1920 fue liderada por profesores. En efecto, los social-
demócratas Karl Renner (Canciller) y Otto Bauer (líder socialdemó-
crata y luego Ministro de Relaciones Exteriores), ambos juristas, y el
socialcristiano Michael Mayr (Ministro de Interior y luego Canciller),
historiador; eran todos destacados académicos de la Universidad de
Viena. Como tales, no podían desconocer la producción intelectual
de su colega, el profesor Hans Kelsen.199
De esta manera, y sin ocupar posiciones destacadas en el gobier-
no o la política, Hans Kelsen pudo, sin embargo, tener incidencia
determinante tanto en el establecimiento del Tribunal Constitucional
austriaco, como en la definición de su organización y atribuciones.
A dicho Tribunal quedaría vinculado, adicionalmente, pues fue
nombrado miembro titular y luego relator permanente en dicho
órgano, función que desempeñó entre 1921 y 1930.
A mediados de 1931 Kelsen deja Viena y asume como Decano en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia. Llega, pues,
los Estados Unidos y, desde 1942, imparte docencia en la Universidad de Berkeley

(California). Kelsen muere en Estados Unidos en abril de 1973. En cuanto a sus
ideas políticas, cabe indicar que Kelsen fue siempre un demócrata convencido. Más
concretamente, corresponde señalar que siempre se sintió cercano al pensamiento
socialdemócrata.
198
Ya en 1885, Georg Jellinek, notable jurista alemán adscrito entre 1879 y
1889 a la Universidad de Viena, había defendido públicamente la conveniencia
de “un Tribunal Constitucional para Austria”. CRUZ VILLALÓN, PEDRO: La formación
del sistema europeo de control de constitucionalidad (1919-1939), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1987, p. 240.
199
Así, por ejemplo, su trabajo sobre “Leyes del Imperio y de los Länder Aus-
triacos” (1914), citado y comentado en CRUZ VILLALÓN, PEDRO, op. cit., pp. 242-246,
y en el que se discuten los problemas de validez de normas jurídicas en un Estado
Federal que carece de un Tribunal Constitucional.
114
a Alemania en momentos en que la doble presión de nacionalso-

cialistas y comunistas está resquebrajando el orden constitucional
germano. Es también el momento en que recrudece el debate sobre
los poderes del Presidente del Reich.
Kelsen tiene posición clara y definida sobre los temas y problemas
que preocupan a los constitucionalistas alemanes. Está contenida en
los libros y artículos que ha venido publicando incluso desde antes
de la Primera Guerra Mundial.
Como todos los europeos de su época, Kelsen tiene aguda con-
ciencia de estar viviendo una época de crisis. Frente al diagnóstico
categórico de quienes constatan la decadencia y al llamamiento en-
tusiasta de los que anuncian la Revolución, Kelsen se ha propuesto
la tarea de contribuir a preservar un espacio para el conocimiento
científico. Se dedicó, entonces, a elaborar un pensamiento jurídico
“puro”, que, libre de intromisiones valorativas y fiel a una lógica
rigurosa, pudiera permanecer al margen de las consideraciones o
preferencias ideológicas.200
La primera discrepancia de Kelsen con Carl Schmitt tiene que
ver, precisamente, con lo que el austríaco considera la constante
confusión de los planos jurídico y político en la obra del alemán.
Así, Kelsen insistirá una y otra vez en “desenmascarar” la forma en
que los objetivos ideológicos le impedirían a Schmitt desarrollar sus
argumentos de manera lógica y sistemática.
El hecho de que Hans Kelsen promueva una teoría jurídica
neutral no significa que él no tenga ideas sobre la situación política.
Las tiene. El ciudadano Hans Kelsen nunca ocultó su adhesión al
régimen democrático, su compromiso con los valores del libera-
lismo político ni sus simpatías por una vertiente moderada de la
socialdemocracia.201
200
Véanse, entre otras, sus siguientes obras: Teoría General del Estado (1925),
Teoría Pura del Derecho (1934) y Teoría General del Derecho y del Estado (1944).
201
En Esencia y Valor de la Democracia (1921), Kelsen se refiere a los enemigos de
la democracia: “Pero no sólo se alza contra el ideal de la democracia la dictadura
del proletariado, surgida teóricamente de la doctrina neocomunista y prácticamen-
te realizada por el partido bolchevista ruso. La enorme presión ejercida por este
movimiento en Europa sobre los espíritus y la política determina como reacción
una actitud antidemocrática de la burguesía, que encuentra su expresión teórica y
práctica en el fascismo italiano. La democracia, por consiguiente, como antes frente
a la autocracia monárquica, constituye hoy un problema frente a la dictadura de los
partidos, de izquierdas o de derechas”. KELSEN, HANS: Esencia y Valor de la Democracia,
Editorial Comares, Granada, 2002, p. 6.
115
El concepto de democracia de Kelsen reivindica la pluralidad

como algo positivo. En el maestro de Viena, entonces, la existencia
de sectores, grupos e intereses diversos y contrapuestos no es un
elemento necesariamente paralizante ni viene a negar el gobierno
del Pueblo. Esta pluralidad simplemente refleja la realidad de las
sociedades modernas. Es en el Parlamento, más que en ninguna otra
institución, que dicha diversidad se expresa y representa. Contra
el juicio lapidario de Schmitt, Hans Kelsen valora positivamente
la institución parlamentaria. Ella permite, a su juicio, la expresión
política de las clases sociales que dividen a la sociedad. En cuanto
técnica social, es un medio privilegiado para buscar, en un contexto
de libertad y de división diferencial del trabajo, los puntos de acuerdo
de la sociedad plural. Esos acuerdos, que se manifiestan en leyes, no
niegan las diferencias ni pretenden instaurar una verdad única.202
Kelsen reconoce, en todo caso, la existencia de una cierta fatiga
del parlamentarismo. Rechaza, sin embargo, que pueda hablarse de
bancarrota o agonía del mismo.203
Kelsen llega a Alemania, decíamos, en momentos en que se
discute sobre quién debe ser el defensor de la Constitución. Las
reflexiones de Carl Schmitt sobre este tema, defendiendo el papel
del Presidente del Reich y descartando la función de un Tribunal
Constitucional, van a motivar una respuesta de Kelsen. En su ensayo
sobre el tema, Kelsen acusará a Schmitt de mistificar la Presidencia
de la República, presentando como supuesto “Poder neutro” a un
órgano generado a partir de la lucha de los partidos y definido,
necesariamente, por una determinada posición política.204
Kelsen no niega que el Presidente del Reich pueda, junto a
otras autoridades, contribuir a la defensa de la Constitución. No
sólo puede hacerlo. Es su deber hacerlo. Lo que Kelsen rechaza,
más bien, es que dicha autoridad pueda pretender alguna posición
de privilegio o monopolio en ese terreno. Para Kelsen, la auténtica
202
Véase de Hans Kelsen: El problema del parlamentarismo de 1925. HERRERA, CARLOS
MIGUEL: “La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución”, Revista
de Estudios Políticos, Nº 86, octubre-diciembre de 1994, Madrid, pp. 200-201.
203
Escribiendo en 1931 Kelsen diría: “Que el sistema parlamentario no ha fraca-
sado en absoluto en todas partes, lo muestra una mirada a Austria, Francia, Inglaterra,
los países nórdicos. No obstante, Carl Schmitt cree poder pronunciar la pena de
muerte sin limitación alguna, contra el parlamentarismo como tal. Los métodos de los
que se sirve en esto son los de una dialéctica mística”. KELSEN, HANS: “¿Quién debe
ser el defensor de la Constitución?”, Tecnos, Madrid, 2ª edición, 2002, p. 79.
204
KELSEN, HANS, op. cit., p. 9.
116
defensa de la Constitución, que él entiende como la capacidad de

controlar e invalidar los actos contrarios a la Carta Fundamental, no
puede estar entregada a los órganos cuya actividad, precisamente,
encierra un peligro de vulneración constitucional.205 Debe buscarse,
entonces, un tercero neutral que, siguiendo el modelo austriaco,
pueda resolver los conflictos sobre la constitucionalidad de las actua-
ciones del Parlamento y el gobierno.206 Este Tribunal defensor de la
Constitución no amenaza, según Kelsen, las atribuciones propias del
legislador democrático. Pues lo que hace el Tribunal Constitucional
no es competir en el área de las decisiones políticas, sino que, más
bien, se limita a custodiar los límites constitucionales. Es, entonces,
un legislador negativo.207
EL FALLO
Hemos dedicado muchas páginas a explicar el contexto en que se

produce la intervención del gobierno estadual de Prusia. También
hemos destinado bastante espacio a describir la polémica entre
Schmitt y Kelsen sobre la defensa de la Constitución. Después de
esta larga pero necesaria introducción estamos en condiciones de
analizar, finalmente, el fallo del Tribunal de Estado del Reich.
El objetivo de los demandantes, recordémoslo, era lograr que el
Tribunal declarara que el Presidente había excedido sus atribuciones
al dictar la ordenanza del 20 de julio de 1932. Declarada esa incons-
titucionalidad, quedaba automáticamente reinstalado el gobierno
pro Weimar de Otto Braun.
Dada la naturaleza del problema y considerando, además, las
circunstancias políticas que se vivían, los demandantes querían, ne-
cesitaban, de una decisión rápida del Tribunal. Comenzaron pidien-
do, pues, una suspensión temporal de los efectos de la Ordenanza,
mientras se discutía y resolvía el fondo. Fallando este incidente el
25 de julio, el Tribunal de Estado rechazó la petición de suspensión.
205
De acuerdo a Kelsen, entonces, repugna a la lógica de la Ciencia Jurídica
encomendar el control de los actos potencialmente contrarios a la Constitución
a los órganos que, por su propia naturaleza, están llamados al ejercicio activo del
poder político gubernativo. Y así, por la misma razón por la cual nadie puede ser
juez de su propia causa, ni el Presidente ni el Parlamento pueden ser los defensores
de la Constitución.
206
KELSEN, HANS, op. cit., pp. 31-32.
207
KELSEN, HANS, op. cit., pp. 37-38.
117
Justificó esta decisión arguyendo que acceder a la petición de sus-

pender el decreto, aunque fuera en forma provisional, equivalía,
prácticamente, a validar y acoger la pretensión de los demandantes.
Dicho en otras palabras, el Tribunal consideró que mientras no se
hubiera agotado el proceso de discusión, el Decreto del Presidente,
beneficiándose de una cierta presunción de constitucionalidad,
debía seguir produciendo sus efectos.208
Esta primera derrota de los requirentes, aun cuando jurídica-
mente intrascendente, era, sin embargo, políticamente, devastadora.
Mientras no se fallara el fondo del reclamo, el Comisario del Reich
seguiría, entonces, tomando decisiones políticas importantes, muchas
de ellas imposibles de revertir después; todo ello a pocos días de
que los ciudadanos de Prusia concurrieran, como los de toda Alema-
nia, a elegir un nuevo Reichstag (31 de julio). Mucha, demasiada,
agua política habrá pasado bajo el puente prusiano para cuando el
Tribunal de Estado dicte, finalmente, sentencia definitiva, el 25 de
octubre de 1932. En lo concreto, por ejemplo, esta dilación significa
que, en cuanto a Prusia, toda la campaña política para unas nuevas
elecciones para el Reichstag, las del 6 de noviembre, se habrá llevado
a cabo bajo la supervisión de una autoridad bastante pasiva a la hora
de prevenir y castigar el matonaje de los nacionalsocialistas.
Previo a una decisión, entonces, el Tribunal quería escuchar los
argumentos de las partes. Durante agosto y septiembre de 1932 tuvo
oportunidad de hacerlo. Por Prusia alegaron, como ya se indicó,
Arnold Brecht y Hermann Heller. Por el Reich, entre otros, Carl
Schmitt.
Los demandantes no tuvieron mucha dificultad en lograr que
el Tribunal declarara admisible el recurso interpuesto contra la
intervención del gobierno prusiano. Mal que mal, la jurispruden-
cia del propio Tribunal de Estado había reconocido en al menos
tres ocasiones su competencia para conocer de reclamos contra
208
El gobierno prusiano había pedido como medida provisional que el Tribunal
diseñara una distribución transitoria del poder entre el Comisario del Reich y el
gobierno prusiano. El Tribunal se negó afirmando que tal decisión produciría una
situación de trastorno y desconcierto. La petición de los partidos socialdemócrata y
del Centro, por su parte, consistía en pedir derechamente la suspensión temporal
de los efectos de la ordenanza mientras no se fallara el asunto. El Tribunal rechazó
esta solicitud, sosteniendo que ello supondría prejuzgar sobre la necesidad de la
medida, lo cual era, precisamente, el asunto a ser discutido y probado en juicio.
CRUZ VILLALÓN, PEDRO: La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1919-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 162-163.
118
Ordenanzas de Emergencia de naturaleza análoga a la del 20 de

julio de 1932.209
Mucho más difícil, por supuesto, era convencer al Staatsgerichtshof
des deutschen Reiches que invalidara el Decreto Presidencial. Los argu-
mentos principales para sustentar dicha pretensión fueron dos.
Se sostuvo, en primer lugar, que no concurrían en Prusia los su-
puestos de hecho que de acuerdo al propio artículo 48 habilitan la
dictación de Ordenanzas de Emergencia. Y así, se sostuvo que, en la
misma medida en que el Land de Prusia no habría incumplido “los
deberes que le imponen la Constitución o las leyes del Reich” ni era
efectivo que en Prusia, en particular, el orden y la seguridad públicos
estuvieren considerablemente alterados o amenazados, el Tribunal de
Estado no podía sino declarar la invalidez del Decreto impugnado.
En segundo término, se cuestionó la extensión de la medida
adoptada por el Reich. De esta manera, y aun cuando se aceptara
que se había configurado, total o parcialmente, una situación de
hecho que habilitaba la dictación de medidas de emergencia, la
Ordenanza del 20 de julio había incurrido en inconstitucionalidad
al arrogarse el Reich un poder que el artículo 48 no le concede, esto
es, reemplazar indefinidamente a las autoridades democráticamente
electas de uno de los Länder.
Los demandantes no sólo esgrimieron dos argumentos. Hubo
también dos estilos. Mientras Arnold Brecht, ex juez y alto funcionario
en el gobierno federal hasta 1927, intentó un alegato estrictamente
jurídico y dejó en claro que no cuestionaba las intenciones o moti-
vaciones del Presidente Hindenburg; Hermann Heller, destacado
académico socialdemócrata, en cambio, afirmó ante el Tribunal de
Estado su convicción en el sentido de que el Decreto del 20 de julio
era una maniobra antidemocrática urdida deliberadamente por Von
Papen para congraciarse con Hitler.
209
En sentencia de 21 de noviembre de 1925 el Tribunal de Estado se había
declarado competente para conocer de la constitucionalidad de una Ordenanza de
urgencia del gobierno de Prusia. Este fallo reconoce que en general los tribunales
no pueden, ni deben, controlar las apreciaciones de mérito sobre la existencia o no
de una situación de emergencia. El Tribunal de Estado, sin embargo, se atribuye una
“posición especial” que lo faculta, precisamente, para evaluar la constitucionalidad
de estas decisiones. De esta manera, y aun cuando deba reconocerse una esfera
amplia de discrecionalidad para que el poder político haga autónomamente las
ponderaciones que correspondan, ello no obsta a que el Tribunal de Estado sea
“juez tanto de la necesidad como de la proporcionalidad de las medidas adoptadas”.
119
Los abogados del Reich, por su parte, defendieron enfática-

mente la Ordenanza de Emergencia. En cuanto a la situación de
hecho en Prusia, junto con recordar al Tribunal de Estado los
graves actos de violencia ocurridos en el último tiempo, reivindi-
caron la facultad del Presidente para ponderar por su cuenta la
gravedad de dichas circunstancias. En lo que respecta a la medida
adoptada, interdicción del gobierno prusiano, los abogados del
Reich se ampararon en lo amplio del lenguaje del artículo 48, “el
Presidente del Reich puede adoptar las medidas necesarias para
el restablecimiento de la seguridad y el orden público”. Desde el
momento en que el gobierno prusiano no estaría en condiciones
de asegurar la seguridad y el orden, no resulta desproporcionado
ni abusivo, sostienen, que el Presidente del Reich estime que su
reemplazo transitorio por una autoridad enérgica y neutral cons-
tituya una “medida necesaria”.210
Al menos desde un punto de vista formal, el fallo del Tribunal,
pronunciado finalmente, como se indicó, el 25 de octubre de 1932,
intentó buscar un punto medio entre las aspiraciones de ambas
partes.
El fallo comienza pronunciándose sobre las causales invocadas
por el Decreto Presidencial. La sentencia desestima la invocación al
primer párrafo del artículo 48, pues considera que no se ha podido
acreditar que el gobierno de Prusia haya dejado de cumplir con sus
deberes constitucionales. En cuanto al segundo párrafo del artículo 48,
aquel que alude a la alteración o amenaza a la seguridad y al orden,
sin embargo, el fallo acepta la afirmación del Reich en el sentido
que Prusia estaba sufriendo una situación de grave perturbación de
la paz y tranquilidad interior. Esa circunstancia es suficiente, a juicio
210
El Reich podía afirmar, plausiblemente, que la compleja tarea de frenar
los enfrentamientos entre las bandas armadas de ambos extremos del espectro
político suponía no sólo una voluntad inequívoca sino que, además, una clara
legitimidad popular. El gobierno minoritario de Braun, aferrado al poder tras lo
que Carl Schmitt consideraba una triquiñuela de mala fe, socavado en su voluntad
política por un supuesto acercamiento entre la izquierda socialdemócrata y el
Partido Comunista, no cumplía la doble condición anotada. Por el contrario, el
Presidente Paul von Hindenburg, que apenas tres meses antes había derrotado
en las urnas de manera inapelable tanto a Hitler como a los comunistas, reunien-
do el apoyo de la mayoría del Pueblo alemán, y quien, además, comandaba la
lealtad incuestionada de las Fuerzas Armadas alemanas, sí reuniría en sus manos
la legitimidad política y democrática indispensable para acometer la difícil tarea
pacificadora.
120
del Tribunal de Estado, para dar por acreditada la justificación del

Decreto de Emergencia.211
A continuación, la sentencia examina la constitucionalidad de
las medidas contenidas en el Decreto de Emergencia. La decisión
del Tribunal pretende encontrar una interpretación que concilie el
respeto a la discrecionalidad que debe reconocérsele al Presidente,
por una parte, y la existencia de valores y principios constitucionales
que fijan límites infranqueables a dicha latitud.
Frente al planteamiento de los demandantes según el cual la
intervención presidencial habría sido desproporcionada o excesiva,
pues, para efectos de resguardar el orden público, habría bastado,
por ejemplo, con poner la Policía Prusiana bajo las órdenes del go-
bierno nacional; el Tribunal de Estado opta por respetar el criterio
del Presidente del Reich, a quien competería, según la sentencia,
evaluar discrecionalmente la intensidad y extensión de la respuesta
federal.212
El Staatsgerichtshof des deutschen Reiches se encarga, sin embargo, de
establecer que la referida discrecionalidad del Presidente del Reich
no puede llegar a vulnerar los fundamentos del federalismo alemán.
En este punto, entonces, la sentencia señala que los artículos 17, 33
y 63 de la Constitución de Weimar definen, precisamente, aquel con-
junto de componentes federales inalienables. Los artículos citados
establecen el derecho de los ciudadanos de los Länder al autogobierno
y la prerrogativa de los Länder a una debida representación ante el
Reichstag y el Reichsrat.
211
Hermann Heller había cuestionado la sinceridad y coherencia del plan-
teamiento presidencial, destacando tres hechos: a) que la violencia en Prusia se
producía pese a los sinceros, y bastante efectivos, esfuerzos del gobierno social-
demócrata del Land de Prusia por controlarla; b) que los niveles de violencia de
Prusia no eran mayores que los del resto de Alemania y que, sin embargo, sólo se
había intervenido dicho Land, y c) que los niveles de violencia en Prusia no habían
disminuido después de la intervención del Reich. El Tribunal de Estado rechaza
estas argumentaciones sobre la base de insistir que los poderes especiales que el
artículo 48 de la Constitución entrega al Presidente del Reich no están supeditados
a ninguna otra consideración de orden político que no sea la existencia de una
situación de emergencia. De esta manera, razona el Tribunal, aun si se aceptara que
el gobierno de Prusia había hecho su mejor esfuerzo, o que la situación de Baviera
o Baden era similar o, incluso, que la gestión del Comisario del Reich no había
dado todavía los frutos esperados, nada de lo anterior invalidaba, por sí mismo, la
legitimidad constitucional del Decreto del 20 de julio.
212
DYZENHAUS, DAVID: Legality and Legitimacy, Oxford University Press, 1997,
p. 36.
121
La solución del Tribunal de Estado, entonces, consistirá en va-

lidar el Decreto de Emergencia en el entendido que el Comisario
del Reich asume todas las potestades políticas de los Ministros del
gobierno prusiano que no digan relación directa con la representa-
ción del Land ante los órganos constitucionales de nivel federal. El
gobierno de Braun, por tanto, sigue siendo el representante genuino
del Land prusiano ante el resto de Alemania. Ni su existencia ni su
legitimidad para actuar ante el Reichstag y el Reichsrat han queda-
do afectadas por la Ordenanza del 20 de julio. Así interpretado el
Decreto, quedan a salvo los núcleos constitucionales intocables. La
sentencia, comprendiendo lo difícil que resultará la coexistencia
entre estos dos gobiernos prusianos, invita a ambos a desarrollar
relaciones cooperativas.
Si el Tribunal pensó que esta sentencia, pretendidamente “salo-
mónica”, dejaría satisfechas a ambas partes, se equivocó rotunda-
mente. De poco consuelo le servía al gobierno de Prusia, en efecto,
saber que conservaba simbólicamente la representación federal de
los ciudadanos prusianos si, en la práctica, el fallo había validado
la expropiación, indefinida, de todas sus atribuciones políticas. Por
otra parte, aun los verdaderos ganadores –los abogados del Reich– se
sintieron decepcionados por el hecho que, al menos en principio,
el Tribunal de Estado se había atrevido a fijar límites a la discrecio-
nalidad presidencial.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la sentencia
presenta varias e importantes debilidades.
Llama la atención, en primer lugar, que el fallo no explique ade-
cuadamente cuáles son los criterios que le permiten, por una parte,
aceptar la tesis del Reich sobre la situación de ingobernabilidad en
Prusia, y, por la otra, y al mismo tiempo, rechazar el planteamiento
del Reich sobre el incumplimiento de deberes del gobierno prusiano.
¿Se trata en el primer caso de la simple constatación de una situa-
ción objetiva, mientras en el segundo habría que acreditar, además,
si no dolo, al menos culpa, de las autoridades del Land? Si tal es la
diferencia, debió, en todo caso, haberse explicitado.
La interpretación que se hace del alcance del artículo 48, en
segundo lugar, es tan expansiva y generosa que, en los hechos, in-
vierte completamente el orden lógico de un Estado de Derecho. En
efecto, lo que originalmente está concebido como una disposición
de excepción para otorgarle al Presidente del Reich algunos poderes
especiales, se transforma, en manos del Tribunal de Estado, en una
nueva regla general: todo el poder para el Presidente del Reich, salvo
122
algunos componentes específicos y aislados de la Constitución que

se declaran como no sacrificables.
Finalmente, y quizás esto es lo más grave, la solución del Tribunal
de Estado (autorizar la intervención del Reich, dejando a salvo, sin
embargo, la representación democrática y federal del gobierno pru-
siano), entendible, quizás, en un plano conceptual, resulta ser de un
formalismo ilusorio. La sentencia deja en pie sólo la cáscara o fachada
del autogobierno. ¿De qué le sirve al gobierno de Prusia ser confirmado
como legítima representación democrática y federal de los ciudadanos
de Prusia, si, al mismo tiempo, se le priva de toda potestad significativa
para actuar en nombre y en beneficio de sus representados?
Un análisis más general del fallo plantea, además, algunas inte-
rrogantes sobre la justicia constitucional. ¿Prueba, acaso, lo ocurrido
con el Tribunal de Estado en 1932 la tesis de Schmitt según la cual los
Tribunales Constitucionales están radicalmente incapacitados para
resolver las situaciones de emergencia, esto es, para ser defensores
de la Constitución en los casos en que realmente ésta necesita ser
defendida?213 ¿Pudo, o debió, haber hecho más por la democracia
el Tribunal de Estado?
Para quienes piensan, como yo lo pienso, que la Ordenanza de
Emergencia del 20 de julio era inconstitucional, el fallo del 25 de
213
Dos meses después de la sentencia, a fines de 1932, Hans Kelsen publicaría
un comentario sobre el fallo. Aun cuando queda claro que a Hans Kelsen, “ciu-
dadano”, la intervención de Prusia le parece una medida incorrecta y peligrosa;
Hans Kelsen, “jurista”, se ciñe a su modelo de análisis científico puro y, desde esa
perspectiva, arriba a unas conclusiones que más que criticar la decisión del fallo,
advierten sobre las ambigüedades del régimen de Weimar.
El problema de fondo, según Kelsen, es que la Constitución no había resuelto
adecuadamente el problema del control de los Decretos de Emergencia. Por una
parte, la Carta de Weimar no estableció un Tribunal Constitucional en forma,
con facultades para situaciones como éstas, y, por la otra, el artículo 48 es una
disposición extraordinariamente amplia y mal construida. De esta manera, asevera
Kelsen, no existen razones técnico-jurídicas que le impongan al Tribunal de Estado
la invalidación total del Decreto del 20 de julio. Del mismo modo, en todo caso,
tampoco existirían razones técnico-jurídicas para concluir que dicha Ordenanza
es necesariamente válida.
Ahora bien, aclarado que de la interpretación jurídica pura no podría derivarse
una conclusión necesaria a favor o en contra del Decreto, Kelsen se encarga de
señalar que el camino intentado por el Tribunal de Estado, la búsqueda de un “justo
medio”, es la fórmula menos científica de todas. La idea de que pueden coexistir, y
colaborar, un gobierno de Prusia, formalmente representativo, y un Comisario del
Reich, con potestades sustantivas, le parece a Kelsen utópica y, lo que para él es más
grave, carente absolutamente de sustento en el texto constitucional.
123
octubre de 1932 expresa un dramático fracaso del Tribunal de Esta-

do por constituirse, cuando más se lo necesitaba, en un verdadero
guardián de la Constitución.214
Se podrá creer, supongo, que de poco o nada habría servido,
políticamente, un fallo que restituyera el gobierno de Braun. En-
tiendo, más aún, lo discutible que resulta cualquier especulación
ex post facto, sobre las posibilidades que tenía todavía de salvarse el
régimen de Weimar a mediados de 1932. No obstante lo anterior,
no puedo dejar de anotar que el fallo bajo examen tuvo dos efectos
políticos muy importantes. Por una parte, terminó de arrinconar a
los ya abrumados demócratas alemanes. Y, en segundo lugar, otor-
gó un calificado sello de legitimidad constitucional a la dictadura
presidencial sin límites. Era lo único que necesitaba el Ejército, a
esas alturas quizás el único factor de poder que podía impedir a
Hitler hacerse del poder total, para seguir prestando su obediencia
y su respaldo.
Tres meses después de la sentencia analizada, y tras haber explo-
rado inútilmente otras alternativas, el Presidente Von Hindenburg
se avino finalmente a designar a Adolfo Hitler como Canciller. Otros
tres meses más tarde, la República de Weimar había muerto.
Tendrían que pasar 19 años para que un nuevo Tribunal Cons-
titucional alemán, y bajo muy distintas circunstancias, tuviera la
No obstante esta crítica, Kelsen quiere dejar en claro que aquellos que esperaban
que se enervara la intervención del Reich, y se sienten, por ende, frustrados con el
fallo, más que culpar al Tribunal de Estado, debieran considerar las limitaciones de
la Constitución de Weimar. No fue, entonces, la Justicia Constitucional la que falló,
sino que, más bien, una institucionalidad que no contemplaba una versión adecuada
de la misma. El artículo se publicó en la Revista Justiz, Nº 8, 1932/3. DYZENHAUS,
DAVID: Legality and Legitimacy, Oxford University Press, 1997, pp. 123-9.
214
Esta fue, en efecto, la última oportunidad disponible para haber puesto
coto, constitucionalmente, al abuso del artículo 48 de la Constitución. Sólo cuatro
meses después de este fallo, el 27 de febrero de 1933, el recientemente designado
Canciller Adolfo Hitler utilizaría el incendio del Reichstag como pretexto para
convencer al Presidente Von Hindenburg para que dicte un nuevo Decreto de
Emergencia (“Decreto para la protección del Pueblo y el Estado”). Esta Ordenanza
facultaría a Hitler para suspender, entre otras, las libertades de prensa, de reunión
y asociación. Con base a este Decreto, Hitler ordenó el arresto de los líderes del
Partido Comunista, incluyendo a la mayoría de los diputados de dicho partido. Esta
determinación, por su parte, le permitiría a Hitler lograr los dos tercios de los votos
presentes en el Reichstag, quórum necesario a efectos de aprobar el 23 de marzo
de 1933 la Ley Habilitante (Gesets zur Behebung der not Volk und Reich), paso decisivo,
a su vez, en la toma de poder total por el nacionalsocialismo.
124
oportunidad de volver a discutir sobre la relación entre Constitución,

democracia y federalismo.
Caso del “Estado Sudoccidental”

Tribunal Constitucional de la RFA, I BVerfGE 14, 1951
Los responsables de la reconstrucción política alemana post-1945,

además de otros muchos problemas, tuvieron que hacerse cargo del
hecho que, salvo algunas excepciones, no era obvio cuáles debían
ser las unidades políticas que iban a integrar la nueva Federación.
Casi cien años de hegemonía prusiana, agravados, por supuesto,
por los 12 años del centralismo totalitario de los nazis, habían debili-
tado las identidades regionales alemanas. A esta realidad, cabe añadir
la complicación adicional de la ocupación por las fuerzas aliadas,
que significó, para estos efectos, que áreas históricamente ligadas
fueran desmembradas por la repartición de las cuatro zonas.
Había, sin embargo, excepciones a este panorama de desperfi-
lamiento regional. La varias veces centenaria Baviera, íntegramente
incorporada a la zona americana, mantenía muy vivas sus reivindica-
ciones particularistas, las que, por lo demás, afloraron con renovada
energía en la discusión de la nueva Constitución.215 Las ciudades-Estado
portuarias de Hamburgo y Bremen, por su parte, tenían una vieja
tradición autonómica que databa de la época de la Liga Hanseática.
En lo demás, sin embargo, la nueva geografía política de la
RFA le debe tanto a la imaginación y la suerte como a las realidades
históricas.216
La vieja y poderosa Prusia fue dividida en varios nuevos Länder. La
zona occidental dio origen a Westfalia-Rin del Norte y el Palatinado
215
La reticencia bávara llegó a tanto que al momento de ratificarse la Ley
Básica en el Landtag (Parlamento estadual) bávaro, se impuso el voto negativo,
habiendo 101 votos en contra de la Ley Básica (CSU y PB) y sólo 63 a favor (SPD y
liberales). Conviene anotar, en todo caso, que a renglón seguido de este “rechazo”
una contundente mayoría de 97 (CSU) contra 6 (PB) con 70 abstenciones (SPD y
liberales) procedió a declarar que Baviera reconocería efecto vinculante a la Ley
Básica desde el momento en que lograra la ratificación de los 2/3 de los demás
Länder (que era, por lo demás, el quórum de ratificación estipulado por la propia
Ley Básica en su artículo 144).
216
En alguna ocasión, Theodor Heuss, primer Presidente de la República
Federal alemana comentó: “No quiero herir susceptibilidades, pero algunos de los
nuevos estados más que originales son bizarros”. Citado en: THEEN, ROLF, y WILSON,
FRANCK: Comparative Politics, Prentice Hall, 1986, p. 246.
125
Renano. El este prusiano daría lugar a los Länder de Berlín, siempre

en la RFA, y Brandenburgo, hasta 1990 en la ex RDA.
Más compleja fue la situación de los viejos estados de Baden y
Wurttemberg. Mientras la mitad norte quedó en la zona americana,
el sur de ambos estaba en la zona francesa. Esta situación daría lugar
a la emergencia de tres Länder: Wurttemberg Baden (con la mitad
norte de uno y otro), Baden del Sur y Wurttemberg-Hohenzollern
(las mitades sur de cada uno).
En Wurttemberg Baden, lejos el más populoso e industrializado
de los tres, predominaba la idea de conformar, junto a los otros dos,
un nuevo Land: el Estado Sudoccidental. En los otros dos, conser-
vadores y agrarios, parecía imponerse, en cambio, y especialmente
en Baden, la tesis de conservar la recién conseguida autonomía. Las
fuerzas de ocupación francesa, por su parte, se mostraban entusiastas
con la idea de reflotar, más bien, como dos unidades separadas, los
viejos Länder de Baden y Wurttemberg.217
Pese a las muchas razones que aconsejaban la creación del Es-
tado Sudoccidental, el Consejo Parlamentario no quiso asumir la
responsabilidad de alterar el statu quo. Probablemente, y desde el
punto de vista del éxito del proceso constituyente, esta omisión fue
la decisión políticamente correcta.218 No obstante, por supuesto,
esta falta de decisión dejaba pendiente la configuración definitiva
de la nueva república.219
En todo caso, la Ley Básica dejó abierta la posibilidad de una solu-
ción más o menos expedita al asunto “Baden”. En efecto, en paralelo
a la norma constitucional general y permanente que establece, muy
estrictamente y con muchas salvaguardias, la forma en que pueden
modificarse las fronteras interiores de la RFA, agregarse, eliminarse
o fusionarse Länder (artículo 29); se contempló, en disposición ad
hoc, un procedimiento menos rígido para resolver eventualmente
la cuestión de Baden (artículo 118).
217
MERKL, PETER: The origin of the West German Republic, Oxford University Press,
1963, pp. 110-111.
218
Dadas las dificultades existentes para convencer a Baviera de aceptar el
régimen federal, la resolución, en la Constitución, del problema de Baden sólo
habría servido, en ese momento, para fortalecer al separatista Partido Bávaro y, por
esa vía, para dificultar la ratificación de la Ley Básica.
219
Y, con ello, entre otras cosas, la composición del Bundesrat. Esta última cir-
cunstancia, sin duda, complicaba adicionalmente la discusión del problema. ¿Cómo
ignorar la relevancia que tenía para los partidos políticos el hecho que un mismo
territorio bajara de 10 a 5 escaños su representación en la Segunda Cámara?
126
La regla general del artículo 29, en lo que interesa al problema

bajo examen, establecía que cuando varios estados desean formar
uno nuevo, se necesita la iniciativa de una ley federal. Aprobada dicha
norma, se la somete a referéndum o consulta popular en todos los
Estados o zonas concernidas. Basta que en uno de estos Estados o
zonas la mayoría rechace el plan, independientemente del resultado
general de la votación, para que éste se entienda derrotado. Si se
deseare insistir, sería necesario que la iniciativa fuera reintroducida
en el Bundestag y, en caso de ser aprobada nuevamente, debiera ser
sometida a un nuevo referéndum, esta vez involucrando a la totalidad
de la población de la RFA.220
El artículo 118, en cambio, establece, textualmente, que “podrá
efectuarse la reestructuración de los territorios comprendidos en los
Estados de Baden, Wurttemberg-Baden y Wurttemberg-Hohenzollern,
prescindiendo de lo dispuesto en el artículo 29, mediante convenio de los
Estados interesados. En el supuesto de que no llegue a concertarse
dicho convenio, la reestructuración se regulará mediante una ley
federal que deberá prever una consulta popular”.
Varias son las diferencias entre la fórmula general del artículo
29 y el régimen especial del 118. Quizás lo más importante es que
la segunda norma citada es menos protectora de la voluntad ma-
yoritaria de un Land que se resiste a desaparecer. En efecto, si el
artículo 29 exige que para superar el veto de un área se consulte a
toda la ciudadanía de la RFA, el artículo 118 no hace tal exigencia.
Bastaría por lo tanto el apoyo mayoritario en el conjunto de áreas
concernidas para satisfacer la exigencia de la “consulta popular”.
Apenas inaugurada la República Federal, en 1949, se reanudaron
las conversaciones entre Baden, Wurttemberg-Baden y Wurttemberg-
Hohenzollern. Fue imposible, sin embargo, llegar a un acuerdo y las
negociaciones colapsaron en noviembre de 1950. En ese momento,
el Parlamento Federal puso en movimiento el mecanismo previsto
en el artículo 118 de la Ley Básica y aprobó dos leyes de reestructu-
ración estadual. La primera de ellas prorrogaba el mandato de los
220
El citado artículo 29 ha sido modificado en varios aspectos. En la actuali-
dad, por ejemplo, se incluye una cláusula que protege aún más a la mayoría de un
Länder que se resiste a una reestructuración. En efecto, el nuevo párrafo tercero
artículo 29 señala que, en caso que uno de los Estados vote en contra de la fusión y
los otros a favor, el referido rechazo se entenderá neutralizado cuando la afirmativa
obtenga más de dos tercios en el conjunto total de lo que sería el nuevo Länder, a
menos que, en veto insuperable, la negativa en el Estado refractario haya reunido
también más de dos tercios.
127
respectivos Parlamentos regionales mientras se efectuaba el plebiscito

para aprobar o rechazar la fusión. La segunda ley, a su vez, fijaba
las condiciones bajo las cuales se celebraría la consulta popular en
la zona.
El Estado de Baden se opuso. Decidió llevar el asunto al Tribunal
Constitucional, alegando que el procedimiento especial del artículo
118 no podía, no debía, ser entendido como que derogara las normas
y principios constitucionales sobre la democracia y el federalismo.
De esta manera, argumentó Baden, si se concluyera que el citado
artículo 118 es definitivamente contradictorio con las disposiciones
constitucionales que establecen el sistema democrático y federal
(artículos 18, 20, 28 y 30, de la Ley Básica, entre otros), no cabe al
Tribunal Constitucional sino declarar la inconstitucionalidad de la
primera de las normas.
Tocó, entonces, a un Tribunal Constitucional recién instalado
resolver un problema que junto a su dificultad política, planteaba,
además, complejas preguntas de interpretación constitucional. ¿Cuán
amplia es la libertad entregada al Parlamento Federal por el artículo
118? ¿Puede aceptarse que una norma constitucional pugne con
otros preceptos de la Ley Fundamental?
Frente a estas dudas, el Tribunal Constitucional formula una im-
portante declaración: “Ninguna disposición constitucional individual
puede ser considerada una cláusula solitaria ni interpretada aislada-
mente. La Constitución posee una unidad interna y el significado de
cualquiera de sus partes está atado al de las demás. Tomada como
una unidad, una Constitución refleja ciertos principios estructurales
y mandatos fundamentales respecto de los cuales las disposiciones
individuales están subordinadas. El artículo 79 Nº 3 deja en claro
que la Ley Básica parte de ese supuesto. Por lo mismo, esta coinci-
de con la siguiente afirmación de la Corte Constitucional Bávara,
‘Que una disposición constitucional puede ser, ella misma, nula e
inválida, no es conceptualmente imposible sólo porque es parte de
la Constitución. Existen principios fundamentales que son tan fun-
damentales y tan expresivos de una ley que tiene precedencia incluso
sobre la Constitución, que ellos incluso obligan a los redactores de
la Constitución, y otras disposiciones constitucionales que no tienen
tan alta jerarquía podrían ser nulas e inválidas porque contravienen
dichos principios’. De esta regla de interpretación se desprende
que toda y cualquiera norma constitucional debe ser interpretada
de un modo que sea compatible con tales principios elementales y
128
con las decisiones básicas de los creadores de la Constitución. Esta

regla también se aplica al artículo 118”.221
Afirmada la preeminencia de aquellas normas constitucionales
que reconocen los principios democráticos, el fallo no trepida en cir-
cunscribir fuertemente el ámbito de autonomía legislativa que puede
desprenderse del tenor literal del artículo 118 de la Ley Básica. De esta
manera, y sin perjuicio de lo señalado en dicho precepto, el Tribunal
Constitucional resuelve invalidar aquella de las leyes federales de re-
estructuración que prorrogaba la vida de las legislaturas estaduales.
De acuerdo a la sentencia, tal extensión contraría, precisamente, las
normas constitucionales que establecen la democracia como forma
de gobierno y reconocen a todos los ciudadanos alemanes el derecho
a elegir, vía sufragio, a sus autoridades, tanto las federales como las
estaduales (artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental).
Esta sentencia del Tribunal Constitucional germano ha sido
calificada como el “Marbury vs. Madison” alemán.222 Ello, más que
por tratarse de la primera vez que dicho órgano invalidó una ley fe-
deral, que lo fue; más bien en razón de las importantes definiciones
interpretativas ya anotadas.223 No puede dejar de contrastarse, por
otra parte, la energía con que el Tribunal Constitucional cauteló el
derecho al autogobierno de los ciudadanos de Baden en 1951, con
la suma timidez con que el Tribunal de Estado había enfrentado la
intervención de Prusia 19 años antes.
“Estado Sudoccidental” también fue importante a efectos de la
discusión sobre la naturaleza del nuevo federalismo germano.224 El
221
El fallo, como se observó, hace referencia al artículo 79 Nº 3 de la Ley Básica.
Dicha disposición establece la intangibilidad de las cláusulas constitucionales fun-
damentales: “Se prohíben las reformas o enmiendas a esta Ley Básica que afecten
la división de la federación en Länder, su participación en el proceso legislativo o
los principios reconocidos en los artículos 1 y 20”.
222
VON MEHREN, ARTHUR: “Constitutionalism in Germany – the first decision
of the new constitutional Court”, American Journal of Comparative Law, 1, 1952,
pp. 71-85.
223
Para un análisis del caso, véase: KOMMERS, DONALD: “The constitutional ju-
risprudence of the Federal Republic of Germany”, Duke University Press, segunda
edición, 1997, pp. 61-68.
224
Sobre el federalismo alemán véanse, entre otros: LOEWENSTEIN, KARL: Teoría
de la Constitución, Ariel Derecho, cuarta reimpresión, 1986, pp. 375-378 y 528-529;
BENDA, ERNESTO y OTROS: Manual de Derecho Constitucional, Instituto Vasco de Admi-
nistración Pública, Madrid, 1996, pp. 613-675; NAGEL, KLAUS-JÜRGEN: “El federalismo
alemán: ¿Más cooperación o nueva simetría?”, Revista de Estudios Políticos, Madrid,
Nº 118, octubre-diciembre de 2002, pp. 65-99.
129
debate a propósito de Baden, así como los intentos posteriores del Land
de Hesse por redibujar las fronteras de la Federación, explican que en
1969 se haya reformado el artículo 29. Así, el texto actual contempla
una cláusula que protege aún más a la mayoría de un Land que se
resiste a una reestructuración. En efecto, el nuevo párrafo tercero del
artículo 29 señala que, en caso que uno de los Estados vote en contra
de la fusión y los otros a favor, el referido rechazo sólo se entenderá
neutralizado cuando la afirmativa obtenga más de los dos tercios de
los votos en el conjunto total de lo que sería el nuevo Land, a menos
que, en veto insuperable, la negativa en el Estado refractario haya
reunido también más de dos tercios de los sufragios.
Cuarenta años después de “Estado Sudoccidental” se produjo
otro intento por crear un nuevo Land. Ahora, la idea era fusionar los
Länder de Berlín y Brandenburgo. Puesto en práctica el procedimiento
del artículo 29 reformado, la fusión propuesta fracasó al no reunirse
en el plebiscito las mayorías constitucionalmente requeridas.225
GUATEMALA
Las páginas anteriores han examinado la forma en que algunos Tribu-

nales Constitucionales han respondido, o no, al título de “Guardián
de la Constitución”. Las líneas que siguen presentan el caso para-
digmático de una Corte Constitucional que se jugó a fondo en aras
de la protección del Estado de Derecho y el régimen democrático
(Caso “Autogolpe”).
El Caso “Autogolpe” fue fallado por el Tribunal Constitucional
de Guatemala en 1993. Previo a la exposición de los hechos, sin em-
bargo, conviene revisar las normas constitucionales guatemaltecas
pertinentes al problema que se examinará.226
La Constitución guatemalteca de 1985 contempla la existencia
de una Corte de Constitucionalidad integrada por siete magistrados
225
Los ciudadanos de Berlín y Brandenburgo fueron a las urnas el 5 de mayo
de 1996. El 53,4% del total sufragó a favor de la unión. En Berlín occidental, con
más electores, el voto favorable alcanzó el 58,7%. En Brandenburgo, sin embargo,
triunfó el voto negativo (36,5% a favor, 62,8% en contra). MATTOX, GALE; OLIVER,
GEOFFREY; TUCKER, JONATHAN (Eds.): Germany in Transition, Westview Press, 1999,
pp. 133-136.
226
Véase a DIGHERO HERRERA, SAÚL: “El Control de Constitucionalidad de las
leyes en Guatemala”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición
2002, Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, pp. 243-256.
130
que se define como un “tribunal permanente de jurisdicción priva-

tiva, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional”
(artículo 268).
La competencia, “funciones”, de la Corte de Constitucionali-
dad guatemalteca está fijada en el artículo 272 de la Constitución
Política, y comprende, entre otros, los siguientes asuntos: Conocer
de las acciones de inconstitucionalidad (letra a), conocer de las ac-
ciones de amparo (letra b), conocer de la apelación respecto de las
impugnaciones concretas de inconstitucionalidad (letra d), y actuar,
opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia
establecidos en la Constitución Política (letra i).
Como se desprende del examen de los artículos pertinentes de
la Constitución de Guatemala, la Corte de Constitucionalidad sólo
actúa luego de haber sido requerido su pronunciamiento por sujeto
legitimado.
Dicho lo anterior sobre el marco institucional de la Corte de
Constitucionalidad guatemalteca, cabe entrar al examen de los an-
tecedentes del caso “Autogolpe”.
En la mañana del 25 de mayo de 1993 el Presidente de Guatemala,
Jorge Serrano, comunicó a sus compatriotas su decisión de asumir la
suma del poder político, disolviendo el Congreso Nacional e intervi-
niendo el Poder Judicial y la propia Corte de Constitucionalidad. El
Presidente Serrano plasmó sus inconstitucionales determinaciones
en un decreto denominado “normas temporales de gobierno”.
En horas de la tarde del mismo día 25, la Corte de Constitucio-
nalidad se reunió para examinar lo ocurrido y, actuando de oficio,
procedió a declarar la inconstitucionalidad, y la consiguiente nulidad
ipso jure, de los actos golpistas de Serrano. El fallo concluía ordenando
su publicación en el Diario Oficial.
Para dictar la sentencia del 25 de mayo, la Corte de Constitu-
cionalidad debió superar una lectura literalista de la Constitución
Política. En efecto, no existe ningún precepto que autorice expre-
samente a la Corte para declarar de oficio la inconstitucionalidad
de un decreto presidencial. Más aún, ninguna de las competencias
específicas descritas en el artículo 272 parece autorizar la declara-
ción de la Corte.
En orden a justificar su decisión, por tanto, la Corte debe efec-
tuar una lectura sistémica y finalista de la Constitución. En primer
término, la Corte recuerda que el artículo 44 de la Carta Política
guatemalteca, a propósito de los derechos inherentes de la persona
131
humana, establece que: “serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones
gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan
o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”.
El problema principal, por supuesto, consiste en justificar que
la Corte pueda declarar, por sí y ante sí, la nulidad indicada. Sobre
este punto, la sentencia expresa: “…la Constitución en el artículo
268 otorga a esta Corte la función esencial de la defensa del orden
constitucional. Cuando los actos del Poder Público se realizan fuera
de la competencia prevista en la Constitución, es procedente poner
en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a fin de
asegurar el régimen de derecho”. La Corte sabe que la mera invoca-
ción al artículo 268 puede ser una base muy feble para fundamentar
la declaración de nulidad. Por lo mismo, el fallo agrega: “El artículo
272 inciso i) de la Constitución asigna a esta Corte la función de
‘actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su
competencia establecidos en la Constitución’ y la actividad principal
de este Tribunal es la defensa de la Constitución”.
La sentencia del 25 de mayo plantea importantes e interesantes
interrogantes: ¿Tiene algún límite la interpretación finalista? ¿Es
lícito extrapolar una “función” y asumirla como una “competencia”?
El hecho de que el Ejecutivo hubiera excedido su ámbito de com-
petencias, ¿autoriza a la Corte de Constitucionalidad a hacer otro
tanto con el fin de restablecer el orden quebrantado?227
Los días inmediatamente posteriores al 25 de mayo son de confu-
sión política. El Presidente Serrano intenta consolidar su dictadura.
El Congreso es disuelto y se censura la prensa. Masivas manifesta-
ciones populares evidenciaban el repudio ciudadano al acto de
fuerza. Mientras tanto, el fallo del 25 de mayo no era debidamente
publicado en el Diario Oficial.
En el contexto descrito, el día 31 de mayo, y estimando, en pa-
labras posteriores del Presidente de la Corte, que “las resoluciones
de los tribunales no deben quedarse como declaraciones líricas
desprovistas de efectividad, sino que deben ser cumplidas”, el Tri-
227
Resulta imposible no hacer una referencia a la historia constitucional chilena.
¿Podría sostenerse que el hecho de que el Presidente Balmaceda haya violado la
Constitución el 1 de enero de 1891 al extender la vigencia de la Ley de Presupuestos
autoriza o justifica el Acta Parlamentaria que, fuera de todo marco constitucional,
procedió a destituirlo? ¿Puede justificarse el polémico, y probablemente inconsti-
tucional, acuerdo de la Cámara de Diputados del 22 de agosto de 1973 en el hecho
que tuvo por objeto poner atajo a violaciones graves y reiteradas a la Constitución
por parte del gobierno de Salvador Allende?
132
bunal vuelve a reunirse y emite un nuevo pronunciamiento, esta

vez dirigido a los Ministros de Gobernación y de la Defensa, altos
jefes militares ambos, en que se les “requiere …para que presten el
auxilio que sea necesario, a efecto de que la sentencia dictada el 25
de mayo de 1993 se publique en el Diario Oficial y que dicho fallo
sea debidamente cumplido por el Organismo Ejecutivo”.228
Los jefes del Ejército, así interpelados, deciden acatar el fallo
de la Corte y prestar, por tanto, el auxilio requerido. Informado el
Presidente de esta circunstancia, decide renunciar. Otro tanto hizo el
Vicepresidente, quien en todo momento había actuado de acuerdo
con el Primer Mandatario.
De esta manera, la sentencia de la Corte se ejecuta y, así, se avanza
en el reestablecimiento del imperio de la Constitución.229
El 2 de junio, sin embargo, surge un nuevo imprevisto que ame-
naza con abortar la reinstalación democrática. El Vicepresidente
de Serrano, Gustavo Espina, se retracta de su renuncia y reclama su
derecho a asumir la Presidencia vacante en virtud de lo dispuesto
en el artículo 189 de la Constitución Política. Parecen secundar esta
tesis el Ministro de Defensa y el Presidente de la Corte Suprema.
Frente a la pretensión del Vicepresidente Espina, y en un nuevo
ejercicio de interpretación sistémica y finalista, la Corte de Cons-
titucionalidad declara, el 4 de junio, que a dicho magistrado, en
cuanto corresponsable del Presidente Serrano, también le alcanza
la inhabilidad que afecta a aquel. Por lo mismo, la Corte declara
que también ha quedado vacante la Vicepresidencia. La sentencia
concluye instando al Congreso de la República para que designe a la
persona que desempeñará el cargo de Presidente, fijándole a dicho
órgano un plazo de 24 horas para cumplir con esta resolución.
El 5 de junio en la tarde, y cumpliendo con lo dispuesto en la
última decisión de la Corte, el Congreso de la República procedió
228
GONZÁLEZ DUBÓN, EPAMINONDAS: “La eficacia de la justicia constitucional”,
Contribuciones, Nº 2, CIEDLA, 1994, pp. 17-28.
229
Matthias Herdegen ha planteado que la sentencia del 25 de mayo “representa
un hito en la historia del constitucionalismo occidental, que merece especial aten-
ción aun fuera de América Latina. Esta decisión, por su afirmación contundente de
la función protectora de la jurisdicción suprema, como último guardián del orden
constitucional, marca la prevalencia absoluta de la normatividad frente al ataque
del equilibrio preestablecido por la Ley Fundamental. Se trata de uno de los raros
ejemplos de una actuación sumamente audaz y, simultáneamente, afortunada”.
HERDEGEN, MATTHIAS: “La Corte de Constitucionalidad como último guardián del
Orden Constitucional”, Contribuciones, Número 2, CIEDLA, 1994, p. 41.
133
a elegir a Ramiro de León Carpio como nuevo Presidente de Gua-

temala. Luego de 3 sentencias audaces y controvertidas, la Corte
de Constitucionalidad podía darse por satisfecha. Había salvado el
orden constitucional. ¿O no? 230
230
Para los antecedentes completos del “Caso Autogolpe” véase el Nº 2 de
la Revista Contribuciones, de la CIEDLA, 1994. Para una reflexión sobre el caso:
LÖSING, NORBERT: “El Guardián de la Constitución en tiempos de crisis”, Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición de 2000, Konrad Adenauer
Stiftung, CIEDLA, Uruguay, 2000, pp. 139-160. Un año después del fallo del “Caso
Autogolpe”, el 1º de abril de 1994, el Presidente de la Corte de Constitucionalidad,
Sr. Epaminondas González Dubón fue asesinado a tiros, frente a su esposa y uno
de sus hijos, de apenas ocho años, mientras conducía su automóvil camino a su
domicilio. La justicia de Guatemala condenó, eventualmente, a dos delincuentes
comunes por el crimen. Las organizaciones de Derechos Humanos, dentro y fuera
de Guatemala, creen firmemente, en todo caso, que el asesinato respondió a un
móvil político. Mientras algunos observadores apuntan a los Carteles de la Droga,
pues el juez González acababa de votar favorablemente la extradición a Estados
Unidos de un importante narcotraficante; otros analistas piensan que la autoría
intelectual del atentado corresponde a militares de línea dura que habrían querido
castigar al juez por su compromiso con el régimen democrático y la causa de los
derechos humanos (AMNESTY INTERNATIONAL: “Guatemala: Accountable Intelligence
or Recycled repression? Abolition of the EMP and effective intelligence reform”,
2003). Conviene indicar, en todo caso, que crímenes como el reseñado no han
debilitado el compromiso de importantes sectores de la sociedad civil guatemalteca
con la paz y el Estado de Derecho. La Corte de Constitucionalidad, por su parte,
ha seguido desempeñando un papel importante en dicha tarea. Véanse: ESCOBAR,
CARLOS: “Constitución, control civil del Ejército y paz en Guatemala”, Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición 2000, Konrad Adenauer
Stiftung y CIEDLA, 2000, Buenos Aires, pp. 367-390; ROHRMOSER, RODOLFO: “La
operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemalteco”,
Estudios Constitucionales, Año 3, Nº 1, Universidad de Talca, Santiago de Chile,
2005, pp. 263-279; GUTIÉRREZ DE COLMENARES, CARMEN MARÍA: “Los derechos hu-
manos en el derecho interno y en los tratados internacionales. Su protección por
la jurisdicción constitucional guatemalteca”, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, edición 2005, tomo II, Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay,
2005, pp. 585-613; RODRÍGUEZ-CERNA, CARLOS RAFAEL: “La jerarquía de las leyes
constitucionales en el derecho constitucional guatemalteco”, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Anuario 2006, tomo I, Konrad Adenauer Stiftung,
Montevideo, 2006, pp. 183-202; SÁENZ, LUIS FELIPE: “La regulación de los estados
de excepción en Guatemala y la necesidad de reforma de la Ley de Orden Público
que los contiene, para su congruencia con la normativa de la Constitución Política
de la República”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Anuario
2006, tomo I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, pp. 203-227; MEJICANOS,
MANUEL DE JESÚS: “La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de
carácter general en el ordenamiento jurídico guatemalteco (análisis sobre la acción,
el proceso y la decisión de inconstitucionalidad abstracta)”, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Anuario 2006, tomo I, Konrad Adenauer Stiftung,
Montevideo, 2006, pp. 507-556.
134
Capítulo 2
LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
“Las Meninas”, de Diego Velázquez. Lienzo de más de 3 metros de altura, pintado entre 1656
y 1659 (Museo del Prado). Diego Velázquez nació en Sevilla en 1588 y murió en 1660. Se le
ha llamado “el pintor de la verdad” en razón de su compromiso con el realismo.
135
Durante mucho tiempo, “Las Meninas”, de Velázquez, ha sido con-
siderada la primera gran obra artística que satisface las exigencias
del realismo. En esa perspectiva, han llamado la atención, y mucho,
la expresión verista de los rostros, la fidelidad de los trajes, la natu-
ralidad de la escena y, por sobre todo, la presencia sorprendente,
revolucionaria para la época, del artista en el cuadro.
Parte de la fama del cuadro descansó, por supuesto, en el hecho
de que el sentido exacto de la composición nunca fue muy evidente.1
Las dudas son innumerables: ¿A quién está pintando Velázquez?
¿Quién es la niña ubicada al centro? ¿Quién es el personaje que
aparece en el dintel de la puerta del taller? ¿Es acaso el rey Felipe
IV? ¿Está entrando? ¿Está saliendo? ¿Qué hay detrás de la niña? ¿Es
acaso un cuadro? o ¿se trata, más bien, de un espejo que nos devuelve
la imagen de la pareja que está siendo retratada por Velázquez?
Las preguntas recién anotadas, y otras muchas más suscitadas por
el lienzo, han generado distintas respuestas y, a partir de éstas, han
surgido, a su vez, diferentes teorías sobre el sentido del cuadro. Hay
quienes creen que se trata simplemente de un retrato que captura el
momento en que el Rey Felipe IV visita el taller de Velázquez. Otros
ven en la obra una explícita alegoría de la creación artística. 2
1
“‘Las Meninas’ es uno de los cuadros más importantes del Museo del Prado y,
ciertamente, el lienzo más inquietante. Durante 340 años ha dividido y fascinado a
los especialistas, esquivando toda interpretación final”, “El Mercurio”, “La Infanta
Desheredada”, E4, domingo 9 de febrero de 1997.
2
En un libro de 1966 Michel Foucault dedicó un capítulo completo al estudio
de “Las Meninas”, destacando la manera absolutamente original en que esta obra
aborda el tópico de la representación. Según Foucault: “en este cuadro (Velázquez)
se ha representado a sí mismo, en su estudio, o en un salón del Escorial, mientras
137
En todo caso, y durante mucho tiempo, todos los críticos coin-

cidían en destacar que la grandeza de “Las Meninas” descansaba,
precisamente, en su falta de un tema explícito. O, si se quiere, en
haber hecho del acto de pintar el tema de una pintura.
En los últimos años, sin embargo, ha surgido importante evidencia
que, al arrojar nueva luz sobre el origen del lienzo, podría modificar
la percepción existente sobre el sentido de “Las Meninas”.
En 1996, la historiadora Manuela Mena sostuvo que “Las Meni-
nas” corresponde, en verdad, a un encargo que le habría hecho el
Rey Felipe IV a Velázquez en 1656 con el objeto de anunciar que,
a falta de un heredero varón, la infanta Margarita, su hija de seis
años, le sucedería en el trono. Con esta interpretación, se confirma,
por supuesto, la identidad de la niña. Al mismo tiempo, se explican
mejor la disposición y gestualidad de las personas que la rodean.
También adquiere un sentido especial la figura del monarca que,
desde el fondo, parece retirarse lentamente.3
De acuerdo a Mena, en la versión original del cuadro no aparecía
Velázquez. Apoyándose en la evidencia de los rayos X, la historiadora del
pinta dos personajes que la Infanta Margarita viene a ver, rodeada de dueñas, de
meninas, de cortesanos y enanos… los dos personajes que sirven de modelos al
pintor no son visibles, cuando menos directamente, pero se les puede percibir en un
espejo; y que se trata, a no dudar, del rey Felipe IV y de su esposa Mariana”. En Las
palabras y las cosas, siglo XXI Editores, Argentina, edición de 2002, pp. 18 y 19.
Catorce años después del libro de Foucault, John Searle, filósofo del lenguaje,
escribe un artículo sobre “Las Meninas”, señalando: “Ahora, de vuelta al cuadro. En la
interpretación ilusionista los espectadores se han vuelto idénticos a Felipe IV y María
Ana. Dada la ubicación del espejo al otro lado de la habitación y nuestra posición, frente
a esta escena, debiéramos poder vernos a nosotros mismos en el espejo, pero sólo vemos
a la pareja real. Ahora bien, ¿qué es exactamente lo que está pintando el pintor de la
izquierda? Bueno, es obvio que nos está pintando a nosotros, esto es, a Felipe IV y su
esposa. Él nos está mirando directamente, examinando atentamente nuestros rasgos,
antes de aplicar el pincel sobre la tela. Claramente, lo hemos sorprendido en el acto
de retratarnos. ¿En qué tipo de cuadro nos está pintando? La interpretación estándar
es que él está pintando un retrato de cuerpo entero de aquello que vemos en el espejo.
Pero existe una objeción a dicha interpretación que me me parece bastante convincente.
El lienzo sobre el cual está pintando es, en realidad, del mismo tamaño que aquel que
estamos mirando, alrededor de 10 pies de alto y 8 pies de ancho (las dimensiones del
cuadro son 3.19 m. de alto por 2.67 m. de ancho). Yo creo que el pintor está pintando
el cuadro que nosotros estamos viendo; él está pintando “Las Meninas” de Velázquez”.
SEARLE, JOHN: “Las Meninas and the paradoxes of pictorial representation”, Critical
Inquiry, volume 65, number 3, Spring, 1980, pp. 477-488.
3
En “El Mercurio” de Santiago del domingo 9 de febrero de 1997, E1, E4 y
E5.
138
LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
arte afirma que en el lugar que hoy ocupa el pintor se ubicaba la imagen
de un paje que llevaba en sus manos un símbolo del poder real.
El destino del lienzo pareció complicarse en 1657 cuando nació un
heredero varón al trono (Felipe Próspero). Con su llegada, el cuadro
encargado perdió toda razón de ser. Más aún, se volvió incómodo e
incluso peligroso. En ese contexto, Felipe y Velázquez deben haber
coincidido, sin duda, en la conveniencia de “guardar” la tela.
Tres años después, sin embargo, Velázquez decide recuperar su
obra. Para evitarse problemas, el pintor efectúa importantes mo-
dificaciones. Entre los cambios, destaca la supresión de todos los
símbolos de poder real y, por supuesto, la aparición de un Velázquez
que, frente al caballete, luce ufano en su pecho la Cruz de Caballero
de la Orden de Santiago.
Manuela Mena presenta interesantes pruebas para apoyar su hi-
pótesis. El examen de los rayos X, como ya se ha visto, probaría que
Velázquez habría realizado importantes supresiones y alteraciones al
cuadro original. Se sabe que el cuadro habría sido encargado y con-
cluido en 1656 y, sin embargo, Velázquez aparece con una insignia
correspondiente a un honor recibido recién en 1659. El tamaño y
proporciones de la niña que aparece en el cuadro corresponden a una
criatura de seis años. Esa es la edad que tenía Margarita en 1656.
Ahora bien, ¿cuál es el verdadero significado de “Las Meninas”?
¿Aquel que razonablemente podría deducirse de la observación atenta
de lo que muestra la tela que actualmente se exhibe en el Prado? O,
más bien, ¿cabe seguir profundizando en las intenciones que pudo
haber tenido originalmente Velázquez? ¿Cuáles intenciones? ¿Las
de 1656? ¿Las de 1659? En síntesis: ¿Cuál es el cuadro? ¿Lo querido
por el autor? ¿El resultado?4
4
Comentando los hallazgos de Manuela Mena, el escritor y pintor Adolfo Couve
criticaba los intentos por releer “Las Meninas”. Dice Couve: “Todos los cuadros del
mundo si les aplicamos rayos X tienen distintos temas bajo las capas pictóricas…
Muchas veces, cuando un pintor mata la cama con la aguada no vislumbra todavía
el resultado definitivo de la obra. Por eso, en el boceto aparecen desdibujos, temas
que no va a llevar a cabo, equivocaciones, correcciones, etc. Lo que cuenta en una
obra de arte es la superficie y en este caso es grave dar otra interpretación con
respecto a la interpretación de Velázquez, porque se trata del más grande pintor
de caballete del mundo, del más grande pintor realista y “Las Meninas” es la obra
maestra de esta escuela y patrimonio de la humanidad. Dar otra interpretación a
esta obra es un equívoco”. Continúa Couve: “‘Las Meninas’ es una obra que no
tiene tema, porque el maestro ha querido hacer desaparecer el cuadro. Es así como
los personajes de la tela nos miran a nosotros que tomamos el papel de modelos.
Por lo tanto, los personajes del cuadro estarían fuera de la pintura y nosotros más
139
La razón por la cual este capítulo sobre interpretación constitu-

cional comienza con esta extensa disquisición sobre los problemas
que plantea un cuadro famoso como “Las Meninas” es que, a fin
de cuentas, tales dificultades no son demasiado distintas a las que
plantea la interpretación de una norma jurídica. Mal que mal, y sal-
vando todas las diferencias, se trata, en ambos casos, de creaciones
del espíritu humano que, capturadas en un texto, una partitura o
una tela, vienen a impactar el entendimiento y los sentimientos de
personas distintas del creador.5
2.1. INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Las normas jurídicas, igual que las obras de arte, deben ser in-
terpretadas. En uno y otro caso, existirá una fuerte tensión entre
quienes prefieran el sentido objetivo y quienes prioricen, más bien,
la intención del autor. En el caso del Derecho, en todo caso, la fi-
nalidad de la reflexión debe ser la identificación de ciertas reglas,
conocidas y ojalá compartidas, que reduzcan al mínimo posible los
rangos del desacuerdo.6
En todo caso, y aun antes de revisar cuáles podrían ser los criterios
para la interpretación del Derecho, conviene constatar la existencia
involucrados en ella… Creer que el cuadro tendría otra interpretación si variara el

tema invisible es no entender el sentido profundo de la obra realista de Velázquez”.
En “El Mercurio”, E9, domingo 16 de febrero de 1997.
5
Conviene reconocer de inmediato que, más allá de las analogías, existen impor-
tantes diferencias entre las leyes y otras producciones del espíritu (p. ej., la literatura).
Las normas jurídicas tienen siempre un objetivo práctico. El arte generalmente no.
Las leyes son siempre obra de la autoridad. El arte, salvo algunas malas excepciones,
no. Las leyes aspiran a ser obedecidas y para ello cuentan con el aval y respaldo de la
fuerza del Estado. Las producciones artísticas conquistan las mentes sin la amenaza
de la sanción penal. Las normas jurídicas requieren para su éxito que todos sus desti-
natarios las entiendan de manera unívoca. El arte admite necesariamente, y agradece,
mil interpretaciones diversas. Quien yerra en su interpretación de las normas jurídicas
puede padecer un castigo. Frente al arte no hay interpretaciones válidas.
6
Sobre la interpretación, y en especial la constitucional, en Chile, ver:
ACCATINO, DANIELA: “La interpretación de los derechos fundamentales y la
seguridad jurídica. Una mirada a la práctica constitucional chilena”, en Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, Bordalí, Andrés (coordinador), Universidad
Austral, LexisNexis, 2006, pp. 17-29.
ALDUNATE, EDUARDO: “Interpretación Constitucional y decisión política”, Revista de
Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, volumen 15, 1993-1994, pp. 31-65.
140
de muy diferentes aproximaciones generales al fenómeno de la

interpretación jurídica.
Una primera respuesta, tesis de la exégesis ingenua, postula que
la interpretación jurídica no es otra cosa que un proceso lógico,
sometido a reglas preestablecidas y de fácil aplicación, por el cual se
ALDUNATE, EDUARDO: “Consideraciones preliminares para una teoría de la

interpretacion juridica”, Revista Chilena de Derecho, Número Especial, 1998,
pp. 27-31.
ALDUNATE, EDUARDO: “Categorías para el análisis de la argumentación jurídica
del Tribunal Constitucional. Los argumentos sobre la base del tenor literal y la
interpretación armónica”, Revista Chilena de Derecho, Número Especial, 1998,
pp. 115-120.
ALDUNATE, EDUARDO: “La doctrina nacional sobre interpretación constitucional;
estado y crítica”, Anuario, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Antofa-
gasta, Chile, 2001, pp. 59-80.
ALDUNATE, EDUARDO: “Reformulación de las reglas o elementos de interpre-
tación para una práctica de la interpretación constitucional”, Revista de Derecho,
Universidad de Piura, volumen 3, 2002, pp. 259-273.
ALFONSO, PAULINO: De la Interpretación de la ley, Imprenta Cervantes, Santiago
de Chie, 1892.
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de Derecho Público”, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, volumen 67,
2005, pp. 191-209.
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BULNES, LUZ: “Interpretación Constitucional”, Revista de Derecho Público,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, volumen 64, 2002.
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de Derecho, volumen 6, Nos 1-4, enero/septiembre de 1979.
CEA, JOSÉ LUIS: “Hermenéutica Constitucional, soberanía legal y discreciona-
lidad administrativa”, Revista Chilena de Derecho, volumen 11, Nº 1, enero/abril
de 1984.
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1977.
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FUENZALIDA, PABLO: “Poder constituyente e interpretación constitucional”,
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FUEYO, FERNANDO: “Interpretación y Juez”, Universidad de Chile y Centro de
Estudios “Ratio Juris”, Santiago de Chile, 1976.
141
descubre el verdadero sentido y alcance de la ley.7 Para esta concep-

ción, y habiendo buena fe, todo intérprete que conozca las reglas
pertinentes debiera arribar al sentido genuino de la norma.8
GESCHE, BERNARDO: Jurisprudencia Dinámica, Editorial Jurídica de Chile, 1971.

ÍSENSEE, CARLOS: “Interpretación Constitucional: distingo entre situación de
comprensión y situación de interpretación, como base para una noción crítica de la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho Público, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, volumen 67, 2005, pp. 210-230.
MERELLO, ÍTALO; GUZMÁN, ALEJANDRO; CEA, JOSÉ LUIS; STREETER, JORGE, y OTROS:
Interpretación, Integración y Razonamiento jurídicos, Congreso realizado en Santiago y
Viña del Mar entre el 23 y 25 de mayo de 1991, Editorial Jurídica de Chile, 1992.
NEIRA, MARILYN: “Reflexiones sobre la cultura jurídica chilena y la interpreta-
ción de la ley en Francisco Suárez”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Nº 20,
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PEÑA, CARLOS: “Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales”, Colección
Estudios de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, 1996.
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QUINTANA, FERNANDO: Interpretación, Ratio Juris y Objetividad, Edeval, 1994.
QUINTANA, FERNANDO: Prudencia y Justicia en la aplicación del Derecho, Editorial
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de Chile, Santiago, 2006.
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RODRÍGUEZ, PABLO: Teoría de la Interpretación Jurídica, Edimprés Ltda., 1ª edición,
1990.
TAPIA, JORGE: Hermenéutica Constitucional: La interpretación de la Constitución en
Sudamérica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1973.
VALENZUELA, EUGENIO: “Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por
el Tribunal Constitucional”, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Enero 2005.
VALENZUELA, RODRIGO: Los sueños de la razón. Un ensayo sobre interpretación jurídica,
Ediciones RIL, 1999.
ZAPATA, PATRICIO: “La Interpretación de la Constitución”, Revista Chilena de
Derecho, volumen 17, Nº 1, enero-abril 1990, pp. 161-177.
7
Uno de los exponentes clásicos de esta perspectiva, el civilista F. Laurent,
habría dicho: “Los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene
ya por misión hacer el Derecho, el Derecho está hecho. No existe incertidumbre,
pues el derecho está escrito en textos auténticos”. Citado en PACHECO, MÁXIMO:
Teoría del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 381.
8
Este enfoque correspondería a lo que Alisdair MacIntyre denomina mé-
todo de investigación moral enciclopédico, que sería aquella visión ilustrada
según la cual el conocimiento puede abstraerse completamente de la política y
comprender, así, cabalmente, la realidad en cuanto universo coherente, regulado
por leyes universales e inexorables. En MACINTYRE, ALISDAIR: Three rival versions
142
En las antípodas de la exégesis ingenua se ubican quienes plantean

que la interpretación jurídica es un proceso esencialmente político y
discrecional por el cual, sin perjuicio de algunas limitantes de hecho,
los supuestos aplicadores de la ley en verdad actúan como creadores
del Derecho.9 En esta perspectiva, y sin perjuicio de la justificación
con que se revistan las decisiones, una determinada interpretación
no puede sino ser el reflejo más o menos directo de los intereses o
motivaciones del intérprete.10
Ambas posiciones extremas deben ser descartadas. Así como
parece muy simplista pensar que puedan existir sentidos auténticos
únicos para cada norma, listos para ser descubiertos por exégetas
suficientemente honestos y prolijos; también resultan alejadas de
la realidad aquellas visiones que, al hacer de la interpretación un
acto de pura creación política, niegan toda y cualquier autonomía
al Derecho y al jurista.
En realidad, la interpretación jurídica es un proceso en que
coexisten la política y la ciencia.11 La primera se hace presente,
siempre, y quiérase o no, a través de los valores, intereses y prejui-
cios del juzgador. La segunda se manifiesta en el trabajo de gene-
raciones de estudiosos que construyen, y enseñan, criterios que, a
partir del cúmulo de materiales jurídicos potencialmente aplicables
a un problema concreto, permiten construir respuestas razonables y
coherentes. Solo así se logrará, simultáneamente, hacer inteligible
of Moral Enquiry. Enciclopaedia, Genealogy and Tradition, University of Notre Dame

Press, 1990, pp. 33-58.
9
Esta es, por lo demás, la visión de quienes, en el contexto anglosajón, suscriben a la
tendencia del Critical Legal Studies (p. ej., el profesor de Harvard, Roberto Unger).
10
Esta perspectiva equivale a lo que Alisdair MacIntyre llama método de inves-
tigación moral “Genealógico”. La Genealogía sería aquella visión escéptica según la
cual la Moral, la Justicia o el Derecho no son sino artefactos retóricos al servicio del
poder. Los resultados de la investigación se explicarían, entonces, por los orígenes
sociales y políticos del intérprete. Con todas sus diferencias, Marx, Nietzsche y
Derrida, entre otros, podrían ser considerados representantes emblematicos de la
“Genealogía”. En MACINTYRE, ALISDAIR: Three rival versions of Moral Enquiry. Enciclo-
paedia, Genealogy and Tradition, University of Notre Dame Press, 1990, pp. 59-87.
11
La interpretación es una actividad de la razón práctica cuyo objeto no es la
mera contemplación sino la valoración o dirección de la conducta humana. Como
tal, la interpretación se gobierna por la prudencia (VIGO, RODOLFO: Paradigmas de la
interpretación Jurídico-Judicial, Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídico,
Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 135). La dimensión científica de la actividad
interpretativa se expresa en la necesidad de organizar y exponer los argumentos
de acuerdo a métodos conocidos, rigurosos y abiertos a la crítica.
143
el sistema normativo y dar alguna certeza jurídica a ciudadanos y

autoridades.
La interpretación no puede desligarse de la existencia de un
problema y de la necesidad de una solución. Ahora bien, dado que
en un Estado de Derecho las dudas y contiendas sobre el sentido
de una norma legal se dirimen, al final, por un tercero dotado de
independencia e imparcialidad, la interpretación jurídica termina
traduciéndose no solo en una hipótesis sobre el significado, sino
que, además, en una determinada argumentación que busca con-
vencer a un juez formado, también, en la disciplina profesional del
Derecho.
En suma, y para efectos de este libro, la interpretación jurídica es
una actividad de la razón práctica que, puesta en movimiento a partir
de dudas o conflictos concretos, se apoya en los criterios elaborados
por la dogmática para construir, a partir de los materiales jurídicos
disponibles pertinentes, respuestas razonables y coherentes.
En la misma medida en que se cultive de manera masiva y rigurosa
la Ciencia del Derecho, el debate interpretativo tendrá contornos
acotados. La existencia de una dogmática jurídica madura deman-
da argumentaciones necesariamente plausibles. Por el contrario, a
menor desarrollo de la disciplina del Derecho, menores serán los
costos o riesgos para quienes levanten argumentaciones peregrinas,
inauditas o incoherentes.
Afirmada la necesidad de interpretar las normas constitucionales,
y descartadas, además, tanto la tesis de la exégesis ingenua como la
tesis de la creación puramente política del Derecho, lo que procede
es proponer alguna metodología hermenéutica que, sin negar la sub-
jetividad ni la política, permita, sin embargo, un diálogo productivo
entre todos quienes operan el Derecho; condición indispensable
para generar las convergencias y acuerdos que hacen posible la
jurisprudencia relativamente predecible que demanda la seguridad
jurídica. A ello se abocará la sección siguiente, 2.2. El acápite 2.3,
por su parte, y mirando con atención la jurisprudencia del TCCh,
postula ciertos criterios con arreglo a los cuales deben construirse
los argumentos interpretativos en materia constitucional. Las sec-
ciones 2.4, 2.5. y 2.6, a su vez, dan cuenta del hecho que, más allá
de los consensos, existen en Chile al menos tres grandes corrientes
o escuelas interpretivas en competencia: Literalismo, Originalismo
y Finalismo Sistemático; las que son explicadas, entonces, en ese
mismo orden.
144
2.2. INTERPRETACIÓN Y TRADICIÓN
La norma jurídica es una orden. Con ella se busca dirigir, y controlar,

las conductas humanas. Todas. Las de todos. Siempre.
Más allá de las intenciones, sin embargo, e independientemente
del tiempo y talento invertidos en producir normas claras y unívo-
cas, la verdad es que muchas normas jurídicas admiten más de una
lectura. Frente al fenómeno descrito, que algunos han denominado
“la textura abierta del Derecho”, es poco lo que pueden hacer los
esfuerzos legislativos por disciplinar la interpretación a través de la
identificación de reglas hermenéuticas.12
La interpretación es, a fin de cuentas, una actividad esencial-
mente intelectual, y, como tal, se encuentra más allá del alcance
efectivo del Derecho. En el mejor de los casos, las disposiciones
legales podrán reglamentar la forma en que se fundamentan las
decisiones. La interpretación propiamente tal, de la que puede o
no dar cuenta fidedigna la justificación pública posterior, escapa al
control del legislador.
Lo anterior no significa que la interpretación esté completamente
libre de cualquier limitación extrínseca. Dicho marco existe. Está
constituido por las prácticas de la cultura jurídica en la que se forma,
y se desempeña, el sujeto llamado a interpretar. Así, los debates de las
comunidades académicas y profesionales van perfilando los límites
aceptables de la actividad interpretativa. Los Estados de Derecho,
por su parte, construyen elaborados sistemas procesales que buscan
aislar, neutralizar, y, a veces, sancionar las interpretaciones que con-
travengan de manera muy grosera los márgenes del consenso de la
cultura legal de que se trata.
La interpretación, entonces, no se produce en un vacío. Ni parte
de cero. Las ideas del intérprete están inevitablemente condicionadas
por la tradición de la que es parte.
En términos muy generales, una tradición es una idea o práctica
social del pasado que influye o determina el presente.13 Ahora bien,
12
H.L.A. Hart advertía sobre el hecho que “los cánones de interpretación no
pueden eliminar, aunque sí disminuir, estas incertidumbres; porque estos cánones
son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términos generales
que también requieren interpretación. Ellos no pueden –y en eso no difieren de
otras reglas– proveer a su propia interpretación”, HART, H.L.A.: El concepto de Derecho,
Abeledo Perrot, segunda edición, reimpresión, Buenos Aires, 1977, p. 158.
13
El Diccionario de la Real Academia Española define “tradición” como “Doc-
trina, costumbre etc., conservada en un pueblo por transmisión de padres a hijos”,
145
la simple comprobación de la influencia del pasado sobre el presen-

te, en cuanto dato social, es algo que difícilmente puede discutirse.
Bastante más polémico, en cambio, es el postulado normativo que
afirma que las tradiciones, por el hecho de ser tales, deben ser, en
algún grado, respetadas y seguidas.
En la antigüedad y la Edad Media se asumía generalmente que
las costumbres inmemoriales, como depósitos de la experiencia y la
sabiduría del pasado, debían ser obedecidas tal como si fueran leyes
escritas. La modernidad sepultó esta pretensión. Después de Bacon
y Descartes, lo difundido o arraigado de una realidad ha dejado
de ser circunstancia eximente o atenuante a efectos del rigor con
que la razón debe escrutarla, sea dicha realidad un arreglo institu-
cional, una costumbre o una creencia.14 A esta rebeldía contra la
tradición se refería también Kant cuando definió la “Ilustración”
como: “la salida del hombre de su autoculpable minoría de edad,
…esa incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la
guía de otro”.15
Ahora bien, y sin que ello implique asumir los supuestos del
racionalismo ilustrado, ni menos adherir a sus excesos; la mujer
y el hombre contemporáneos, o al menos aquellos de inspiración
humanista y democrática, no están dispuestos a hipotecar su auto-
nomía de juicio crítico en aras de una tradición entendida como
subordinación a la autoridad del pasado. Existe, sin embargo, otra
vigésima edición, 1984, Espasa Calpe, Madrid, 1990, p. 1327; Black’s Law Dictionary,
por su parte, define Tradición como “Costumbres y usos del pasado que influyen o
deciden sobre actos o prácticas del presente”, sexta edición, 1991, p. 1495.
14
Escribiendo en 1947, Michael Oakeshott describió el talante de la mentalidad
racionalista que vino a enterrar el apego a la tradición. Señala Oakeshott: “En el
fondo está siempre a favor de la independencia de mente en todas las ocasiones,
a favor del pensamiento libre de toda obligación frente a cualquier autoridad,
excepto la autoridad de la ‘razón’. Sus circunstancias en el mundo lo han vuelto
contencioso: es el enemigo de la autoridad, del prejuicio, de lo meramente tradicio-
nal, consuetudinario o habitual. Su actitud mental es a la vez escéptica y optimista:
escéptica, porque no hay ninguna opinión, ningún hábito, ninguna creencia, nada
tan firmemente arraigado o tan ampliamente sostenido que vacile en cuestionar y
juzgar por lo que llama su ‘razón’; optimista, porque no duda jamás del poder de
su ‘razón’ (aplicada correctamente) para determinar el valor de una cosa, la verdad
de una opinión o propiedad de una acción”. OAKESHOTT, MICHAEL: El racionalismo
en la Política y otros ensayos, Fondo de Cultura Económica, México, primera edición
en español, 2000, pp. 21-22.
15
KANT, IMMANUEL: ¿Qué es la Ilustración?, Erhard, J.B. editores, Clásicos del
Pensamiento, Tecnos, 2002, p. 17.
146
forma de entender la tradición, aquella que en vez de postular la

primacía de lo antiguo per se, defiende el valor de un diálogo inter-
generacional.16
En el mismo sentido de diálogo, Alisdair MacIntyre define una
tradición como “un argumento extendido a través del tiempo en
el que ciertos acuerdos fundamentales se definen y redefinen en
términos de dos tipos de conflictos: aquellos con críticos y enemigos
externos a la tradición, que rechazan todos, o al menos las partes
clave de esos acuerdos fundamentales, y aquellos internos, debates
interpretativos a través de los cuales el significado y la razón de ser
de los acuerdos fundamentales vienen a expresarse y a través de cuyo
progreso se constituye una tradición”.17
La tradición, entendida como diálogo, se sostiene en el tiem-
po gracias a tres tipos de actividad. Por una parte, habrá quienes
formulen, falsifiquen y reformulen los supuestos teóricos que
subyacen a los acuerdos fundamentales (los investigadores). Otros,
además de lo anterior, transmitirán los fundamentos de la tradi-
ción a las nuevas generaciones (los profesores). Finalmente, y muy
importante, habrá quienes ejercerán activamente las técnicas de
aplicación de la tradición, asegurando con su actividad que exista
un mínimo de coherencia entre sus postulados y la realidad que
ésta aspira a explicar y/o gobernar (los practicantes). Más que
la existencia de adversarios críticos, es la inactividad o la confu-
sión en cualquiera de estos tres campos lo que anticipa, casi con
certeza, la decadencia de una tradición. Se podría producir, en
16
A esta noción de tradición se refería Edmund Burke cuando planteaba
que la sociedad es una asociación de “toda ciencia y todo arte; una sociedad de
toda virtud y toda perfección. Por lo que hace a los fines de tal asociación, no
pueden conseguirse en muchas generaciones y por ello es una asociación no
sólo entre los vivos, sino entre los vivos, los muertos y los que han de nacer”.
BURKE, EDMUND: Textos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, segun-
da reimpresión, 1996, p. 125. En la misma línea, 150 años después de Burke,
G.K. Chesterton reitera la idea de un dialogo intergeneracional: “La tradición
pudiera definirse como una extensión del (sufragio). Aceptar la tradición es
tanto como conceder derecho a voto a la más oscura de las clases sociales: la de
nuestros antepasados; no es más que la democracia de la muerte. La tradición
se rehúsa a someterse a la pequeña y arrogante oligarquía de aquellos que,
sólo por casualidad, andan todavía por la tierra… Me es de todo punto de vista
imposible separar estas dos ideas: democracia y tradición”. CHESTERTON, G.K.:
Ortodoxia, Colección Pensamiento Contemporáneo, Editora Nacional Gabriela
Mistral, Santiago, 1975, pp. 70-71.
17
MACINTYRE, ALISDAIR: Whose Justice? Which Rationalit?, University of Notre
Dame Press, 1988, p. 12.
147
este caso, lo que Kuhn llama un cambio de paradigma y una re-

volución científica.18
La Universidad sigue siendo el espacio más idóneo para la
discusión y la transmisión de las tradiciones intelectuales.19 Es allí,
en efecto, donde los profesores –algunos investigadores y otros
practicantes– familiarizan a los alumnos con los usos interpretativos
de la cultura jurídica. Es en las Facultades de Derecho, entonces,
donde deben explicarse los acuerdos y desacuerdos que caracterizan
a cada comunidad intelectual. Cualquier comprensión efectiva de
los textos legales requiere conocer cuál ha sido la interpretación y
aplicación que otros han dado antes a dichas reglas jurídicas.
2.2.1. HERMENÉUTICA Y TRADICIÓN
El concepto de tradición le debe mucho a los postulados de la Escuela

Hermenéutica. Ésta, que nació siendo una técnica de interpretación
de textos, devino más tarde en una verdadera corriente filosófica.20
El precursor de la Escuela de la Hermenéutica es el teólogo
calvinista alemán Friedrich Schleiermacher (1768-1834). Dedicado
al estudio de los textos bíblicos, Schleiermacher va a defender teó-
ricamente la posibilidad de comprender cabalmente el significado
auténtico de un mensaje aun cuando hayan transcurrido siglos desde
su emisión. Incluso, según Schleiermacher, el intérprete está en con-
diciones, si asume la actitud y método adecuados, de comprender
el texto aun mejor que el propio autor.
Según Schleiermacher la verdadera comprensión de una pieza
de arte o literatura del pasado supone, en primer lugar, volver a
18
KUHN, THOMAS: The structure of scientific revolutions, University of Chicago
Press, 1962.
19
Para una crítica al sistema universitario norteamericano véase: BLOOM, ALLAN:
The closing of the American mind, Simon & Schuster, 1988. Una reflexión sobre el
futuro de la Universidad europea, véase: RODRÍGUEZ, PEDRO: “Naturaleza, Cultura y
Universidad”, Revista HUMANITAS, Nº 35, año IX, 2004, pp. 469-489. En nuestro
medio véase: MILLAS, JORGE: Idea y Defensa de la Universidad, Editorial del Pacífico,
Corporación de Promoción Universitaria, 1981. Más específicamente, sobre las
facultades de Derecho, BÖHMER, MARTIN: La enseñanza del derecho y el ejercicio de la
abogacía, GEDISA, Barcelona, 1999.
20
ECHEVERRÍA, RAFAEL: El Búho de Minerva. Introducción a la filosofía moderna, Acade-
mia de Humanismo Cristiano, Santiago de Chile, mayo de 1988, pp. 195-222; TEJEDOR,
CÉSAR: Historia de la filosofía en su marco cultural, Ediciones SM, Madrid, 1995, p. 428.
RECAS, JAVIER: “Hacia una hermenéutica crítica”, Biblioteca Nueva, Madrid, 2006.
148
situarla en su contexto propio, aquel que la vio nacer. El intérprete

debe estar en condiciones, luego, de revivir el momento creativo.
Para ello, no sólo debe estudiar el contexto cultural en que se pro-
nunció el mensaje, sino que, además, debe empatizar o congeniar
con el autor. Este ponerse en su lugar es el que le permite al intér-
prete comprender las motivaciones detrás del texto. A través de la
recreación, el intérprete puede conocer la intención y el sentido
del texto. La distancia y el rigor analítico, a su vez, le dan la ventaja
de comprender el texto en, y desde, el universo cultural en el que
se origina. Por eso, el intérprete comprende mejor que el autor,
típicamente absorto con lo inmediato, a veces creando inconscien-
temente y, en algunas ocasiones, sin perspectiva para entender todas
las implicancias de sus actos.
Schleiermacher sería criticado más tarde por haber dado exce-
siva importancia a los elementos sicológicos del autor y por haber
sobrevalorado la posibilidad de reconstruir, objetivamente, las subje-
tividades ajenas. Corresponderá a otro intelectual alemán, Wilhelm
Dilthey (1833-1911), hacerse cargo de estas objeciones, formulando
una verdadera teoría general de la Hermenéutica.21
Dilthey comienza proponiendo la necesidad de distinguir entre
la forma en que las Ciencias de la Naturaleza (p. ej., la física o la
química) conocen su objeto y la manera en que las Ciencias del Es-
píritu (p. ej., el derecho o la estética) lo hacen. Mientras las primeras
comienzan con la observación y la experimentación, a partir de lo
cual comprueban sus hipótesis, resultado que, inductivamente, les
permite formular leyes que expresan un conocimiento explicativo
de dicha realidad (que llama erkennen); las segundas buscan, a partir
del análisis de signos externos contenidos en objetos, adentrarse en
la interioridad de la vida espiritual que dichos símbolos expresan.
A esta segunda manera de conocer la denomina “comprender”
(Verstehen).
Luego de algunas vacilaciones iniciales, Dilthey se fue distancian-
do del subjetivismo de Schleiermacher. De esta manera, traslada el
foco de atención desde el autor hacia las obras histórico-culturales.
La comprensión no busca tanto entender al individuo y sus supues-
tas intenciones personales, sino que, más bien, aspira a captar los
vestigios (reste) de experiencia vivencial contenidos o atrapados
21
DILTHEY, WILHELM: “Orígenes de la hermenéutica”, Boletín de Investigaciones
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, Nos 46-47, Santiago,
1980; El Mundo Histórico, Fondo de Cultura Económica, 1978.
149
en las obras del espíritu. Los valores que allí se hayan condensado
dependerán bastante más de la visión de mundo imperante en un
determinado momento histórico y contexto social (Weltanschauung)
que de las motivaciones individuales del autor. La interpretación,
que es definida como la comprensión técnica de manifestaciones
de vida fijadas en forma permanente, requiere del intérprete una
comprensión previa de ese universo de valores. Sólo desde esa co-
munidad de vidas podrá comprenderse.22
La Escuela Hermenéutica se expresa en el siglo XX a través de
dos figuras principales: Emilio Betti y Hans-Georg Gadamer. Betti,
cuya obra principal data de 1955, es un autor cuyo pensamiento es
ampliamente conocido en el mundo jurídico nacional.23 No es el
caso de Gadamer. Quizás debido a que su obra sólo toca indirecta-
mente lo jurídico, nuestra Ciencia del Derecho no le ha prestado
la atención que merece.24 Por lo mismo, me parece indispensable
explicar, aunque sea muy sumariamente, sus ideas centrales.
22
QUINTANA, FERNANDO: Interpretación, Ratio Juris y Objetividad, EDEVAL, Valpa-
raíso, 1994, pp. 15-18.
23
En 1976 Fernando Fueyo se refiere al “excelente modelo del celebrado
Betti”. FUEYO, FERNANDO: “Interpretación y Juez”, Universidad de Chile y Centro de
Estudios “Ratio Juris”, Santiago de Chile, 1976. En su obra sobre Interpretación,
de 1977, Carlos Ducci cita a Betti 11 veces, más que a ningún otro autor, excepto
Andrés Bello. DUCCI, CARLOS: Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago, 1977. En 1981, el Boletín de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica, Nº 50, reproduce un capítulo del libro de Betti Interpretación de
la ley y de los actos jurídicos (pp. 85-93 del Boletín). En 1982, en la primera edición de su
Tratado de Derecho Penal, Enrique Cury define la interpretación jurídica a partir de
las ideas de Betti. CURY, ENRIQUE: Derecho Penal. Parte general, Editorial Jurídica de Chile,
tomo I, 1982, pp. 142-143. En 2005 la Revista Chilena de Derecho publicó un texto
sobre la vigencia de Betti, RABBI-BALDI, RENATO: La teoría de la interpretación judicial en
Cossio y Betti, coincidencias y actualidad de dos perspectivas contemporáneas, Revista Chilena
de Derecho, volumen 32, Nº 1, enero-abril 2005, pp. 139-168. En 2006, finalmente, la
Editorial LexisNexis ha publicado La Interpretación Jurídica de Emilio Betti, traducida
por el profesor Alejandro Vergara Blanco.
24
Gadamer es un filósofo alemán nacido en 1900 y fallecido en 2002. Su prin-
cipal obra es Verdad y Método de 1960. Verdad y Método. Fundamentos de una Filosofía
Hermenéutica, Ediciones Sígueme, Salamanca, sexta edición, 1996. Entre nosotros,
véanse: YÁÑEZ, NANCY: “Reflexiones acerca de la teoría de la Interpretación en el
pensamiento de Savigny y Gadamer”, en Interpretación, Integración y Razonamiento
jurídicos, Universidad de Chile y Universidad Adolfo Ibáñez, Editorial Jurídica de
Chile, 1992, pp. 223-227. QUINTANA, FERNANDO: Interpretación, Ratio Juris y Objetividad,
Edeval, 1994, pp. 20-29. VIGO, ALEJANDRO: “Hans-Georg Gadamer y la filosofía her-
menéutica: La comprensión como ideal y como tarea”, Estudios Públicos, Nº 87,
invierno 2002, pp. 235-249. En los Estados Unidos, véase: MOOTZ, FRANCIS JOSEPH
(EDITOR): “Gadamer & the Law”, Ashgate Publishing, 2007.
150
El punto de partida de Gadamer es una reivindicación del carác-

ter circular de la interpretación (“círculo hermenéutico”), concepto
que ya había sido esbozado por Schleiermacher. La interpretación
no es un acto unidireccional, que parte en el texto y que se agote
en un solo momento de análisis. La hermenéutica, por el contrario,
supone, siempre, numerosas idas y venidas desde, y a partir de, las
ideas previas del intérprete al texto; nueva vuelta a las concepcio-
nes y, después, al texto. Con cada retorno, el examen se hace más
preciso.
La circularidad no es, entonces, un defecto o problema. Es una
característica ineludible de la comprensión. En palabras de Gadamer:
“La comprensión del texto se encuentra determinada continuamente
por el movimiento anticipatorio de la precomprensión. El círculo no
es, pues, de naturaleza formal; no es subjetivo ni objetivo, sino que
describe la comprensión como la interpenetración del movimiento
de la tradición y del movimiento del intérprete. La anticipación de
sentido que guía nuestra comprensión de un texto no es un acto
de la subjetividad, sino que se determina desde la comunidad que
nos une con la tradición. Pero en nuestra relación con la tradición,
esta comunidad está sometida a un proceso de continua formación.
No es simplemente un presupuesto bajo el que nos encontramos
siempre, sino que nosotros mismos la instauramos en cuanto que
comprendemos, participamos del acontecer de la tradición y conti-
nuamos determinándolo así desde nosotros mismos. El círculo de
la comprensión no es en este sentido un círculo “metodológico”,
sino que describe un momento estructural ontológico de la com-
prensión”.25
En la extensa cita recién reproducida están contenidos todos
los elementos centrales del planteamiento de Gadamer. En primer
lugar, la revalorización de la preconcepción. El autor nos recuerda
que “sólo en la Ilustración adquiere el concepto de prejuicio el matiz
negativo que ahora tiene”.26 A juicio de Gadamer, por el contrario, “Si
se quiere hacer justicia al modo de ser finito e histórico del hombre,
es necesario llevar a cabo una drástica rehabilitación del concepto
del prejuicio y reconocer que existen prejuicios legítimos”.27
25
GADAMER, HANS-GEORG: Verdad y Método, op. cit., p. 363.
26
Gadamer agrega que “existe realmente un prejuicio de la Ilustración, que es el
que soporta y determina su esencia: este prejuicio básico de la ilustración es el prejuicio
contra todo prejuicio y con ello la desvirtuación de la tradición”, op. cit., p. 337.
27
Op. cit., p. 334.
151
“Autoridad” es el segundo concepto clave que Gadamer quiere

rescatar de la crítica demoledora de la Ilustración, que no puede
dejar de entenderla como la negación del uso de la propia razón. En
lenguaje que recuerda a D’Ors, Gadamer plantea que “la autoridad
de las personas no tiene su fundamento último en un acto de sumi-
sión y de abdicación de la razón, sino en un acto de reconocimiento
y conocimiento: se reconoce que el otro está por encima de uno en
juicio y perspectiva y que en consecuencia su juicio es preferente o
tiene primacía respecto al propio. La autoridad no se otorga, sino que
se adquiere, y tiene que ser adquirida si se quiere apelar a ella”.28
A continuación, Gadamer plantea la importancia de la tradición,
entendida como aquel conjunto de preguntas y respuestas que re-
coge el esfuerzo de comprensión de las generaciones precedentes.
Esta tradición no es una negación de la razón. “En realidad, afirma
Gadamer, la tradición siempre es también un momento de la libertad
y de la historia. Aun la tradición más auténtica y venerable no se
realiza, naturalmente, en virtud de la capacidad de permanencia de
lo que de algún modo ya está dado, sino que necesita ser afirmada,
asumida y cultivada. La tradición es esencialmente conservación,
y como tal nunca deja de estar presente en los cambios históricos.
Sin embargo, la conservación es un acto de la razón, aunque carac-
terizado por el hecho de no atraer la atención sobre sí. Esto es lo
que explica de que sean las innovaciones, los nuevos planes, lo que
aparece como única acción y resultado de la razón”.29
La tradición así entendida es el vehículo que permite salvar la
diferencia de horizontes temporales, producto de la distancia histó-
rica que separa al autor del intérprete. De esta manera, la tradición
vincula texto e intérprete. El texto es parte de la tradición, entre otras
cosas por los efectos que produce en la historia posterior (“historia
efectual”). El intérprete también es parte de la tradición, porque
la aplicación del texto al presente histórico es otro aspecto esencial
de su comprensión.
La comprensión desde la tradición no supone trasladarse a la
época del autor del texto ni conservar algún tipo de fidelidad irres-
tricta al sentido original. Consiste, más bien, en buscar una fusión
de horizontes en un horizonte más amplio que los abarque a am-
28
Op. cit., p. 347. Álvaro D’Ors definía la Auctoritas como el saber socialmente
reconocido. AYUSO, MIGUEL: “El pensamiento político-jurídico de Álvaro D’Ors”,
en Homenaje a un Maestro, Universidad Santo Tomás, 2004.
29
Op. cit., pp. 349-350.
152
bos.30 Sólo así, conociendo la “historia efectual” el jurista estará en

condiciones de entablar un diálogo con todos los demás que tra-
bajan o han trabajado sobre el texto. De esta manera, sobre la base
de preguntas, se abren horizontes de sentidos compartidos entre
quienes deben encontrar, o conferir, algún significado al cúmulo
enorme de materiales jurídicos que, con razones mejores o peores,
demandan su atención (el texto, la jurisprudencia, la doctrina, el
derecho comparado, etc.).31
Definido ya, aunque sea en términos generales, un concepto de
tradición que puede ser de utilidad para el intérprete de la Consti-
tución; lo que cabe a continuación es perfilar algunos de los rasgos
de las tradiciones más concretas que caracterizan nuestra cultura
jurídica nacional. Las próximas tres subsecciones explicarán tres de
éstas, las cuales, pese a sus diferencias en cuanto a génesis, desarrollo
y finalidad específica, presentan, sin embargo, significativos puntos
de contacto y convergencia.
2.2.2. LA TRADICIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN RACIONAL
Sócrates es merecidamente recordado como el fundador de la más

importante de las tradiciones intelectuales occidentales.32 La defi-
nen un método, una preocupación y una convicción.33 El método es
racional y se desarrolla a través de preguntas formuladas de manera
ordenada y sistemática. La preocupación es sobre la moralidad de
los actos. La convicción radica en la existencia de opciones mejores
que otras, cuestión sobre la cual la razón puede entregar luces. Ya
en su momento esta tradición tuvo que enfrentar una escuela alter-
nativa: los sofistas.34
30
TEJEDOR, CÉSAR: Historia de la Filosofía en su marco cultural, Ediciones SM,
Madrid, 1995, p. 429.
31
Sobre las posibilidades que ofrece al intérprete de la Constitución chilena el
pensamiento de Hans-Georg Gadamer, véase: RISOPATRÓN, MARGARITA: “La Tradición
en el proceso de Interpretación Constitucional”, Tesis de Grado dirigida por quien
escribe, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2007.
32
JAEGER, WERNER: Paideia: los ideales de la cultura griega, Fondo de Cultura
Economica, México, 1995.
33
GÓMEZ-LOBO, ALFONSO: La ética de Sócrates, Editorial Andrés Bello, Santiago,
1999.
34
SCHWEMBER, FELIPE: La Justicia en los sofistas y Platón, V&V, Universidad Andrés
Bello, Santiago, 2004.
153
Karl Popper caracteriza esta tradición señalando que “Los grie-

gos inventaron una nueva tradición, la tradición de adoptar una
actitud crítica con respecto a los mitos, de hablar sobre ellos (de
analizarlos), de no sólo contarlos, sino de que también estos puedan
ser cuestionados por la persona que los escucha”.35
La aceptación de la divergencia y la creación de procedimien-
tos para procesar el disenso son dos rasgos muy característicos de
esta tradición de la argumentación. La Malléutica no es sino una
expresión de la confianza en que el diálogo, la dialéctica, podía
ser una herramienta de investigación racional. Ahora bien, y por
importantes que fueran las reglas de la lógica o la retórica, ellas no
son un fin en sí mismas. Esta tradición nunca perdió de vista que
el objeto de estos métodos no podía dejar de ser la búsqueda de lo
verdadero y lo justo.
Desde un principio, entonces, esta tradición vinculó la prác-
tica del lenguaje con ciertos imperativos morales. Aristóteles lo
expresa categóricamente en un conocido pasaje de la Política: “Es
evidente que el hombre es más animal político que las abejas o
cualquier otra criatura social. La naturaleza, como lo hemos dicho
muchas veces, no hace nada sin un propósito, y el hombre es el
único animal al cual ella ha beneficiado con el regalo del lenguaje.
Y mientras que el mero sonido no es sino indicativo de placer o
dolor, y es, por tanto, dado a otros animales (pues su naturaleza
los dirige a la percepción del placer y el dolor y la intimidad de
unos con otros, pero no más allá), el poder del lenguaje tiene por
finalidad poder decir lo conveniente y lo inconveniente, y, del
mismo modo, lo justo y lo injusto. Y es característico del hombre
ser él el único que tiene el sentido de lo bueno y malo, lo justo
y lo injusto…”.36
El intérprete de la Constitución debe respetar las reglas del len-
guaje y los principios lógicos elementales que le permiten al discurso
servir de cauce a la discusión (p .ej., principio de no contradicción,
dar razón de las afirmaciones, no dar por probado lo que se pos-
tula, etc.). La interpretación y explicación de los textos no es un
juego que pueda jugarse de espaldas o contra el texto. El discurso
35
POPPER, KARL: En busca de una teoría racional de la tradición, Estudios Públicos,
9, 1983, pp. 123-142.
36
ARISTOTLE: “Politics”, the Works of Aristotle, Richard McKeon (ed.), Random
House, New York, 1941, p. 1129.
154
no puede ser deconstruido al gusto del lector.37 En el caso de la au-

toridad que toma decisiones, la retórica a emplear debe contener
argumentación racional y evitar las apelaciones a las emociones o
pasiones del auditorio.
Ha sido Karl Popper quien ha expresado, quizás mejor que nadie,
los riesgos que sufre una comunidad en la que se traicionan las bases
de la tradición de la argumentación racional: “…todo esto resulta
verdaderamente importante con relación a las dos funciones del
lenguaje propiamente humanas, la descriptiva y la argumentativa.
En su función descriptiva, podemos hablar del lenguaje como un
vehículo de la verdad, pero lógicamente también puede transformarse
en un vehículo de la mentira. Sin una tradición que actúe en contra
de esta ambivalencia y a favor del uso del lenguaje con el objetivo
de la descripción correcta (al menos en los casos donde no existe
un fuerte estímulo a la mentira), se acabaría la función descriptiva
del lenguaje; los niños no aprenderían nunca su uso descriptivo.
Aún más valiosa es tal vez la tradición que actúa en contra de la
ambivalencia relacionada a la función argumentativa del lenguaje,
aquella tradición que actúa contra ese abuso del lenguaje que lleva
a los pseudoargumentos y la propaganda. Esta es la tradición y la
disciplina del hablar y pensar con claridad; es la tradición crítica, la
tradición de la razón”.38
Concluye el mismo Popper: “Los enemigos modernos de la ra-
zón quieren destruir esta tradición. Quieren hacerlo destruyendo
y corrompiendo la función argumentativa e incluso descriptiva del
lenguaje humano mediante una regresión romántica a sus funcio-
nes emotivas, expresivas (se habla mucho de la autoexpresión) y,
tal vez, estimulativas o indicativas. Notamos con claridad esta ten-
dencia en cierto tipo de poesía, prosa y filosofía moderna –en una
filosofía que no argumenta, porque no tiene problemas susceptibles
de argumentación– . Los nuevos enemigos de la razón son a veces
antitradicionalistas que buscan nuevas e impresionantes formas de
autoexpresión o de “comunicación” y, a veces, tradicionalistas que
37
La deconstrucción, popularizada por Jacques Derrida, es una estrategia de
subversión de los supuestos significados de los textos. Lo que busca es poner de
manifiesto la incapacidad de los mismos para servir como referencia o guía estable
para el lector. Estando saturados de metáforas, los textos no admiten una lectura
“buena”, “correcta” o “mejor”. DERRIDA, JACQUES: Of Grammatology, John Hopkins
University Press, 1974.
38
POPPER, KARL: En busca de una teoría racional de la tradición, Estudios Públi-
cos, 9, 1983, p. 142.
155
ensalzan la sabiduría de la tradición lingüística. Ambos se basan

implícitamente en una teoría del lenguaje que considera sólo la pri-
mera o, tal vez, la segunda de sus funciones (expresiva e indicativa,
las que compartimos con los demás animales). En la práctica apoyan
el abandono de la razón y de la gran tradición de la responsabilidad
intelectual”.39
2.2.3. LA TRADICIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO
La tradición del constitucionalismo no es otra cosa que la historia

de la lucha por colocar límites al poder y asegurar de manera ins-
titucional los derechos de las personas. Más concretamente, pues
lucha contra el abuso ha habido siempre, el constitucionalismo
stricto sensus es una de las consecuencias históricas del nacimiento,
desarrollo y posterior triunfo de las ideas y prácticas del liberalismo
anglosajón (mediados del siglo XVII).40
Existen, en todo caso, quienes cuestionan la filiación recién
anotada. Rechazando el lenguaje y la política del liberalismo an-
glosajón, reivindican otras fuentes, remontando los orígenes del
constitucionalismo al Medioevo católico o incluso a Aristóteles.41
39
POPPER, KARL, op. cit., p. 142.
40
Sobre el constitucionalismo, véanse los siguientes textos:
Los catedráticos españoles GREGORIO PECES-BARBA Y EUSEBIO FERNÁNDEZ han
emprendido la tarea de coordinar una completa Historia de los Derechos Fundamentales.
El tomo I, “Tránsito a la modernidad, Siglos XVI y XVII”, fue publicado en 1998. El
tomo II, en tres volúmenes, sobre el “Siglo XVIII”, fue editado en 2001.
JELLINEK, GEORG; BOUTMY, EMIL; DOUMERGE, EMILE; POSADA, ADOLFO: Orígenes de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Editora Nacional, Madrid, 1984.
FIORAVANTI, MAURICIO: Los Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid,
1996.
RAKOVE, JACK (Editor). Founding America. Documents from the revolution to the Bill
of Rights, Barnes & Noble Classics, Nueva York, 2006.
KEIR, SIR DAVID LINDSEY: The constitutional history of modern Britain. 1485-1951,
Adam and Charles Black, London, 1953.
MURO MARTÍNEZ, JOSÉ: Constituciones de España y de las demás Naciones de Europa,
La Publicidad, Madrid, 1881.
41
VILLEY, MICHEL: Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones Universi-
taria de Valparaíso, 1976, en especial en pp. 239-248. SOTO KLOSS, EDUARDO: “¿Lirismo
constitucional o realismo político?”, Revista Chilena de Derecho, volumen 6, Nos 1-4,
1979, pp 361-373. BRAVO LIRA, BERNARDINO: “Honor, vida y hacienda. Estado de Derecho
en el mundo hispánico (siglos XVI al XXI). Contrastes con el Rule of Law y régne de
la loi Ilustrado”, Revista de Derecho Público, volumen 67, 2005, pp. 23-58.
156
Independientemente de la intención, sin embargo, muchas de estas

narrativas alternativas son casi indistinguibles de las justificaciones
o defensas del orden político despótico premoderno.42
Sin perjuicio de otros antecedentes importantes, entonces, el
constitucionalismo es inescindible de John Locke y se manifiesta
con el triunfo de la Burguesía y el Parlamento ingleses sobre los
poderes combinados de Monarca, Nobleza y Alto Clero.43 A John
Locke pertenece, en efecto, el honor de haber postulado los siete
pilares del constitucionalismo:44
1. Las personas tienen derechos anteriores al Estado.
2. Entre estos derechos, destacan la vida, la libertad y la propie-
dad.
3. Las personas constituyen los gobiernos con el objeto de ase-
gurar precisamente tales derechos.
4. Los gobiernos funcionan sobre la base de poderes divididos
y limitados.
42
Véanse los clásicos: DE BONALD, LOUIS: Teoría del Poder Político y Religioso
(originalmente escrito en 1796), Tecnos, Madrid, 1988. DE MAESTRE, JOSEPH:
Consideraciones sobre Francia (originalmente escrito en 1797), Tecnos, Madrid,
1990.
43
Lo expresado no obsta a reconocer la importancia de la reflexión sobre
el “buen gobierno” de autores católicos anteriores a John Locke. San Isidoro
de Sevilla hizo suyo ya en el siglo VI d.C. el proverbio según el cual “Rex eris, si
recto facias; si non facias non eris” (serás rey si obras rectamente; si no actúas
así, no lo serás). Juan de Salisbury (siglo XII), Santo Tomás de Aquino (siglo
XIII), Francisco de Vitoria y Francisco de Suárez (ambos de fines del siglo XV y
principios del XVI) también reflexionan sobre la necesidad de un rey justo que
cumpla con la ley y que, en caso de volverse tiránico, puede ser depuesto por la
comunidad. Quentin Skinner reconoce que “Los filósofos tomistas de la Contra-
rreforma a menudo han sido considerados como los principales fundadores del
constitucionalismo moderno y también del moderno pensamiento democrático.
Suárez ha sido aclamado como ‘el primer demócrata moderno’. Se ha elogiado
a Belarmino por revelar ‘las verdaderas fuentes de la democracia’, y en general
se ha dado crédito a los jesuitas por ‘inventar’ el concepto de contrato social y
explorar por primera vez sus implicaciones para la teoría de la justicia. Desde
luego, hay un elemento de verdad en estas afirmaciones”. Más adelante, sin em-
bargo, Skinner puntualiza que afirmar que estos escritores fueron los primeros
originadores de una moderna visión “democrática” le parece una “considerable
exageración”. SKINNER, QUENTIN: Los fundamentos del pensamiento político moderno,
II. La Reforma, Fondo de Cultura Económica, México, 1ª reimpresión, 1993,
pp. 181 y 185.
44
WOOTON, DAVID (editor): Political Writings of John Locke, Mentor, Canada,
1993.
157
5. Corresponde al Parlamento, integrado por representantes

libremente elegidos por la comunidad, elaborar las leyes.
6. El gobierno debe sujetarse a la ley.
7. Cuando un gobierno traiciona su razón de ser, el pueblo tiene
derecho a deponerlo.
Casi cien años después de Locke, sus ideas centrales fueron sin-
tetizadas magistralmente en la “Declaración de Independencia de
los Estados Unidos de América” y en la “Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano”. Dada su importancia, conviene re-
cordar los párrafos más relevantes de éstos, los dos textos canónicos
de la tradición:
“Nosotros sostenemos que las siguientes verdades son evidentes
por sí mismas. Que todos los hombres son creados iguales, que ellos
han sido dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, y
que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.
Que para asegurar estos derechos, los gobiernos son instituidos entre
los hombres, derivando sus legítimos poderes del consentimiento
de los gobernados. Que cuando quiera que una forma de gobierno
contradiga estos fines, es el derecho del Pueblo alterarlo o abolirlo,
instituyendo un nuevo gobierno…”. (Declaración de Independen-
cia, 1776).
“1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en dere-
chos. Las distinciones sociales no pueden fundarse más que sobre
la utilidad común.
2. El objeto de toda asociación política es la conservación de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos dere-
chos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión.
3. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la
Nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad que
no emane expresamente de ella.
6. La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciu-
dadanos tienen derecho a contribuir personalmente, o por medio
de sus representantes, a su formación. La ley debe ser idéntica para
todos, tanto para proteger como para castigar…
16. Toda sociedad en que la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene
Constitución”. (Declaración de los Derechos, 1789).
Los extractos recién reproducidos, como se ha dicho, recogen
la esencia de la tradición del constitucionalismo. La relación, más o
158
menos afín, con las ideas allí definidas permite identificar al conjunto
de pensadores que forman el núcleo de esta tradición.45 Precisada
la esencia del constitucionalismo, también es posible reconstruir el
45
La siguiente sería mi lista tentativa de los 40 autores principales de la tradición
del constitucionalismo: Del Reino Unido (13): Sir Edward Coke, Francis Bacon,
James Harrington, John Milton, George Savile (Marqués de Halifax), John Locke,
William Blackstone, Edmund Burke, Thomas Paine, Jeremy Bentham, John Stuart
Mill, Winston Churchill y Harold Laski. De Estados Unidos (7): Thomas Jefferson,
Alexander Hamilton, James Madison, el juez Marshall, Abraham Lincoln, John Rawls
y Ronald Dworkin. De Francia (7): Montesquieu, Voltaire, Benjamín Constant, Alexis
de Tocqueville, Jean Jacques Rousseau, Jacques Maritain y Georges Burdeau. De
Alemania (6): Immanuel Kant, Georg Jellinek, Hermann Heller, Karl Lowenstein,
Hannah Arendt y Jurgen Habermas. De España (3): Francisco de Vitoria, Francisco
Suárez y José Ortega y Gasset. De Italia (2): Cesare Beccaria y Norberto Bobbio. De
Austria (2): Hans Kelsen y Karl Popper. Un breve comentario sobre la selección.
Dudé mucho, por diferentes razones, antes de incluir a Burke y a Rousseau. Titu-
beé al excluir a Hegel y a Max Weber. Lamenté dejar fuera, en el afán de priorizar,
a James Mill, Ferdinand Lasalle, Woodrow Wilson, Maurice Hariou, Su Santidad
Juan XXIII, Theodor Preuss, Charles de Gaulle, Robert Dahl y Louis Favoreau. No
vacilé, finalmente, en excluir a Thomas Hobbes y a Carl Schmitt, los cuales, pese
a ser, quizás, los pensadores jurídico-políticos más brillantes y esclarecedores, son,
en la forma y en el fondo, enemigos del constitucionalismo.
El núcleo descrito define, en mi opinión, la línea fundamental de continuidad
que liga 350 años de constitucionalismo. No puede negarse, por supuesto, que el
Derecho Público ha experimentado importantes, y –en general– positivas, trans-
formaciones en los últimos 60 años. Discrepo, sin embargo, de quienes piensan
que estos cambios permiten contraponer un más reciente “constitucionalismo
humanista” con un más antiguo “constitucionalismo del Estado”. Según esta
tesis, mientras el “constitucionalismo humanista” estaría volcado a la defensa y
promoción de los derechos humanos, el “constitucionalismo del Estado” se ha-
bría concentrado, más bien, en la limitación del poder de los órganos estatales.
Esta tesis, defendida entre nosotros por el profesor Miguel Ángel Fernández,
junto con atribuir al constitucionalismo clásico un carácter más bien “ideal” o
“programático”, realza la eficacia normativa que, gracias a los Tribunales Cons-
titucionales, alcanza el constitucionalismo moderno. FERNÁNDEZ, MIGUEL ÁNGEL:
“Bases de los Tribunales Constitucionales en el constitucionalismo humanista”, en
NOGUEIRA, HUMBERTO (editor): Jurisdicción Constitucional en Chile y América Latina,
LexisNexis, 2005, pp. 8-22. No puedo estar de acuerdo con los términos en que
se hace la comparación. El constitucionalismo se ha definido, desde su origen,
por una fuerte desconfianza en el poder político estatal y se ha comprometido,
siempre, con los derechos del individuo y los auténticos valores del humanismo.
Podemos pensar, por supuesto, que el iuspublicismo alemán de fines del siglo
19 y principios del 20 tendía a una peligrosa confusión entre Estado y Derecho.
Podemos creer, además, que el constitucionalismo francés previo a 1958 confiaba
demasiado en los Parlamentos. Nada de lo anterior, sin embargo, justifica que el
entusiasmo por los desarrollos más recientes del Derecho Público, o por la Justicia
Constitucional en particular, pueda llevarnos a relativizar las raíces históricas,
liberales y democráticas, del constitucionalismo.
159
relato histórico de su génesis y desarrollo, identificándose sus hitos

más significativos.46
A juicio de Peter Haberle, uno de los más importantes iuspubli-
cistas de la segunda mitad del siglo XX, la experiencia acumulada
de casi 450 años de desarrollo teórico y práctico le permiten al
constitucionalismo definir “un verdadero arquetipo de Constitución
democrática. Dicho arquetipo se compone de elementos reales e
ideales, estatales y sociales, todos ellos apenas localizables en el seno
de un único Estado constitucional en forma simultánea, pero con
tendencia a lograr un nivel de ‘ser’ lo más adecuado posible, y en
vistas a un ‘deber ser’ óptimo”.47
Ahora bien, pensando más concretamente en quienes están
en el “negocio de la exégesis constitucional”, y ante la pregunta
¿Dónde se encuentran, en qué fuentes, los elementos efectivamente
constitutivos de la tradición constitucional?, el propio Peter Haber-
le ofrece una respuesta, identificando un conjunto heterogéneo
de “cristalizaciones u objetivaciones culturales” que proporcionan
46
La siguiente sería mi lista tentativa de los 40 acontecimientos que han defini-
do la tradición del constitucionalismo: Documentos Legales (18): Carta Magna (1215),
Edicto de Nantes (1599), Acta de Hábeas Corpus (1679), Bill of Rights (1689), De-
claración de Independencia (1776), Constitución de Filadelfia (1787), Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), “Marbury vs. Madison” (1803),
Constitución Alemana de San Pablo (1849) Enmienda 14ª de la Constitución Norte-
americana (1868), Constitución de México (1917), Constitución de Weimar (1919),
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Ley Básica de la RFA (1949),
“Brown vs. Board of Education” (1954), “Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales” (1966), Pacto de San José de Costa Rica (1969), Tratado
de Maastrich (1993).
Revoluciones o cambios políticos (9): Revolución Gloriosa (1688), Norteamericana
(1775/80), Francesa (1789), Prohibición del tráfico de esclavos en el Imperio Británico
(1807), Sufragio Universal masculino en el Reino Unido (1867), Sufragio Femenino
(1918), Gandhi, Resistencia Pasiva e Independencia de la India (1919-1947), Caída
del Muro (1989), Fin del Apartheid en Sudáfrica (1994).
Polémicas (7): Fray Bartolomé de las Casas contra Gonzalo Fernández de Oviedo
(sobre la condición de los aborígenes de América), John Locke contra Sir Robert
Filmer (sobre el derecho divino de los reyes); Thomas Paine contra Edmund Burke
(sobre la revolución francesa), Los Federalistas contra los Antifederalistas (sobre la
Constitución norteamericana), Lincoln contra Douglas (sobre la democracia y la
esclavitud), Hans Kelsen contra Carl Schmitt (sobre el defensor de la Constitución)
y Hart contra Lord Devlin (sobre la libertad y el paternalismo moral).
Juicios (6): a Tomás Moro (1535), a Giordano Bruno (1600), a Galileo (1633),
el affaire Calas (1763), el affaire Dreyfus (1894-1906) y Nuremberg (1945).
47
HABERLE, PETER: Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura, Tecnos,
2000, p. 33.
160
material más que suficiente para los efectos de una comprensión

a fondo de la tradición. Resumiendo, las “cristalizaciones” posibles
serían las siguientes:48
a) Los textos que plasmen los resultados definitivos de la actua-
ción de órganos públicos (leyes, decretos, sentencias, etc).
b) Los textos que plasmen las posiciones de quienes han ale-
gado ante el Estado previa la adopción de un resultado definitivo
(Informes de parte, estudios de comisiones de alto rango, informes
parlamentarios, etc.).
c) Los textos que plasmen las posturas de la sociedad sobre te-
mas constitucionales (programas de partidos políticos, posición de
iglesias, sindicatos, trabajos académicos, actitudes de vida de grandes
personalidades, encuestas de opinión, etc.).
Todo este conjunto de ideas, documentos, fenómenos e institu-
ciones están a disposición del intérprete. No puede dudarse que, ya
sea que se trate de definir los contornos de los derechos, los límites
posibles al pluralismo, las ventajas de la descentralización política o
la importancia de la función judicial, por poner algunos ejemplos,
la tradición del constitucionalismo constituye un valioso auxiliar
hermenéutico. El intérprete de la Constitución debe aprovechar esta
riqueza acumulada. Si bien ella no contiene respuestas específicas,
puede, sin embargo, iluminar sobre el alcance de los derechos y la
finalidad de las instituciones.
2.2.4. LA TRADICIÓN REPUBLICANA CHILENA
Existe, finalmente, una tercera tradición que puede, y debe, ser

considerada por el intérprete de la Constitución Política. Nos refe-
rimos, ahora, a la forma concreta en que el constitucionalismo ha
sido recogido en Chile.49
Una revisión de la historia de Chile ayuda, en efecto, a identificar
los hitos de esta evolución, así como las distintas formas en que se
expresa concretamente la tensión entre autoritarismo y tradición
republicana.50 Afortunadamente, el examen de nuestra trayectoria
48
HABERLE, PETER, op. cit., pp. 39-41.
49
Muchas de las ideas que siguen ya se publicaron en mi Tradición y modernidad
en el Derecho, V&V, Universidad Andrés Bello, 2004, pp. 68-74.
50
Véanse, especialmente: CAMPOS HARRIET, FERNANDO: Historia constitucional de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, séptima edición, 2005; JOCELYN-HOLT, ALFREDO: La
161
como nación independiente permite afirmar la existencia de una

verdadera tradición constitucional que, coexiste, por supuesto, y
en inestable relación dialéctica, con la permanente aspiración de
asegurar un cierto estado de orden y seguridad.51
En este orden de ideas, y recordando nuestros orígenes repu-
blicanos, no puede olvidarse que uno de los hechos que exacerbó
los ánimos autonomistas criollos previa la emancipación fue, justa-
mente, un caso de detención arbitraria. Nos referimos a la decisión
del gobernador Antonio García Carrasco, en mayo de 1810, y sobre
la base de un sumario secreto con testigos anónimos, de detener y
remitir a Lima para su juzgamiento a los vecinos de Santiago José
Antonio Rojas, Juan Antonio Ovalle y Bernardo Vera y Pintado. La
decisión provocó el rechazo general de los vecinos de Santiago. Lue-
go de asambleas masivas, el gobernador debió renunciar, quedando
el terreno abonado, objetiva y subjetivamente, para que tres meses
después se constituyera la Junta de septiembre.
Constituida la Primera Junta de Gobierno, y entendiendo los
vecinos de Santiago que debía recabarse el parecer de las demás
localidades de Chile, procedió aquella a convocar a un Congreso de
diputados que, en nombre del Pueblo, se constituyera en autoridad
con “todo el decoro y consistencia que corresponde a esta impor-
tante porción de la España americana”.52 El Congreso fue definido
como “un cuerpo representante de todos los habitantes de este
reino y, para que esta representación sea la más perfecta posible,
Independencia de Chile. Tradición, Modernización y Mito, Biblioteca del Bicentenario,

Planeta/Ariel, 3ª edición, 2001, en especial el Capítulo VII, pp. 197-242. ALVEZ, AMAYA:
“El ideal republicano como principio jurídico-político en Chile. Evolución histórica
y rol de la interpretación como modo de adecuación de la realidad”, Anuario de
Filosofía Jurídica y Social, Nº 23, Edeval, Valparaíso, 1995, pp. 329-357.
51
Monseñor Raúl Silva Henríquez, Cardenal, Arzobispo y Abogado, destacaba
este aspecto al sostener que el amor por la libertad y el respeto a la legalidad serían,
ambos, elementos constitutivos de los que llamó, en recordada conferencia, “el
alma de Chile”. El Alma de Chile, Cieplán, 1986. Mucho antes de la emancipación,
Alonso de Ercilla describió a los habitantes originarios como “gente que a ningún
rey obedecen”, insistiendo más adelante que la gente de Chile “es tan granada, tan
soberbia, gallarda y belicosa, que no ha sido por rey jamás regida ni a extranjero
dominio sometida”, de ERCILLA, ALONSO: La Araucana, Editorial Andrés Bello, 1982,
Canto I, pp. 11 y 12.
52
Reglas para la elección del Congreso de Diputados, 15 de diciembre de
1810. VALENCIA, LUIS: Anales de la República, tomo II actualizado, 2ª edición, 1986,
Editorial Andrés Bello, pp. 1-4.
162
elegirán diputados los veinticinco partidos en que se halla dividido.

El número de diputados de cada partido debe ser proporcionado
a su población”.53
Y así fue que, entre los meses de febrero y mayo de 1811 se llevaron
a cabo las elecciones en todas las circunscripciones. Las de Santiago,
inicialmente previstas para el 1 de abril, tuvieron que postergarse
para mayo en razón del intento de golpe realista encabezado por el
Coronel Tomás de Figueroa.54 Finalmente, el 4 de julio, Chile instaló
su Congreso de Diputados, el primer Parlamento de Iberoamérica
y uno de los más antiguos del mundo.
La preocupación por reconocer y proteger eficazmente los
derechos individuales estuvo presente en los líderes autonomistas
desde un primer momento. Así, el primer proyecto de Constitución
encargado por el Congreso en noviembre de 1811 a Juan Egaña,
recogería buena parte de las ideas centrales de Locke, Rousseau y
Montesquieu, así como la retórica de la declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano. De este modo, el texto de Egaña afir-
ma, textualmente: “La Constitución reconoce que todos los hombres
nacen iguales, libres e independientes, que aunque para vivir en
sociedad sacrifiquen parte de su independencia natural y salvaje,
ellos conservan y la sociedad protege su seguridad y prosperidad y
la libertad e igualdad”.
El proyecto de Egaña contiene varias otras declaraciones que
resultan de interés para el objeto de reconstruir la historia de la
tradición constitucional chilena. En efecto, el texto detallaba un
sistema de administración de justicia que incluía una Corte Suprema,
vicarios provinciales y jueces de paz con competencia en lo civil y
lo penal. El texto expresaba que “la Constitución reconoce que el
hacer justicia a los pueblos es una de las principales garantías del
53
De esta manera, a Santiago correspondían originalmente 6 diputados, a
Concepción 3, Talca, Chillán y Coquimbo 2, y el resto uno. Cabe señalar que
la asignación de escaños por ciudad fue la primera de las polémicas del nuevo
Congreso. El problema se produjo cuando Santiago, disconforme con su cuota de
seis, decidió, unilateralmente, elegir doce diputados al Congreso. Esta decisión de
la capital fue duramente criticada por varios diputados de provincia, entre ellos
O’Higgins, y también por el bando patriota o exaltado que había sido derrotado
en los comicios santiaguinos.
54
El juicio sumarísimo contra Figueroa y su inmediata ejecución generó una
reacción adversa en la ciudad. El hecho de que una mayoría de los vecinos haya
rechazado el modo arbitrario y odioso con que se actuó, reafirma la existencia de
una cierta conciencia de los derechos individuales.
163
pacto social en que se afianza la tranquilidad, la prosperidad y la

seguridad”.
El anteproyecto, en palabras de Gonzalo Izquierdo, “de acuerdo
con la declaración francesa y los postulados de Beccaria y Filangieri”,
garantiza los derechos individuales en 16 artículos.55
Nos hemos detenido en el primer anteproyecto de Egaña, gene-
ralmente ignorado o desdeñado, porque refleja algunas de las ideas
en boga y anuncia varias de las fórmulas institucionales que se irán
adoptando en las décadas siguientes.56
Pocos meses después del trabajo de Egaña, José Miguel Carrera,
ya instalado como dictador, designa una comisión para que prepare
un texto constitucional. Esa propuesta, conocida como el Reglamento
Provisional de 1812, contiene 8 artículos que contemplan garantías
individuales.
Es sabido que en la redacción de este texto tuvo participación
activa el Cónsul de Estados Unidos, Joel Poinsett. Quizás a él se
deba que varias de las garantías recuerden vivamente algunas de las
Enmiendas del Bill of Rights norteamericano. Así, por ejemplo, ad-
viértase la similitud entre el artículo 16 y la 4ª Enmienda (utilizando
ambas, por ejemplo, la expresión “causa probable”).
Aportando datos que confirman la conexión entre el desarrollo
del incipiente constitucionalismo chileno y la reflexión humanista
europea, Sebastián Donoso ha demostrado la influencia de Beccaria
en los redactores del Reglamento de 1812.57
Mientras tanto, la idea de un gobierno obligado a reconocer
y respetar los derechos individuales se difundía. Por ejemplo, fray
Camilo Henríquez escribía en 1813: “La seguridad consiste en la
protección que concede la sociedad a cada uno de sus miembros
para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propie-
dades. La ley debe proteger la libertad pública e individual contra
la opresión. Ninguno puede ser acusado ni preso sino en los casos
determinados por la ley, y según el modo y forma que ella prescribe.
Todo acto practicado contra un hombre fuera de los casos y formas
prescritos por la ley, es arbitrario y tiránico”.58
55
IZQUIERDO, GONZALO: Historia de Chile, tomo II, p. 73.
56
CASTILLO, VASCO y RUIZ, CARLOS: “El pensamiento republicano en Chile”,
Revista Ciencia Política, volumen XXI, Nº 1, 2001, pp. 25-40.
57
DONOSO, SEBASTIÁN: Los derechos y garantías individuales en la evolución consti-
tucional chilena, Ediar Conosur, 2000.
58
De su “Catecismo de los Patriotas”, citado en COLLIER, SIMON: Ideas y políticas
de la Independencia chilena, 1808-1833, Editorial Andrés Bello, 1977, p. 148.
164
Expresiones análogas pueden encontrarse en documentos, discur-

sos y cartas de contemporáneos como Manuel de Salas, José Miguel
Infante y Bernardo O’Higgins. Coherentemente con lo anterior,
las sucesivas Constituciones Políticas fueron recogiendo, cada vez
con mayor y más preciso desarrollo, las principales garantías de la
libertad personal.
La llamada Constitución liberal de 1828 representa la culmina-
ción de este proceso de reconocimiento creciente de las libertades
individuales.
Ahora bien, frente al desarrollo de la tradición republicana, no
es posible dejar de anotar, sin embargo, la posición de quienes iden-
tifican orden y seguridad con autoritarismo político y restricción de
las libertades. Principal exponente de esta contratradición es, por
supuesto, don Diego Portales.59
59
Me parece que ningún texto sintetiza mejor el ideario portaliano que una
carta de don Diego a Antonio Garfías, que, fechada el 6 de diciembre de 1834, tiene
la virtud de mostrar su pensamiento íntimo. Por lo mismo, vale la pena reproducirla
in extenso: “A propósito de una consulta que hice a don Mariano, relativa al derecho
que asegura la Constitución sobre prisión de individuos sin orden competente de
juez, pero en los cuales pueden recaer fuertes motivos que traman oposiciones vio-
lentas al Gobierno, como ocurre en un caso que sigo con gran interés y prudencia
en este puerto, el bueno de don Mariano me ha contestado no una carta sino un
informe, no un informe sino un tratado, sobre la ninguna facultad que puede tener
el Gobierno para detener sospechosos por sus movimientos políticos. Me ha hecho
una historia tan larga, con tantas citas, que me he quedado en la mayor confusión, y
como si el papelote que me ha remitido fuera poco, me ha facilitado un libro sobre
el Hábeas Corpus. En resumen, de seguir el criterio del jurisperito Egaña, frente a
la amenaza de un individuo para derribar la autoridad, el Gobierno debe cruzarse
de brazos, mientras, como dice él, no sea sorprendido in fraganti.
Con los hombres de ley no puede uno entenderse; y así, para qué carajo
sirven las Constituciones y papeles, si son incapaces de poner remedio a un mal
que se sabe existe, que se va a producir, y que no puede conjurarse de antemano
tomando las medidas que pueden cortarlo. Pues es preciso esperar que el delito
sea in fraganti.
En Chile la ley no sirve para otra cosa que no sea producir la anarquía, la au-
sencia de sanción, el libertinaje, el pleito eterno, el compadrazgo y la amistad. Si yo,
por ejemplo, apreso a un individuo que se está urdiendo una conspiración, violo
la ley. ¡Maldita ley entonces si no deja al brazo del Gobierno proceder libremente
en el momento oportuno! Para proceder, llegado el caso de delito in fraganti, se
agotan las pruebas y contrapruebas, se reciben testigos que muchas veces no saben
lo que van a declarar, se complica la causa y el juez queda perplejo. Este respeto por
el delincuente o presunto delincuente, acabará con el país en rápido tiempo. El
gobierno parece dispuesto a perpetuar una orientación de esta especie, enseñan-
do una consideración a la ley que me parece sencillamente indígena. Los jóvenes
aprenden que el delincuente merece más consideración que hombre probo; por
165
Aun cuando una parte de la clase dirigente coincidía con Portales

en la necesidad de priorizar el orden y la seguridad pública, aun a
expensas del pleno ejercicio de las libertades públicas, la mayoría
no compartía su desprecio por las formalidades constitucionales y
legales. Así se explica que, más allá de los cambios políticos, la Cons-
titución Pelucona de 1833 haya permanecido fiel, en lo grueso, a los
compromisos garantistas de la Carta Pipiola de 1828.
La preocupación permanente de Mariano Egaña, principal re-
dactor de la mencionada Constitución de 1833, por garantizar los
derechos de las personas se manifiesta en su interés por elaborar
nuevas reglas procesales (“Las leyes Marianas”, 1837).60 El afán por
conciliar orden y libertad, característico de nuestra tradición republi-
cana, es, por otra parte, una constante en el pensamiento de Andrés
Bello, para quien: “el mejor gobierno será el que presta confianza
y seguridad a los ciudadanos respetando las leyes, y los deja gozar
de la libertad”.61
Me parece, en suma, que desde muy temprano el Chile republi-
cano fue dando origen a una tradición constitucional respetuosa de
las libertades y preocupada de evitar los abusos de poder.62 Incidiendo
esto los abogados que he conocido son cabezas dispuestas a la conmiseración en un

grado que los hace ridículos. De mí sé decirle que ¡Con ley o sin ella, esa señora
que llaman Constitución, hay que violarla cuando las circunstancias son extremas!
¡Y qué importa que lo sea, cuando en un año la parvulita lo ha sido tantas por su
perfecta inutilidad!
Escribí a Tocornal sobre este mismo asunto, y dígale usted lo que pienso. A
Egaña que se vaya al carajo con sus citas y demostraciones legales. Que la ley la hace
uno procediendo y sin espíritu de favor. A los tontos les caerá bien la defensa del
delincuente; a mí me parece mal que se les pueda amparar en el nombre de esa
Constitución, cuya majestad no es otra cosa que una burla ridícula de la monarquía
de nuestros días.
Hable con Tocornal, porque él ya está en autos de lo que pienso hacer. Pero
a Egaña dígale que sus filosofías no venían al caso ¡Pobre Diablo!”.
60
Sobre Mariano Egaña véase: BRAHM, ENRIQUE: “Mariano Egaña: los inicios
liberales y patriotas del jurista del régimen pelucón”, Revista Chilena de Derecho,
volumen 28, Nº 3, julio-septiembre de 2001, pp. 593-598.
61
En SQUELLA, AGUSTÍN: “Andrés Bello: Ideas sobre el Orden y la Libertad”,
Estudios Públicos, Nº 11, 1983, pp. 228-243; también véase: DOYHARCABAL, SOLANGE:
“El pensamiento de Bello en el Derecho Penal”, Boletín de Investigaciones, Facultad
de Derecho, Universidad Católica de Chile, Nº 43, 1979, pp. 20-71.
62
Mi acercamiento al tema de la Tradición data de 1995; véase mi tesis para
optar al Grado de Master en Derecho (LlM) por la Universidad de Harvard, dirigida
por el profesor Richard Fallon (“The uses of tradition in American Constitutional
Law”, junio de 1995). Mis ideas preliminares sobre la tradición republicana chile-
166
en este mismo tema, los profesores Pablo Ruiz Tagle y Renato Cristi
han publicado recientemente un libro notable, La República en Chile,
conteniendo el resultado de investigaciones realizadas en el período
2002-2005. Esta obra constituye, sin duda, el mejor esfuerzo que se
haya realizado para analizar críticamente nuestra historia constitu-
cional.63 Especialmente iluminadores, a efectos del tópico que nos
ocupa, resultan ser los capítulos I y IV. Ahora bien, y sin perjuicio
de coincidir con muchas de las tesis de Ruiz Tagle y Cristi, no puedo
dejar de anotar mis tres discrepancias fundamentales con ellos.
Mientras Ruiz Tagle y Cristi sostienen que, pese a ser el más
sustancial de nuestros esfuerzos colectivos en materia de derecho,
el constitucionalismo no habría alcanzado en Chile el rango de una
tradición jurídica, sino que, más bien, señalan, ha sido “un esfuerzo
individual, fragmentario y esporádico, que no se organiza como una
trasferencia sistemática de ideas entre generaciones”; yo creo que
el constitucionalismo sí constituye una tradición. Sobre este punto,
me remito a Simon Collier, Ricardo Donoso, Julio Heise, Leopoldo
Castedo y Hernán Godoy, quienes, entre otros, han estudiado la
manera en que las ideas centrales del constitucionalismo no sólo se
han plasmado en textos legales sino que, además, se han incorpo-
rado en la cultura nacional.64 Los demasiado frecuentes, y siempre
dramaticos, brotes de autoritarismo no alcanzaron nunca, aunque
fueran largos, a destruir la fuerza cultural de esta tradición.65
na, por su parte, fueron escritas durante 1999. “Chile una década de restauración
democrática”, Cuadernos del Segundo Centenario, Nº 13, Centro de Estudios para
el Desarrollo, 2.000, pp. 47-61.
63
RUIZ TAGLE, PABLO Y CRISTI, RENATO: La República en Chile, LOM Ediciones,
2006.
64
COLLIER, SIMON: Ideas y Política de la Independencia chilena, 1808-1833, Edito-
rial Andrés Bello, 1977; La Construcción de una República, 1830-1865, Política e Ideas,
Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005; DONOSO, RICARDO: Las ideas políticas
en Chile, Fondo de Cultura Económica, Colección Tierra Firme, 23, México, 1946;
HEISE, JULIO: Historia de Chile. El Período parlamentario, tomo I (Editorial Andrés Be-
llo, 1974) y tomo II (Editorial Universitaria, 1982); CASTEDO, LEOPOLDO: Resumen
de la Historia de Chile, 1891-1925, Zig-Zag, 1982; GODOY, HERNÁN: La Cultura Chilena,
Editorial Universitaria, 1982.
65
Una y otra vez, a lo largo del siglo XX, la fuerza cultural de la tradición cons-
titucional se mostró más fuerte que el autoritarismo. Así, por ejemplo, y a pocos
meses del golpe militar de septiembre de 1924, y cuando Arturo Alessandri convoca
a una Comisión amplia para estudiar una nueva Constitución, prácticamente no
hay ninguna voz que reniegue del ideario republicano. En 1952, el ethos consti-
tucional fue lo suficientemente fuerte como para desplazar a quienes le sugerían
167
Mi segundo desacuerdo con Ruiz Tagle y Cristi dice relación con

la forma en que hacen depender los avances del constitucionalismo
chileno, casi en exclusiva, del aporte de la Universidad de Chile, y
del laicismo en general. El problema no es, por supuesto, que los
autores reivindiquen la decisiva constribución de la Casa de Bello
y del pensamiento liberal.66 Lo que puede objetarse, a mi juicio, es
el que los autores hayan menospreciado el papel que ha cabido a la
Iglesia Católica, y a los católicos en general, en la configuración de
nuestra tradición republicana.67
al general Ibáñez que transformara su popularidad en caudillismo autoritario. La

dictadura del general Pinochet, que impulsó grandes transformaciones sociales
y económicas, no pudo, sin embargo, cambiar la cultura política chilena. Y así,
comenzando en 1981, los estudiantes de las Universidades de Chile, Católica de
Chile, de Concepción, de Valparaíso, Católica de Valparaíso y de Santiago, legítimos
herederos y continuadores de la tradición republicana, comenzaron la reconstruc-
ción de la institucionalidad democrática en cada uno de sus Centros de Estudio
(estatutos, tribunales calificadores, separación de funciones y reconocimiento
de derechos a las minorías). Quienes habían tenido 8 o 10 años de edad cuando
murió el régimen institucional democrático en 1973, proponían y aplicaban, una
década después, listas de partido para el legislativo universitario y segunda vuelta
presidencial. El testimonio de los padres y la enseñanza de los maestros, en liceos
laicos y colegios católicos, habían mantenido viva la tradición. En lo personal,
recuerdo que a mediados de 1979, en plena dictadura, y cursando yo 8º básico,
un profesor de historia, radical, bombero y ovallino, nos enseñó, y con lujo de
detalles, el sistema de la Cifra Repartidora. Lo que podía parecer en ese momento
completamente inútil, era enseñado, sin embargo, como lo normal: aquello hacía
lo cual Chile habría de volver. 6 años después, ya como estudiante de Derecho, yo
recorría las salas de clases de la Universidad Católica explicando en las distintas
carreras el complicado método D’Hont, con arreglo al cual se eligieron en 1985
los 100 miembros del Claustro Pleno Estudiantil.
66
Nadie puede desconocer, o minimizar, dicho aporte. Véase: SERRANO, SOL:
Universidad y Nación, Editorial Universitaria, Santiago, 1993. Esta misma historia-
dora, sin embargo, ha documentado la forma en que las leyes laicas de fines del
siglo 19, lejos de encerrar al catolicismo en las sacristías, lo empujaron a un papel
activísimo en la esfera pública (educación, cofradías, beneficencia, prensa, partido
político, etc.). SERRANO, SOL: ¿Qué hacer con Dios en la República?, Fondo de Cultura
Económica, Chile, 2008.
67
Permítaseme, simplemente por vía ejemplar, mencionar algunos de los
aportes del catolicismo chileno a la tradición republicana chilena: a) El catolicismo
político chileno de fines del siglo 19 y principios del siglo 20, expresado funda-
mentalmente en el Partido Conservador, fue un activo defensor y promotor de las
libertades de prensa, de asociación, enseñanza y electoral. El Partido Conservador,
y no los liberales, se comprometió a fondo con la descentralización política (ley
de la comuna autónoma de 1893) y con el sufragio femenino en todos los niveles.
VALENZUELA, SAMUEL: Democratización vía Reforma, IDES, Buenos Aires, 1985. Sobre
este aporte a la libertad véanse los nombres de Manuel Antonio Tocornal, Manuel
168
Mi tercera discrepancia se refiere al juicio que Ruiz Tagle y Cristi

formulan sobre lo que denominan la Quinta República chilena, la
que abarcaría desde 1990 hasta el momento en que publican su
libro (fines de 2006). Los autores son categóricos para descalificar
las credenciales democráticas y republicanas del orden institucional
vigente. En su opinión, se trata de una Constitución “Gatopardo”, que,
pese a las reformas de 2005, seguiría presentando, esencialmente,
los mismos rasgos neoliberales y autoritarios del texto original de
1980.68 Discrepo de tal conclusión. Más allá de las críticas que pueda
seguir mereciendo la Constitución Política, el efecto acumulativo
de las reformas de 1989 y 2005 no puede ser caracterizado como un
conjunto de cambios menores o cosméticos.69
José Irarrázaval, Carlos Walker Martínez, Abdón Cifuentes, Rafael Gumucio y Hora-
cio Walker. b) Durante la dictadura militar del general Pinochet la Iglesia Católica
y algunas denominaciones evangélicas tuvieron un rol fundamental en la defensa
de los derechos humanos. Mientras el Cardenal Raúl Silva Henríquez y la Vicaría
de la Solidaridad cumplían una tarea valiente y necesaria; la institución histórica
laica por antonomasia, la Masonería, guardó un silencio lamentable y c) Desde
su génesis en 1957, el Partido Demócrata Cristiano, de claras raíces en el mundo
cultural católico, ha prestado, a través de algunos de sus líderes, un servicio activo
a la defensa de las libertades públicas y a la restauración democrática y republicana
(p. ej., Alejandro Silva Bascuñán, Enrique Evans de la Cuadra, Francisco Cumplido,
Patricio Aylwin, Máximo Pacheco, Jaime Castillo Velasco, etc.).
68
RUIZ TAGLE, PABLO y CRISTI, RENATO: La República en Chile, LOM Ediciones,
2006, pp. 130-137.
69
Sobre el particular, he planteado: “Las reformas constitucionales aprobadas en
2005 constituyen cambios amplios y profundos al Texto Fundamental. Las reformas
están articuladas en torno a un eje central: completar el restablecimiento de las
bases liberal-democráticas del régimen republicano chileno. Todas las modifica-
ciones centrales (eliminación de los senadores designados, fin de la inamovilidad
de los Comandantes en Jefe y rediseño radical del Consejo de Seguridad Nacional
(COSENA) responden, efectivamente, a una filosofía común. Se trata, ni más ni
menos, que de erradicar del Código Político los últimos vestigios de la concepción
autoritaria del constituyente de 1980.
Las reformas de 2005 fueron el resultado de un largo esfuerzo democrati-
zador. Los fundamentos de los cambios pueden encontrarse ya en las primeras y
fundadas críticas que el Grupo de Estudios Constitucionales (de los 24) dirigiera
a la Constitución de 1980 en marzo de 1981. Las reformas aprobadas en 2005 no
son muy distintas a las enmiendas propuestas al país en plena dictadura militar por
el denominado Acuerdo Nacional (1986). No deja de llamar la atención, en todo
caso, que hayan debido pasar casi 20 años desde el Acuerdo Nacional para que los
defensores a ultranza de la llamada democracia protegida (principalmente la UDI)
hayan finalmente aceptado la derogación de los enclaves autoritarios.
La existencia de esta modificación sustantiva no obsta, por supuesto, al hecho de
que la actual Carta Fundamental conserva sin modificación algunos de los principios
169
2.3. EL TCCH Y LOS CRITERIOS DE LA INTERPRETACIÓN

CONSTITUCIONAL
El intérprete de la Constitución debe adoptar algún criterio a efectos

de poder evaluar el peso específico que reconocerá a los distintos
materiales que se le ofrecerán como guía para su decisión: texto,
historia fidedigna, jurisprudencia anterior, tradición, derecho com-
parado, etc. En las páginas que siguen se presentan algunos de los
criterios que, sobre el particular, ha ido esbozando la jurisprudencia
del TCCh.70
a) La interpretación constitucional posee una especificidad propia y,

por ende, no puede quedar sujeta, pura y simplemente, a las reglas
de interpretación del Código Civil.
La primera tentación a la que está expuesto el intérprete chileno
de la Constitución consiste en adoptar como metodología única y
exclusiva el conjunto de reglas de hermenéutica que contiene el
del texto original de 1980. Podría discutirse largamente si, en un balance final, los
elementos de continuidad son más o menos fuertes que los aspectos reformados.
Lo importante, en mi perspectiva, es que el resultado global de las reformas es el
abandono de un paradigma político: la llamada ‘democracia protegida’.
En mi opinión, el tema de la continuidad o cambio puede ser enfocado tam-
bién de otra manera. La verdadera continuidad histórica, me parece, es aquella
que remite, no a la experiencia de los años setenta en Chile, sino que, más bien,
es aquella que se reconoce en la historia larga de nuestra casi bicentenaria Repú-
blica. Desde este punto de vista, la reforma de 2005 nos devuelve a nuestro cauce
natural, poniendo fin a un experimento político autoritario que nunca echó raíces
en nuestra cultura política. Ni los senadores designados ni la inamovilidad de los
Comandantes en Jefe podían perdurar en el país que tuvo el primer Congreso de
América del Sur y que, sacrificio de Portales mediante, institucionalizara tempra-
namente sus Fuerzas Armadas.
Más que hablar de una ‘nueva’ filosofía constitucional, entonces, cabría decir
que las reformas de 2005 han vuelto a instalar en la Constitución la ‘vieja’ filosofía
constitucional de nuestra República, la de 1810, 1833, 1925 y 1988: la democracia”.
ZAPATA, PATRICIO: “Reformas del año 2005 a la Constitución Política de la Repú-
blica de Chile”, Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006, pp. 82-83. Véase también: ZAPA-
TA, PATRICIO: “Génesis de una Reforma”, en La Reforma Constitucional, LexisNexis,
2005, pp. 751-759.
70
Véase: VALENZUELA, EUGENIO: “Criterios de Hermenéutica constitucional apli-
cados por el Tribunal Constitucional”, Cuadernos del Tribunal Constitucional. Enero
2005. Un poco más abajo, a propósito de la interpretación sistemática y finalista, se
profundiza en los criterios hermenéuticos del TCCh.
170
Código Civil en sus artículos 19 al 25. En el caso de jueces y auto-

ridades en general, tal parece ser, por lo demás, la única solución
ajustada a Derecho. Mal que mal, el Código Civil es una ley, y, como
tal, obliga a todos los órganos del Estado.
La idea de atar la interpretación constitucional a las reglas de
la legislación común se ha planteado también en aquellos otros
países cuyos Códigos Civiles contienen, igual que el chileno, reglas
sobre interpretación. Es el caso, por ejemplo, de España, Austria e
Italia.71 El problema de esta fórmula es que no resulta claro por qué
razón la interpretación de las normas jurídicas supremas debiera
someterse o subordinarse a reglas contenidas en normas jurídicas
de jerarquía inferior. Algunos han intentado superar este problema
sosteniendo derechamente que las reglas de interpretación, aun
cuando formalmente estén ubicadas en una ley simple, serían, sin
embargo, materialmente, parte de la Constitución Política.72
La noción de constitución material resulta muy difícil de aceptar
en nuestro Derecho. No queda claro, por lo demás, si esa especial
calidad le está reservada en exclusiva a las reglas redactadas por
Andrés Bello, o si, también, sería extensiva a un conjunto nuevo de
criterios que pudiera aprobar el legislador actual.73
Es cierto, en todo caso, que las normas del Código Civil sobre la
interpretación de las leyes tienen una naturaleza sui generis. Tanto así,
que muchos dirían que, en verdad, no se trata de leyes. En efecto, y
por el hecho de aspirar a mandar, prohibir o permitir sobre la forma
en que se razona, estas normas presentan complejidades prácticas y
teóricas no menores. Natural consecuencia de esta situación peculiar
es el hecho de que no pueda impugnarse por la vía de la casación
una errada interpretación sobre las normas de interpretación.
No obstante, y sin perjuicio de su especificidad evidente, las reglas
de interpretación del Código Civil siguen teniendo jerarquía de ley
71
En el caso de España, por ejemplo, el Código Civil contiene desde 1974 una
disposición que señala que “las normas se interpretarán según el sentido propio
de las palabras, en relación con su texto, los antecedentes históricos y legislativos y
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamen-
talmente al espíritu y finalidad de aquellas”.
72
En España, Herrero de Miñon y Lucás Verdú habrían sostenido esta tesis.
ALONSO, ENRIQUE: La Interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid, 1984, p. 80.
73
Conviene anotar que en 1991 el entonces diputado Hernán Bosselin introdujo
en la Cámara de Diputados una moción parlamentaria para sustitiuir las reglas de
interpretación vigentes por otras distintas.
171
y, como tales, están sujetas a la supremacía constitucional. Por lo

mismo, si la Constitución Política contuviere, explícita o implícita-
mente, sus propias reglas de interpretación jurídica, éstas debieran
ser preferidas antes que las reglas del Código Civil.
El TCCh ha reivindicado expresamente la existencia de criterios
de interpretación dimanados directamente de la Carta Fundamental,
los que deben ser seguidos aun cuando aparecieren en conflicto
con las reglas del Código Civil. Así, en “Restricción Vehicular”, el
TCCh señaló: “Que, una interpretacion literal o basada en el prin-
cipio de la especialidad o en el aforismo jurídico de que donde la
ley no distingue no le es lícito al intérprete hacerlo, establecidas o
reconocidas por el Código Civil para la interpretación de las leyes,
no reciben aplicación en el presente caso, atendida la naturaleza
especial del problema que se analiza y del texto que se interpreta,
‘pues a diferencia de las leyes ordinarias, la Constitución es una
superley, es una ley fundamental; de aquí la necesidad de estable-
cer con exquisito rigor, su preciso sentido, ya que las exigencias de
certeza y seguridad jurídicas son mucho más exigibles en la interpre-
tación del estatuto jurídico de la convivencia política, que establece
no sólo quiénes son los órganos legisladores y los procedimientos
seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones
sociales que hacen posible la inserción del individuo en el Estado.
En este sentido, la Constitución es la expresión jurídica fundamen-
tal del Estado de Derecho’ (Lucas Verdú, Pablo, ‘La interpretación
Constitucional’, Seminario de Derecho Político de la Universidad
de Salamanca, p. 143)”.74
En la misma sentencia citada, el TCCh recuerda que “aunque
resulte obvio decirlo, la Carta Fundamental en virtud del principio
de jerarquía normativa está por sobre las disposiciones de interpre-
tación de las leyes establecidas en el Código Civil” 75.
b) Las palabras que utiliza la Constitución Política pueden tener

varios significados posibles. Para la elección de uno u otro deben
74
26 de junio de 2001, Rol 325, Considerando 13.
75
En su voto disidente en “Funciones críticas” (28 de julio de 1998, Rol
276, RF v4-p. 286), los Ministros Colombo, Verdugo y Álvarez habían afirmado
que “la doctrina y la jurisprudencia comparada y de este propio Tribunal han precisado
con mucha claridad que la interpretación se rige por principios diferentes a los de la
interpretación de la ley en general, todos los cuales no son del caso entrar a recapitular
en esta sentencia”.
172
considerarse el contexto en que se emplea el término y el objetivo

o ratio legis de la norma constitucional.
El primer problema que debe resolver el TCCh, en cuanto intérprete
jurídico, consiste en determinar el significado de las palabras que
utiliza la Carta Fundamental.
La dilucidación del sentido de las palabras, sin embargo, es un
asunto bastante más complejo de lo que parece a primera vista. En
efecto, en la Constitución Política las palabras pueden tener hasta
tres distintos tipos de significados: el “natural y obvio”, el “técnico”
y el “jurídico-constitucional”.
Toca al intérprete la difícil tarea de determinar, para cada caso
concreto, en cuál de los tres sentidos indicados ha de ser tomada
una determinada palabra de la Carta Fundamental.
La noción del sentido “natural y obvio” es introducida en nuestro
Derecho por Andrés Bello. En efecto, en el artículo 20 del Código
Civil de 1857 se consigna: “las palabras de la ley se entenderán en
su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas pa-
labras”.76
En el medio jurídico chileno existe una fuerte predisposición a
identificar este sentido “natural y obvio” con las definiciones conte-
nidas en el Diccionario de la Lengua Española, editado por la Real
Academia Española.
Más aún, la referencia al citado Diccionario se ha transformado
en una práctica generalizada entre jueces y abogados. No es extraño,
entonces, que las sentencias del TCCh recurran frecuentemente al
Diccionario de la Real Academia Española para los efectos de definir
el sentido de las palabras de la Constitución y la ley.77
76
La inspiración de Bello parece encontrarse en el Código Civil de Lousiana de
1825, en cuyo artículo 14 se dispone: “Las palabras de una ley serán entendidas en su
sentido más conocido y usual, sin atender tanto al preciosismo de las reglas grama-
ticales como al uso general y popular de las palabras”. DUCCI, CARLOS: Interpretación
Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, 1977. Es difícil precisar la fuente de este criterio
de hermenéutica, pero no deja de llamar la atención que ya en 1625 Hugo Grocio,
en su monumental “Derecho de la Guerra y de la Paz”, afirme, aludiendo a la inter-
pretación, que “No existiendo un elemento que sugiera una conclusión distinta, las
palabras deben ser entendidas en su sentido natural, no tanto en consideración a su
sentido gramatical… sino de acuerdo a su uso corriente”. GROCIO, HUGO: The Law of
War and Peace, The Bobbs-Merril Co. Inc., USA, 1925, p. 409.
77
Así, por ejemplo, se recurrirá expresamente al Diccionario de la Real Academia
Española para definir las siguientes palabras: “duración” (Sentencia del 26 de noviem-
bre de 1981, Considerando 8º); “planta” (Disidencia de 24 de septiembre de 1982,
173
En apoyo de esta práctica puede señalarse que el uso de las

definiciones de la Real Academia Española garantiza certeza y es-
tabilidad en el significado de las palabras, evitándose los riesgos
que presentan los localismos, el desuso, las nuevas acepciones o las
variaciones idiomáticas.
El reconocimiento más o menos formal de un léxico uniforme
impide, además, que cada intérprete dé a las palabras el sentido que
a él le parezca subjetivamente como el más natural.
Pese a lo anterior, sin embargo, la utilización acrítica del Dic-
cionario de la Real Academia Española puede llegar a presentar
ciertos inconvenientes.
No parece razonable que en una materia tan compleja y especia-
lizada como la hermenéutica constitucional se deba aceptar la validez
absoluta y mecánica de un conjunto de definiciones elaboradas con
criterios y fines distintos a los propios de la Ciencia del Derecho.78
razón 4ª); “propagar” (Sentencia de 2 de junio de 1983, Considerando 9º); “adherente”

(Sentencia de 31 de enero de 1985, Considerando 27); “propugnar” (Disidencia de 31
de enero de 1985, razón 5ª); “expresa” y “completamente” (Sentencia de 4 de diciembre
de 1984, Considerando 4º); “operación”, “misma” y “naturaleza” (Disidencia de 8 de abril
de 1985, Razón 9ª); “suspender”, “restringir” y “del todo” (Sentencia y Disidencia de 7 de
junio de 1985, Considerando 3º y Razones 3ª, 4ª y 8ª); “ocasión” (Disidencia de 24 de
septiembre de 1985); “tramitar” (Disidencia de 18 de enero de 1990, razón 3ª); “básicas”
(Sentencia de 15 de febrero de 1990, Considerando 4º), y “regular” (Sentencia de 21
de abril de 1992, Considerando 9º).
78
Hace casi treinta años, el profesor Alfredo Etcheberry planteaba objeciones al
uso acrítico del Diccionario de la Real Academia Española. De acuerdo a Etcheberry:
“…es cosa sabida que el Diccionario de la Lengua Española, en su afán de proteger
el esplendor lingüístico, es muy conservador en cuanto a la admisión de nuevos voca-
blos y camina con muchos años de retraso con relación al uso general de los mismos.
Además, el diccionario es hecho en España y fundamentalmente para los españoles;
pese a que en los últimos tiempos se ha dado cabida a las voces americanas, lo dicho
sigue siendo cierto. Las palabras españolas tienen a veces en Chile un sentido o matiz
diferente de los que tienen en España”. ETCHEBERRY, ALFREDO: Derecho Penal, Santiago,
1965, p. 84.
En el mismo sentido se manifiesta el profesor Enrique Cury, quien, comen-
tando la identificación entre sentido “natural y obvio” y las definiciones del Dic-
cionario de la Real Academia Española, señala: “…este punto de vista me parece
equivocado, en primer lugar, porque difícilmente sería posible sustentar que, en
caso de apartarse de las significaciones más populares, pueda sostenerse que son
más naturales y, sobre todo, “obvias” las estereotipias por lo general algo anquilo-
sadas de dicho Diccionario”. A juicio de Cury: “…debe entenderse que el sentido
natural y obvio de las palabras es aquel que se les concede en el uso común de las
mismas”. CURY, ENRIQUE: Derecho Penal, Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, 1982, pp. 153-154.
174
En efecto, los conceptos constitucionales están cargados de conno-

taciones ideológicas, históricas, políticas y sociales, escapando, por
ende, a los criterios propios de cualquier diccionario.
Ningún diccionario, por lo demás, puede evitar quedar atrasado
respecto al desarrollo siempre dinámico que tienen los idiomas.
El verdadero sentido “natural y obvio”, entonces, será aquel efecti-
vamente asumido por la comunidad en que las normas respectivas han
de regir. Desde esta perspectiva, los diccionarios indudablemente son
un elemento que debe ser considerado, pero al estudio de éstos deberá
agregarse el examen de los usos lingüísticos de la comunidad.79
Distinto al sentido natural y obvio, es el significado “técnico de
las palabras”. De acuerdo al artículo 21 del Código Civil: “Las pala-
bras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso”.80
Esta regla tiene gran importancia práctica para la interpretación
de la Constitución. En efecto, son numerosos los conceptos técnicos
incorporados en el texto constitucional.81
79
ZAPATA, PATRICIO: “Interpretación de la Constitución”, Revista Chilena de De-
recho, volumen 17, Nº 1, 1990, p. 162.
80
El criterio citado reproduce casi literalmente el artículo 15 del Código Civil de
Louisiana de 1825. Resulta de interés indicar que Grocio en la obra citada más arriba
dice al respecto: “En el caso de los términos técnicos, que la gente escasamente entiende,
se utilizará la explicación de aquellos que sean expertos en ese arte particular”. GROCIO,
HUGO: The Law of War and Peace, The Bobbs-Merril Co. Inc., USA, 1925, p. 410.
81
La mayoría de los conceptos técnicos proviene de la Ciencia Jurídica: a) Del
Derecho Administrativo provienen los conceptos “descentralización” (artículo 3º)
y “desconcentración” (artículo 103); b) Del Derecho Penal, las palabras “amnistía”
(artículo 9º), “indulto” (artículos 9º y 32, Nº 16), “pena aflictiva” (artículos 16 y 17),
“delito flagrante” (artículos 19, Nº 7; 58 y 78), “confiscación” y “comiso” (artículo
19, Nº 7); c) Del Derecho Laboral, los conceptos “negociación colectiva” y “huelga”
(artículo 19, Nº 16); d) Del Derecho de Seguridad Social, los términos “derechos previ-
sionales” (artículo 19, Nº 7), “cotizaciones” (artículo 19, Nº 18) y “jubilaciones, retiros,
montepíos y pensiones de gracia” (artículo 32, Nº 13); e) Del Derecho Tributario, la
locución “tributos” (artículo 19, Nº 20); f) Del Derecho Internacional, los conceptos
“tratados” (artículos 5º, 32, Nº 17, y 50, Nº 1), “embajadores y ministros diplomáticos”
(artículo 32, Nº 10) y “agente diplomático” (artículo 56).
Pero la Constitución también recogió conceptos propios de otras ciencias. Son
términos propios de la Medicina: “Acciones de promoción, protección y recuperación
de la salud y rehabilitación del individuo” (artículo 19, Nº 9), “salubridad pública”
(artículo 19, Nos 16 y 24) y “enfermedad” (artículo 29). De la Ecología derivan los
términos “medio ambiente” y “contaminación” (artículo 19, Nº 8). Provienen de
la Geología, por último, los conceptos “covaderas”, “arenas metalíferas”, “salares”,
“depósitos de carbón”, “hidrocarburos”, “sustancias fósiles” y “arcillas superficiales”
(artículo 19, Nº 24, inciso 6º).
175
Existen, por último, ciertos casos en que el sistema de fuentes

constitucionales otorgará a una palabra un sentido específicamente “ju-
rídico-constitucional” distinto al “natural y obvio” y al “técnico”.
Es posible, en primer lugar, que sea la propia Constitución la
que conceptualice el significado de un término.82
En otros casos, el sentido constitucional específico de un voca-
blo, si bien no es definido ni conceptualizado expresamente por la
Carta Fundamental, puede desprenderse del examen del contexto
y de los valores de la Constitución.83
82
Un caso de definición o concepto constitucional se presenta en relación con el
concepto de “bien común”. De acuerdo a la Constitución, éste consiste en el conjunto
de “condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible” (artículo 1º,
inciso 4º). Otro ejemplo de definición o concepto constitucional se produce respec-
to al término “función social” de la propiedad. En efecto, la propia Constitución se
preocupa de precisar que “ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de
la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación
del patrimonio ambiental” (artículo 19, Nº 24). Un tercer caso de definición o con-
cepto constitucional lo constituye la descripción de las “municipalidades” que hace el
artículo 107, al señalar que “son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya finalidad es satisfacer las necesidades
de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social
y cultural de la comuna”.
83
La palabra “persona”, por ejemplo, tiene en el contexto de nuestra Constitución
un significado distinto y más amplio que aquel que le reconoce el derecho privado.
Para el Derecho Civil, la persona es el ser humano nacido. A esta conclusión se llega
a partir de las disposiciones del Código Civil referentes al punto.
Para el Derecho Constitucional, en cambio, son “personas” todos los seres
humanos desde el momento de su concepción. Esta conclusión está en perfecta
armonía con el hecho de que cuando la Constitución “asegura a todas las personas”
un conjunto de derechos (artículo 19) lo hace respecto de toda persona humana, sin
hacer distinción. La Constitución Política no define expresamente a esta “persona”
–destinatario único de su servicio–, pero nos recuerda que ésta “nace libre e igual
en dignidad y derechos”. Quizás la mención más reveladora es aquélla que alude
a la “realización material y espiritual” de la persona humana. Cada uno de estos
seres libres e iguales, a la vez espirituales y materiales, es acreedor a la protección
del derecho. Es evidente, entonces, que, aceptando la naturaleza humana del que
está por nacer, para la Constitución de 1980 el embrión es una persona, que goza,
por ende, de todos los derechos que la Constitución reconoce y protege.
El análisis del contexto de la Constitución de 1980 nos permite, entonces,
afirmar que el concepto constitucional de “persona” difiere del legal, pues com-
prende a quienes están por nacer. ZAPATA, PATRICIO: “Persona y embrión humano.
Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”, Revista Chilena de
Derecho, volumen 15, Nos 2-3, mayo-diciembre de 1988.
Algo similar ocurre con el concepto “hogar” (artículo 19, Nº 5). Según el
Diccionario de la Real Academia Española, “hogar” es “casa o domicilio”, es
decir, vivienda donde habita o se hospeda de manera estable una persona o
176
La triple clasificación sobre el sentido en que la Constitución

utiliza las palabras, pese a ser útil, no alcanza a resolver todos los
problemas. En efecto, ya sea que se trate del sentido natural y obvio,
técnico o constitucional, puede ocurrir que una palabra admita más
de un significado.
Ahora bien, respecto de la situación descrita, el TCCh ha seña-
lado que “siempre debe preferirse aquel que mejor se aviene con
la finalidad perseguida por la norma, obtenida del contexto de la
Constitución o de los antecedentes que se tuvieron en vista para
establecerla, cuidando siempre que ella armonice con principios
tan fundamentales como los contenidos en los artículos I, IV, V, VI,
VII de nuestra Carta Fundamental”. 84
c) Existen situaciones en que el TCCh puede recurrir a la historia fide-

digna como un elemento intepretativo auxiliar que le permita discernir
con mayor precisión el sentido objetivo de la norma en examen.
En efecto, hay ciertos casos en que los antecedentes históricos de
una determinada norma jurídica son un valioso elemento auxiliar
para los efectos de precisar su verdadero sentido y alcance.
Este pareciera ser, por lo demás, el criterio recogido por el Código
Civil chileno cuando autoriza, en caso de un precepto oscuro, que se
recurra a “la intención o espíritu de la ley, claramente manifestados
en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Desde esta perspectiva, parece razonable que el intérprete cons-
titucional recurra a los documentos en que se recogen las razones
que impulsaron la tarea del constituyente.
El propio TCCh ha escogido este camino en más de una oportu-
nidad. En el ya citado “Restricción Vehicular”, el Tribunal señala que
en algunos casos es “necesario e indispensable indagar sobre el origen
de las normas o sus evidencias intrínsecas con el objeto de saber con
una familia. El propio Código Civil le atribuye dicho significado cuando alude
en el artículo 63 al “hogar doméstico”. Este es, por lo demás, el uso general de
la palabra.
Para el Derecho Constitucional chileno, en cambio “hogar” equivale a “recinto
privado” y abarcará, por tanto, no sólo a la vivienda de la familia, sino que también
a las oficinas, los lugares de trabajo, los hoteles y toda edificación o predio que
no tenga el carácter de abierto al acceso de público o de bien nacional de uso
público. EVANS, ENRIQUE: Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile,
tomo I, 1986, p. 176.
84
“Restricción Vehicular”, de 26 de junio de 2001 (Rol Nº 325).
177
certeza jurídica cuál es la finalidad de los preceptos en análisis”.85

Ahora bien, es indispensable no confundir el recurso a la historia
fidedigna con el “originalismo” que, como se verá más adelante,
constituye un uso exagerado, y cuestionable, del elemento histórico.
También en “Restricción Vehicular”, el TCCh defendió el empleo
de los antecedentes históricos explicando que “resta señalar que el
sistema interpretativo empleado se funda en antecedentes históricos
fidedignos del establecimiento de las normas en estudio y en hechos
reales y objetivos que fueron sucediéndose en el tiempo durante la
gestación de la Constitución y que culminaron con su texto actual,
después de las reformas que se le han introducido desde su entrada
en vigencia y no en apreciaciones subjetivas no razonables”.86
d) La Constitución Política debe ser interpretada de manera siste-

mática, de modo que cada una de sus partes sea entendida como un
elemento útil y relevante dentro de un sistema coherente.
Este es, sin duda, uno de los criterios interpretativos invocados más
frecuentemente en la jurisprudencia del TCCh.
Ya el 9 de noviembre de 1981, el TCCh se refería a la “corres-
pondencia y armonía” que debe existir entre las distintas oraciones
de un mismo precepto, asociando esta idea a “clásicos principios de
hermenéutica jurídica”.87
En enero de 1985, el TCCh vuelve a aludir a la “debida corres-
pondencia y armonía que debe existir entre los diversos preceptos
de la Carta Fundamental”.88 Nueve meses después, el TCCh pro-
fundiza aún más este concepto al expresar que “La Constitución es
un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado
de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y
armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a
anular o privar de eficacia algún precepto de ella”.89
85
26 de junio de 2001. Rol 325, Considerando 14.
86
26 de junio de 2001, Rol 325, Considerando Nº 29.
87
“Concesiones Mineras”, 9 de noviembre de 1981, Rol 5, Considerando 2.
Conviene anotar que el mismo fallo cita una sentencia de la Corte Suprema según
la cual: “el sentido de una ley no resulta de un precepto considerado aisladamente,
sino del conjunto de prescripciones de la misma naturaleza que se refieren a una
misma institución”.
88
“Requerimiento contra MDP”, 31 de enero de 1985, Rol 21, Conside-
rando 17.
89
“Tribunal Calificador de Elecciones”, 28 de septiembre de 1985, Rol 33,
Considerando 19.
178
La jurisprudencia posterior del TCCh recogerá una y otra vez

tanto la idea de la “armonía contextual” como la noción de “eficacia
de las normas”.90
2.4. EL “LITERALISMO”
Para todo intérprete constitucional la determinación del significado

de las palabras constituye un paso primero e indispensable en la
función general de precisar el significado de las normas. Existe, sin
embargo, un método de interpretación que exacerba esta importancia
y termina identificando, sin más, el tenor literal de las palabras con
el sentido de las normas. Se trata del llamado “literalismo”.91
En su favor, el “literalismo” puede esgrimir, a lo menos, dos
argumentos:
El apego estricto a los términos empleados por el constituyente
o el legislador sería la consecuencia lógica de reconocer en aquél al
legítimo representante de la voluntad soberana. Más aún, cualquier
intento del Tribunal por apartarse del texto encierra, a juicio del
literalismo, un desconocimiento de las potestades y competencia
del autor de las normas.
La sujeción al tenor de los textos garantizaría la estabilidad y la
predictibilidad en las interpretaciones. Se reducirían, de esta ma-
nera, los márgenes para las “sorpresas” y los giros jurisprudenciales
inesperados. Más aún, la interpretación literal impediría que los
jueces pudieran recurrir a valoraciones subjetivas para precisar el
sentido y alcance de las normas.
En contra del “literalismo”, por su parte, se plantean dos tipos
de objeciones fundamentales:
Reducir el sentido de los preceptos constitucionales a su mero
tenor literal significa ignorar el carácter político, histórico y cultu-
ral de dichas normas. Tal postura, además, constituye una manera
simplista de entender el fenómeno hermenéutico.
90
Véanse, entre otros: “Partidos Políticos”, 24 de febrero de 1987, Rol 43, Con-
siderando 50, “Juntas de Vecinos”, 14 de mayo de 1991, Rol 126, Considerando 6,
y “Restricción Vehicular”, 26 de junio de 2001, Rol 325, Considerando 10.
91
Enrique Alonso García define al “literalismo” como “una corriente de inter-
pretación que estima que el lenguaje de la Constitución en sí mismo es lo único a lo
que hay que atender”. ALONSO, ENRIQUE: La Interpretación de la Constitución, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 91.
179
El “literalismo” no resuelve los problemas que plantea la deter-

minación del sentido de los preceptos de “textura abierta”, “inde-
terminados” o de “geometría variable”. En aquellos casos, y dada la
generalidad de la norma (muchas veces inevitable en una Constitu-
ción), el intérprete necesitará especificar el sentido literal, para lo
cual deberá recurrir a elementos tales como la finalidad, el contexto
o la historia.92
Conviene cerrar esta breve reflexión sobre el “literalismo” exami-
nando una sentencia del TCCh que adoptó un enfoque literalista.
“Votaciones Populares (III)”

12 de mayo de 1989
Rol Nº 67; R.E.J. v2-p. 181
La Constitución Política de 1980 establece en su propio texto la

composición de las Cámaras legislativas.93 La determinación del sis-
tema electoral parlamentario, sin embargo, ha sido encomendada
al legislador orgánico.94
92
En nuestro país, Jorge Tapia critica el “literalismo” expresando “la insuficiencia
de tal medio de interpretación queda de manifiesto con sólo considerar las variacio-
nes de significado del lenguaje y la dependencia en que se encuentra cada norma
respecto del sistema u ordenamiento de que forma parte”. TAPIA, JORGE: Hermenéutica
Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1973, p. 21.
93
El artículo 43 de la Carta Fundamental establece que “la Cámara de Diputados
está integrada por 120 miembros elegidos en votación directa…”. El artículo 45 de la
Constitución, por su parte, indica que “El Senado se compone de miembros elegidos
en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las trece
regiones del país …A cada circunscripción corresponde elegir dos senadores”.
94
El artículo 18 de la Constitución Política establece: “Habrá un Sistema Electoral
Público. Una ley orgánica constitucional determinará su organización y funciona-
miento…”.
Por Sistema Electoral Público debe entenderse aquel conjunto de instituciones
y normas que hacen posible que el electorado ejerza periódicamente su derecho
a sufragio, y que dicho ejercicio genere efectivamente los efectos buscados por la
voluntad ciudadana.
El Sistema Electoral Público, así definido, comprende los siguientes aspectos:
a) Un Registro Electoral actualizado y permanente de todos los ciudadanos
con derecho a participar en los actos electorales (materia regulada por la ley or-
gánica constitucional 18.556).
b) Un servicio público encargado de administrar el referido Registro de ins-
cripciones electorales y de proporcionar los locales y recursos materiales para la
realización material del acto electoral (materia reglamentada por la ley orgánica
constitucional 18.556).
180
En 1984, tres años después de la entrada en vigencia de la Carta

Fundamental, el gobierno del general Pinochet designó una Comisión
de especialistas encargada de elaborar la legislación complemen-
taria de carácter político. Desde que la Comisión inició su trabajo,
pudo advertirse que uno de los temas más polémicos y delicados
era la definición de la forma en que habrían de ser elegidos los 120
miembros de la Cámara de Diputados.95
Hacia fines de 1987, y después de ponderar varias fórmulas al-
ternativas, la Comisión de Estudios optó por proponer la creación
de sesenta distritos electorales que eligen dos diputados cada uno
(“Binominalismo”). El trazado específico de los sesenta distritos, por
su parte, sólo sería resuelto después del Plebiscito de 1988.96
En abril de 1989, la Junta de Gobierno dio su aprobación a las
normas propuestas por el Ejecutivo. Inmediatamente a continuación,
le correspondió al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la
constitucionalidad de los cambios aprobados.
c) Un procedimiento de votación y un sistema electoral que reglamenten

la forma en que se expresa y los efectos que tiene la voluntad popular (cuestión
regulada por la ley orgánica constitucional 18.700).
d) Un órgano independiente e imparcial encargado del cómputo definitivo
y calificación de los sufragios (materia reglamentada por la ley orgánica constitu-
cional 18.460).
e) Un estatuto jurídico que reglamente la actividad de los partidos políticos
(materia reglamentada por la ley orgánica constitucional 18.603).
Por otra parte, los artículos 43 y 45 de la Carta Fundamental encargan a una
ley orgánica la determinación de los distritos y circunscripciones electorales.
95
Algunos antecedentes sobre el estudio de sistemas electorales alternativos
para Chile pueden encontrarse en: Revista de Ciencia Política publicada por
la Universidad Católica de Chile, edición especial de septiembre de 1988, con
trabajos de José Luis Cea, Raúl Bertelsen, Tomás Moulian, Francisco Cumplido
y Francisco Bulnes.
También sobre “Sistemas Electorales”: CEA, JOSÉ LUIS: “Ciudadanía, su-
fragio y sistema electoral”, Revista Chilena de Derecho, volumen XVI, Nº 1,
1989; CRUZ COKE, CARLOS: “Análisis del Futuro sistema Electoral”, Política, Nº 6,
1984, y NOGUEIRA, HUMBERTO: “Consideraciones sobre los sistemas electorales”,
XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Concepción, 1988,
pp. 171-182.
96
Con posterioridad a dicho Plebiscito, el gobierno introdujo varios cambios
al diseño distrital propuesto previamente por la Comisión de Estudios sobre leyes
orgánicas. De esta manera, en el proyecto definitivo se le restaron 10 diputados a las
Regiones Metropolitana y Octava. A las Regiones Primera, Tercera, Cuarta, Sexta y
Novena, en cambio, se les asignaron diez parlamentarios adicionales.
181
Respecto a la configuración de los distritos electorales y a su carác-

ter binominal, un grupo de profesores de Derecho Público solicitó al
Tribunal Constitucional la declaración de inconstitucionalidad de las
normas respectivas, por cuanto éstas atentarían contra los principios
de representatividad democrática e igualdad en la participación.97
En “Votaciones Populares (III)”, sin embargo, el Tribunal Cons-
titucional declara la conformidad con la Constitución Política tanto
del sistema electoral como del diseño de los distritos electorales
contenidos en el proyecto.
Para arribar a su conclusión, “Votaciones Populares (III)” se
apoya exclusivamente en el análisis literal de la Constitución Po-
97
El escrito en cuestión fue presentado por los profesores Carlos Andrade, Francisco
Cumplido, Humberto Nogueira, Jorge Precht, Germán Urzúa y Mario Verdugo.
En la presentación se afirma que para los efectos de diseñar los distritos electo-
rales el legislador se encuentra sujeto a las normas constitucionales que establecen
la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional (artículo 1º), el
carácter democrático de la República Chilena (artículo 4º), la igualdad del sufragio
(artículo 15) y la igualdad en y ante la ley (artículo 19 Nos 1 y 2).
Del “Téngase Presente” se desprende que “Es por lo tanto imprescindible para
cumplir con el mandato constitucional no sólo que cada ciudadano disponga de
un sufragio de igual valor al de cualquier otro ciudadano, sino que, a la par, cada
sufragio tenga la misma posibilidad de ganar o tener éxito, es decir, que tenga un
poder igualitario en el resultado, o igualdad de oportunidades para decidir quiénes
son las autoridades elegidas”.
La presentación incluye un anexo estadístico en que se muestran las “muy
significativas diferencias poblacionales por distrito electoral”. En base a tal análisis
estadístico el escrito destaca los casos de desproporción más notables: “…si asignamos
valor 1 al distrito con menor población (distrito 59) a la población del distrito 18
(Comunas de Cerro Navia, Quinta Normal y Lo Prado) le correspondería un valor
5,58, y ambos distritos eligen, sin embargo, los mismos 2 diputados. Si se entiende
que para los efectos estadísticos el distrito 59 (Comunas de Coyhaique, Aysén, Ge-
neral Carrera y General Prat) es atípico, podemos tomar como distrito de menor
población el distrito 15 (Provincia de San Antonio y Comuna de Casablanca) y
asignarle valor 1, en cuyo caso a la población del distrito 18 le correspondería un
valor de 3,43, eligiendo ambos 2 diputados cada uno”.
A juicio del “Téngase Presente”, tal desproporción rebasa, con mucho, los
límites que razonablemente pueden ser tolerados. Agrega el libelo: “Si tomamos
países con sistemas mayoritarios y examinamos la jurisprudencia de los órganos
de control de Constitucionalidad, encontramos en ellos una constante repulsa por
inconstitucionalidad de las diferencias distritales de tal envergadura. Mientras en el
sistema propuesto la diferencia promedio de población de los distritos electorales
es de 49,1% en el proyecto de ley en estudio, en Francia sólo se tolera el 20% y en
Alemania el 30% (1 a 1,2 en Francia; 1 a 1,3 en Alemania). De aplicarse el criterio
del Tribunal de Karlsruhe al caso chileno en estudio, 40 de los 60 distritos serían
declarados inconstitucionales por no igualitarios y de aplicarse el criterio francés,
49 sobre 60 distritos (más del 80% de los distritos) también lo serían.
182
lítica. Sobre esa base, la sentencia postula que el legislador tiene

plena libertad para configurar a su arbitrio el sistema electoral y los
distritos electorales.
En efecto, respecto al sistema electoral, “Votaciones Populares (III)”
expresa: “La Constitución de 1980, al dejar por entero entregado al
legislador de la ley orgánica constitucional el sistema de elección de
los diputados y senadores, se apartó del criterio que contemplaba el
artículo 25 de la Constitución anterior, que establecía que en dichas
elecciones se empleará un procedimiento que dé por resultado en
la práctica una efectiva proporcionalidad en la representación de
las opiniones y de los partidos políticos”.
De acuerdo al fallo, por tanto, no existe ningún marco consti-
tucional a que deba sujetarse el legislador al establecer el sistema
electoral. Su “autonomía”, en esta materia, sería total.98
Más aún, “Votaciones Populares (III)”, justificando el sistema
mayoritario contemplado en el proyecto de la Junta de Gobierno,
cree pertinente referirse al “espíritu del constituyente”, indicando:
“el constituyente –según consta de las actas de la Comisión de Es-
tudios de la Nueva Constitución Nº 337 y siguientes estimó que (la
proporcionalidad) conducía a una creciente proliferación de los
partidos políticos, con perjuicio de la estabilidad democrática”.
En cuanto a la configuración de los distritos electorales, la sen-
tencia defiende, también, la libertad del legislador: “El reparo de
constitucionalidad en referencia, carece de todo fundamento, ya que
el constituyente entregó al legislador de la ley orgánica constitucional
respectiva la determinación de los distritos electorales. En efecto,
el artículo 43 de la Carta Fundamental prescribe textualmente: “La
Cámara de Diputados está integrada por ciento veinte miembros ele-
gidos en votación directa por los distritos electorales que establezca
la ley orgánica constitucional respectiva”. Concluye el Tribunal: “La
Constitución dejó, así, amplia facultad al legislador para determinar
los distritos electorales. Ni siquiera consideró conveniente fijarle
criterios o pautas de modo que el legislador ha tenido libertad de
considerar factores de carácter geográfico, territorial, poblacional,
socioeconómicos, estratégicos, etc.”.
Esta última conclusión representa un ejemplo del “literalismo”
llevado a sus últimas consecuencias. En efecto, por el solo hecho de
98
Sobre el concepto de “autonomía” del legislador, sus alcances y límites, véase
el Capítulo 3.
183
no haber en la Carta Fundamental un texto expreso que enuncie

ciertos principios de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional
concluye que no existe en la Constitución Política ningún límite,
criterio o marco, explícito o implícito, que pueda aplicarse en la
configuración del Sistema Electoral Público.
El criterio literalista de “Votaciones Populares (III)” desconoce
el valor interpretativo de las “Bases Fundamentales de la Institucio-
nalidad” y omite todo examen sistemático de la Carta Fundamen-
tal. Esta misma circunstancia explica la pobreza doctrinaria de la
sentencia.99
99
En un artículo publicado en noviembre de 1989 el profesor Jorge Precht co-
menta críticamente este fallo. De acuerdo a Precht: “el Tribunal evita pronunciarse
derechamente sobre la violación del inciso final del artículo primero constitucional
(‘promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacio-
nal’), sobre la violación del artículo 4º (‘Chile es una República democrática’), acerca
de la violación del artículo 15 constitucional (‘En las votaciones populares, el sufragio
será personal, igualitario y secreto. Para los ciudadanos será, además, obligatorio’),
entre otros y se parapeta detrás de los artículos 43 y 45 mencionados que habrían
dado al legislador carta blanca para fijar el sistema electoral y configurar los distritos
como le pluguiese”.
La decisión del Tribunal de no considerar en su interpretación los citados
artículos 1º, 4º, 15 y otros de la Carta Fundamental, según el profesor Precht, “los
dejó… como preceptos meramente declarativos frente a la voluntad omnímoda
del legislador”.
La tesis central planteada por el profesor Precht es que la configuración de los
distritos electorales y el sistema electoral aprobados en su constitucionalidad por el
Tribunal Constitucional, sin perjuicio de contradecir los artículos constitucionales
antes citados, violan, además, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos publicado en
el Diario Oficial de Chile el 26 de abril de 1989. PRECHT, JORGE: “Los efectos de la
vigencia del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Derecho Electoral Chileno”,
Revista Chilena de Derechos Humanos, Universidad Academia de Humanismo
Cristiano, Nº 11, noviembre de 1989, pp. 42-67.
Es interesante notar que, un año antes de dictarse el fallo sobre el sistema
electoral y la configuración de distritos, el destacado político y ex parlamentario
Francisco Bulnes había manifestado que un sistema que no contemplara la propor-
cionalidad o que estableciera distritos muy distintos sería inconstitucional.
Refiriéndose a la relativa igualdad que debe existir entre el número de habitantes
de cada distrito y el número de diputados a elegir, Bulnes plantea: “Los desniveles
a este respecto pueden estimarse contrarios al artículo 4 de la Constitución, que
establece que Chile es una República democrática; al artículo 15, que exige que el
sufragio debe ser igualitario, y al artículo 19 Nº 2, que asegura la igualdad ante la
ley y prohíbe a ésta establecer diferencias arbitrarias”.
Concluye Bulnes: “Si el Tribunal Constitucional, al conocer un proyecto so-
bre distritos electorales, recurriera al contexto de la Constitución como lo hizo al
pronunciarse sobre el proyecto de ley orgánica del Tribunal Calificador, podría, a
184
Si en este caso el TCCh hubiera escapado del literalismo, habría

tenido que reconocer que la Constitución Política de 1980 contiene
un conjunto de normas y principios que fijan las características fun-
damentales que debe reunir el Sistema Electoral Público.
Ahora bien, ¿cuál debe ser el sentido o inspiración del Sistema
Electoral Público? El artículo 1º de la Carta Fundamental contiene la
respuesta: “Es deber del Estado… asegurar el derecho de las personas
a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
No podría ser de otra manera. En la medida en que “Chile es una
República Democrática” (artículo 4º de la Constitución), el Estado
tiene la obligación constitucional de establecer cauces expeditos y
equitativos que permitan a todos los ciudadanos participar efectiva-
mente en la vida política del país.
La propia Constitución Política se ocupa de detallar ciertas
condiciones indispensables para que la participación popular sea
efectivamente libre e igual. Así, el artículo 15 define el sufragio
como un acto “personal, igualitario y secreto”, el artículo 18 encarga
el resguardo del orden público durante los actos electorales a las
Fuerzas Armadas y Carabineros y los artículos 19 (Nos 15 y 19) y 23
establecen una prohibición para que sectores o grupos ajenos a lo
político realicen actividades proselitistas o partidistas.100
Relación muy directa con la igualdad de oportunidades que
debe garantizar el Sistema Electoral Público tiene el mandato
mi juicio, declarar inconstitucionales las disposiciones que no establecieran una

adecuada proporcionalidad”. BULNES, FRANCISCO: “Los distritos electorales y su
representación en la Cámara de Diputados”, Revista de Ciencia Política, edición
especial, septiembre de 1988, p. 55.
100
Un examen de las normas referidas al Sistema Electoral Público, debe consi-
derar, entre otros, los siguientes preceptos constitucionales: Artículo 1º, inciso 5º: “Es
deber del Estado… asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”; Artículo 4º: “Chile es una República democrática”;
Artículo 5º: “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza
por el pueblo… Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio”; Artículo 15: “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario
y secreto…”; Artículo 18: “Habrá un sistema electoral público… garantizará siempre
la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto
en la presentación de candidaturas como en la participación en los señalados proce-
sos (electorales)”; Artículo 19, Nº 2: “La Constitución asegura a todas las personas…
La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupo privilegiados… Ni la ley
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, y Artículo 19, Nº 3:
“La Constitución asegura a todas las personas… La igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos”.
185
del artículo 18 de la Constitución Política, que señala: “(se) ga-

rantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y
los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos
(electorales)”.101
Lo anterior no obsta, evidentemente, a que se reconozca que,
dentro de los marcos constitucionales reseñados, el legislador dis-
pone de un ámbito de autonomía para determinar en concreto, con
un margen relativo de libertad, tanto el sistema electoral como el
trazado de los distritos electorales.
101
Son muchas las circunstancias que pueden atentar contra la señalada
igualdad de oportunidades. Un factor clave es, por ejemplo, el dispar poder
económico de que disponen las diferentes candidaturas que aspiran a lograr el
sufragio ciudadano. Aun cuando resulte imposible uniformar todas las postula-
ciones, al menos, puede y debe garantizarse un cierto mínimo común a todas las
posturas que se presenten ante la ciudadanía.
El 9 de agosto de 1988, en “Votaciones Populares (II)”, el Tribunal Constitucio-
nal debió pronunciarse respecto a la constitucionalidad de medidas a través de las
cuales el Estado contribuye a cautelar la igualdad de las ofertas políticas en los actos
electorales. Concretamente, el control de constitucionalidad recayó en las reformas a
la ley orgánica constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios que imponen
a los canales de televisión de libre recepción el deber de transmitir gratuitamente
y equitativamente propaganda política en los períodos preelectorales.
En “Votaciones Populares (II)” el Tribunal concluye que “las normas del proyecto
relativas a la televisión de libre recepción no merecen reparo constitucional, …bien puede tam-
bién esa ley imponer obligaciones y limitaciones mesuradas y razonables como son las que las
normas el proyecto contemplan. Lo anterior se justifica plenamente… porque ellas en definitiva
las exige el interés general de la colectividad, a fin de dar una estricta aplicación al precepto
del artículo 18 de la Carta Fundamental, en orden a que la ley garantizará siempre la plena
igualdad entre los independientes y los partidos políticos en la participación de los procesos
electorales y plebiscitarios, igualdad que, obviamente, no se conseguiría si la ley permitiera
un uso ilimitado de la televisión en períodos electorales”.
Más adelante, “Votaciones Populares (II)” insiste en la necesidad de garantizar
una participación igualitaria en los procesos electorales, señalando: “esta interpreta-
ción es la que mejor se aviene no sólo con la letra de la Constitución, sino, también, con su
contexto y espíritu, ya que la norma que contempla el derecho a establecer, operar y mantener
canales de televisión e implícitamente a imponerles obligaciones justas y razonables, como es
la gratuidad, guarda perfecta armonía con el deber del Estado de asegurar una participación
equitativa e igualitaria del pueblo en los plebiscitos y elecciones, el cual, a través de estos
procesos ejerce la soberanía”.
Es indudable que el tipo de razonamiento utilizado en “Votaciones Populares
(II)” para validar la franja gratuita de televisión –el deber del Estado de velar por
la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional– habría permitido
al Tribunal en 1989 superar el “literalismo”, declarando las bases constitucionales
sustantivas que la misma ley orgánica debe respetar al momento de establecer un
sistema electoral y fijar los distritos electorales.
186
Muy distinta a la posición del TCCh ha sido, en esta materia, la

jurisprudencia de los máximos órganos de jurisdicción constitucional
en el derecho comparado.
La Corte Suprema norteamericana, basándose exclusivamente
en una norma muy similar al artículo 19 Nº 3 de la Constitución
chilena: la Enmienda 14º (“Los Estados… no denegarán a persona
alguna dentro de su jurisdicción la igual protección de las leyes”),
no ha trepidado en invalidar las leyes de aquellos Estados que fijan
los distritos electorales de un modo caprichoso, injusto o arbitra-
rio. Esta doctrina, que se inaugura en 1962 con “Baker vs. Carr”,
se profundiza en “Reynolds vs. Sims” (que afirma el principio “un
hombre – un voto”).102
La Corte norteamericana ha extendido el mismo principio, desde
1969 (“Kirpatrick vs. Preisler”), a la configuración de los distritos
electorales para elegir Representantes al Congreso Nacional.103
El Consejo Constitucional francés también ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre la constitucionalidad de un determinado diseño
de los distritos electorales. En efecto, el 18 de noviembre de 1986 el
máximo órgano jurisdiccional galo debió resolver una cuestión de
constitucionalidad promovida por un centenar de parlamentarios
socialistas, impugnando un proyecto de ley que redibujaba las circuns-
cripciones para elegir los miembros de la Asamblea Nacional.104
En primer lugar, la sentencia del Consejo Constitucional alude a
los preceptos constitucionales aplicables al problema: “Considerando
que en los términos del artículo 2º inciso primero de la Constitución,
102
Más adelante, en 1970, “HADLEY VS. JUNIOR COLLEGE DIST.”, la mayoría de la
Corte Suprema norteamericana extendió el principio a las elecciones locales no polí-
ticas: “Cada vez que un gobierno estadual o local decide elegir personas a través de una elección
popular para desempeñar funciones gubernamentales… (el principio de la igual protección de
la ley) requiere que cada votante tenga una igual oportunidad de participar en la elección, y que
cuando los miembros de un cuerpo colegiado son elegidos por distintos distritos, cada distrito debe
ser fijado sobre bases que aseguren, tanto cuanto sea posible, que un número igual de votos pueda
votar por un número proporcionalmente igual de cargos”.
103
GUNTHER, GERALD: Constitutional Law, Foundation Press, Eleventh Edition,
1985, pp. 1615 ss.
104
El artículo 61 de la Constitución Francesa establece: “Las leyes orgánicas antes
de ser promulgadas y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de cobrar
vigencia, deberán ser sometidos al Consejo Constitucional, el cual se pronunciará
respecto a su conformidad con la Constitución. A este mismo fin, las leyes pueden ser
remitidas al Consejo Constitucional, antes de su promulgación, por el Presidente de
la República, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente
del Senado o 60 diputados o 60 senadores…”.
187
la República ‘asegura la igualdad ante la ley de todos los ciudada-

nos sin distinción de origen, de raza o religión’; que el artículo 3º
de la Constitución dispone en su primer inciso que ‘la soberanía
nacional pertenece al pueblo que la ejerce por sus representantes
y por medio del referéndum’ y en su tercer inciso que el sufragio
‘es siempre universal, igual y secreto’; que, según el segundo inciso
del artículo 24 de la Constitución ‘los diputados de la Asamblea
Nacional son elegidos por sufragio directo’; que el artículo 6 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
proclama que la ley ‘debe ser siempre la misma para todos, sea que
ella proteja, sea que ella castigue. Todos los ciudadanos, siendo
iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades,
cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción
que la de sus virtudes y talentos’”.
Del examen de las disposiciones citadas, el Consejo Constitu-
cional concluye que “la Asamblea Nacional, designada por sufragio
universal directo, debe ser elegida sobre bases esencialmente de-
mográficas; que, si el legislador puede tener en cuenta imperativos
de interés general susceptibles de atenuar el alcance de esta regla
fundamental, no podría hacerlo sino en una medida limitada y en
función de imperativos precisos”.
De esta manera, el Consejo Constitucional francés, igual que la
“Suprême Court” –y a diferencia del Tribunal Constitucional chile-
no– reconoce que el legislador debe respetar ciertos márgenes de
“proporcionalidad” para los efectos de diseñar los distritos electorales.
El fallo del Consejo, aplicando el criterio expuesto, analiza a con-
tinuación el diseño de los distritos contenido en la ley impugnada,
concluyendo que no existe entre ellos “desproporción excesiva”.
Dicho lo anterior, el Consejo Constitucional formula una re-
flexión en torno a su competencia para conocer de este tipo de
asuntos, expresando: “… la Constitución no confiere al Consejo
Constitucional un poder general de apreciación y de decisión idén-
tico al del Parlamento; que no le corresponde, pues, examinar si las
circunscripciones han sido objeto de la más equitativa delimitación
posible; que no le incumbe tampoco hacer propuestas en este sen-
tido, como puede ser invitado a hacerlo el Consejo de Estado en el
ejercicio de sus funciones administrativas;”.
Más adelante, la sentencia agrega: “…cualquiera sea la pertinencia
de ciertas críticas dirigidas por los diputados autores del recurso a
la delimitación de las circunscripciones operada por la ley, no apa-
rece, en el estado del expediente, y habida cuenta de la variedad
188
y complejidad de situaciones locales, las cuales podrían dar lugar

a soluciones diferentes que respeten la misma regla demográfica,
que las opciones efectuadas por el legislador hayan desconocido
manifiestamente las exigencias constitucionales”.
La sentencia del Consejo Constitucional concluye declarando
que el sistema objetado “no es contrario a la Constitución”.105
El Tribunal Constitucional alemán, por su parte, y examinando la
constitucionalidad de las normas que fijan el trazado de los distritos
electorales, ha declarado que cualquier diferencia “significativa” en
la población de los distintos distritos electorales violaría el principio
de igualdad.106
El Tribunal Constitucional español, finalmente, y sin abordar el
problema del distritaje, ha reconocido que el principio de la igualdad
constitucional está abierto a las fórmulas electorales más diversas. En
todo caso, el Tribunal español, junto con reconocer libertad al legis-
lador para escoger el sistema electoral, ha recordado que el señalado
principio de igualdad proscribe las diferencias arbitrarias.107
2.5. EL “ORIGINALISMO”
El “originalismo” tiende a homologar el sentido de la ley con la

intención del legislador. Como tal, se diferencia nítidamente de la
regla interpretativa de nuestro Código Civil. Mientras el Código de
Bello autoriza a recurrir a la historia fidedigna para entender mejor
la intención de la ley, el originalismo va mucho más lejos, e identifica
mecánicamente la reconstrucción a posteriori de la voluntad del
legislador con el verdadero sentido y alcance de la norma.
105
El texto del fallo citado en: Les grands textes de la pratique institutionnelle de la Vª
République, textos reunidos por Didier Maus, Colección “Notes & Études Documen-
taires”, Nº 14, La Documentation Française, 1988, pp. 267-268.
106
13 BVerfGE 127 (1961), citado en KOMMERS, DON: Constitutional Jurisprudence
of the German Federal Republic, Duke University Press, 1989, p. 192.
107
STC 5/1985 de 21 de junio de 1985 en B.O.E. del 17 de julio de 1985.
En relación a la configuración de las circunscripciones electorales españolas,
el profesor José María Martínez, escribiendo en 1985, denunciaba como violatoria
de la garantía de igualdad, y por ende inconstitucional, la desigual configuración
de las distritos para elegir diputados. Martínez pone como ejemplo de distorsión
el hecho que mientras un diputado por Soria representaba a 21.155 votantes, en el
caso de Valencia la relación era de 81.440 ciudadanos por parlamentario. MARTÍNEZ,
JOSÉ MARÍA: El sistema electoral español ante el Tribunal Constitucional”, Revista
General de Derecho, Año XLII, Nº 495, diciembre de 1985, p. 3745.
189
El originalismo descansa en un fundamento teórico básico: el

deber de todo intérprete, en especial del juez, de ceñirse a las deci-
siones adoptadas por quienes tienen la potestad legislativa. El respeto
a las determinaciones del legislador, a su vez, es una consecuencia
del principio de separación de los poderes.
Los más persuasivos argumentos originalistas enfatizan, además,
la necesidad de reconocer en los representantes democráticamente
elegidos, Presidente y Parlamento, el derecho a manifestar la vo-
luntad soberana del pueblo. En tal sentido, acatar la intención del
legislador, sería, también, una forma de respetar la voluntad de las
mayorías ciudadanas, actitud a que estaría obligado todo juez inserto
en un régimen político democrático.
Normalmente, la referida voluntad del legislador se habrá plasma-
do con claridad en el texto de la norma. En tal caso, el originalismo
postula la estricta y rigurosa sujeción judicial al tenor literal.
Sin embargo, puede ocurrir que la ley sea poco clara o que
admita varias interpretaciones. En este evento, de acuerdo al origi-
nalismo, sólo cabrían dos alternativas: intentar recuperar el sentido
pensado por el autor de la norma o reconocer al juez ámbitos de
discrecionalidad para crear una solución. Ante la disyuntiva descrita,
el originalismo –siempre desconfiado del activismo judicial– opta
por la búsqueda de la intención original del legislador.
La refutación del originalismo asume, a su vez, dos líneas de
argumentación: la objeción práctica y la objeción teórica.
Desde el punto de vista práctico, el gran defecto del originalismo
radica en la imposibilidad de conocer a ciencia cierta la “voluntad
del legislador”. Dicha imposibilidad, a su vez, deriva, entre otras
razones, de las numerosas y naturales discrepancias que surgen
entre quienes elaboran la Carta Fundamental durante el proceso
constituyente.
Hay materias, por otra parte, en que la intención del consti-
tuyente es completamente desconocida, pues no siempre existen
actas oficiales de las discusiones y raciocinios que subyacen a un
determinado precepto.108
De lo anterior se desprende, entonces, que no resulta posible
atribuir al “espíritu del constituyente” una voluntad coherente,
clara y siempre cognoscible. Por el contrario, las contradicciones
108
Es el caso, por ejemplo, de la falta de registros que documenten el trabajo de
la Junta de Gobierno en la última etapa del proceso constituyente chileno (agosto
de 1980).
190
y los vacíos hacen que, a veces, la intención del constituyente sea

ininteligible.
El originalismo no sólo es objetable por la imposibilidad de co-
nocer siempre y con precisión el verdadero ánimo o intención del
constituyente; sino también porque, en los casos en que éste puede
ser determinado, ceñirse a él como criterio interpretativo puede
conducir a injusticias y absurdos.109
En efecto, si se pretende que una Constitución Política regule
de un modo permanente la vida social de un pueblo, no se puede
“congelar” el sentido de sus disposiciones, anclándolo en el signi-
ficado “pensado” por sus redactores originales.110 El originalismo
109
Sirva un ejemplo jurisprudencial para mostrar las limitaciones inherentes
del “originalismo” y las situaciones a que puede conducir su empleo como criterio
interpretativo.
Apenas tres meses después de la entrada en vigencia de la Constitución de
1980, el 30 de junio de 1981, la Corte Suprema de Justicia debió resolver si un
grupo de personas naturales sin entidad jurídica, una persona moral, estaba fa-
cultado para deducir válidamente un Recurso de Protección (“Espinoza, Pablo,
y otros”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVIII, Nº 2, 1981, sección
5ª, pp. 92 y s.).
Los recurrentes, apoyándose –entre otras cosas– en la historia fidedigna del
establecimiento de la norma que reglamenta la acción de protección, sostuvieron
que dicho recurso puede ser interpuesto por o a nombre no sólo de personas
naturales o jurídicas, sino de todo grupo organizado que resulte del ejercicio del
derecho de asociación, aunque carezca de personalidad jurídica. Concretamente,
el recurso cita en abono de su postura la discusión habida durante la sesión 215º
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.
En favor de esta tesis se hizo valer un informe en derecho de Alejandro Silva
Bascuñán, integrante durante cuatro años de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución y uno de los miembros presentes cuando se discutió específicamente
el punto controvertido.
La parte recurrida sostiene, por el contrario, que los entes de hecho no están
habilitados para deducir el Recurso de Protección. Para fundar tal posición el re-
currido se apoya, también, al igual que los recurrentes, en el debate que se produjo
en la sesión 215º de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.
En favor de su planteamiento, el recurrido esgrime un informe en Derecho de
Enrique Ortúzar, Presidente de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
y uno de los protagonistas de la manida sesión 215º.
¿Qué debe decidir en este caso un juez originalista? ¿Cúal es el verdadero
“espíritu del constituyente”?
110
En todo caso, la crítica al “originalismo” no implica desconocer el valor y la
utilidad que puede tener para el intérprete constitucional la historia fidedigna de la
ley. Sirva dicha crítica, más bien, como una advertencia contra usos excesivos o abusivos
de tal antecedente. ZAPATA, PATRICIO: “Interpretación Constitucional”, Revista Chilena
de Derecho, volumen XVI, 1990, pp. 161 ss.
191
esteriliza la tarea del intérprete, transformándolo a él –y a todos

quienes sufran la aplicación de la norma– en esclavos de los juicios
y prejuicios personales del redactor de la ley.111
Pese a la contundencia de las objeciones al originalismo, debe
reconocerse que éste goza de buena salud en Chile.112 A esto último
ha contribuido, sin duda, la forma en que se originó el texto cons-
titucional vigente.
Como se sabe, la Carta Fundamental de 1980 es el fruto inte-
lectual de varios años de estudio y discusión por parte de un grupo
importante de especialistas en Derecho Público. Pues bien, tanto
111
También se expresan críticamente respecto del “originalismo”: DUCCI, CARLOS:
Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, 1977, y RODRÍGUEZ, PABLO: Teoría
de la Interpretación Jurídica, Edimpres Ltda., Primera edición, 1990.
112
En 1977, Carlos Ducci escribió al respecto: “ha sido tanta la fuerza ejercida
por la escuela tradicional francesa en nuestros autores y jurisconsultos, y a través
de ellos, en nuestros jueces, que la voluntad del legislador se ha transformado en
un dogma muy rara vez combatido”.
Luego de citar a destacados autores nacionales que defienden el “origina-
lismo”, Ducci agrega: “El mismo criterio ha sido aceptado casi sin reservas por
nuestra jurisprudencia. Así se ha fallado que las palabras de la ley deben ser
interpretadas de manera que se conformen a la razón que ha determinado la
voluntad del legislador (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 25, sección
1ª, p. 317). Que es lícito recurrir a otros métodos de interpretación, que no
sea el sistema gramatical, sólo cuando no aparezca en ella misma claramente
manifestado el pensamiento del legislador (Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo 27, sección 1ª, p. 101 y tomo 33, sección 1ª, p. 337). Una sentencia
que ya hemos citado, y que hace un acucioso estudio de nuestras normas de
interpretación, habla de ‘buscar el pensamiento y los móviles del legislador’;
de ‘cuando el pensamiento del legislador no ofrece dudas’; de la ‘idea del le-
gislador’ (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 56, sección 1ª, p. 207)”.
DUCCI, CARLOS: Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile,
segunda edición, 1977, pp. 126-127.
Cabe señalar, en todo caso, que el “originalismo” está lejos de ser la única
técnica interpretativa aceptada por los tribunales de justicia chilenos. Demostra-
ción de lo anterior es, por ejemplo, una sentencia redactada por el Ministro de
la Corte de Apelaciones Marcos Libedinski, en que se expresa: “la lectura de las
Actas correspondientes (de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución), a
las que se aludirá frecuentemente en este fallo, constituye un valioso antecedente
en la tarea de determinar el correcto sentido del precepto constitucional que la
Comisión despachó en los mismos términos que el actualmente en vigencia. La
investigación anterior será hecha, por supuesto, sin perder de vista que la voluntad
de la ley debe ser considerada objetivamente, desligada e independientemente
de la voluntad de todas y cada una de las personas naturales que puedan haber
intervenido en su proceso de formación” (resolución de la Corte de Apelaciones
de Santiago de 2 de junio de 1983, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta
de los Tribunales, tomo LXXX, Nº 2º, sección quinta, p. 114).
192
abogados como jueces tienden a considerar que la intención del

constituyente se encuentra contenida en los debates de las entidades
en que se produjo dicha reflexión: la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución (“Comisión Ortúzar”) y el Consejo de Estado.
La referida creencia se ha visto reforzada por la existencia de
registros documentales exhaustivos y fidedignos que recogen los
debates producidos en la Comisión Ortúzar y en el Consejo de Es-
tado. Esta disponibilidad, sin duda, ha contribuido a legitimar y a
facilitar en Chile el “originalismo”.113
De este modo, la particular manera en que se gestó la Constitu-
ción Política de 1980 ha permitido disponer de fuentes documentales
muy completas en que consta la reflexión de quienes –profesores
en su mayoría– trabajaron por casi siete años en la redacción de la
Carta Fundamental. Esta misma circunstancia ha contribuido a que
la identificación entre la Comisión Ortúzar y el Consejo de Estado
por una parte, y el “Constituyente” por la otra, se haya generalizado
de manera tan universal en el medio jurídico nacional.
Identificar la “intención del constituyente” con la opinión de
los organismos asesores, sin embargo, es un error, que no por ser
común deja de ser tal. En efecto, el verdadero constituyente de la
Carta Fundamental de 1980 fue la Junta de Gobierno, institución que
de acuerdo a los Decretos Leyes 128, 527 y 788, ejerció la titularidad
del Poder Constituyente en Chile entre los años 1973 y 1980.114
De allí que los juicios vertidos en la Comisión Ortúzar o en el
Consejo de Estado, muchos de ellos ilustrativos y versados, no dejan
por ello de ser la opinión de asesores jurídicos.
No puede olvidarse, en el mismo orden de ideas, que muchas
de las sugerencias de la Comisión Ortúzar o del Consejo de Estado
fueron al final desestimadas por la Junta de Gobierno. Más aún, la
113
Piénsese que las Actas de la Comisión Ortúzar comprenden cerca de cuatro mil
páginas y contienen una relación circunstanciada de los debates producidos durante
las 417 sesiones celebradas.
En el caso del Consejo de Estado existe un registro que, aunque menos mi-
nucioso, describe de manera bastante completa las sesiones de trabajo en que se
discutió el Anteproyecto constitucional.
De esta manera, la sola existencia de Actas tan completas y explicativas puede
ayudar a explicar el hecho de que muchos intérpretes privilegien el “originalis-
mo” y desdeñen otras técnicas de hermenéutica, aparentemente más complejas
e inseguras.
114
La aprobación de la Constitución Política fue una decisión soberana de la
Junta de Gobierno. Por decisión propia la Junta sometió luego el texto a una muy
discutible ratificación plebiscitaria.
193
Junta de Gobierno incluyó en el texto definitivo algunas disposiciones

que no fueron nunca debatidas por las entidades asesoras.
Precisar, como se ha hecho, la verdadera identidad del consti-
tuyente de 1980 permite evaluar adecuadamente la plausibilidad y
viabilidad del “originalismo” en Chile.
Si se aceptara que la Comisión Ortúzar y el Consejo de Estado
son el constituyente de 1980, sería posible, dada la disponibilidad
de las Actas respectivas, intentar desentrañar la presunta intención
del redactor de la Constitución de 1980.
Si, en cambio, se asume correctamente que la calidad de constitu-
yente sólo corresponde a la Junta de Gobierno, debe abandonarse todo
intento de conocer a ciencia cierta la voluntad del constituyente. En
efecto, las Actas que registran las decisiones de la Junta de Gobierno
no dan cuenta del debate que alli se pudo haber producido.
Aclarados los conceptos de esta manera, se advierte que, igno-
rándose absolutamente las motivaciones y razones del constituyente
auténtico, el originalismo, al menos en nuestro país, enfrenta obs-
táculos prácticos insalvables.115
Hechas todas las consideraciones anteriores sobre el originalis-
mo, procede examinar la manera en que el TCCh ha enfrentado el
tema de la “intención del constituyente”.116
115
En contra de lo señalado, alguien podría sostener que, respecto de todas
aquellas normas que la Junta de Gobierno aprobó en los mismos términos propuestos
por las instancias asesoras, el constituyente no sólo refrendó las redacciones sugeridas,
sino que, además, hizo suyas también –de un modo tácito– las razones e intenciones
de los asesores.
Parece demasiado ficticio, sin embargo, suponer que la Junta de Gobierno, entre
julio y agosto de 1980, tuvo tiempo para interiorizarse del contenido de todas las
Actas de la Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado. Lo que sí podría aceptarse es
que la Junta de Gobierno consideró y evaluó aquellas razones que se acompañaron
a los respectivos anteproyectos en calidad de Informes introductorios.
116
Posiblemente sea Enrique Ortúzar el Ministro del Tribunal Constitucional
más inclinado a fundar sus decisiones en la “intención del constituyente”. Es difícil no
vincular esta predisposición de Ortúzar con el papel protagónico que a él personal-
mente le cupo en la elaboración de la Carta Fundamental de 1980. En efecto, el haber
integrado tanto la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución como el Consejo
de Estado coloca a Ortúzar en una inmejorable situación para conocer y reivindicar
el “espíritu del constituyente”.
Enrique Correa Labra, por su parte, es otro Ministro que concede gran
importancia al “Espíritu del constituyente” en la interpretación constitucional.
Pareciera que ello responde a una concepción jurídica. En efecto, en sus fallos
como Ministro de la Corte Suprema, Correa Labra recurre muy frecuentemente
a la historia fidedigna de la Constitución Política para determinar el sentido de
alguno de sus preceptos. Así, por ejemplo, Correa Labra cita las Actas de la Co-
194
En primer lugar, corresponde destacar que son numerosas las

sentencias del TCCh que se refieren a la “intención del constituyen-
te”.117 En ninguna de ellas, sin embargo, se definirá expresamente
el sentido y alcance de tal concepto.
Una segunda observación que cabe hacer respecto a las refe-
rencias a la “intención” en la jurisprudencia del TCCh, es que no
siempre se utiliza tal término con el mismo alcance.118
En tercer lugar, conviene señalar que, sin perjuicio de las alu-
siones reiteradas a la “intención del constituyente”, en al menos
una ocasión el TCCh procedió a repudiar expresamente el criterio
originalista.119
Existen también, finalmente, algunos casos en que el TCCh ha
ignorado completamente importantes y útiles antecedentes histó-
misión de Estudios de la Nueva Constitución en sentencia del 1º de junio de 1983

para definir el alcance del Recurso de Amparo, en resolución del 14 de agosto de
1984 para fijar el sentido del precepto constitucional sobre la pena de muerte,
en fallo del 4 de octubre de 1984 para precisar el significado de la libertad de
trabajo y en resolución del 30 de octubre de 1987 para determinar cuándo una
sentencia es “injustificadamente errónea” (Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, tomos LXXX Nº 2, LXXXI Nº 2, LXXXI Nº 3 y LXXXIV
Nº3, respectivamente).
117
Así, por ejemplo: “Concesiones Mineras” (26 de noviembre de 1981, Rol
Nº 5), “Sanciona Tráfico de Drogas (II)” (4 de diciembre de 1984, Rol Nº 24) y
“Requerimiento contra CLODOMIRO ALMEYDA” (21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46)
y “Colonia Dignidad” (18 de junio de 1991, Rol 124).
118
Así, por ejemplo, cuando el Ministro Julio Philippi emplea el concepto
en “Protesto de Letras”, recurre a lo que podría denominarse un “originalismo
atenuado”, esto es, aquel que se remite a la intención del constituyente sólo en la
medida en que ésta se plasma en la norma que se interpreta. En efecto, el Ministro
Julio Philippi señala en dicho fallo que “para establecer el contenido específico de las
materias reservadas a las leyes orgánicas constitucionales es fundamental tener presente el
espíritu del constituyente al incorporarlas a nuestro sistema jurídico, reflejado en los preceptos
que las consagran, en su objetivo y en sus características esenciales”.
Este originalismo atenuado no se remite a la historia fidedigna en búsqueda
de la intención subjetiva del redactor de la Carta Fundamental. A Philippi, en
este caso, no le interesa cualquier “espíritu del constituyente”, sino aquel que ha
quedado “reflejado en los preceptos que las consagran, en su objetivo y en sus características
esenciales”.
Existe, sin embargo, una versión más “estricta” del “originalismo”, que recurre
al “espíritu del constituyente” independientemente de si éste ha quedado o no re-
flejado en las normas de la Carta Fundamental. Es el caso, por ejemplo, del empleo
del elemento histórico en “Colonia Dignidad” (18 de junio de 1991, Rol Nº 124).
Respecto a dicho fallo, ver el comentario pertinente en el Capítulo 7.
119
“Requerimiento contra Clodomiro Almeyda” (21 de diciembre de 1987, Rol
Nº 46). Ver más abajo el comentario a dicho fallo.
195
ricos, cuyo examen hubiera permitido una mejor comprensión del

texto constitucional.120
Esta sección sobre el elemento histórico como factor interpre-
tativo, cierra con el comentario de un fallo que contiene una fuerte
impronta originalista: “Sanciona Tráfico de Drogas (II)”.
“Sanciona Tráfico de Drogas (II)”

4 de diciembre de 1984
Rol Nº 24; R.E.J. v1-p. 168
Durante el curso de la tramitación del proyecto de ley que sanciona

el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes se produjo dentro de la
Junta de Gobierno una importante diferencia de criterios respecto a
la constitucionalidad de uno de los preceptos de la iniciativa. La dis-
crepancia se produce respecto de una norma penal que, sancionando
la elaboración y tráfico no autorizado de ciertas sustancias estupefa-
cientes, entrega al reglamento, sin embargo, la enumeración detallada
y precisa de las drogas cuya comercialización se penaliza.121
120
En “Concesiones Mineras”, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, aun
cuando alude a la “intención del constituyente”, prefirió desentenderse de los
abundantes antecedentes que indicaban que la Junta de Gobierno, en la última
etapa constituyente, había optado por reforzar la propiedad estatal sobre la minería,
desechando la tesis del dominio eminente (26 de noviembre de 1981, Rol Nº 5).
PRECHT, JORGE: “Naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y de la
concesión minera en la Constitución de 1980”, Revista Chilena de Derecho, volu-
men 10, 1983. VERGARA, ALEJANDRO: Principios y Sistema del Derecho Minero, Editorial
Jurídica de Chile, 1992, pp. 238-247.
Nueve años después, en “Ley de Fuerzas Armadas”, el Tribunal Constitucional
validó las normas que entregan al Comandante en Jefe de cada rama castrense la
facultad de proponer al Presidente de la República los ascensos y retiros institu-
cionales. Para arribar a tal conclusión, “Ley de Fuerzas Armadas” debe ignorar el
hecho de que una norma idéntica contenida en el anteproyecto constitucional de la
Comisión Ortúzar fue expresamente descartada por el Consejo de Estado y la Junta
de Gobierno. En CARMONA, CARLOS: “La historia fidedigna de las facultades que el
artículo 32, Nos 18, 19, 20 y 21 de la Constitución Política entrega al Presidente de
la República”, 1992, inédito.
121
La sanción penal propuesta configura lo que la doctrina penal ha denomi-
nado “ley penal en blanco”. Este es un precepto legal que se limita a describir sólo
una parte de los elementos esenciales de una ley penal (conducta típica, presupues-
tos, resultado y pena), mientras el resto de la descripción queda entregada a otra
norma (normalmente de rango reglamentario). Ver: CURY, ENRIQUE: Derecho Penal,
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, tomo I, 1982, pp. 132 ss., y ETCHEBERRY,
ALFREDO: Derecho Penal, Santiago, 1976, tomo I, p. 53.
196
Para los presidentes de las Comisiones Legislativas Segunda

y Cuarta de la Junta de Gobierno la norma propuesta vulnera
el artículo 19 Nº 3 inciso final de la Constitución de 1980, que
preceptúa que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Quienes alegan la inconstitucionalidad plantean que la enume-
ración de las sustancias cuya elaboración y tráfico no autorizado se
sanciona “debía consignarse en la propia ley con el objeto de no
incurrir en la dictación de una ley penal en blanco, que se configura-
ría por el hecho de omitirse, de ese modo, una descripción expresa
de la conducta que se sanciona como delito”.
Los presidentes de las Comisiones Legislativas Primera y Tercera,
en cambio, sostienen que aprobar una norma que se limite a describir
expresamente el núcleo esencial de la conducta que se sanciona,
remitiéndose a un reglamento para que complete el tipo penal, no
vulnera la citada prohibición del artículo 19 Nº 3.
A fin de dilucidar la cuestión debatida, el asunto fue sometido
al conocimiento del Tribunal Constitucional.122
La sentencia unánime del Tribunal, redactada por el Ministro
Enrique Ortúzar, declara la constitucionalidad de la norma pe-
nal en examen. El aspecto que interesa destacar aquí es el hecho
de que el fallo se apoye fundamentalmente en la “intención del
constituyente”.
En efecto, “Sanciona Tráfico de Drogas (II)” comienza señalando
que “para efecto de establecer el verdadero sentido del actual pre-
cepto, es conveniente referirse a la historia fidedigna de su estable-
cimiento”. Con tal objeto, la sentencia examina las Actas de sesiones
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y recuerda la
redacción original del inciso final del artículo 19 Nº 3 (“Ninguna
ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
completa y expresamente descrita en ella”).”
En base al examen histórico, el Ministro Ortúzar, que más de
algo sabía sobre la intención original, expresa: “No cabe duda… que
la intención de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
122
El Tribunal Constitucional, en resolución anterior a ésta, había declinado
pronunciarse ante un primer requerimiento de la Junta de Gobierno sobre el mismo
tema en atención a defectos en la presentación del recurso (“Sanciona Tráfico de
Drogas (I)”).
En esta oportunidad, en cambio, el Tribunal Constitucional admite a tramitación
el requerimiento considerando que cumple con los requisitos constitucionales.
197
y del Consejo de Estado fue prohibir las llamadas leyes penales en

blanco”.123
A continuación, “Sanciona Tráfico de Drogas (II)” intenta explicar
el cambio producido en la última etapa del proceso constituyente:
“Pero la H. Junta de Gobierno modificó este precepto eliminando
la expresión ‘completa’ y dejándolo en los términos del actual inciso
final del Nº 3 del artículo 19, que sólo exige que la conducta que
se sancione esté expresamente descrita en la ley. Es evidente que la
modificación introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto
suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto
a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la
ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser
desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma
emanada de una instancia distinta de la legislativa”.124
Para llegar a esta conclusión, esta sentencia ha debido intuir o
inferir la intención de la Junta de Gobierno. Ello, por cuanto no
existen Actas que ilustren sobre la tarea constituyente de la Junta de
123
Debe recordarse que Enrique Ortúzar presidió entre 1973 y 1978 la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución y que posteriormente participó en el Consejo
de Estado durante la segunda fase del proceso constituyente.
124
El fallo de Ortúzar también recurre al análisis literal. En efecto, expresa la
sentencia: “la interpretación emanada de la historia fidedigna de la norma constitucional en
estudio concuerda con el sentido natural y obvio de las palabras “expresa” y “completamente”.
En efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “expresa” significa
claro, patente, especificado; y la expresión “completamente” quiere decir: cumplidamente, sin que
nada falte, lo que guarda relación con el sentido de la palabra completo-completa, que significa:
lleno, cabal, acabado y perfecto”.
El referido examen literal de las palabras lleva al Tribunal a sostener que “de acuerdo
a los términos del inciso final del Nº 3 del artículo 19, basta, pues, que la conducta que se sanciona
esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal
manera llena, que se baste a sí misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales”.
Sobre la base de los argumentos reseñados el fallo continúa: “analizados los pre-
ceptos del proyecto… a la luz de lo expuesto en los considerandos precedentes, fuerza es concluir
que ellos cumplen con las exigencias establecidas en el inciso final del Nº 3 del artículo 19 de
la Constitución, por cuanto el núcleo esencial de la conducta que se sanciona está expresa y
perfectamente definido…”.
La sentencia concluye: “Estas normas, pues, respetan plenamente la garantía cons-
titucional… ya que será la ley la que contemple la descripción expresa de la conducta que se
sanciona y será también esa ley la que ‘alerte’ a los súbditos sobre el hecho de que pueden ser
sancionados por la acción u omisión de elaborar, fabricar, transformar, preparar o extraer, sin
contar con la competente autorización, alguna de las substancias que específicamente señale
el reglamento dentro del género determinado en la ley de ‘substancias o drogas estupefacientes
o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica capaces de producir graves efectos
tóxicos o daños considerables a la salud pública’, como asimismo, ‘substancias o drogas de
la misma índole’ que no produzcan los efectos antes indicados”.
198
Gobierno durante agosto de 1980, desconociéndose, en consecuen-

cia, las razones concretas que ésta tuvo para introducir éste y otros
cambios al texto del anteproyecto de Constitución Política propuesto
por el Consejo de Estado. Esta última circunstancia genera un serio
problema para quien pretenda encontrar la intención del constitu-
yente. En efecto, no existiendo documentos ni registros auténticos,
la búsqueda a tientas de la intención del constituyente bien puede
conducir a resultados contradictorios.
Y así, mientras “Sanciona Tráfico de Drogas (II)” interpreta la
supresión de la palabra “completamente” del inciso final del artículo
19 Nº 3 como una manifestación “evidente” de la voluntad de la Jun-
ta de Gobierno en orden a permitir las llamadas “leyes penales en
blanco”, el Ministro de la Corte Suprema Rafael Retamal, fallando un
recurso de Inaplicabilidad, y siguiendo el mismo método histórico,
ha llegado a la conclusión exactamente contraria.
De acuerdo a la interpretación del Ministro Retamal, contenida
en un voto disidente de 1986, “la supresión de la palabra ‘completa-
mente’ en el texto constitucional enviado al órgano legislativo, no
significa que este órgano olvidara el propósito del constituyente y
dejara vigente el defecto de las leyes penales que trataba de evitar,
sino que, a juicio del disidente, el texto constitucional, como lo
aprobó el órgano legislativo exige que la ley se baste a sí misma en
la configuración del hecho punible cuando dice que debe ‘descri-
birlo’, porque describir es ‘representar a persona o cosa por medio
del lenguaje con sus distintas partes, cualidades y circunstancias’ y
era, por lo tanto, innecesario por pleonástico que, además se dijera
que la descripción debía ser completa”.
Independientemente de cuál pudiere ser la “lectura correc-
ta” de la intención de la Junta de Gobierno, el estudio de este
caso demuestra que la utilización del método originalista presenta
más problemas que ventajas.125 Existen otras formas de analizar
125
De alguna manera, el Tribunal Constitucional perdió en “Sanciona Tráfico
de Drogas (II)” la oportunidad de haber sentado un precedente de mayor fuerza.
La falta de claridad dogmática y jurisprudencial, por su parte, ha contribuido a que
subsista una cierta confusión respecto del sentido del inciso final del Nº 3 del artículo
19 de la Carta Fundamental.
Demostrativa de esta confusión, por ejemplo, es aquella resolución del Pleno de
la Corte Suprema, de 7 de octubre de 1988, en que se declara, en forma unánime,
que la Ley Nº 18.015 es coherente con la normativa constitucional.
La citada Ley Nº 18.015 disponía textualmente: “La infracción a las medidas
adoptadas en virtud de las facultades conferidas por el artículo 41 Nº 4, o por la
199
el mismo precepto, p .ej., desde una perspectiva sistemática, que

hubieran permitido al Tribunal una más sólida justificación para
su decisión.126
disposición 24ª transitoria de la Constitución Política de la República de Chile que

se refiere a la libertad de información, será sancionada con la pena de multa de 10
a 100 Unidades Tributarias anuales”.
Es evidente que la norma penal en cuestión no sólo es “en blanco”, sino, ade-
más, absolutamente “abierta”. En efecto, el precepto no “describe expresamente”
la conducta que se sanciona. Por el contrario, declara delito toda acción u omisión
que infrinja las medidas que por vía reglamentaria decrete el Presidente de la
República durante la vigencia del Estado de Excepción.
En el caso examinado por la Corte Suprema, un decreto exento del Ministerio
del Interior (Nº 6.255) vino a completar la figura penal al ordenar a los Medios de
Comunicación “abstenerse de difundir, en cualquier forma y por cualquier medio,
informaciones u opiniones relacionadas con: a) Las actividades de las personas,
organizaciones a que se refiere el artículo 8º de la Constitución Política de la Repú-
blica, b) las conductas delictuales descritas y sancionadas por la letra i) del artículo
6º de la Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado.
La Corte Suprema, sin embargo, se pronuncia por la constitucionalidad de esta
norma penal. Según el fallo, la Ley Nº 18.015 no es una “ley penal en blanco” pues:
“señala cuáles son las conductas ilícitas sancionadas con multas que allí mismo se
señalan. Estas conductas constituyen las infracciones a las medidas adoptadas por
el Presidente de la República…”. Agrega la Corte Suprema: “El decreto Exento
6.255… aclaró aún más las conductas penales descritas en los textos penales ante-
dichos”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXV, Nº 3, 1988, sección V
(Recurso de Inaplicabilidad), pp. 241 ss.
126
Para una interpretación más completa de la misma norma, véase la opi-
nión del profesor Cea Egaña: “La Constitución exige que la conducta que se
sanciona, es decir el tipo, esté de antemano expresa y claramente figurado en
la ley, por medio de la explicación que ella misma haga de sus cualidades y cir-
cunstancias definitorias. De manera que la Carta es exigente y no se cumple su
prohibición si el legislador entiende que describir la conducta punible es sólo
nombrarla, sin precisar las características de ella y los supuestos de hecho que
la hacen típica o encuadrable. Por ende, aunque la Constitución no ha excluido
la posibilidad de aprobar una ley penal en blanco, sí ha prohibido leyes abiertas
con enunciados o bosquejos ambiguos, configurados en concreto discrecional-
mente por la Administración y sin la publicidad de las leyes. Y la interpretación
del texto constitucional debe ser severa en requerir el cumplimiento de la des-
cripción precisa, aunque no exhaustiva, del tipo por el Legislador, rechazando
toda delegación de sus facultades en la Administración, como asimismo, colocar
elementos normativos del tipo en el terreno de la discreción y omitir la publi-
cación de los actos administrativos correspondientes en el Diario Oficial”. CEA,
JOSÉ LUIS: “La igual protección de los derechos”, Revista Chilena de Derecho,
volumen 9, Nº 3, 1982, pp. 521 ss.
200
2.6. LA INTERPRETACIÓN SISTÉMICA Y FINALISTA
La interpretación constitucional no se agota en el análisis gramatical

de las palabras de la Carta Fundamental ni en el estudio de la in-
tención que tuvo el constituyente al formularlas. La determinación
del significado de un precepto constitucional requiere, además,
discernir las relaciones entre dicha norma y el resto de los artículos
de la Constitución Política.
El estudio del contexto, a su vez, permite descubrir cuál es el papel
o función distintiva que cumple dentro del sistema constitucional el
precepto cuyo sentido se indaga. Con la finalidad de la norma a la
vista, el intérprete estará en condiciones de reconocer a aquélla su
sentido más auténtico y genuino, es decir, el sentido objetivo, aquél
que trasciende la intención que pudo haber tenido el constituyente.
A este criterio se le denomina “finalismo”.127
En el caso de la Carta Fundamental de 1980, su Capítulo I, sobre
“Bases Fundamentales”, constituye el principal criterio orientador
para fijar la finalidad de los distintos preceptos constitucionales.128
En alguna medida, los valores y principios allí recogidos constituyen
el alma o “espíritu de la Constitución”.129
127
Existe alguna similitud entre este criterio interpretativo y la regla de hermenéutica
del artículo 24 del Código Civil chileno. Allí, luego de haber enunciado los llamados
elementos gramatical, histórico, lógico y sistemático, el Código agrega: “En los casos
a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán
los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”.
El paralelo, sin embargo, está muy lejos de ser completo. Mientras el Código
Civil autoriza a recurrir al espíritu general de la legislación en caso de no poder
aplicarse las otras reglas de hermenéutica y ante pasajes obscuros o contradictorios,
el finalismo impone la obligación de considerar en todos los casos los valores o
“Espíritu de la Constitución”. ZAPATA, PATRICIO: La Interpretación de la Constitución,
Revista Chilena de Derecho, volumen 17, Nº 1, 1990, pp. 167-178.
128
Ver CALDERA, HUGO: “Fuerza normativa de las disposiciones contenidas en el
Capítulo I “Bases de la Institucionalidad” de la Constitución Política de 1980”, Revista
de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo LXXXVII, Nº 1, enero-
abril de 1990, Primera Parte, pp. 25-34.
129
El profesor José Luis Cea se ha referido al papel fundamental que tienen
en la interpretación constitucional los principios jurídicos de carácter dogmático.
Para Cea dicha función interpretativa es incluso anterior a la explicitación positi-
va del principio pues: “En el fondo de las normas jurídicas positivas hay siempre
latente un principio de derecho que, una vez descubierto, tiene en sí un impulso
suficiente para cobrar rango igual a la ley misma. Ningún principio, sin embargo,
actúa como creador de normas, sino que su valor constructivo lo alcanza en unión
con el conjunto del ordenamiento reconocido, dentro del cual le incumbe una
201
Sin perjuicio de las finalidades o ratio legis concretas que pue-

da tener cada precepto constitucional considerado individual-
mente, cuestión importante de dilucidar en cada caso, no debe
olvidarse que todas las normas de la Constitución comparten un
fin común: resguardar los derechos fundamentales de la persona
humana.130
En relación al literalismo y el originalismo, el finalismo presenta
importantes ventajas teóricas y prácticas. En efecto, no sólo permite
al intérprete ponderar los valores imbricados en un texto consti-
función definida. Pero tal aptitud formativa de normas por la vía interpretativa o
integradora es posible sólo si las decisiones valorativas que aún son necesarias para
su configuración no pertenecen a un programa político en curso de realización.
Un principio cuya misión está todavía pendiente de una decisión política no está
maduro para ser fijado en sentido jurídico”.
Destacando la importancia de los principios, Cea agrega: “Fuerza es agregar que
(ellos) constituyen la base de complejos enteros de reglas e instituciones, hasta el
punto de que si no son reconocidos, el ordenamiento completo quedaría falseado en
su sentido y ninguna de sus disposiciones concretas podría dejar de ser afectada. Por
ello los principios son fuente directa del derecho positivo. Justamente, el concepto
material de la Constitución descansa en la admisión de tales principios inmanentes
y obligatorios, estén o no formalmente aludidos o desarrollados por la normatividad
positiva”.
Concluye al respecto Cea: “Ahora bien, la cualidad de los principios de in-
formar axiológicamente todo el ordenamiento constitucional y la hermenéutica
del mismo, tendría que generar su unidad y la homogeneidad entre dicho orde-
namiento y el resto del sistema jurídico, aproximándose a la quimérica idea de
‘sistema’ que se ha defendido por el racionalismo. La relevancia de los principios,
en todo caso, concretamente reside en que sirven de claves interpretativas de las
normas constitucionales, fijando consecuentemente el fundamento y límites de las
reglas complementarias y de la aplicación de éstas con subordinación a aquéllos”.
CEA, JOSÉ LUIS: “Hermenéutica Constitucional, Soberanía Legal y Discrecionalidad
Administrativa”, Revista Chilena de Derecho, volumen 11, Nº 1, enero-abril de
1984, pp. 7-16.
130
En el fallo “Restricción Vehicular”, de 26 de junio de 2001, Rol 325, y so-
bre este punto preciso, el TCCh reprodujo una extensa cita del profesor Linares
Quintana: “En la interpretación constitucional debe siempre prevalecer el conte-
nido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de gobierno, también y
principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad individual. La
finalidad suprema y última de la norma constitucional es la protección y la garantía
de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la
ley fundamental debe orientarse siempre hacia aquella meta suprema. Y en caso de
aparente conflicto entre la libertad y el interés del gobierno, aquella debe primar
siempre sobre este último, porque no se concibe que la acción estatal manifestada
a través de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad,
que es el fin último del Estado”.
202
tucional, sino que abre posibilidades para superar el formalismo

excesivo.131
En las próximas páginas, dedicadas al estudio de dos sentencias
del TCCh, se destacan precisamente las potencialidades del finalismo
como criterio útil en la búsqueda de soluciones jurisprudenciales
razonables y coherentes.132
“Tribunal Calificador de Elecciones”

24 de septiembre de 1985
Rol Nº 33; R.E.J. v1-p. 205
La trascendencia de un fallo puede ser medida según diversos pará-

metros: su impacto en la jurisprudencia del futuro, la originalidad
de los raciocinios o las conclusiones, la calidad técnica del fallo o,
incluso, la relación entre la sentencia y el bien común de la comu-
nidad en que éste será aplicado.
Cualquiera sea el criterio que se emplee, es innegable que la
sentencia “Tribunal Calificador de Elecciones” constituye uno de
los momentos auténticamente brillantes del TCCh, representando,
además, la más nítida aplicación de la interpretación “sistémica y
finalista”.133
131
El profesor Jorge Precht, reivindicando los principios del Estado de Derecho
como criterios interpretativos, expresa: “…el temor que guardo es que el positivismo
jurídico haga tabla rasa de estas bases fundamentales de la institucionalidad y dé lugar
a fórmulas interpretativas que ahoguen estas semillas. Ya Radbruch nos enseñó que
el positivismo estuvo en las raíces del totalitarismo”.
De acuerdo a Precht: “Debemos interpretar la Constitución de acuerdo con
criterios democráticos y, aún más hondo, con criterios compatibles con el Estado de
Derecho, porque si la democracia es importante, el Estado de Derecho es su cimiento
y ninguna fórmula democrática tiene sentido si no está basada en valores éticos”.
Concluye el profesor Precht: “La reafirmación de los principios ético-jurídicos es
la gran lección del artículo 1º de la Constitución de 1980, pieza angular del edificio
normativo y clave de interpretación de sus normas. Ese es el único seguro contra el
Leviathan”. PRECHT, JORGE: “Potestad reglamentaria y equilibrio constitucional en
la Constitución chilena de 1980”, Boletín de Investigaciones, Facultad de Derecho,
Universidad Católica de Chile, Nos 48-49, abril-agosto de 1981, pp. 21-22.
132
Para una evaluación de la polémica entre finalismo y originalismo en el Tribunal
Constitucional chileno, con especial referencia al aporte fundamental del Ministro
Eugenio Valenzuela, ver ZAPATA, PATRICIO: “La Interpretación de la Constitución”,
Revista Chilena de Derecho, volumen 17, Nº 1, 1990, pp. 161 y ss.
133
No se trata, en todo caso, de la primera vez en que el Tribunal Constitucional
desarrolla una argumentación finalista. El primer atisbo de finalismo se insinúa en
203
El fallo que se comenta se pronuncia el 24 de septiembre de

1985, con ocasión del control de constitucionalidad del proyecto
de ley orgánica constitucional sobre Tribunal Calificador de Elec-
ciones.134
El principal problema abordado por “Tribunal Calificador de
Elecciones” se refiere al artículo final del proyecto aprobado por la
Junta de Gobierno. En dicho precepto se fija la oportunidad en que
debe constituirse el Tribunal Calificador de Elecciones, señalándose:
“El artículo 84 de la Constitución Política y la presente ley entrarán
en vigencia sesenta días antes de la fecha en que debe realizarse la
convocatoria a la primera elección de senadores y diputados”.
A primera vista, el texto reproducido parece ajustarse a la Carta
Fundamental, puesto que virtualmente se limita a reproducir lo dis-
puesto en el artículo 11 transitorio de la propia Constitución Política,
que señala textualmente: “El artículo 84 de la Constitución relativo
al Tribunal Calificador de Elecciones, comenzará a regir en la fecha
que corresponda de acuerdo con la ley respectiva, con ocasión de la
primera elección de senadores y diputados, y sus miembros deberán
estar designados con treinta días de anticipación a esa fecha”.
Una mayoría del Tribunal (Valenzuela, Philippi, Eyzaguirre y
Maldonado), sin embargo, consideró que la norma constitucional
transcrita, de una claridad y transparencia más aparente que real, de-
bía ser objeto de un examen que superara el mero estudio literal.
“Inhabilidad del Ministro Jarpa” (27 de octubre de 1983). Allí, el Tribunal se preocupó de
definir el significado de algunas de las Bases de la Institucionalidad. Sobre el artículo 1º
de la Carta Fundamental, por ejemplo, “Inhabilidad del Ministro Jarpa” señaló: “es de
un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución
y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto
de la preceptiva constitucional”.
En cuanto al sentido y alcance del artículo 6º de la Constitución, “Inhabi-
lidad del Ministro Jarpa” afirma que éste “consagra principios vitales, en los cuales
descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la ‘supremacía constitucional’
sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la
‘vinculación directa’ de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos
los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para los gobernantes
como para los gobernados”.
“Inhabilidad del Ministro Jarpa” se limita, en todo caso, a enunciar el poten-
cial interpretativo de los artículos 1º y 6º, pero no desarrolla las consecuencias del
finalismo.
Un comentario general sobre el fallo en CRUZ-COKE, CARLOS: “La sentencia del

134
Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1985”, Revista de Derecho Público,

Nos 37/38, enero-diciembre de 1985, pp. 143-148.
204
La sentencia, redactada por el Ministro Valenzuela, comienza

señalando que “un primer análisis de este precepto, en conformidad
a su estricto tenor literal, y con prescindencia del resto de las dispo-
siciones de la Carta Fundamental, conduce a pensar que el artículo
84 de la Constitución y las normas legales que lo complementan
entrarán a regir, sin excepciones ni limitaciones de ninguna especie,
en la fecha que señale la ley orgánica constitucional respectiva, con
motivo de la primera elección de diputados y senadores. De esta
manera, la vigencia del artículo 84 se vincularía exclusivamente y
directamente con la referida elección de parlamentarios”.
En virtud de dicha interpretación, el plebiscito presidencial de
1988 establecido en el artículo 27 transitorio de la Constitución
debería efectuarse sin la supervisión del Tribunal Calificador de
Elecciones. “Tribunal Calificador de Elecciones” rechaza expresa-
mente esta solución y rompe con el “literalismo”, expresando: “esta
rígida interpretación del texto constitucional resulta inadmisible,
porque ella está en pugna o contradice el artículo permanente y las
disposiciones transitorias de la Carta Fundamental que a continua-
ción se señalan…”.
En los considerandos siguientes, “Tribunal Calificador de Eleccio-
nes” revisa el significado y alcance de los artículos 18 permanente y
13, 18, 21 y 27 transitorios de la Constitución Política. De su examen
la sentencia desprende que la Constitución ha querido que los actos
electorales y plebiscitarios estén revestidos siempre de garantías tales
que aseguren, más allá de toda duda, su pureza y transparencia.
La sentencia enfatiza la importancia que tiene el Tribunal Califi-
cador de Elecciones para velar, precisamente, por la legitimidad de
las votaciones populares. Señala el fallo: “la doctrina y la jurispru-
dencia del propio Tribunal Calificador de Elecciones demuestran
con nitidez que éste constituye una fase esencial y vital en los actos
electorales y plebiscitarios, cuya ausencia impide prácticamente su
realización legítima”.
En base a dicho raciocinio, la mayoría concluye que el plebiscito
presidencial considerado en el artículo 27 transitorio de la Carta Fun-
damental debe efectuarse de acuerdo a la ley orgánica constitucional
sobre Sistema Electoral Público y que para tal evento el Tribunal
Calificador de Elecciones deberá estar ya en funciones.
La sentencia afirma la necesidad de contemplar el Tribunal Ca-
lificador de Elecciones para el plebiscito presidencial, apoyándose,
además, en consideraciones de tipo político-constitucional: “la con-
205
clusión anterior, que fluye espontáneamente de la debida correspon-

dencia y armonía que debe existir entre los distintos preceptos de la
Carta Fundamental, la ratifica el hecho de que ese plebiscito será la
expresión de la voluntad del pueblo, quien ejerciendo la soberanía
resuelva sobre el acto político más importante con que se inicia
el período en que cobrarán plena vigencia todas las disposiciones
permanentes de la Carta Fundamental”.
Profundizando esta reflexión en torno a los requisitos que debe
reunir el plebiscito presidencial contemplado en el artículo 27 tran-
sitorio, “Tribunal Calificador de Elecciones” señala: “…la especial
trascendencia de ese acto plebiscitario y la letra y espíritu de la Cons-
titución confirman plenamente que éste debe ser regulado por las
disposiciones permanentes y no por normas especiales que, en un
conjunto de disposiciones destinadas sólo al efecto, establezcan tribu-
nales o comisiones ad hoc, para que cumplan las funciones que nuestra
Carta Fundamental ha entregado a ‘un’ tribunal determinado”.
Como corolario de los razonamientos reproducidos, la senten-
cia del Ministro Valenzuela declara que la norma que posterga la
vigencia del Tribunal Calificador de Elecciones, sin excepciones,
hasta las elecciones parlamentarias es inconstitucional.
Como puede advertirse, “Tribunal Calificador de Elecciones”
hace primar inequívocamente el “espíritu de la Constitución” por
sobre el sentido literal y aislado de una norma constitucional. Una
solución como esta se inspira, claramente, en una concepción inter-
pretativa “sistémica” y “finalista”. Así se declara, por lo demás, en el
considerando 19 del fallo: “La Constitución es un todo orgánico y
el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que
exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose
aquella interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia
algún precepto de ella”.
La decisión mencionada se acuerda contra la opinión de una
minoría importante del Tribunal (Ortúzar, Aburto y Urzúa). La
disidencia, redactada por el Ministro Ortúzar, se apoya fundamen-
talmente en el tenor literal del artículo 11 transitorio de la Consti-
tución Política.
En efecto, a juicio del voto de minoría, la referida norma consti-
tucional, que dispone la entrada en vigencia del Tribunal Calificador
de Elecciones con ocasión de la primera elección de parlamentarios,
es: “de meridiana claridad”. No cabría, por ende, que la ley orgánica
sobre el Tribunal mencionado interprete o altere un mandato cons-
titucional claramente expresado.
206
Los Ministros disidentes sostienen que el artículo final del pro-

yecto, al fijar la fecha de constitución del Tribunal Calificador de
Elecciones “sesenta días antes… de la primera elección de sena-
dores y diputados”, no hace sino reproducir, casi textualmente, la
disposición constitucional pertinente. En consecuencia, afirma la
minoría, no es posible declarar la inconstitucionalidad del artículo
cuestionado.
A la consideración “literalista” reseñada, el voto disidente agrega,
por último, una referencia a la historia fidedigna del proyecto de
ley orgánica.135
La decisión de la mayoría del Tribunal Constitucional, y la con-
cepción “finalista” y “sistémica” que la inspira, han sido acogidas
favorablemente por la unanimidad de la doctrina nacional.
Así, por ejemplo, el profesor Mario Verdugo, quien integraría
el TCCh entre 1997 y 2001, califica el raciocinio de “Tribunal Cali-
ficador de Elecciones” como “interpretación hermosa”. Explicando
el calificativo, Verdugo agrega: “…para mí este fallo tiene singular
riqueza porque abre innumerables posibilidades al intérprete cons-
titucional; se soslaya, no quiero decir que se vulnera, un precepto
constitucional, pero frente a un texto que expresamente indica cuál
es el momento para entrar en función un tribunal, prefiere darle
una interpretación orgánica, finalista a la Constitución, y opta en-
tonces, precisa y justamente, por hacer referencia a la vigencia de
este tribunal en un momento que se estima de trascendencia para
la Nación”.136
A juicio de Verdugo, “No hay aquí, ni podría decirse que hay, un
fraude a la Constitución y una violación de la Constitución porque
en cierta medida se desconoce el tenor literal de una disposición,
¿por qué?, volvemos al problema finalista, se está interpretando la
Constitución de acuerdo con sus fines, y en este caso el fin está re-
presentado por dar la más amplia seguridad a un acto de voluntad
del pueblo. Ese es el “telos” en esta interpretación. Si queremos darle
135
Luego de citar extensamente el informe de la Comisión Conjunta Legislativa
de la Junta de Gobierno, el Ministro Ortúzar señala: “Los Ministros que suscriben este voto
de minoría concuerdan plenamente con el criterio de las Comisiones Conjuntas y de la Honorable
Junta de Gobierno señalados precedentemente y estiman que los preceptos indicados son consti-
tucionales, ya que se limitan a dar cabal cumplimiento al mandato contenido en la disposición
decimotercera transitoria de la Constitución”.
136
VERDUGO, MARIO: “Comentario a un fallo del Tribunal Constitucional de 1985”,
La Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Central, enero-junio
de 1989, año III, pp. 197-198.
207
solvencia a la voluntad que se exprese, a la voluntad del pueblo en

una forma más pura, deben tomarse todas las prevenciones para que
ello así resulte. En tal sentido nadie podría acusar al Tribunal Cons-
titucional de haber incurrido en un fraude a la Constitución”.137
La profesora Luz Bulnes –quien se incorporaría al TCCh en vez
del Ministro Valenzuela– ha señalado que en este fallo: “El Tribunal
Constitucional se aparta… del tenor literal y del texto expreso de
la norma y para interpretarlo busca encontrar el espíritu del cons-
tituyente, llegando a una interpretación donde se expresan con
evidencia factores no sólo jurídicos, sino que más bien políticos y
sociológicos. La Constitución es una ley, pero es a la vez un texto
político en el que se sustenta todo un sistema de gobierno. Su intér-
prete no puede apartarse del espíritu y los valores que lo inspiran. Si
bien el fallo que hemos analizado se aparta del texto expreso de la
norma y se sustenta en factores distintos al tenor literal de ella, no
hay duda que está llamado a tener una importancia enorme como
jurisprudencia constitucional, considerando especialmente que la
Constitución de 1980 está sustentada en ciertos valores o principios
que se expresan en las Bases de la Institucionalidad y que siguiendo
este criterio deben siempre considerarse en la interpretación de sus
disposiciones constitucionales”.138
Para el profesor José Luis Cea, el fallo “Tribunal Calificador de
Elecciones” es representativo de un tipo de Jurisprudencia Dinámica. A
juicio de Cea, al fallar de esta manera el Tribunal demostró “coraje,
autonomía e imparcialidad, a la vez que capacidad integradora de
los preceptos constitucionales en un sistema por la hermenéutica
de contexto, finalista y creadora…”.139
De acuerdo a Cea: “el fruto de la tarea jurisdiccional referida
en dos palabras, ha sido contribuir a la conciencia constitucional a
través del incremento de la legitimidad de la nueva Constitución”.
Agrega el profesor Cea: “Ahora, por obra del Tribunal Constitucio-
nal, puede confiarse que el régimen jurídico aplicable al plebiscito
presidencial que se aproxima, y a los que eventualmente ocurran
sobre reformas constitucionales, será legítimo”.140
137
VERDUGO, MARIO, op. cit., pp. 197-198.
138
BULNES, LUZ: “La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Interpretación
Constitucional”, XVIII Jornadas de Derecho Público, 1988, Concepción, pp. 159 ss.
139
CEA, JOSÉ LUIS: “Influencia del Tribunal Constitucional en el proceso de ins-
titucionalización política”, Revista Chilena de Derecho, volumen 15, Nos 2/3, mayo-
diciembre de 1988, pp. 205-211.
140
CEA, JOSÉ LUIS, op. cit., pp. 205-211.
208
“Cabe esperar, concluye el profesor Cea, que el Tribunal Cons-

titucional persevere en su doctrina y que lo haga no sólo en punto
a las leyes, sino respecto de todas sus importantes atribuciones…
Exprimiendo así al máximo las posibilidades de una jurisprudencia
creativa y dinámica, será posible que los preceptos constitucionales
conflictivos resulten suavizados y que las normas rígidas cobren
flexibilidad”.141
El profesor Carlos Cruz Coke, refiriéndose a las consecuencias
jurídicas de “Tribunal Calificador de Elecciones”, afirma que “el
plebiscito de ratificación presidencial del año 1989 o cualquier otro
que se realice con antelación a este último, será una consulta libre,
informada, sincera y secreta. En consecuencia, nadie podrá poner
en duda su legalidad y legitimidad…”.142
El profesor Alejandro Silva Bascuñán, por último, no duda en
calificar esta decisión jurisprudencial como “una de las doctrinas
más trascendentales del Tribunal Constitucional”.143
La importancia de “Tribunal Calificador de Elecciones” trascien-
de su innegable significación histórica. No puede dejar de notarse
que, con posterioridad a este fallo, el TCCh ha vuelto, en más de
una ocasión, a desestimar el tenor literal de un artículo de la Carta
Fundamental en favor de una interpretación sistémica y finalista del
ordenamiento constitucional.144
141
CEA, JOSÉ LUIS, op. cit., pp. 205-211.
142
El profesor Cruz Coke destaca también las consecuencias políticas de esta sen-
tencia del Tribunal Constitucional. A su juicio: “El fallo demuestra en forma enfática
que la Constitución Política de 1980 opera en forma perfecta en el camino hacia la
plena vigencia de sus disposiciones. En efecto, un órgano fiscalizador electoral como
el Tribunal Calificador de Elecciones establecido por el constituyente de 1980 entra
a operar ‘ipso jure’, con ocasión del próximo período presidencial. Es el Tribunal
Constitucional establecido en este ordenamiento constitucional quien ha abierto este
camino, lo que demuestra a las claras que la Constitución Política del Estado se basta
a sí misma para caminar por la buena vía hacia la plena democracia”. CRUZ COKE,
CARLOS: “La sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1985”,
Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Nos 37-38,
enero-diciembre de 1985, pp. 143-148.
143
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, y SILVA, MARÍA PÍA: “Efectos de la resolución de
constitucionalidad”, Revista Chilena de Derecho, volumen 15, Nos 2-3, mayo-diciembre
de 1988, pp. 311-340.
144
En 1988, en Faculta a la Municipalidad de Calama para transferir Inmuebles,
el TCCh afirma expresamente: “es cierto que en el presente caso una interpretación
estrictamente literal de las normas contenidas en los artículos 107 inciso 3º y 60 Nº 10 de
la Constitución lleva a la conclusión de que ambos preceptos pueden concurrir copulativa-
mente, pues mientras el artículo 60, Nº 10, se refiere a las normas sobre enajenación de los
209
“Requerimiento contra Clodomiro Almeyda”

Rol Nº 46; R.E.J. v2-p. 54
Como se ha comentado, “Tribunal Calificador de Elecciones” tuvo

el mérito de privilegiar el finalismo en desmedro del tenor literal
de la Carta Fundamental. Dos años más tarde, en “Requerimiento
contra Clodomiro Almeyda”, el TCCh ratifica expresamente su opción
finalista, desechando, esta vez, además, los criterios interpretativos
del originalismo.
En “Requerimiento contra Clodomiro Almeyda” el Tribunal debe
pronunciarse sobre un requerimiento presentado por el Ministerio
del Interior contra el Secretario General del Partido Socialista de
bienes municipales, el artículo 107, inciso 3º, trata solamente sobre las atribuciones de las
Municipalidades para enajenarlos. Sin embargo, sobre tal interpretación debe prevalecer
aquella que armonice la normativa constitucional en términos tales de evitar que materias
tan íntimamente vinculadas entre sí… sean reguladas por preceptos legales de diferente
clase… Una interpretación de conjunto evita que ello ocurra y permite concluir que debe
ser una sola clase de ley la que legisle sobre ambas materias, y ésta debe ser la ley ordinaria
o común, habida consideración que la facultad para enajenar es uno de los aspectos que
deben contener las normas que regulan la enajenación” (Rol Nº 52, 29 de enero de
1988, R.E.J. v2-p. 125).
Once años despues, en “Ministerio Público”, el TCCh volveria a descartar
el literalismo en la interpretación de la Carta Fundamental (28 de septiembre
de 1999, Rol 293).
En “Ministerio Público” el TCCh debió ejercer el control de constitucionalidad
del proyecto de ley orgánica constitucional del Ministerio Público. Conviene recordar
que el Ministerio Público es el producto de una reforma constitucional de 1997 que
incluyó un nuevo capítulo sobre esta institución, el VI-A, en la Carta Fundamental.
Pues bien, el problema que enfrenta el TCCh en 1999 es que el artículo trigésimo
sexto transitorio de la Constitución Política establece textualmente que: “Las normas
del Capítulo VI-A ‘Ministerio Público’, regirán al momento de entrar en vigencia la
ley orgánica constitucional del Ministerio Público”.
Tal como lo reconoce “Ministerio Público”: “…del tenor literal de la primera parte
de la disposición transitoria señalada podría estimarse que los preceptos constitucionales que
incorporaron en su integridad al Ministerio Público en la Constitución Política …tendrían supe-
ditada su aplicación a la dictación previa de la ley orgánica constitucional respectiva, situación
que impediría a este Tribunal ejercer en plenitud su control obligatorio por no existir marco de
referencia inmediato” (considerando 4).
El TCCh, sin embargo, descarta la interpretación literalista y opta por inter-
pretar el 36º transitorio “…en consonancia y armonía y dentro del contexto de las restantes
normas constitucionales; en especial, la del artículo 82, Nº 1, que hace obligatorio que las
leyes orgánicas constitucionales se sometan al trámite de control constitucional de esta Ma-
gistratura…” (considerando 5).
210
Chile, señor Clodomiro Almeyda, a quien se acusa de infringir el

artículo 8º de la Constitución Política.145
Antes de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la inocencia o
culpabilidad del señor Almeyda, el Tribunal debió dilucidar una duda
respecto a los efectos en el tiempo del entonces vigente artículo 8º.
El problema interpretativo consistió en determinar si las con-
ductas que se sancionan por el artículo citado son sólo las cometidas
con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1980
o si también quedan comprendidas y sancionadas las ejecutadas
con anterioridad a ella. En otras palabras, se trataba de resolver si
el artículo 8º tenía o no efecto retroactivo.
Lo primero que hace el TCCh es examinar el aspecto gramati-
cal del artículo 8º: “la cuestión surge con motivo de las expresiones
‘incurran o hayan incurrido’ que emplea el mencionado artículo
8º, para referirse a las personas que quedarán afectas a las sanciones
que la norma establece en caso de declararse su responsabilidad por
este Tribunal”. De allí que, según “Requerimiento contra Clodomiro
Almeyda”: “Para algunos las fórmulas verbales en pasado ‘hayan
incurrido’ o ‘hayan atentado’ revelan que el precepto se extiende,
no sólo a las conductas presentes, sino también a las pretéritas, an-
teriores y posteriores a la vigencia de la Constitución”.
El TCCh advierte, por tanto, que un simple estudio exegético
de las palabras conduciría, necesariamente, a aceptar el efecto
retroactivo del artículo 8º. Pero, lejos de admitir dicha conclusión,
la sentencia entra al análisis de los principios básicos de la Carta
Fundamental que tienen relación con el problema planteado. Es
así como “Requerimiento contra Clodomiro Almeyda” alude a
los artículos 1º, 4º, 5º y 19º de la Constitución, afirmando: “estos
preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados
tanto en sí mismas, como también en cuanto normas rectoras y
vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu
del resto de las disposiciones de la Constitución”.
145
El artículo 8º de la Constitución Política ordenaba la sanción de aquellos actos
destinados a propagar doctrinas contrarias a la familia, fundadas en la lucha de clases
o en visiones totalitarias. El referido artículo 8º fue derogado en agosto de 1989 en
virtud de la ley de reforma constitucional Nº 18.825. Para un análisis específico sobre
el artículo 8º Véase ZAPATA, PATRICIO: “¿Protección de la Democracia? El sentido del
artículo 6º”, XX Jornadas de Derecho Público, Colección Jornadas Académicas, Uni-
versidad de Valparaíso, 1990, pp. 89-102.
211
De este estudio contextual y sistémico de la Constitución Política

el TCCh deduce importantes consecuencias jurídicas relacionadas
con el artículo 8º. Señala el fallo: “se hace necesario traer a cola-
ción el principio de “nulla poena sine lege” que expresa el artículo
19 Nº 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental, ya que si bien es
cierto que dicho precepto sólo se refiere a los delitos penales, no lo
es menos que él debe estar presente para determinar el alcance del
artículo 8º, ya que difícilmente, en una interpretación razonable,
pueden substraerse al concepto de pena las graves sanciones que
el precepto impone a quien incurre en el ilícito constitucional que
contempla”.
Aplicando los criterios reseñados, el TCCh concluye en for-
ma unánime: “la voluntad de Carta Fundamental es sólo sancionar
aquellas conductas que se hayan cometido con posterioridad al 11
de marzo de 1981, no dando a dicho precepto un efecto retroactivo,
porque esta es la interpretación que mejor se aviene con los prin-
cipios contenidos en las normas constitucionales citadas. La tesis
contraria conduce a aceptar un estado de inseguridad jurídica que
impide a los individuos un desarrollo integral de su personalidad
frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con certeza
las consecuencias jurídicas de sus actos por la eventual aplicación de
penas, o sanciones constitucionales que se asemejan a ellas”.
El TCCh no puede sino reconocer que su conclusión pugna
abiertamente con la intención que tuvieron los integrantes de la
Comisión Ortúzar al momento de redactar el precepto. Sin embargo,
“Requerimiento contra Clodomiro Almeyda” desestima explícita-
mente la intención conocida del constituyente afirmando: “Que a la
conclusión anterior (efecto sólo hacia el futuro del artículo 8º) no
obsta lo expuesto en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitu-
ción en las sesiones 359 y 415 de 26 de abril y 28 de septiembre de
1978, ya que “la voluntad de la Constitución”, claramente expresada
en su texto, prevalece sobre ello. Como bien lo afirma el tratadista
Sebastián Soler, no basta que el autor de la iniciativa haya dicho o
pensado un determinado concepto, “para que su voluntad se haya
efectivamente introducido e incorporado en el cuerpo dinámico
del derecho”. Con suma frecuencia ocurre que el sistema jurídico
absorbe sólo aparentemente una pretendida novedad, pero luego
la rechaza por incompatibilidad sistemática con otros principios
jurídicos superiores”.
En el párrafo que acaba de transcribirse, el TCCh, explícitamente,
privilegia el “finalismo” por sobre el “espíritu del constituyente”. La
212
declaración adquiere aún más relevancia considerando que consti-

tuye una decisión unánime del Tribunal.
ELEMENTOS DE DERECHO COMPARADO
ESTADOS UNIDOS
La interpretación jurídica ha devenido en uno de los tópicos más

discutidos por el constitucionalismo norteamericano. Buena parte del
debate ha girado en torno a la legitimidad y utilidad de los distintos
métodos interpretativos. Esta polémica, a su vez, está muy influida
por las distintas reacciones que provocó la innovadora producción
jurisprudencial de la Corte Suprema norteamericana durante la pre-
sidencia del Chief Justice Earl Warren (1953/1969).
De esta manera, los sectores de la doctrina norteamericana que
simpatizan con las soluciones liberales de la Corte Warren tendían,
por lo menos hasta 1985, a defender métodos interpretativos que
dejen a los jueces un margen importante de creación que les permita
configurar una jurisprudencia flexible, dinámica y creativa en favor
de la protección de los derechos humanos.146 Por el contrario, los
juristas conservadores que criticaban lo que ellos consideraban el
activismo político de la Corte Warren, enfatizan el hecho de que los
jueces deben sujetarse al texto o al sentido original de las palabras
de la Constitución.147
Los cambios políticos ocurridos en los últimos 20 años han ido
modificando los términos del debate. La propia Corte Suprema
norteamericana, bajo las presidencias sucesivas de Warren Bur-
ger (1969/1986), William Rehnquist (1986/2005) y John Roberts
(2005/), ha efectuado un viraje conservador y ya no parece intere-
sada en expandir jurisprudencialmente el ámbito de los derechos
fundamentales.148 El cambio político de la Corte, con una mayoría
146
PERRY, MICHAEL J.: The Constitution, the Courts and Human Rights Yale University
Press, 1982 y Morality, Politics and Law, Oxford University Press, 1988.
147
WECHSLER, HERBERT: “Toward neutral Principles of Constitutional Law, Har-
vard Law Review, volumen 73, Número 1, 1959.
148
Así, por ejemplo, en 1986, en “BOWERS VS. HARDWICK”, la Corte Suprema ex-
presó: “La Corte es especialmente vulnerable y se acerca a la ilegitimidad cuando opera sobre la
base de un derecho constitucional de creación judicial y con poca o ninguna raíz reconocible en
el lenguaje o diseño de la Constitución” (Recopilación de la Corte Suprema, S. Ct. 106,
1986, p. 2846).
213
más conservadora, la que terminó por consolidarse hacia 1990, ha

coincidido con la aparición de una fracción de juristas liberales
reacios al activismo judicial.149
En materia de métodos interpretativos, y en relación al literalismo
más simplista, el juicio crítico de la doctrina es apabullante. Mark
Tushnet, por ejemplo, afirma que “todos los tipos de literalismo
padecen de un mismo defecto fatal: nos hablan de una Constitu-
ción que no es política”.150 Ronald Garet critica el literalismo desde
la perspectiva de la hermenéutica. Según Garet, el Literalismo, al
transformar al lector en un sirviente mecánico de las órdenes del
texto, desconoce el carácter complejo e interactivo de la relación
entre el autor de un mensaje, el medio que lo contiene y el sujeto
que lo recibe y decodifica.151
No obstante, incluso autores reconocidamente liberales aceptan
que el texto cumple una importante función disciplinadora de la
tarea judicial. Dos conocidos profesores de Harvard recogen esta
valoración. Frederick Schauer plantea que, en el caso de preceptos
de textura abierta o cargados de teoría (theory-laden), el texto es-
crito actúa como el marco que define los contornos externos del
significado, pero que no lo agota por sí mismo.152 Richard Fallon
admite, también, que la consideración a los textos escritos es una
condición “para que la Constitución siga siendo un límite o freno
a la creación judicial”.153
En una evolución aún más reciente, el profesor de Yale Akhil
Reed Amar, ha defendido los méritos de lo que él llama “textualismo
holístico”. Se trata de una perspectiva que, frente a lo que Reed Amar
considera el abandono de la Constitución por una generación de
juristas y jueces demasiado extasiados con la elaboración doctrinaria
y la construcción jurisprudencial, reivindica en forma enérgica y
149
PARKER, RICHARD: Here the people rule: A constitutional populist manifesto, Harvard
University Press, Cambridge, 1994. TUSHNET, MARK: Taking the Constitution away from
the Courts, Princeton University Press, 1999.
150
TUSHNET, MARK: “A note on the revival of textualism in Constitutional Theory”,
Southern California Law Review, volumen 58, Nº 2, enero de 1985, p. 700.
151
GARET, RONALD: “Comparative normative Hermeneutics: Scripture, Literatu-
re and Constitution”, Southern California Law Review, volumen 58, Nº 1, Enero de
1985, p. 78.
152
SCHAUER, FREDERICK: “An essay on constitutional language”, U. C. L. A. Law
Review, volumen 29, 1982, pp. 797 ss.
153
FALLON, RICHARD: “A Constructivist coherence theory of constitutional inter-
pretation”, Harvard Law Review, volumen 100, Nº 6, abril de 1987, p. 1253.
214
convincente el valor interpretativo del documento constitucional,

entendido éste, sí, no sólo como un conjunto de palabras y frases,
sino como un complejo sistema de textos unidos por estructuras e
historia.154
Los méritos teóricos y prácticos del “originalismo”, por su parte,
también han sido discutidos exhaustivamente por la doctrina jurídi-
ca norteamericana.155 Frente a quienes propugnan la necesidad de
recurrir siempre a la intención del constituyente (“The intentions
of the Framing Fathers”) se ha objetado sosteniendo que la Cons-
titución Política debe ser entendida como un “organismo vivo y en
desarrollo, que no está detenido un solo día”.156
Ronald Dworkin, por ejemplo, critica al originalismo –historicis-
mo lo llama él– tanto en su versión más moderada como en su con-
cepción más estricta. En ambos casos, a su juicio, se hace imposible
lograr interpretaciones jurídicas “estables”. En efecto, Dworkin alude
a: “…una forma de historicismo débil que atará a los jueces a las
opiniones concretas de los gobernantes históricos que crearon cada
derecho, hasta donde puedan descubrirse estas opiniones concretas,
pero les pide que utilicen otro método de interpretación cuando
los autores no tenían ninguna opinión o su opinión se perdió en la
historia. Esta es una fórmula segura para producir incoherencia en el
esquema constitucional que genera, porque los autores en períodos
diferentes tenían opiniones distintas sobre aquello que requiere la
justicia y porque los jueces que utilizan métodos no históricos cuando
no se pueden recuperar estas opiniones, tendrán opiniones concretas
154
AMAR, AKHIL REED: “The Document and Doctrine”, Foreword in the Supreme
Court 1995 Term in Harvard Law Review, volume 114, number 1, november 2000,
pp. 26/134. En 2005 Amar publicó su America’s Constitution: A Biography, Random
House, Nueva York, desarrollando más elaboradamente su énfasis en la importancia
de estudiar el texto de la Constitución, más que las sentencias de la Corte Suprema.
Un crítico exigente ha designado a America’s Constitution: A Biography el mejor libro
de derecho constitucional en la historia de los Estados Unidos. STOKES, MICHAEL:
“How to interpret the Constitution (and how not to)”, Yale Law Journal, 115, 2006,
pp. 2038-2039.
155
Entre otros: GORDON, ROBERT: “Historicism in Legal Scholarship”, 90 Yale Law
Review, 1981; MONAGHAN, HENRY: “Our Perfect Constitution”, New York University
Law Review, vol. 56, may-june 1981, pp. 353-396; POWELL, JEFFERSON: “The original
understanding of original intent”, 98 Harvard Law Review, 1985; SIMON, LARRY G.: “The
authority of the framers of the Constitution: can originalism be justified?”, California
Law Review, october 1985, vol. 73 Nº 5, pp. 1482-1539.
156
MUNRO, WILLIAM: The Governments of Europe, The Macmillan Company, 1938,
p. 18.
215
diferentes de las que tuvieron los autores. El historicismo fuerte ata

a los jueces a las intenciones históricas concretas con mayor firmeza
aún: les exige que traten estas intenciones como si agotaran toda la
Constitución. Pero esto es equivalente a negar que la Constitución
expresa principios, pues no se puede hacer que los principios se
detengan allí donde se detuvieron el tiempo, la imaginación y el
interés de un gobernante histórico. La Constitución toma los dere-
chos en serio; el historicismo no”.157
Buena parte de las críticas al originalismo están dirigidas contra
la versión que identifica mecánicamente el sentido de la ley con in-
tención subjetiva del o los legisladores. Existe en los Estados Unidos,
sin embargo, un originalismo más sofisticado y plausible. Al respec-
to, conviene detenerse en Robert Bork, quien, probablemente, ha
hecho la formulación más clara de un originalismo aparentemente
más objetivo.158
El punto de partida de Bork, como el de todo originalista, es su
rechazo a cualquier forma de creación judicial de la ley. “Cuando
hablamos de ‘ley’ nos referimos ordinariamente a una regla que
no podemos modificar sino a través de los procedimientos prescri-
tos. Esta afirmación asume que la regla tiene algún sentido inde-
pendiente de nuestros propios deseos. Si no fuera así, no tendría
sentido concordar en los procedimientos para cambiar la regla.
Las leyes, estaremos de acuerdo, pueden ser cambiadas a través de
una enmienda o su derogación. La Constitución puede ser modi-
ficada por una enmienda aprobada de acuerdo al procedimiento
previsto en el artículo V de la misma. Consecuencia necesaria del
hecho de existir precisamente los procedimientos prescritos es que
ni la ley ni la Constitución pueden ser cambiadas por los jueces.
Y aunque ello se ha hecho bastante frecuente, no es correcto en
ningún sentido”.159
Ahora bien, y ante la pregunta “¿Cuál es el sentido de una regla
que el juez no debe cambiar?, Bork responde: “Es el sentido tal como
se le entendía al momento de la dictación de la ley. Y aun cuando
he escrito de la comprensión de quienes ratificaron la Constitución,
dado que ellos la aprobaron y la hicieron ley, esta es, realmente,
157
DWORKIN, RONALD: El Imperio de la Justicia, Editorial Gedisa, España, 1ª edición,
1988, p. 260.
158
BORK, ROBERT: The Tempting of America: The political seduction of the law, Chapter 7,
The Free Press, MacMillan Inc., 1990.
159
BORK, ROBERT, op. cit. Traducción del autor.
216
una formulación resumida, porque lo que los ratificantes entendían

estar aprobando debe corresponder, a su vez, a lo que el Pueblo de
la época entendía respecto de las distintas palabras. Es importante
ser claros sobre esto. La búsqueda no es por la intención subjetiva.
Si alguien encontrara una carta de George Washington a Marta (su
esposa) diciéndole a ella que lo que él entendía por el poder de
imponer tributos era distinto a lo que pensaban las demás perso-
nas, ello no cambiaría un ápice nuestra lectura de la Constitución.
Tampoco cambiarían nada las intenciones subjetivas de todos los
miembros de una Convención ratificatoria. Cuando un legislador usa
palabras, la ley resultante está determinada por lo que las palabras
usadas significan ordinariamente”.160
De esta manera, Bork niega valor a la intención subjetiva del
constituyente que no ha quedado expresada en el texto de la norma
o que no coincida con la comprensión generalizada de los contem-
poráneos. Añade Bork: “La ley es un acto público. Las intenciones o
reservas secretas no valen nada. Todo lo que vale es la forma en que
eran entendidas las palabras usadas por la Constitución al momento
de su incorporación. El sentido original se manifiesta, por tanto, en las
palabras utilizadas y en materiales secundarios tales como los debates
en las convenciones, la discusión pública, los artículos periodísticos,
los diccionarios usados en la época, y otros parecidos”.161
Es indudable que el originalismo corregido de Bork supera
algunas de las objeciones más fuertes que despierta este método
interpretativo. No obstante, es útil tener claro que este planteamien-
to sigue atando el sentido que debe dársele hoy a los principios y
normas constitucionales al sentido que tuvieron en su origen tales
principios y normas. Tal punto de vista, por supuesto, sigue abierto
a importantes observaciones críticas.
La mayoría de los académicos liberales, aunque –como se indicó– ya
no todos, siguen esperando de la Corte Suprema una interpretación
progresista que profundice los valores de Igualdad y Libertad y que
no retroceda un ápice en relación a lo que se considera el magnífico
legado de la Corte Warren.162
160
161
162
Esta línea de reflexión tiene como pilares fundamentales a Ronald Dworkin
(New York University), Lawrence Tribe (Harvard), John Hart Ely (Yale, Harvard y
Stanford) y Bruce Ackerman (Yale). Véanse: DWORKIN, RONALD: Los Derechos en serio
(1977), Ariel, 2ª edición, 1989, Barcelona; El Imperio de la Justicia (1986), GEDISA,
217
Siguiendo con esta esta revisión somera de los principales puntos

de vista recientes sobre la interpretación constitucional en los Estados
Unidos, cabe destacar la importancia que se le vienen asignando
desde 1990 a los argumentos fundados en la tradición constitucional.
No corresponde confundir esta perspectiva con el originalismo ya
comentado. Mientras la invocación de la tradición alude a la teoría y
la práctica del constitucionalismo anglosajón, desde la Carta Magna
hasta Dworkin, el originalismo se limita a descifrar la intención de
los redactores de la norma constitucional.163
En un intento de síntesis moderada, alejada por igual de origina-
lismos y progresismos, el juez de la Corte Suprema Stephen Breyer
ha propuesto lo que denomina una Jurisprudencia de la Libertad
Activa. La idea es situar la función de la Corte Suprema en el con-
texto de lo que Breyer identifica como el gran tema unificador del
proyecto constitucional de los Estados Unidos: asegurar a todos
los norteamericanos, sin excepción, el derecho a participar en las
decisiones políticas fundamentales. Breyer considera que esta fina-
lidad ha sido eclipsada, en la teoría y en la práctica, por la también
valiosa, pero no exclusiva, ni principal, tarea de tutelar la libertad
pasiva, esto es, el goce tranquilo de los espacios de autonomía. La
misión de la Corte Suprema sería, de acuerdo a Breyer, y con apego a
precedente texto e historia, volver a profundizar dicho compromiso
constitucional con la Libertad Activa.164
Esta sección de derecho constitucional de los Estados Unidos cierra
con el examen de dos sentencias de la Corte Suprema norteamericana,
Barcelona, 1ª edición, 1988. TRIBE, LAWRENCE: American Constitutional Law, 1978

(1ª edición), 1988 (2ª edición) y 2000 (3ª edición), Foundation Press. HART ELY,
JOHN: Democracia y Desconfianza (1980), Siglo del Hombre Editores, Universidad de
Los Andes, Colombia, 1997. ACKERMAN, BRUCE: We the People, Foundations (1993),
Transformations (1998), Belknap Press of Harvard University Press.
163
Entre otros véanse: KRONMAN, ANTHONY: “Precedent and Tradition”, 99 Yale
Law Journal, 1990, pp. 1029-1060; LUBAN, DAVID: “Legal Traditionalism”, 43 Stanford
Law Review, May 1991, pp. 1035-1060; BROWN, REBECCA: “Tradition and Insight”, 103
Yale Law Journal, 1993, pp. 177-222; FLAHERTY, MARTIN: “History ‘Lite’ in modern
American constitutionalism”, 95 Columbia Law Review, april 1995, pp. 523-590;
EPSTEIN, RICHARD: “History Lean: the reconciliation of private property and repre-
sentative government”, 95 Columbia Law Review, april 1995, pp. 591-600; SUNSTEIN,
CASS: “The idea of a usable past”, 95 Columbia Law Review, april 1995, pp. 610-608;
STRAUSS, PETER: “The Court and Congress: should judges disdain Political history”,
98 Columbia Law Review, 1998, p. 242.
164
BREYER, STEPHEN: Active liberty. Interpreting our democratic Constitution, Alfred
Knopf, Nueva York, 2005.
218
que recaídas, en distintas épocas, sobre la interpretación de una misma

disposición constitucional, ilustran, en términos muy concretos, sobre
los méritos y deméritos del literalismo y el originalismo.
Caso “Olmstead vs. Estados Unidos”

Corte Suprema de los EE.UU. (1928)
La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos prohíbe

el registro ilegal y arbitrario de las personas, sus casas, sus papeles y
sus efectos personales. En el caso “Olmstead vs. Estados Unidos”, la
Corte Suprema norteamericana debió juzgar la constitucionalidad
de una acción del gobierno consistente en presentar en un juicio
evidencia incriminatoria obtenida mediante la intercepción, sin orden
judicial previa, de la línea telefónica de uno de los acusados.165
El punto controvertido consistió en definir si la Cuarta Enmienda
comprende o no la inviolabilidad de las líneas telefónicas.
La mayoría de la Corte Suprema acogió una interpretación literalista
y originalista del sentido de la garantía constitucional. El presidente
de la Corte, juez Taft, redactando por la mayoría, señala:
“El bien conocido propósito que tuvo históricamente la Cuarta
Enmienda, dirigida contra las autorizaciones generales, fue impe-
dir el uso del poder público para allanar y registrar la casa de un
ciudadano, su persona, sus papeles y efectos, y evitar, además, la
incautación de dichos bienes contra la voluntad de su dueño.
El propio texto de la Enmienda muestra que el registro ha de
recaer en cosas materiales: ‘la persona, su casa, sus papeles o sus
efectos’. Por otro lado, la autorización indispensable para proceder
legalmente al registro debe especificar cuál es el lugar objeto del
registro y la persona o cosas que han de ser registradas.
La Enmienda no prohíbe aquello que se discute en esta ocasión.
Aquí no hubo registro. No ha habido incautación. La evidencia fue
obtenida únicamente por medio del sentido de la audición. No hubo
ingreso a la casa o a las oficinas de los defendidos.
El texto de la enmienda no puede ser extendido y expandido
para incluir las líneas telefónicas que comunican la casa y la oficina
165
El fallo “Olmstead vs. Estados Unidos” puede ser consultado en la Colección de
Jurisprudencia, Lawyers edition, volumen 72, páginas 944 y siguientes. El autor asume
la responsabilidad por la traducción de la sentencia desde el original en inglés.
219
del defendido con todo el mundo. Las líneas intervenidas no son

parte de su casa u oficina como tampoco lo sería la carretera que
las comunica a ambas.
…Nosotros pensamos, por tanto, que la intercepción telefónica
aquí denunciada no constituye registro o incautación en el sentido
de la Cuarta Enmienda”.
Cuatro de los nueve Ministros de la Corte Suprema, sin embargo,
discrepan de la opinión de la mayoría. Explicando la disidencia, el
Ministro Brandeis expresa:
“Cuando las Enmiendas Cuarta y Quinta fueron aprobadas, ‘el
mal se había presentado a través de formas’ necesariamente simples.
La fuerza y la violencia eran las únicas maneras conocidas a través
de las cuales un gobierno podía obtener directamente evidencia
autoincriminatoria. Un individuo podía ser obligado a testificar, y
ello, de ser necesario, incluso a través de la tortura. Se podía recurrir
al allanamiento de morada en orden a incautar los documentos y
demás artículos relativos a su vida privada. La protección contra
tales invasiones al ‘ámbito sagrado del hogar y la vida privada del
hombre’ fue contemplada en las enmiendas Cuarta y Quinta en un
lenguaje específico. ‘Boyd vs. Estados Unidos.’
‘Pero “el transcurso del tiempo provoca cambios y genera nuevas
condiciones y propósitos’. Hoy los gobiernos disponen de métodos
más sutiles y de mayor alcance para invadir la privacidad. Los descu-
brimientos y las invenciones han hecho posible para los gobiernos
–a través de técnicas mucho más efectivas que el potro de tortura– el
poder presentar ante la Corte aquello que se susurra en el closet’.
Mas aún, ‘en la aplicación de una Constitución, nuestra atención
no puede estar en lo que ha sido, sino en lo que puede ser’. Es muy
probable que los avances científicos no se detengan en la intercepción
de líneas telefónicas y provean al gobierno de nuevos métodos de
espionaje. Quizás algún día se desarrollen métodos para reproducir
ante la Corte documentos que expongan ante el jurado los detalles
más íntimos de una morada, sin tener que remover dichos papeles
de los cajones secretos en que se encuentran guardados. Los avances
en la sicología, y en las ciencias conexas, quizás permitan explorar
las creencias, pensamientos y emociones no expresadas… ¿Será
posible que la Constitución no ofrezca ninguna protección contra
tales invasiones a la seguridad individual?
Una y otra vez, esta Corte, al darle sentido al principio que sub-
yace a la Cuarta Enmienda, ha rehusado imponerle una lectura
innecesariamente literal.
220
La protección garantizada por las Enmiendas es mucho más amplia

en su alcance. Quienes elaboraron nuestra Constitución se propusieron
asegurar condiciones favorables para la consecución de la felicidad.
Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre,
de sus emociones y de su intelecto. Ellos sabían que sólo una parte
del dolor, el placer y las satisfacciones de la vida se encuentra en las
cosas materiales. Ellos buscaron proteger a los norteamericanos en
sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos
confirieron, contra el gobierno, el derecho a no ser molestado (to be
let alone), el más comprehensivo de los derechos y el más apreciado
por los hombres civilizados. En orden a proteger este derecho, toda
intromisión injustificada del Estado del gobierno en la privacidad
del individuo, cualesquiera sean los métodos empleados, debe ser
considerada una violación de la Cuarta Enmienda”.
Caso “Katz vs. Estados Unidos”

Corte Suprema de los EE.U.U. (1967)
39 años después de “Olmstead vs. Estados Unidos” la Corte Supre-

ma vuelve a encarar, en “Katz vs. Estados Unidos”, un caso en que
se discute si las intercepciones telefónicas constituyen un “registro”
o “incautación” para los efectos de la aplicación de la Cuarta En-
mienda.166
En esta oportunidad, y por siete votos contra uno, la Corte Su-
prema decide desechar el precedente de “Olmstead” y declara que
la Cuarta Enmienda comprende no sólo el registro de cosas tangi-
bles, sino que se extiende a la intercepción de las comunicaciones
incorpóreas.
El Ministro Stewart, redactando por la mayoría, señaló:
“Leer la Constitución de una manera más estrecha significa
ignorar el papel vital que ha llegado a desempeñar el teléfono en
el campo de las comunicaciones privadas.
Por ello, aun cuando una Corte muy dividida supuso en Olmstead
que la vigilancia sin intrusión y sin la incautación de objetos mate-
riales escapaba al ámbito de la Constitución, desde entonces hemos
abandonado la estrecha visión en que descansó esa decisión.
166
El fallo “Katz vs. Estados Unidos” puede ser consultado en la Colección de
Jurisprudencia Lawyers Edition, 2ª edición, volumen 19, páginas 576 y siguientes. El
autor asume la responsabilidad por la traducción de la sentencia desde el original
en inglés.
221
…una vez que se entiende que la Cuarta Enmienda protege per-

sonas –y no simplemente lugares– contra registros e incautaciones
arbitrarias, aparece claro que la aplicabilidad de dicha Enmienda
no depende de que se haya producido o no intrusión física a un
determinado lugar cerrado”.
El Ministro Black, por su parte, planteó su visión discrepante en
los siguientes términos:
“Mi objeción principal es doble. Por una parte, no creo que las
palabras de la Cuarta Enmienda toleren el significado que se les da
en la decisión de la Corte. Por otro lado, no creo que correspon-
da a la Corte reescribir una Enmienda Constitucional en orden a
‘armonizar su texto con los tiempos’ y lograr así un resultado que
mucha gente puede encontrar deseable”.
Aun cuando me doy cuenta que un argumento fundado en el
sentido de las palabras carece de la amplitud, y sin duda del atractivo,
que tienen las discusiones generales sobre política o las reflexiones
filosóficas en torno a temas tan nebulosos como la privacidad, para
mí el texto de la Enmienda es el lugar decisivo adonde dirigir la
mirada al interpretar un documento escrito como es nuestra Cons-
titución.
La (enmienda) protege ‘personas, casas, papeles y efectos, contra
registros e incautaciones arbitrarias…’. Estas palabras denotan la idea
de cosas tangibles con tamaño, forma y peso, cosas susceptibles de ser
registradas e incautadas… Una conversación a la que se tiene acceso
ya sea por medios naturales o utilizando elementos técnicos, no es
algo tangible y, en el sentido normalmente aceptado de las palabras,
no es algo que pueda ser registrado ni tampoco incautado.
“No niego que el sentido común sugiere, y esta Corte lo ha ex-
presado en varias oportunidades, que a las garantías de los derechos
fundamentales se les debe dar una interpretación amplia. Este prin-
cipio, sin embargo, no justifica interpretar la Enmienda para hacerla
aplicable a las escuchas y a la ‘incautación’ de conversaciones. La
Cuarta Enmienda fue pensada para enfrentar directamente aquellos
casos en que, sin la debida autorización previa del magistrado, se
realizaba la aberrante práctica del allanamiento con fuerza en los
hogares y la incautación de efectos personales.
No encontrando forma alguna en que las palabras de la Cuarta
Enmienda puedan ser interpretadas para incorporar la escucha o
intercepción de comunicación, para mí el asunto está zanjado.
En cuanto a la interpretación de los derechos fundamentales,
estoy dispuesto a ir tan lejos como me lleve una lectura flexible
222
y amplia del lenguaje, pero simplemente no puedo de buena fe

darle a las palabras un significado completamente inédito y que
no corresponde a su uso común y ordinario. No distorsionaré las
palabras de la Enmienda con tal de mantener la Constitución al
día o armonizarla con los tiempos. Nunca se pretendió que esta
Corte tuviera tal poder, el cual de ser ejercido nos transformaría
en la práctica en una Asamblea Constituyente en constante fun-
cionamiento”.
223
Capítulo 3
TEORÍA DE LA DEFERENCIA RAZONADA
“Las Lanzas” o “La Rendición de Breda”, de Diego Velázquez. Esta obra representa el momento
en que Justino de Nassau (a la izquierda) entrega las llaves de la ciudad de Breda a un
muy caballeroso Ambrosio Espínola, Comandante de los tercios españoles (derecha). Don
Ambrosio, que aparece tocando el hombro del derrotado, pareciera estar consolándolo en su
infortunio. El hecho histórico ocurrió en 1625 y el lienzo fue ejecutado en 1635.
225
“La Rendición de Breda”, representación de Velázquez que sirve de
portal a este capítulo, sugiere que el conflicto no necesariamente
debe excluir la cortesía. La política democrática constituye, preci-
samente, un esfuerzo por conciliar la competencia, por una parte,
y el respeto, por la otra.
En un Estado de Derecho, caracterizado, entre otras cosas, por
la efectiva separación de las funciones estatales, las relaciones entre
los distintos órganos de poder pueden, y deben, estar regidas por
la deferencia.
El concepto de deferencia encierra dos sentidos complementa-
rios. Significa, en primer lugar, que los poderes públicos se deben
una actitud permanente y recíproca de respeto y cortesía. La de-
ferencia, en segundo lugar, demanda de cada órgano del Estado
el reconocimiento y respeto de las esferas competenciales en que
las autoridades tienen el derecho a tomar decisiones con relativa
autonomía.1
La “deferencia” es indispensable para que el orden institucional
funcione de manera armónica y eficiente. Por lo mismo, la pérdida
de la misma constituye un síntoma inequívoco de crisis institucional.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando las relaciones entre los poderes
del Estado se deterioran a tal punto que desaparece el respeto y
cortesía mínimos que éstos se deben entre sí o cuando se exacer-
1
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, la deferencia es:
“adhesión al dictamen o proceder ajeno por respeto o por excesiva moderación”
(primera acepción) y “muestra de respeto o de cortesía” (segunda acepción). Deferir,
por otro lado, es “atribuir a una jurisdicción”. Diccionario de la Lengua Española, Real
Academia Española, Vigésima edición, Madrid, 1984, tomo I, p. 447.
227
ban los intentos de alguno o todos los órganos públicos por invadir
ámbitos ajenos.2
En el caso del TCCh, la “deferencia” es un principio de acción
que debe regir sus relaciones con aquellos órganos estatales cuyos
actos jurídicos está llamado a controlar: Presidente de la República
y Congreso Nacional. Como resulta evidente, la “deferencia” no sólo
obliga al Tribunal respecto al Legislativo y el Administrador, sino
que, correlativamente, impone a dichos poderes de representación
democrática el deber de respetar las prerrogativas y resoluciones del
TCCh cuando éste controla legítimamente la constitucionalidad de
sus actos.
En este Capítulo, se postulará la “deferencia razonada” como
modelo para la actitud que ha de tener el TCCh frente a quienes
son objeto de su control, esto es, el legislador y el administrador.3
2
A este respecto, la experiencia histórica chilena es muy ilustrativa. Así, por
ejemplo, la crisis político-constitucional de 1970/73 coincide con los intentos
del gobierno por regular materias de ley (p. ej.: las expropiaciones) por la vía
del decreto. Simultáneamente, la mayoría parlamentaria de entonces se propuso
modificar la gestión política y administrativa del gobierno, materia de exclusiva
incumbencia del Presidente de la República, por la vía de las acusaciones cons-
titucionales y los proyectos de acuerdo.
Paralelamente, las relaciones entre los poderes públicos se caracterizaron en
dicho período por la descalificación y la imputación de intenciones ilegítimas.
Buena muestra de ello es el último, y lamentable, intercambio epistolar entre el
Presidente de la República Dr. Salvador Allende y la Corte de Suprema de Justicia.
(El texto de dichas comunicaciones puede consultarse en: Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo LXX, Editorial
Jurídica de Chile, 1973, pp. 226-241).
3
Los actos de la Administración no merecen, sin embargo, el mismo nivel de
deferencia que los actos del Legislativo. Sin perjuicio del hecho que el jerarca máximo
de la Administración –el (la) Presidente(a) de la República– puede exhibir un título
indiscutiblemente democrático (elegido en votación directa y por sufragio universal),
su forma de actuar no alcanza a presentar los niveles de debate plural, amplia partici-
pación y completa publicidad que caracterizan los actos del Legislativo. La idea de una
deferencia diferenciada puede, incluso, anclarse en la propia normativa que regula
las atribuciones del TCCh. Considérese, por ejemplo, los distintos quórum que deben
reunirse en el pleno de dicho órgano a efectos de declarar la inconstitucionalidad
de distintos actos normativos. Para la invalidación de los decretos supremos, y para la
inconstitucionalidad de preceptos de un proyecto de ley, basta una mayoría simple
de los Ministros que han concurrido a la vista (con voto dirimente del presidente en
caso de empate). En el caso de la inaplicabilidad de una ley vigente, sin embargo, la
inconstitucionalidad requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los Ministros
en ejercicio. Finalmente, y tratándose de la abrogación de una ley vigente (declaración
general de inconstitucionalidad), es necesaria la concurrencia de los cuatro quintos
de los miembros en ejercicio.
228
Desde esta perspectiva específica, la deferencia consiste en reconocer

al órgano responsable de la producción de preceptos jurídicos la
potestad de buscar de manera flexible las fórmulas normativas que,
ajustadas a la Carta Fundamental, le parezcan necesarias o conve-
nientes para la mejor consecución del bien común.4
La deferencia así entendida se fundamenta principalmente en
la naturaleza misma del régimen democrático representativo. De
allí que, coherentemente con los preceptos de la Constitución Po-
lítica que describen a Chile como una “República democrática”
(artículo 4º) y radican el ejercicio de la soberanía en el pueblo
(artículo 5º), la dirección de los asuntos públicos corresponda a los
representantes libremente elegidos por la ciudadanía y no a jueces
sobre los cuales existe poco control político. En este contexto, los
jueces deben reconocer que la conducción política de la Polis está
radicada en el Ejecutivo y el Congreso Nacional. Al mismo tiempo,
parece indispensable que las determinaciones que adopten dichos
entes políticos merezcan una cierta consideración –deferencia– de
parte de los jueces.
Tribunal deferente, en todo caso, no es aquel que renuncia a
pensar por sí mismo y que abdica de su rol contralor en beneficio
de las decisiones adoptadas por los poderes de origen democrático.
Muy por el contrario, y de allí el adjetivo “razonada”, la deferencia
que se explica y propugna, demanda del Tribunal la vocación y la
capacidad de analizar siempre, detenida y reflexivamente, los actos
emanados de los poderes representativos.
La deferencia es “razonada”, además, por cuanto el TCCh debe
elaborar categorías de análisis flexibles que le permitan discriminar
entre aquellos ámbitos y materias en que cabe reconocer amplia latitud
al criterio administrativo o legislativo, de aquellas otras esferas –funda-
mentalmente regulación y limitación de derechos– en que la deferencia
debe conciliarse con el más estricto y riguroso de los controles.
El ejercicio de la “deferencia razonada” por parte del TCCh
constituye un resguardo eficaz contra el activismo jurisdiccional
4
En los Estados Unidos se emplean indistintamente los términos “Judicial defe-
rence” o “Judicial restraint” para designar la postura según la cual los jueces deben
limitarse estrictamente a interpretar la ley y la Constitución, estándoles vedado el
control de las decisiones propiamente políticas o prudenciales de los órganos de
representación popular. WHEARE, K. C.: Modern Constitutions, Oxford University Press,
Londres, 1966, p. 105; citado en BELTRÁN, MIGUEL: “Originalismo e Interpretación”,
Cuadernos Civitas, Editorial Civitas, 1989, p. 46.
229
desbordado. Su aplicación, sin embargo, está lejos de reducir al

TCCh a la calidad de ente sumiso o meramente decorativo.
La “deferencia razonada”, tal como se la postula aquí, permite
al TCCh realizar un ejercicio vigoroso y creativo de sus atribuciones,
evitando, dentro de lo posible, el conflicto permanente con los po-
deres elegidos democráticamente y el peligro de politización que
esta pugna encierra.
Al momento de su formulación original, a mediados de 1994, el
concepto de “deferencia razonada”, y cuanto éste encierra, no era
en nuestro medio sino un debatible postulado académico.5 Hechos
posteriores, sin embargo, sugieren que dicha doctrina ha logrado
permear e influir en la práctica de los órganos del Estado.
En el caso del Congreso Nacional, la teoría de la “deferencia
razonada” es invocada expresamente en el escrito de fecha 16 de
octubre de 1995 con que la Cámara de Diputados responde el re-
querimiento de inconstitucionalidad recaído en el proyecto de Ley
de Prensa. Expresa allí la Cámara: “Es sabido que en materia de
conflictos constitucionales impera el principio de la ‘Deferencia
Razonada entre los Poderes’…”.6
La Presidencia de la República, si bien no se ha referido explíci-
tamente a la “deferencia razonada”, ha incorporado en sus escritos
ante el TCCh algunos de los fundamentos y argumentos que le son
constitutivos. De esta manera, por ejemplo, el documento presidencial
que formula observaciones al requerimiento de inconstitucionalidad
contra el proyecto de ley que reforma el régimen electoral muni-
cipal, fechado el 4 de diciembre de 1995, contiene una elaborada
argumentación tendiente a explicar los contornos de la autonomía
del legislador.7
En el caso del TCCh, ha sido su propio presidente quien, en
discurso solemne del 29 de enero de 1996, ha reconocido expre-
samente que dicho órgano, en el ejercicio de sus funciones, “se ha
preocupado de mantener aquello que un autor en una obra sobre
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha denominado una
‘deferencia razonada’, esto es, cultivar que los poderes públicos ten-
gan una actitud permanente y recíproca de respeto y cortesía y que,
5
En ZAPATA, PATRICIO: La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Corporación
Tiempo 2000, 1ª edición, 1994, pp. 6-22.
6
“Contesta Requerimiento”, documento suscrito por José Miguel Ortiz en su
calidad de presidente en ejercicio de la Cámara de Diputados, p. 3.
7
El autor colaboró en la elaboración de dicho escrito.
230
además, los órganos del Estado reconozcan y respeten las respectivas

esferas competenciales de tomar decisiones…”.8
En lo que respecta a la jurisprudencia del TCCh, cabe indicar
que varios de sus fallos parecen inspirarse en la idea de “deferencia
razonada”. No sólo eso. En agosto de 2000, y justificando la presunción
de constitucionalidad de que estarían revestidos los actos aprobados
por otros Poderes del Estado, el TCCh aludió textualmente al “recí-
proco respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre sí”.9
Ahora bien, si se examina la jurisprudencia del TCCh posreforma
de 2005, se comprueba que la deferencia al legislador, expresada
tanto como reticencia a incursionar en el examen de aspectos de
mérito y oportunidad o como disposición a preferir, en caso de
duda, aquella interpretación de la ley que resulta compatible con
la Constitución, se ha transformado en un elemento central de su
actividad jurisdiccional.
Probablemente ha sido el Ministro Jorge Correa quien se ha
mostrado más proclive a manifestar deferencia por los fueros del
legislador. En efecto, y desde que se integró al TCCh –a fines de
2005–, Correa ha planteado reiteradamente su convicción en el
sentido que dicho órgano debe evitar caer en la tentación de tratar
de reemplazar los juicios políticos de la Presidencia y el Parlamento
por los suyos propios. Este enfoque lo ha llevado en varias ocasiones
a oponerse a la declaración de inconstitucionalidad de soluciones
legislativas bastante polémicas, pero que, en su opinión, están den-
tro del margen de discreción de los órganos representativos de la
ciudadanía. Tres citas servirán para probar esta inclinación.
En prevención de 13 de junio de 2007 el Ministro Correa valida
la constitucionalidad de un precepto legal que establece la pena de
internación en régimen cerrado como única sanción aplicable en
el caso de aquellos adolescentes que fueren condenados a 5 o más
años de privación de libertad. Correa advierte que dicha solución
legislativa puede estar en tensión con lo dispuesto en el artículo 37
de la Convención sobre los Derechos del Niño, obligatoria para el
Estado chileno desde que fue ratificada y se encuentra vigente, en
términos que: “La detención, encarcelamiento o la prisión de un
8
Discurso de don Manuel Jiménez Bulnes, presidente del Tribunal Constitucional,
al momento de rendir cuenta de la actividad desarrollada por dicho órgano durante
el año 1995, 29 de enero de 1996. En R.F. v3 – p. 470.
9
“Convenio sobre Pueblos Indígenas”, 4 de agosto de 2000, Rol 309, Consi-
derando 2.
231
niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan

sólo como medida de último recurso y durante el período más breve
que proceda”. No obstante, prefiere deferir al juicio del legislador,
señalando: “…no puede estimarse que, a través del precepto legal
impugnado, el legislador haya violado las reglas del último recurso
cuando, en uso de la discrecionalidad limitada que le exigen las normas
internacionales invocadas, ha establecido que este ‘último recurso’
de la privación de libertad debe ser necesariamente empleado por el
juez por los dos primeros años de una condena superior a cinco años
impuesta al menor… De igual modo, en uso de su discrecionalidad,
tampoco puede calificarse de irracional que el legislador pueda estimar
que, en caso de delitos graves o reiterados que merezcan una pena
superior a los cinco años, el tiempo mínimo de privación efectiva de
libertad en régimen cerrado que deba permanecer un menor sea de
dos años. Por último, tampoco resulta irracional que el legislador
concluya que la rehabilitación, resocialización y reinserción de un
menor que ha cometido uno o más delitos que, por su gravedad o
reiteración, merezcan pena superior a cinco años, exigen, en aras
de estos propósitos que están en su interés, de su internación en
régimen cerrado por dos años. Ciertamente que resulta discutible
si el régimen cerrado de cumplimiento de penas es o no el sistema
más eficaz para lograr tal rehabilitación, pero ello constituye, una
vez más, un debate de mérito que corresponde hacer a los poderes
llamados a legislar y no a este órgano de control de constituciona-
lidad” (Causa Rol 786-07; Considerando 5º).
Redactando otra prevención, el 24 de enero de 2008, Jorge Co-
rrea defiende nuevamente la autonomía de la ley, “…la diferencia
persigue una finalidad que el legislador puede lícitamente pretender.
En efecto, a éste se le encarga privativamente asignar penas a los
delitos con el fin de proteger a la propia sociedad de su comisión.
Dentro de ciertos márgenes constitucionales, como son la prohibi-
ción de aplicar apremios ilegítimos, tratos crueles o inhumanos o la
pena de muerte fuera de los casos exceptuados, la mayor o menor
severidad con que se castiguen determinados delitos cae dentro de
la esfera de discreción del legislador en su legítimo afán por prevenir
su ocurrencia” (Causa Rol 797-07; Considerando 5º).
Finalmente, y en una disidencia de 26 de junio de 2008, Correa
expresaba: “Todas estas decisiones ya fueron adoptadas por el legisla-
dor… Consta en el debate de la ley impugnada que, para decidir del
modo en que lo hizo, tuvo presente un conjunto de consideraciones
232
relativas a la variación de los costos de la salud, mercados de seguros

y desarrollo nacional, que corresponden típicamente a un análisis de
mérito que el sistema democrático que nos rige radica en el legislador y
que este Tribunal no está llamado a revisar y menos a sustituir…”.10
No estando necesariamente de acuerdo con la forma concreta en
que Correa aplica la deferencia, sea en los casos citados o en otros,
debo señalar, sin embargo, que la suya es, me parece, la aproxima-
ción jurisprudencial más correcta y conveniente. Dada la existencia
en Chile de un Tribunal Constitucional con tantas y tan potentes
atribuciones, el respeto a la libertad conformadora del legislador es
un necesario antídoto contra la tentación de erigir el TCCh en un
“hacedor de justicia”, tipo Real Audiencia, que terminaría transfor-
mándose, según sea el caso, en tercera instancia judicial o en tercera
cámara legislativa.
Dicho lo anterior respecto a los fundamentos de la “deferencia
razonada”, y a su recepción en la jurisprudencia del TCCh, correspon-
de a continuación analizar en detalle los dos elementos constitutivos
de tal perspectiva: 1) el respeto a la “autonomía del legislador” y
2) la “presunción de constitucionalidad de los actos del legislador
y el administrador”. De ello se ocuparán, y en ese mismo orden, las
próximas dos secciones de este capítulo.
3.1. LA “AUTONOMÍA” DEL LEGISLADOR
Una Constitución Política no puede regular de un modo exhaustivo

todas las materias comprendidas en su texto. Es el legislador quien
debe complementar y detallar las instituciones que la Carta Funda-
mental sólo perfila en sus líneas más gruesas.
En el ejercicio de esta facultad, el legislador se encuentra sujeto,
por supuesto, al marco que fija la propia Carta Fundamental. El TCCh
es el principal órgano encargado de velar que la ley efectivamente
no vulnere los límites constitucionales.
Dentro de los márgenes que impone el principio de “supremacía
constitucional”, sin embargo, el legislador goza de una legítima au-
tonomía. Autonomía que el TCCh, en aplicación de la “deferencia
razonada”, no puede sino reconocer y respetar.
10
Sentencia de 26 de junio de 2008, Inaplicabilidad artículo 38 Ley de Isapres,
Considerando 15 del voto disidente (Rol 976-07).
233
Refiriéndose a esta “autonomía del legislador”, Teodoro Ribera

ha señalado: “el Tribunal… no es una instancia jurídica para resolver
contiendas políticas entre las altas autoridades del Estado; …ha de
tener en vista que su función no es sustituir al legislador, por lo que
debe respetar su autonomía para regular la sociedad dentro de los
márgenes de la Ley Fundamental”.11
Más adelante, Ribera agrega: “Al interior del marco constitucio-
nal, el legislador es libre de elegir la regulación que considere más
óptima, siendo ésta una decisión propia de los órganos políticos,
no sujeta a control jurisdiccional”.12
En suma, la no justiciabilidad de una decisión legislativa de-
rivaría de haberse adoptado dentro del ámbito de “autonomía”
que al efecto fija la Constitución Política. Tal esfera de autonomía
comprende, básicamente, el conjunto de apreciaciones de mérito
y oportunidad que llevan al legislador a la adopción de una u otra
fórmula normativa.
De esta manera, y dentro de los márgenes de discrecionalidad
que le reconoce y garantiza la Constitución, el legislador es sobera-
no para escoger cualquiera de las posibles alternativas a su alcance.
Las consideraciones técnicas, políticas o económicas, en base a las
cuales el legislador escoge una u otra fórmula, en la medida –por
supuesto– que no infrinjan la Constitución, se encuentran más allá
del control jurídico del TCCh.
Sólo cuando el legislador excede su ámbito de competencia,
infringiendo los márgenes contemplados en la Carta Fundamental,
el TCCh puede intervenir para reparar los vicios de inconstitucio-
nalidad en que éste haya incurrido.
Usurparía funciones ajenas, por ende, el TCCh si pretendiera
sustituir o complementar al legislador en la ponderación y evalua-
ción de los criterios de mérito o conveniencia que subyacen a toda
decisión legislativa.13
La conclusión reseñada constituye una doctrina proclamada
reiteradamente por el TCCh en los últimos catorce años. Ya en 1987,
11
RIBERA, TEODORO: “El Tribunal Constitucional y su aporte al desarrollo del derecho”,
Estudios Públicos Nº 34, otoño, 1989, p. 210.
12
RIBERA, TEODORO, op. cit., p. 211.
13
No obstante, y dada la estructura y naturaleza del capítulo I de la Carta
Fundamental –Bases de la Institucionalidad– el control de constitucionalidad no
es un mero constraste formal entre normas. El Tribunal Constitucional puede, y en
ocasiones debe, emitir juicios de valor constitucional –deducibles de dicho capítulo
inicial– sobre el contenido de la norma controlada.
234
en “Partidos Políticos” –que se comenta más adelante–, el Tribunal

afirmará que “…sólo le está confiado ejercer un control de constitu-
cionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de méritos sobre
ella. Si así no procediere, se excedería en sus atribuciones transfor-
mándose en un órgano colegislador, lo que constituiría una grave
infracción a la Constitución”.14 Muchos son los fallos posteriores del
TCCh que reiteran esta posición jurisprudencial.15
Sólo la Constitución Política puede fijar los grados de autono-
mía correspondientes a cada materia. No existen, en consecuencia,
materias respecto de las cuales, per se, el legislador esté en libertad
absoluta y el Tribunal Constitucional completamente inerme.
En efecto, en una democracia corresponde a la Constitución
Política, el pacto político en que descansa la convivencia social, el
fijar los ámbitos competenciales de los diferentes órganos del Estado.
El alcance del control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal
Constitucional sobre los actos del Legislativo, por tanto, queda fijado
en la Carta Fundamental.
¿Cuánta autonomía? Depende, fundamentalmente, del tipo de
Constitución.
En efecto, existe una clara relación entre la naturaleza de la Cons-
titución Política y el grado de autonomía de que goza el legislador. De
esta manera, mientras en los Estados Unidos el juez Holmes fundó
la discrecionalidad legislativa en el hecho que la Carta Fundamental
14
“Partidos Políticos”, de 24 de febrero de 1987 (Causa Rol 43).
15
Así, por ejemplo, véanse los siguientes casos:
“Votaciones Populares (III)”, que reiterará que “…el Tribunal no tiene el carácter de
poder colegislador” (12 de mayo de 1989, Rol 67, REJ v2-p. 188).
“Municipalidades (III)”, en que el TCCh recordará que “no le corresponde emitir
juicios de mérito respecto de las normas impugnadas” (12 de febrero de 1992, Rol 141,
Considerando 26, RF v2/p. 463).
“DFL 192 sobre riesgos del trabajo y enfermedades profesionales”, en que el
TCCh insiste en senalar que “como este Tribunal ha tenido oportunidad de expre-
sarlo en otras causas, sus consideraciones están circunscritas en forma exclusiva a la
eventual constitucionalidad o inconstitucionalidad de las situaciones que ante él se
deducen o plantean. Es ajena a sus atribuciones toda consideración sobre el mérito
o demérito de las normas que le corresponde conocer, por lo que no procede tener
en cuenta o incorporar a los fundamentos de sus resoluciones cualquier elemento
de ese carácter” (18 de marzo de 1996, Rol 231, Considerando 7, RF v4/p. 9).
“Rentas Vitalicias”, que reafirma que la labor del TC “debe enmarcarse en un
exclusivo análisis jurídico para determinar, con apego al principio de supremacía
constitucional, si las normas objeto del requerimiento se ajustan o no a la Carta
Fundamental, con independencia de toda consideración de mérito o factual” (21
de agosto de 2001, Rol 334, Considerando 23).
235
“está hecha para ciudadanos que sustentan visiones radicalmente

disímiles”, el Tribunal Constitucional español explica la libertad
de la ley en la circunstancia de ser la Constitución “un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él
quepan opciones políticas de muy diferente signo”.
De lo señalado se desprende que el ámbito de libertad del le-
gislador será significativamente mayor tratándose de Constituciones
“neutras” y correlativamente menor en el caso de Cartas Funda-
mentales comprometidas con un orden de valores o principios más
específico.16
En Chile, por su parte, no puede sino reconocerse que la Cons-
titución Política de 1980, en contraste con textos fundamentales
nacionales anteriores, constituye un caso de Carta Fundamental
comprometida.17
En efecto, y como bien lo han recordado los profesores Bertelsen
y Bruna, “la Constitución de 1980 no es una simple reordenación
avalórica de las normas relativas a los órganos del Estado y a sus
relaciones con los particulares, sino una regulación en sus aspec-
16
La contraposición entre Constituciones “neutras” y “comprometidas” aparece
recogida por Lowenstein en su Teoría de la Constitución. Señala el profesor alemán:
“Cabría establecer una distinción entre constituciones ‘cargadas’ ideológicamente
o con un ‘programa’ ideológico y, por otra parte, Constituciones ideológicamente
neutrales o puramente neutrales”.
Según Lowenstein, las Constituciones neutras son aquellas que “se proponen,
sin ningún tipo de preferencia ideológica, ofrecer un cuadro funcional dentro del
cual las fuerzas sociales y políticas de la comunidad deberán enfrentarse en libre
concurrencia”. Ejemplos de esta primera categoría serían las Constituciones de
Bismark en 1871 y los textos fundamentales franceses de 1875, 1946 y 1958.
Constituciones “cargadas” ideológicamente en cambio, según el mismo
Lowenstein, son aquellas que incorporan en su texto determinados valores y
premisas ideológicos. Ejemplos de este segundo tipo de Carta Fundamental
serían las Constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1949. LOWENSTEIN,
KARL: Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barcelona, 4ª reimpresión, 1986,
pp. 211-213.
17
En esta apreciación han coincidido tanto quienes participaron en la redacción
de la Constitución Política de 1980 como quienes criticaron su origen:
GUZMÁN, JAIME: “La definición Constitucional”, Realidad, año 2, Nº 3, agosto
de 1980, pp. 17 y ss.
Grupo de Estudios Constitucionales: “Las críticas del grupo de los 24”, Suple-
mento de Revista Apsi, marzo de 1981.
En su Teoría de la Constitución los profesores Cumplido y Nogueira afirman que
“la Constitución chilena de 1980 constituye un ejemplo de Carta Fundamental
ideológica-programática”. CUMPLIDO, FRANCISCO, y NOGUEIRA, HUMBERTO: Teoría de
la Constitución, Fondo de Cultura Económica, 1ª edición, 1986, p. 43.
236
tos fundamentales de la vida jurídica chilena efectuada a partir de

principios profundamente innovadores…”.18
Podrá, por supuesto, discutirse la legitimidad o conveniencia de
la opción valórica asumida por la Carta Fundamental de 1980. Ello,
sin embargo, no puede cegar al analista respecto de las realidades
tal como son: la Constitución chilena vigente, al proclamar su com-
promiso con valores sustantivos, circunscribe el rango de libertad
de que dispone el legislador posconstitucional.
A la prevención anterior, sin embargo, no se le debe dar un
alcance desmesurado. En efecto, aun cuando limitado en su discre-
cionalidad, el legislador nacional dispone siempre de una esfera
de autonomía respecto a las consideraciones políticas, económicas
y sociales que subyacen a toda decisión normativa.
El grado de autonomía, en segundo lugar, también depende
del asunto o materia de que se trate. Para cada caso concreto, será
la propia Constitución Política de 1980 la que bosqueje los límites
específicos de la referida autonomía legislativa. Respecto a las leyes
comunes los márgenes genéricos aparecen perfilados, entre otros,
en los artículos 5º inciso segundo, 6º, 7º, 19, 32 Nº 8, 60 y 73 inciso
primero de la Carta Fundamental.
Más allá del marco fundamental recién descrito, sin embargo, no
existe un margen único aplicable a todas y cada una de las materias
de ley. Por el contrario, dependiendo del asunto de que se trate,
existen muy diferentes grados de “autonomía” legislativa.
En algunas oportunidades, por ejemplo, el legislador tiene en
sus manos la decisión de legislar sobre una materia o no hacerlo. Tal
es la situación, por ejemplo, de la norma constitucional que permite
la afectación de los tributos.19-20
18
BERTELSEN, RAÚL, y BRUNA, GUILLERMO: “Informe en Derecho referente a la
atribución presidencial de cancelar la personalidad jurídica de corporaciones de
derecho privado”, 9 de abril de 1991.
19
El artículo 19 Nº 20 inciso cuarto de la Constitución Política establece: “…la
ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios
de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificación regional o local, puedan ser aplicados,
dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o
comunales para el financiamiento de obras de desarrollo”.
20
Conviene citar dos casos en que se ha alterado, en el sentido de acotarlo, el
margen de “autonomía” de que dispone el legislador para regular una materia:
– El texto original de la Constitución de 1980 establecía, en su artículo 3º,
que la ley “propenderá” a que la Administración del Estado chileno sea funcional
y territorialmente descentralizada. Dicha norma constitucional fue modificada por
237
En otros casos, la Constitución Política ordena la dictación de

una ley, pero deja en relativa libertad al legislador respecto al con-
tenido de la misma (p. ej., artículos 18 inciso segundo y 33 de la
Constitución Política).21
Existen, por último, materias respecto de las cuales la “autonomía”
legislativa es bastante menor, puesto que la Carta Fundamental no
sólo ordena la dictación de una ley, sino que reglamenta aspectos de
contenido, forma y plazos de dictación (p. ej., la Ley de Presupuestos,
artículo 64 de la Constitución Política).22-23
la Ley de Reforma Constitucional 19.097 publicada en el Diario Oficial de 12 de

noviembre de 1991. De acuerdo a la nueva redacción del artículo 3º, la Administra-
ción del Estado “es funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, en conformidad con la ley”.
– El texto primitivo de la Carta Fundamental de 1980 señalaba en su artícu-
lo 112 que “La ley podrá establecer fórmulas de coordinación para la admi-
nistración de todos o algunos de los municipios que integren las regiones con
respecto a los problemas que les sean comunes…”. El citado artículo 112 fue
modificado por la referida Ley de Reforma Constitucional 19.097. El nuevo
texto preceptúa: “La ley establecerá fórmulas de coordinación para la admi-
nistración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas
que les sean comunes…”.
21
El artículo 18 inciso segundo dispone: “El resguardo del orden público durante
los actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabi-
neros, del modo que indique la ley”. El artículo 33 inciso segundo establece “La ley
determinará el número y organización de los Ministerios, como también el orden de
precedencia de los Ministros titulares”.
22
Los primeros cuatro incisos del artículo 64 de la Constitución Política
estatuyen: “El proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado por el
Presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses
de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; y si el Congreso no lo
despachare dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá el
proyecto presentado por el Presidente de la República. El Congreso Nacional no
podrá aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos; sólo podrá reducir
los gastos contenidos en la Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos
por ley permanente. La estimación del rendimiento de los recursos que consulta
la Ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquier otra iniciativa
de ley, corresponderá exclusivamente al Presidente, previo informe de los orga-
nismos técnicos respectivos. No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto
con cargo a los fondos de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las
fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto…”.
23
Sobre el carácter acotado de la Ley de Presupuestos es particularmente ilustrativo
uno de los fallos del Tribunal Constitucional chileno establecido en la Constitución
de 1925.
En efecto, en resolución del 19 de enero de 1972, redactada por su presidente
Enrique Silva Cimma, el Tribunal Constitucional señaló: “…para la Carta Fundamental,
la noción de la Ley de Presupuestos incluye dos ideas esenciales que han de materializarse en ella,
238
En el caso particular de las leyes orgánicas constitucionales, existe

también un campo de relativa autonomía para el legislador, pero
sujeto a límites especiales que derivan del carácter excepcional de
estas normas. La extensión de esta “autonomía”, en todo caso, no
es idéntica para todas las materias de rango orgánico. En cada caso
será necesario, entonces, examinar el contexto y el modo en que la
Carta Fundamental se remite al legislador orgánico.24
A continuación, y para finalizar esta sección, se incluye el examen
de un fallo en que se discute directamente el sentido y alcance de
la autonomía legislativa: “Partidos Políticos”.
a saber: un cálculo de las entradas para cada ejercicio anual y una determinación de los gastos
que pueden acordarse con cargo a esas entradas…”.
La sentencia admite, empero, un sentido amplio de Ley de Presupuestos. De allí
que, según el fallo, puedan tener cabida en ella “un conjunto de normas complementarias
–que, dado este último carácter, no pasan a constituir ideas matrices–, pero que dicen relación
con las materias presupuestarias, siendo tales: todos los ordenamientos o clasificaciones previstos
en la Ley Orgánica de Presupuesto; aquellas materias que por expresa disposición legal deban
incorporarse a ella, v. gr., el caso de la determinación de los porcentajes de asignación de zona…;
y, en fin, las normas sobre regulación de la inversión de los gastos variables que tengan el mismo
carácter de trasitoriedad del Presupuesto Anual, pero con la limitación… (de que la iniciativa
para su aumento corresponde también al Presidente)”.
El fallo agrega: “…con todo, la noción precisada tiene aquellos límites que emanan de la
interpretación armónica no sólo del texto del artículo 44 Nº 4, sino que también de la preceptiva
del artículo 48, de tal manera que la Ley de Presupuesto, a pesar de su amplitud, no podría
implicar alteración de las disposiciones legales permanentes y orgánicas de la Administración
del Estado, tanto porque las modificaciones no tendrían relación directa con las ideas matrices o
fundamentales de la misma ley, que no pueden ser otra que el cálculo de entradas y la autorización
de gastos, cuanto porque si tal ley no puede modificar los gastos acordados en leyes permanentes,
generales o especiales, con tanto mayor razón no podría afectar otros aspectos de esas mismas
leyes, y, en fin, porque a través del mecanismo de la Ley anual de Presupuesto se podrían alterar,
para cada año, las leyes orgánicas de todos los servicios de la Administración del Estado, lo que,
naturalmente, exorbita con mucho la filosofía con que el legislador la ha concebido”.
Concluye el Tribunal Constitucional: “en tal virtud resulta por lo tanto concluyente
que no puede considerarse dentro de ella (la Ley de Presupuestos) cualquier clase de materias y
que, en cuanto a las de índole financiera, sólo aquellas que diciendo relación directa con la idea
matriz de la misma y reseñada en los considerandos anteriores, no impliquen modificación de las
leyes permanentes. Lo anterior se confirma aún más si se tiene presente que la ley de Presupuesto
se tramita dentro del período extraordinario de sesiones del Congreso y, en tal período, sólo pueden
discutirse los negocios legislativos que estén expresamente indicados en la convocatoria llamada
por el Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 57 de la Carta Fundamental”. “Pri-
meros cinco fallos dictados por el Tribunal Constitucional de la República de Chile”,
Editorial Jurídica de Chile, 1972, pp. 13-18.
24
Sobre el tema de la ley orgánica, véase el Capítulo 7.
239
“Partidos Políticos”
24 de febrero de 1987
Rol Nº 43; R.E.J. v2-p. 32
No fue fácil la dictación de la Ley Orgánica Constitucional sobre

Partidos Políticos. Su estudio tomó casi cuatro años, durante los cuales
se plantearon innumerables dudas y polémicas respecto al contenido
que debía tener el estatuto jurídico de dichas asociaciones.25
Muchas de las dudas y de los problemas se explican por la falta de
un marco constitucional adecuado. En efecto, la Constitución Política
de 1980, a diferencia de su predecesora, no define a los partidos polí-
ticos y tampoco se refiere en términos positivos a su función.26
En este contexto, el TCCh debió controlar la constitucionalidad
del proyecto elaborado por la Junta de Gobierno.27-28
En su sentencia, el Tribunal reconocerá de manera explícita el
ámbito de autonomía de que goza el legislador para los efectos de
regular la existencia y funcionamiento de los partidos políticos.
El principal problema interpretativo abordado por el Tribunal
Constitucional en esta sentencia se refiere a la constitucionalidad
de los requisitos que impone el proyecto de ley orgánica para la
creación y organización de los partidos políticos.
25
La historia del establecimiento de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional
sobre partidos políticos, puede consultarse en: FARIÑA, CARMEN: “Génesis y significación
de la ley de partidos políticos”, Estudios Públicos, Nº 27, invierno de 1987, pp. 131-179;
y GARCÍA, ANA MARÍA: “Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos”, Editorial
Jurídica de Chile, 1988, pp. 35-84.
26
La Constitución Política de 1925, reformada en 1971, luego de definir a los partidos
políticos como: “personas jurídicas de derecho público… cuyos objetivos son concurrir
de manera democrática a determinar la política nacional”, procedía, a continuación, a
garantizar a los mismos un conjunto de libertades y facultades (artículo 9º). La Carta
Fundamental de 1980, en cambio, se limita a detallar las prohibiciones y limitaciones
a que están afectos los partidos políticos (artículo 19, Nº 15, inciso quinto).
27
Sobre la regulación jurídica de los Partidos Políticos en general, ver:
BARROS, ENRIQUE: “Aspectos jurídicos del estatuto de los partidos”, Estudios Pú-
blicos, Nº 14, 1984.
BULNES, FRANCISCO: “Anteproyecto de ley de Partidos Políticos”, Política Nº 5,
1984.
CUMPLIDO, FRANCISCO: “El estatuto jurídico de los partidos”, Estudios Públicos,
Nº 14, 1984.
FARIÑA, CARMEN: “La Ley de Partidos Políticos”, Estudios Públicos, Nº 27,
1987.
28
Para un comentario general del fallo, véase: GARCÍA, ANA MARÍA: “Comentario al
fallo del Tribunal Constitucional sobre la Ley Orgánica Constitucional de los Partidos
Políticos”, XVIII Jornadas de Derecho Público, Concepción, 1988, pp. 131-138.
240
En primer término, el TCCh examina la constitucionalidad de la

norma del proyecto de ley orgánica que impone a los patrocinantes
de un partido político nuevo el requisito de reunir un número de
adhesiones ciudadanas equivalente al 0,5% del padrón electoral.
La duda surge al examinar dicho requisito a la luz de lo dispuesto
por el artículo 19 Nº 15 incisos 1º y 2º de la Constitución Política de
1980 (“La Constitución asegura a todas las personas… El derecho de
asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurídica, las
asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”).
La sentencia sostiene que el precepto constitucional citado permite
al legislador imponer ciertos requisitos a quienes deseen constituir
la persona jurídica denominada partido político. En la medida en
que dichas condiciones no afecten la esencia del derecho a asociarse
ni impidan su libre ejercicio, serían, en consecuencia, plenamente
constitucionales.
Dos principios básicos informan el raciocinio de “Partidos Polí-
ticos”. En primer lugar, se señala que “…la Carta Fundamental ha
entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional
en estudio, por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente
para reglar, en forma prudente, y dentro de latitudes razonables, la
materia de que se trata, ya que de lo contrario podría invadirse un
campo que es propio de la ley”.
En segundo lugar, e inmediatamente a continuación, la sentencia
añade: “…al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer
un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir
juicios de méritos sobre ella. Si así no procediere se excedería en
sus atribuciones transformándose en un órgano colegislador, lo que
constituiría una grave infracción a la Constitución. El Tribunal debe
declarar la inconstitucionalidad, cuando la ley, prescindiendo de la
prudencia que aconseja el espíritu de nuestra Carta Fundamental,
afecta el derecho de asociación política”.
Los considerandos transcritos reconocen expresamente la existen-
cia de un ámbito de “autonomía legislativa” y afirman la prohibición
que pesa sobre el Tribunal Constitucional en orden a emitir juicios
de mérito en relación a las leyes.
A partir del razonamiento expuesto, la sentencia del Tribunal
concluye: “así planteadas las cosas, en su justa dimensión, debe
concluirse que las normas del proyecto que establecen un 0,5% de
la población electoral o un número determinado de afiliados –que
se aproximará a ese porcentaje– hasta que haya sido calificada la
241
primera elección de Diputados, no afecta la esencia del derecho

de asociación política, porque no se desconoce su existencia ni
se impide su libre ejercicio, pues no lo torna impracticable, no lo
entraba en forma irrazonable ni priva a los ciudadanos de las accio-
nes jurisdiccionales respectivas para exigir su protección. La ley, al
establecer estos requisitos, ha obrado dentro de límites razonables
con el objeto de asegurar seriedad en la formación de los partidos
políticos y evitar una proliferación excesiva a fin de que ellos asuman,
con una base de sustentación ciudadana sólida, las grandes tareas
que están llamados a cumplir”.29
Un segundo aspecto considerado por el fallo, y que tiene tam-
bién relación con la libertad de asociación, se refiere a la manera
en que la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos debe
velar para que se cumpla el mandato del artículo 19, Nº 15, inciso
5º de la Ley Fundamental: “Sus estatutos (de los partidos políticos)
deberán contemplar las normas que aseguran una efectiva demo-
cracia interna”.
Con la finalidad declarada de dar cumplimiento al precepto
constitucional transcrito, el proyecto de Ley Orgánica Constitucio-
nal sobre Partidos Políticos contempló un conjunto de regulaciones
que pretenden evitar la concentración del poder y, en general, toda
situación antidemocrática en el interior de los partidos políticos.
La sentencia reconoce que las soluciones concretas adoptadas
por la ley orgánica, aun cuando constitucionales, no eran las únicas
posibles. No le parece al Tribunal Constitucional, sin embargo, que
sea de su competencia emitir juicios respecto a la conveniencia o
inconveniencia de las distintas fórmulas institucionales posibles.
Declara la sentencia: “Que, es cierto, como se ha sostenido por
algunos, que para cumplir el mandato constitucional la ley orgá-
nica pudo haberse estructurado sobre la base de entregar ente-
ramente a los afiliados la obligación de asegurar en los estatutos
una efectiva democracia interna y otorgar competencia amplia
a los órganos electorales respectivos para resolver, en definitiva,
29
El fallo, abundando sobre el punto, añade una referencia a la historia jurídica
de nuestro país, con el objeto de justificar la razonabilidad y conveniencia del requisito
contemplado en la Ley Orgánica en estudio. Indica el fallo: “esta clase de requisitos para
formar los partidos políticos no es ajena a nuestra tradición jurídica. La Ley 14.851, de 1962,
exigía la concurrencia de 10.000 adherentes para la constitución de un partido político, que
representaba, aproximadamente en la época, un 0,4% de la población electoral, porcentaje que,
por cierto, se aproxima bastante al requerido por el proyecto en estudio”.
242
si se había o no cumplido con tal obligación. Sin embargo, no

puede desconocerse que la ley es soberana para elegir el camino
que considere más adecuado y que el escogido da mayor certeza
jurídica, finalidad primordial del derecho, ya que evita la incer-
tidumbre que siempre existiría si correspondiera resolver, sin
sujeción a pautas objetivas, lo que debe entenderse por ‘efectiva
democracia interna’”.
3.2. LA “PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LOS ACTOS DEL LEGISLADOR”
Como se señaló, la teoría de la “deferencia razonada” se funda en dos

pilares fundamentales. Habiendo analizado ya el primero de ellos –el
respeto al ámbito de autonomía del legislador–, corresponde ahora
examinar el segundo elemento: la presunción de constitucionalidad
de que gozarían los actos de dicho legislador.
La doctrina de la “presunción de la constitucionalidad” postula
que, existiendo sólo dudas respecto a la constitucionalidad de un
acto de otro poder del Estado, el TCCh debe, en principio, presu-
mir su constitucionalidad y abstenerse de anular las disposiciones
sospechosas. Tal presunción se destruiría únicamente cuando la
oposición entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera
concluyente.30
La presunción de constitucionalidad, por su parte, se fundamen-
ta en la constatación de que el Tribunal Constitucional, que puede
reclamar válidamente el título de “supremo intérprete” de la Carta
Fundamental, no es, sin embargo, el único órgano del Estado que
realiza tal función.31
30
Tratándose de normas legales que restringieren o afectaren el ejercicio de
un derecho fundamental, esta presunción de constitucionalidad deberá ser pon-
derada con aquel otro criterio de hermenéutica constitucional según el cual, en
esos casos, debe preferirse aquella interpretación que reconoce más ampliamente,
y protege mejor, el derecho comprometido o amenazado. ZAPATA, PATRICIO: “La
interpretación constitucional”, Revista Chilena de Derecho, volumen 17, Nº 1,
enero-abril de 1990, pp. 161-177.
31
El profesor argentino Segundo Linares Quintana eleva este principio a la
categoría de regla de interpretación. A su juicio “Los actos públicos se presumen
constitucionales en tanto en cuanto, mediante una interpretación razonable de la
Constitución, puedan ser armonizados con ésta”. LINARES QUINTANA, SEGUNDO: Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina,
segunda edición, 1978, tomo 3, p. 703.
243
En efecto, el legislador también interpreta la Constitución. Al

hacerlo, tiene también el deber de sujetarse a la Carta Fundamen-
tal. No debe olvidarse que tanto Presidente de la República como
parlamentarios, al momento de asumir como tales, deben prestar
juramento de respetar la Constitución. Más aún, a todos ellos se
les puede hacer efectiva su responsabilidad por el incumplimiento
eventual de dicho deber.32
Es indispensable, en todo caso, distinguir la “presunción de cons-
titucionalidad de las leyes” de la “presunción de constitucionalidad
de los actos del legislador”.
La primera afirmación, menos controvertida, y según la cual las
leyes vigentes se reputan constitucionales, obliga al TCCh, entre otras
cosas, a que, confrontado con una norma reprochable, prefiera, en
principio, declarar la inaplicabilidad para el caso concreto antes que
la declaración general de inconstitucionalidad.
El segundo criterio, “presunción de constitucionalidad de los
actos del legislador”, alude a la actitud que debiera observar el TCCh
frente a los proyectos de ley, sean éstos de naturaleza orgánica, los
que deben serle remitidos previa promulgación, o bien, tratándose de
proyectos de ley común, en el caso que la discusión legislativa suscite
una cuestión de constitucionalidad que derive en un requerimiento
de inconstitucionalidad debidamente formalizado.
En el segundo caso anotado, la “presunción” favorece a ciertos
actos legislativos prelegales –mensajes, mociones e indicaciones– que
todavía no han completado su tramitación. En la mayoría de los
casos, la “presunción” amparará a proyectos cuyo iter legislativo se
encuentre virtualmente concluido.33 El control del Tribunal será,
entonces, el último trámite previo a la promulgación y publicación
de la ley respectiva.
32
Para desarrollar debidamente su función interpretativa tanto el Ejecutivo como
el Legislativo disponen de unidades especializadas en la evaluación de la constitucio-
nalidad de sus iniciativas.
El Ejecutivo evalúa la constitucionalidad de todos sus proyectos de ley y de-
cretos a través de la División Jurídico-Legislativa del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia.
En el caso del Legislativo, ambas Cámaras centralizan el análisis de juridicidad
de los distintos proyectos en sus respectivas Comisiones de Constitución, Legisla-
ción y Justicia.
33
Esta es, por ejemplo, la situación de todos los proyectos de ley órganica cons-
titucional, cuyo control representa cerca del 85% del trabajo efectivo del Tribunal
Constitucional.
244
La “presunción” que se explica y propugna no deriva de alguna

predisposición ingenua, benévola o crédula respecto de las buenas
intenciones de las mayorías políticas de turno.34 Ella tiene claras y
precisas raíces en el sistema constitucional vigente.
Sobre esta materia conviene reproducir las razones que el pro-
fesor Alejandro Silva Bascuñán aducía en 1963 para reconocer en
principio la constitucionalidad de las leyes. En efecto, dicho razo-
namiento me parece perfectamente extrapolable a la situación de
proyectos de ley que se encuentran en los últimos estadios de su
tramitación: “Han intervenido en su formación el Presidente y las
Cámaras, a quienes debe suponerse el propósito de ajustarse a la
regla superior, y suficiente conocimiento de la letra y del espíritu de
la Carta Fundamental, después de haber dispuesto de numerosas
oportunidades de confrontar el contenido ordenativo propuesto
con el de la Constitución. Las dos ramas disponen de una Comi-
sión permanente especial, destinada a examinar en este aspecto los
proyectos de ley y a su estudio se someten cuando surge la menor
vacilación desde este punto de vista. El Presidente de la República
goza del instrumento del veto, que le permite forzar una segunda
revisión por las Cámaras. La opinión pública, a través de multitud
de órganos de expresión, puede advertir también la eventual incons-
titucionalidad”. “…Después de todo este proceso –concluye Silva
Bascuñán– es natural que (tanto) los órganos del poder público
como los gobernados tengan que considerar dentro de la Carta
toda ley promulgada.”35
La tesis enunciada es ampliamente aceptada en la jurisprudencia
y la doctrina comparada. La presunción de constitucionalidad ha sido
recogida expresamente, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional
alemán: “…en general tiene valor el principio, que una ley no debe
ser declarada nula si puede ser interpretada en consonancia con
la Constitución; pues no sólo habla en favor de ello la presunción
que una ley está en consonancia con la Ley Fundamental, sino que
el principio expresado en esa presunción exige también en la duda
una interpretación de ley conforme con la Constitución”.36
34
No puede olvidarse que los Tribunales Constitucionales nacen precisamente
porque las Asambles Legislativas pueden violar la Constitución.
35
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO: Tratado de Derecho Constitucional, tomo III, Editorial
Jurídica de Chile, 1963, p. 434.
36
Citado en RIBERA, TEODORO: “El Tribunal Constitucional y su aporte al desarrollo
del derecho”, Estudios Públicos Nº 34, otoño, 1989, p. 224.
245
El profesor español Eduardo García de Enterría, comentando la

citada declaración del Tribunal Constitucional germano, acota: “El
mismo Tribunal, como también el Tribunal Supremo norteamericano,
no han dudado en conectar a ese principio una verdadera ‘presunción
de constitucionalidad de las leyes’, que no es la simple afirmación for-
mal de que cualquier ley se tendrá por válida hasta que sea declarada
inconstitucional, sino que implica materialmente algo más, lo siguien-
te: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y
en la interpretación correcta de los principios de la Constitución; en
segundo término, que una ley no puede ser declarada inconstitucional
más que cuando no exista ‘duda razonable’ sobre su contradicción
con la Constitución; tercero, que cuando una ley esté redactada en
términos tan amplios que puede permitir una interpretación incons-
titucional, habrá que presumir que, siempre que sea ‘razonablemente
posible’, el legislador ha sobreentendido que la interpretación con
la que habrá de aplicarse dicha ley es precisamente la que permitirá
mantenerse dentro de los límites constitucionales”.37
Las referidas interpretaciones del legislador no deben tener, es
cierto, ningún efecto vinculante o inhibitorio respecto al juicio de
constitucionalidad que autónomamente le cabe hacer al Tribunal
Constitucional. Merecen sí, al menos, una consideración respetuosa
de parte de este último.
En consecuencia de lo anterior, el TCCh debe abstenerse de
anular una decisión legislativa sin tener para ello buenas y claras
razones para preferir su propia interpretación por sobre la efectuada
previamente por otros poderes del Estado.
La presunción de constitucionalidad no exime del control. En
efecto, la “deferencia razonada” no consiste en aceptar acríticamen-
te el parecer del legislador. Muy por el contrario, lejos de alivianar
la carga de los Tribunales, la deferencia obliga al ejercicio crítico
serio y disciplinado. En tanto la mera discrepancia o la simple duda
no bastan por sí solas para destruir la presunción, el Tribunal que
pretenda anular un determinado precepto deberá proporcionar
argumentos que prueben la existencia de vicios concretos de incons-
titucionalidad que justifiquen la decisión invalidatoria.38
La presunción de constitucionalidad, en consecuencia, lejos de
ser un obstáculo para la función contralora es, más bien, un criterio
37
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La Constitución como norma y el Tribunal Constitu-
cional, Editorial Civitas, tercera edición, Madrid, 1985, p. 96.
38
Para una “Teoría de los Vicios de Inconstitucionalidad”, véase el Capítulo 4.
246
interpretativo que facilita su ejercicio eficaz. Desde esta perspecti-

va, la tarea del TCCh consiste en someter a prueba para cada caso
concreto la validez de la referida presunción.
En esta misma medida, en cuanto obligan al TCCh a explicar y
argumentar razonadamente sus decisiones, la presunción de consti-
tucionalidad y la “deferencia” son valiosos elementos para controlar
eventuales arbitrariedades.
Son múltiples las ocasiones en que el TCCh opera, en la práctica,
sobre la base de reconocer, presumir, en principio, la constituciona-
lidad de los actos del legislador. Ello ocurre, por ejemplo, cada vez
que el TCCh elige de entre dos interpretaciones posibles aquella que
se conforma con la Carta Fundamental. Por otro lado, la referida
presunción parece ser el fundamento interpretativo más plausible
para justificar la utilización reiterada de la técnica de las “sentencias
interpretativas” a las que nos referiremos más adelante.39
En el fallo “Convenio sobre Pueblos Indígenas”, de 4 de agosto
de 2000, sin embargo, y por primera vez en su historia, el TCCh hizo
un reconocimiento expreso a la presunción de constitucionalidad.
El TCCh describe este criterio como “un principio de hermenéutica
jurídica …constantemente recogido por esta magistratura y avalado
por la unanimidad de la doctrina”. Luego, “Convenio sobre Pueblos
Indígenas” define esta regla de interpretación como aquella según
la cual “se presumen válidas y legítimas las normas aprobadas por
los Poderes del Estado y que sólo resulta prudente y aconsejable
declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores llegan
a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la
Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella”.
NOTAS DE DERECHO COMPARADO:

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y LA DEFERENCIA
REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA (RFA)
El Tribunal Constitucional alemán ha declarado en reiteradas oca-

siones que no le corresponde imponer su visión respecto a la conve-
niencia o sabiduría de una determinada política pública adoptada
por el Parlamento.
39
Véase el Capítulo 4.
247
Buen ejemplo de lo anterior lo constituye el pronunciamiento

del Tribunal germano en el caso “Kalkar” (1978). Este fallo debía
resolver una polémica respecto a si la Ley sobre Energía Atómica
aprobada por el Parlamento Federal alemán contemplaba suficientes
garantías para la seguridad de las plantas nucleares.
El Tribunal Constitucional alemán, reconociendo el carácter
discutible de los problemas planteados por “Kalkar”, declara: “Sólo
el futuro permitirá comprobar si la decisión de desarrollar la tecno-
logía de los reactores reproductores fue beneficiosa o perjudicial. En
esta situación, necesariamente incierta, la legislatura y el gobierno
tienen la responsabilidad política básica de tomar decisiones dentro
de los confines de sus respectivas atribuciones. En estas circunstan-
cias, y dado que no existen criterios legales para esta decisión, no
es la función de los tribunales reemplazar el juicio de los poderes
públicos políticos por el suyo propio”.40
Al mismo tiempo, sin embargo, el Tribunal Constitucional ger-
mano ha reconocido que bajo la Ley Básica “comprometida” de
1949 el legislador goza de un margen de autonomía significativa-
mente menor que durante la vigencia de la Constitución “neutra”
de Weimar.41
Ahora bien, habiendo controversia, cabe al Tribunal Constitucional
determinar cuál es el grado preciso de autonomía de que dispone el
legislador en cada caso concreto. En las páginas siguientes se examinan
40
Caso “Kalkar”, 49 B VerfGE 89. En KOMMERS, DON: The Constitutional Jurisprudence
of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1989, p. 153.
41
En el caso “Elfes” (6 BVerfGE 32, 1957) el Tribunal Constitucional germano
afirma que bajo el imperio de la Carta Básica de 1949 “…el poder legislativo está
sujeto a restricciones constitucionales más exigentes que bajo la Constitución de Weimar de
1919 …El legislador (en esa época) podía modificar o alterar los derechos fundamentales a
su voluntad …La Carta Básica, en cambio, erigió un orden orientado por los valores, que
limita la autoridad pública. Este orden garantiza la independencia, la autodeterminación y
la dignidad del hombre dentro de la comunidad política. Los principios fundamentales de este
ordenamiento de valores no pueden ser modificados por reforma constitucional …Las leyes no
son constitucionales por el mero hecho de ser aprobadas en conformidad a los procedimientos
previstos. Ellas deben ser compatibles, desde una perpectiva sustantiva, con los más altos
valores de un ordenamiento libre y democrático, esto es, el orden constitucional de valores, y
deben, además, conformarse con principios constitucionales fundamentales no escritos, así
como con las decisiones centrales de la Carta Básica, en particular los principios del Estado
de Derecho y del Estado Social de Derecho. Sobre todo, las leyes no deben violar la dignidad
de la persona que constituye el más alto valor de la Carta Básica; ni deben restringir las
libertades espirituales, políticas o económicas de una persona de una manera tal que afecten
la esencia de la personalidad…”. KOMMERS, DONALD: The Constitutional Jurisprudence
of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1989, p. 327.
248
dos fallos de la máxima Corte germana en que se recoge, precisa-

mente, el principio de deferencia que se viene examinando.
Caso “Umbrales mínimos de votación”

1990
Las sucesivas decisiones del Tribunal Constitucional sobre la consti-

tucionalidad de los umbrales mínimos de votación requeridos para
la obtención de representación parlamentaria permiten apreciar,
en concreto, la forma en que opera este discernimiento.
Restablecida en 1949 la forma democrática parlamentaria en
Alemania Occidental, la legislación electoral federal estableció
que solo gozarían de representación parlamentaria en la Cámara
Baja nacional (Bundestag) los partidos que hubieren obtenido el
5% o más de los votos emitidos en toda la RFA.42 La disposición
respondía a un fuerte consenso sobre la conveniencia de evitar la
proliferación de partidos pequeños que pudieran transformarse
en un foco de inestabilidad política y debilitamiento de las mayo-
rías de gobierno. Sin necesidad que la norma se incorporara a la
Ley Básica, el umbral mínimo de votación fue adoptado también
por las legislaciones electorales de los distintos Lander (Estados
miembros de la RFA).
Uno de los Länder, Schleswig/Holstein, sin embargo, fue un
poco mas allá y estableció un piso mínimo de votación del 7%. En
1952, el Tribunal Constitucional alemán objetó el umbral del 7%
por considerarlo violatorio del principio de igualdad. Solo razones
muy poderosas, agregó el Tribunal, podrían justificar una excepción
al compartido valor alemán del 5%.
42
En realidad, a nivel federal la regla descrita no es absoluta. La valla del 5%
se aplica para los efectos de calcular la distribución proporcional de los escaños del
Bundestag que se asignan en función de la votación nacional de los distintos partidos
políticos (que corresponden a la mitad de los asientos). Ahora bien, la regla del 5%
no se aplica respecto de aquella otra mitad de los escaños que se eligen directamente
por los ciudadanos, por mayoría simple, en circunscripciones uninominales que com-
prenden el conjunto del pais. Aun cuando sea improbable que un partido que tenga
menos del 5% nacional logre mayoría en algún distrito uninominal, ello no puede
descartarse. La propia historia electoral alemana muestra unos pocos ejemplos de
pequeños partidos que merced a acuerdos políticos con fuerzas más importantes o en
virtud de su concentración en puntos determinados de la RFA logran elegir diputados
sin haber conseguido el 5% nacional.
249
Dos años después, la legislación electoral de Schleswig/Holstein

volvió a suscitar un pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En
este caso, se validó la norma del 5% frente a la impugnación de la
minoría de origen danés que vive en dicho estado. Lo interesante de
este fallo es que el TC señaló que el Parlamento de Schleswig/Holstein
podía, si así lo quería, exceptuar a la minoría danesa de la regla del
5%. De esta manera, la sentencia dejó en claro que, en este caso, la Ley
Básica germana no prohibía ni tampoco ordenaba una excepción a la
regla. Un buen ejemplo de respeto a la autonomía del legislador.
En 1957, el Tribunal Constitucional tuvo que decidir sobre la
constitucionalidad de la regla del 5% a nivel federal. En este caso, el
Partido Bávaro protestaba porque su fuerte votación regional, 20,9%
en Baviera, no le alcanzaba, sin embargo, para llegar el 5% nacional.
De esta manera, y pese a lograr el 4,2% nacional, el Partido Bávaro
no elegía diputados. El Tribunal Constitucional rechazó el reclamo,
y aun cuando afirmó el valor de la igualdad en el voto, fue explícito
en señalar que “el objetivo de las elecciones no es solo manifestar
la voluntad política de los electores como individuos… sino que
además crear un Parlamento que sea un cuerpo gubernamental
eficaz”. Desde ese punto de vista, el Tribunal expresó que la regla
del 5% parecía una manera razonable y justa de propender a que los
partidos políticos actúen en forma responsable en el Parlamento.
En 1990, finalmente, las especiales circunstancias bajo las cuales
se consumó la unificación alemana dieron pie a un nuevo desafío
contra la regla del 5%. En esta oportunidad, el reclamo provino
fundamentalmente de fuerzas políticas con arraigo significativo en
lo que era la ex RDA, las que alegaban que la obligación de acumular
un 5% a nivel de la nueva y ampliada RFA para poder elegir parla-
mentarios resultaba, para ellas y en el caso concreto de la elección
de 1990, poco razonable y discriminatoria.43
Consciente de las dificultades que se le presentaban a los par-
tidos del Este para competir en forma equitativa en estas primeras
elecciones post Unificación, el Bundestag había aprobado un sistema
de pactos que le permitía a las colectividades del Este que quisieran
mantener su propia identidad la posibilidad de “hermanarse” con
partidos occidentales para el único objeto de sumar ambas votaciones
y poder, así, superar en conjunto el umbral del 5%.
43
No hay que olvidar que la población de la parte Occidental de Alemania más que
cuadruplicaba a la del Este. Para efectos electorales, esto significaba que un partido que
lograra el 22% de los votos en la ex RDA alcanzaba menos del 5% a nivel nacional.
250
Al Tribunal no le satisfizo la solución legislativa de los pactos

interzonas. Aun cuando el sistema de acumulación de votos fue
objetado por razones formales de igualdad, la verdad es que el Tri-
bunal Constitucional no pudo sino reconocer que el sistema de
pactos podía, efectivamente, resolver el problema para algunos de
los partidos del Este. Sin embargo, podían haber otros partidos que
no consiguieran ningún aliado occidental. Este era, por lo demás,
el problema concreto que se les planteaba a los ex comunistas del
Este que, contando aun con un 20% leal en el Este, no encontrarían
jamás un socio en la parte occidental. En la práctica, entonces, la
ley los dejaba sin representación en el Bundestag.
Junto con invalidar la fórmula de los pactos, el Tribunal Consti-
tucional se aventuró a sugerir que el establecimiento, por una sola
vez, de umbrales del 5% separados, uno para el Oeste y otro para el
Este, podría ser una solución conforme a la Constitución. El legis-
lador se apresuró a seguir el consejo del Tribunal Constitucional, y
así, en diciembre de 1990, por primera y última vez, las elecciones
federales alemanas se llevaron a cabo con umbrales diferenciados.
El examen de la jurisprudencia alemana sobre umbrales mínimos
de votación permite apreciar que no existe incompatibilidad entre
un ejercicio celoso y responsable de la función de tutelar la supre-
macía constitucional, por una parte, y el respeto de las prerrogativas
políticas del legislador, por la otra.
“Disolución anticipada”
62 BVerfGE I, 1983;
2 BVerfGE 4, 2005
La República Federal Alemana tiene un sistema de gobierno parla-

mentario. De esta manera, la jefatura de gobierno está encomendada
a un Canciller Federal elegido por el Parlamento Federal a propuesta
del Presidente de la República.
Como es propio del parlamentarismo, el Canciller sigue en fun-
ciones mientras cuente con la confianza de la mayoría de la Cámara
política del Parlamento Federal (el Bundestag). Este último, a su vez,
se compone de miembros elegidos por sufragio universal, directo,
libre, igualitario y secreto y duran “cuatro años” (artículos 38 y 39
de la Ley Básica).
A diferencia de lo que ocurre en otros parlamentarismos, sin
embargo, la duración de la legislatura del Bundestag no puede ser
251
acortada por una decisión unilateral del Jefe de Gobierno que,

buscando mejorar su posición política, disuelva el Parlamento y
convoque a elecciones anticipadas.
En efecto, las dos hipótesis de disolución anticipada que con-
templa la Ley Básica están reguladas por norma expresa y corres-
ponden a situaciones donde objetivamente no existe una mayoría
para sustentar un gobierno. No habría espacio, por tanto, para el
uso de la discreción política por el Canciller.
El artículo 63 de la Ley Básica, en primer lugar, se pone en el
caso que luego de una elección parlamentaria no exista ningún
candidato capaz de concitar el apoyo de la mayoría del Bundestag.
En esta situación, y habiéndose agotado previamente varias instan-
cias que pretenden hacer posible la configuración de un gobierno
de mayoría, el Presidente de la República tiene la opción o bien de
designar a quien, en votación abierta, tenga la primera mayoría,
aunque no sea absoluta, o bien disolver el Bundestag.
Conviene anotar que, en este caso, la Ley Básica exige que, previa
la disolución, se hayan efectuado al menos tres votaciones distintas
en el Bundestag e, incluso, se conforma con la designación de un
Canciller de minoría.
El artículo 68 de la Ley Básica, por su parte, contempla la segunda
hipótesis en que puede anticiparse la convocatoria a elecciones par-
lamentarias. Esta otra posibilidad nace luego que el Canciller pierde
una cuestión de confianza, por ella o él promovida. En este caso, el
Canciller derrotado puede pedir al Presidente Federal que disuelva
el Bundestag en el plazo de veintiún días. Cabe señalar que, a todo
evento, esta facultad de disolver el Parlamento caduca tan pronto
éste elige por mayoría de sus miembros un nuevo Canciller.
Como puede apreciarse, los dos escenarios de disolución recién
examinados responden a un diseño coherente que pretende evitar
la repetición inmediata de elecciones. También es claro que, a través
de las disposiciones citadas, la Ley Fundamental ha querido quitarle
al Canciller una típica herramienta de poder del Jefe de Gobierno
parlamentario: el manejo discrecional de la facultad de disolver la
Cámara Política y de convocar a nuevas elecciones.
Esta importante decisión constitucional tiene su fundamento, sin
duda, en la dramática experiencia de los últimos años de Weimar.
Recuérdese, al efecto, la inestabilidad que refleja el hecho de que
los alemanes hayan debido elegir 5 Parlamentos (Reichstag) distin-
tos en menos de 5 años (elecciones de 1928, 1930, julio de 1932,
noviembre de 1932 y marzo de 1933). Las tres últimas disoluciones
252
de Weimar, por otra parte, responden mucho más a las maquina-

ciones de Von Papen, Schleicher y Hitler que a cualquier genuino
interés por destrabar una situación política apelando al arbitraje
democrático del pueblo.
En la misma línea de fomentar la responsabilidad de los partidos
y la estabilidad política en general, la Ley Básica establece el llamado
Voto de Censura Constructiva. De este modo, una mayoría parlamen-
taria decidida a derribar un gobierno no sólo debe coincidir en su
rechazo al canciller y sus políticas, sino que debe, además, concordar
en un Canciller de reemplazo (“El Parlamento Federal no podrá
manifestar su desconfianza al Canciller Federal sino eligiendo un
sucesor por mayoría de sus miembros y requiriendo al Presidente
Federal que destituya al incumbente”, artículo 67 de la Ley Básica).
Una vez más, esta institución tiene una explicación histórica. En este
caso, el hecho de que durante el último período de Weimar nazis y
comunistas aprovecharan su fuerza en el Parlamento para bloquear
y derribar los gobiernos centristas sin que existiera, obviamente, la
más mínima posibilidad de un entendimiento positivo entre ambas
colectividades.
El sistema de la Ley Básica funcionó perfectamente durante los
primeros 23 años de la RFA. Las sucesivas elecciones de 1949, 1953,
1957, 1961, 1965 y 1969, todas celebradas con el intervalo constitu-
cional de cuatro años, fueron la base de los respectivos gobiernos
de Adenauer (1949-1963; CDU/CSU/FDP), Erhard (1963-1966;
CDU/CSU/FDP), Kissinger (1966-1969; “gran coalición” CDU/
CSU/SPD) y Brandt (1969-1974, SPD/FDP).44
Con mayor o menos holgura, los gobiernos de las primeras dos
décadas dispusieron de clara mayoría en el Bundestag. La situación
del socialdemócrata Willy Brandt, sin embargo, fue bastante más
compleja. Luego de las elecciones de 1969 logró asumir, sobre la base
de una alianza con los liberales que le daba un margen de apenas 10
escaños sobre democratacristianos y socialcristianos (254 a 242).45
Con el paso de los años, sin embargo, su mayoría se fue debilitando.
A principios de 1972, y luego de la defección de varios legisladores
oficialistas, la oposición democratacristiana intentó destituir a Brandt
44
CDU: Unión Demócrata Cristiana (centro derecha); CSU: Unión Social
Cristiana (derecha); FDP: Liberal Demócrata (centro); SPD: Partido Social De-
mócrata (centro izquierda).
45
THEEN, ROLF y WILSON, FRANK: Comparative Politics, Prentiss-Hall, 1986,
p. 269.
253
a través del expediente de la moción de censura constructiva. La

CDU-CSU llevó como candidato a Rainer Barzel a quien, en todo
caso, le faltaron apenas 2 votos para sustituir a Brandt.
El virtual empate político empantanó el funcionamiento del Bun-
destag y del gobierno. De acuerdo a la Constitución, sin embargo, lo
que correspondía era esperar el fin regular de la legislatura (1973). El
gobierno consideró inconveniente dilatar más la solución de la impasse
política. Así, Brandt promovió una cuestión de confianza y, pidiendo
a algunos de sus propios partidarios que se abstuvieran, orquestó su
propia derrota. Esta situación le permitió obtener la disolución del
Bundestag y el logro de una mayoría que le permitiría gobernar a él, y
luego a Helmüt Schmidt, con holgura razonable (271 contra 225).
En su momento, la maniobra de Brandt no dio lugar a mayor
polémica. Aun cuando el método era discutible, el hecho de que su
gobierno dispusiera, efectivamente, de una mayoría muy precaria
parecía justificar su “esfuerzo” por obtener un mandato más nítido
del pueblo alemán.
El problema del abuso del sistema de disolución volvió a presen-
tarse diez años después. En esta oportunidad sería el democratacris-
tiano Helmüt Kohl, quien prepararía deliberadamente su derrota
en una moción de confianza, pese a contar con una mayoría en el
Bundestag.
Conviene revisar los antecedentes de este episodio. En las elec-
ciones de 1980 la ciudadanía alemana renovó su confianza en el
Canciller socialdemócrata Helmüt Schmidt y su coalición SPD/FDP,
que venía gobernando la RFA desde 1969. Ya a mediados de 1981, sin
embargo, la alianza oficialista exhibía claros síntomas de desgaste.
Tanto las relaciones exteriores como la política económica estaban
generando profundos desacuerdos entre el ala izquierda del SPD y el
FDP. A mediados de 1982 la coalición se quebró definitivamente.
Disuelta su vinculación con la socialdemocracia, los liberales acor-
daron aliarse ahora con la Democracia Cristiana y suman sus votos
en el Bundestag para que el democratacristiano Helmüt Kohl fuera
elegido Canciller a través de una moción de censura constructiva.
De esta manera, en octubre de 1982 Kohl había asumido la jefatu-
ra del gobierno de la RFA. Sumando los votos de la CDU-CSU y la
mayoría de los escaños de los liberales, el nuevo gobierno tiene un
claro dominio del Bundestag (263 asientos contra 233).
No obstante el hecho de disponer de la mayoría anotada, el go-
bierno de Kohl consideró conveniente anticipar las elecciones que,
254
de acuerdo a la Constitución, debían realizarse recién en septiembre

de 1984. Así, al igual que Brandt diez años antes, Kohl decidió eludir
las exigencias constitucionales por la vía de alentar una moción de
censura y consumar un “autogol” parlamentario. De esta manera, el
17 de diciembre de 1982 Kohl “perdió” una moción de confianza y
pudo pedir al Presidente Federal que convocara a nuevas elecciones
parlamentarias, anticipadas, para el 6 de marzo de 1983.
A diferencia de lo ocurrido en 1972, sin embargo, en 1982 hubo
voces que protestaron contra lo que consideraban un abuso de las
instituciones parlamentarias. Lo que parecía especialmente objetable,
en esta oportunidad, es que el gobierno apareciera recurriendo al
resquicio de orquestar su propia derrota sin que hubiera, a primera
vista, una necesidad política que lo excusara o justificara. Para los
críticos, el Canciller Kohl sólo quería aprovechar un momento po-
lítico en que las encuestas de opinión le daban a la nueva alianza la
posibilidad de mejorar sustancialmente su mayoría parlamentaria
(de hecho, en diciembre de 1982 las encuestas auguraban que la
CDU-CSU se encontraba en condiciones de obtener, por sí sola, la
mayoría absoluta del Bundestag).
El Canciller justificó la anticipación de las elecciones planteando
que, dados los problemas que enfrentaba Alemania, él necesitaba una
mayoría firme que gozara de una legitimidad fuera de dudas. Dicha
legitimidad aparecía cuestionada por quienes, desde la oposición,
insistían en descalificar como una “traición” a espaldas del pueblo el
viraje del FDP. También abonaba la validez de la maniobra el hecho
de que la decisión de disolver recibió el respaldo unánime de todos
los partidos con representación parlamentaria, incluidos los oposito-
res socialdemócratas. No obstante, un grupo pequeño de diputados
insistió en objetar el procedimiento y presentó un requerimiento
ante el Tribunal Constitucional pidiendo a éste que declarara la
inconstitucionalidad de la maniobra de pérdida intencional.46
A sólo tres semanas de la fecha prevista para la elección, el 16
de febrero de 1983, el Tribunal Constitucional emitió su pronun-
ciamiento. Por seis votos contra dos, la Segunda Sala del Tribunal
resolvió que, respecto del caso en cuestión, no existían suficientes
elementos de juicio como para que el Tribunal cuestionara la ac-
46
En este caso, los requirentes piden al Tribunal Constitucional que haga
uso de su atribución de interpretar la Ley Básica en relación a disputas entre altos
órganos constitucionales en cuanto a sus atribuciones u obligaciones (Organstreit,
artículo 93 Nº 1 de la Ley Básica).
255
tuación conjunta de otros tres órganos estatales. En otras palabras,

el Tribunal optó por ser deferente con aquel conjunto de conside-
raciones políticas que habían llevado al Canciller, al Presidente y al
Bundestag a coincidir en que procedía dar lugar al mecanismo de
disolución anticipada contemplado en el artículo 68.
De acuerdo a la mayoría de la Segunda Sala, entonces, “los tres
más altos órganos constitucionales (Presidente Federal, Canciller y
Bundestag) gozan de un margen considerable de discreción para
juzgar, evaluar y tomar decisiones políticas en relación al artículo 68
Nº 1”. Por lo anterior, indica la sentencia, la interpretación que hace
el Tribunal Constitucional del citado artículo 68 no puede ser igual
de estricta que aquella que se efectúa, en general, para los efectos de
comprobar la constitucionalidad de la legislación ordinaria. “Para estos
efectos, añade la resolución, la Ley Básica se apoya fundamentalmente
en el sistema interno de controles recíprocos entre órganos estatales
que contempla el artículo 68. La Corte Constitucional Federal podrá
identificar una violación constitucional sólo cuando se ignoren están-
dares expresamente establecidos por la Ley Básica”.
En su análisis del sistema previsto por el artículo 68, el fallo no
puede sino reconocer que la disolución no es una facultad ilimita-
da del Canciller, sino un mecanismo excepcional para resolver un
problema de gobernabilidad. Lo anterior, sin embargo, no significa
–indica la sentencia– que el hecho de que parezca existir una mayo-
ría dispuesta a apoyar al Canciller excluya categóricamente, a todo
evento, la posibilidad de la disolución
De esta manera, razona el fallo, el verdadero supuesto de hecho
del artículo 68 no es la simple constatación matemática de existir
más diputados que se reconocen formalmente a sí mismos como
opositores que diputados que se asumen públicamente como oficia-
listas. Lo relevante, en verdad, es que el Canciller estime, en uso de
su criterio político, que ya no puede contar, en la realidad concreta,
con una mayoría parlamentaria “duradera y estable” (esto es lo que
el fallo denomina condición material, “materielle Auflösungslage”).
En ese contexto, la conclusión de la sentencia postula que sólo
antecedentes irredargüibles sobre la existencia de una mayoría só-
lida, que no existirían en este caso, podrían llevar a la Corte a des-
estimar el juicio del propio Canciller sobre los niveles de fidelidad
y disciplina de su base de apoyo. En suma, y en razón de la materia
de que se trata, la mayoría de la Corte no sólo asume la buena fe del
Canciller, sino que, además, adopta una actitud deferente ante las
256
decisiones en esta área de los órganos constitucionales de represen-

tación ciudadana. Por todo lo anterior, entonces, la Corte rechaza
el requerimiento.
Hubo, sin embargo, una prevención y dos votos disidentes.
El juez Zeidler formuló una prevención en la que, amén de apoyar
el voto de mayoría, agrega que la disolución del Bundestag era una
decisión constitucionalmente admisible en razón de las peculiares
circunstancias, bajo las cuales se había gestado el nuevo gobierno.
El juez Zeidler recuerda, al efecto, que el FDP tenía una alianza
con el SPD desde 1969. Dicha coalición, estructurada en torno a un
acuerdo en el Programa de Gobierno y en la persona del Canciller
(el socialdemócrata Helmüt Schmidt), se había presentado unida a
las últimas elecciones parlamentarias (1980), obteniendo un claro
triunfo en las urnas. El hecho, que el gobierno de Kohl hubiera na-
cido como consecuencia directa del brusco cambio de posición del
FDP, que, en cuestión de semanas, pasó de apoyar al SPD a colaborar
con la CDU-CSU, generaba un problema de credibilidad política
para el nuevo gobierno. A juicio de Zeidler, entonces, resultaba muy
justificado que el Canciller Kohl sintiera la necesidad de validar en
las urnas su gobierno y la novel coalición que lo apoyaba. Sólo así se
podrían despejar, por lo demás, las denuncias de traición y oportu-
nismo que el SPD dirigía al FDP, las que, entre otras cosas, ponían
en duda la legitimidad sustantiva de la nueva mayoría.
El juez Rottmann, por su parte, disiente del fallo y aun cuando
comparte el razonamiento de la sentencia en el sentido de que, en
estas materias, debe reconocérsele cierta preeminencia al juicio de
los órganos políticos, concluye que, en este caso, el Canciller Federal
no estaba justificado para pedir la disolución y, en consecuencia,
declara que se ha vulnerado el artículo 68 de la Ley Básica.
El juez Rink, finalmente, suscribe un voto disidente sobre la base
de un análisis literal según el cual la única hipótesis que justifica
la disolución contemplada en el artículo 68, es aquella en que no
existe objetivamente una mayoría dispuesta a apoyar a la persona
y el programa del Canciller. Dado que los partidarios del Canciller
Kohl sí constituían mayoría del Bundestag, la disolución habría sido
un abuso inconstitucional de la prerrogativa del artículo 68.
Tres semanas después de la sentencia, el 6 de marzo de 1983, se
efectuaron las elecciones parlamentarias anticipadas. El resultado
vino a expresar un fuerte respaldo al gobierno de Kohl, lo cual podría
interpretarse, además, como una especie de validación ciudadana, a
257
posteriori, de la forma a través de la cual dicho líder llegó al gobierno

y luego forzó el adelantamiento de los comicios. La suma CDU-CSU
obtuvo uno de sus mejores resultados históricos (48,7% de los votos).
El FDP, partido protagonista del viraje político y catalizador del cambio
de gobierno, bajó su votación del 10,6% (logrado en 1980) al 6,9%.
No obstante ese descenso, el FDP estuvo lejos de ser aniquilado en
las urnas, que era, por lo demás, el augurio que hacían los críticos
más ácidos del realineamiento de los liberales.
Sea cual fuere la interpretación que se haga del resultado de las
votaciones de 1983, la solución del Tribunal suscita dudas razonables.
Por una parte, el hecho de reconocer amplia discreción al juicio del
Canciller a efectos de ponderar la “calidad” de una determinada
mayoría, podría tener el efecto de volver letra muerta la norma
constitucional que establece el principio de regularidad estricta de
las elecciones parlamentarias. Por otra parte, no queda claro cuáles
podrían ser los criterios para que el Tribunal Constitucional cuestione
el parecer del Canciller sobre la solidez de su mayoría y desestime
una decisión política de disolución anticipada.
Casi trece años después, un tercer Canciller, el socialdemócrata
Gerhard Schröeder, volvería a recurrir al mecanismo del artículo 68
de la Ley Básica para precipitar intencionalmente su propia derrota.
Por segunda vez, el Tribunal Constitucional sería llamado a juzgar
la validez de esta práctica.
Schröeder había asumido como Canciller en 1998. Su triunfo en
las elecciones parlamentarias de ese año, a la cabeza de una alianza
del SPD y los “Verdes”, puso fin a 15 años de gestión del democrata-
cristiano Kohl. Para las elecciones parlamentarias de 2002, y optando
a mantenerse en el poder, el Canciller Schröeder y su coalición se
presentaron ante el país unidos tras un ambicioso plan de reformas
económicas denominado “Agenda 2010”. El gobierno SPD-Verde fue
reelegido, aunque el margen de la victoria fue muy estrecho.47
El programa de cambios propuesto por Schröeder durante la
campaña tenía el mérito, en opinión de la mayoría de los especialistas,
47
En las elecciones de 2002 sufragaron 48 millones de ciudadanos alemanes.
Mientras el partido de Schröeder –el SPD– obtuvo 18.484.000 votos (251 esca-
ños), el bloque CDU-CSU, liderado en estos comicios por Edmund Stoiber, reunió
18.475.000 sufragios (248 escaños). Considerando a los partidos aliados de cada
fuerza política, las fuerzas gobiernistas de Schröeder lograron en total 306 asientos
en el Bundestag (los 251 socialdemócratas más 55 Verdes), mientras los opositores
alcanzaron a reunir 295 bancas (248 democratacristianos más 47 liberales del FDP).
El ex Partido Comunista del Este, el PDS consiguió los 2 escaños restantes.
258
de abordar frontalmente los problemas estructurales que estaban

frenando el crecimiento económico de Alemania. La “Agenda 2010”
generaba, sin embargo, un fuerte rechazo entre sectores políticos
de izquierda, incluidos importantes grupos del gobernante SPD. No
obstante esta oposición interna, y pese a que su mayoría parlamentaria
era muy ajustada, el gobierno de Schröeder decidió seguir adelante
con el plan de reformas prometido durante la campaña. Schröeder
confiaba, probablemente, en lograr que la Democracia Cristiana le
prestara su apoyo a aquellas partes de la “Agenda 2010” que tenían
un sello más pro mercado. En esto se equivocó; pues, más allá de las
coincidencias teóricas, la oposición no estaba dispuesta a respaldar
el programa “estrella” del gobierno.
Mientras tanto, la situación económica se deterioraba. El gobier-
no comenzó a perder apoyo popular. Las críticas internas en el SPD
comenzaron a ser cada vez más duras y explícitas. La situación hizo
crisis en mayo de 2005 cuando el SPD perdió, por primera vez en 40
años, las elecciones locales en que se definía el control del gobierno
del más grande de los estados de la Federación alemana: Westfalia/
Rin del Norte. Esta derrota electoral convenció a Schröeder de la
necesidad de tomar decisiones drásticas. Las divisiones internas y las
derrotas locales habían debilitado severamente su liderazgo. En su
opinión, la única solución consistía en pedir el arbitraje del pueblo
alemán, lo cual suponía, necesariamente, anticipar las elecciones.
Y así fue. En julio de 2005, el gobierno de Schröeder, que, nomi-
nalmente, aún disponía de una mayoría del Bundestag, “perdió” inten-
cionalmente un voto de confianza solicitado de acuerdo al artículo 68.
Producido dicho resultado, el Presidente de la República Hörst Köhler
procedió a disolver el Bundestag y convocó a nuevas elecciones.
Al igual que había ocurrido con la estratagema de Kohl quince
años antes, la maniobra de Schröeder también fue objeto de un
requerimiento ante el Tribunal Constitucional. Cupo a este órgano,
entonces, volver a pronunciarse sobre este tema.
El fallo fue dado a conocer el 25 de agosto de 2005. Por 7 votos
contra 1, la mayoría de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional
rechazó el requerimiento. Cinco de los magistrados reafirmaron
expresamente, además, lo esencial de la doctrina sentada en la sen-
tencia de 1983.48
48
APEL, SIMON; KÖRBER, CHRISTIAN AND WIHL, TIM: “The decision of the German
Federal Constitutional Court of 25th august 2005 – Dissolution of the National
Parliament”, German Law Journal, vol. 6, Nº 9, september 2005.
259
El voto de mayoría recuerda que, a diferencia de lo que ocurría

con el artículo 25 de la Constitución de Weimar, la Ley Básica de
1949 no concede al Presidente una prerrogativa libre o amplia para
disolver el Parlamento. Bajo la actual normativa, señala el fallo, la
disolución sólo es procedente cuando se ha producido una situación
que impide al Canciller llevar adelante sus planes de acción política.
Tratándose ésta de una cuestión política; el Tribunal Constitucional
asume que nadie puede ponderar mejor este asunto que el propio
dirigente político a quien le cabe liderar, en el día a día, a la mayoría
del Bundestag, esto es, al propio Canciller. Por lo mismo, el Tribunal
declara que al revisar la regularidad constitucional de las disolucio-
nes, cuando ello sea requerido, lo hará deferentemente, cuidando
de no sustituir un juicio político opinable por otro.
Aplicando el estándar de control anunciado, el fallo de mayoría
constata que los antecedentes invocados por el Canciller Schröeder
antes y durante la votación de confianza son, en sí mismos, sufi-
cientemente serios como para que el Tribunal respete, y acepte, su
apreciación en el sentido de que la estabilidad y coherencia de la
mayoría parlamentaria gubernamental estaban ya trizadas a mediados
de 2005. De esta manera, el Tribunal Constitucional puede dar por
cumplida, para este caso, la llamada condición material de validez
de la disolución (“materielle Auflösungslage”).
La jueza Gertrude Lübbe-Wolffe, adhiriendo a la decisión de
la mayoría, discrepa, sin embargo, de las razones por las cuales el
Tribunal valida la disolución anticipada. A esta magistrada le parece
inviable, y peligroso, que un Tribunal pretenda evaluar las circuns-
tancias políticas de una mayoría parlamentaria. En su prevención,
ella propone abandonar definitivamente, por impracticable, la tesis
de la “materielle Auflösungslage” y limitar el control, más bien, a la
comprobación de haberse cumplido, o no, los requisitos de forma
que exige el artículo 68. Dado que, en este caso, dichos requisitos
sí se han satisfecho, la jueza Lübbe-Wolffe vota por rechazar el re-
querimiento, validando así la disolución anticipada.
El juez Hans-Joachim Jentsch disiente de la mayoría. En su opi-
nión, el requerimiento debe ser acogido. Tres son, a su juicio, las
razones para considerar que la disolución del Bundestag ha contra-
riado la Ley Básica.
En primer lugar, el juez Jentsch plantea que el Canciller Schröeder
no ha podido probar que, efectivamente, perdió la mayoría parlamen-
taria necesaria para seguir conformando un gobierno. El solo hecho
que existan opiniones diversas en el seno de los distintos partidos del
260
Bundestag es un elemento característico de la democracia y no es, en

sí mismo, un impedimento para la eficacia de los gobiernos.
En segundo término, el juez Jentsch afirma que la validación de
estas desconfianzas alentadas, “construidas”, desde el propio gobier-
no, arriesga con introducir de facto el derecho del Parlamento a la
autodisolución, fómula contraria al claro sentido de la Ley Básica.
Finalmente, el juez Jentsch cree que al aceptarse que los go-
biernos mayoritarios puedan orquestar su propia derrota se está
destruyendo el equilibrio de poder constitucional entre el Canciller
y el Bundestag, con el efecto neto, contrario a la Ley Básica, de po-
tenciar al primero a expensas del segundo.
Al momento de cerrar examen de los fallos sobre “Disolución
anticipada”, conviene proponer algunas conclusiones tentativas.
En primer término, debo señalar mi conformidad con el criterio
interpretativo sistemático y finalista de acuerdo al cual lo dispuesto en
el artículo 68 de la Ley Básica no puede, ni debe, entenderse cumplido
por el solo hecho de haberse producido las situaciones y formalidades
que literalmente describe dicho precepto. Debe entenderse, como
bien lo entiende el Tribunal Constitucional, que la sujeción cabal a
la norma constitucional exige que, efectivamente, exista, además, un
problema de gobernabilidad. Si ese problema material no existe, el
mero cumplimiento de las ritualidades no es otra cosa que un fraude
al sentido objetivo y profundo de la Ley Básica.
En segundo lugar, cabe destacar que ambos casos, el de 1983 y
el de 2005, son demostrativos de lo complejo que resulta para un
Tribunal Constitucional, y para cualquier tribunal en general, intentar
el control de decisiones gubernativas que suponen el ejercicio de la
discreción política. No me parece, sin embargo, que ese innegable
nivel de dificultad sea razón suficiente como para postular que las
cuestiones de la política deban estar al margen, por su naturaleza,
del escrutinio del juez constitucional. Me parece, entonces, que
aciertan ambos votos de mayoría al afirmar que, independiente-
mente de lo político que resulte el asunto bajo examen, el Tribunal
Constitucional sí está autorizado para verificar la concurrencia de
las circunstancias que, de acuerdo al artículo 68, hacen legítima la
disolución del Bundestag.
Finalmente, me inclino a pensar que los hechos de 1983 y 2005
parecen justificar el alto grado de deferencia con que el Tribunal
Constitucional revisó, y autorizó –en definitiva–, las actuaciones de
los Cancilleres y Presidentes respectivos. La sola circunstancia que,
261
en ambos casos, la decisión del Canciller en orden a anticipar las

elecciones haya sido compartida también por la oposición, permite
diferenciar, me parece, estas dos situaciones de otras hipótesis imagi-
nables en que sí se presentaría el peligro de abuso y/o inestabilidad
que la Ley Básica quiso claramente precaver.
ESPAÑA
En España, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen la

existencia de una “libertad conformadora del legislador”. De esta
manera, por ejemplo, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón
Fernández sostienen que, dentro del marco general de los principios
sustantivos, procedimentales y competenciales de la Constitución,
“el legislador actúa con plena libertad, libertad que no puede ser
equiparada a la de una mera discrecionalidad administrativa…, sino
que supone una libertad política de configuración de contenidos
normativos de un ámbito necesariamente mucho más amplio”.49
El Tribunal Constitucional español, por su parte, ha señalado:
“La Constitución, como marco normativo, suele dejar al legislador
márgenes más o menos amplios dentro de los cuales aquél puede
convertir en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas
y sus juicios de oportunidad”.50
Explicando dicho espacio de libertad legislativa, el Tribunal
hispano ha añadido: “Como ya dijimos en una de nuestras primeras
sentencias (STC 11/1981, FJ 7) “la Constitución es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él
quepan opciones políticas de muy diferente signo”. El legislador
es libre, dentro de los límites que la Constitución establece, para
elegir la regulación de tal o cual derecho o institución jurídica que
considere más adecuada a sus preferencias políticas. Quien no puede
dejarse llevar a este terreno es el Tribunal Constitucional”.51
49
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN: Curso de Derecho Admi-
nistrativo (I), Editorial Civitas, Madrid, 5ª edición, 1989, 3ª reimpresión, 1992, p. 145.
50
Sentencia Nº 194/1989, en MONTORO, MIGUEL: Jurisdicción Constitucional y procesos
constitucionales, Editorial Colex, 1991, tomo I, p. 109.
51
En el mismo fallo, de fecha 16 de noviembre de 1989, el Tribunal agregó:
“…el legislador no es un mero ejecutor de la Constitución (STC 209/1987, FJ. 3), sino
que actúa con libertad dentro de los márgenes que ésta le ofrece, y siendo la ley la expresión
de la voluntad popular, este Tribunal debe ejercer sus competencias, como hemos dicho en
varias ocasiones, “de forma tal que no imponga restricciones indebidas al poder legislativo
262
Los grados de autonomía legislativa, sin embargo, podrían variar

según la naturaleza de la materia de que se trate. Así, Luis Prieto
Sanchis ha puesto de relieve el menor grado de “libertad” de que dis-
pone el legislador a la hora de elaborar la normativa orgánica.52
El consenso doctrinario en torno a la validez del principio comentado
no ha sido óbice, sin embargo, para que su interpretación y aplicación
a casos jurisprudenciales concretos haya sido motivo de encendida
discusión en el seno del propio Tribunal Constitucional español.
De esta manera, por ejemplo, la sentencia 53, del 11 de abril de
1985, recoge las distintas posiciones de los magistrados del Tribunal
respecto al margen de autonomía de que goza el legislador para
determinar la despenalización selectiva del aborto provocado.53
En esta decisión, y por el más estrecho de los márgenes, el Tri-
bunal Constitucional resuelve anular partes del proyecto de ley. La
invalidación contó con el mismo número de votos que la validación.
Solo el voto dirimente inclinó la balanza por la declaración de in-
constitucionalidad.
y respete sus opciones políticas” (STC 108/1986, FJ. 18)”. Las citas anteriores corres-
ponden a la sentencia Nº 194/1989, y aparecen reproducidas en MONTORO,
MIGUEL: Jurisdicción Constitucional y procesos constitucionales, Editorial Colex, 1991,
tomo I, pp. 109 y 118.
52
Plantea Prieto Sanchis: “las leyes orgánicas se relacionan con el texto cons-
titucional de una forma especial, distinta de la vinculación que es propia en las
leyes ordinarias. Estas últimas, dentro de ciertos límites formales y materiales que
impone la propia Ley Fundamental, son el instrumento idóneo mediante el cual
se manifiesta el Poder Legislativo, quien recibe de la Constitución una habilitación
general para regular toda clase de hechos o situaciones. Sin embargo, las leyes
orgánicas aparecen configuradas con mucha mayor rigidez, pues no sólo han de
moverse dentro de los principios y reglas constitucionales, sino que además es la
propia Constitución la que determina su objeto. La ley orgánica no es un instru-
mento normativo que el legislador pueda utilizar libremente para la regulación
de cualquier materia, ya que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce validez
a otras leyes orgánicas que no sean las taxativamente previstas en la Constitución”.
PRIETO SANCHIS, LUIS: “Las leyes orgánicas y el principio de jerarquía normativa
en la Constitución española de 1978”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Nº 62, 1981, pp. 144-145.
53
El Tribunal Constitucional debió pronunciarse sobre la constitucionalidad
del proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código Penal.
Esta iniciativa, que despenaliza tres hipótesis de aborto, motivó la presentación de
un recurso previo de inconstitucionalidad en su contra por parte de 54 diputados
de Alianza Popular (2 de diciembre de 1983). Para comentarios del fallo, véase:
STITH, RICHARD: “Spanish Abortion Law”, American Journal of Comparative Law,
volume 35, Nº 3, 1987 y ZAPATA, PATRICIO: “Persona y Embrión Humano”, Revista
Chilena de Derecho, volumen 15, Nos 2-3, 1988, pp. 375-391.
263
La sentencia comienza su fundamentación afirmando que la

vida humana es un valor constitucional de primera entidad. De la
existencia de tal “valor”, el fallo deriva el deber del Estado español
–Social de Derecho”– de ordenar todas sus leyes a la protección
eficaz de la vida.
El fallo evita pronunciarse sobre la “personalidad” del que está
por nacer (nasciturus). Más aún, el fallo descarta que aquél pueda
ser considerado un sujeto titular de derechos. La mayoría postula,
en cambio, que la vida del embrión humano constituye un “bien
jurídico” merecedor de protección constitucional.
En base a los criterios descritos, la sentencia somete el proyecto
de despenalización del aborto a un riguroso examen.
El fallo, aun cuando admite la existencia de circunstancias ex-
traordinarias bajo las cuales podría quedar exculpada la interrupción
deliberada del embarazo, resuelve invalidar algunos preceptos del
proyecto que a su juicio no cautelan suficientemente los intereses
constitucionalmente protegidos del nasciturus. Más aún, el fallo ad-
vierte al legislador sobre cuáles son las salvaguardas adicionales que
subsanarían los vicios de constitucionalidad detectados.
Como se ha indicado, la mitad de los miembros del Tribunal
discrepan del fallo. Una de las principales objeciones de los ma-
gistrados disidentes se refiere a la forma en que la mayoría evalúa
y juzga la idoneidad de la fórmula legislativa para dar protección
efectiva al nasciturus. Critican también el hecho de que la sentencia
recomiende al legislador vías para corregir la ley.
Así, por ejemplo, el magistrado Francisco Tomás y Valiente plantea
que “El juicio de constitucionalidad no es un juicio de calidad o de
perfectibilidad… La jurisdicción constitucional es negativa, puede
formular exclusiones o vetos sobre los textos a ella sometidos. Lo
que no puede hacer es decirle al legislador lo que debe añadir a las
leyes para que sean constitucionales. Si se actúa así, y así ha actuado
en este caso este Tribunal, se convierte en un legislador positivo”.
Más adelante, y criticando directamente el raciocinio de la ma-
yoría, Tomás y Valiente añade: “cuando sobre tan exigua, confusa
y discutible base, interpretada en forma innovadora ad casum, el
Tribunal se atreve a tanto, transgrede los límites de sus competen-
cias y roza una frontera sumamente peligrosa: la del arbitrismo o
decisionismo judicial. Por eso, y contra eso, expreso mi profunda y
preocupada discrepancia”.
En la misma línea, pero con más vehemencia aún, el magistrado
Francisco Rubio Llorente señala que “…con esta decisión la mayoría
264
traspasa los límites propios de la jurisdicción constitucional e invade

el ámbito que la Constitución reserva al legislador; vulnera así el
principio de separación de poderes inherente a la idea de Estado
de Derecho y opera como si el Tribunal fuese una especie de ter-
cera Cámara, con facultades para resolver sobre el contenido ético
o la oportunidad política de las normas aprobadas por las Cortes
Generales. Es cierto que esta errónea concepción de la jurisdicción
constitucional parece muy extendida en nuestra sociedad; que pre-
cisamente con motivo de este recurso se han expresado en la prensa
multitud de opiniones que implícita o explícitamente partían del
supuesto de que el fundamento de nuestra sentencia había de ser
el juicio sobre la licitud o ilicitud ética del aborto, o la conveniencia
de su despenalización, y que (y ello es aún más penoso) destacadas
figuras políticas, e incluso miembros del Gobierno, han efectuado
declaraciones que manifiestamente arrancaban del mismo conven-
cimiento. Es evidente, sin embargo, que por difundida que esté, tal
idea es errónea e incompatible con nuestra Constitución y con los
principios que le sirven de base”.
Rubio Llorente aprovecha para hacer una defensa enérgica de la
autonomía legislativa, expresando: “El Tribunal Constitucional, que
no ostenta la representación popular, pero que sí tiene el tremendo
poder de invalidar las leyes que los representantes del pueblo han
aprobado, no ha recibido este poder en atención a la calidad personal
de quienes lo integran, sino sólo porque es un Tribunal. Su fuerza es
la del Derecho y su decisión no puede fundarse por tanto, en cuanto
ello es humanamente posible, en nuestras propias preferencias éticas o
políticas, sino sólo en un razonamiento que respete rigurosamente los
requisitos propios de la interpretación jurídica. En la fundamentación
de la presente sentencia falta ese razonamiento riguroso, y es esa falta
de rigor la que conduce, a mi juicio, a la errada decisión”.
Dicho lo anterior sobre la “libertad conformadora del legislador”
cabe agregar que buena parte de la doctrina española reconoce
también el valor de la presunción de constitucionalidad.
El profesor Raúl Canosa, por ejemplo, expresa que “A priori hay
que suponer que la disposición o acto impugnado no viene viciado
de ilegitimidad y que, por tanto, su inconstitucionalidad ha de ser
demostrada por quien la impugna”.54
54
CANOSA, RAÚL: Interpretación Constitucional y Fórmula Política, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 201-202.
265
La posición del Tribunal Constitucional hispano es coincidente

con la doctrina. Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de mayo de
1985, aquél afirmó que “los actos o normas que emanan de poderes
legítimos disfrutan de una presunción de legalidad… que es tanto
o más enérgica cuanto más directa es la conexión del órgano con
la voluntad popular y llega por eso a su grado máximo en el caso
del legislador”.
Comentando la doctrina jurisprudencial recién transcrita, Canosa
expresa: “El Tribunal da a entender sabiamente, pero de modo indi-
recto, su respeto por el Poder Legislativo, aunque en modo alguno
se afirma una cuasiintangibilidad de las decisiones legislativas, ya
que la presunción que juega a su favor no equivale a decaimiento
en la exigencia de su estricta constitucionalidad”.55
La “presunción de la constitucionalidad de las leyes” no sólo
se funda en consideraciones teóricas. En su favor también pueden
esgrimirse razones prácticas. García de Enterría se refiere, por ejem-
plo, a los problemas que genera una declaración de inconstitucio-
nalidad: “La anulación de una ley es un suceso bastante más grave
que la anulación de un acto de la administración, porque crea por
sí sola una gran inseguridad jurídica. El legislador no tiene agilidad
suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que deja la norma
anulada y ese hueco da lugar a una enorme confusión jurídica para
los ciudadanos y para todos los poderes públicos”.56
ESTADOS UNIDOS
En los Estados Unidos hay acuerdo en cuanto a que existe una esfera
de autonomía legislativa que no es susceptible de ser controlada por
la Corte Suprema. Respecto de tales asuntos, se espera del máximo
tribunal una aproximación moderada y contenida (“judicial restraint”).
No hay consenso, sin embargo, en cuanto a los contornos precisos
de esta deferencia.
El fallo “Lochner vs. Nueva York” (1905) sintetiza admirable-
mente los términos de un debate, ya casi centenario, sobre cuál ha
de ser la actitud de la Corte Suprema en relación a las decisiones
legislativas.
55
CANOSA, RAÚL, op. cit., pp. 201-202.
56
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La Constitución como norma y el Tribunal Constitu-
cional, Editorial Civitas, 3ª edición, Madrid, 1985, p. 96.
266
Caso “Lochner vs. Nueva York”

En este caso, la Corte Suprema norteamericana debió examinar la

constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva York que fijaba
a los empleados de panaderías una jornada laboral máxima de 10
horas diarias y de sesenta horas semanales.57
En aplicación de la referida ley, Joseph Lochner –un empresario
panificador– fue multado en cincuenta dólares por permitir a un
empleado suyo trabajar más allá de los límites autorizados.
Lochner impugna ante la Corte Suprema la ley respectiva soste-
niendo que ella implica una vulneración a la “libertad para contratar”
protegida por la Enmienda 14 de la Constitución norteamericana.
La mayoría de la Corte Suprema, con la redacción del juez
Peckham, resuelve acoger la demanda de Lochner y declara la
inconstitucionalidad de la ley cuestionada.
Entre otros argumentos, el fallo del Tribunal expresa:
“Esta ley interfiere inevitablemente con la libertad para contra-
tar de empleadores y empleados. El derecho general a contratar
en relación a los propios negocios es parte de la libertad individual
protegida por la Enmienda 14ª.
Existen, sin embargo, poderes de policía referidos a la seguridad,
la salud, la moral y el bienestar general de la población. Cuando la
legislatura, invocando dichos poderes de policía, aprueba una ley
que limita seriamente el derecho al trabajo o la libertad para con-
tratar resulta de gran importancia determinar qué debe primar: el
derecho del individuo a trabajar por el tiempo que él decida o el
derecho del Estado para impedir al individuo trabajar más allá del
tiempo prescrito por el mismo Estado.
…Debe reconocerse, por supuesto, que existen límites para
el ejercicio legítimo de los poderes de policía. De lo contrario, la
Enmienda 14ª no tendría ninguna eficacia, las legislaturas de los
distintos Estados tendrían un poder ilimitado y bastaría (para jus-
57
El texto completo del fallo puede consultarse en el volumen 49 de la recopilación
Lawyers edition, páginas 937 y siguientes. El autor se responsabiliza por la traducción
desde el original en inglés. Sobre “Lochner vs. Nueva York”, sus fundamentos y conse-
cuencias, ver DUCAT, CRAIG, y CHASE, HAROLD: Constitutional Interpretation, West Publishing
Company, fifth edition, 1992, pp. 523-526; GUNTHER, GERALD: Constitutional Law, The
Foundation Press, twelfth edition, 1991, pp. 439-452, y TRIBE, LAWRENCE: “American
Constitutional Law”, The Foundation Press, second edition, 1988, pp. 560-581.
267
tificar la validez) de una determinada regulación con declarar que

ha sido aprobada para cautelar la moral, la salud o la seguridad de
la población. En tal caso, la invocación de los poderes de policía
sería un mero pretexto”.
“De allí, por tanto, que cada vez que esta Corte deba examinar
un caso de este tipo surja necesariamente la pregunta: ¿Se trata de
un ejercicio justo, razonable y apropiado del poder de policía?, ¿o
se trata, más bien, de una interferencia no razonable, innecesaria o
arbitraria respecto del derecho de un individuo a su libertad perso-
nal o a poder celebrar aquellos contratos de trabajo que parezcan
apropiados o necesarios para su subsistencia y la de su familia?
…Pensamos que en este caso se ha producido un exceso en el
ejercicio de los poderes de policía. No existe, a nuestro juicio, ningún
fundamento razonable para sostener que (esta ley) es necesaria o
apropiada en cuanto regulación sanitaria para proteger sea la salud
pública o la salud de aquellas personas que se dediquen a la actividad
panificadora. Si esta ley fuera declarada válida no existirían limites
para reglamentaciones de este tipo.
…Pensamos que resulta indudable que el trabajo de panadero,
en sí mismo, no constituye un empleo peligroso para la salud en
términos tales que autorice a la legislatura para interferir con el
derecho a trabajar y con el derecho a contratar…
Debe existir algo más que la mera posibilidad de algún daño
menor para la salud para justificar la interferencia legislativa sobre
la libertad. La verdad, desgraciadamente, es que todo tipo de trabajo
puede llegar a encerrar el peligro de daño para la salud. ¿Quedare-
mos todos, por ello, a merced de las mayorías legislativas?”.
El juez Harlan discrepó de la opinión de la mayoría. En su voto
disidente, al que adhieren otros dos jueces, reconoce al legislador
un ámbito de discrecionalidad constituido por los juicios de valor y
mérito que inspiran las decisiones legislativas:
“Existe una libertad para contratar que no debe ser violada,
pero que se encuentra sujeta a regulaciones razonables del poder
de policía. Aparece claro que esta ley fue aprobada en orden a pro-
teger el bienestar físico de quienes trabajan en las panaderías. Es
posible que esta regulación esté inspirada, en parte, en la creencia
de que empleadores y empleados de tales establecimientos no se
encuentran en igualdad de condiciones, y que las necesidades de
los empleados los empujan a aceptar condiciones que les exigen un
esfuerzo físico indebido.
268
Sea como fuere, esta ley debe considerarse expresión de la creen-

cia de la ciudadanía de Nueva York de que, como regla general, y
en el caso de un hombre medio, una jornada de trabajo semanal
superior a las sesenta horas en tales establecimientos puede poner
en peligro la salud de quienes así laboran. No corresponde a esta
Corte investigar si esta es una ley sabia. No corresponde a las Cortes
examinar la sabiduría o la conveniencia de la legislación”.
El juez Holmes, en voto particular, también rechazó las con-
clusiones de la mayoría. Su breve disidencia constituye uno de los
más conocidos y comentados alegatos contra el intervencionismo
judicial desmedido:
“Este caso está siendo fallado en base a una teoría económica que
no es compartida por parte importante del país. Si el problema con-
sistiera en determinar si yo comparto dicha teoría, desearía disponer
de más tiempo para poder estudiarla antes de formarme un juicio.
No creo, sin embargo, que ése sea mi deber, pues estoy firmemente
convencido que mi acuerdo o desacuerdo no tiene ninguna relación
con el derecho de las mayorías a traducir sus opiniones en leyes.
…Varias decisiones de esta Corte han resuelto que la legislación
estatal puede regular la vida en variadas formas que nosostros, de
ser legisladores, consideraríamos tan imprudentes, o, si se quiere,
tan tiránicas como ésta…
…Esta Corte conoce leyes y decisiones de los Estados Unidos y
de los Estados miembros que coartan la libertad contractual. Algu-
nas de estas leyes reflejan convicciones o prejuicios que los jueces
probablemente compartan. Otras posiblemente no.
…Una Constitución no tiene por objeto encarnar una determi-
nada teoría económica, sea el paternalismo y la relación orgánica del
ciudadano con el Estado o el laissez faire. La Constitución está hecha
para ciudadanos que sustentan visiones radicalmente disímiles. El
hecho accidental de encontrar nosotros algunas opiniones naturales,
familiares, novedosas o incluso chocantes, no puede determinar nuestra
decisión respecto a la constitucionalidad de la ley que las recoge”.
***
Con el paso del tiempo, la deferencia auspiciada por el voto disidente

de “Lochner” terminaría imponiéndose como doctrina jurispruden-
cial mayoritaria en la Corte Suprema norteamericana. En efecto, y
desde 1937 hasta 1985, aproximadamente, el máximo tribunal de
269
los Estados Unidos sería extremadamente deferente tratándose del

control de constitucionalidad de legislación laboral o económica.
Esta visión sobre el rol judicial fue resumida de manera muy gráfica
por el juez de la Corte Suprema norteamericana Hugo Black cuando,
al fundamentar su renuencia a considerar las objeciones económi-
cas y políticas dirigidas contra una ley, señaló: “…tales argumentos
deben esgrimirse ante las asambleas legislativas, no ante nosotros.
No estamos dispuestos a constituirnos en una “superlegislatura para
sopesar los méritos de la legislación”. El hecho de que el legislador
tenga como texto guía a Adam Smith, a Herbert Spencer, a Lord
Keynes o a algún otro, no es un problema que deba interesarnos”
(Ferguson vs. Skrupa, 1963).
Paralelamente, sin embargo, y tratándose de leyes que pudieren
afectar las libertades políticas o la igualdad civil, la Corte Suprema
fue desarrollando una actitud crecientemente rigurosa y exigente.
Este proceso se intensifica especialmente durante el período en que
la Corte Suprema fue presidida por Earl Warren (1953-1974).58
El activismo de la Corte de Warren despertaría las críticas de
juristas conservadores que vislumbran el peligro de un “gobierno
de los jueces”. De esta manera, si durante la primera mitad del siglo
20 la deferencia fue una actitud defendida por los liberales; en la
segunda mitad del siglo se transforma en valor importante para los
conservadores. De entre estos últimos, destaca especialmente el
profesor Raoul Berger. En su opinión: “Una Constitución que puede
ser reescrita de acuerdo a los gustos de una mayoría cualquiera de
la Corte es una ‘masa de cera’ y no un baluarte de las libertades…
Reconocer a los jueces el derecho a reformar la Constitución, aun-
que fuere por una causa noble, equivale a sustituir el gobierno del
pueblo por el gobierno de los jueces y a aceptar, además, el desacre-
ditado principio de que el fin justifica los medios. La esencia de la
democracia es que las decisiones sobre políticas sean adoptadas por
cuerpos representativos elegidos, y no por jueces nominados por
vida y exentos de todo tipo de control o responsabilidad. Preferible
el riesgo de un mal gobierno del pueblo ciudadano, que la posibi-
lidad de una Utopía bajo el reinado de nueve –muchas veces sólo
cinco– guardianes platónicos”.59
58
En el capítulo 1 se explicó la justificación jurisprudencial y doctrinaria para
el doble estándar del período 1937-1985. Véase p. 70.
59
BERGER, RAOUL: “The Imperial Court”, The New York Times Magazine, 9 de
octubre de 1977; en GROSSMAN, JOEL y WELLS, RICHARD: Constitutional Law & Judicial
policy making, John Wiley & Sons, 2ª edición, 1980, p. 195.
270
Ahora bien, en lo que respecta a la presunción de constituciona-

lidad, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha proclamado, en
forma reiterada, su disposición a reconocer este principio, el cual
sólo podría ser abandonado cuando exista una fuerte convicción
sobre la existencia de vicios o defectos de inconstitucionalidad.60 La
deferencia de la Corte Suprema no sólo se extiende a los actos de
los demás órganos de la estructura federal, sino que también debe
alcanzar a las interpretaciones que sobre el derecho estadual efec-
túan los máximos tribunales de cada Estado, las que deben también
presumirse, en principio, constitucionales.
El fundamento de la presunción radica en el respeto debido por
la Corte Suprema a los demás poderes del Estado. Así, en “Nixon vs.
Estados Unidos” (1974) el propio Tribunal máximo norteamericano
expresó: “…en el ejercicio de las tareas constitucionales que le han sido
asignadas, cada rama del Estado debe interpretar inicialmente la Cons-
titución. La interpretación sobre el alcance de sus propias potestades
que realiza cada rama merece gran respeto de parte de las demás”.61
La discusión sobre el sentido y alcance del restraint judicial, en
todo caso, está lejos de amainar. Desde 1990 en adelante, como se
anticipó en el Capítulo 2, las banderas de la deferencia dejan de
ser patrimonio exclusivo del conservadurismo. Surge, en efecto,
una corriente de autores liberales o progresistas que critican el
60
La adopción de este criterio interpretativo se remonta a los primeros momentos
del “Judicial Review”. De esta manera, por ejemplo, ya en 1819, en “Darmouth Colle-
ge vs. Woodward”, la Corte Suprema afirmaba: “No es sino por el decente respeto debido a
la sabiduría, la integridad y el patriotismo del cuerpo legislativo que ha sancionado la ley, que
ha de presumirse en favor de su validez, hasta que su violación de la Constitución sea probada
más allá de toda duda razonable… En más de una ocasión, esta Corte ha expresado la cauta
circunspección con que debe encararse la consideración de tales cuestiones, y ha declarado que,
en ningún caso dudoso, declararía a un acto legislativo contrario a la Constitución”. (Redac-
ción del juez Marshall, en volumen 4 de la Recopilación Wheat, página 625). LINARES
QUINTANA, SEGUNDO: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, Argentina, 2ª edición, 1978, tomo 3, p. 704. En la obra citada, Linares se
refiere al menos a otros seis fallos de la Corte Suprema norteamericana que recogen
el principio de la “presunción de constitucionalidad de los actos del legislador”.
61
Desde la doctrina, el profesor Lawrence Tribe ha planteado la conveniencia
de reconocer y respetar el papel que cabe al legislador en la interpretación de la
Constitución. Señala Tribe: “Se le debe reconocer al Congreso el poder y el deber de
interpretar la Constitución de una manera que deba recibir el respeto de otros …la
democracia enfrenta menos peligros en un sistema de interpretación constitucional en
el cual varios comparten un papel significativo y respetado que en un sistema donde
exista una sola voz revestida de autoridad”. TRIBE, LAWRENCE: American Constitutional
Law, Foundation Press, 2ª edición, 1988, p. 39.
271
protagonismo de la Corte Suprema. En paralelo a este proceso, la

mayoría conservadora que se ha conformado en dicho Tribunal desde
1985 se ha permitido desplegar, en ciertas áreas, una jurisprudencia
crecientemente audaz y asertiva. Las próximas líneas examinan crí-
ticamente el más polémico de tales casos de activismo judicial “de
derechas”: “Bush vs. Gore”.62
Caso “Bush vs. Gore”

La elección presidencial norteamericana del año 2000, efectuada el

7 de noviembre, tuvo un resultado extraordinariamente estrecho.
En términos de votos populares, el candidato demócrata, el Vice-
presidente Albert Gore, obtuvo 50.999.897 votos (48,4%), mientras
que el postulante republicano, el gobernador de Texas George W.
Bush, alcanzó 50.456.002 preferencias (47,9%). Esta elección, en
todo caso, y como se sabe, se decide en función de los votos electo-
rales logrados, los que se adjudican a los ganadores de los distintos
Estados de la federación. En lo que respecta a ese concepto, Bush
pudo declararse victorioso en 30 Estados, logrando 271 de los 538
votos electorales en disputa, mientras Gore sólo pudo conseguir que
se le reconociera la victoria en 20 Estados y el Distrito de Columbia,
lo cual le significaba atribuirse los 267 electores restantes. Este resul-
tado final, que consagra el triunfo definitivo y oficial del candidato
republicano, sólo pudo formalizarse, sin embargo, un mes después
del día de las elecciones.
En el intertanto, esto es, entre el 7 de noviembre, día de las
elecciones, y el 12 de diciembre, día en que se anuncia el fallo que
se comentará, los Estados Unidos vivieron una situación de incerti-
dumbre en cuanto a la persona del ganador. Las dudas resultan del
hecho de haberse producido una controversia sobre los resultados
del Estado de Florida. Allí, la diferencia entre Bush y Gore había
sido ínfima. Tanto así que los canales de televisión tuvieron una
conducta muy errática. A las 8 PM, hora del este, y sobre la base de
exit polls, asignaban el triunfo a Gore; luego, a eso de las 10 PM, de-
62
Sobre “BUSH VS. GORE” véase BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL y GONZÁLEZ, JULIO:
“Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América”,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 599-622. En todo
caso, en lo que sigue he preferido mi propia traducción del fallo.
272
clararon esta votación demasiado estrecha para reconocer ganador

(too close to call); finalmente, y a eso de las 2 AM del 8 de noviembre,
adjudicaron la victoria en Florida a Bush. De acuerdo a las cifras
entregadas horas más tarde por el Departamento de Elecciones de
Florida, Bush tenía 2.909.135 votos contra 2.907.351 de Gore (una
diferencia de sólo 1.784 sufragios). Los 25 votos electorales de dicho
Estado terminaban, entonces, por inclinar la balanza a favor de los
republicanos. En esos instantes, el Vicepresidente Gore efectuó un
llamado privado al Gobernador Bush felicitándolo por su victoria.
En las horas siguientes, y luego de conocerse antecedentes de existir
en Florida varios miles de votos mal contados o no escrutados, Gore
se retractaría de este reconocimiento y pediría un recuento.
La ley electoral de Florida contenía una norma según la cual
en casos en que la diferencia entre dos candidatos sea inferior a un
0,5% de los votos, debe procederse, automáticamente, a una nueva
suma de todos los votos. Practicada esta operación, la diferencia entre
ambos cayó a apenas 327 votos, siempre a favor de Bush. La ley de
Florida, además, concedía a las partes interesadas el derecho a pedir
un recuento manual de todos los votos emitidos. Al mismo tiempo,
sin embargo, establecía que los distintos condados del Estado, 67,
tenían plazo hasta siete días después de la elección para hacer llegar
los resultados definitivos al Secretario del Estado de Florida.
Llamando la atención sobre el hecho de que, en el caso de
muchos votos emitidos a través de máquinas perforadoras, no se
habría considerado la intención del votante en atención a que la
tarjeta de votación respectiva no presentaba un agujero completo
sino que marcas parciales o incompletas, el Comando de Gore pidió
un recuento manual en cuatro condados. En la medida en que se
acercaba el fin del plazo, 14 de noviembre, y previendo que no sería
posible terminar a tiempo, los asesores legales de Gore solicitan a
la Corte Suprema de Florida que extienda el plazo. Contradiciendo
la opinión de la Secretaria de Estado de Florida Katherine Harris,
el máximo tribunal estadual accedió a dicha petición, fijando el 26
de noviembre como fecha para que los condados hicieran llegar sus
computos finales.
El 26 de noviembre, y sobre la base de los datos disponibles en
ese momento, el Departamento de Elecciones de Florida certificó los
resultados de la elección declarando como ganador al gobernador
Bush. Al día siguiente, los abogados de Gore reclaman judicialmente
contra esta decisión, invocando la ley de Florida Nº 102.168, que en
su sección 3C indica que será causa para impugnar una elección el
273
hecho de que se hayan computado mal “suficientes votos como para

cambiar o poner en duda el resultado de una votación”. El asunto
llegó nuevamente a la Corte Suprema de Florida, que, en fecha 8
de diciembre, y por cuatro votos contra tres, acogió la pretensión de
Gore, ordenando el recuento manual de 9.000 votos disputados en
el Condado Miami-Dade y declarando, además, que los tribunales
inferiores podían decretar recuentos manuales en otros condados.
Para efectos del recuento, la Corte Suprema de Florida indicó que
debían considerarse “votos legales”, y, por ende, debían ser conta-
bilizados, todos aquellos en que “existe una clara indicación de la
intención del votante”.
Contra la decisión de la Corte Suprema de Florida, los aboga-
dos de George Bush, encabezados por Theodore Olson, acuden a
la Corte Suprema de los Estados Unidos, pidiendo que se ponga
fin a los recuentos manuales. En su opinión, y en la medida en que
la Corte de Florida no ha propuesto un criterio único y claro para
discernir la “intención” del votante, la continuación de los recuentos
manuales, en estas condiciones y con los cortísimos plazos disponibles
antes del 18 de diciembre –fecha en que los electores de todo el país
deben reunirse–, vulnera dos claras disposiciones constitucionales:
la que entrega a la legislatura, y no a las Cortes, de los Estados la
determinación de la manera en que se eligen los electores presiden-
ciales (Artículo II, Sección 1, Cláusula 2) y aquella que dispone que
“Ningún Estado… privará a ninguna persona bajo su jurisdicción la
igual protección de las leyes” (Enmienda 14ª, Sección 1).
Los abogados de Gore, entre otros el profesor Lawrence Tribe,
respondieron señalando que la sentencia de la Corte Suprema de
Florida, lejos de haber sustituido o derogado la ley del Estado, se había
limitado a interpretarla y aplicarla, cuestión que cabe dentro de su
esfera de atribuciones y que, por lo mismo, debía merecer máxima
deferencia de parte de la Corte Suprema federal. En cuanto a la
presunta violación de la Igual Protección de la Ley, plantearon que,
al revés de lo planteado por los requirentes, la decisión de la Corte
garantiza efectivamente dicha igualdad, la que resultaría afectada si
no se consideran los votos legales de miles de ciudadanos.
El 9 de diciembre, y pendiente una decisión definitiva, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ordenó suspender provisoriamente
los recuentos, alegando que su continuación podría causar “daño
irreparable” a la parte requirente (Bush). En cuanto al fondo, la
Corte Suprema federal oyó los alegatos el 11 de diciembre y anunció
su decisión el 12 de diciembre. Una mayoría de cinco Ministros
274
(Rehnquist, Kennedy, Scalia, Thomas y O’Connor) votó por suspender

definitivamente, los recuentos. Una minoría de cuatro magistrados
(Stevens, Souter, Breyer y Ginsburg) rechazó tal solución.
El voto de mayoría formula los siguientes planteamientos esen-
ciales:
“El ciudadano individual no tiene un derecho constitucional fe-
deral a votar por electores para Presidente de la República a menos
que, y desde que, la legislatura estadual escoja a la votación popular
como la manera de ejercer su poder de seleccionar los miembros
del Colegio electoral… la historia favorece actualmente al votante y
en todos los Estados son los ciudadados los que votan, ellos mismos,
por electores presidenciales. Cuando la legislatura estadual reconoce
al pueblo el derecho a votar por Presidente, tal derecho, así reco-
nocido a los ciudadanos por la legislatura, deviene en fundamental,
y una fuente de su carácter fundamental descansa en el igual peso
de todos los votos y la igual dignidad.
El derecho a votar no sólo está protegido en cuanto al inicial
reconocimiento al sufragio. La igual protección se aplica también a
la manera de su ejercicio. Habiendo reconocido una vez el derecho
a voto en iguales condiciones, el Estado no puede, después, por la
vía de un tratamiento arbitrario y diferenciado, valorar el voto de
una persona más que el voto de otra (Harper vs. Virginia Board of
Elections, 1966)… Debe recordarse que ‘el derecho a sufragio puede
ser denegado tanto porque se degrada o diluye el peso del voto de
un ciudadano como porque se prohíbe totalmente el libre ejercicio
a elegir’ (Reynolds vs. Sims, 1964).
Las dos partes de esta controversia no difieren en cuanto a estas
proposiciones esenciales. (Los abogados de Gore) plantean que los
procedimientos de recuento que aquí se discuten están justificados,
precisamente, por el propósito de reivindicar el derecho a voto. El
asunto ante nosotros, sin embargo, consiste en determinar si los
procedimientos de recuento adoptados por la Corte Suprema de
Florida son o no consistentes con su obligación de evitar un trata-
miento arbitrario y distinto de los miembros de su electorado.
Gran parte de la controversia envuelve tarjetas de votación dise-
ñadas para ser perforadas…, pero que por error u omisión delibe-
rada no han sido perforadas con la precisión requerida para que la
máquina la cuente. En algunos casos, un pedazo de la tarjeta cuelga
sujeta por dos esquinas. En otros casos no hay ninguna separación,
sólo pequeños cortes.
275
La Corte Suprema de Florida ha ordenado que a partir de estos

sufragios se discierna la intención de los votantes… Su instrucción
básica para contar los votos legalmente emitidos consiste en tomar
en cuenta la ‘intención del elector’. Como proposición abstracta y
punto de partida, esto es inobjetable. El problema radica en la falta de
estándares específicos que aseguren su igual aplicación… El proceso
de recuento aquí descrito no es consistente con los procedimientos
mínimos necesarios para proteger el derecho fundamental de todo
votante en el especial contexto de una revisión general a lo largo
y ancho de un Estado, practicada, además, bajo la autoridad de un
único juez estadual”.
Al concluir, la mayoría resuelve dejar sin efecto la sentencia del
8 de diciembre de la Corte de Florida, lo cual, significa terminar
definitivamente con los recuentos, consagrar el triunfo de Bush
en dicho Estado y, como corolario necesario, reconocer la victoria
republicana en la elección nacional.
En sus últimos párrafos, la sentencia se ocupa de formular un
par de prevenciones, cuyo objeto es, por una parte, circunscribir
al caso concreto la doctrina del fallo (“Nuestras consideraciones se
limitan a las circunstancias presentes, por cuanto el problema de
la igual protección en procesos electorales presenta generalmente
muchas complejidades”), y, por la otra, defenderse ante las previ-
sibles acusaciones de activismo judicial que la mayoría no puede
sino anticipar: “Nadie está más consciente de los límites vitales de
la autoridad judicial que los miembros de esta Corte y nadie admira
más el diseño constitucional que entrega la elección del Presidente
al Pueblo, sus legislaturas y la esfera de la política. No obstante,
cuando las partes de un litigio invocan el proceso de las Cortes,
se nos vuelve una responsabilidad no buscada la resolución de los
asuntos federales y constitucionales que el sistema judicial ha sido
obligado a confrontar”.
Como se indicó, cuatro de los jueces de la Corte Suprema dis-
crepan de la sentencia. Del voto de minoría del juez Stevens cabe
reproducir algunos párrafos seleccionados:
“La Constitución asigna a los estados la principal responsabili-
dad en la determinación de la manera en que han de elegirse los
electores presidenciales (Art. II, Sección1, Cláusula 2). Cuando
surgen dudas sobre el significado de las leyes estatales, incluyendo
las leyes electorales, nuestra práctica asentada consiste en aceptar
como respuestas finales las opiniones de las Cortes máximas de los
Estados. En raras ocasiones, sin embargo, los estatutos federales o
276
la Constitución federal podrán requerir de la intervención federal

en las elecciones estaduales. Esta no es una de tales ocasiones.
(Se equivocan los requirentes) cuando afirman que la falta de la
Corte Suprema en especificar en detalle la manera precisa en que
ha de determinarse la ‘intención del votante’ se eleva al nivel de
vulneración constitucional. Hemos encontrado esa violación cuan-
do votos individuales en un mismo Estado tenían un peso distinto
(“Reynolds vs. Sims”, 1964), pero nunca antes hemos cuestionado el
estándar sustantivo de acuerdo al cual un Estado determina que un
voto ha sido emitido legalmente. Además, no existe ninguna razón
para pensar que la orientación que se entrega a los encargados de
computar los votos, el estándar de la ‘intención del voto’, es menos
suficiente o arrojará resultados menos uniformes que, por ejemplo,
el estándar de ‘más allá de la duda razonable’ utilizado diariamente,
y a lo largo del país, por aquellos ciudadanos comunes y corrientes
que deben concurrir a los juzgados”.
Aun cuando asumiera que algunos aspectos del esquema (de re-
cuento) podrían ser considerados, en último término, violatorios de
la cláusula de la Igual Protección de la Ley, yo no podría compartir
la forma en que la mayoría decide este caso. Tal cual lo sostiene ex-
plícitamente la mayoría, una vez que una legislatura estadual decide
seleccionar los electores a través de una votación popular, el derecho
a que se cuente el voto de cada uno adquiere estatura constitucional.
Y como también lo reconoce la mayoría, la ley de Florida considera
que todos los votos que revelan la intención del elector constituyen
votos válidos. Reconociendo todos estos principios, la mayoría de-
cide, sin embargo, poner fin al procedimiento antes que todos los
votos sean tabulados. Bajo su propio raciocinio, el curso apropiado
de acción debiera ser disponer que se establezcan procedimientos
más específicos para implementar el estándar uniforme y general
de la legislatura.
En el interés de terminar, sin embargo, la mayoría ordena, efecti-
vamente, la descalificación de un número desconocido de electores
cuyas papeletas de votación revelan su intención –y son por tanto
legales bajo la ley estadual–, pero que, por alguna razón, fueron
rechazadas por las máquinas de conteo. Lo hace sobre la base de
ciertos plazos de cierre establecidos en (la Ley federal electoral).
Pero… estas disposiciones simplemente contienen reglas de decisión
para el Congreso en caso de tener que escoger entre dos delega-
ciones distintas de electores. Ellas no prohíben a un Estado seguir
277
contando lo que la mayoría reconoce como votos legales hasta que

pueda determinarse el verdadero ganador.
Lo que subyace al asalto federal de los requirentes contra los
procedimientos electorales de Florida es una inconfesada falta de
confianza en la imparcialidad y capacidad de los jueces estaduales
que tomarían las decisiones cruciales si el conteo de votos fuera
a continuar. De otro modo, su posición carece absolutamente de
mérito. Que la mayoría de esta Corte haya hecho suya esta postura
sólo puede avalar las apreciaciones más cínicas que existan en el país
sobre el trabajo de los jueces. La confianza en los hombres y mujeres
que administran el sistema judicial es la verdadera columna vertebral
del Imperio de la Ley. El tiempo curará algún día la herida que la
decisión de hoy inflige en esa confianza. Una cosa, sin embargo, es
segura. Aun cuando quizás nunca podremos saber con certeza total
la identidad del ganador de la elección Presidencial de este año, la
identidad del perdedor es perfectamente clara. Es la confianza de
la Nación en los jueces como guardianes imparciales del Estado de
Derecho”.
Desde el momento mismo en que fue dado a conocer, “Bush
vs. Gore” fue objeto de duras críticas. En parte, por supuesto, ello
era inevitable, dado que el fallo venía a definir al ganador de una
muy reñida contienda presidencial. Sin perjuicio del rechazo po-
lítico de los perdedores, la sentencia mereció, además, una severa
condena de la inmensa mayoría de los especialistas en Derecho
Constitucional.63
Los críticos llamaron la atención sobre el hecho de que la vo-
tación de los jueces respondiera, exactamente, a sus filiaciones po-
líticas.64 De esta manera, los cinco votos para terminar el recuento
corresponden al bloque de los cinco magistrados republicanos más
63
Pocos días después del fallo, 673 profesores de Derecho suscribieron una
declaración pública condenando la decisión. Una colección editada por Bruce
Ackerman recoge artículos críticos de Jack Balkin, Lawrence Tribe, Owen Fiss,
Mark Tushnet, Cass Sunstein, Margaret Jane Radin, Robert Post y Jeffrey Rosen.
El único autor incluido en este libro que ensaya una tímida defensa de “BUSH VS.
GORE” es el profesor Charles Fried. ACKERMAN, BRUCE (ed.): Bush vs. Gore: the question
of legitimacy, Yale University Press, 2002.
64
Para el destacado profesor de Harvard Alan Dershovitz, “BUSH VS. GORE” “es
el fallo más descaradamente partidista en la historia de los Estados Unidos”. Según
él, además, “la mayoría de la Corte dejó que su deseo por un particular resultado
partidista tuviera prioridad sobre los principios legales”. DERSHOVITZ, ALAN: Supreme
Injustice: How the High Court hijacked Election 2000, Oxford University Press, 2001,
en la contratapa.
278
conservadores, aquellos más cercanos políticamente con el candidato

Bush. Que los jueces se agrupen de acuerdo a sus respectivas filo-
sofías, por supuesto, no puede ser motivo de sorpresa o escándalo.
Lo que parece sospechoso es que esa alineación se produzca, no en
torno a un debate doctrinario sobre libertad de prensa o aborto,
sino que en relación al problema partidista y contingente de la elec-
ción presidencial. El hecho de que los cuatro jueces de la minoría
probablemente preferirían a Gore antes que a Bush o que alguien
pudiera pensar que los jueces de la Corte Suprema de Florida, la
mayoría de ellos prodemócratas, también estaban decidiendo desde
su ideología y no desde la Constitución, no parecen ser, en todo
caso, argumentos suficientes para justificar o disculpar a la mayoría
republicana de la Corte Suprema.
Las acusaciones de partidismo no descansan únicamente, ni
principalmente, en el hecho de que hayan coincidido en la decisión
pro Bush, precisamente, los cinco jueces de su mismo color político.
Lo que parece condenable a ojos de los críticos es que estos cinco
jueces hayan fallado como fallaron sin que existan, ni hayan pro-
porcionado, razones de peso para justificar su voto. Es este déficit
argumental el que transformaría a “Bush vs. Gore” en un caso del
peor tipo de activismo judicial, no de aquel que consiste en imponer
las ideas propias sobre la sociedad, sino de aquel que busca dar o
pagar favores a los correligionarios. 65
A los críticos de Bush vs. Gore les molesta particularmente que
este fallo se haya construido sobre argumentos que nunca antes
figuraron en la jurisprudencia de la mayoría conservadora. No deja
de llamar la atención, en efecto, el hecho de que se invoque con
reverencia la doctrina “One Man-One Vote” de “Reinolds vs. Sims”,
siendo que jueces como Rehnquist o Scalia, ambos en la mayoría de
“Bush vs. Gore”, siempre han sido reticentes a extender o profun-
dizar ese precedente. También produce perplejidad que jueces que
típicamente predican la deferencia a la interpretación de las Cortes
estaduales, como Thomas, O’Connor y el mismo Scalia, hayan suscrito,
65
Concluyendo un largo artículo en que critica fuertemente a “BUSH VS. GORE”,
el profesor Lawrence Tribe advierte, sin embargo, contra los peligros de una so-
brerreacción que, so pretexto de precaver los males del activismo –tan dramáti-
camente ejemplificados en esta sentencia–, termine por sacar a la Corte Suprema
del terreno de la defensa activa de los derechos fundamentales. TRIBE, LAWRENCE:
“Bush vs. Gore and its disguises”, Harvard Law Review, volume 115, number 1,
november 2001, pp. 303-304.
279
sin embargo, un voto que implica desautorizar completamente una

aplicación de derecho estadual, que tenía bastantes precedentes a
su favor, por parte de la Corte Suprema de Florida.66
Quien desee defender “Bush vs. Gore” podría, supongo, señalar
que el único “pecado” de la Corte Suprema federal fue asumir con
coraje, y en un caso necesariamente difícil, su responsabilidad como
supremo guardián de la Constitución. Al poner alto a unos recuen-
tos interminables que lejos de avanzar hacia un resultado más claro
o legítimo, no hacían más que prolongar una situación confusa,
la Corte zanjó una situación en la que el partidismo desatado, de
ambos lados, amenazaba con debilitar seriamente la credibilidad de
las instituciones democráticas norteamericanas. El problema de una
defensa como la reseñada, sin embargo, es que supone reconocer
en la Corte Suprema una función tutelar mesiánica que está reñida
con la deferencia que se ha venido explicando, y defendiendo, en
este capítulo.
TURQUÍA
Este capítulo sobre la deferencia debida por el juez constitucional

al legislador, y a la política en general, concluye analizando el
caso de Turquía. Se trata, como se verá, de la experiencia de un
país cuya Corte Constitucional (Anayasa Mahkemesi) dispone de
un enorme poder y a la que se le ha encomendado, entre otras,
la tarea de sancionar a los grupos o partidos que vulneren, o ame-
nacen con vulnerar, los contenidos esenciales de la Constitución
Política. En el ejercicio de esta misión, la Corte Constitucional de
Turquía se ha visto confrontada a sectores muy significativos de
la población de su país, en algún momento quizás una mayoría,
que no se sienten representados por los valores de la Carta Fun-
damental. La Corte turca ha tenido, entonces, que intentar algún
equilibrio entre el celo con que se supone que debe custodiar, en
cuanto garante, el orden institucional vigente y al necesario respeto
–y deferencia– debidos, en una democracia, a las expresiones de
amplios sectores ciudadanos que pretenden, justamente, cambiar
dichos valores.
66
Véase esta crítica, especialmente, en BUGLIOSI, VINCENT: The betrayal of America:
How the Supreme Court undermined the Constitution and chose our President, Thunder’s
Mouth Press/Nation Books, 2001.
280
El examen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional turca

obliga, en todo caso, a revisar, aunque sea sumariamente, el contexto
histórico en que se dictan las sentencias.67
La moderna República de Turquía nace en octubre de 1923.
Sucede al Imperio Otomano, estructura política nacida seiscientos
años antes y que había alcanzado su apogeo en el siglo 16. Desde
entonces, sin embargo, dicho imperio había venido experimentando
una larga decadencia, la que culminó, finalmente, en el desplome
definitivo, luego que, junto a sus aliados de la Triple Alianza, fuera
derrotado en la Primera Guerra Mundial.
Al igual que ocurre con la República de Weimar, la República
Turca nace, entonces, marcada por la derrota militar y el abandono
de una larga tradición imperial. Para hacer aún más complejo el
panorama, Turquía debía enfrentar la doble amenaza de las divisio-
nes étnicas al interior y la constante amenaza externa de sus vecinos
griegos, rusos, serbios e iraquíes.
A la cabeza del nuevo Estado se encuentra Mustafa Kemal (Ata-
türk), un militar nacionalista que se había ganado un gran presti-
gio logrando difíciles triunfos bélicos en Los Balcanes, el Caúcaso
y Asia Menor. Kemal es parte de una generación de estudiantes y
oficiales modernizadores que, bajo el nombre de “Jóvenes turcos”,
habían venido intentando desde 1909 la reforma del viejo régimen
del sultanato.
Kemal gobernará ininterrumpidamente hasta su muerte, acae-
cida en 1938. Sin llegar a constituir un sistema totalitario, el ré-
gimen admite un solo partido político, el Cumhuriyet Halk Partisi
(CHP, Partido Republicano del Pueblo), fundado, precisamente,
por el propio Atatürk. Durante los 15 años de gobierno de Kemal,
Turquía vive un rápido y profundo proceso de cambios sociales y
económicos, inspirados en la llamada ideología de las “Seis Flechas”
(o kemalismo).
El kemalismo postula seis principios que se consideran esenciales
para la sobrevivencia de la República Turca y que, por tanto, son in-
transables. Estos son: el Republicanismo, el Populismo, el Secularismo,
67
Sobre la historia contemporánea de Turquía véanse: MANGO, ANDREW: Ata-
türk, Penguin Group, U.S.A., 2002; ZÜRCHER, ERIK-JAN: Turkey: a modern history, I.B.
Tauris and Co., London, 2004; MORRIS, CHRIS: The new Turkey: the quiet revolution on
the Edge of Europe, Granta Books, 2006. Los antecedentes sobre los hechos ocurri-
dos en 2007 y 2008 han sido tomados, fundamentalmente, de la prestigiosa revista
britanica “The Economist”.
281
el Reformismo Social, el Nacionalismo y el Estatismo. La Constitución

de abril de 1924 hace suyos estos propósitos. Quizás lo más distintivo
del régimen kemalista fue su determinación de occidentalizar o euro-
peizar su país. Este objetivo “modernizador” lo lleva, entre otras cosas,
a impulsar un fuerte programa secularizador. En 1924 es abolido el
Califato, institución que ligaba al Estado con el Islam. En 1925 se
prohíbe el fez, se promueve el uso de ropa occidental y se adopta el
calendario gregoriano. En 1926 entran a regir los Códigos Civil, Comer-
cial y Penal, que siguen el modelo europeo, prohibiéndose la poligamia
y la repudiación en el matrimonio. En 1928 se suprime la disposición
constitucional que establecía el Islam como religión oficial.
Mientras gobernó, Kemal no permitió que el ejército desarro-
llara funciones políticas. Se aseguró, sin embargo, que la oficialidad
de dicha institución se empapara de su filosofía de gobierno. De
esta manera, quedó preparado el terreno para que el ejército se
transformara, una vez desaparecido Atatürk, en el guardián de las
reformas kemalistas.
A su muerte, Kemal fue reemplazado por otro líder del CHP, Ismet
Inönü. Después de 1945, el régimen permitió el desarrollo de un sis-
tema multipartidista. En 1950, los opositores al kemalismo, agrupados
en el Partido Demócrata que lidera Adnan Menderes, logran acceder
al poder luego de ganar unas disputadas elecciones. El gobierno de
Menderes, muy popular al principio, empieza a perder apoyo en la
medida en que, a partir de 1955, la economía turca empieza a pre-
sentar problemas. Finalmente, en mayo de 1960, y en medio de un
cuadro de alta inflación y descontento social, el Ejército da un golpe
de Estado, destituyendo y luego ejecutando a Menderes.
El gobierno civil se restablece en octubre de 1961. Ese mismo
año se dicta una Constitución que, entre otras novedades, consagra
la existencia de una Corte Constitucional, encargada, principal-
mente, de velar para que los principios kemalistas recogidos en
la Carta Fundamental no fueren vulnerados por alguna mayoría
parlamentaria.
Con la intervención militar de 1960, los militares turcos se ins-
talan como actor decisivo de la política de su país. En lo futuro, y
cada vez que los gobiernos en funciones se prueben muy débiles o
se aparten del kemalismo, el Ejército hará sentir su presencia. Invo-
cando, precisamente, su condición de custodio de la República, el
Ejército volverá a dar golpes de Estado en 1971 y 1980. La segunda
de estas intervenciones anulará la Constitución de 1961. La Corte
Constitucional, sin embargo, no será disuelta y continuará en fun-
282
ciones. En 1982 entra en vigencia una nueva Carta Fundamental y

se convoca a nuevas elecciones.
El candidato favorito de los militares, Turgut Ozal, triunfa en los
comicios de 1983 y asume como Primer Ministro. Este dirigente, de
marcado sello tecnocrático, pondrá en marcha importantes reformas
económicas liberalizadoras que permitirán que el país logre altas
tasas de crecimiento. Turquía parecía haber alcanzado, finalmente,
condiciones de estabilidad. El partido político liderado por Ozal,
el Partido de la Madre Patria (Anavatan Partisi), recibe un amplio
respaldo electoral durante la década siguiente, logrando mayorías
absolutas en la Gran Asamblea Nacional en 1983 y 1987. En 1991,
el Partido de la Madre Patria conserva todavía un 24% de los votos.
Las crecientes denuncias de corrupción, sin embargo, empezarían
a minar el apoyo a Ozal. Su muerte, en 1993, marca, en todo caso,
el fin de un período de tranquilidad institucional.
Las elecciones de 1995 van a introducir un nuevo elemento de
inestabilidad en la política turca. El partido más votado, el Partido del
Bienestar (Refah-Yol Partisi, RP), es un conglomerado de tendencia
islamista moderada. En alianza con otros sectores, el líder de RP,
Necmettin Erbakan asume en 1996 como Primer Ministro. Los militares
expresan en todo momento su incomodidad con la llegada al poder de
un político que, según ellos, se aparta de los principios secularizadores
de Mustafa Kemal. En 1997, el Ejército impulsa una elaborada maniobra
parlamentaria que culmina con la renuncia de Erbakan (en lo que los
analistas denominan un “golpe blando” o “golpe postmoderno”).
Poco después de la caída del gobierno de Erkaban, los secto-
res kemalistas le solicitan formalmente a la Corte Constitucional
que proscriba al Partido del Bienestar. Se acusa a dicha asociación,
entre otras cosas, de promover la reinstauración de la Sharía o ley
musulmana, lo cual se contrapone con los principios que rigen la
Constitución de 1961. Esta no es, en todo caso, la primera vez que
se le pide a la Corte Constitucional de Turquía declarar la inconsti-
tucionalidad de un partido o movimiento político. De hecho, había
ocurrido varias veces antes, resultando los requerimientos en la pros-
cripción de varios partidos comunistas o independentistas kurdos.68
68
En junio de 1990 la Corte Constitucional disolvió al Partido Unificado Co-
munista de Turquía. Cabe señalar que, en enero de 1998, la Corte Europea de los
Derechos Humanos acogió un requerimiento de los líderes del proscrito partido
comunista, condenando la actuación del Estado Turco. En junio de 1994, la Corte
Constitucional prohibió el Partido de la Democracia (Demokrasi Partisi, DEP),
283
Lo peculiar de este caso, sin embargo, es que se pide sancionar a la

que había sido la fuerza política más votada en la última elección
(21% de los sufragios).
El 16 de enero de 1998 la Corte Constitucional dicta sentencia,
declarando que, habiéndose probado que el Partido del Bienestar
es “un centro de actividades contra el principio del secularismo”,
procede su disolución, la confiscación de sus bienes y la inhabilidad
política para sus líderes, incluyendo Erbakan, por cinco años.
Erbakan y otros afectados por el fallo de la Corte Constitucional
decidieron impugnar la decisión ante la Corte Europea de los Derechos
Humanos. Se reclamó que la proscripción de RP vulnera gravemente
los derechos de reunión y asociación política reconocidos por el
artículo 11 de la Convención Europea de los Derechos Humanos.
La sentencia de la Corte Europea, dictada finalmente el 31 de julio
de 2001, y acordada por cuatro votos contra tres, resolvió rechazar el
recurso. La mayoría de la Corte Europea sostuvo que las sanciones
impuestas al Partido del Bienestar podían ser razonablemente con-
sideradas como una respuesta ante la necesidad social apremiante
de proteger la democracia secular turca, ante las declaraciones de
algunos de los líderes de dicho partido en el sentido de promover
una pluralidad de sistemas legales, dando espacio, entonces, a la ley
islámica. La Corte consideró que aun cuando el margen de discreción
de los Estados en materia de limitación al debate político es estre-
cho, pues el pluralismo es un elemento inherente a la democracia,
los Estados pueden, sin embargo, prevenir la implementación de
un programa que resulta incompatible también con las normas de
la Convención.69
En diciembre de 1997, y muy pocos días antes que se diera a
conocer por la Corte Constitucional la decisión de disolver el Par-
vinculado al autonomismo kurdo, acusándolo de violar el principio de integridad

trerritorial e indivisibilidad de la Nación. Varios de los diputados del DEP recurrie-
ron, entonces, ante la Corte Europea de Derechos Humanos para reclamar que
la pérdida inmediata de sus escaños, como consecuencia de la proscripción de su
colectividad, vulneraba su derecho a acceder a cargos de elección popular. La Corte
Europea, por unanimidad, acogió su demanda, concediendo una indemnización
de 50.000 euros a cada uno.
69
Conviene anotar que tres de los Ministros de la Corte Europea suscriben un
voto disidente en que manifiestan que la decisión de la Corte Constitucional de
Turquía constituye una violación al derecho a la libre asociación política. También
cabe destacar que el voto decisivo, el cuarto voto de la mayoría, lo provee el Magis-
trado Türmen, de nacionalidad turca y designado por el gobierno de su país.
284
tido del Bienestar, la mayoría de sus miembros, adelantándose a la

proscripción que veían inminente, habían constituido un nuevo par-
tido político, el Partido de la Virtud (FP). Sus dirigentes intentaron
proyectar una imagen moderada y negaron ser la simple continuidad
del partido sancionado. Con ese discurso, lograron recoger el 15%
de los votos en la elecciones de 1999. Los kemalistas no aceptarían,
sin embargo, lo que consideraban como una burla a la prohibición
contra el islamismo político. En abril de 1999 iniciaron un procedi-
miento contra el Partido de la Virtud ante la Corte Constitucional.
En junio de 2001, dicho tribunal acogió el recurso y disolvió el FP.
Desafiando las sucesivas decisiones de la Corte Constitucional, a
mediados de 2001 un grupo de dirigentes políticos de orientación
religiosa moderada deciden formar un nuevo partido político que
sirva de vehículo a sus programas: el Partido de la Justicia y la Re-
conciliación (Adalet ve Kalinma Partisi, AKP).
El AKP es liderado por Recep Tayyip Erdogan, político moderado
decidido a no cometer los errores que tan caro le habían costado a las
formaciones islamistas anteriores. Erdogan, que había sido un popular
alcalde de Estambul entre 1994 y 1998, enfatiza, entonces, los temas de
índole social y, a diferencia de lo que había sido la postura de Erbakan
5 años antes, se manifiesta partidario del ingreso de Turquía a la Unión
Europea. La campaña del AKP rinde frutos. Triunfa holgadamente
en las elecciones de 2002, obteniendo un 34,5% de los votos y dos
tercios de los escaños de la gran Asamblea Nacional. Al día siguiente
de la victoria, e intentando despejar la desconfianza de los militares,
Erdogan declaró: “El secularismo es el protector de todas las creencias
y religiones. Nosotros somos los garantes de este secularismo, lo que
quedará claramente probado por nuestra gestión”.70
El gobierno de Erdogan se concentró en reactivar la economía. Y
si, en algún momento, quiso permitir a los estudiantes de las escuelas
islámicas la posibilidad de entrar directamente a las universidades
públicas, bastó que los jefes militares evidenciaran su molestia para
que Erdogan desistiera. La recuperación económica y la modera-
ción tendrían su recompensa. En las elecciones de julio 2007, el
AKP obtuvo un impresionante 46,6% de los votos. Animado por tan
contundente respaldo, Erdogan emprendió a principios de 2008 la
reforma de la Constitución de 1982.
70
Citado en RUBIN, MICHAEL: “Green Money, Islamist Politics in Turkey”, Middle
East Quarterly, winter 2005.
285
En vez de plantear una modificación general a la Carta Fundamental,

Erdogan propuso cambios en materia de igualdad y educación que,
aun cuando de un modo oblicuo, tendrían el efecto de quitar sustento
constitucional a la regla que prohíbe a las mujeres universitarias de
Turquía el uso del velo.71 La prohibición de esta indumentaria es
un asunto que divide fuertemente a la sociedad turca. Los islamistas
reclaman contra lo que consideran una norma discriminatoria y
antirreligiosa. Los liberales tienden a deplorar esta afectación de la
autonomía personal. Los kemalistas, en cambio, la consideran una
consecuencia lógica de la separación Iglesia-Estado.
La reforma constitucional en cuestión fue aprobada por amplia
mayoría en febrero de 2008. La respuesta de los sectores kemalis-
tas no se hizo esperar. Apenas votada la enmienda, un grupo de
diputados del partido secularista, el CHP, recurren ante la Corte
Constitucional para que ésta declare la invalidez de dicha reforma.
El 14 de marzo el Procurador General, Abdurrahman Yalcinkaya,
recurre a la misma Corte para solicitar la ilegalización del gobernante
AKP y la inhabilidad, por cinco años, de 70 importantes dirigentes
de dicho partido, incluyendo, entre otros, al Premier Erdogan y al
Presidente de la República Abdullah Gul. Concretamente, se acusa
al AKP de haberse constituido en un “centro de operaciones para
las actividades antiseculares” y en intentar “transformar el país en
un estado islámico”.72
71
Para los partidarios de autorizar el uso del velo, la reforma constitucional
era necesaria desde el momento en que, 19 años antes, por sentencia de fecha 7
de marzo de 1989, y a instancias del entonces Presidente de la República Kenan
Evren, la Corte Constitucional había procedido a declarar la inconstitucionalidad
de una ley que permitía, precisamente, el uso de velos en los recintos universitarios.
Una década después de este fallo de la Corte Constitucional, en marzo de 1998, la
ciudadana turca Leyla Sahin recurre a la Corte Europea de los Derechos Huma-
nos reclamando haber sido expulsada de su Universidad por usar el hiyab o velo
islámico. Se le pide a la Corte Europea, entonces, que condene al Estado turco por
imponer una prohibición que afecta el derecho a la libertad religiosa reconocido
en el artículo 9º de la Convención Europea de los Derechos Humanos. En el fallo
“LEYLA SAHIN VS. TURQUÍA”, fallado finalmente el 29 de junio de 2004, la Corte Eu-
ropea desestima la pretensión de la Sra. Sahin, manifestando que la prohibición del
velo aparece suficientemente justificada en la perspectiva de un Estado laico que
considera que la democracia se fortalece si en la esfera de lo público se mantienen
separados lo estatal y lo religioso.
72
Las 162 páginas del requerimiento del Fiscal Yalcinka están muy lejos, sin
embargo, de acreditar la supuesta peligrosidad del AKP. Entre la “evidencia” citada,
se incluye una referencia al proyecto de reforma constitucional aprobado en febrero
de 2008, la decisión de municipios controlados por el AKP en orden a restringir
286
Los dos recursos ante la Corte Constitucional producen una gran

tensión política. No podría ser de otra manera. La discusión consti-
tucional enfrenta a dos poderosos sectores de la sociedad turca. Por
una parte, un gobierno con apoyo popular mayoritario que, junto a
la adhesión de los grupos más religiosos del país, goza, además, de la
simpatía de importantes núcleos empresariales. Al frente, sectores civiles
y militares que, representando no menos del 25% del país, asumen
como suyo el legado de Atatürk. Como nunca antes en la historia de
Turquía, y como pocas veces en el derecho comparado, un Tribunal
Constitucional parecía tener en sus manos el destino de su Patria.
El requerimiento contra la reforma constitucional arguye que,
más allá de la altísima mayoría con que la Asamblea Legislativa aprobó
la enmienda (que fue del 80%), dicha aprobación estaría viciada ab
initio, pues vulneraría una de las disposiciones de la Constitución, en
este caso el artículo 2º –que consagra el carácter secular del Estado
turco–, que la propia Carta Fundamental ha declarado irreformable
(artículo 4º). A juicio de los requirentes, no tendría ninguna lógica
que el Código Político hubiera declarado inmodificable un precepto
suyo si la Corte Constitucional, guardián de dicha Ley Fundamental,
no pudiera pronunciarse frente a intentos de cambio.
El requerimiento plantea, efectivamente, un importante problema
interpretativo. Si bien es cierto que nadie discute la jurisidicción de
la Corte para examinar la constitucionalidad de los procedimientos
con arreglo a los cuales se intenta una reforma constitucional (ar-
tículo 148 de la Carta Fundamental de Turquía), resulta bastante
más discutible que la Corte pueda impugnar también el fondo de
una reforma constitucional.
El 17 de mayo de 2008, Osman Can, magistrado encargado de
informar sobre el recurso al Pleno de la Corte, emite un dictamen
en que recomienda que el requerimiento sea desestimado. El infor-
me de Can, que no tiene ningun efecto vinculante sobre la Corte,
concluye que dicho Tribunal no está facultado para pronunciarse
sobre el fondo de las opciones del constituyente. Para arribar a su
conclusión, Can se basa en consideraciones sistemáticas sobre la
Constitución y en algunos precedentes de la propia Corte.
El 5 de junio de 2008 la Corte Constitucional anunció su deci-
sión de acoger el requerimiento. En breve declaración se expresa:
la venta de bebidas alcohólicas y algunas declaraciones de Erdogan a favor de una

mayor libertad religiosa.
287
“La ley del 9 de febrero que aprueba enmiendas constitucionales

para levantar la prohibición del uso de velos en las universidades ha
sido invalidada en base a los artículos 2, 4 y 148 de la Constitución.
La ejecución de la ley ha quedado detenida”. Como era de esperar,
el Ejército recibió con beneplácito esta sentencia. Comentando el
fallo, el Jefe del Estado Mayor, General Yasar Buyukanit, planteó:
“Turquía es un Estado de Derecho secular, democrático y social.
Esos valores no pueden ser interpretados. Esta sentencia no es una
interpretación, sino que una expresión de lo obvio”.
Despejada la situación de la reforma constitucional de febrero,
faltaba ahora que la Corte Constitucional se pronunciara sobre la
existencia del AKP. La inminencia de un fallo que podría significar el
desalojo de un gobierno democráticamente elegido enrareció el clima
político. La Unión Europea y los Estados Unidos hicieron saber, sin
eufemismos de ningún tipo, que una decisión que desmantelara el
gobierno de Erdogan dañaría seriamente la credibilidad de Turquía
y sus posibilidades como eventual miembro de la Unión Europea.
El 31 de julio de 2008, finalmente, la Corte Constitucional da a
conocer su decisión. En un verdadero ejercicio de equilibrio jurí-
dico-político, el fallo se las arregla para censurar al AKP, sin llegar,
sin embargo, a imponer la sanción máxima que pedían los sectores
kemalistas.
En orden a que se aprobara la disolución del AKP y la inhabilita-
ción de sus dirigentes se necesitaba el voto concurrente de siete de
los once jueces de la Corte. Diez de ellos no tuvieron problemas en
coincidir con la Fiscalía en el sentido de que dicha fuerza política
había incurrido en algunas conductas inconstitucionales. Sólo seis
de ellos, sin embargo, estuvieron dispuestos a ir tan lejos como para
votar favorablemente la ilegalización del AKP. De esta manera, el
resultado neto del fallo es que el AKP puede seguir funcionando y
su gobierno continúa en funciones. Es verdad, en todo caso, que
ha recibido un castigo “menor” o de “advertencia” consistente en la
pérdida de unos 20 millones de dólares norteamericanos, correspon-
dientes a la mitad del financiamiento público que recibe por ley.
La sentencia del 31 de julio fue recibida con alivio por una gran
mayoría de los turcos. Al haber apuntado a una solución salomóni-
ca, dando algo a unos y a otros, la Corte Constitucional evitó una
grave crisis política. El fallo genera condiciones, además, para la
configuración de un eventual nuevo consenso nacional. Los sectores
religiosos han sido advertidos, y conminados, para perseverar en un
288
curso moderado que no ponga en verdadero riesgo la separación

entre Iglesia y Estado. Los grupos laicistas, por su parte, tendrán que
aprender a resignarse a que, en la medida en que Turquía se consolida
como una democracia, los contenidos del pacto constitucional que
los rige se deciden no en los cuarteles, sino que en las urnas.
En este caso, claramente, la deferencia de los jueces frente a las
mayorías ciudadanas parece haber sido una conducta sabia y con-
veniente. Lo que no es tan claro, sin embargo, es si esta prudente
aproximación ha sido, en este caso, consecuencia de la convicción
jurídica o, más bien, es el fruto del cálculo político.
289
Capítulo 4
TEOríA DE
LA INCONSTITUCIONALIDAD
“Lección de Anatomía del doctor Tulp”, de Rembrandt Van Rijn. Este lienzo, pintado en 1632,
y exhibido hoy en el Museo Mauritshuis de La Haya, constituye una muestra notable de la
forma en que Rembrandt aprovecha el juego de luces y sombras (técnica del claroscuro).
291
Este capítulo se abre con una reproducción de la “Lección de Ana-
tomía”, de rembrandt. La obra muestra a un profesor de Medicina
absorto en la descripción de los huesos y tejidos del cuerpo humano
y a un grupo de alumnos que, apretujados frente a un cadáver que
sirve de modelo, siguen concentradamente las explicaciones del
maestro.
Sirva la composición del maestro holandés como una alegoría de
la compleja tarea que espera a todo quien intente diagnosticar y tratar
la inconstitucionalidad. En efecto, y tal como ocurre con tumores y
células sanas, las normas afectadas por vicios de inconstitucionalidad
y los preceptos ajustados a Derecho conviven, unos juntos a otros,
a veces en íntima conexión, en una misma ley o proyecto. Esta co-
existencia plantea desafíos complejos al sujeto o entidad llamados
a librar al organismo del agente patológico. Así como muchas veces
será difícil identificar la disposición enferma, otras veces el problema
se producirá a la hora de escoger el tratamiento. ¿En qué casos las
quejas responden, en el fondo, a la hipocondría? ¿En qué situaciones
será necesario, más bien, recurrir a la cirugía para extirpar?
La ocurrencia de la inconstitucionalidad, tal como la muerte, es
inevitable. En efecto, y sin importar cuán desarrollada sea la cultura
jurídica de un pueblo o cuán bien configurados estén los mecanis-
mos de control, resulta absolutamente imposible impedir que, de
tiempo en tiempo, gobernantes o gobernados promuevan o adopten
políticas que pugnen con alguno de los principios consagrados en
el Pacto Político.
Un Estado de Derecho puede sobrevivir al hecho que se produz-
can ocasionales vulneraciones a la Carta Fundamental. El verdadero
problema se produce cuando las infracciones a la Constitución se
293
PrIMErA PArTE: LA TEOríA
multiplican y los órganos jurisdiccionales se revelan incapaces de

controlar dicho fenómeno.
El éxito de un sistema de control de constitucionalidad descan-
sa en dos presupuestos: a) que exista la capacidad de identificar
oportunamente los vicios de inconstitucionalidad y b) que existan
mecanismos eficaces para neutralizar las disposiciones viciadas.
Este capítulo aborda las dos materias descritas. En primer lugar,
se propone una taxonomía de los vicios de inconstitucionalidad.
En segundo término, se examinan, y discuten, cuáles son las he-
rramientas de que se vale el Tribunal Constitucional chileno para
enfrentar las distintas hipótesis de inconstitucionalidad. Siguiendo
el esquema general del libro, el capítulo cierra con un análisis de
la situación de inconstitucionalidad en el derecho comparado (en
este caso Italia, España y Alemania).
4.1. LA VULNErACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLíTICA
La Constitución Política, como cualquier otra ley, aspira a ser acatada

siempre y por todos. No obstante, y desde el momento en que el
destinatario de los mandatos constitucionales –sea agente estatal o
persona privada– puede ignorar, malinterpretar o desobedecer dichas
órdenes, el Derecho Constitucional no puede sino reflexionar sobre
las causas, características y efectos de tal falta de acatamiento.
Esta primera parte del Capítulo 4 intenta, precisamente, contribuir
al estudio de la inconstitucionalidad. Más específicamente, y dado que
en nuestro país el control de la constitucionalidad corresponde, por
excelencia, al TCCh, estas líneas pretenden explicar el trabajo que res-
pecto de este particular le corresponde a dicho ente jurisdiccional.1
La constitucionalidad y la inconstitucionalidad no son categorías
maniqueas ni puras. En la misma medida en que la norma consti-
tucional es necesariamente más general que los preceptos infra-
constitucionales, la coherencia entre una y otros es una cuestión de
grado o nivel. Entre la plena congruencia y la completa discrepancia
1
La principal tarea del TCCh consiste, precisamente, en verificar y declarar la
conformidad o disconformidad abstractas entre las actuaciones normativas de admi-
nistrador y legislador, por una parte, y las reglas fundamentales que rigen la conducta
de dichos órganos, la Constitución Política, por la otra. Desde el año 2005, además,
al Tribunal Constitucional se le ha encomendado examinar la constitucionalidad de
leyes vigentes en relación a un caso concreto.
294
TEOríA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
existe, por tanto, un abanico de variantes, tan abundante como la

complejidad del asunto y la imaginación del operador del derecho.
En la zona media de tal abanico cuesta mucho trazar la línea divisoria
entre constitucionalidad e inconstitucionalidad.
Más aún, en la práctica, tanto la coherencia perfecta como la in-
compatibilidad absoluta son hipótesis que carecen de importancia.
La primera posibilidad, coincidencia absoluta, es poco relevante
desde el momento en que ella se produce, en realidad, sólo cuando
la norma infraconstitucional se limita a repetir literalmente, letra
por letra, el mandato constitucional. Nadie dudará, por supuesto,
de la constitucionalidad de tan redundante como superflua dispo-
sición. Todos concordarán, sin embargo, en la inutilidad completa
de tal precepto.
En cuanto a la absoluta incompatibilidad, aquella que se produce
cuando, por ejemplo, el precepto subconstitucional niega expresa y
perentoriamente lo que la Carta Fundamental ordena clara y cate-
góricamente, podrá convenirse que desafíos tan groseros como ese
debieran ser de muy rara ocurrencia.
Los casos que realmente importan son aquellos en que se plan-
tea y discute una inadecuación entre la Constitución y el precepto
inferior que, no siendo evidente, requiere, por lo mismo, de una
cierta explicación o fundamentación.
Se trata de un tema complejo, pues la inconstitucionalidad tiene
mil rostros. Esta cualidad multiforme de la inconstitucionalidad ex-
plica, por tanto, lo difícil que resulta establecer un sistema de control
que, a la vez de ser eficaz, pueda, también, explicar racionalmente
sus métodos y sus conclusiones.
En este contexto de complejidad, el primer y principal empeño
de un Tribunal Constitucional que se precie a sí mismo debiera
radicar en la elaboración de una teoría sobre los “vicios de incons-
titucionalidad”.2 Dicha construcción tendría, en primer lugar, que
2
Las razones para postular la necesidad de una teoría sobre esta materia me
parecen más que contundentes. Valga recordar la reflexión keynesiana según la cual
“nada es más práctico que una buena teoría”. En efecto, el hecho de que exista, y se
aplique coherentemente, una teoría sobre los vicios de inconstitucionalidad le otorga
mayor racionalidad y predictibilidad al control del Tribunal Constitucional. En la
misma medida en que la jurisprudencia del Tribunal esté anclada en una doctrina
conocida de antemano, las eventuales declaraciones de inconstitucionalidad gozarán
de mayor legitimidad y prestigio.
Por el contrario, la ausencia de una doctrina mínima en materia de vicios
conducirá inevitablemente a que las resoluciones del Tribunal sean percibidas, no
295
identificar y clasificar los distintos defectos de inconstitucionalidad

de que puede adolecer un acto jurídico de autoridad y, en segundo
término, ha de procurar definir cuál (o cuales) es (o son) la(s)
respuesta(s) estándar del Tribunal frente a cada tipo de vicio.
En las próximas páginas, y aprovechando el material jurispru-
dencial nacional existente, se sugiere una categorización y concep-
tualización que pudiera servir de base para la elaboración futura de
una verdadera teoría sobre los vicios de inconstitucionalidad.
Aun cuando la mayoría de las reflexiones que siguen aluden
directamente a los vicios que pueden afectar un proyecto de ley,
ello no obsta a que muchas de estas conclusiones sean aplicables
también a los vicios de que pueden padecer leyes vigentes, tratados
internacionales y decretos.
4.1.1. LA ANTIJUrIDICIDAD
Andrés Bello definió la ley como una manifestación de la voluntad

soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución
manda, prohíbe o permite.3 De la Constitución Política de 1980 se pue-
de deducir, a su vez, que las normas jurídicas serían órdenes dirigidas
al bien común, dictadas por una autoridad que goza de investidura
regular, que actúa dentro de su competencia y que procede en la forma
prescrita por la Constitución.4 Para Agustín Squella, autor chileno con-
temporáneo y muy autorizado, las normas jurídicas son “prescripciones
de conducta dictadas por la autoridad y que deben por lo mismo ser
obedecidas por los sujetos destinatarios de las mismas”.5
Ahora bien, el carácter propiamente jurídico de una norma de
conducta social estriba, según algunos, en el hecho de que esta sea
efectivamente una orden coercitiva del soberano. Otros, a sabiendas
que no todas las normas presentan idéntico nivel de eficacia, prefie-
ren reconocer que el Derecho es, a fin de cuentas, lo que los jueces
dicen que es. hay quienes, en fin, advierten que la juridicidad de una
como fruto del apego a principios, sino como el producto siempre impredecible
de móviles cambiantes o desconocidos.
3
Artículo 1º del Código Civil de Chile.
4
Artículos 1º y 7º de la Carta Fundamental de Chile.
5
SqUELLA, AgUSTíN: Derecho, Desobediencia y Justicia, Edeval, 2ª edición, 1992,
p. 101.
296
norma particular deriva, y depende, del hecho que ella pueda ser
reconocida como parte del sistema general de normas imperante.
Por nuestra parte, sin embargo, y sin poder entrar en mayores
detalles, creemos que la juridicidad de una norma se funda tanto en
consideraciones materiales como formales. Sólo de manera conse-
cuencial, y complementaria, la imperatividad de la norma jurídica
descansa en la amenaza más o menos plausible que se cierne sobre
el desobediente en cuanto a ser objeto de la fuerza del Estado.
De esta manera, y volviendo a los conceptos de Bello, la Constitu-
ción Política y Squella, e introduciendo un complemento tomista, las
normas jurídicas serían prescripciones razonables de la conducta social
dirigidas al bien común y dictadas en la forma prevista por la Consti-
tución por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
De la definición de juridicidad recién expuesta se desprende
que la antijuridicidad puede resultar tanto de la grave falta de razo-
nabilidad, o justicia, de la orden como de la falta de competencia
del autor de la orden o de su incompatibilidad con otras órdenes
positivas, anteriores y de superior jerarquía.
Muchas veces, por supuesto, una misma orden viola, al mismo
tiempo, principios de razonabilidad y reglas positivas de jerarquía,
competencia o procedimiento. Algunos sistemas positivos, por lo
demás, han incorporado en los textos constitucionales expresamente
la razonabilidad como una regla superior de validez.
No hay que descartar, sin embargo, que una determinada orden
plenamente ajustada a los parámetros positivos del sistema jurídico
represente, sin embargo, un atentado a la razonabilidad o la justicia.
Como se sabe, hipótesis como estas merecen muy distintas respuestas
según se adopte alguna de las variantes del positivismo jurídico o se
siga alguna modalidad iusnaturalista.6
6
Aunque el tema escapa a los márgenes de este libro, parece importante fijar
alguna posición. Como se ha indicado más arriba, una norma positiva objetivamente
contraria a la razonabilidad o la justicia carece, por ese solo hecho, de un atributo
esencial de la juridicidad. Si bien en un sentido formal, la ley injusta sigue siendo
ley, desde la óptica de su legitimidad para obligar, el derecho injusto no puede
exigir obediencia libre y reflexiva. Al no poder aspirar a ese tipo de acatamiento,
el derecho injusto no es sustantivamente distinto al mero ejercicio del poder del
más fuerte.
Lo contrario a Derecho, aquello a que falta alguna de las características propias
de lo jurídico, no puede aspirar legítimamente al concurso y auxilio de la fuerza del
Estado. Al mismo tiempo, frente a una orden ajurídica o, si se quiere, antijurídica,
las razones para obedecer se trasladan desde el plano de la justicia al plano de la
prudencia y, por qué no decirlo, al terreno del miedo.
297
Lo señalado sobre la antijuridicidad constituye un marco con-

ceptual general dentro del cual examinar una de sus expresiones
concretas más significativas: la inconstitucionalidad.
4.1.2. LA INCONSTITUCIONALIDAD
La inconstitucionalidad es, obviamente, el tipo de contrariedad jurídica

que más interesa al TCCh. La inconstitucionalidad es una especie
de antijuridicidad, y resulta de aplicar el principio de supremacía
constitucional a la resolución de una contradicción lógico-jurídica
entre la norma superior y una norma inferior.
De acuerdo al “principio de no contradicción”, clave para el
razonamiento en general, ningún enunciado puede ser verdadero y
falso a la vez. Un corolario de tal predicado es que ante dos proposi-
ciones contradictorias únicamente caben dos alternativas: ambas son
falsas o, bien, sólo una de ellas es verdadera. Pues bien, así como la
lógica no acepta que dos proposiciones contradictorias sean ambas
verdaderas, el Derecho no acepta que dos normas contradictorias
sean válidas al mismo tiempo.
Existiendo discrepancia entre la Carta Fundamental y la ley,
o el proyecto de ley, la primacía jerárquica de la Constitución re-
suelve siempre la contradicción en favor de la norma superior. En
palabras de kelsen, “no puede haber ninguna contradicción entre
dos normas que pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento
legal. La unidad de este no puede nunca ser puesta en peligro por
una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la
jerarquía del derecho”.7
La verificación de la inconstitucionalidad, como se ha indicado,
deriva de una contrastación entre normas jurídicas. No obstante, es
necesario reconocer que, en muchos casos, este examen comprende
inevitablemente la consideración de ciertos hechos o antecedentes
no jurídicos.
La existencia de estos hechos relevantes plantea, por tanto, un
problema importante. En efecto, el órgano contralor de la constitu-
Más aun, así como existen buenas razones para tolerar, y obedecer, leyes injustas, no
debe descartarse que, en ciertos casos, el nivel de iniquidad de la norma puede llegar a
ser tal que para las personas nazca el derecho, y el deber, de desobedecer tal abuso.
7
kELSEN, hANS: Teoría General del Derecho y del Estado, Textos Universitarios, México,
1969, p. 182.
298
cionalidad debe ser capaz de saber cómo, y en qué forma, ponderar

aquellos antecedentes fácticos sin los cuales el juicio de constituciona-
lidad queda trunco, sin por ello entrar en la discusión y ponderación
de las razones de mérito u oportunidad que avalen o desaconsejen
una determinada solución legislativa o reglamentaria.8
La línea entre ponderación de hechos relevantes y juicio de
mérito es sutil. No por ello, sin embargo, deja de ser una de las
distinciones más importantes para el TCCh. Por lo mismo, convie-
ne detenerse a examinar la forma en que ella se manifiesta según
sea que se trate del control abstracto de proyectos de ley a que se
refieren los Nos 1 y 3 del artículo 93 de la Carta Fundamental o del
control concreto de aplicación establecido en el Nº 6 del mismo
artículo de la Constitución.
En términos muy generales, puede decirse que habiendo sido
llamado a resolver diferendos de carácter abstracto entre órganos
del Estado y que versan sobre el sentido y alcance generales de un
precepto constitucional, con independencia a toda situación fáctica
concreta, el TCCh no debiera prestar mayor atención a las circuns-
tancias fácticas del fenómeno sobre el que se legisla ni, tampoco,
evaluar las posibles consecuencias prácticas de la norma en discu-
sión. Esta no es sino la consecuencia de estar efectuando el tipo de
control que los norteamericanos denominan on its face, opuesto a
lo que ellos denominan control as applied.
Como ya se ha anticipado, sin embargo, hay casos en que la
inconstitucionalidad no alcanza a discernirse a partir de la mera
contrastación lógica y formal de los textos jurídicos en pugna. hay
hipótesis en que la antijuridicidad se concreta con un cierto resultado
indeseable. En estos casos, y dado que el TCCh opera preventiva-
mente, esto es, no puede esperar que el resultado inconstitucional
efectivamente ocurra, el órgano contralor debe hacer una proyección
probable o razonable de los efectos de la ley. El TCCh, por tanto, se
ve forzado a suponer los hechos que resultarán de la aplicación de
la ley, p. ej., ¿es un tributo “desproporcionado”? o ¿impone una ley
condiciones, tributos o requisitos que impiden el libre ejercicio de
un derecho determinado?
Esta suposición de hechos futuros no puede sino construirse
a partir, y desde, ciertos hechos anteriores o contemporáneos al
examen de constitucionalidad.
8
Sobre la “autonomía del legislador” en los aspectos de mérito u oportunidad,
recuérdese lo indicado en el Capítulo 3.
299
En algunos casos, será necesario que el TCCh se convenza de

que la situación de hecho que se producirá de entrar en vigencia la
norma controlada, implicará irredargüiblemente la consumación de
un ilícito constitucional. El TCCh adquiere esa convicción cuando
este hecho futuro se “acredita fehacientemente” en el “mérito del
proceso”.9 El peso de la prueba radica en los alegantes.10
En otros casos, el peso de la prueba ha sido menos oneroso.
ha parecido bastar al TCCh una ponderación racional respecto
al posible resultado de la aplicación de una norma.11 Aun en estos
casos, sin embargo, el TCCh se ha referido a elementos de hecho
concretos.
La consideración de ciertos hechos pertinentes adquiere particular
importancia cuando el TCCh debe decidir sobre la razonabilidad de una
determinada solución legislativa. Esto ocurre, entre otros casos, cada vez
que una determinada clasificación legislativa o reglamentaria aparezca
sospechosa de configurar el tipo de discriminación arbitraria que tan
perentoriamente prohíbe el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
En esta hipótesis, la falta de fundamentación es inexcusable.
En el fallo “Generación de Autoridades Municipales”, el TCCh se
ocupa, precisamente, de enfatizar la importancia de los antecedentes.12
En este caso, el TCCh concluyó que la norma del proyecto en examen,
que disponía que “los candidatos independientes, cualquiera sea la
calidad en que postulen, no podrán haber estado afiliados a un partido
político dentro de los 90 días anteriores al vencimiento del plazo para
presentar las declaraciones de candidaturas”, era inconstitucional.
La norma citada innovaba, pues la normativa vigente establecía 2
meses de antigüedad tanto para candidatos independientes como
de partidos políticos. De los argumentos esgrimidos por el TCCh
para justificar la inconstitucionalidad, dos implican un examen de
los antecedentes que pudieren justificar el nuevo trato.
9
Así, en “Rentas Municipales”, del 6 de diciembre de 1994, rol 203, Consi-
derando 9, rF v3-p. 261; e “Impuesto al Tabaco”, del 31 de julio de 1995, rol 219,
Considerando 13, rF v3-p. 366.
10
El problema, en todo caso, es que ni nuestro Tribunal Constitucional ni el
procedimiento contencioso correspondiente están diseñados para dar curso a una
discusión de este tipo. ¿quién prueba? ¿Cómo? ¿Cuándo?
11
Así, en “Partidos Políticos”, del 24 de febrero de 1987, rol 43, Considerandos
21 al 25, rF v2-p. 32 y en “Juntas de Vecinos II”, del 14 de noviembre de 1994, rol
200, Considerandos 7 al 17, rF v3-p. 251.
12
“Generación de autoridades municipales”, del 3 de abril de 1996 (rol 232),
rF v4-p. 12.
300
En primer lugar, al TCCh le parece sospechoso el origen del

precepto. En palabras de “Generación de Autoridades Municipa-
les”: “…la inclusión de la citada disposición en el proyecto de ley
se acordó dentro de las deliberaciones de la Comisión Mixta cons-
tituida para superar las diferencias producidas a su respecto entre
ambas ramas del Congreso Nacional, sin que haya constancia de que
con anterioridad se hubiere presentado una indicación sobre esa
materia o hubiere sido objeto de discrepancias entre el Senado y la
Cámara de Diputados, por lo cual no aparece en los antecedentes de
la historia de la ley que este Tribunal ha tenido a la vista, expresión
alguna respecto a los fundamentos o razones que condujeron a la
adopción de esta norma diferenciadora en el trato de los candidatos
que tengan la calidad de independientes con respecto a los candi-
datos que estén afiliados a partidos políticos”.
En segundo lugar, “Generación de Autoridades Municipales”
sostiene que la diferencia entre la antigüedad requerida a indepen-
dientes (90 días) y afiliados a partidos políticos (60 días), creada por
la nueva disposición, resulta arbitraria, “dada su carencia de razón,
fundamento, explicación u objetivo entendimiento”.13
No es necesario, por supuesto, que los antecedentes de hecho
sean lapidarios o incontestables.14 El quántum de la razonabilidad se
satisface, en este aspecto, desde el momento en que el legislador o la
autoridad demuestran que su acto es la consecuencia de un proceso
decisorio en que ha existido un momento de estudio previo. que
dicho estudio sea regular, bueno o excelente es otra cuestión, para
cuya verificación el TCCh no ha sido llamado competencialmente
ni parece particularmente apto.
Desde 2005, como se sabe, el TCCh tiene a su cargo, adicional-
mente, el control concreto de leyes vigentes. La reforma de dicho
año le faculta, en efecto, a que, bajo ciertos supuestos, pueda ordenar
a un juez de fondo que se abstenga de echar mano a un precepto
legal cuya aplicación en el contexto de una gestión concreta pudiere
13
No está de más recordar que, para las elecciones municipales de 1996, re-
guladas precisamente por la ley en examen, la Unión Demócrata Independiente
resolvió desafiliar al 90% de sus candidatos a Alcaldes y Concejales, los que se
presentaron a los comicios como “independientes”.
14
La falta de fundamentos puede manifestarse ya sea por la ausencia efectiva
de tales antecedentes, por la pobreza o incoherencia de los mismos o, incluso, por el
hecho que aparezca para el TCCh que los legajos o citas acompañados son pretextos
o racionalizaciones fabricados a posteriori para efectos de defender judicialmente el
acto.
301
resultar contraria a la Constitución. En este contexto, la regla gene-

ral es que el TCCh deberá tomar en cuenta, necesariamente, todos
aquellos hechos relevantes del caso concreto que pudieren incidir
en que la aplicación de la norma sea inconstitucional.
En el caso de la inaplicabilidad, entonces, el examen de los he-
chos del caso parece adquirir una importancia especial. No siendo
éste el lugar para estudiar En mayor detalle este tema, digamos,
sin embargo, que el TCCh deberá tener cuidado en discernir con
mucho rigor cuál es el tipo de variación en los elementos fácticos
de una causa que hace que una misma ley, cuya aplicación resulta
ajustada a la Constitución en un caso concreto, resulte, sin embargo,
disconforme a la Carta Fundamental en otro. La falta de claridad
en esta materia puede terminar arrastrando al TCCh al terreno de
consideraciones que, estrictamente, sólo puede ponderar adecua-
damente el juez de fondo (p. ej., la específica situación mental de
un imputado, la peculiar situación económica de un deudor o las
especiales circunstancias de una industria).
Ahora bien, y sin perjuicio de lo que se ha dicho sobre el examen
de los hechos, sigue siendo cierto que, en todo caso, el control de
constitucionalidad consiste, fundamentalmente, en comparar normas
jurídicas de distinta jerarquía.15
De la jurisprudencia del TCCh pueden desprenderse ciertas
precisiones importantes respecto a las características de la incons-
titucionalidad.
En primer lugar, y aunque parezca obvio, conviene tener claro
que para que exista propiamente inconstitucionalidad, debe produ-
cirse una contrariedad entre el texto normativo de un proyecto de
ley y los principios y normas de la Constitución Política de 1980. El
propio TCCh ha señalado que no le corresponde emitir un juicio de
inconstitucionalidad respecto de la exposición de motivos que nor-
malmente antecede e introduce los preceptos de un proyecto.16
15
No existen diferencias significativas entre el tipo de comparación que rea-
liza el TCCh con aquel que cabía a la Corte Suprema en sede de inaplicabilidad.
Discrepamos, en este sentido, de los profesores Alejandro Silva y María Pía Silva,
quienes parecen detectar alguna especificidad en el análisis de inconstitucionalidad
para el caso concreto. En SILVA BASCUñáN, ALEJANDrO y SILVA, MAríA PíA: “Marco
de la declaración de Inaplicabilidad”, revista de Derecho Público, volumen 63,
2001, pp. 244-251.
16
En “Reforma Tributaria II”, del 20 de octubre de 1998 (rol 280), rF
v4-p. 334, el TCCh reconoció que “sólo puede ejercer la atribución que le confiere el artí-
culo 82 Nº 2 de la Carta, siempre que la desigual interpretación de las normas se produzca
302
En segundo lugar, conviene tener presente que el parámetro para

juzgar la inconstitucionalidad no es otro que la Carta Fundamental
de 1980. Al TCCh no le corresponde verificar si un determinado
proyecto de ley pugnaba o no con la Carta Básica de 1925.17
En tercer lugar, el TCCh ha declarado que la inconstitucionalidad
sólo se verifica cuando hay contrariedad con la Constitución Políti-
ca. De esta manera, y por importantes que sean las leyes orgánicas
constitucionales, ellas no son en ningún sentido parte de la Carta
Fundamental, y, por lo mismo, su vulneración genera ilegalidad,
mas no inconstitucionalidad.18
Finalmente, el TCCh ha sido enfático en declarar que la contras-
tación entre precepto legal y norma constitucional no puede llegar
a constituirse en un juicio explícito o implícito sobre la legitimidad
sustantiva de la Carta Fundamental.19
4.1.3. CONSTITUCIÓN MATErIAL y BLOqUE DE CONSTITUCIONALIDAD
La inconstitucionalidad es una contrariedad entre el texto de un

proyecto de ley, ley o decreto, por una parte; y los valores, principios
y normas de la Carta Fundamental, por la otra.
De esta manera, la contradicción entre un proyecto de ley o
una ley y lo dispuesto en otra ley, más allá del carácter, antigüedad
o prestigio de ésta, no puede llegar a constituir nunca un caso de
en relación a un proyecto de ley o a una o más de sus disposiciones, mas no de lo que se diga
o pueda expresarse en la exposición de motivos del Mensaje del Ejecutivo, el que, a lo sumo,
podrá servir para determinar el alcance de una norma del proyecto” (Considerando 9).
17
En “Reajustabilidad de Pensiones”, del 16 de julio de 1982 (rol 12), rF
v1-p. 42, el TCCh admitió que: “carece de atribuciones para ejercer el control de constitu-
cionalidad del proyecto de ley de que se trata en cuanto interpreta la garantía constitucional
del derecho de propiedad regulada por los artículos 10, Nº 10, de la Constitución Política de
1925 y 1º, Nº 16, del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, por no constituir preceptos de la
actual Constitución” (Considerando 8).
18
En “Código de Aguas”, del 13 de octubre de 1997 (rol 260), rF v4-p. 205,
el TCCh rechazó verificar la inconstitucionalidad de un proyecto por haber éste,
supuestamente, infringido los preceptos de la ley orgánica constitucional sobre
el Congreso Nacional, en cuanto ella regula el procedimiento de tramitación de
la ley.
19
Así en: “Requerimiento contra Clodomiro Almeyda”, del 21 de diciembre de
1987 (rol 46), rF v2-p. 54, Considerando 36, e “Inhabilidad del Senador Pinochet”,
del 18 de marzo de 1998 (rol 272), rF v4-p. 267, Considerando 9.
303
inconstitucionalidad. Dicho lo anterior, ¿podría ocurrir, sin embargo,

que hubiera alguna norma legal que, no obstante, tuviera –sustan-
tivamente– valor constitucional?
No me parece que la idea de Constitución material pueda tener
acogida en Chile. Lo que podría justificarse en sistemas jurídicos que
carecen de un documento constitucional sistemático, no tiene razón
de ser en un ordenamiento, como el nuestro, que se estructura a
partir de una Carta Fundamental que, amén de contener un explícito
reenvío a los tratados internacionales, define explícitamente, y ex-
haustivamente, los distintos ámbitos competenciales del constituyente,
legislador orgánico, legislador calificado, legislador común y adminis-
trador. Debe reconocerse, sin embargo, que la aparición reciente de
los llamados “Derecho Procesal Constitucional” y “Derecho Privado
Constitucional” podría constituir un motivo de confusión.
Justamente para evitar equívocos, resulta conveniente determinar
bien el contenido de estas dos emergentes realidades jurídicas.
Existe, en efecto, el “Derecho Procesal Constitucional”. y ya sea
que lo definamos como el conjunto de bases de ejercicio de la juris-
dicción contenido en la Carta Fundamental o como las reglas según
las cuales debe actuar la jurisdicción propiamente constitucional,
estamos, en todo caso, ante un conjunto perfectamente discernible
de criterios y disposiciones.20
El problema se produce cuando se invierte el orden de las
cosas y más que buscar en la Constitución los principios de orden
procesal que deben informar la legislación respectiva, se intenta
recorrer el camino inverso; esto es, se toman ciertas soluciones
legislativas que resultan ser muy antiguas o parecen muy sensa-
tas y se pretende que, por esas u otras razones, ellas “ascienden”
a la categoría de disposición constitucional implícita.21 Este es,
20
Véanse CArOCCA, ALEx: “Las garantías constitucionales del sistema pro-
cesal chileno”, Ius et Praxis, año 3, Nº 2, 1997, pp. 145-226; COLOMBO, JUAN:
“Funciones del Derecho Procesal Constitucional”, Ius et Praxis, año 8, Nº 2,
2002, pp. 11-69.
21
Puede ser útil examinar un ejemplo de esta confusión. A propósito de
la discusión de una reforma a la Ley 19.469, de Derechos del Consumidor, que
terminaría aprobándose como Ley 19.955, hubo sectores que impugnaron la
norma propuesta que concedía efecto erga omnes a las sentencias del juez de Po-
licía Local, lo que abría el paso a ulteriores acciones de clase. Lo hicieron sobre
la base de sostener que dicha solución contradice el principio, pretendidamente
constitucional, según el cual “las sentencias judiciales sólo producen efectos
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Esta disposición,
se sostuvo, aun cuando contenida en el artículo 3º del Código Civil, estaría reco-
304
por supuesto, un peligro al que están particularmente expuestos

profesores de Derecho Procesal y magistrados del Poder Judicial,
para quienes la familiaridad con una fórmula que se ha explicado
o aplicado por décadas puede terminar por hacer perder de vista
que, más allá del contenido, las leyes, simples u orgánicas, son,
siempre, simples leyes. y no más.
El TCCh ha sucumbido, al menos un par de veces, a la confusión
anotada.
En el fallo “Tribunal Penal Internacional”, rol 346 y de fecha
8 de abril de 2002, el TCCh no trepidó en adoptar como verdades
constitucionales inamovibles las nociones de “jurisdicción” y “com-
petencia” con que trabajan el Código Orgánico y la doctrina proce-
salista nacional. En el camino, sin embargo, esta sentencia olvidó las
claras disposiciones constitucionales que consagran la primacía de
la persona sobre el Estado y una soberanía limitada por el respeto
a los derechos esenciales de la naturaleza humana (artículos 1º y 5º
de la Carta Fundamental).
En la sentencia “Adecuación a Acuerdos OMC”, de fecha 7 de
octubre de 2003, el TCCh invalidó una disposición que limitaba la
facultad de los Jueces de Letras en lo Civil para alzar una medida
de suspensión, sobre la base de sostener que, en “todos los siste-
mas procesales”, medidas de esa naturaleza estaban entregadas a la
“convicción del juez”. habiendo en este caso, de hecho, eventuales
argumentos constitucionales para haber criticado la disposición
legal bajo examen, el Tribunal prefirió elevar a rango de parámetro
gida tácitamente por la Constitución, por cuanto el asignar efectos generales a

las sentencias significaría otorgar al fallo los efectos propios de la ley, afectando
la separación de las funciones e, incluso, el Estado de Derecho. Discrepamos de
esa línea de análisis. Lo que hace el artículo 3º del Código Civil, por texto, por
ubicación sistemática y relación con el resto del ordenamiento jurídico, es con-
figurar una regla general subsidiaria y no un mandato rígido que se imponga a
futuros legisladores. De esta manera, y a falta de reglas especiales, como las que
se introdujeron por la Ley 19.955, sigue siendo cierto que, dictado un fallo, sólo
pueden beneficiarse de la Acción y de la Excepción de Cosa Juzgada quienes han
sido partes intervinientes en el proceso que precedió dicha sentencia. Ahora bien,
el carácter legal subsidiario y no materialmente constitucional del artículo 3º del
Código Civil queda aún más de manifiesto si se considera que el ordenamiento
jurídico contemplaba, aun antes de la citada Ley 19.955, otras situaciones en que
las sentencias afectan directamente a terceros. Piénsese, por ejemplo, en lo que
ocurre con las sentencias sobre el estado civil de las personas, las que resultan
ser plenamente vinculantes no sólo para las partes, sino para todos a quienes
pudieren interesarles o afectarles.
305
constitucional la forma en que nuestros Códigos regulan las medidas

precautorias (rol 386).22
También emerge, decíamos, un “Derecho Privado Constitucional”.
Alejandro guzmán Brito plantea que estaría dado por “la presencia
de normas de derecho privado en el cuerpo mismo de la Constitu-
ción”.23 Ahora bien, aceptado que, efectivamente, la Constitución
Política recoge y hace suyos algunos principios del Derecho Privado,
¿qué o cuánto de dicha área del Derecho está efectivamente cons-
titucionalizado?
No puede ser, por supuesto, que todos y cada uno de los prin-
cipios del Código de Bello sea Derecho Constitucional. Por mucho
que el talento del genio caraqueño provoque legítima admiración,
ello no puede llevar a considerar todas sus soluciones legales como
dogmas absolutos. De este modo, hay que entender que la mane-
ra específica en que el Código Civil reglamenta, por ejemplo, las
personas jurídicas, la responsabilidad contractual o la sucesión in-
testada es sólo una de las opciones por las que podía haber optado
legítimamente el legislador.24 Incluso en aquellos casos en que muy
ostensiblemente la Constitución ha importado la estructura y la
terminología del Derecho Civil, como ocurre respecto del derecho
de propiedad en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, con-
viene tener claro que la adopción constitucional de muchos de los
conceptos del Código Civil no implica una recepción pura y simple
de la regulación legislativa.25
22
Véase, en el mismo sentido: COrrEA, rODrIgO: “Comentario de la Jurispru-
dencia del año 2003”, Universidad Adolfo Ibáñez, Legis, 2004, pp. 523-24.
23
gUzMáN BrITO, ALEJANDrO: El Derecho Privado Constitucional en Chile, Edicio-
nes Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso,
2001, p. 28.
24
Demasiado imbuidos en este enfoque, son varios los profesores que han
planteado que el decisivo problema constitucional del estatuto del nasciturus ha de
ser resuelto, sin más, sobre la base de aplicar el texto del artículo 75 del Código de
Bello que sitúa en el nacimiento, esto es, en el momento de la separación completa
de la madre, el inicio de la persona. Así, por ejemplo, gUzMáN BrITO, ALEJANDrO:
El Derecho Privado Constitucional en Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2001, pp 92-97. Más adelante, a
propósito del análisis del fallo “Píldora del Día Después (II)”, se rebate, desde la
Constitución Política, esta equivocada interpretación.
25
hay razones para pensar, en todo caso, que el TCCh está dispuesto a con-
trolar rigurosamente el Código Civil. En sentencia de fecha 10 de junio de 2008,
el TCCh resolvió declarar contraria a la Constitución una eventual aplicación en
juicio de la norma del artículo 2331 del Código Civil, que circunscribe a los da-
ños patrimoniales la suma que una persona afectada por imputaciones injuriosas
306
En nuestro parecer, entonces, el parámetro de la constitucio-

nalidad no es otro que el conjunto de valores, principios y normas
contenidos o referidos, algunos más explícitamente y otros de modo
implícito, en el documento intitulado Constitución Política de la
república de Chile. Esta visión está lejos de postular el literalismo.
La Carta Fundamental incluye una potente remisión al Derecho
internacional de los Derechos humanos y debe ser leída, además, en
función de sus fines propios, que no son otros que los de la tradición
del constitucionalismo. Ella misma, sin necesidad de aditamentos
legales, encierra un rico y dinámico universo axiológico-normativo.
No parece correcto, ni necesario, por tanto, que se “suban” a la
Constitución normas del derecho codificado u orgánico consti-
tucional que a algún intérprete puedan parecer particularmente
importantes o sensatas.
Al llegar a este punto, resulta indispensable tomar posición frente
a quienes entre nosotros, como el profesor humberto Nogueira,
postulan que el control del TCCh debe hacerse desde lo que llaman,
siguiendo a la doctrina europea, el “Bloque de Constitucionalidad”,
entendido éste como un conjunto de principios y disposiciones que
excede los contornos del documento constitucional.26
Si por “Bloque de Constitucionalidad” se entiende un sistema
que comprende, además de lo dispuesto en la propia Carta Funda-
mental, a los derechos, garantías y procedimientos contenidos en
tratados internacionales reconocidos por Chile y a los principios del
Ius Cogens, me parece que el término no es problemático y puede
ser empleado sin dificultad.
Si, en cambio, y en perspectiva más audaz, la expresión “Bloque
de Constitucionalidad” incluye disposiciones vigentes de jerarquía
puede demandar por concepto de indemnización civil. El TCCh consideró que

la imposibilidad de recuperar eventuales daños morales vulneraba la enérgica
protección a la honra consagrada en el artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental.
(Causa rol 943).
26
Expresa Nogueira: “Así en nuestro orden constitucional existe un bloque
constitucional de derechos esenciales o humanos, constituido por los derechos
expresamente asegurados en el texto de la Carta Fundamental, los cuales se com-
plementan, enriquecen y fortalecen con los enunciados normativos de tratados
internacionales que contribuyen a delimitar mejor, a proteger más, a fortalecer
los derechos y garantías de los derechos esenciales, fundamentales o humanos,
como asimismo, por los eventuales derechos implícitos”. NOgUEIrA, hUMBErTO:
“Informe en Derecho sobre Moción para restablecer la pena de muerte para
determinados delitos”, Ius et Praxis, año 9, Nº 2, Talca, Chile, 2003, p. 220.
307
legal o principios que se deriven del ordenamiento infraconstitucional

chileno, el concepto me parece altamente inconveniente.27
Existen, es cierto, algunas normas legales que resultan ser de
extraordinaria utilidad para el funcionamiento del sistema jurídico
en su conjunto. Es el caso, entre otras, de las leyes orgánicas consti-
tucionales y de varias disposiciones contenidas en leyes de carácter
muy general (p. ej., el título preliminar del Código Civil, las disposi-
ciones comunes a todo procedimiento del C.P.C. o la ley sobre Efecto
retroactivo de las Leyes). Ninguna de ellas, sin embargo, merece ser
incluida en un recargado “Bloque de Constitucionalidad”.
Las leyes orgánicas constitucionales, como se verá en el capítulo
6, no son normas jerárquicas intermedias, colocadas sobre, o infor-
mando, el resto de la legislación. Son leyes cuya especificidad se
define por una competencia especial y un procedimiento particular.
El hecho que deban ser controladas preventivamente por el TCCh
no las eleva a la calidad de parámetro constitucional. No podrían,
por lo demás, cumplir dicha función, porque, estrictamente, ninguna
ley común puede desarrollar lo que la Constitución ha asignado a
la ley orgánica.
Las leyes generales, sean estas de bases, códigos u otras, facilitan
la operatoria del conjunto del ordenamiento y sirven importantes
27
El profesor FrANCISCO zúñIgA sostiene que: “dar cabida al bloque de consti-
tucionalidad en nuestro ordenamiento importa dar cuenta de las normas infracons-
titucionales (pero que integran la Constitución en sentido material), que tendrían
inserción en esta noción y sin que exista una remisión normativa en la Constitución.
De este modo, y dada la apertura del concepto podrían tener cabida en el bloque de
constitucionalidad los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
y vigentes, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de desarrollo de derechos
fundamentales, los reglamentos parlamentarios, entre otros; es decir, una masa
amorfa, abigarrada y heteróclita de normas materialmente constitucionales. Cier-
tamente, para cualquier observador crítico muchas de estas normas están aquejadas
de un fuerte déficit democrático como ocurre con los tratados internacionales sobre
derechos humanos y las leyes orgánicas constitucionales (estas últimas) …dictadas
antes del 11 de marzo de 1990… prolongación del “amarre” de la Constitución
heredada del régimen autoritario y en tal medida un “enclave autoritario”. Agrega
zúñiga: “el eventual trasplante (de la teoría del “Bloque de Constitucionalidad”)
puede constituir un peligro para el organismo estatal… la ampliación del suje-
to o parámetro de control de constitucionalidad a una Constitución en sentido
material, supone entregarle al Tribunal Constitucional un poder político que va
más allá de la defensa de la Constitución formal y… produce además una merma
en la seguridad jurídica que importa tener el estatuto del poder y el catálogo de
derechos fundamentales reunidos en una Constitución escrita y rígida”. zúñIgA,
FrANCISCO: “Control de Constitucionalidad y Sentencia”, Cuadernos del Tribunal
Constitucional, Nº 34, LOM, Santiago, 2006, pp. 67-8.
308
propósitos de seguridad jurídica. Por lo mismo, no debe extrañar

que muchas de ellas sean más que centenarias. Esa longevidad,
sin embargo, no debe llevar a equívocos. Si no se las cambia más
a menudo, es porque ello no parece conveniente. No porque sea
inconstitucional.
4.1.4. LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
No obstante su importancia, la definición de inconstitucionalidad

es tan genérica que no alcanza a ser de mucha utilidad para el
Tribunal Constitucional ni, tampoco, para otros operadores del
Derecho Constitucional. Es necesario, en consecuencia, analizar
más pormenorizadamente, y para casos concretos, las distintas mo-
dalidades que puede revestir la inconstitucionalidad. El concepto
de “vicio de inconstitucionalidad” viene, precisamente, a satisfacer
este requerimiento analítico.
La idea de vicio refuerza, además, la idea de que el juicio de re-
proche recae única y exclusivamente en la norma defectuosa, pero
nunca en las motivaciones o desempeño del legislador. El TCCh,
en términos generales, debe evitar la exploración de eventuales
propósitos desviados o aviesos del legislador.
El vicio de inconstitucionalidad es el defecto jurídico más grave
que puede presentar un proyecto de ley y se configura cuando las
circunstancias o contenidos de este último resultan objetivamente
contradictorios con los mandatos de la Carta Fundamental.28
Siempre puede, y debe, distinguirse la razón que torna inconsti-
tucional una norma legal –el vicio– de aquellas otras apreciaciones,
28
Un proyecto de ley puede adolecer de otros defectos jurídicos distintos al
vicio de inconstitucionalidad, tales como, por ejemplo, la mala técnica legislativa o
la redundancia.
Esta distinción es recogida, por ejemplo, en “Municipalidades (II)”, donde se
señala: “…la cuestión planteada tampoco constituye un problema de constitucionalidad, sino
que de desarmonía entre preceptos legales o de problemas de técnica legislativa, materias cuya
aclaración, corrección o rectificación no le corresponde a este Tribunal…” (12 de febrero de
1992, rol Nº 141, considerando 31).
En el mismo sentido, véase el voto disidente de Manuel Jiménez en que afirma:
“…el llamado que una norma legal hace a otra para integrar su contenido podrá no considerarse
una adecuada técnica legislativa en materia penal, pero esta forma de legislar, no puede dar lugar
a una inconstitucionalidad de la disposición integrada, porque según se ha señalado no existe
una disposición o precepto constitucional que haya sido abiertamente violado” (“Gobierno y
Administración Regional (II)”, 4 de enero de 1993, rol Nº 163, Fundamento g.).
309
positivas o negativas, que pueda merecer el proyecto. Dicho de

otra manera, la ilegitimidad de un precepto a la luz del parámetro
constitucional no prejuzga ni precluye necesariamente la discusión
sobre su mérito en la óptica de otros referentes, p. ej., económico,
ideológico, etc.29
El vicio de inconstitucionalidad es el presupuesto ineludible
para una declaración de inconstitucionalidad por parte del TCCh.
Para dicha Corte, en consecuencia, el control de la constituciona-
lidad de los proyectos de ley se traduce, en la práctica, en el deber
de detectar, y luego neutralizar, todos y cada uno de los vicios que
pudieren afectar al proyecto examinado.
Más aún, sólo clasificando y distinguiendo las diferentes especies
de vicios es posible diseñar una estrategia de control de constitucio-
nalidad que sea, a la vez, razonable y eficaz.
La principal clasificación de los vicios de inconstitucionalidad
discrimina entre los siguientes tipos de defectos:
a) Vicios de validez resultantes de una deficiente formación de
la voluntad del agente legislativo.
b) Vicios de validez que derivan directamente del contenido o
mensaje del proyecto de ley; y
c) Vicios de validez que consisten en imperfecciones que afectan
el proyecto de ley en cuanto continente o mensajero.
La primera especie –vicios de la voluntad del legislador– se con-
figura cuando la decisión del autor de la norma es consecuencia de
una errada apreciación de la realidad o bien cuando ella es el fruto
directo de una presión grave e injusta.
La segunda categoría –vicios por discrepancia entre el contenido
del proyecto de ley y los preceptos constitucionales sustantivos per-
tinentes– comprende, a su vez, dos hipótesis: la existencia positiva
de un texto transgresor de la Carta Fundamental y la omisión de
elementos requeridos por el ordenamiento constitucional.30
29
Ahora bien, esto no obsta a que puedan existir parámetros constituciona-
les tan comprometidos con un sistema concreto de organización social que, en
la práctica, prefiguren –por definición positiva o exclusión de alternativas– las
líneas de políticas públicas susceptibles de adquirir rango de ley. Este extremo,
por supuesto, parece díficil de alcanzar en la realidad y resulta, además, inde-
seable como ideal.
30
El artículo 6º de la Carta Fundamental establece que “Los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo”.
310
La tercera hipótesis –vicios por falta de los requisitos procesales

exigidos por la Carta Fundamental para la tramitación válida del
proyecto– también admite una doble modalidad. En efecto, ésta
puede consistir en la falta de competencia de quien dicta la norma
o en el incumplimiento de los procedimientos prescritos por la
Constitución Política.31
Siguiendo el esquema esbozado, las páginas que siguen abordan
uno a uno los diferentes tipos de vicios de inconstitucionalidad. De
esta manera, en una primera parte corresponde examinar los vicios
que contaminan la voluntad del legislador. Luego cabe analizar aque-
llos vicios de contenido en que el defecto radica en la existencia de
preceptos que contradicen o exceden el marco constitucional. Más
adelante, se trata de los vicios por omisión o regulación incompleta
de algún contenido. A continuación, se revisan los llamados vicios
de procedimiento. Al concluir, se examina someramente la contro-
vertida hipótesis de vicio por falta de razonabilidad.
4.1.4.1. Los vicios de la voluntad
La ley es el producto de la voluntad del legislador. ¿qué ocurre

cuando dicha voluntad está influida o, más aún, determinada por
el engaño o el chantaje? ¿Tendrá valor dicha ley? ¿Puede hablarse
de vicios de la voluntad en el Derecho Público?
Trátase éste, está claro, de un tema complejo y delicado. Luego de
leído el Capítulo 2, debiera ser evidente, por lo demás, que cualquier
indagación sobre la voluntad del legislador es un ejercicio plagado
de problemas y ambigüedades. Pese a lo anterior, sin embargo, no
parece sensato que el TCCh deba simplemente cruzarse de brazos
frente a un proyecto de ley respecto del cual existe evidencia irre-
futable en cuanto a que la voluntad legislativa ha sido arrancada
merced a la fuerza o el engaño.
Sobre este particular, conviene recordar que la Constitución de
1925 contenía una norma expresa que señalaba que “Toda resolución
que acordare el Presidente de la república, la Cámara de Diputa-
dos, el Senado o los Tribunales de Justicia, a presencia o requisición
de un ejército, de un jefe al mando de fuerza armada o de alguna
31
El artículo 7º de la Constitución Política de 1980 insinúa esta categoría al seña-
lar que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.
311
reunión del pueblo que, ya sea con armas o sin ella, desobedeciere
a las autoridades, es nula de derecho y no puede producir efecto
alguno” (artículo 23).
La Constitución Política de 1980, sin embargo, no incluye ningún
precepto que recoja explícitamente el principio del artículo 23 de la
Carta de 1925 recién citado. No obstante, la falta de un texto expreso
no significa necesariamente que la actual Carta Fundamental sea
indiferente ante la posibilidad que una ley o un decreto puedan ser
arrancados bajo una amenaza de violencia acreditable. Más aún, una
interpretación sistémica y finalista de la Constitución Política de 1980
permite identificar bases normativas para invalidar actos legislativos
o reglamentarios dictados a resultas de una fuerza ilegítima.32
La fuerza invalidante supone una amenaza directa e ilegítima. En
consecuencia, no vicia la voluntad del legislador el hecho de existir
simples presiones dirigidas en un sentido determinado. Obviamente,
ni el temor a perder el voto de las personas a las que se representa
ni el miedo a desagradar a actuales o potenciales benefactores cons-
tituyen verdaderas hipótesis de fuerza invalidante.
Ahora bien, y aun cuando se aceptare que la violencia ejercida
sobre un cuerpo legislativo puede tener el efecto de viciar las mani-
festaciones de voluntad que de allí resulten, más problemático aún
resulta aceptar que el error grave o el dolo pudieren tener análogo
efecto.
¿No debe acaso confiarse en el juicio, madurez y perspicacia de
los representantes? ¿No es acaso de la esencia de la democracia y la
libertad que las mayorías puedan equivocarse de vez en cuando?
Pese a las dificultades anotadas, parece conveniente dejar abierta
la posibilidad de que ciertas situaciones de engaño grave y deliberado
pudieren ser corregidas en sede jurisdiccional.33
respecto del error no inducido, producto simplemente de la
ignorancia o ingenuidad del legislador, pareciera difícil justificar
32
Véanse los artículos 1º, 4º y 5º de la Constitución Política.
33
Piénsese, por ejemplo, en la maquinación fraudulenta y fríamente calculada
a través de la cual Adolf hitler convenció al reichstag que le concediera facultades
extraordinarias, entre otras cosas, para perseguir al Partido Comunista alemán.
No puede olvidarse que hitler orquestó el incendio del reichstag y luego culpó al
comunismo alemán. Tanto los diputados del Centro Católico como los nacionalistas
más moderados sintieron que la magnitud del, supuesto, crimen comunista justi-
ficaba la concesión de poderes especiales al líder nacionalsocialista. y así fue que
se votó y aprobó en 1933 la ley de facultades extraordinarias. ¿Puede considerarse
válida una ley así gestada?
312
alguna institución o doctrina según la cual tales equivocaciones

pudieren acarrear la invalidez de la manifestación de voluntad.
Mal que mal, en una democracia tales errores se pagarán tarde o
temprano con la no reelección.
El propio TCCh ha negado efecto invalidante per se al error del
legislador consistente en creer estar aprobando una ley común cuando,
en realidad, se está modificando una ley orgánica constitucional. Si
el error se expresa en el hecho formal de no reunirse el quórum de
aprobación de los cuatro séptimos, opera un vicio de procedimiento.
Si, en cambio, se alcanzan los señalados cuatro séptimos, el TCCh
considera saneado el error en cuestión.34
4.1.4.2. Los vicios de contenido
El vicio de inconstitucionalidad de contenido, “material” o “sus-

tantivo”, radica en la discrepancia entre alguna proposición de un
proyecto de ley, o las consecuencias que se derivan de su entrada en
vigencia, y un mandato de la Constitución Política. Concretamente,
el vicio se producirá cada vez que la ley mande o permita aquello
que la Constitución ha vedado o, bien, cuando la ley prohíba lo que
la Carta Fundamental ha permitido u ordenado.
El vicio de contenido puede presentarse bajo tres modalidades:
contradicción flagrante, contradicción virtual y contradicción en
asociación.
Los vicios de contradicción flagrante, en primer lugar, son aque-
llos que derivan de una incompatibilidad lógica directa, prima facie,
entre proyecto de ley y Constitución. En este caso, la constatación
del vicio no requiere conocer ni suponer los efectos de las normas
que se contrastan.
34
Tal es la doctrina de “Convenio sobre Pueblos Indígenas”, 4 de agosto de
2000, rol 309. Allí el TCCh plantea que “en efecto, si bien es cierto que en la adopción
del acuerdo en cuestión se incurrió en una equivocada interpretación al exigir para su
aprobación solamente quórum simple, también es efectivo que, en definitiva, el acuerdo contó
con la mayoría de las cuatro séptimas partes de los diputados en ejercicio. En consecuencia,
la voluntad de la corporación se manifestó, finalmente, en armonía y concordancia con la
exigencia establecida por el artículo 63 inciso segundo de la Carta Fundamental, en cuanto
a las normas propias de leyes orgánicas constitucionales, y, por ende, no resulta ni razonable
ni prudente que tal error autorice para declarar la inconstitucionalidad de forma del acuerdo
aprobatorio del convenio cuestionado, pues desde un punto de vista material se cumplió con
el fin perseguido por la señalada norma constitucional”.
313
En el caso de la contradicción flagrante, vicio y norma viciada

son inescindibles. En efecto, el vicio no es un accidente contingente
de la norma, sino más bien una propiedad o cualidad de la misma,
que sólo puede advertirse si se contrasta su sentido, el de ella –la
norma– con el parámetro constitucional. Ante una norma así viciada,
resulta extraordinariamente difícil distinguir sus partes constitucio-
nales de aquellas que no lo son.
Este tipo de vicios aqueja típicamente a los preceptos legales que
vulneran preceptos constitucionales que contienen prohibiciones ab-
solutas u órdenes concretas. Ejemplos de este tipo de vicio serían:
– un proyecto de ley que establezca una pena sin describir ex-
presamente la conducta sancionada, contradiciendo, por tanto, el
precepto constitucional según el cual “Ninguna ley podrá estable-
cer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”.35
– un proyecto de ley que condicione el ejercicio de una profe-
sión al hecho de afiliarse a una determinada asociación gremial,
contradiciendo, por ende, las normas constitucionales que estable-
cen que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación y
que ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir
la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo.36
El vicio de contradicción virtual, o de efecto incompatible, en
segundo término, es aquel en que resulta necesario indagar respecto
a los potenciales efectos o consecuencias del proyecto de ley en orden
a cuantificar si se produce o no una vulneración constitucional.
La indagación en torno a eventuales vicios de efecto incompatible
obliga a realizar una estimación razonable de las situaciones que se
producirán una vez que la norma entra en vigencia. Ahora bien, y tal
como se adelantó más arriba, una indagación de la índole reseñada
tiende a forzar al TCCh a ponderar las circunstancias del fenómeno
sobre el que se legisla y a evaluar las posibles consecuencias de la
norma en discusión.
Finalmente, cabe examinar los vicios de contradicción por aso-
ciación. Trátase, en este caso, de normas que en sí mismas, conside-
radas aisladamente, no encierran ninguna vulneración de la Carta
Fundamental, pero que, sumadas o asociadas con otras normas,
35
Artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de 1980.
36
Artículo 19 Nos 15 y 16 de la Constitución Política de 1980.
314
también perfectamente constitucionales en sí mismas, generan, sin

embargo, una situación reñida con la Carta Fundamental.
En el fallo “Tribunal Calificador de Elecciones” el TCCh tuvo
que hacerse cargo precisamente de un caso de contradicción por
asociación.37 Una de las disposiciones del proyecto establecía que “los
miembros del Tribunal prestarán juramento o promesa de cumplir la
Constitución y las leyes al día siguiente hábil de su designación ante el
Secretario relator del Tribunal y asumirán de inmediato sus funciones”.
Paralelamente, otro precepto establecía que el Pleno extraordinario
de la Corte Suprema destinado a elegir miembros del Tribunal Cali-
ficador de Elecciones deberá realizarse, a lo menos, con treinta días
de anticipación a la fecha en que los miembros del Tribunal que se
encuentren en ejercicio del cargo deban cesar en sus funciones”.
Consideradas separadamente, ambas normas no presentan ninguna
dificultad. El problema, por supuesto, es que leídas conjuntamente
resulta evidente que los nuevos miembros del Tribunal Calificador
de Elecciones designados por la Corte Suprema van a comenzar a
ejercer sus funciones mientras todavía se encuentran en funciones
aquellos a quienes están llamados a reemplazar. El resultado de esta
desinteligencia legislativa es que, temporalmente, un Tribunal que,
de acuerdo al artículo 84 de la Constitución Política tiene 5 miem-
bros, puede estar integrado formalmente por más de 5.
Los vicios de contradicción por asociación plantean un problema
difícil al TCCh. Si son dos o más las normas que, aisladamente consti-
tucionales, pero que conjuntamente producen una situación jurídica
reñida con la Carta Fundamental, ¿cuál de ellas ha de ser declarada
inconstitucional? ¿Todas? ¿La menos importante? ¿Aquella cuya
eliminación produzca menos daño a la integridad del proyecto?
4.1.4.3. Los vicios de omisión
El legislador dispone de un radio de legítima autonomía para deci-

dir soberanamente los contenidos de sus producciones normativas.
Tal autonomía, sin embargo, tiene como límite infranqueable los
principios y mandatos de la Carta Fundamental.
Normalmente tales limitaciones serán de carácter negativo, es
decir, prohibirán al legislador la adopción de alguna solución norma-
37
24 de septiembre de 1985 (rol 33), rF v1-p. 205.
315
tiva que contraríe el texto constitucional. Cada vez que un proyecto

contenga infracciones de esta naturaleza se habrá configurado un
vicio de inconstitucionalidad en razón del contenido, cuestión que
se examinó en la sección anterior.
En ciertos casos, sin embargo, es posible derivar de la Carta Funda-
mental obligaciones de carácter positivo que le imponen al legislador
el deber de normar en un determinado sentido sobre ciertas materias.
Ejemplo de esta hipótesis es la disposición del artículo 19 numero 4
inciso segundo de la Carta Fundamental que ordena al legislador es-
tablecer un delito, y su penalidad, para castigar expresiones proferidas
a través de un medio de comunicación social que consistieren en “la
imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente
daño o descrédito a una persona o su familia”.
En situaciones como la descrita, la inactividad del legislador
configura un auténtico vicio de inconstitucionalidad por omisión.
Ahora bien, vicios como éste son, en la práctica, incontrolables. En
efecto, ninguna disposición constitucional autoriza al TCCh para
proceder, de oficio, a demandar o requerir del legislador un deter-
minado comportamiento legislativo.
Distinta es la situación que se produce cuando la Constitución
exige que un determinado tema sea abordado de manera sistemática
(típicamente, las leyes orgánicas constitucionales), y el legislador
cumple sólo parcialmente con dicho requerimiento.38 En este caso,
el legislador descuida u olvida algún elemento que la Constitución
Política ha querido que sea contemplado en la regulación de que se
trate. Como se verá en el próximo Capítulo, en estos casos, y en la
medida que el vacío no sea grave, el TCCh no ha querido declarar
la inconstitucionalidad del proyecto incompleto, prefiriendo hacer
un llamado o exhortación al legislador para que salve la omisión.
Finalmente, cabe considerar aquellos casos en que un proyecto de
ley que regula o limita los derechos de las personas adolece de “falta
de la indispensable determinación y precisión de la situación que
se trata de regular”.39 En esta eventualidad, el TCCh no se satisface
con hacer llamamientos al legislador. Tratándose de los derechos
fundamentales, sólo cabe declarar la inconstitucionalidad.
38
Cabe señalar que de acuerdo al propio TCCh: “el objetivo de las Leyes Orgánicas
es desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas ma-
terias que el constituyente ha reservado a dichas leyes” (“Distribución de Exhortos”, 22 de
diciembre de 1981, rol Nº 7).
39
“Ley de Prensa”, 30 de octubre de 1995 (rol 226), rF v3-p. 424.
316
4.1.4.4. Los vicios de procedimiento
Un proyecto de norma jurídica adolecerá de un vicio de inconstitu-

cionalidad de forma cuando en su proceso de generación se haya
omitido alguno de los requisitos de procedimiento exigidos por la
Carta Fundamental para su tramitación válida.
El tema de los vicios de procedimiento o de forma plantea un
conjunto de problemas teóricos y prácticos derivados de la tensión
entre la “soberanía parlamentaria” y la jurisdicción constitucional.
Para algunos, el principio de independencia de las funciones
del Estado exige respetar la competencia exclusiva del Congreso
Nacional para discutir y aprobar las leyes. Dentro de estas atribucio-
nes parlamentarias estaría, por supuesto, la potestad de definir la
tramitación a que se sujetan los proyectos de ley. No sería coherente
con este criterio que el TCCh pueda, a posteriori, juzgar y corregir
los procedimientos empleados por el Congreso Nacional en el cum-
plimiento de su función constitucional.
A tal postura se opone el imperativo de dotar a la Constitución
Política de una efectivo carácter normativo, circunstancia que de-
manda la existencia de recursos y de un órgano jurisdiccional que
hagan efectiva la sujeción del Congreso Nacional a los procedimientos
previstos en la Carta Fundamental.
Es interesante hacer notar que el Consejo de Estado, al discutir
la creación del TCCh, tuvo en especial consideración la convenien-
cia de entregar a tal ente el control de los requisitos de forma que
deben guardarse en la tramitación de las leyes.40
A este respecto, y según consta en Actas, el Presidente del Consejo
de Estado Jorge Alessandri recordó “la experiencia que tuvo como
gobernante, cuando se vio forzado a promulgar una ley que había
sido despachada por el Congreso con infracción, a su juicio, de las
normas que reglaban su tramitación”.41
En el mismo sentido se expresó Julio Philippi, más tarde Mi-
nistro del TCCh, quien: “…toma este ejemplo y lo califica como
un caso típico de lo que es un vicio ‘interna corporis’, es decir, de un
problema interno producido en la elaboración de la ley, el que, por
ser de forma y no de fondo, podría ser conocido por un Tribunal
Constitucional, pero no por la Corte Suprema a través de un recurso
de inaplicabilidad. Considera inconveniente sacar a esta última de
40
“Actas del Consejo de Estado”, Sesión 86ª, 21 de agosto de 1979, pp. 89-90.
41
“Actas del Consejo de Estado”, op. cit., pp. 89-90.
317
su papel de tribunal encargado de aplicar el derecho, y puntualiza

que la facultad de desconocer una ley cuando está viciada en los
procesos de promulgación, publicación o cuando presenta omisiones
manifiestas, corresponde a cualquier juez de la república, pero que
otras demasías, como la de que una ley tenga origen en una rama
del Congreso, debiendo tenerla en otra, es materia propia de un
Tribunal Constitucional y no de la Corte Suprema”.42
Los juicios de Julio Philippi serían respaldados plenamente por
el ex Contralor héctor humeres “en razón de la experiencia que
tuvo en la Contraloría general de la república, la que siempre opi-
nó que debía existir un cuerpo que resolviera en forma preventiva
problemas como los aludidos, pues siempre es más fácil corregir
un defecto de forma cuando se está tramitando un proyecto que
después, cuando ya es un hecho consumado”.43
Aun cuando se acepte en principio la facultad del TCCh para
controlar la constitucionalidad formal de los actos del legislativo,
subsiste el problema de definir cuáles serían los trámites cuyo in-
cumplimiento justifica la sanción de nulidad.
Las dudas existentes han sido despejadas por el propio TCCh.
En “Código de Aguas” se afirmó categóricamente que la inconsti-
tucionalidad no puede sustentarse en normas inferiores a la Carta
Fundamental, por mucho que tales normas sean complementarias
de la Constitución.44
La infracción u omisión de los trámites exigidos por los regla-
mentos de las propias Cámaras, tampoco sería causal suficiente para
que el TCCh anule las respectivas actuaciones.
Dicho lo anterior, véase, a continuación, la forma concreta en
que el TCCh ha procedido a encarar el complejo problema de los
vicios de forma.
“Ministros Suplentes”
Rol Nº 132; RF v2-p. 415
En esta sentencia, el TCCh declara la inconstitucionalidad de forma

del proyecto de ley que faculta a la Corte Suprema para designar
ministros suplentes.
42
43
44
“Código de Aguas”, del 13 de octubre de 1997 (rol 260), rF v4-p. 205.
318
En “Ministros Suplentes” el Tribunal invoca como vicio inva-

lidante el hecho de no haberse oído a la Corte Suprema durante
la tramitación de la ley. Tal causal de nulidad se fundamenta en lo
dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política, según el cual:
“la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones
de los tribunales sólo podrá ser modificada oyendo previamente a
la Corte Suprema”.
La Cámara de Diputados cumplió plenamente con el mandato
descrito. En efecto, dicha corporación envió el proyecto a examen
de la Corte Suprema apenas tomó conocimiento de él. Más aún, la
Cámara de Diputados procedió a remitir el proyecto una segunda
vez, en atención a que el texto definitivamente aprobado en el primer
trámite contenía modificaciones sustanciales respecto al proyecto
original. Se aplicó, entonces, el artículo 16 de la Ley Orgánica Cons-
titucional sobre Congreso Nacional, que señala: “el proyecto deberá
remitirse a la Corte al momento de darse cuenta de él si el mensaje o
moción se hubiere presentado sin la opinión de esa Corte, o deberá
hacerse posteriormente por el presidente de la corporación o comi-
sión respectiva si las disposiciones hubieren sido incorporadas en otra
oportunidad o hubieren sido objeto de modificaciones sustanciales
respecto de las conocidas por la Corte Suprema”.
El problema se produjo en la Cámara revisora. El Senado, al
conocer del proyecto sobre ministros suplentes en segundo trámite,
efectuó algunas modificaciones respecto al texto remitido por la
Cámara de Diputados. Pese a lo anterior, sin embargo, el Senado no
estimó necesario ni pertinente volver a oír a la Corte Suprema.
Finalmente, el 25 de julio de 1991, la Cámara de Diputados, por
87 votos a favor y 0 en contra, aprobó en tercer trámite constitucional
el texto del proyecto de ley sobre ministros suplentes tal cual éste
fue despachado por el Senado.
El texto así tramitado y aprobado fue remitido al TCCh para que
éste efectuara el control preventivo de constitucionalidad ordenado
por el artículo 82 Nº 1 de la Carta Fundamental.
En “Ministros Suplentes” el TCCh declara: “se ha cometido un vicio
formal en la tramitación del proyecto sujeto a control de este Tribunal,
al no haberse oído en el segundo trámite constitucional la opinión de
la Excma. Corte Suprema sobre el texto de ley aprobado por el Senado,
lo que determina que aquél adolezca de inconstitucionalidad”.
Para arribar a la conclusión anterior la sentencia sostiene: “el
h. Senado le introdujo al proyecto en estudio, en el segundo trá-
319
mite constitucional, disposiciones nuevas que implican un cambio

importante en la redacción final de la iniciativa, hecho que a jui-
cio de este Tribunal amerita que, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 74 de la Constitución Política de la república en concordan-
cia con el artículo 16 de la Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional
del Congreso Nacional, se haya oído a la Excma. Corte Suprema en
esta instancia de la tramitación del proyecto en estudio”.
No es esta la primera oportunidad en que el TCCh declara la in-
constitucionalidad de preceptos aprobados por el Congreso Nacional
relativos a la Ley Orgánica Constitucional sobre el Poder Judicial en
razón de no haberse oído previamente a la Corte Suprema.45
En el caso del fallo sobre “Ministros Suplentes”, sin embargo,
la decisión tiene especial significación jurídica. Por medio de esta
resolución el TCCh se reconoce a sí mismo la facultad de juzgar
la importancia de una modificación, aun cuando la opinión de la
Cámara que aprobó dicho cambio fuera distinta.
No se trata solamente de un TCCh que se considera competente
para sancionar por la vía de la nulidad un error de derecho del legis-
lador consistente en omitir un trámite previsto en la Constitución.
El fallo sobre “Ministros Suplentes” va más allá: el TCCh desestima
la calificación del Congreso Nacional acerca del supuesto de hecho
que fundamenta una determinada formalidad constitucional (en
este caso, el carácter “sustancial” de una modificación).
4.1.4.5. La falta de razonabilidad
¿qué hacer ante la ley injusta o irracional? Ante esta pregunta, y

simplificando mucho, cabe identificar dos posibles respuestas.
El positivismo responde que cualquier invalidación de proyectos
de ley o leyes vigentes que se conforman al ordenamiento constitu-
cional sobre la base de una pretendida disconformidad con lo justo
o lo bueno será siempre ilícita. Esto, incluso en aquellos casos en
que esta intervención de la Justicia Constitucional pudiera aparecer
conveniente desde la óptica de los Derechos humanos. La razón
45
En efecto, en “Centrales Sindicales”, el Tribunal había expresado: “la Cámara
de Diputados, según consta de los antecedentes de autos, omitió el trámite señalado en los con-
siderandos anteriores, al no remitir el proyecto de ley objeto de análisis a la Corte Suprema al
momento de darse cuenta de él en dicha Corporación… con lo que se ha configurado un vicio de
forma” (30 enero de 1991).
320
para esta reticencia arranca básicamente de consideraciones ligadas

a la certeza y la seguridad jurídicas.
El iusnaturalista, en cualquiera de sus distintas expresiones, en
cambio, no trepida en afirmar que un juez o un jurista no puede
sino negar legitimidad jurídica, y título para obligar, a leyes o normas
objetivamente injustas; independientemente, por supuesto, de su
eventual conformidad a las reglas constitucionales sobre competencia
o procedimiento.
Si para el positivista la tarea del TCCh consiste en asegurar la sub-
ordinación de las leyes y decretos a los principios y normas de la Carta
Fundamental, para el iusnaturalista, en cambio, la misión del TCCh,
como la de cualquier tribunal, consiste en decir y aplicar el Derecho
para el caso en estudio (Iuris Dictio e Imperio). En clave negativa, ello
significa privar de eficacia a todo y cualquier acto antijurídico. La
antijuridicidad comprende, como se indicó más arriba, las infraccio-
nes al texto expreso de la Constitución. Pero ella abarca, además, en
definición sustantiva, todo acto estatal injusto, no razonable, despro-
porcionado o contrario a la dignidad del ser humano.
El parámetro de la antijuridicidad, comprensivo –hay que insis-
tir– de la inconstitucionalidad, tiene la virtud de permitir la iden-
tificación y neutralización de vicios o defectos que no pueden ser
detectados por el radar de la validez lógico-formal. Es el caso de, al
menos, las siguientes situaciones:
a) Cuando la norma jurídica es el producto de una deficiente
formación de la voluntad del agente legislativo. Tal como se anali-
zó más arriba, esto ocurriría, por ejemplo, cuando la decisión del
autor de la norma es consecuencia de una errada apreciación de la
realidad o bien cuando ella es el fruto directo de una presión grave
e injusta.
b) Cada vez que se produzca una desvinculación entre la norma
jurídica y su fin. En este caso, la actuación jurídica del órgano estatal
se ajusta formalmente a los preceptos de la Constitución Política,
pero, en los hechos, y para el caso concreto en examen, tiene efec-
tos injustos, no razonables o contrarios a la dignidad de la persona
humana. Esto puede ocurrir, ya sea porque los órganos estatales
han perseguido deliberadamente un objetivo distinto del fin de la
institución o regulación de que se trata; o bien porque, sin mediar
voluntad torcida o desviada, un cambio total o significativo en las
circunstancias del objeto regulado hace que los efectos de la norma
de ser justos o razonables se tornen injustos o no razonables.
321
c) La tercera hipótesis, quizás la más compleja, es aquella que se

refiere derechamente a la existencia de normas positivas injustas que,
sin embargo, aparecen respaldadas directamente y expresamente
por disposiciones constitucionales aberrantes o atentatorias de los
derechos fundamentales de la persona humana. Contra lo que pu-
diere pensarse, y desearse, situaciones como éstas han ocurrido en
Chile.46 y, lamentablemente, no puede descartarse que no vuelvan
a producirse en el futuro.
46
Piénsese, por ejemplo, en el artículo 24 transitorio de la Constitución Política
de 1980, vigente entre marzo de 1981 y marzo de 1990. Esta disposición establecía
textualmente: “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 39 y siguientes sobre
estados de excepción que contempla esta Constitución, si durante el período a que
se refiere la disposición decimotercera transitoria se produjeren actos de violencia
destinados a alterar el orden público o hubiere peligro de perturbación de la paz
interior, el Presidente de la república así lo declarará y tendrá, por seis meses
renovables, las siguientes facultades:
a) Arrestar a personas hasta por el plazo de cinco días, en sus propias casas o
en lugares que no sean cárceles. Si se produjeren actos terroristas de graves conse-
cuencias, dicho plazo podrá extenderlo hasta por quince días más;
b) restringir el derecho de reunión y la libertad de información, esta última
sólo en cuanto a la fundación, edición o circulación de nuevas publicaciones;
c) Prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él a los que propa-
guen las doctrinas a que alude el artículo 8º de la Constitución, a los que estén
sindicados o tengan reputación de ser activistas de tales doctrinas y a los que
realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para
la paz interior; y
d) Disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una
localidad urbana del territorio nacional hasta por un plazo no superior a tres
meses.
Las facultades contempladas en esta disposición las ejercerá el Presidente de la
república, mediante decreto supremo firmado por el Ministro del Interior, bajo la
fórmula “Por orden del Presidente de la república”. Las medidas que se adopten
en virtud de esta disposición no serán susceptibles de recurso alguno, salvo el de
reconsideración ante la autoridad que las dispuso”.
Una norma, como la transcrita, que permite a un Magistrado, en este caso el
Presidente de la república, por sí y ante sí, declarar un estado de excepción por
seis meses renovables, sobre la base de un supuesto “peligro” de perturbación; que
permite, además, expulsar personas por el simple hecho de habérseles “sindicado”
una falta o tener “reputación” de activistas y que, por último, veda absolutamente
la posibilidad de tutela judicial para los afectados, no puede sino ser calificada
como irrazonable e injusta. Ni su carácter transitorio ni su pretendida naturaleza
excepcional (de hecho, este estado de perturbación de la paz interior rigió inte-
rrumpidamente durante casi toda la década de los 80) alcanzan a salvar o atenuar
la antijuridicidad sustantiva de esta disposición constitucional.
322
4.2. LA SANCIÓN DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
La norma jurídica es una orden. Con ella se busca dirigir, y controlar,

las conductas humanas. Todas. Las de todos. Siempre. Más allá de
las intenciones, sin embargo, e independientemente del tiempo y
talento invertidos en producir normas claras y unívocas, la verdad
es que muchas normas jurídicas admiten más de una lectura.
Frente al fenómeno descrito, que algunos han denominado la
“textura abierta del derecho”, es poco o nada lo que pueden hacer
los esfuerzos legislativos por disciplinar la interpretación a través de
la identificación de reglas hermenéuticas.47
La interpretación es, a fin de cuentas, una actividad esencialmente
intelectual, y, como tal, se encuentra más allá del alcance efectivo
del derecho. En el mejor de los casos, las reglas legales podrán regla-
mentar la forma en que se fundamentan las decisiones. La interpre-
tación propiamente tal, de la que puede o no dar cuenta fidedigna
la justificación posterior, escapa al control del legislador.
Lo anterior no significa que la interpretación que realizan los
jueces esté completamente libre de cualquier limitación extrínseca.
Dicho marco existe. y, tal como se expresó en el Capítulo 1 de este
libro, está constituido por las prácticas de la cultura jurídica en la
que se forma, y en la que se desempeña, el magistrado y, además,
por elaborados sistemas procesales que buscan aislar, neutralizar, y,
a veces, sancionar las interpretaciones que contravengan de manera
muy grosera los márgenes del consenso de la cultura legal de que
se trata.
Ahora bien, por desarrollada que se encuentre una cultura jurídica,
la interpretación de las normas jurídicas seguirá dando lugar a un
margen o gama de explicaciones posibles o plausibles. Ello ocurrirá
especialmente tratándose de los llamados “casos difíciles”.
Típicamente, se supone que el objetivo de la sentencia judicial
es poner fin a la incertidumbre que generan varias interpretaciones
alternativas a través de la identificación de una única lectura válida.
En el caso del Tribunal Constitucional, el fallo declarará, entonces,
47
h.L.A. hart advertía sobre el hecho que “los cánones de interpretación no
pueden eliminar, aunque sí disminuir, estas incertidumbres; porque estos cánones
son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términos generales
que también requieren interpretación. Ellos no pueden –y en eso no difieren de
otras reglas– proveer a su propia interpretación”. hArT, h.L.A.: El concepto de Derecho,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2ª edición, reimpresión, 1977, p. 158.
323
que el sentido único y verdadero de la ley o proyecto bajo examen

está de acuerdo o en desacuerdo con el sentido único y verdadero
de la Constitución Política. Punto.
A veces, sin embargo, los Tribunales Constitucionales se encuentran
ante normas legales que admiten varias lecturas posibles, unas más
conformes al parámetro constitucional, otras más bien contradictorias
con dicho estándar. Las respuestas típicas, constitucionalidad pura
y simple de toda la disposición o inconstitucionalidad del conjunto
del precepto, pueden parecer, en estos casos, como respuestas de-
masiados gruesas y burdas, ¿por qué no efectuar una intervención
más quirúrgica? ¿Una sentencia atípica?
Pues bien, existe precisamente una práctica jurisprudencial, y
una teoría que la sustenta, que postula, precisamente, que en casos
como los descritos –una disconformidad probable o argüible con la
Constitución– el Tribunal Constitucional debiera recurrir a decisiones
“menos drásticas” que la invalidación del precepto, neutralizando
el vicio sin necesidad de recurrir a la declaración irrevocable de
inconstitucionalidad.48
El hecho de plantear que se trata de medidas “menos drásti-
cas” que la inconstitucionalidad asume, por supuesto, que ninguna
intervención del TCCh puede ser más severa o dramática que la
invalidación definitiva e irrevocable de una fórmula normativa. No
puede descartarse, en todo caso, que una parte de la doctrina pudie-
ra considerar que, en verdad, es mucho más “drástico”, e intrusivo,
que el TCCh, en vez de limitarse a operar como legislador negativo
clásico, declarando lisa y llanamente la inconstitucionalidad donde
y cuando la detectare, se aventure a manipular los significados de las
normas o a interpelar directamente al legislador. El profesor Francisco
zúñiga, por ejemplo, plantea que “las sentencias intermedias que,
so pretexto de salvar la legitimidad constitucional de la ley, interpre-
tan conforme a la ley, son la puerta abierta al ‘legislador positivo’, y
cuestionan las bases del orden republicano y democrático”.49
Como se verá más adelante, las alternativas “menos drásticas”
tienen en común el hecho que, En mayor o menor medida, generan,
48
NOgUEIrA, hUMBErTO: “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribuna-
les Constitucionales y sus efectos en América del Sur”, Ius et Praxis, año 10, Nº 1,
2004, pp. 113-158.
49
zúñIgA, FrANCISCO: “La sentencia del Tribunal Constitucional”, en Nogueira,
humberto (editor): Jurisdicción Constitucional en Chile y América Latina, LexisNexis,
Santiago, 2005, p. 319.
324
o aspiran a generar, un cierto diálogo entre el TCCh y los órganos

colegisladores. Así, mientras la declaración de inconstitucionalidad
pone fin a una duda o debate jurídico por la vía de una decisión
unilateral del TCCh que prohíbe al Presidente y al Congreso seguir
siquiera considerando una determinada fórmula normativa, los
instrumentos alternativos que explicaremos a continuación funcio-
nan en el marco de una conversación constitucional entre todos
los órganos estatales involucrados en la tarea de producir normas
jurídicas válidas.
Esta idea de una conversación constitucional, cuyos frutos tan-
gibles debieran ser un creciente, y compartido, acatamiento de la
Carta Fundamental, por una parte, y una reducción en el número
e intensidad de los conflictos entre órganos del Estado, por la otra;
es plenamente coherente y complementaria, con la Teoría de la De-
ferencia razonada, según la cual, los órganos que intervienen en la
factura y el control de las normas jurídicas deben respetar siempre
sus respectivas y recíprocas esferas competenciales, entendiendo que
participan, entre todos, en una misma misión institucional.
Estas sentencias atípicas son bastante frecuentes en el Derecho
Comparado.50 Otro tanto ocurre en el contexto de nuestro propio
Tribunal Constitucional. De acuerdo a un trabajo de investigación
reciente, un total de 79 de las 455 sentencias pronunciadas por el
TCCh entre 1981 y 2005 incurre en lo que allí se denomina fallo
“bajo reserva de interpretación”.51 Se trata de un no despreciable
15%. Porcentaje suficientemente alto, me parece, para dedicar algún
tiempo al estudio de la naturaleza, justificación y efectos de estas
resoluciones atípicas.
Dicho lo anterior, corresponde ahora referirse a dos herramien-
tas jurisprudenciales “menos drásticas” que parecen haberse incor-
porado ya formalmente al repertorio instrumental del TCCh: la
sentencia interpretativa y la exhortación al legislador. Por último,
50
Además de lo que se explica más abajo a propósito de Italia y España, véase
respecto de América Latina: SAgüES, NéSTOr PEDrO: “Las sentencias constitucio-
nales exhortativas”, Estudios Constitucionales, año 4, Nº 2, Universidad de Talca,
Librotecnia, 2006, pp. 189-202; ESPINOzA-SALDAñA, ELOy: “Sentencias interpretativas:
sus alcances y algunas reflexiones sobre su uso a la luz de la experiencia peruana”,
Estudios Constitucionales, Año 4, Nº 2, Universidad de Talca, Librotecnia, 2006,
pp. 203-220.
51
DE LA CrUz, ALICIA: “Sentencias bajo reserva de interpretación”, Tesis para
optar al grado de Magíster en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad
Católica de Chile, 2006.
325
cabe comentar críticamente la práctica de enviar “consejos” a los

órganos colegisladores.
4.2.1. LA SENTENCIA INTErPrETATIVA
El TCCh ha recurrido a la técnica de la sentencia interpretativa

cuando ha debido controlar normas que pudieran ser interpretadas
tanto “en conformidad” como en “contravención” a la Constitución
Política.
Por medio de una “sentencia interpretativa”, “prevención” o
“interpretación conforme”, el TCCh identifica en sus sentencias la
interpretación constitucionalmente aceptable de una norma legal.
De esta manera, el Tribunal declarará la constitucionalidad de cier-
tos preceptos “en el entendido que…”, esto es, siempre y cuando
dichas normas se interpreten de la manera que la misma sentencia
explica.
Las prevenciones, empleadas por primera vez en 1985, se han
transformado en una herramienta de uso muy frecuente por parte
del TCCh.52
Al sancionarse oficial y solemnemente, mediante la prevención,
un determinado sentido constitucional, el TCCh precave eficazmen-
te las eventuales inconstitucionalidades que encierra un precepto
legal, ahorrándose, de paso, el tener que recurrir a la declaración
de inconstitucionalidad. De esta manera, la sanación del vicio sub-
sanable opera desde la Constitución –vía su Tribunal– hacia la ley.
No podría, en ningún caso, ser el propio legislador quien remediara
–vía interpretación auténtica– sus propios vicios.
La sentencia interpretativa adopta dos modalidades distintas.
Puede consistir, en primer lugar, en la identificación y consagración
jurisprudencial del único sentido legítimo (sentencia interpretativa
“positiva”). En una segunda versión, cuya aplicación nos parece
52
Los siguientes son algunos de los muchos fallos en que el TCCh acude a la
técnica de las prevenciones:
“Partidos Políticos”, 21 de diciembre de 1987, rol 46.
“Municipalidades (I)”, 29 de febrero de 1988, rol 50.
“Congreso Nacional”, 18 de enero de 1990, rol 91.
“Municipalidades (III)”, 16 de marzo de 1992, rol 141.
“Modifica el DL 3.500”, 11 de mayo de 1995, rol 213.
“Fuegos Artificiales”, 25 de abril de 2000, rol 306.
“Gobiernos Regionales (III)”, 14 de junio de 2005, rol 443.
326
poco segura y de escasa utilidad, la sentencia interpretativa se pre-

senta como una declaración que, sin afectar la validez de la norma
interpretada, objeta e invalida una o varias de sus posibles lecturas
hermenéuticas (sentencia interpretativa “negativa”).
Existen razones teóricas y prácticas para avalar el uso de las senten-
cias interpretativas, particularmente de aquellas de cuño “positivo”.
El principal fundamento para justificar el empleo deliberado de esta
técnica, sin duda, dimana de la doctrina sobre la “Presunción de
constitucionalidad de los actos del legislador”. En efecto, preferir la
interpretación conforme a la disconforme no es otra cosa que atribuir
al legislador, en principio, y salvo prueba argumental en contrario,
la virtud de obrar de acuerdo a la Carta Fundamental.
Así, y en esta misma perspectiva, para Teodoro ribera la aplica-
ción de las sentencias interpretativas “se justifica… tanto desde el
punto de vista de la unidad del sistema jurídico, como desde una
perspectiva de la presunción de constitucionalidad del actuar del
legislador como de las normas que de él emanan”.53
Estas “prevenciones”, o “Sentencias Interpretativas” constituyen,
por lo demás, una reafirmación explícita en el sentido que el TCCh
es, aunque la Constitución de 1980 no lo diga expresamente, el
“supremo intérprete de la Constitución”.
Por otra parte, la sentencia interpretativa parece ser un ins-
trumento especialmente idóneo para que el TCCh tenga frente al
legislador una “deferencia razonada”, sin dejar por ello de cumplir
con su función de velar por la supremacía constitucional.
Finalmente, cabe estimar ciertas consideraciones prácticas, que
podríamos llamar de economía jurídica, que parecen justificar la
sentencia interpretativa. En efecto, el mejor y más fluido funciona-
53
Según ribera: “El orden jurídico contemporáneo es una unidad normativa
basada en la concordancia entre las diversas disposiciones jurídicas entre sí como
entre todas ellas y la Constitución. Todos los preceptos del ordenamiento jurídico
derivan su validez de la Constitución, por lo que las normas jurídicas deben ser in-
terpretadas en concordancia con la Carta Fundamental, que es la norma suprema en
el orden jurídico positivo… Por otro lado, está la presunción de constitucionalidad
del actuar del legislador y, de esta manera, de las leyes y proyectos que de él emanan.
Tal como el Tribunal Constitucional concibe una ‘infalibilidad del Constituyente’,
supone también un actuar del Legislador conforme a la Carta Magna. Esto significa
que el Tribunal parte del hecho que el legislador conoce la Ley Fundamental y tiene
un accionar enmarcado en sus límites, por lo que debe interpretar los proyectos de
ley de manera que no estén en contradicción con la Constitución”. rIBErA, TEODOrO:
“El Tribunal Constitucional y su aporte al desarrollo del derecho”, Estudios Públicos,
Nº 34, 1989, p. 225.
327
miento del aparato estatal sugiere que, ante normas jurídicas que
plausiblemente pueden ser interpretadas tanto en conformidad
como en contrariedad con la Carta Fundamental, deba preferirse
siempre aquella lectura que no entorpece ni descarrila el curso
legislativo que resulta de la libre concurrencia de las distintas fuer-
zas políticas.54
Sin perjuicio de la validez de ésta u otras razones para justificar
las “sentencias interpretativas”, es necesario estar en guardia contra
su uso indiscriminado. Existe siempre el riesgo que esta técnica se
emplee para “salvar” preceptos francamente inconstitucionales a
partir de interpretaciones artificiosas o rebuscadas.55 Por otra parte,
tampoco es muy claro que los demás operadores del Derecho, admi-
nistradores o tribunales ordinarios, puedan sentirse especialmente
vinculados por interpretaciones o prevenciones que ni siquiera apa-
recerán incluidas en el texto de las ediciones oficiales de las leyes
en cuestión.
Consecuencia natural de ser el Tribunal Constitucional el in-
térprete supremo de la Carta Fundamental, es que sus prevencio-
nes deben tener efecto vinculante, erga omnes, para toda persona u
órgano. Si las sentencias interpretativas no vinculan eficazmente
a todo intérprete o aplicador eventual de la norma interpretada;
la técnica de la prevención perdería su razón de ser y no tendría
ningún sentido práctico.
ratificando el carácter vinculante de estas sentencias interpre-
tativas, Teodoro ribera ha expresado: “Las prevenciones son un
elemento integrante de la parte resolutiva del fallo y obligan como
54
La opción por la interpretación conforme admite un parangón con el fútbol.
Perdóneseme, por tanto, una referencia al balompié.
En fecha relativamente reciente, y en relación con el fuera de juego, la FIFA ha
ordenado a los árbitros y guardalíneas que resuelvan en favor del jugador atacante,
esto es, por la continuación del juego, todos aquellos casos en que no puede discer-
nirse claramente un off-side, pues el atacante y el último defensor distinto del portero
aparecen en línea.
De esta manera, y para esas situaciones en que existe duda razonable entre
invalidación o validación, la FIFA y los árbitros han optado deliberadamente por
la continuación del juego.
Cabe anotar que los grandes beneficiados por esta opción han sido el espec-
táculo y el público aficionado.
55
Sobre este punto, revísense, más abajo, las críticas formuladas por los Minis-
tros Bulnes, garcía y Faúndez, en su disidencia al fallo “Trasplante de Órganos”,
del 13 de agosto de 1995, rol 220.
328
tales a sus destinatarios”.56 De allí, entonces, que las “prevenciones”

no sólo deban ser incluidas en la parte considerativa del fallo, sino
que, además, deben ser incorporadas expresamente en la parte
resolutiva del mismo.
Con anterioridad a 1987 el TCCh tuvo oportunidad de pronun-
ciar algunos “considerandos interpretativos” que, sin embargo, no
se reprodujeron en la parte resolutiva de la sentencia.57 Esta última
circunstancia podría inducir a dudar del efecto vinculante de estas
“prevenciones” meramente considerativas.
Sería recién en febrero de 1987, en “Partidos Políticos”, que el
Tribunal Constitucional recurrirá a este recurso jurisprudencial,
tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva.58
56
rIBErA, TEODOrO: “El Tribunal Constitucional y su aporte al desarrollo del
derecho”, Estudios Públicos, 1989, pp. 219-220.
57
En el fallo “Estados de Excepción” el Tribunal Constitucional expresó: “esta
referencia (durante los Estados de Excepción la autoridad tendrá las atribuciones
contempladas expresamente y ‘las demás que le otorguen las leyes en su calidad de
tal’) debe entenderse dirigida a leyes orgánicas constitucionales, puesto que las atri-
buciones de la autoridad durante la vigencia de los estados de excepción sólo pueden
estar regladas en leyes de tal carácter, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo
41, Nº 9º, de la Constitución Política. Por lo tanto, debe concluirse que sólo en esta
inteligencia esta parte de los aludidos preceptos se ajusta a las normas constitucionales”
(considerando 2º, fallo del 7 de junio de 1985).
En la sentencia “Inscripciones Electorales”, y a propósito de la norma que
dispone: “Para acreditar la existencia de los requisitos a que se refieren los artículos
13 y 14 de la Constitución Política, los ciudadanos y los extranjeros con derecho a
sufragio deberán cumplir con el trámite de inscripción en los registros electorales”,
el Tribunal Constitucional “previene que considera constitucional el artículo copia-
do… en el entendido que debe interpretarse dentro del contexto general del mismo
proyecto y en armonía con su finalidad. De manera que la exigencia de acreditar los
requisitos contemplados en los artículos 13 y 14 de la Constitución Política… debe
considerarse establecida con el único objeto de ejercer el derecho a sufragio, pero
no como una forma general y obligatoria de acreditar que se poseen las calidades
que dichos preceptos constitucionales establecen para cualquier otro efecto que
sea menester. Por otra parte, dicha inscripción en los registros electorales debe
entenderse sólo como una formalidad establecida para atestiguar que se cumplen
las exigencias constitucionales para ejercer el derecho a sufragio” (considerando
11º, fallo del 8 de septiembre de 1986).
58
Así, por ejemplo, en el considerando 31 de “Partidos Políticos” se expresa:
“el Tribunal no formula reparos constitucionales a la primera parte del inciso 3º del
artículo 2º, en cuanto establece que ‘Lo dispuesto en los incisos anteriores no impedirá
a las personas naturales presentar candidaturas independientes para optar a cargos de
elección popular’, en el entendido que será la ley orgánica constitucional del sistema
electoral público, la que contendrá los requisitos que deberán cumplir dichas personas
para tal efecto, en forma que se garantice siempre la plena igualdad entre los indepen-
dientes y los miembros de partidos políticos en la presentación de dichas candidaturas,
como lo ordena expresamente el artículo 18 de la Constitución Política”.
329
Numerosas resoluciones posteriores del Tribunal volverán a re-

currir a las prevenciones, siempre por la vía de definir el significado
constitucionalmente tolerable (sentencia interpretativa “positiva”).59
No se precisarán, sin embargo, los fundamentos jurídicos ni el alcance
preciso de esta técnica. En los fallos que se comentan a continuación,
“Trasplante de Órganos” y “Sistema de Salud de las Fuerzas Arma-
das”, pueden apreciarse, precisamente, el tipo de dudas y debates
que aún rodean a las sentencias interpretativas.60
En la parte resolutiva del fallo, por su parte, se “declaran constitucionales los

artículos 3º, inciso 1º y 5º inciso 1º y la primera parte del inciso tercero del artículo 2º,
en el entendido que se expresa en los considerandos 26 a 30 y 31, respectivamente”.
59
Por vía ejemplar cabe citar tres casos de sentencias interpretativas:
• “Municipalidades (I)” (29 de febrero de 1988). Aquí el Tribunal expresará:
“así interpretada la expresión ‘particular’, en su verdadero sentido y alcance, el
artículo 83 del proyecto remitido no merece reparo constitucional,…” o bien que
“el Tribunal no formula reparos al artículo 57 del proyecto, relativo a la facultad
de los alcaldes para delegar sus atribuciones parcialmente, sobre materias espe-
cíficas y para determinadas localidades, en el entendido que las facultades que
se les autoriza delegar son sólo aquéllas que esta ley les ha conferido”.
• “Congreso Nacional” (18 de enero de 1990). La unanimidad de los Ministros
declara constitucionales los artículos 39 al 45 del proyecto en examen “en el entendido
que (en la Cámara de Diputados) el acusado puede hacer su defensa asistido o repre-
sentado por un abogado, de la misma manera que lo puede hacer ante el Senado en
virtud del artículo 50” (considerando 3º y declaración 3ª de la sentencia).
• “Municipalidades (III)” (16 de marzo de 1992). El Tribunal expresará: “…el
artículo 66, contenido en el Nº 22 del artículo único del proyecto, fija las atribucio-
nes del concejo, estableciendo en su inciso final que ‘Lo anterior es sin perjuicio
de las demás atribuciones y funciones que le otorga la ley’. La referencia que esta
disposición hace a la ley, sin precisar el carácter de ésta, el Tribunal la entiende
como ‘la ley orgánica constitucional’, puesto que las atribuciones que señala la
integridad del precepto son propias de leyes de este carácter. En consecuencia,
se declara que el precepto del inciso final antes indicado es constitucional en la
inteligencia de que la aludida alusión lo es a la ley orgánica constitucional”.
60
rodrigo Correa ha sido crítico de esta fórmula. En publicación reciente
plantea que “a partir de la última reforma constitucional la institución de la reserva
de interpretación ha perdido toda justificación y el tribunal debe dejar de utilizarla.
Es posible que una misma disposición pueda recibir distintas interpretaciones,
algunas de ellas contrarias a la Constitución Política. hasta ahora, la reserva de
interpretación podía justificarse en el hecho de que el Tribunal Constitucional
sólo controlaba la constitucionalidad de la ley en forma preventiva, de manera
que no tenía control alguno sobre su posterior interpretación. Mediante las
reservas de interpretación intentaba suplir esa falta de control posterior. Pero
ahora es el mismo tribunal el que controla la constitucionalidad en la aplicación
de la ley mediante la inaplicabilidad. Eso hace del todo innecesaria la riesgosa
institución de la reserva de interpretación”. En revista de Derecho, Universidad
Adolfo Ibáñez, Nº 2, 2005, p. 771.
330
“Trasplante de Órganos”
13 de agosto de 1995
Causa Rol Nº 220
Con fecha 20 de julio de 1995, un grupo de trece senadores opositores,

encabezados por el senador Miguel Otero, presentó un requerimien-
to ante el Tribunal Constitucional alegando la inconstitucionalidad
de algunos de los preceptos del proyecto de ley sobre trasplantes
de órganos.
Las dos principales impugnaciones dirigidas contra el proyecto
se referían a presuntas infracciones a los principios de igualdad ante
la ley y reserva de ley.
En lo que respecta al capítulo de inconstitucionalidad relativo al
principio de igualdad, el requerimiento sostenía que el proyecto de
ley creaba, sólo para los efectos de realizar trasplantes, una defini-
ción de muerte distinta del concepto general contenido en el resto
del ordenamiento legal. A juicio de los requirentes, esta dualidad
generaba una situación de desigualdad.
Al mismo tiempo, los requirentes argumentaron que las remisiones
al reglamento contenidas en el Art. 11 del proyecto vulneraban los
principios constitucionales según los cuales todas aquellas materias
que versen sobre garantías constitucionales deben ser objeto de
regulación legislativa (Art. 19, Nº 26 y Art. 61 de la Carta Funda-
mental).
El 31 de julio, el Ejecutivo formuló un conjunto de obser-
vaciones al requerimiento, las cuales a su vez fueron retrucadas
por el senador Otero en un escrito del 7 de agosto. Teniendo
todas las argumentaciones a la vista, el Tribunal procedió a fallar
la causa el 13 de agosto, resolviendo por estrecha votación, 4 a
3, rechazar la casi totalidad de las objeciones contenidas en el
requerimiento.
La mayoría del TCCh ha salvado los dos principales reparos por
la vía de prevenir en el fallo sobre el verdadero sentido y alcance de
las normas legales impugnadas. De esta manera, la sentencia aclara
que la definición de muerte contenida en el proyecto es unívoca
e inequívoca, de modo que no existen dos tipos de muerte, sino
una sola. Del mismo modo, la resolución declara que la alusión al
reglamento en el Art. 11 es constitucional sólo si se entiende que
tal norma inferior se limita a ejecutar las regulaciones sustantivas
descritas en la propia ley.
331
Una vez más, entonces, el recurso a la sentencia interpretativa le

permite al TCCh validar un proyecto de ley a través del expediente
de individualizar el significado legal constitucionalmente aceptable.
Sobre este punto, el escrito de observaciones, presentado por el
Ejecutivo, tuvo el mérito de adelantarse al problema y plantear que
las normas en cuestión tenían precisamente el sentido y alcance que
el Tribunal ha venido a oficializar.
No obstante, tres Ministros del TCCh (garcía, Bulnes y Faún-
dez) suscribieron una fuerte disidencia. Comienzan senalando que
al Tribunal le corresponde: “velar por la constitucionalidad de los
preceptos sujetos a su examen, confrontando sus disposiciones con
las exigencias de la Carta Fundamental, sin entrar a calificar ni a
pronunciarse sobre el mérito de las normas entregadas a su conoci-
miento. Los problemas que debe resolver el Tribunal son de orden
netamente jurídico, no siendo procedente en caso alguno hacer
apreciaciones de tal mérito, pues ello importaría invadir las claras
atribuciones que tiene el legislador. Sería venir a sustituirse en las
atribuciones de otros órganos, lo que implicaría una violación a los
artículos 6º y 7º de la Ley Fundamental, que contiene los presupues-
tos del Estado de Derecho”.
A continuacion los Ministros Bulnes, garcía y Faúndez objetan el
uso de la sentencia interpretativa. Como lo señalan: “…es imprescin-
dible recordar que las resoluciones del Tribunal Constitucional no
pueden sino conducir a la eliminación de los preceptos calificados
de inconstitucionales, sin que en caso alguno le sea lícito introducir
agregaciones a los proyectos de ley que examina ni disponer que su
aplicación pueda extenderse más allá de lo que el propio legislador
ha señalado. Menos aún podría admitirse que el Tribunal procediera
a establecer definiciones que corresponden a atribuciones propias
del legislador”.
A juicio de los disidentes el empleo de la sentencia interpre-
tativa llega demasiado lejos, “…se invade el campo del legislador
al conceder a disposiciones impugnadas por el requerimiento, un
sentido claro y ostensiblemente distinto al señalado en el proyecto
de ley examinado y al otorgarles una amplitud que pugna con la
sola lectura de su articulado. Aún más improcedente resulta esta
extralimitación cuando se entra a definir la muerte de la persona,
en términos unívocos y para todos los efectos que puedan corres-
ponder, objetivo éste que el proyecto de ley en examen no tiene y
para lo cual el Tribunal carece de atribución”.
332
“Sistema de salud de las Fuerzas Armadas”

Rol Nº 237
4 de julio de 1996
En esta oportunidad, el TCCh debió controlar la constitucionali-

dad de un proyecto de ley que establece un Sistema de Salud de las
Fuerzas Armadas.
En una primera decisión, la sentencia resuelve que gran parte
del proyecto de ley tiene rango orgánico constitucional. Al hacerlo
así, la mayoría del Tribunal se aleja tanto del juicio del Congreso
Nacional, para el cual todo el proyecto es orgánico, como se distan-
cia también del parecer de una minoría (Bulnes y Faúndez), para
quienes el 90% del proyecto es materia de ley común.
Conviene anotar que los artículos 73 y 74 de la Ley 18.948, or-
gánica constitucional de las Fuerzas Armadas, consagraban desde
marzo de 1989 algunos elementos básicos del sistema de salud de
las Fuerzas Armadas.
A juicio de la mayoría, las nuevas normas orgánicas sobre sis-
tema de salud tienen el efecto de adicionar o complementar las
disposiciones orgánicas ya vigentes sobre esta materia. Ahora bien,
en el evento en que las nuevas normas orgánicas modificaran o
difirieran de lo señalado en los citados artículos 73 y 74 habría que
entender que, dada la identidad de naturaleza de los preceptos
en conflicto, la norma posterior deroga o sustituye tácitamente el
precepto anterior.
En este orden de ideas, conviene señalar que el contenido del
artículo 29 del proyecto regula idéntica materia que el artículo 73
de la Ley 18.948. Al tratarse de una fórmula distinta, y posterior en
el tiempo, no puede sino entenderse que el referido artículo 29
sustituye, en lo pertinente, al artículo 73.
El problema se produce por cuanto, pese a la intención de regu-
lar integralmente un sistema, el artículo 29 incurre en una omisión
significativa. En efecto, mientras esta norma establece claramente
el tipo de bonificaciones a que tienen derecho los beneficiarios de
prestaciones de medicina curativa que formen parte del Sistema
de Salud de las Fuerzas Armadas, nada dice, en cambio, respecto a
la situación en que quedan los referidos beneficiarios en cuanto a
eventuales bonificaciones por prestaciones de salud preventiva.
Esta omisión es importante. Cabe señalar que ningún otro pre-
cepto del proyecto contiene elementos para despejar esta duda.
333
Frente a este silencio del legislador, los Ministros del Tribunal

se dividieron.
Una mayoría, reconociendo que la carencia anotada alcanzaba a
constituir un vicio de inconstitucionalidad, consideró que este defecto
podía ser subsanado mediante el expediente de una prevención o
sentencia interpretativa. De esta manera, la mayoría señalará: “…este
Tribunal entiende que debe darse aplicación, para esos efectos (para
completar el vacío), a lo dispuesto en el artículo 73 inciso tercero,
de la Ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas
que establece como regla general en esta materia un porcentaje de
100% para los beneficiarios directos y de 50% para los causantes de
asignación familiar” (Considerando 16).
El Ministro garcía discrepa de esta solución. No obstante estar de
acuerdo en que el precepto contenido en el artículo 29 del proyecto
es constitucional, estima que la existencia del silencio legislativo
descubierto debe dar lugar, más que a una sentencia interpretativa,
a un llamado o exhortación al legislador, en los términos que se
explican a continuación en este libro.61
4.2.2. LAS ExhOrTACIONES AL LEgISLADOr
En ciertos casos, es posible derivar de la Carta Fundamental obliga-

ciones de carácter positivo que le imponen al legislador el deber de
normar en un determinado sentido sobre ciertas materias. Ahora
bien, ¿qué ocurre si el legislador no se ciñe a este mandato y envía
un proyecto incompleto o parcial?
No existe una respuesta simple ante tal problema. Las omisiones
o vacíos del legislador pueden ser de diversa entidad. Si el vacío
fuera de menor entidad y no afectara la vigencia y efectividad de la
totalidad del proyecto de ley, difícilmente podría justificarse que el
TCCh declare la inconstitucionalidad del proyecto entero invocando
la omisión detectada.
61
A juicio de garcía, “si ninguna disposición del proyecto establece las bonificacio-
nes correspondientes a la atención médica preventiva de los beneficiarios del Sistema
de Salud de las Fuerzas Armadas, nos encontramos en presencia de una omisión del
encargo constitucional de establecer en la ley orgánica constitucional las normas
básicas aplicables en la materia, entre las cuales no pueden dejar de considerarse las
que establecen las correspondientes bonificaciones, por todo lo cual, debe hacerse
presente la necesidad de su complementación”.
334
En tales casos parece plenamente justificado que el TCCh, en

vez de comprometer la viabilidad de la normativa deficitaria, haga
presente al legislador la existencia de vacíos u omisiones en el pro-
yecto de ley sometido a su examen. El objeto de esta advertencia es,
precisamente, “exhortar” o “llamar” al legislador a que subsane el vacío
referido aprobando “oportunamente” las normas que falten.62
Un problema obvio de estas exhortaciones radica en el hecho
que la falta de respuesta oportuna por parte del legislador exhortado
no acarrea para este ningún tipo de sanción o responsabilidad.63
Por lo mismo, la eficacia de estos llamamientos queda sujeta, por
completo, al grado de valor político o moral que se le asigne a las
advertencias del TCCh.64
En todo caso, el TCCh ha recurrido en muy escasas oportunida-
des a la técnica de las “advertencias al legislador”.65 Por lo mismo,
62
Teodoro ribera plantea la duda de si estas “advertencias” al Legislador “atentan
o no contra su autonomía para determinar, dentro de los marcos constitucionales,
la regulación más conveniente sobre una materia”. Según ribera, ello depende del
tipo de “llamado” que se formule: “cuando el Tribunal Constitucional advierte al
Legislador sobre una carencia en la ley y lo conmina a corregirla ‘oportunamente’,
está respetando en un grado sumo la autonomía legislativa. Esto es tal, pues en estricto
Derecho el Tribunal debería declarar la inconstitucionalidad y no sólo comunicársela
al legislador. Son las consecuencias posteriores las que le indican que es mejor abste-
nerse de hacerlo. Si el Tribunal advierte al Legislador sobre una inconstitucionalidad
y le impone una regulación precisa, es preciso distinguir si estas pautas reflejan la
única interpretación constitucional factible, o sólo exponen un alcance más entre
otros que también pueden serlo. Si la Corte conmina al Legislador a adoptar una
determinada pauta, siendo que también podrían darse otras alternativas de concre-
tizar el postulado constitucional, el tribunal atenta en contra de la autonomía del
Legislador, pues asume una función que no le compete. Distinto es el caso cuando
se limita a dar un alcance de un precepto o de una situación determinada y no ex-
trae como consecuencia una regulación específica, dado que sólo está facilitando la
comprensión de la Carta Magna”. rIBErA, TEODOrO: “El Tribunal Constitucional y su
aporte al desarrollo del derecho”, Estudios Públicos, Nº 34, 1989, p. 223.
63
En todo caso, una exhortación no respondida podría ser un interesante punto
de apoyo para la eventual interposición de un recurso de Inaplicabilidad por incons-
titucionalidad ante la Corte de Suprema de Justicia contra la norma incompleta. Otra
cosa, por supuesto, es que dicha Corte acoja o comparta las inquietudes del TCCh.
64
Si bien es cierto que el TCCh no puede volver a pronunciarse sobre un pro-
yecto de ley que ya fue objeto de control de constitucionalidad, y por lo tanto, no
puede sancionar con la invalidación a una norma que, pese a la exhortación, no fue
oportunamente completada, no es menos cierto que un TC que se tomara en serio
su propia jurisprudencia podría hacer que los órganos colegisladores pagaran muy
caro su indiferencia.
65
La “exhortación” o “llamado a legislar” se introduce en abril de 1988, con
“Votaciones Populares y Escrutinios (I)”. Esta técnica volvería a ser empleada en los
335
parece difícil emitir un juicio definitivo sobre la importancia real

de esta herramienta.
El problema es distinto, en cambio, cuando el vacío es de mayor
entidad, ya sea porque se ha omitido una regulación expresamente
prevista por la Constitución Política o porque el silencio legislativo
repercute decisivamente sobre la eficacia del resto de las normas sí
contempladas en el proyecto.
En este segundo tipo de casos, la mera “exhortación al legisla-
dor” no es una respuesta jurisprudencial satisfactoria. En efecto,
tratándose de vacíos graves que llegan a desnaturalizar el conjunto
del proyecto, la sola expectativa o esperanza que el legislador re-
medie las omisiones en un futuro próximo, no parece ser motivo o
pretexto suficiente para que Tribunal autorice la entrada en vigencia
del cuerpo legal incompleto.
El TCCh, sin embargo, no ha logrado todavía trazar claramente
la línea divisoria que separa al proyecto de ley simplemente incom-
pleto –que ameritaría una “exhortación”– de aquel otro en que se
omite un contenido constitucionalmente imprescindible, y que, por
tanto, debe ser anulado en su conjunto.66
En las páginas que siguen se examinan dos sentencias del TCCh
en que se abordan omisiones de distinta naturaleza y entidad.
“Votaciones Populares (I)”

5 de abril de 1988
Rol Nº 53; R.E.J. v2-p. 127
Fue recién en 1988, transcurridos ya siete años desde su entrada en

funciones, que el Tribunal Constitucional se aventuró a introducir
la técnica jurisprudencial de las “exhortaciones al legislador”.
siguientes cuatro fallos: “Municipalidades (II)”, 12 de febrero de 1992, rol 141; “Go-
bierno y Administración Regional”, 3 de noviembre de 1992, rol 155, “Generación
de autoridades Municipales”, 3 de abril de 1996, rol 232 y “Restricción Vehícular”,
26 de junio de 2001, rol 325.
66
El lenguaje empleado por el Tribunal Constitucional para describir el problema
de los vicios de omisión ha sido en ocasiones bastante confuso. Así, por ejemplo, en
“Municipalidades (II)” se expresa: “…si se considera que el mandato transcrito afecta,
según sus términos, al legislador, debe estimarse que la omisión representada constituye una
situación de vacío legal; que lo que se objeta no representa entonces un vicio de inconstitucio-
nalidad, sino sólo el incumplimiento de una obligación que tiene el legislador, lo que si bien
hace improcedente la objeción de inconstitucionalidad planteada, aconseja hacerlo presente
para los efectos de que sea oportunamente subsanado;” (considerando 29).
336
En el caso en estudio –control del proyecto de ley Orgánica

sobre Votaciones y Escrutinios– el Tribunal Constitucional constató
algunos importantes vacíos en el proyecto remitido por la Junta de
gobierno.
Desde una perspectiva estricta, la existencia de las referidas omi-
siones podía llegar a justificar una declaración global de inconsti-
tucionalidad que afectara el conjunto del proyecto. El Tribunal, sin
embargo, desecha tal camino, expresando: “algunos puntos espe-
cíficos de ellas no aparecen suficientemente regulados, lo que si
bien no permite, razonablemente, sostener la inconstitucionalidad
general del proyecto, sí aconseja hacerlos presente, con el objeto
de prevenir sobre la necesidad de legislar sobre ellos, a fin de evitar
que por su falta de regulación se produzcan vacíos que dificulten
el cabal cumplimiento de la voluntad legislativa, en conformidad a
las prescripciones de la Carta Fundamental”.
El fallo, redactado por el Ministro Valenzuela y unánime en esta
parte, concluye: “Se hace presente a la h. Junta de gobierno la ne-
cesidad de complementar, oportunamente, esta ley con las materias
indicadas en los considerandos 11, 18, 19 y 25 de esta sentencia”.67
y así, por ejemplo, frente a la ausencia de normas que regularan
la participación de los independientes en el proceso plebiscitario a
tener lugar en octubre de 1988, generando una situación de desigual-
dad para los independientes frente a los militantes de los partidos
políticos, la sentencia pudo haber corregido tal situación anulando
las normas que concedían ciertos derechos a los partidos políticos
y al candidato único propuesto por la Fuerzas Armadas. El Tribunal
prefirió, en cambio, advertir al legislador la necesidad de otorgar
idénticos derechos a los independientes.
El TCCh creyó pertinente, además, explicar los motivos que lo
han inducido a descartar la anulación, y preferir, en cambio, formular
una “advertencia al legislador” para que éste llene el vacío mencio-
nado: “para terminar con el tema vale la pena hacer una reflexión
final: es cierto que el Tribunal Constitucional pudo restablecer la
igualdad reparando los preceptos del proyecto que confieren estos
derechos a los partidos políticos y a la persona propuesta por los
67
Cabe señalar que la Junta de gobierno, antes que transcurrieran cuatro meses
desde que el Tribunal Constitucional emitiera estas advertencias, acogió todas y cada
una de las prevenciones de “Votaciones Populares y Escrutinios (I)”. Las respectivas
normas orgánicas complementarias serán examinadas por el propio Tribunal en fallo
del 9 de agosto de 1988 y se publicarán como Ley 18.733 el 13 de agosto de 1988.
337
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el general Director

de Carabineros, titulares, o por el Consejo de Seguridad Nacional,
en su caso; pero es cierto también que si así hubiere procedido
habría generado una inconstitucionalidad de vastas proyecciones
como sería infringir el derecho de asociación política consagrado
en el artículo 19, Nº 15, de la Carta Fundamental, ya que siendo una
finalidad propia de los partidos políticos participar en los procesos
electorales y plebiscitarios, también lo es que ellos puedan velar, a
través de los apoderados, por la objetividad del acto plebiscitario.
Por su parte, negar este derecho a la persona propuesta al país
para desempeñar el cargo de Presidente de la república importaría
crear una situación inequitativa, pues carecería de toda justificación
razonable”.
“Gobierno y administración regional”

3 de noviembre de 1992
Rol Nº 155
En noviembre de 1991 entró en vigencia la Ley 19.097, de reforma

constitucional, que modificó profundamente el régimen jurídico
del gobierno y la administración regional chilena.
El artículo 102 de la Carta Fundamental, en su nueva redacción,
creó el Consejo regional, encomendando a una ley orgánica consti-
tucional regular su integración, organización y atribuciones.
Durante la segunda mitad de 1992, y en cumplimiento del man-
dato constitucional referido, el legislador procedió a discutir y apro-
bar un extenso proyecto de ley orgánica conteniendo, entre otras
materias, las reglas con arreglo a las cuales se integran los señalados
Consejos regionales.
El producto del trabajo legislativo, encomiable en muchos aspec-
tos, no estuvo, sin embargo, exento de ripios y asperezas. Un examen
atento del proyecto permitía detectar la existencia de ciertos vacíos
y de algunos cabos sueltos.
Al momento de efectuar el control de constitucionalidad del
proyecto, el Tribunal Constitucional no pudo sino constatar las
omisiones indicadas. Frente a éstas, sin embargo, los Ministros del
Tribunal no pudieron adoptar una posición común. Por el contra-
rio, la forma de enfrentar los vacíos del proyecto produjo una clara
diferencia de opiniones.
338
Una mayoría del Tribunal (Cereceda, Faúndez, Aburto y Velas-

co), reconociendo que el proyecto contenía ciertas regulaciones
incompletas, decidió validar las partes discutidas del mismo, al mismo
tiempo que advirtió al legislador sobre la conveniencia de subsanar
los problemas existentes.
Así, por ejemplo, en relación al artículo 29 del proyecto, que
reglamenta la fórmula para calcular el número de consejeros que
cabe elegir a cada provincia, la mayoría advirtió: “…se hace necesario
y conveniente aclarar el método que se va a utilizar en la elección de
los consejeros regionales a fin de evitar, en este aspecto, equívocos
e interpretaciones que no se avengan con lo que ha sido la realidad
electoral chilena. Con esta prevención el Tribunal declara constitu-
cional el precepto en estudio”.
Más adelante, la mayoría valida el artículo 79 –referido a la vo-
tación para elegir consejeros– aun cuando reconoce que éste no
contempla una solución para la hipótesis de un empate entre dos
candidatos. Sobre el particular la mayoría expresa: “…el Tribunal
considera constitucional la disposición citada, pero observa y previe-
ne la conveniencia de establecer la forma de dilucidar o dirimir los
empates que en cantidad de votos de dos o más candidatos puedan
producirse en los supuesto que contempla la norma”.
Diez serían en total los preceptos de este proyecto de ley que
resultarían convalidados por la mayoría a través de la técnica de las
“exhortaciones al legislador”.68
Una minoría importante del Tribunal (Jiménez, garcía y Bul-
nes), sin embargo, sostuvo que las omisiones detectadas revestían
suficiente gravedad como para justificar la invalidación de los pre-
ceptos pertinentes.
En el voto disidente se ensaya una interesante clasificación de
las omisiones. Por lo mismo, vale la pena transcribir íntegro el fun-
damento en que se esboza dicha distinción: “…las irregularidades
constitucionales referidas no pueden calificarse como omisiones del
68
Debe anotarse que el legislador respondería prontamente al llamado del Tribunal
Constitucional. En efecto, apenas 8 días después de pronunciado el fallo “Gobierno
y Administración Regional” el Ejecutivo presentó un proyecto de ley destinado fun-
damentalmente a recoger las advertencias formuladas en dicho fallo.
Esta circunstancia será reconocida expresamente por el propio Tribunal Cons-
titucional en la sentencia emitida con ocasión del control de esta última iniciativa
legal: “…en las normas de este nuevo proyecto se recogen en apreciable medida las prevenciones
anteriormente formuladas…” (“Gobierno y Administración Regional (II)”, 4 de enero
de 1993, rol Nº 163, Considerando 3º).
339
legislador, ya que no es éste el caso de que se haya silenciado una

regulación o se la haya enunciado insuficientemente. El proyecto
de ley en examen establece una regulación, pero las normas en
ella contenidas conllevan la imposibilidad de que con su aplicación
se produzca la integración de los consejos, creando un efectivo
impedimento para determinar el número de consejeros por cada
provincia y para determinar quiénes serán los elegidos. resulta de
todo ello una evidente inconstitucionalidad, al no haberse dado
cumplimiento al mandato que el constituyente confiere al legisla-
dor orgánico en el artículo 102 de la Carta Fundamental, para que,
con las regulaciones que establezca, se produzca la integración de
los consejos regionales. Tan evidente es lo expresado que no puede
dejar de constatarse que, para que las normas del proyecto pudieran
conducir al objetivo que la Constitución Política les asigna y exige,
necesitarían indispensablemente ser sustituidas o modificadas y no
meramente complementadas”.
Los recién examinados corresponden a casos en que, constatada
la existencia de una omisión en el proyecto de ley controlado, el
TCCh ha exhortado al legislador para que subsane dicha deficiencia.
En fecha más reciente, el Tribunal se ha encontrado con un vicio de
omisión cuya reparación, más que depender de acción legislativa,
podía ser subsanada por la vía reglamentaria. De ahí que el TCCh
procedió a formular una exhortación al administrador.
El fallo en cuestión, “Bosque Nativo”, de 1 de julio de 2008,
se pronuncia, entre otras cosas, sobre la constitucionalidad de un
precepto que concede potestades públicas a CONAF (rol 1024). re-
conociendo que el estatuto jurídico de CONAF, entidad de derecho
privado, tornaba problemática la referida atribución de facultades,
la mayoría de los Ministros consideró, sin embargo, que la norma
debía validarse. Llegan a esta conclusión, entre otras razones, y como
lo expresan en el considerando 22 de la sentencia, por cuanto con-
sideran que “…este Tribunal debe hacerse cargo de las exigencias
de la seguridad jurídica frente a situaciones jurídicas consolidadas
y a derechos adquiridos por particulares al amparo de facultades
legalmente ejercidas por la COrPOrACIÓN NACIONAL FOrESTAL, a la vez
que recordar la regla de interpretación constitucional según la cual
frente a un acto del legislador regularmente materializado, aun más
si no ha sido impugnado, debe declararse su inconstitucionalidad
únicamente si no existe ninguna interpretación posible que permita
declarar su conformidad con la Constitución. Además, y como lo ha
340
expresado en reiteradas oportunidades, este Tribunal debe dictar sus

decisiones atendiendo a la necesaria prudencia frente a los efectos
que una declaración de inconstitucionalidad puede producir sobre
situaciones consolidadas y sobre el normal funcionamiento de las
instituciones. En otras palabras, debe evitar que la declaración de
inconstitucionalidad produzca efectos que puedan resultar aun más
inconstitucionales (rol Nº 616)”.
La sentencia, aun cuando ha validado la entrega de potestades
públicas a CONAF, situación que no trepida en reconocer como “anó-
mala”, no quiere dejar pasar la oportunidad de instar a los demás
poderes del Estado para que la situación irregular en que actúa CONAF
sea corregida. Por ello, en el considerando 24 se plantea el siguiente
llamado: “que, sin embargo, esta declaración exige a esta Magistra-
tura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia
de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas,
como las aludidas, y especialmente en el presente caso, exhortar a
S.E. la Presidenta de la república para que regularice la naturaleza
jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del decreto supre-
mo a que se refiere el artículo 19 de la Ley 18.348, publicada el año
1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el
gobierno estime adecuado”.
4.2.3. LOS CONSEJOS AL LEgISLADOr
Al concluir el análisis de estas sentencias atípicas, cabe referirse a

la práctica por la cual el TCCh aprovecha la instancia de control de
constitucionalidad para formular a los órganos colegisladores ciertas
observaciones, o consejos, de carácter técnico o político.
Un buen ejemplo de esta práctica lo encontramos en el fallo
“Municipalidades II”, del 12 de febrero de 1992 (rol 141), donde
a propósito de ciertos defectos de un proyecto de ley, el TCCh afir-
ma: “de lo consignado aflora con claridad que la cuestión planteada
tampoco constituye un problema de constitucionalidad, sino que
de desarmonía entre preceptos legales o de problemas de técnica
legislativa, materias cuya aclaración, corrección o rectificación no
le corresponde a este tribunal de acuerdo a las facultades que le ha
conferido la Constitución y sí al legislador dentro de sus atribuciones
constitucionales privativas, reflexión que no obstante tornar impro-
cedente la objeción de inconstitucionalidad formulada, también
341
aconseja hacerla presente con la finalidad de evitar que produzca

los problemas consiguientes en el cumplimiento de la normativa
constitucional”.
Si en 1992 el TCCh habló de “hacer presente” al legislador, en
1997 dos Ministros del Tribunal “estuvieron por sugerir a los órganos
colegisladores que, para un mejor ordenamiento y comprensión de
nuestro sistema legal, en aquellos casos en que se confiera competen-
cia a los tribunales de justicia sea una sola la norma que establezca
tanto el tribunal llamado a conocer de una materia como el asunto
mismo entregado a su conocimiento, todo ello, por cierto, dentro
de sus exclusivas facultades”.69
En 1998, y luego de haber explicado las razones por las cuales
se declaraba inconstitucional el proyecto de ley que establecía un
sistema especial de remuneraciones para el personal del Ministerio
de Obras Públicas que cumpliera funciones críticas, el TCCh valora
positivamente las intenciones del legislador y desliza una sugerencia
en el sentido que, con algún ajuste menor, una reformulación del pro-
yecto podría satisfacer las exigencias de la Carta Fundamental.70
Un caso más reciente, y más llamativo, de una sentencia que
contiene estos consejos o comentarios técnicos es “Adecuación del
COT a la reforma Procesal Penal”, del 3 de febrero de 2000 (rol
304). En efecto, el fallo contiene un Considerando 24 que expre-
sa textualmente “con todo, este Tribunal cumple con el deber de
instar al legislador a efectuar una minuciosa y decantada revisión
del articulado transitorio del proyecto remitido, a fin de aclarar la
complejidad de sus normas con el objeto de prevenir eventuales
problemas que puedan surgir en la aplicación práctica de esta pro-
fusa reglamentación”.
69
“Estatuto de Capacitación y Empleo”, 2 de septiembre de 1997, rol 257,
Prevención de los Ministros Eugenio Valenzuela y Juan Colombo.
70
Expresa “Funciones Críticas”: “Los sentenciadores no han dejado de reflexionar,
latamente, sobre la circunstancia de que las normas que se declararán inconstitucionales
persiguen el muy laudable y justo propósito de responder en forma dinámica a las nece-
sidades mutables de un Ministerio que, sin perjuicio de sus funciones regulatorias, en lo
esencial, tiene como finalidad invertir recursos fiscales en obras públicas y, por lo tanto, la
magnitud de este objetivo “en buena medida determina la de los recursos humanos reque-
ridos para llevarlo a buen término”. Sin embargo, sobre esta buena razón circunstancial
prima el principio de supremacía constitucional, que constituye una de las bases esenciales
en que descansa toda la institucionalidad, sobre todo si, con un análisis más depurado
es posible, tal vez, alcanzar el objetivo perseguido por el proyecto en estudio, dentro de los
esquemas que nos ofrece la Constitución” (Considerando 21). 28 de julio de 1998,
rol 276, rF v4-p. 286.
342
Lo más llamativo de este fallo, sin embargo, es el largo texto que,

con el título de prevención, suscriben los ministros Jordán, Colom-
bo y Verdugo. Trátase, en verdad, de una declaración en que los
contenidos políticos coexisten con las consideraciones propiamente
constitucionales. Entre otras cosas, la “prevención” expresa:
“Cualquier diagnóstico de un experto o el sentido común del
hombre de la calle coinciden en que por diversos motivos la justicia
en el área penal debe ser reformada”.
“No es del caso buscar las causas a una notoria realidad en que
la delincuencia aumenta en términos alarmantes, y en forma cada
vez más cruel y sofisticada…”.
“En un gran esfuerzo las autoridades políticas han propuesto y
aprobado normas que modifican sustancialmente el sistema proce-
sal penal vigente, lo que es digno de elogio, después de un siglo de
silencio legislativo…”.
Luego de estas apreciaciones generales, la prevención que cita-
mos formula una severa crítica a la lógica que subyace a la reforma
procesal penal: “De la lectura de las leyes vigentes del proyecto
sometido a control y del resto de las proposiciones traídas a la vista
se desprende una tendencia a dar protección jurisdiccional privile-
giada al imputado, por sobre los derechos del que sufrió los efectos
de su acción criminal. Ello, en opinión de los previnientes, vulnera
en sustancia lo que debe ser una sana convivencia social en que
justamente el ejemplo de una sentencia eficaz produce como efecto
residual la lección para que los futuros delincuentes se abstengan
de cometer hechos delictivos”.
Al finalizar estas reflexiones, los Ministros concretan su “conse-
jo”: “El legislador, si lo estima conveniente, podrá tener presente lo
expresado en esta prevención al regular esta materia en el nuevo
Código de Procedimiento Penal, y restablecer así los valores que son
consustanciales a la justicia penal”.
Una declaración como la transcrita no puede dejar de merecer
un reproche de parte de la doctrina: ¿qué significado puede tener
un comentario de este tenor? ¿qué texto constitucional autoriza al
TCCh, o a una minoría de sus Ministros, a emitir juicios sobre leyes
vigentes o programas políticos en curso de aplicación? ¿qué ocurre
si el legislador no estima conveniente tener presente esta tan sui
géneris recomendación?
Es indudable, por supuesto, que las preguntas y dudas recién
esbozadas no tienen respuesta en nuestro ordenamiento jurídico.
343
Por lo mismo, el TCCh debiera abstenerse a futuro de incursionar

en tan cenagoso terreno. Una cosa es promover un diálogo co-
operativo en la búsqueda de optimizar el respeto a las normas de
la Carta Fundamental y otra, muy distinta, es invadir el área de las
consideraciones de oportunidad y mérito, materia que la Constitu-
ción Política clara e inequívocamente ha entregado a la decisión de
los órganos colegisladores.
NOTAS DE DErEChO COMPArADO
ITALIA
El tema de la categorización de los vicios de inconstitucionalidad

–bastante descuidado en nuestro país– ha recibido bastante atención
en el derecho constitucional italiano.
Para empezar, no puede ignorarse el trabajo pionero de Carlo
Esposito, “La validità delle leggi”, publicado originalmente en 1934
y luego reeditado en 1964 por la Università degli Studi di roma.71
Ahora bien, el verdadero precursor en este campo es el gran
procesalista Piero Calamendrei, quien postula extrapolar al derecho
constitucional ciertas categorías de invalidez propias del derecho
administrativo italiano. Así, Calamandrei distingue vicios por incompe-
tencia, por exceso de poder y por violación de ley constitucional.72
Siguiendo muy de cerca a Calamandrei, Paolo Biscaretti de ruffía
distingue los vicios de “forma” de aquéllos “sustanciales”. A estos últimos
Biscaretti de ruffía los subdistingue, a su vez, en: vicios de incompetencia
(cuando el legislador ordinario legisla en el ámbito competencial del
constituyente o del legislador regional), vicios de violación de la ley
(cuando el legislador ordinario vulnera las disposiciones contenidas
en la Constitución o sus leyes complementarias) y vicios de exceso de
poder legislativo (cuando existe una divergencia entre el fin propuesto
por la legislación y los motivos y medios del legislador).73
gustavo zagrebelsky, quien llegara a ser presidente del Tribunal
Constitucional italiano, dedica un extenso capítulo de su libro La
71
También puede consultarse el interesante trabajo de Franco Modigno, “L’Invalidità
della legge”, publicado en 1970 por la Università degli Studi di roma.
72
Estudios sobre el Derecho procesal, tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1962, pp. 47-55.
73
Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, Madrid, 3ª edición, 1987, p. 590.
344
Giustizia Costituzionale al estudio de los vicios de la ley.74 Particular-

mente interesante resulta su análisis de la arbitrariedad legal. A este
respecto, zagrebelsky distingue tres especies: la falta de racionalidad,
la falta de razonabilidad y la falta de justicia.
La falta de racionalidad corresponde a una ruptura en la co-
herencia interna exigida por el ordenamiento jurídico. Faltará la
racionalidad cada vez que la ley contenga en sí misma una contra-
dicción lógica.
La falta de razonabilidad se expresa en una inadecuación entre la
solución específica de la ley y los fines considerados por el conjunto
del sistema jurídico. A diferencia de la falta de racionalidad, en la
carencia de razonabilidad inciden las circunstancias concretas del
caso al que se quiere aplicar la ley.
La falta de justicia, por último, se verifica por una oposición
entre la ley y un criterio externo y a priori sobre los contenidos
aceptables del derecho.
En lo que respecta a la sanción de preceptos legales que admiten
interpretaciones tanto conformes como disconformes con la Cons-
titución Política, la doctrina y la jurisprudencia italiana reconocen
y aceptan el empleo de la sentencia interpretativa.
Biscaretti di ruffía, por ejemplo, distingue, dentro del género
de las resoluciones interpretativas, dos tipos de sentencias:
– Sentencia interpretativa de rechazo, aquella en que el Tribu-
nal extrae de la disposición una norma (entre las varias posibles)
conforme a la Constitución, con el fin, esencialmente, de salvar,
siempre que sea posible, el texto legislativo.
– Sentencia interpretativa de acogida, la que a su vez presentaría
las siguientes modalidades:
Sentencia de acogida parcial, o reductiva (de contenido negativo,
en cuanto que la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal
se refiere a la disposición impugnada sólo “en la parte en que dice”,
que viene así a decaer).
Sentencia agregada o aditiva, en cuanto que el Tribunal declara
la ilegitimidad constitucional de la disposición impugnada “en la
parte en que ésta no dice otra cosa”: introduciendo en el lugar de
esa omitida previsión la disciplina que faltaba, trayéndola no de la
fantasía del Tribunal mismo, sino, por analogía, de otras normas o
principios contenidos en el sistema.
74
zAgrEBELSky, gUSTAVO: Giustizia Constituzionale. Il Mulino, Bologna, Nuova
Edizione, 1988, Cap. 5, pp. 123-165.
345
Sentencia sustitutiva o manipulativa, sería aquella en que el Tri-

bunal sustituye una parte del texto (que, en sus términos literales,
implicaría la ilegitimidad constitucional) por otra parte formulada
por él mismo en el nivel de interpretación.
Alfonso Celotto ha explicado las razones que han llevado a la Corte
italiana a dotarse de nuevas respuestas frente a leyes cuya constitucio-
nalidad resulta discutible, señalando: “La Corte se ha dado cuenta de
que poder, solamente, declarar la cuestión fundada o infundada no
siempre implicaba un remedio adecuado al problema de constituciona-
lidad. Era necesaria una tipología de decisiones más flexible e incisiva,
que no recayese sobre la constitucionalidad de la ley, es decir, que no
afectase su contenido, sino más bien la omisión de la disciplina que
dicha ley regula, puesto que la declaración de inconstitucionalidad
puede crear un vacío en el ordenamiento quizás aún más grave que
el de la propia inconstitucionalidad. Tal necesidad se ha vuelto muy
urgente a raíz de la poca colaboración que la Corte ha encontrado en
el Parlamento y en los jueces, al menos en sus primeros años”.75
En Italia se produjo un interesante problema cuando algunos
jueces comunes –y también el Tribunal Supremo de Casación– se
manifestaron reacios a asumir el sentido interpretativo fijado por
el Tribunal Constitucional. Esto motivó que algunas de las normas
cuestionadas volvieran a ser sometidas al control del Tribunal Consti-
tucional, no ya para que éste fijara “el” sentido constitucionalmente
aceptable (sentencia interpretativa desestimatoria), sino para que
declarara expresamente la inconstitucionalidad de la o las interpre-
taciones alternativas (sentencias interpretativas de estimación).76
ESPAñA
En España, por su parte, Eduardo garcía de Enterría y Tomás-ramón

Fernández reconocen tres clases de vicios de inconstitucionalidad:
de procedimiento, de competencia y de contenido material.77
75
CELOTTO, ALFONSO: El derecho juzga a la política. La Corte Constitucional de Italia,
Ediar, Argentina, 2005, p. 80.
76
PIzzOrUSSO, ALESSANDrO: “Las sentencias manipulativas del Tribunal Cons-
titucional italiano”, en El Tribunal Constitucional, volumen I, Instituto de Estudios
Fiscales, 1981, p. 285.
77
gArCíA DE ENTErríA, EDUArDO, y FErNáNDEz, TOMáS-rAMÓN: Curso de Derecho
Administrativo (I), Editorial Civitas, 5ª edición, 1989, p. 184.
346
En lo que respecta a vicios de omisión, la doctrina española tiende

a reconocer al Tribunal Constitucional la posibilidad de anular un
proyecto invocando un “vicio omisivo de constitucionalidad”.
ángel garrorena se ha planteado el problema de si “es posible
o no apreciar inconstitucionalidad por vicio de omisión, esto es,
por apoyo en lo que la doctrina alemana (Schneider Wesse, Lech-
nes…) llama ‘Unterlassungen des gesetzgebers’ y la doctrina italiana
(Mortati, en un célebre trabajo aparecido en Il Foro Italiano, en
1970; Nicola Picardi, en sendas aportaciones de 1977 y 1979 sobre
‘Sentenze Intergrative’…) denomina ‘Comportamenti omissivi del
legislatore’”. garrorena enfatiza la cautela con que debe tratarse este
tema: “La extremada delicadeza política de tal supuesto no necesita
ser destacada: Implica nada menos que el eventual paso del ‘control
negativo’ ‘al control positivo’ de constitucionalidad; en otras palabras,
viene a suponer no tanto la negación o anulación de lo que, siendo
inconstitucional, fue puesto por el legislador, cuanto la adición (en
una arriesgada, sorprendente y discutible subrogatoria intervención
normativo-positiva) de aquello que, siendo constitucionalmente
debido, el legislador dejó de poner”.78
El Tribunal Constitucional español ha intentado definir los al-
cances de la “inconstitucionalidad por omisión”. Así, en sentencia
del 13 de mayo de 1982 dicho Tribunal señaló: “…debemos seña-
lar que no resulta fácil admitir la figura de la inconstitucionalidad
por omisión que los recurrentes intentan articular, alegando que
el legislador debió aprovechar la ocasión que le brindaba la Ley
48/1981, para reestructurar la prestación de asistencia religiosa a
las Fuerzas Armadas, pues la inconstitucionalidad por omisión sólo
existe cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de
dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace”
(Sentencia 24/1982).
En cuanto a los vicios de forma, ángel garrorena reconoce el
carácter controvertido de la atribución del Tribunal Constitucional
para examinar la inconstitucionalidad de la ley in procedendo, esto es,
por defectos producidos a lo largo de su procedimiento de elaboración
parlamentaria. Según garrorena, la razón fundamental de tal dificul-
tad “es que con ello se pone sobre el tapete el delicadísimo problema
–¡problema que empieza a ser ya de “frontera entre poderes”!– de la
78
gArrOrENA, áNgEL: “La sentencia constitucional”, revista de Derecho Político,
Nº 11, 1981, p. 17.
347
admisibilidad o no del control sobre los interna corporis, es decir, sobre

los actos internos de las Cámaras que integran el Poder Legislativo;
posibilidad esta que la doctrina tradicional (hatschek, Craushaar…)
siempre había rechazado y a la que lógicamente los Parlamentos se han
opuesto también con explicable y no disimulada beligerancia”.79
Ahora bien, en lo que respecta al tipo de procedimientos cuya
vulneración justifica la intervención del Tribunal Constitucional,
garrorena excluye formalidades no previstas en la Carta Funda-
mental, “…en la competencia del Tribunal… entra, senza dubbio,
el control de las interna corporis materialmente previstos en el texto
constitucional, pero no, en cambio, el de aquellos exclusivamente
regulados por los reglamentos de las Cámaras”.80
Con posterioridad, sin embargo, y contra el parecer de garrorena,
el Tribunal Constitucional hispano declararía: “Los reglamentos de
las Cámaras se encuentran directamente incardinados a la Consti-
tución (arts. 72, 79 y 80, entre otros), siendo el contenido de tales
normas regular, con sujeción a la Constitución, su propia organi-
zación y funcionamiento, en el que ha de incluirse lógicamente la
constitución del órgano como tal. De aquí que, desde una perspectiva
constitucional, a la que debe ceñirse exclusivamente el enjuiciamien-
to de este Tribunal, no puede negarse que los reglamentos de las
Cámaras, dada la función que cumplen en el sistema jurídico, son
normas cuyo contenido puede comprender la exteriorización del
deber positivo de acatamiento contenido en la Constitución para los
titulares de poderes públicos, sin perjuicio de que tal requisito pueda
exteriorizarse con carácter más general por una ley” (Sentencia del
18 de noviembre de 1983, Fundamento 3º).81
En un trabajo de 1991, y citando la referida jurisprudencia del
Tribunal español, Paloma Biglino sostiene que las infracciones al
reglamento Parlamentario que alteran de forma sustancial la forma-
ción de voluntad de la Cámara pueden ser causal de la invalidación
de la norma aprobada.82
79
gArrOrENA, áNgEL: “La Sentencia Constitucional”, revista de Derecho Político,
Nº 11, otoño 1981, p. 12.
80
gArrOrENA, áNgEL: “La Sentencia Constitucional”, revista de Derecho Político,
Nº 11, otoño 1981, p. 13.
81
Citado en FIgUErUELO, áNgELA: “La incidencia positiva del Tribunal Constitu-
cional en el Poder Legislativo”, revista de Estudios Políticos (Nueva época), Nº 81,
julio-septiembre 1993, p. 59.
82
BIgLINO, PALOMA: “Los Vicios en el Procedimiento Legislativo”, Centro de
Estudios Legislativos, Madrid, 1991, p. 41.
348
El Tribunal Constitucional español ha descrito las “sentencias

interpretativas” como “un medio lícito, aunque de muy delicado y
difícil uso”.83 Este reconocimiento al carácter problemático de las
prevenciones, sin embargo, no ha sido obstáculo para que el Tribunal
hispano recurra a ellas en forma reiterada.84
De acuerdo a Pedro Cruz Villalón, la introducción de esta prác-
tica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español debe
ser entendida como “una manifestación más de la autonomía de
aquél en su función de ‘intérprete supremo de la Constitución’”.
Agrega Cruz Villalón: “La respuesta del Tribunal Constitucional en
este punto es definitivamente restrictiva: se trata de una práctica
que se da en otros países a fin de evitar lagunas innecesarias que
el Tribunal Constitucional considera ‘un medio lícito, aunque de
muy delicado y difícil uso’. En cualquier caso, lo que no considera
lícito es que ‘la emanación de una sentencia de este género pueda
ser objeto de una pretensión de los recurrentes’”.85
Continúa Cruz Villalón: “… la sentencia 11/1981, de 8 de abril,
intenta delimitar el posible alcance de este tipo de sentencias distin-
guiendo entre un uso restringido de esta técnica en virtud del cual
el Tribunal Constitucional determina en qué sentido o extremo un
texto legal puede ser considerado constitucional (o, alternativamen-
te, inconstitucional), uso que el Tribunal Constitucional considera
lícito, y un uso amplio o extendido de esta técnica con base en el
cual el Tribunal Constitucional en realidad procedería a la creación
o reconstrucción de la norma a partir de una pluralidad de textos
83
Sentencia del 13 de febrero de 1981, STC 5/1981.
84
El profesor español Francisco Javier Ezquiaga ha realizado un muy com-
pleto estudio cuantitativo sobre la incidencia de la sentencia interpretativa en la
jurisprudencia del Tribunal hispano. Del análisis de Ezquiaga, reproducimos su
conclusión: “…en los primeros cinco años de actividad del Tribunal Constitucional
hemos identificado 27 sentencias que podemos calificar de interpretativas… de las
cuales 8 resolvían recursos de Inconstitucionalidad (rI), 4 cuestiones de inconsti-
tucionalidad (CI) y 15 conflictos de competencia (CC). De las 563 sentencias que
dictó el Tribunal Constitucional en esos cinco años, si descontamos los recursos
de amparo (rA), que fueron 422 (ya que las sentencias que los resuelven no son
susceptibles por definición de contener un fallo “interpretativo”), quedan 141
sentencias en rI, CI y CC, que son las que nos interesan. Sobre esas 141 sentencias
del Tribunal Constitucional, las sentencias interpretativas suponen un 19,1%…”.
EzqUIAgA, FrANCISCO JAVIEr: “La argumentación en la justicia constitucional espa-
ñola”, Instituto Vasco de Administración Pública/herri-Arduralaritzaren Euskal
Erakundae, Bilbao, 1987, p. 112.
85
CrUz VILLALÓN, PEDrO: “Dos años de Jurisprudencia Constitucional española”,
revista de Derecho Político, Nº 17, primavera 1983, p. 17.
349
legales más o menos próximos o conexos existentes en el ordena-

miento. Este último uso de la técnica de la ‘sentencia interpretativa’
no es considerado lícito por parte del Tribunal Constitucional, que
correría el riesgo de convertirse en legislador ‘positivo’ en sentido
estricto”.86
ángel garrorena ha examinado también la lógica subyacente a las
sentencias interpretativas. En sus palabras: “y pueden también tales Tribu-
nales Constitucionales… desplegar una estrategia distinta, más agresiva,
dirigida no a estimular al legislador, sino, en cierto modo, a sortearlo,
a sustituirlo…, recreando jurisprudencialmente el texto afectado de
inconstitucionalidad –nunca anulándolo– para que, de este modo, el
vacío sobre el que el Parlamento hubiera podido apoyar su pasividad
ni siquiera llegue a producirse. Tal es (= no anular, sino reconstruir
en sentido constitucional…) la contundente habilidad y ¿por qué no
decirlo?, la utilidad de las llamadas “sentencias interpretativas”. Ello en
sus dos versiones: tanto en su disposición como “sentencias interpreta-
tivas desestimatorias” o di rigetto, conforme a la nomenclatura italiana,
a las cuales se asimilan las sentencias alemanas con “interpretación
conforme a la Constitución” (verfassungskonforme Auslegung) cuanto en
su conformación como “sentencias interpretativas estimatorias” o de
“inconstitucionalidad parcial” (= típicas sentencias de inconstituciona-
lidad nella parte in cui). En ambas, el texto permanece; pero, eso sí, en
unas porque se ha precisado el único sentido que es constitucional y
en otras porque se han apeado del precepto ciertos sentidos inconstitu-
cionales, su significado, su campo semántico, ya no coincide de modo
pleno con el inicialmente querido por el legislador”.87
En la misma línea, por último, el profesor Miguel Montoro de-
fine las “sentencias interpretativas” como aquellas “…a través de
las cuales se valora y salva la norma siempre y cuando se interprete
–positiva– o no se interprete –negativa– en el sentido que proclama
o prohíbe el Tribunal, llevando a cabo tal orientación interpretativa
bien de forma expresa en la parte dispositiva de la sentencia, bien
por medio de las consideraciones que se recogen en los fundamentos
jurídicos de la resolución, a los que, finalmente, en algunos casos,
se remite la parte dispositiva”.88
86
CrUz VILLALÓN, PEDrO, op. cit., p. 17.
87
gArrOrENA, áNgEL: “La sentencia Constitucional”, revista de Derecho Polí-
tico, España, Nº 11, otoño de 1981, pp. 7 ss.
88
MONTOrO, MIgUEL: Jurisdicción Constitucional y procesos constitucionales, Editorial
Colex, 1991, tomo I, p. 110.
350
ALEMANIA
Este Capítulo sobre la inconstitucionalidad cierra con el análisis de

aquellas normas jurídicas que, formalmente válidas de acuerdo al
ordenamiento constitucional vigente al momento de su dictación,
presentan, sin embargo, un contenido extremadamente injusto.
Este libro postula que una tal falta de justicia podría entenderse
constitutiva de inconstitucionalidad en sentido lato. ¿Será posible,
sin embargo, que dicha visión teórica tenga correlato en alguna
práctica jurisprudencial?
El objeto de las páginas que siguen es examinar la forma en
que el Tribunal Constitucional de la república Federal Alemana ha
respondido, precisamente, a la interrogante planteada. Al efecto,
se revisará el histórico fallo de 1996 “guardianes del Muro”. Previa-
mente, sin embargo, se recordará el contexto en que la doctrina y
la jurisprudencia alemana enfrentan este asunto.
La Alemania contemporánea ha debido enfrentar muy dramática-
mente, no una, sino dos veces, la existencia de regímenes totalitarios
que han dictado leyes aberrantes.
La primera de tales experiencias límite, por supuesto, está dada
por la abundante legislación dictada durante los 12 años del régimen
de hitler. recuérdense, por ejemplo, las llamadas leyes de Nurem-
berg. Una de ellas, de 15 de septiembre de 1935, “Ley de la Ciuda-
danía del reich”, reservaba la ciudadanía alemana exclusivamente
a las personas de sangre alemana. Otra, la “Ley para la protección
de la sangre y el honor alemán”, de la misma fecha, prohibía, bajo
pena de trabajos forzados, el matrimonio entre judíos y alemanes;
castigando, además, con presidio las relaciones extramaritales entre
judíos y alemanes. La misma ley prohibía a los judíos exhibir o portar
una bandera alemana.
Ahora bien, y aun cuando nunca dejó de proclamar su des-
precio por las garantías del Estado de Derecho liberal, el régimen
nacionalsocialista tuvo siempre especial cuidado, sin embargo,
en revestir sus actuaciones, aun las más grotescas, con un manto
de legalidad formal. No de otra manera se explica, por ejemplo,
que en 1937, un Adolfo hitler que a esas alturas ya había logrado
concentrar en sus manos el poder total, se tomara la molestia de
obtener del reichstag una renovación de la “Ley para remediar
el Sufrimiento del Pueblo y el Estado” (Gesetz zur Behebung der Not
von Volk und Reich), la misma que, aprobada el 23 de marzo de
351
1933, le había concedido por cuatro años, entre otras, la facultad

de legislar por decreto.89
De esta manera, las autoridades que asumen en Alemania después
de 1945 se encontraron con muchas normas legales cuyo contenido
repugnaba a los valores humanistas y democráticos y que, sin em-
bargo, habían sido dictadas, en su momento, en conformidad con
las exigencias formales del ordenamiento jurídico alemán. La gran
mayoría de estas leyes inicuas fueron pronto derogadas. El problema
subsistía, sin embargo, en todos aquellos casos en que los tribunales
eran llamados a resolver conflictos en relación a los cuales la ley
injusta era todavía formalmente aplicable. En otros casos se discutía
la supervivencia de los efectos, ya sean penales o civiles, de alguna
de las leyes derogadas.
Elementales consideraciones de justicia aconsejaban dejar
de aplicar los preceptos más repulsivos de la era nazi. El respeto
al valor de la seguridad, por su parte, demandaba la obediencia
al derecho vigente, gustara o no. Cupo al notable jurista gustav
radbruch ofrecer un criterio que parece conciliar, razonablemente,
los dos principios en pugna. Escribiendo en 1946, planteó la que
en adelante se conocería como “fórmula radbruch”: “El conflicto
entre justicia y la seguridad jurídica puede ser resuelto en el sentido
de que el derecho positivo asegurado por la sanción y el poder tie-
ne prioridad aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional,
salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance
una medida tan insoportable que la ley, en cuanto derecho injusto
(Unrichtiges Recht), deba retroceder ante la justicia”.90
A nivel de los jueces alemanes, por su parte, también se expre-
só, especialmente en el período 1945-1955, la disposición a negar
validez o aplicación a normas legales de la era nazi que parecen
particularmente injustas.91 La doctrina llegó a hablar, incluso, de
un “renacer del Derecho Natural”.92
89
Aun sería renovada de nuevo en 1939 y 1943. DEUSChEr BUNDESTAg: The
enabling Act of 23 March 1933, research Section W D 1, March 2006.
90
rADBrUCh, gUSTAV: Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1962.
91
rOMMEN, hEINrICh: “Natural Law in decisions of the Federal Supreme Court
and of the constitutional courts in germany”, Natural Law Forum, Notre Dame Law
School, volume 4, Nº 1, 1959, pp. 1-25; VON hIPPEL, ErNST: “The role of natural law
in the legal decisions of the german Federal republic”, pp. 106-118.
92
MESSNEr, JOhANNES: “The postwar revival and its outcome”, Natural Law
Forum, Notre Dame Law School, volume 4, Nº 1, 1959, pp. 101-105.
352
El propio Tribunal Constitucional tendría la oportunidad, en

1968, de enjuiciar una norma de la época nacionalsocialista. y lo
hizo haciendo suyo el lenguaje de la “fórmula de radbruch”. En este
caso, en que se discute la validez de una ley de 1941, la Ordenanza
11, que privaba de su nacionalidad a los judíos alemanes que habían
emigrado del país huyendo de la hostilidad antisemita del régimen,
el Tribunal hizo la siguiente afirmación: “El Derecho y la justicia
no se encuentran a disposición del legislador… Precisamente la
época del régimen nacionalsocialista ha enseñado que el legislador
también puede disponer lo injusto… Por ello (hemos) sostenido la
posibilidad de negar la validez como Derecho a las disposiciones
‘jurídicas’ nacionalsocialistas, porque ellas contradicen de manera
tan evidente principios fundamentales de justicia, que si el juez
quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas, dispondría
un no-Derecho (Unrecht) en lugar de Derecho… La Ordenanza 11
atentó contra estos principios fundamentales. En ella, la contradic-
ción con la justicia alcanzó una medida tan insoportable, que debe
ser considerada como nula ab initio”.93
La segunda vivencia totalitaria del Pueblo germano se produce
en relación a aquellos millones de alemanes del Este que han vivido
desde 1945 hasta 1989 bajo los dictados de la llamada república
Democrática Alemana (rDA).
Aun cuando puede parecer desproporcionado poner en un
mismo nivel los abusos del sistema comunista de Alemania Oriental
con las atrocidades del régimen de hitler, existen bastantes ante-
cedentes para sostener que la rDA también violó de manera grave
y sistemática los derechos fundamentales de las personas bajo su
jurisdicción.94 En algunas ocasiones, esos atropellos a la dignidad
se amparaban en disposiciones legales expresas. Caído el régimen
comunista y producida la reunificación, ¿cuál debía ser la actitud
de los Tribunales de la república Federal Alemana frente a tales
conductas? ¿quedaban salvadas por la normativa legal vigente a la
época de los abusos?
93
Citado en ALExy, rOBErT: “Mauerschützen, Acerca de la relación entre De-
recho, Moral y Punibilidad”, Vigo, rodolfo Luis (ed.): La injusticia extrema no es
Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, La Ley, 2004,
pp. 169-170.
94
Véanse, al efecto, los informes anuales de Amnistía Internacional (1961-
1989). Sobre la comparabilidad de la maldad de los totalitarismos nazi y comunista,
véase TODOrOV, TzVETAN: Memoria del Mal. Tentación del Bien. Indagación del Siglo XX,
Ediciones Península, Barcelona, 2000, pp. 47-60.
353
Caso “Guardianes del muro” – “Mauerschützen”

Tribunal Constitucional Federal de Alemania
24 de octubre de 1996
En 1992, ya desaparecida la rDA, el Tribunal estadual de Berlín fue

llamado a determinar responsabilidades criminales por casos en que
centinelas que vigilaban la frontera interior alemana habían usado
fuerza letal para impedir la fuga de ciudadanos de la rDA hacia la
rFA.95 Concretamente, el caso que nos interesa implica el enjuicia-
miento de tres ex jerarcas de la rDA y un ex guardia fronterizo por
la responsabilidad que les cupo en la muerte de 13 personas que
intentaron escapar entre 1971 y 1989.96
La defensa de los imputados consistió, en primer lugar, en negar
que existiera una política general que aconsejara u ordenara a los
centinelas “disparar a matar” para impedir las fugas. Se planteó,
además, que, en aquellos casos en que la acción de los guardias
había resultado en la muerte de personas, la acción de matar estaba
legalmente justificada por un conjunto de órdenes administrativas
dictadas de acuerdo al orden constitucional vigente a la época de los
hechos. Más concretamente, se invocó como causal de justificación
lo dispuesto en el artículo 17 de la ley sobre “Los deberes y faculta-
des de la Policía Alemana del Pueblo”, de 1968, y el artículo 27 de
la “Ley sobre frontera estatal de la rDA”, de 1982.
El Tribunal de Berlín rechazó las alegaciones de la defensa. A
su juicio, los antecedentes acompañados en juicio demostraban
inequívocamente que el régimen de la rDA había dispuesto de un
sistema de protección de fronteras que no trepidaba en medios
(minas antipersonales, alambrados, torres de vigilancia, ametralla-
doras, etc.) para cumplir el objetivo político de impedir las fugas.
En cuanto a las causales legales invocadas, el Tribunal de Berlín
concluyó que la praxis administrativa y policial había excedido los
márgenes del ordenamiento jurídico de la rDA y, por lo tanto, dichas
disposiciones no podían esgrimirse para justificar las muertes. En
95
Consta que al menos 171 personas fueron asesinadas o murieron intentando
escapar desde Berlín Oriental al Oeste entre 1961 y 1989.
96
Para el análisis de este caso me ha sido de inmensa utilidad el libro La Justicia
extrema no es derecho del profesor rodolfo Luis Vigo. Allí se contienen, entre otras
contribuciones, tres artículos de robert Alexy sobre el tema y una traducción al
castellano de la resolución del Tribunal Constitucional alemán (a la que me he
ceñido por completo). VIgO, rODOLFO LUIS: La Justicia extrema no es derecho (De
Radbruch a Alexy), La Ley, Buenos Aires, 2004.
354
base a lo anterior, el Tribunal estadual condenó a los acusados por

instigación al homicidio y complicidad con el mismo.
La Fiscalía recurrió contra esta sentencia ante el Tribunal Supremo
Federal. En sentencia de julio de 1994, este último Tribunal aumenta
las condenas, apreciando que, dado el grado de control efectivo que
los acusados tenían sobre los actos que causaron las muertes, debían
ser considerados autores mediatos del delito de homicidio.
El Tribunal Supremo Federal modifica también el eje de la funda-
mentación de la condena de primera instancia. Acepta, por un lado,
que las leyes y normas vigentes a la época de los hechos tenían por
objeto asegurar a toda costa la intangibilidad de las fronteras y que,
por lo mismo, podía entenderse que buscaban exculpar actos que
resultaran en la muerte de las personas. rechaza, sin embargo, que
esa pretensión de las leyes de la rDA pueda ser invocada como una
causal de justificación de la comisión de las muertes. En esta parte,
el Tribunal Supremo hace una expresa referencia a la “fórmula de
radbruch” planteando que una norma positiva que explícitamente,
o a través de la praxis que de ella hacen los órganos estatales, da
prelación al bien frontera sobre el derecho fundamental vida, ofende
las convicciones jurídicas de todos los pueblos. Así, la contradicción
de la ley positiva con la justicia es tan insoportable (unerträglich) como
para que la ley, en tanto derecho incorrecto (unrichtiges Recht), deba
ceder ante la justicia. No existiendo, entonces, en Derecho, causal
de justificación, las personas deben responder por sus crímenes.
Los condenados deciden recurrir, entonces, ante el Tribunal
Constitucional federal. Debe recordarse que este Tribunal no consti-
tuye una tercera instancia ni tiene facultades generales de casación.
Lo que sí le cabe, sin embargo, es evaluar si los jueces de fondo,
al momento de fallar, han considerado suficientemente, y correc-
tamente, las exigencias constitucionales que pudieren estar com-
prometidas en el caso. En “Guardianes del Muro” los requirentes
piden al Tribunal Constitucional que declare que la decisión del
Tribunal Supremo en orden de no considerar las causales legales de
justificación vigentes constituye una vulneración a lo dispuesto en el
artículo 103 párrafo 2 de la Ley Fundamental: “Un acto sólo podrá
ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la
comisión del acto”.
La resolución de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional se
dicta el 26 de octubre de 1996. Por decisión unánime, 8 a 0, el fallo
sostiene que el artículo 103 no ha sido violado y, por ende, rechaza
355
el requerimiento. A continuación, algunos párrafos seleccionados

del fallo:
“El artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Fundamental (LF),
tiene a la vista, como caso típico, que el acto sea cometido y juzgado
en el ámbito de aplicación del Derecho Penal sustancial de la re-
pública Federal de Alemania, modelado según la Ley Fundamental.
En ese caso normal, el Derecho Penal realizado bajo las condiciones
impuestas por la democracia, la división de poderes y el compromiso
con los derechos fundamentales, satisfaciendo así, principalmente,
las exigencias de justicia material, exhibe su ligazón constitucional
con la absoluta y estricta protección de la confianza, garantizada por
el artículo 103, segundo párrafo, LF”.
“Esto ya no vale en términos absolutos cuando, como consecuen-
cia de la reunificación, se encuentre legalmente prescrito… (que)
los ciudadanos de la antigua r.D.A. serán juzgados conforme al De-
recho Penal vigente para ellos al momento del hecho, y el Derecho
de la república Federal –condicionante al momento del juzgamien-
to– sólo será aplicable cuando resulte más benigno. Por cierto que
esta situación jurídica, conforme a la cual la república Federal ha de
ejercitar su poder punitivo basándose en el Derecho de un Estado
que no hizo efectivos ni la democracia ni la división de poderes ni
los derechos fundamentales, puede conducir a un conflicto entre
las irrenunciables exigencias del Estado de Derecho contenidas en
la Ley Fundamental y la prohibición absoluta de retroactividad del
artículo 103. La estricta prohibición de retroactividad del artículo 103
encuentra su justificación constitucional… en el especial principio de
confianza, que alcanza a las leyes penales cuando ellas son dictadas
por un legislador democrático sujeto a los derechos fundamentales.
Ese especial principio de confianza desaparece cuando el otro Estado,
aunque establece tipos penales para el ámbito de los más graves injustos
(Unrecht) criminales, al mismo tiempo ha excluido, sin embargo, su
punibilidad para ciertos sectores a través de causas de justificación,
exhortando precisamente –por encima de las normas escritas– a esos
injustos, encubriéndolos y menospreciando así de manera grave los
derechos humanos generalmente reconocidos por la comunidad
internacional. De este modo, el portador del poder estatal estableció
una extrema injusticia estatal que sólo puede imponerse mientras
exista de hecho el poder estatal responsable por ella”.
“En esa situación muy especial, el mandato de justicia material
–que también comprende la observancia de los derechos humanos
356
internacionalmente reconocidos– prohíbe la aplicación de una causa

de justificación de ese tipo. La estricta protección de la confianza a
través del artículo 103, párrafo segundo, debe entonces retroceder…
Al ciudadano que ahora se encuentra sujeto al poder punitivo de la
república Federal se le impide la apelación a una causa de justifica-
ción de ese tipo; en lo demás permanece garantizada la confianza
en que va a ser penado según la ley que valía para él al momento
del hecho”.
“Similares situaciones de conflicto ya se han presentado para
la república Federal en juzgamiento del no-Derecho nacionalso-
cialista”.
“…hasta el momento, el problema de ‘injusticia legal’ sólo se
le había presentado al Tribunal Constitucional fuera del ámbito del
Derecho Penal. El Tribunal ha considerado que en los casos de una
insoportable contradicción del derecho positivo con la justicia, el
principio de la seguridad jurídica puede ser estimado menos valioso
que el de la justicia materia. Para ello se ha referido a las ideas desa-
rrolladas por gustav radbruch… en especial a la llamada ‘fórmula
de radbruch’… Con todo, se ha destacado que una privación de
efectos del derecho positivo debe quedar limitada a extremos casos
de excepción, y que incluso una legislación meramente injusta, que
sería repudiable según una simple interpretación, todavía puede
alcanzar validez jurídica a partir de elementos de su propio ordena-
miento, pudiendo realizarse de esa manera la seguridad jurídica…
De cualquier manera, la época de la dominación nacionalsocialista
habría demostrado precisamente que el legislador puede disponer
una grave ‘injusticia’ (Schweres Utrecht) y que por ello debería negarse
desde el principio la obediencia a una norma a causa de su insopor-
table contradicción con la justicia”.
Como se ha visto, “Guardianes del Muro” hace suya la idea no-
positivista (aunque no necesariamente iusnaturalista) de radbruch
según la cual una norma positiva insoportablemente injusta es, es-
trictamente un no-Derecho, y, por esa razón, podría ser desestimada
por los Tribunales.97 La sentencia, además, es una muestra elocuente
de la aproximación no literalista y ajena a formalismos con que el
Tribunal Constitucional alemán asume su tarea de proteger los de-
97
Sobre el fallo véase ALExy, rOBErT: “La decisión del Tribunal Constitucional
federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de
Berlín”, en Vigo, rodolfo Luis (ed.): La injusticia extrema no es Derecho, Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 197-226.
357
rechos fundamentales. El fallo, sin embargo, deja abiertas varias e

importantes interrogantes. ¿Será necesario, como parece sugerirlo
en alguna parte el fallo, que para aplicar esta metodología de aná-
lisis debe haberse producido un cambio de régimen político, des-
de la autocracia a la democracia? ¿Debiera, acaso, descartarse que
una sociedad democrática, con Estado de Derecho y generalmente
predispuesta al respeto a los derechos fundamentales, pudiera, sin
embargo, aprobar una norma extremadamente o insoportablemente
injusta? y, si se admite la hipótesis de normas formalmente válidas,
democráticamente generadas, pero materialmente muy injustas,
¿qué ha de hacer respecto de ellas el Tribunal Constitucional?
358
Capítulo 5
TEORÍA DEL PRECEDENTE
“La Gran Torre de Babel”, de Pieter Brueghel. En esta obra destaca la gran cantidad de
detalles pintados por Brueghel, todos los cuales buscan poner de manifiesto el nivel de
complejidad requerido para la construcción de la Torre.
359
La construcción del Estado de Derecho es una tarea difícil y ambi-
ciosa. Tal como ocurre con toda empresa de esas características, el
éxito sólo es posible si los llamados a participar en ella desarrollan
relaciones de cooperación.
La cooperación, por su parte, necesita del diálogo. El diálogo, a
su vez, requiere de un lenguaje compartido. La falta de un idioma
común, como en la Babel del cuadro de Brueghel reproducido en
la portada del capítulo, genera confusión, conflicto y, finalmente,
el fracaso del proyecto.
La jurisprudencia es el lenguaje común para los operadores del
Derecho.1
1
La palabra “jurisprudencia” puede significar dos cosas muy distintas. Puede ser,
en primer lugar, el término empleado para describir la simple suma de las resoluciones
emanadas de un tribunal. O bien, puede ser también –en una acepción más restrin-
gida y compleja–, el concepto con que se designa al sistema relativamente coherente
de soluciones, y argumentaciones, con que un ente jurisdiccional ha respondido a
las preguntas y problemas que le han sido planteados. Esta misma distinción aparece
parcialmente recogida por el Diccionario de la Real Academia Española.
De esta manera, y de acuerdo a dicho Diccionario, la “jurisprudencia” es, en pri-
mer lugar, el: “Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen”
(segunda acepción). En segundo término, la “Jurisprudencia” es definida como el:
“Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias
concordes” (tercera acepción). Diccionario de la Lengua Española, Real Academia
Española, Vigésima edición, Madrid, 1984, p. 805.
En un sentido similar, aunque no idéntico, Máximo Pacheco alude a la ju-
risprudencia como un conjunto de principios generales emanados de los fallos
uniformes de los tribunales, y por otra parte, se refiere a ella también como las
normas jurídicas individuales emanadas de las sentencias pronunciadas por los
tribunales. PACHECO, MÁXIMO: Teoría del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2ª
edición, 1984, pp. 346-347.
361
Que la producción normativa de un órgano del Estado pueda

ser calificada apropiadamente como jurisprudencia, en el sentido
más completo y exigente, depende de la concurrencia de dos con-
diciones fundamentales.
Sólo podrá hablarse de jurisprudencia, en primer lugar, si las
sentencias tienen su fundamento en una argumentación conocida.
En efecto, lo propio de la jurisprudencia es recoger no sólo las re-
soluciones del Tribunal, sino también aquellos razonamientos que
han conducido a ellas.
Desde esta perspectiva, y considerando los fallos que pronuncia
el TCCh, debe valorarse positivamente que la ley orgánica constitu-
cional respectiva haya hecho extensiva a dicho órgano la obligación
que pesa sobre todos los tribunales ordinarios del país en orden a
fundar debidamente las sentencias.2
Esta exigencia de fundar las resoluciones no sólo obliga al Tribu-
nal a ponderar detenidamente los problemas que plantea cada caso
concreto, sino que, además, constituye una garantía eficaz contra
fallos de inspiración puramente política.3
Una jurisprudencia auténtica exige, en segundo término, una
relativa coherencia a través del tiempo en las argumentaciones y
soluciones enunciadas por el Tribunal.4
2
En efecto, el artículo 31 de la ley orgánica constitucional del Tribunal Cons-
titucional indica: “Las sentencias del Tribunal deberán cumplir, en lo pertinente,
con los requisitos indicados en los Nos 1º a 6º, inclusive, del artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil. Los Ministros que discrepen de la opinión mayoritaria del
Tribunal harán constar en el fallo su disidencia”.
El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, a que se remite la ley
orgánica del Tribunal Constitucional, dispone, entre otras cosas, que: “Las senten-
cias …contendrán: …4º. Las consideraciones de hecho y derecho que sirven de
fundamento a la sentencia”.
3
Respecto de esta exigencia, conviene destacar que, no obstante el recurso ocasio-
nal a la tautología o a la petición de principio, la mayoría de las sentencias del TCCh
contienen argumentos y razonamientos suficientes como para entender y discutir la
decisión.
Más aún, con el paso del tiempo el TCCh se ha ido preocupando de explicar
con mayor latitud la fundamentación de sus sentencias. De allí, en consecuencia,
que al comparar el número de Considerandos contenidos en las sentencias pro-
nunciadas a propósito del control de proyectos de ley o decretos supremos, se
obtiene el siguiente resultado:
1981 a 1985 (24 fallos): 6,4 considerandos promedio.
4
La jurisprudencia no puede razonablemente aspirar a una coherencia perfecta.
Sobre el particular, conviene recordar la opinión de dos de los más grandes jueces que
362
El examen de este segundo elemento conduce, necesariamente,

a tomar alguna posición frente al principio del Stare Decisis, según
el cual los precedentes jurisprudenciales de un tribunal tienen un
efecto vinculante sobre las decisiones que éste mismo haya de adop-
tar en el futuro.5
En las páginas que siguen se examina, precisamente, el tópico
del stare decisis; proponiéndose una fórmula para su aplicación que
pudiera ser eventualmente adoptada por el TCCh.
5.1. LA COSA JUZGADA EN LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL CHILENA
Una sentencia puede tener efecto o impacto en futuras decisiones

jurisdiccionales ya sea porque produce el efecto de cosa juzgada o
porque la primera decisión configura un precedente jurispruden-
cial. Se trata de dos situaciones que, aún cuando presentan algunos
aspectos comunes, no deben, sin embargo, ser confundidas.
La cosa juzgada es el efecto de la sentencia que permite darle
cabal y efectivo cumplimiento a lo resuelto. Se despliega este efecto
haya tenido la Corte Suprema norteamericana: Oliver Wendell Holmes y Benjamín

Cardozo.
Según Holmes: “La verdad es que el Derecho está siempre aproximándose,
pero nunca alcanzando, a la coherencia”. Cardozo, por su parte, afirmaba: “La
reconciliación de lo irreconciliable, la fusión de las antítesis y la síntesis de los
opuestos, estos son los grandes problemas del Derecho”. COLLIER, CHARLES: “Pre-
cedent and Legal Authority: a critical history”, Wisconsin Law Review, volume
1988, Nº 5, p. 825.
5
Esto corresponde a lo que Lawrence Marshall denomina “Stare decisis horizontal”,
entendido como la regla que obliga al Tribunal a respetar sus propios precedentes.
El “Stare decisis vertical”, en cambio, y de acuerdo al mismo autor, sería la regla que
obliga al Tribunal inferior a seguir el criterio adoptado por el superior jurisdiccional.
MARSHALL, LAWRENCE: “”Let Congress do it”: The case for an absolute rule of statutory
Stare Decisis”, Michigan Law Review, volume 88, november 1989, p. 177.
En un sentido diferente, Enrique Alonso plantea: “El principio de stare decisis
implica sólo y exclusivamente la idea de que un tribunal debe seguir el precedente
en el caso análogo… Es conceptualmente separable del tema de si esa jurisprudencia
que constituye el precedente debe ser o no seguida por los tribunales inferiores…
El que un tribunal inferior siga el precedente del superior no es una derivación del
principio del stare decisis, sino de la regla administrativa que, para el buen funcio-
namiento de los tribunales y en aras de la uniformidad, implica que dicho tribunal
inferior siga las directrices del superior”. ALONSO, ENRIQUE: La Interpretación de la
Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 165.
363
en dos sentidos. Por un lado, obligando a todos los destinatarios de

la decisión, privados o públicos, a su acatamiento. Por otro lado, este
efecto asegura que el mismo asunto que fue objeto de la decisión
no será materia de un nuevo litigio.
El profesor Juan Colombo Campbell, integrante y presidente del
TCCh, explica esta circunstancia señalando que “es de la esencia de
todo proceso que los efectos de la sentencia que le pone término se
traduzcan en una verdad jurídica indiscutible e inamovible, o sea,
que produzca cosa juzgada”.6
Desde el momento en que la doctrina discute si los Tribunales
Constitucionales son, efectivamente, verdaderos tribunales, no puede
sorprender el hecho que exista, también, debate respecto a los efectos
propios de sus sentencias. El ya citado profesor Colombo reconoce
que, en este asunto, “nos enfrentamos a uno de los puntos más con-
trovertidos y problemáticos del control de normas en los modelos
de justicia constitucional y, en especial, en torno a la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada”.7
El profesor Colombo plantea que “En los procesos que tienen por
objeto declarar la inconstitucionalidad de una ley o un decreto, y que
son de competencia de los Tribunales Constitucionales, las sentencias
producen cosa juzgada sustancial y absoluta. Esto significa que el asunto
no puede volver a debatirse y sus efectos son erga omnes”.8
El asunto, sin embargo, no es pacífico. Existen, en efecto, quie-
nes rechazan aplicar la cosa juzgada al control abstracto de normas.
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández plantean
que “Tratándose en el recurso directo, como ha notado la doctrina
alemana, de un control abstracto de normas al margen de todo
conflicto de hecho entre las partes (que ni siquiera son verdaderas
partes, puesto que los recurrentes son simples órganos políticos sin
personalidad), no puede aplicarse a la sentencia absolutoria la técnica
de la cosa juzgada (que se refiere siempre a una situación concreta
e individualizada), sino la de interpretación de la ley, materia en la
cual nunca una sentencia cierra el paso a otra ulterior que pueda
interpretar la misma ley de manera distinta”.9
6
COLOMBO, JUAN: “Las sentencias constitucionales: tipología y efectos”, en
Nogueira, Humberto (editor): Jurisdicción constitucional en Chile y América Latina.
Presente y Prospectiva, LexisNexis, Chile, 2005, p. 285.
7
COLOMBO, JUAN, op. cit., pp. 285-6.
8
COLOMBO, JUAN, op. cit., p. 287.
9
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN: Curso de Derecho
Administrativo (I), Editorial Civitas, 5ª edición, 1989, p. 186.
364
En mi opinión, en todo caso, existen razones de contexto consti-

tucional y de seguridad jurídica que sugieren que, en el caso chileno,
las sentencias del TCCh tienen efecto de cosa juzgada. Permitir que
un mismo asunto pudiera ser vuelto a discutir periódicamente haría
imposible que el TCCh fuera efectivamente un intérprete supremo
de la Constitución que pudiera orientar la hermenéutica de los
demás tribunales y dejaría a los demás poderes del Estado en una
situación de constante incertidumbre.
Siempre será posible, por supuesto, que los temas polémicos del
derecho público puedan ser vueltos a debatir ante el TCCh. El punto
es que, tratándose de un mismo asunto, los órganos interesados en
reabrir el debate están obligados a proporcionar elementos o argu-
mentos nuevos que justifiquen reeditar la discusión. El TCCh no es
la Academia ni un Parlamento (cabe señalar que, incluso en el caso
del Congreso Nacional existe una regla que impide que un asunto
que ha sido rechazado en general pueda volver a ser planteado antes
que haya transcurrido un año…).
Recuérdese, al efecto, que, previa la última reforma constitucio-
nal, el antiguo inciso final del artículo 83 establecía que habiendo
declarado el TCCh que un determinado precepto era constitucional,
la Corte Suprema no podía declarar la inaplicabilidad del mismo, a
menos que se invocara y probara la existencia de un vicio distinto.
Dicho en otras palabras, se entendía que a menos que se innovara en
la causa de pedir –vicio invocado– la sentencia del TCCh no podía
ser revisada por la Corte Suprema.
De esta manera, y a menos que existan elementos novedosos
reales, el TCCh ha rehusado volver a examinar un asunto ya zanjado.
No basta que los requirentes simplemente refuercen o mejoren una
línea argumental ya probada. En este sentido, a fines de 2007, el
TCCh señaló que: “…no puede considerarse como razonablemente
fundada la acción intentada en la especie, si resulta evidente que el
conflicto de constitucionalidad que se plantea coincide con el que,
en su oportunidad, ya fue resuelto por esta Magistratura al conocer
del requerimiento de inaplicabilidad, Rol 468-2006, interpuesto por
el mismo señor Pineda Peña en contra de la aplicación del artículo
299, Nº 3, del Código de Justicia Militar, en el proceso judicial en que
aquel fue condenado como autor del delito que esa norma establece,
por sentencia dictada por el tribunal competente”. Agregando a
continuación que “…la circunstancia referida precedentemente no
se altera por el hecho de que ahora se intente por el actor ampliar
365
y complementar el cuestionamiento de fondo ya resuelto por este

Tribunal Constitucional, añadiendo al artículo 299, Nº 3, antes cues-
tionado, referencias a los artículos 431 y 433 del Código de Justicia
Militar y aludiendo a lo sentenciado por esta magistratura en el Rol
781, que recayó en un caso concreto diverso”.10
El efecto de cosa juzgada operará existiendo identidad entre la
antigua y la nueva pretensión. Escribiendo en 2002 el propio Juan
Colombo había afirmado: “recuerdo que para que opere la cosa
juzgada debe concurrir la triple identidad de personas, cosa pedida
o causa de pedir. Por lo tanto, cualquier variación fáctica que altere
los factores autoriza el pronunciamiento de una nueva decisión”.11
Me permito señalar, sin embargo, que la forma en que se constata
la identidad de factores no puede ser la misma que caracteriza a la
institución en la justicia ordinaria.
En cuanto a la identidad de personas, debe recordarse que en el
caso de los requerimientos contra proyectos de ley y decretos, los actores
son órganos del Estado y no individuos particulares. El simple hecho
que un nuevo requerimiento incluyera la firma de un parlamentario
que no suscribió el reclamo anterior no podría ser un argumento
para sostener que desaparece la triple identidad. El propio TCCh ha
entendido que existiendo requerimientos simultáneos de un grupo
de senadores y de un grupo de diputados contra una misma norma,
lo lógico es acumular ambos procesos. La razón, me parece, no es sólo
de economía procesal, sino que atiende, además, al objetivo de evitar
que pudieren haber pronunciamientos contradictorios.
La cosa pedida corresponde a la solicitud que se hace al TCCh
para que invalide, desestime o inaplique, según el caso, una deter-
minada fórmula normativa que se considera contraria a la Carta
Fundamental. La cosa pedida no debe confundirse con el concreto
receptáculo formal que contiene dicha solución jurídica. En el caso
de los proyectos, por ejemplo, será normal que una determinada
disposición vaya trasladándose de artículo o inciso a lo largo de la
tramitación, dependiendo de los avatares de las indicaciones, supre-
siones o ajustes técnicos. Sería absurdo suponer que por el hecho de
haberse pronunciado el TCCh sobre la constitucionalidad de una
figura contenida, por ejemplo, en el inciso tercero del artículo 4º de
un proyecto, dicho fallo fuera impotente para enervar la reposición
10
29 de noviembre de 2007, Rol 979-07.
11
COLOMBO, JUAN: “Funciones del Derecho Procesal Constitucional”, Ius et
Praxis, Universidad de Talca, Chile, año 8, Nº 2, 2002, p. 66.
366
posterior de la misma fórmula en el inciso segundo del artículo 2º

del mismo proyecto.
La causa de pedir se refiere a los argumentos o motivos en que se
funda el reproche de inconstitucionalidad. El TCCh exige, con base
constitucional y legal para ello, que los requerimientos sean funda-
dos razonablemente.12 Ahora bien, en el caso de los requerimientos
parlamentarios, el TCCh ha decidido adoptar un enfoque deferente
con el Congreso Nacional, desarrollando una aproximación “pro
requirente” que, en la práctica, significa admitir a tramitación escritos
cuya fundamentación no es muy clara o explícita (en muchos casos,
y en vez de desechar el requerimiento, se le pide a los requirentes
que corrijan dentro de tercer día sus ambigüedades o vacíos).
5.2. EL PRECEDENTE EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
La discusión sobre los méritos y dificultades del stare decisis es un

tema central de la Teoría del Derecho, en general, y de la Teoría
de la Justicia Constitucional, en particular.
Sin exageración, puede afirmarse que tras una determinada
postura sobre el valor del precedente subyacen, siempre, las con-
vicciones más profundas sobre la esencia del fenómeno jurídico.
No debe sorprender, en consecuencia, que el debate en torno al
stare decisis involucre directamente las nociones de “justicia”, “paz”,
“igualdad” y “legitimidad”.
De lo expuesto se deriva que todo intento por teorizar sobre la
justicia constitucional supone adoptar alguna posición sobre el valor
jurídico del precedente jurisprudencial. Se puede estar, coherente-
mente, a favor o en contra del stare decisis, lo que no resulta posible
es esquivar u ocultar la cuestión.
Esta sección intentará, previa exposición sumaria de las razones
a favor y en contra del stare decisis, delinear los contornos de una
doctrina del precedente aplicable al TCCh y su jurisprudencia.
12
El artículo 93 de la Carta Fundamental exige que las cuestiones de inaplica-
bilidad a que se refiere el Nº 6 deben fundarse razonablemente. El artículo 39 de la
Ley 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece, por su
parte, que “El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos
y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la
cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad
que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas”.
367
Quienes objetan la conveniencia de adoptar el principio del stare

decisis aducen, entre otros, los siguientes tres argumentos:
Se plantea, en primer lugar, la imposibilidad de determinar
para cada caso concreto cuál es realmente el precedente que debe
vincular. Dicha indeterminación le permitiría al juez salvar lo que
quiera en nombre del precedente. En razón de lo anterior, añaden
los críticos, el stare decisis, lejos de aportar certeza, puede proporcio-
nar un pretexto de buen tono –y aparentemente conservador– para
los giros más inusitados.13
Se afirma, en segundo término, que el apego al precedente condu-
ce a la fosilización del derecho, impidiendo que las normas jurídicas
se adapten a los cambios culturales y sociales que han sobrevenido
desde que la Constitución fuera interpretada por primera vez.14
Se sostiene, por último, que la regla del stare decisis contradice
el deber fundamental del juez, y del intérprete en general, cual es
discernir para cada caso concreto el sentido jurídico genuino de las
normas constitucionales.15
Frente a lo anterior, los partidarios del stare decisis esgrimen
fundamentalmente cuatro tipos de razones:
Se destaca, en primer término, el efecto profundamente in-
equitativo que puede encerrar una jurisprudencia en permanente
estado de cambio. La única manera de hacer realidad el derecho
de todas las personas a la igualdad ante la ley es “tratando igual los
casos iguales”.16 El objetivo de dar coherencia a la jurisprudencia,
13
En SÁNCHEZ AGESTA, LUIS: “La Justicia Constitucional”, Revista de Derecho
Político, Nº 16, invierno 1982-1983, pp. 10 y 11.
14
DOUGLAS, WILLIAM: Stare Decisis, Columbia Law Review, volumen 49, 1949,
p. 739.
15
De acuerdo al juez Douglas, de la Corte Suprema norteamericana, los jueces
juran respetar la Constitución, “no la glosa que (la Corte) le haya añadido”. DOUGLAS,
WILLIAM: Stare Decisis, Columbia Law Review, volumen 49, 1949, p. 736.
16
El profesor Jorge Streeter ha explicado muy bien esta fundamentación del
stare decisis, al señalar: “…como una manera de evitar la discrecionalidad arbitraria, la
inseguridad jurídica y la imprevisión en el resultado de las conductas, parece, por lo
menos para mí, que el artículo 19, Nº 3, de la Constitución Política del Estado hace
jurídicamente obligatorio el respeto, pero en ningún caso la servil repetición, de los
precedentes judiciales en materias similares. En todo caso me parece una exigencia
de honradez intelectual que los fallos judiciales sobre materias que ya han sido objeto
de pronunciamiento respeten la doctrina, la razón decisoria contemplada en los casos
anteriores, a menos que existan muy buenas razones para apartarse de ellas, razones
que el fallo debería hacer explícitas y fundamentar adecuadamente”. STREETER, JORGE:
“El Razonamiento Jurídico”, en “Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos”
(Conferencias y ponencias presentadas en el Congreso realizado en Santiago y Viña del
Mar entre el 23 y el 25 de mayo de 1991), Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 115.
368
no sólo es plausible en sí mismo, sino que además armoniza con im-

portantes principios generales de Derecho inspiradores de nuestro
ordenamiento jurídico y refleja una preocupación casi centenaria
en el derecho chileno.17
Se sostiene, por otros, que el respeto al precedente permite que
las decisiones del tribunal puedan ser presentadas y defendidas como
el resultado de la aplicación de principios y evita que sean percibidas
como mero producto de valoraciones políticas contingentes. En tal
sentido, se afirma, el stare decisis puede contribuir al afianzamiento
del prestigio y la legitimidad social del órgano judicial.18
Se arguye, en tercer lugar, que el deber de considerar los propios
precedentes, al forzar un estudio reflexivo del pasado y una funda-
mentación exhaustiva en caso de cambios de criterio, constituye un
límite, aunque fuere autoimpuesto, a la posibilidad que los jueces
resuelvan caprichosamente o arbitrariamente.19
Finalmente, existen quienes plantean que el precedente jurispruden-
cial, por el solo hecho de recoger las tradiciones jurídicas, tiene un valor
intrínseco que va más allá de las consideraciones utilitarias o igualitarias
que se esgrimen habitualmente para justificar el stare decisis.20
Por nuestra parte, y reconociendo el carácter problemático de
este debate, pensamos que el respeto al precedente juega un rol
insustituible en la creación y desarrollo de una auténtica jurispru-
dencia constitucional.
Sin perjuicio de aceptar la validez de los argumentos ya mencio-
nados en favor del stare decisis, nuestra posición se funda, además,
17
La creación, en 1902, del recurso de casación en el fondo pretendió fundamen-
talmente propender hacia una interpretación más uniforme del derecho patrio por
parte de los tribunales de justicia. Tal aspiración se funda a su vez en la necesidad de
garantizar a todas las personas la igualdad en la ley y un margen razonable de seguridad
jurídica. CIUDAD, LUCIANA: La Casación, Editorial Jurídica de Chile, 1965, y ARTEAGA,
ÁNGELA, y GONZÁLEZ, BENITA: “Corte Suprema ¿Tribunal de Casación?”, Revista Chilena
de Derecho, volumen 13 Nº 1, enero-abril de 1986, pp. 101-142.
Al mismo propósito obedeció la creación, en 1925, del recurso de inaplicabi-
lidad por inconstitucionalidad.
18
De acuerdo a Frederick Schauer el respeto stare decisis tiene la virtud de per-
feccionar el proceso de toma de decisiones jurisdiccionales por la vía, entre otras,
de fortalecer el prestigio de la institución judicial. SCHAUER, FREDERICK: “Precedent”,
Stanford Law Review, volumen 39, Nº 3, febrero de 1987, pp. 571-605.
19
MONAGHAN, HENRY: “Stare decisis and Constitutional adjudication”, Columbia
Law Review, volume 88, Nº 4, may 1988, pp. 723-773.
20
KRONMAN, ANTHONY: “Precedent and Tradition”, The Yale Law Journal, volu-
men 99, 1990, pp. 1029-1068.
369
en una reflexión sobre algunas características distintivas de las sen-

tencias del TCCh.
Debe recordarse, para comenzar, que los efectos de los fallos del
Tribunal Constitucional, lejos de agotarse en la determinación de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas objeto
de análisis en cada caso concreto, tienen habitualmente un impacto
sobre las actuaciones futuras de otros órganos del Estado.
En términos prácticos, las resoluciones del Tribunal Constitu-
cional se transforman en criterios o pautas para el funcionamiento
de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Así, la solución puntual con-
tenida en un fallo, en la medida que anticipa o augura soluciones
similares en lo futuro, deviene en norma a la cual deberán ceñirse
los órganos colegisladores si pretenden actuar en el ámbito de la
validez constitucional.
Este efecto “legislativo” de sus decisiones le impone al Tribunal
Constitucional una responsabilidad jurídica y política de gran tras-
cendencia: debe generar condiciones mínimas de predictibilidad.
Si ello no ocurre, y se impone una jurisprudencia errática e
impredecible, se le plantean serios problemas al Ejecutivo y al Le-
gislativo. En efecto, al no existir la posibilidad de prever, dentro de
ciertos márgenes, las decisiones futuras del Tribunal Constitucional,
todos los actos de la Administración y del Congreso Nacional quedan
expuesto a sospechas respecto a su constitucionalidad.
La única manera de evitar la situación reseñada consiste, preci-
samente, en reconocer cierta fijeza a las decisiones jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional. Tal solución, al otorgar relativa estabili-
dad a las interpretaciones constitucionales, crea condiciones para un
diálogo constructivo entre el tribunal y el legislador, permitiéndoles
a los distintos órganos del Estado tomar decisiones sobre razonables
márgenes de seguridad.21
Esta “consideración” o “respeto” al precedente no significa que
el TCCh deba atarse absolutamente al precedente, pero sí le impone
21
Frederick Schauer plantea el argumento de la “predictibilidad” como una de
las justificaciones centrales para la adopción del Stare Decisis. SCHAUER, FREDERICK:
“Precedent”, Stanford Law Review, volumen 39, Nº 3, febrero de 1987, pp. 571-605.
Lawrence Marshall, por su parte, defiende una aplicación vigorosa del stare decisis,
entre otras razones, para forzar al Legislativo a involucrarse de manera más dinámica
en los problemas de interpretación y eventual modificación de la legislación que se
prueba defectuosa e inconveniente. En su opinión, en la misma medida en que la
Corte “no lo arregla todo”, se crea un incentivo para que el Congreso deba intervenir.
MARSHALL, LAWRENCE: “‘Let Congress do it’: the case for an absolute rule of statutory
stare decisis”, Michigan Law Review, volume 88, Nº 2, november 1989, pp. 177-238.
370
la obligación de ponderarlo como el necesario punto de partida en

la solución del problema interpretativo en examen.22
La sujeción al precedente debe, en consecuencia, constituir la
regla general. Sólo razones poderosas justificarían desechar una
doctrina previa. Para proceder a desestimar un precedente el TCCh
tendría que explicar las razones del giro y fundamentar adecuada-
mente su nueva interpretación.23
El asunto más complejo a dilucidar, por supuesto, es la determinación
precisa de las circunstancias que ameritan un cambio en las doctrinas.24
Sobre el particular cabe hacer las siguientes dos precisiones:
– Debe reconocérseles mayor estabilidad a los precedentes que
fijan una determinada interpretación en materia de definiciones com-
petenciales o delimitación de potestades públicas que a las doctrinas
que versan sobre el sentido y alcance de los derechos fundamentales
de la persona humana.
22
Este planteamiento, sin congelar una determinada interpretación de la Cons-
titución, contribuye a evitar giros violentos o insospechados en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Se trata, en síntesis, de una solución que propende,
simultáneamente, a rescatar la seguridad que emana del stare decisis y a reconocer
la posibilidad del progreso y la corrección de los errores.
23
La consideración al precedente, por ende, no impide que éste pueda ser
abandonado, sólo exige que tal descarte sea el resultado de una reflexión detenida
sobre las consecuencias de un cambio de doctrina. Cabe recordar al efecto, las pa-
labras del juez nortemericano Harlan, quien, al criticar la actitud despreocupada
con que la mayoría de la Corte Suprema estaba revirtiendo un precedente juris-
prudencial, expresó: “Concuerdo en que ‘Betts vs. Brady’ debe ser desechado (overruled),
pero considero que merece un entierro más respetuoso que aquel que ha recibido, por lo menos
de parte de aquellos de nosotros que no estábamos en la Corte cuando dicho caso fue decidido”
(Gideon vs. Wainwright, 1963).
24
Sucesivos fallos de la Corte Suprema norteamericana han consagrado ciertos
criterios con arreglo a los cuales puede revertirse un precedente jurisprudencial.
Estas causales que justificarían desestimar los precedentes son tres: a) Que las reglas
fijadas por la Corte demuestran con el tiempo ser impracticables, b) Que cambien
las condiciones o circunstancias en que se fundó el precedente, y c) Que existan
precedentes contradictorios. En “Constitutional Stare Decisis”, Harvard Law Review,
volume 103, 1990, p. 1346.
El Tribunal Constitucional español, por su parte, también ha elaborado ciertos
supuestos justificatorios para el cambio de doctrina. Señala Ezquiaga: “En varias
sentencias el TC ha reconocido indirectamente la posibilidad de un cambio de
jurisprudencia. Las razones para este cambio serían, según el propio Tribunal, que,
a pesar de la igualdad sustancial de supuestos, la fuerza de las razones que entonces
le llevaron al fallo pierdan vigor; que haya razones para alejarse de lo establecido en
otro caso similar; que la Sala cambie de criterios; o, por último, que no comparta
los manifestados en la sentencia anterior”. EZQUIAGA, FRANCISCO JAVIER: “La argu-
mentación en la justicia constitucional española”, Instituto Vasco de Administración
Pública/Herri-Arduralaritzaren Euskal Erakundae, Bilbao, 1987, p. 318.
371
La razón del doble estándar explicado se afinca en la mayor je-

rarquía constitucional que presentan los preceptos que reconocen
derechos respecto de aquellos que regulan los órganos del poder.25
Parece razonable que allí donde la perseverancia en el error pueda
producir mayor daño –ámbito de los derechos– deban pesar menos
las consideraciones utilitarias y políticas que justifican el stare decisis,
y convenga reconocer al juez la posibilidad de actualizar y optimi-
zar constantemente la interpretación de las garantías a la luz de la
evolución social y el progreso de las ideas.26
Tratándose, en cambio, de las normas que reglamentan la distri-
bución de competencias y potestades, el juez debiera priorizar, dentro
de límites razonables, la estabilidad de las interpretaciones por sobre
el afán de perfeccionar y corregir doctrinas ya asentadas.
– Sólo se justifica desestimar un precedente cuando éste no
sólo revela ser errado en cuanto interpretación de la ley, sino que,
además, produce graves distorsiones o problemas para la aplica-
ción del Derecho. Desde esta perspectiva, en consecuencia, no
existiría justificación para revertir el error jurídicamente pacífico
o inocuo.
Dicho con mayor precisión, sólo existirán “razones poderosas”
para desechar un precedente cuando de la reiteración del criterio
errado se deriva un perjuicio a la coherencia del área del ordena-
miento jurídico de que se trata sustancialmente mayor que el daño
que sobrevendría de introducir una nueva interpretación. A contra-
rio sensu, deberá conservarse un precedente equivocado cuando la
corrección del error produzca, en el área del Derecho en cuestión,
contradicciones y confusiones que resulten ser de mayor entidad y
significación que las eventuales ventajas en términos de claridad o
justicia que deriven de una nueva doctrina.
No se nos escapa que la aplicación de los dos criterios descritos,
más que entregar respuestas siempre precisas e inequívocas, probable-
25
El propio Tribunal Constitucional chileno ha reconocido la función di-
rectiva y orientadora que tienen los Capítulos I y III de la Carta Fundamental
(Bases Fundamentales y Derechos de las Personas) en relación a las restantes
normas de la Constitución Política. En particular, ver “Tribunal Calificador de
Elecciones”.
26
No debiera descartarse, en todo caso, la posibilidad que un cambio de
doctrinas, en vez de ampliar o fortalecer el sentido y extensión de un derecho,
pudiera, más bien, restringir o reducir sus contornos. En tal evento, sin embargo,
la sentencia posterior más desfavorable no podría afectar retroactivamente las
garantías ya ejercidas o los derechos ya incorporados.
372
mente sólo sirva para orientar e iluminar un ejercicio interpretativo

que tiene una dimensión ineludiblemente prudencial.27
5.3. EL PRECEDENTE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TCCH
En las líneas anteriores se ha esbozado una justificación teórica para

reconocer algún efecto vinculante al precedente. Cabe a continuación
revisar la manera en que el TCCh ha tratado esta materia.
El estudio de la jurisprudencia permite constatar al respecto dos
períodos claramente diferenciados: 1981-1992 y 1992-2008.
Durante el transcurso de la primera época descrita, si bien abun-
dan los fallos que se remiten o refieren a resoluciones anteriores
del propio Tribunal, no se produce ninguna declaración en que
expresamente se afirme o niegue, siquiera de modo indirecto, el
valor vinculante de los precedentes.28
La falta de definición del TCCh muy probablemente responde
a la influencia en los medios jurídicos nacionales de las doctrinas
que niegan todo valor vinculante al precedente judicial.29
27
Esta falta de exactitud del stare decisis, sin embargo, no debiera ser motivo para
desestimar su empleo. Como bien lo señala Charles Collier: “La ley de los precedentes
jurisprudenciales es teóricamente inestable, descansa en frágiles fundamentos con-
ceptuales, importados de otras disciplinas, que sólo indirectamente están dirigidos
a responder problemas legales. Sin embargo, difícilmente la situación podría ser
distinta tratándose, en el fondo, de un sistema de ajustes pragmáticos que tiene su
origen en la evolución histórica. Exigir, en esta etapa, una consistencia lógica com-
pleta o pureza metodológica respecto de un edificio intelectual e histórico que debe
resolver problemas prácticos en la vida real, no es ni realista ni razonable. La ley es,
como Whitman (gran poeta norteamericano), muy “grande”, contiene multitudes
y se contradice a sí misma”. COLLIER, CHARLES: “Precedent and Legal Authority: A
critical history”, Wisconsin Law Review, volume 1988, Nº 5, p. 825.
En el mismo sentido, Franck Easterbrook reconoce que la inconsistencia es,
en cierta medida, “inevitable”, aunque, agrega: “no pienso que la consistencia sea
siempre imposible”. EASTERBROOK, FRANCK: “Ways of Criticizing the Court”, Harvard
Law Review, volumen 95, Nº 4, febrero de 1982, p. 813.
28
Como ejemplos de fallos que se remiten a sentencias anteriores para avalar
una determinada decisión valga citar los siguientes:
“Requerimiento contra el M.D.P.” (31 de enero de 1985, Considerando 14).
“Banco Central” (20 de septiembre de 1989, Considerando 28).
“Congreso Nacional” (18 de enero de 1990, Considerando 20).
“Colonia Dignidad” (18 de junio de 1991, Considerando 22).
29
Los detractores nacionales del stare decisis tienden a apoyarse en lo precep-
tuado por el inciso segundo del artículo 3º del Código Civil, según el cual: “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
373
También conspiró contra el desarrollo más temprano de una

teoría y práctica del stare decisis el hecho que ni la Constitución Po-
lítica ni la ley orgánica constitucional del TCCh contengan normas
que aludan siquiera al valor jurídico del precedente.
Pese a lo anterior, y desde fines de 1992, el TCCh ha debido
preocuparse de fijar explícitamente su posición frente a sus propias
sentencias anteriores.
La nueva actitud tendría su primera manifestación en “Plantas de
Contraloría” (30 de noviembre de 1992). Allí, el TCCh destina varios
considerandos del fallo a explicar por qué una determinada sentencia
de 1986 –que es invocada como precedente por una de las partes– no
tiene tal característica en relación a la materia que se discute.
El verdadero cambio, sin embargo, se produciría recién a media-
dos de 1993, con “Juzgados de Policía Local”. En dicha oportunidad
el Tribunal se pronunciará derechamente a favor del Stare Decisis.
En consecuencia, y dado su innegable interés, parece útil examinar
con alguna detención este histórico fallo.
“Juzgados de Policía Local”

22 de julio de 1993
Rol Nº 171
Ninguna materia ha demandado más atención del TCCh que la

regulación de la Administración de Justicia. En efecto, más de un
tercio de todas las sentencias emitidas por dicho órgano corresponde
a resoluciones en que éste ha debido controlar la constitucionalidad
de proyectos o normas modificatorios de la Ley Orgánica Constitu-
cional de Tribunales.
En relación a dicha línea de argumentación, conviene reproducir la respuesta

del profesor Jorge Streeter: “Se ha querido ver en esta disposición jurídica (se refiere
al artículo 3º citado) una valla, un impedimento, al respeto que los tribunales deben
dar a las decisiones jurisprudenciales sobre las mismas materias… Creemos que esto
es un error. El artículo 3º, inciso segundo, del Código Civil se refiere a la fuerza
obligatoria de las sentencias judiciales y nos parece claro que esa fuerza obligatoria
la tiene solamente la parte de la decisión que resuelve el asunto controvertido…
Nada tiene que ver con eso el respeto al precedente judicial, que no mira sólo a la
parte decisoria de la sentencia, sino que atiende fundamentalmente a los motivos
por los cuales la decisión se adoptó”. STREETER, JORGE: “El Razonamiento Jurídico”,
en “Interpretación, Integración y Razonamiento jurídicos” (Conferencias y ponen-
cias presentadas en el Congreso realizado en Santiago y Viña del Mar entre el 23 y
el 25 de mayo de 1991), Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 113-114.
374
Ahora bien, este conjunto vasto y heterogéneo de fallos tiene un

denominador común que le ha dado coherencia a esta área de la
jurisprudencia del TCCh: todas estas resoluciones, más allá de sus di-
ferencias específicas, respetan y aplican un precedente fundante.
El caso germinal a que nos referimos se denomina “Protesto de
Letras” y fue pronunciado el 26 de noviembre de 1981. En éste, el
TCCh procedió a definir por primera vez los contornos y límites de
la Ley Orgánica Constitucional sobre Tribunales.30
En “Protesto de Letras” una mayoría del Tribunal (Philippi,
Eyzaguirre, Valenzuela, Vergara y Ortúzar) sostuvo que la referida
ley orgánica constitucional debía versar sólo sobre los aspectos cen-
trales o básicos de la organización y atribuciones de los tribunales,
quedando entregada a normas comunes la reglamentación de los
demás aspectos relacionados con el Poder Judicial.31
El Ministro Enrique Correa Labra discrepó de la mayoría. Correa
Labra extiende el ámbito de lo orgánico constitucional en materia
de tribunales a todo lo relativo a su organización y atribuciones,
rechazando, entonces, la distinción que hace la mayoría del TCCh
entre normas básicas (de rango orgánico) y normas secundarias (de
rango común).32
30
La solución del problema descrito exige determinar el sentido y alcance
del artículo 74 inciso primero de la Constitución Política, según el cual: “Una ley
orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribuna-
les que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en
todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respec-
tivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido
la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte
o jueces letrados”.
31
En el fallo, el Ministro Philippi, redactando por la mayoría, expresa: “sin
duda el concepto ‘organización y atribuciones de los tribunales’ empleado en el artículo 74
de la Constitución se refiere a la estructura básica del Poder Judicial en cuanto ella no está
reglada por la propia Carta Fundamental, pues dice relación con lo necesario ‘para la pronta
y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República’. El propio consti-
tuyente se ha encargado de advertir que no todo lo relacionado con esta materia queda bajo el
ámbito de la ley orgánica constitucional, pues ha reservado a la competencia de la ley común,
en su artículo 60, Nº 3, los preceptos ‘que son objeto de codificación, sea civil, procesal, penal
u otra’, y en el Nº 17 del mismo precepto deja a la ley común señalar la ciudad en la cual
deba funcionar la Corte Suprema;”.
32
En su voto disidente, Correa Labra recuerda que “De acuerdo con el artículo
74 de la Constitución Política, la ley que determine la organización y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para una cumplida administración de justicia,
debe ser ley orgánica constitucional, y por mandato de la quinta disposición transitoria
de la Constitución Política, se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre
materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas cons-
375
“Protesto de Letras” sería ratificada expresamente por “Dis-

tribución de Exhortos” (22 de diciembre de 1981) y “Crea cargos
judiciales” (24 de septiembre de 1982). Cabe señalar, en todo caso,
que el Ministro Correa reiteraría en ambas oportunidades su opi-
nión discrepante.
A partir de 1984 cesarán las disidencias, y el criterio jurispruden-
cial de “Protesto de Letras” será utilizado tácita o expresamente por
todos y cada uno de los fallos que deban examinar normas vinculadas
a los tribunales de justicia.33
En vista de lo anterior, nada hacía presagiar que a mediados
de 1993 surgiría en el seno del propio Tribunal un intento por
revisar y corregir drásticamente una doctrina aparentemente ya
consolidada.
El intento de revertir “Protesto de Letras” y su descendencia se
manifiesta en “Juzgados de Policía Local”. Esta resolución se pro-
nuncia a propósito del control de constitucionalidad de un proyecto
de ley que disponía la creación de ocho nuevos tribunales de policía
local en el país.
El artículo 17 del proyecto de ley, la norma concreta que daría
lugar al problema de interpretación, establecía que “El ejercicio de
la jurisdicción por los Juzgados de Policía Local a que se refieren los
artículos 1º, 7º, 9º, 11 y 15, de la presente ley, se dividirá mediante
turnos semanales. Cada juez deberá conocer de todos los asuntos
que se promuevan durante su turno y seguirá conociendo de ellos
hasta su conclusión”.
El precepto en cuestión establece, en consecuencia, una fórmula
para la distribución de las causas en aquellas comunas en que exista
más de un Juzgado de Policía Local competente. La tarea del Tri-
titucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán

aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten
los correspondientes cuerpos legales”. Agrega Correa Labra: “ Y como el Código
Orgánico de Tribunales regla la organización y atribuciones de los tribunales para
una cumplida administración de justicia, y se desea modificar la fe pública que dicho
Código confiere a los notarios, resulta evidente que se trata de una modificación a
una ley orgánica constitucional, aunque la reforma no la mencione…”.
33
Debe reconocerse, en todo caso, que la aplicación concreta del criterio esta-
blecido en “Protesto de Letras” iría experimentando con el curso de los años una
tenue, casi imperceptible, evolución. Y así, mientras entre 1981 y 1989 el Tribunal
Constitucional es muy exigente para evaluar si una determinada norma es “básica”
o “central” para la organización y funcionamiento de los tribunales, a partir de 1990
dicha adscripción se adjudicará con bastante mayor liberalidad.
376
bunal, en este caso, consiste en decidir si reglas de esta naturaleza

deben ser o no materia de la Ley Orgánica Constitucional sobre
Tribunales.
Tal como se ha indicado, el problema planteado en “Juzgados
de Policía Local” no era nuevo. Más aún, del estudio de la doctrina
jurisprudencial anterior del Tribunal se deduce de modo bastante
claro que las normas que fijen turnos para el conocimiento de los
asuntos judiciales tienen naturaleza ordinaria y no orgánica.
Pese a los precedentes, sin embargo, la dilucidación de la natu-
raleza del referido artículo 17 produjo una clara división de opinio-
nes en el Tribunal. En efecto, mientras una mitad de los Ministros
se apoyará expresamente en la jurisprudencia para sostener que
la señalada norma tiene rango común; la otra mitad del Tribunal,
en cambio, desdeñará las doctrinas previas y afirmará el carácter
orgánico de dicho precepto.
Por la mantención de las doctrinas jurisprudenciales anterio-
res se pronuncian los Ministros Jiménez, Bulnes y Faúndez. Por el
cambio de doctrina se expresan los Ministros Colombo, García y
Jordán. Para efectos de la decisión del fallo, se impone la primera
tesis, pues cuenta con el voto conforme del presidente subrogante
del Tribunal: Manuel Jiménez.34
El voto de mayoría, redactado por Jiménez, comienza recordando
lo que, respecto de estas materias, constituiría el criterio “invariable
desde el año 1981”, esto es, que la Ley Orgánica Constitucional sobre
tribunales “debe comprender aquellas disposiciones que regulan la
estructura básica del Poder Judicial en cuanto son necesarias ‘para
la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio
de la República’…”.
Dejando establecido lo anterior, el voto de mayoría se ocupa,
a continuación, de resolver el status jurídico del artículo 17 del
proyecto. En su opinión: “…no se está en presencia de una norma
sobre la estructura esencial del Poder Judicial que se refiera a ‘or-
ganización’ o ‘atribuciones’ de los tribunales que fueren necesarios
para la pronta y cumplida administración de justicia, pues dicha
disposición al igual que la preceptuada en el artículo 175 del Código
Orgánico de Tribunales que trata de la misma materia son normas
34
De acuerdo al artículo 8º letra f) de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional
sobre el Tribunal Constitucional, el presidente del Tribunal Constitucional tiene la
atribución de dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio.
377
de orden exclusivamente económico y administrativo aplicables para

lograr una distribución equitativa del trabajo en el conocimiento
de asuntos entre tribunales de igual jerarquía dentro de un mismo
territorio jurisdiccional;”.
Más adelante, la mayoría se remite de manera expresa a los pre-
cedentes jurisprudenciales: “…no se puede considerar que el artículo
17 del proyecto de ley en examen sea una norma de competencia
para el conocimiento de aquellos asuntos que la ley pone dentro
de la esfera de sus atribuciones, pues tal como también ha resuelto
este Tribunal en forma permanente y específicamente en el rol
Nº 7, en el rol Nº 62 y en el rol Nº 131, la regla sobre el turno para
la distribución de causas a que se refiere el artículo 175 del Código
Orgánico de Tribunales no es una norma que regule la constitución
básica del Poder Judicial, sino una disposición que persigue sólo el
propósito económico de efectuar una distribución equitativa del
trabajo entre tribunales de igual jerarquía que ejercen jurisdicción
en un mismo territorio”.35
Luego de citar los precedentes, el fallo defiende el mérito
intrínseco del criterio jurisprudencial contenido en ellos. En tal
sentido, “Juzgados de Policía Local” afirma que “…no aceptar o
apartarse de la interpretación reiterada que este Tribunal ha dado
sobre el contenido específico de la Ley Orgánica Constitucional
que establece el artículo 74 de la Constitución, implica rigidizar
la legislación sobre estos aspectos, pues podría considerarse ma-
teria de ley orgánica constitucional todo aquello que directa o
indirectamente dijere relación aun remota con organización y
atribuciones de los tribunales; con la aplicación consecuente de
los principales requisitos y características de este tipo de leyes,
como ser, quórums especiales para su aprobación, modificación o
derogación, imposibilidad de delegación de facultades al respecto
y control preventivo y obligatorio de constitucionalidad antes de
su promulgación”.
Si la argumentación del fallo se redujera a los considerandos
recién reproducidos, esto es, se limitara a citar y justificar aquellos
precedentes jurisprudenciales atingentes al problema interpretativo
en discusión, “Juzgados de Policía Local” no sería muy distinta de
35
Reforzando este último argumento, y en este mismo acápite, la mayoría
agrega: “Que este mismo planteamiento cuenta con la jurisprudencia mayoritaria de nuestros
tribunales superiores de justicia y con las principales opiniones doctrinarias de los estudiosos
del derecho procesal”.
378
otras sentencias del TCCh en que se alude a decisiones anteriores

para apoyar una solución presente.36
El rasgo auténticamente revolucionario de “Juzgados de Policía
Local”, sin embargo, radica precisamente en que éste, más allá de
citar o ponderar los precedentes aplicables, se atreve a formular
una declaración explícita respecto al carácter generalmente vin-
culante de la jurisprudencia. En palabras del fallo: “…por último,
debe también tenerse en consideración para resolver acerca de la
conveniencia de mantener la razón decisoria contemplada en fallos
anteriores del Tribunal Constitucional en relación a una materia
determinada, que ello crea certeza y seguridad jurídica necesarias
para todos aquéllos a quienes pueda interesar y/o afectar lo que
éste resuelva sobre el punto. Los cambios de doctrina jurídica por
los general deben producirse siempre que existan motivos o razones
fundamentales que los justifiquen”.
La declaración anterior, absolutamente inédita en los anales de la
jurisprudencia nacional, basta por sí sola para que deba reservársele
a “Juzgados de Policía Local” un sitial de privilegio en la historia
del desarrollo del Derecho Constitucional chileno.
No obstante el valor per se que tiene este reconocimiento pionero
al stare decisis, conviene advertir sobre los vacíos que presenta esta
importante declaración del voto de mayoría.
En primer lugar, la fundamentación de “Juzgados de Policía
Local” no se pronuncia expresamente respecto al valor que tendría
el stare decisis, no ya para reforzar la vigencia de una doctrina que se
considera correcta –como ha sido el caso aquí–, sino que en relación
de precedentes jurisprudenciales anteriores que fueren considerados
equivocados por la mayoría del Tribunal.37
36
Sólo por vía ejemplar cabe citar tres casos:
“Colonia Dignidad”, pronunciada el 18 de junio de 1991, se remite expresamente
a una de las conclusiones de “Subsidios de Vivienda” (27 de diciembre de 1990).
“Publicidad Caminera (II)”, de fecha 6 de abril de 1993, contiene varias re-
ferencias a la doctrina jurisprudencial de “Publicidad Caminera (I)” (21 de abril
de 1992).
37
¿Estaría la mayoría de “Juzgados de Letras” dispuesta a ratificar la doctrina
de “Protesto de Letras” si la creyera equivocada?
Sobre el particular, me permito indicar que considero que “Protesto de Letras”,
y su descendencia jurisprudencial, han incurrido en una muy discutible restricción
del ámbito de la Ley Orgánica sobre Tribunales de Justicia. Pese a lo anterior,
y precisamente en razón de valorar el stare decisis, pienso que tal doctrina, aun
cuando fuera errada, no debiera ser desechada a menos que existieran poderosas
razones para ello.
379
También merece destacarse como omisión significativa que el

voto de mayoría no explique, y ni siquiera sugiera, cuáles podrían
ser los “motivos o razones fundamentales” que justificarían un cambio
de doctrina jurídica.
En contra de la decisión comentada, y tal como se anticipó, la
mitad de los Ministros del Tribunal se inclinó por corregir la inter-
pretación hasta entonces imperante.
En el voto de minoría, redactado por el Ministro Colombo,
se afirma decididamente el carácter orgánico de la norma sobre
distribución de causas. En su parecer: “…teniendo en cuenta que
las normas sobre atribuciones de tribunales deben aplicarse desde
la formación del proceso y hasta la precisión total del tribunal que
debe intervenir en su solución, debe concluirse que las reglas que se
refieren a la distribución de causas quedan incluidas entre aquellas
que se refieren a la organización y atribuciones de los tribunales
de justicia”.
A lo anterior, el voto disidente añade una consideración litera-
lista: “Refuerza esta conclusión el tenor literal del artículo 74 de la
Carta Fundamental, que ordena al legislador la dictación de una
ley que contenga las normas sobre organización y atribuciones de
los tribunales”.
NOTAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
ESPAÑA
El Tribunal Constitucional español, desde sus primeras sentencias

y en forma insistente, ha considerado conveniente remitirse a sus
propios precedentes anteriores. Ello, pese a que ningún texto positivo
del ordenamiento constitucional o legal le obliga a ello.
El profesor español Franciso Javier Ezquiaga ha estudiado de
manera sistemática el uso del precedente por el Tribunal hispano.
De acuerdo a su investigación, circunscrita a los años 1981 a 1983,
“… de un total de 253 sentencias del Tribunal Constitucional ana-
lizadas para describir el uso de este argumento, 185 se refieren a
La cuestión enunciada es de gran importancia en la medida en que lo propio

y distintivo de la teoría del stare decisis es, fundamentalmente, priorizar la seguridad
jurídica y la coherencia jurisprudencial a expensas de la posibilidad de enmendar
los errores del pasado.
380
la propia jurisprudencia una o más veces, de las que, a su vez, 160

citan sentencias del Tribunal y 25 se refieren genéricamente a la
jurisprudencia o a la doctrina del TC, pero sin identificar a qué
decisiones se refiere”.38
Profundizando su examen, y entrando en un análisis no ya sim-
plemente cuantitativo, sino cualitativo, el profesor Ezquiaga advierte
que “…en estas 185 sentencias el Tribunal no ha recurrido siempre
a su propia jurisprudencia con la misma finalidad. Siguiendo una
tripartición de Perelman, podemos distinguir tres formas de referirse
a sus sentencias que ha empleado el TC: la sentencia tomada como
ejemplo, como ilustración y como modelo”.39
Tanto o más interesante que el referido análisis estadístico, en
todo caso, es la argumentación ofrecida por Ezquiaga para justificar
el respeto al precedente por parte del Tribunal Constitucional. Sobre
el particular expresa Ezquiaga: “… las decisiones del TC no son con-
troladas por nadie, es realmente libre a la hora de dictar sentencia.
Entonces cabe la pregunta de por qué se adecua a sus propias decisiones
si no tiene por qué temer un eventual cambio de interpretación que
pudiera ocasionarle la casación de su sentencia. Posiblemente por
una importante razón: hemos repetido varias veces que el TC está en
el punto de mira de todo el mundo político-jurídico del país y que la
función que le ha sido encomendada es analizada escrupulosamente,
por lo que es imprescindible para el Tribunal no sólo mantener una
imagen de neutralidad y apoliticidad a través de la utilización de un
lenguaje jurídico, sino transmitir asimismo una imagen de coherencia
y de seguridad jurídica que se consigue fundamentalmente por medio
de una adecuación a las propias soluciones”.40
Sin perjuicio de opiniones favorables como las de Ezquiaga, el
grueso de la doctrina española tiende a juzgar críticamente el apego
al stare decisis, ya sea éste absoluto o relativo. Valga citar al efecto los
pareceres de siete destacados profesores hispanos.
Luis Sánchez Agesta, por ejemplo, señala: “Como advierte Frie-
drich, el precedente puede servir lo mismo para fundar la continui-
38
EZQUIAGA, FRANCISCO JAVIER: “La argumentación en la justicia constitucional
española”, Instituto Vasco de Administración Pública/Herri-Arduralaritzaren Euskal
Erakundae, Bilbao, 1987, p. 312.
39
A juicio de Ezquiaga, la intención del Tribunal al recurrir al precendente
“…parece ser crear así un cuerpo jurisprudencial propio, para dar una imagen de
coherencia y unidad acorde con las expectativas despertadas por la reinstauración
de la justicia constitucional”. EZQUIAGA, FRANCISCO JAVIER, op. cit., p. 312.
40
EZQUIAGA, FRANCISCO JAVIER, op. cit., p. 318.
381
dad que el cambio y la producción de una nueva decisión. Si a la

aplicación del precedente se le da una interpretación estricta, tiene
que atenerse a todas las circunstancias del caso, que difícilmente se
repetirán, y permitirá tratar a los hechos de cada caso como hechos
a los que el precedente no es de aplicación; si la interpretación es
amplia, bastará que se repitan algunas de las circunstancias que la
determinaron para reproducir la decisión anterior. El stare decisis
es, pues, una regla equívoca que permite a los tribunales revisar
sus propias decisiones o mantener los criterios ya establecidos ante
hechos nuevos que en alguna circunstancia coinciden con los que
determinaron una decisión anterior. Ese camino trillado de la ju-
risprudencia que se reitera no es tan simple como puede parecer a
primera vista y deja abierta la puerta para la creación judicial”.41
Raúl Bocanegra, por su parte, y comentando la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional alemán, señala: “…una vinculación total
del Tribunal Constitucional a sus propias decisiones, la necesidad de
aceptar las sentencias anteriores sin poder volver sobre ellas, sería
adicionalmente problemática en todos aquellos casos en que la pri-
mera decisión vinculante fuera errónea o equivocada (Fehlerhaft), lo
que, evidentemente, y a pesar de la alta cualificación profesional de
los magistrados del Tribunal, no puede de ningún modo excluirse.
Abandonado el dogma de que solamente una interpretación de una
determinada disposición podría ser considerada como correcta, al
mismo tiempo que, por otro lado el “ancho de la banda” (Bandbreite)
de las posibles interpretaciones constitucionales tiene lógicamente
sus fronteras, más allá de las cuales no podría ser aceptada como
‘correcta’, incrementan de modo claro las posibilidades de una
interpretación incorrecta o errónea. La existencia de ‘sentencias
inconstitucionales’ (Verfassungswidrige Entscheidungen) no es, en
efecto, en absoluto impensable”.42
La posibilidad de estas “sentencias inconstitucionales” es una
de las razones fundamentales por las que Bocanegra se opone al
stare decisis constitucional. En sus palabras: “…si las fijaciones de
las sentencias del Tribunal Constitucional fueran tan absolutas que
no se admitiera una vía a la revisión por el mismo de sus propias
41
SÁNCHEZ AGESTA, LUIS: “La Justicia Constitucional”, Revista de Derecho Po-
lítico, Nº 16, invierno 1982-1983, pp. 10-11.
42
BOCANEGRA, RAÚL: “Cosa Juzgada, Vinculación, Fuerza de Ley en las decisiones
del Tribunal Constitucional alemán”, Revista Española de Derecho Constitucional,
volumen 1, Nº 1, enero-abril de 1981, p. 245.
382
decisiones, habría que aceptar entonces, inevitablemente, que una

decisión equivocada del Tribunal cambiaría de hecho la Constitu-
ción, en cuanto es evidente que, en tal caso, habría que atenerse no
al texto, sino necesariamente a la decisión del Tribunal”.43
En un sentido similar se expresan Francisco Rubio Llorente y
Manuel Aragón, quienes descartan: “que el Tribunal Constitucional
quede vinculado a su propia doctrina, autolimitación que sería ab-
surda y que no puede ser predicable de ningún órgano jurisdiccional
supremo que, como tal, siempre tiene la libertad de modificar su
jurisprudencia…”.44
Explicando su rechazo al precedente vinculante, Rubio Llorente
y Aragón agregan: “Interpretar la Constitución (función esencial del
Tribunal) significa, entre otras cosas, adaptar el sentido de sus pre-
ceptos a ‘la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados’
(exigencia general prevista en nuestro Código Civil, art. 3º, inc. 1),
y esa adaptación, que es una verdadera ‘recreación’ constante de la
Constitución por obra de su máximo intérprete, la realiza el Tribunal
si tiene la facultad (absolutamente necesaria) de revisar su propia
doctrina. Si ello se le niega, se distorsiona, evidentemente, el genuino
carácter de la jurisdicción constitucional, se contradice la finalidad
propia de esa institución y se elimina uno de los elementos que, con
mayor fortuna, suele coadyuvar a la permanencia de las Constituciones
y a la evitación de sus excesivas reformas. El ejemplo norteamericano
resulta, en este punto, absolutamente esclarecedor”.45
Enrique Alonso García, por su parte, dedica varias páginas de su
conocido libro La Interpretación de la Constitución a destacar los pro-
blemas y limitaciones del stare decisis. De esta manera, por ejemplo,
Alonso afirma que “…no está claro qué constituye un precedente…
no está tampoco claro qué sentencias del Tribunal Constitucional
tienen valor de precedente”. Aún más categóricamente, Alonso
añade: “lo más alarmante es que la teoría general del stare decisis de
cada autor varía descaradamente, dependiendo de la concepción
general que acerca del judicial review se tenga”.46
43
BOCANEGRA, RAÚL, op. cit., p. 245.
44
RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, y ARAGÓN, MANUEL: “La Jurisdicción Constitu-
cional”, en La Constitución española de 1978, Estudio sistemático, Editores Predieri y
Eduardo García y Enterría, Editorial Civitas, Madrid, 1981, p. 850.
45
RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, y ARAGÓN, MANUEL, op. cit., p. 870.
46
ALONSO, ENRIQUE: La Interpretación de la Constitución, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 179-182.
383
En el mismo sentido, por último, Eduardo García de Enterría y

Tomás-Ramón Fernández objetan que deba reconocérsele valor de
cosa juzgada a la sentencia del Tribunal Constitucional que desestime
un recurso de inconstitucionalidad. Señalan García de Enterría y
Fernández: “… tratándose en el recurso directo, como ha notado
la doctrina alemana, de un control ‘abstracto’ de normas al margen
de todo conflicto de hecho entre las partes (que ni siquiera son
verdaderas partes, puesto que los recurrentes son simples órganos
políticos sin personalidad), no puede aplicarse a la sentencia abso-
lutoria la técnica de la cosa juzgada (que se refiere siempre a una
situación concreta e individualizada), sino la de interpretación de
la ley, materia en la cual nunca una sentencia cierra el paso a otra
ulterior que pueda interpretar la misma ley de manera distinta”.47
ESTADOS UNIDOS
En los Estados Unidos el debate sobre el valor del stare decisis tiene
ya una larga historia. El paso del tiempo, sin embargo, lejos de ir
acercando las distintas posiciones, ha ido generando nuevas y más
intensas polémicas tanto en el terreno judicial como en el ámbito
académico.
Históricamente, la postura de la Corte Suprema norteamericana
frente al stare decisis constitucional ha sido más bien ambigua.
De esta manera, mientras en 1849 la Corte Suprema afirmaba
que “su opinión sobre la interpretación constitucional queda siempre
abierta a la discusión cuando se la considera basada en un error y su
47
Más adelante, García de Enterría y Fernández señalan que admitir la intan-
gibilidad de las sentencias que declaran la constitucionalidad de la ley “…equivale
a consagrar de una manera rígida un riguroso stare decisis, que vincula al Tribunal
a sus propios precedentes jurisprudenciales, fórmula totalmente extraña a nuestro
sistema …este cierre formal de la evolución de la jurisprudencia es sumamente
grave y de prevalecer implicaría una eliminación gratuita y absurda de las mejores
posibilidades de un Tribunal Constitucional, adaptando un texto constitucional (que
es deseable por todos los conceptos que permanezca en vigor el más largo período,
para producir todos sus efectos de integración política y social) a circunstancias y
situaciones inevitablemente variables. Ha de notarse, en fin, que ese valor absoluto
(formalmente legislativo, en la fórmula que se ha notado) dado a una sentencia
absolutoria equivale a poner esa sentencia por encima de la Constitución misma, al
cerrar el paso a un examen directo y constante de la misma”. GARCÍA DE ENTERRÍA,
EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN: Curso de Derecho Administrativo (I), Editorial
Civitas, 5ª edición, 1989, p. 186.
384
autoridad judicial descansa exclusivamente en la fuerza del raciocinio

que la fundamenta” (“The Passenger Cases”); en 1881 se señalaba,
en cambio, que “…las decisiones judiciales que afectan los intereses
comerciales en el país no deben ser alteradas sino por las razones más
poderosas; ciertamente no debido a dudas subsiguientes respecto a
su mérito” (“National Bank vs. Whitney”).
En 1932, y redactando su muy conocida disidencia en “Burnet vs.
Coronado Oil & Gas Co.” el juez Brandeis le reconoce cierto valor
al stare decisis, pero rechaza que éste tenga el carácter de “mandato
universal e inexorable”. Más aún, Brandeis considera indispensable
admitir la posibilidad de que las Cortes corrijan sus propios errores,
en atención, entre otras cosas, a la casi imposibilidad de la enmienda
a través de la acción legislativa.
En 1949 el juez Douglas critica enérgicamente el apego a cri-
terios jurisprudenciales anteriores: “podemos obtener de aquellos
que nos precedieron el sentido de la continuidad social, extraer
de su saber el sentimiento de respeto por la estabilidad de sus
principios y doctrinas. Pero vivimos experiencias que ellos no
vivieron. Nuestro punto de vista puede ser mejor o peor, pero es
nuestro, hagamos nuestra historia antes de dejarnos gobernar
por los muertos”.48
Mientras tanto, la Corte Suprema terminó por reconocer al
precedente constitucional un valor menor que aquel debido al
precedente del Common Law. Como manifestación concreta de esta
minusvaloración del stare decisis constitucional, puede señalarse el
hecho de que, sólo en el período 1937-1979, la Corte Suprema haya
desestimado no menos de 90 precedentes jurisprudenciales.49
A principios de la década de los 80, y a la luz de la situación recién
descrita, hubo autores norteamericanos que se anticiparon a comentar
sobre la “agonía”, e, incluso, la “muerte” del stare decisis.50
Los últimos 20 años, sin embargo, han presenciado un reverdecer
48
DOUGLAS, WILLIAM O.: “Stare Decisis, Columbia Law Review”, volumen 49,
1949, p. 739.
49
MALTZ, EARL: “Some thoughts on the death of Stare decisis in Constitutional
Law”, Winsconsin Law Review, 1980, p. 467.
50
Earl Maltz se refirió en 1980 a la “muerte” del stare decisis, en MALTZ, EARL:
“Some thoughts on the death of stare decisis in Constitutional law”, Winsconsin Law
Review, 1980, pp. 467-496.
Henry Monaghan, por su parte, escribió en 1981 sobre el estado “moribundo”
del stare decisis, en MONAGHAN, HENRY: “Our perfect Constitution”, New York Uni-
versity Law Review, volumen 56, mayo-junio de 1981, pp. 353-396.
385
de la teoría del precedente y un renovado debate sobre el tema en

el seno de la propia Corte Suprema.51
Las causas de esta evolución reciente son fundamentalmente
políticas. En efecto, en la misma medida en que sucesivas designa-
ciones presidenciales iban consolidando una mayoría conservadora
en la Corte Suprema, con el consiguiente “peligro” para la subsis-
tencia de la Jurisprudencia “progresista” del período 1954-1981, la
vertiente liberal, en el máximo Tribunal y en el mundo académico,
iba erigiendo el respeto a las doctrinas establecidas en un argumento
central de su discurso constitucional.52
Concluimos este breve repaso al estado de la cuestión del prece-
dente en los Estados Unidos, con una referencia a un fallo reciente
de la Corte Suprema norteamericana en que se discuten tanto el
alcance como los fundamentos del stare decisis: “Planificación Familiar
de Pennsylvania Suroriental versus Casey”.
51
Entre otros artículos que valoran positivamente el stare decisis cabe destacar:
SCHAUER, FREDERICK: “Precedent”, Stanford Law Review, volume 39, Nº 3,
february 1987, pp. 571-605.
EASTERBROOCK, FRANCK: “Stability and Reliability in Judicial decisions”, Cornell
Law Review, volume 73, Nº 2, january 1988, pp. 422-433.
MONAGHAN, HENRY: “Stare decisis and Constitutional adjudication”, Columbia
Law Review, volume 88, Nº 4, may 1988, pp. 723-773.
COLLIER, CHARLES: “Precedent and Legal Authority: A critical history”,
Winsconsin Law Review, volume 1988, Nº 5, pp. 771-825.
ALEXANDER, LARRY: “Constrained by Precedent”, Southern California Law
Review, volume 63, Nº1, november 1989, pp. 1-64.
MARSHALL, LAWRENCE: “‘Let Congress do it’: the case for an absolute rule of
statutory stare decisis”, Michigan Law Review, volume 88, Nº 2, november 1989,
pp. 177-238.
“Constitutional stare decisis”, Harvard Law Review, volume 103, 1990, pp. 1344-
1362.
Por el contrario, críticamente sobre el stare decisis:
COOPER, CHARLES: “Stare decisis: Precedent and principle in Constitutional Ad-
judication”, Cornell Law Review, volume 73, Nº 2, january 1988, pp. 401-410.
52
De esta manera, por ejemplo, la consideración al precedente constituye
elemento fundamental para defender la validez de los programas de discrimina-
ción positiva (voto de Minoría de los Jueces Marshall, Brennan y Blackmun en
“Richmond vs. J.A. Crosson Co.”, 1989), para reafirmar el “derecho” de la mujer
a la libertad reproductiva (voto de los Jueces Marshall, Brennan, Blackmun en
“Webster vs. Reproductive Services”, 1989), para afirmar la necesidad de la más
estricta separación entre el Estado y la Religión (voto de Minoría de los Jueces
Marshall, Brennan, Blackmun y Stevens en “Lynch vs. Donnelly”, 1984) y para
reconocer ampliamente la libertad para expresarse a través del discurso simbólico
(voto de minoría de los Jueces Marshall y Brennan en “Clark vs. Community for
Creative Non-Violence”, 1984).
386
“Planificación Familiar de Pennsylvania

Suroriental vs. Casey”
Corte Suprema de los Estados Unidos, 1992
En 1973, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió en “Roe vs.

Wade” que la garantía de la libertad contenida en la Decimocuarta
Enmienda de la Constitución norteamericana comprende el “dere-
cho fundamental” de toda mujer a determinar autónomamente la
continuación o interrupción de su embarazo, mientras el feto no
hubiere alcanzado un estado de viabilidad.53
La referida decisión ha sido objeto, desde entonces, de nume-
rosas e importantes críticas. Surgió, inevitablemente, un fuerte mo-
vimiento destinado a lograr que la propia Corte Suprema volviera
sobre sus pasos y derogara “Roe vs. Wade”. Sucesivos cambios en la
composición del máximo Tribunal norteamericano hicieron prever
hacia 1990 que tal posibilidad era inminente.
Finalmente, en 1992, la Corte Suprema tuvo la oportunidad de
decidir entre la repudiación o la ratificación de la doctrina central
de “Roe vs. Wade”. En las líneas que siguen se extracta la discusión
del Tribunal Supremo sobre el valor, sentido y alcance del principio
del stare decisis.54
La juez O’Connor, redactando por la mayoría de la Corte, se
manifestó partidario de ratificar lo que ella llama “el contenido
esencial” de “Roe vs. Wade”. O’Connor dedica varias páginas de su
voto a reivindicar el principio del respeto al precedente:
“La obligación de seguir los precedentes tiene su origen en la
necesidad. Una necesidad contraria marca los límites de esta adhesión.
Siguiendo a Cardozo, nosotros reconocemos que ningún sistema ju-
dicial podría cumplir su función si su examen de los temas jurídicos
partiera de cero cada vez que se le presenta un caso concreto.
…En efecto, el mismo concepto de Estado de Derecho que sub-
yace a nuestra Constitución requiere un grado tal de continuidad
53
El texto completo de “Roe vs. Wade” puede consultarse en la Recopilación
de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos (U.S. collection), volumen 410,
páginas 113 y siguientes.
54
El texto completo de la sentencia “Planificación Familiar de Pennsylvania
Suroriental vs. Casey” puede consultarse en GUNTHER, GERALD: Constitutional Law,
12th edition, 1992. Supplement by Frederick Schauer, The Foundation Press, 1992,
páginas 69 a 112.
El autor asume la responsabilidad por la traducción de las partes seleccionadas
desde el original en inglés.
387
a través del tiempo, que el respeto al precedente es, por definición,

indispensable… En el otro extremo, una necesidad diferente se ma-
nifestaría si una decisión judicial previa apareciera tan claramente
errada que su propia aplicación estuviera condenada al fracaso.
Cuando esta Corte reexamina un precedente, su juicio se ha guia-
do tradicionalmente por una serie de consideraciones prudenciales
y pragmáticas destinadas a evaluar si la repudiación de la decisión
anterior se ajusta o no a los imperativos del Estado de Derecho y
a comparar los respectivos costos que tendrían la ratificación y la
repudiación del precedente.
En este caso, por tanto, debemos examinar si la doctrina cen-
tral de Roe ha demostrado ser impracticable; debemos evaluar, en
seguida, si dicha doctrina puede ser repudiada sin que con ello se
afecte injustamente a quienes han descansado en ella o se inflija un
daño significativo a la estabilidad de la sociedad que se ha regido
hasta ahora por la señalada doctrina; debemos analizar, en tercer
lugar, si el desarrollo del derecho en los años siguientes a Roe ha
significado que la doctrina central de Roe deba ser considerada un
anacronismo desechado por la sociedad y, por último, debemos
juzgar si los fundamentos de hecho que subyacen la doctrina de
Roe han cambiado de tal manera en las últimas dos décadas como
para que dicha decisión aparezca hoy irrelevante o injustificable en
la solución del problema para el cual fue pensada.
…El deber de la Corte en este caso es claro. En 1973 enfrentó
el ya entonces conflictivo tema de la posibilidad de que el gobierno
limite la libertad de la mujer para abortar, entregando una respues-
ta fundada en el debido proceso garantizado por la Decimocuarta
Enmienda. Sea o no que esté emergiendo un nuevo consenso so-
cial en torno a esta materia, su carácter polémico hoy no es menor
que en 1973. La presión para revocar el fallo Roe, como aquella
para ratificarlo, ha ido aumentando en intensidad. En las actuales
circunstancias una decisión que revocara el contenido esencial de
Roe, aun cuando corrigiera un error anterior –si es que aceptáramos
que hubo tal error–, provocaría un daño profundo e innecesario
a la legitimidad de la Corte y al compromiso de la Nación con el
Estado de Derecho. Es, por tanto, imperativo adherir a la esencia
de la decisión de Roe. Eso es lo que hacemos hoy”.
El juez Rehnquist discrepa del voto de mayoría. En su voto disi-
dente cuestiona la forma en que la juez O’Connor aplica la teoría
del precedente:
388
“Los auténticos principios del stare decisis no exigen que parte

alguna de ‘Roe vs. Wade’ permanezca intacta. Las malas decisiones
en materias constitucionales tienen una duración especialísima,
puesto que, a menos que se enmiende la Constitución, la corrección
por la vía legislativa es imposible.
Nuestra vigilancia constitucional no cesa por el hecho de haber
pronunciado sentencia sobre una determinada materia; cuando apa-
rece claro que una interpretación anterior fue defectuosa estamos
obligados a reexaminar el problema”.
El juez Scalia, por su parte, suscribe otro voto disidente en que
también critica la manera en que la mayoría entiende el stare decisis:
“Los autores del voto de mayoría no afirman derechamente que
‘Roe vs. Wade’ haya sido una aplicación correcta del juicio razonado;
simplemente sostienen que dicho fallo debe ser ratificado debido al
principio del stare decisis. Sin embargo, en su exhaustiva discusión de
todos aquellos factores que deben ser considerados para determinar
cuándo debe aplicarse el stare decisis y cuándo debe desechársele, no
se preguntan nunca, ¿cuán equivocado es el fallo ‘Roe vs. Wade’?
Resulta claro que, si como dice la mayoría: ‘el poder de la Corte
reside… en su legitimidad, un producto de sustancia y percepción’;
la referencia a la ‘sustancia’ exige que el error evidente sea recono-
cido como tal e invalidado.
‘Roe vs. Wade’ fue claramente un error, aun si se aplican los criterios
de la mayoría sobre juicio razonado, y con mayor razón, por supuesto,
si se aplican los criterios apropiados de texto y tradición”.
389
Capítulo 6
EL CONTROL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO

DE LOS PROYECTOS DE LEY ORGÁNICA
CONSTITUCIONAL
“El Cartógrafo” (1669), también conocido como “El Geógrafo”, de Johannes

Vermeer, uno de los más grandes pintores holandeses del siglo 17, nacido en
1632 y muerto en 1675.
395
El oficio del cartógrafo es importante. Y difícil. Por lo mismo, y
como lo muestra el cuadro de Vermeer que ilustra este capítulo, la
concentración es clave.
Necesario para exploradores. Indispensable para conquistado-
res. Poco y nada se puede hacer sin un buen mapa. Pocas cosas más
dramáticas que perderse. Y más peligrosas, además.
La ciencia-arte de la cartografía sigue siendo compleja. Aun con
el apoyo de la fotografía satelital, la representación plana de lo curvo
sigue ofreciendo dificultades.
Comenzamos este Capítulo proponiendo una analogía entre la
tarea del cartógrafo y la misión del Tribunal Constitucional. Existen,
en efecto, aspectos comunes. En el derecho constitucional, como en
la geografía, existen límites naturales y políticos. En ambos terrenos
existen relieves y accidentes.
Ahora bien, siendo muchas las áreas del derecho constitucional
chileno en que resulta clave disponer de buenos mapas, no puede
dudarse que la delimitación de los dominios orgánico y simple es,
probablemente, una de las zonas en que más se necesita de buena
cartografía.
El legislador necesita saber cuál es, realmente, la superficie que
han de ocupar las 17 leyes orgánicas constitucionales a que se remite
la Carta Fundamental. Calcular mal genera costos significativos. Si
se equivoca por exceso, arriesga rigidizar el ordenamiento jurídi-
co. Si yerra por defecto, se expone a ver invalidada su producción
normativa.
Toca fundamentalmente al Tribunal Constitucional ir dibu-
jando, respecto de cada uno de estos 17 universos normativos, las
fronteras precisas entre ley simple y ley orgánica constitucional.
397
SEGUNDA PARTE: LA PRÁCTICA
Este Capítulo examinará la forma en que el TCCh ha realizado esta

tarea, así como analizará, también, la manera en que se controlan
preventivamente aquellas materias que caen dentro del territorio
de lo orgánico. Tratándose de cuestiones más bien áridas, se ad-
vierte al lector sobre la necesidad de la concentración. La misma
del buen cartógrafo.
6.1. LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL (LOC)

EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
6.1.1. EL ORIGEN DE LA LOC
La legislación orgánica constitucional es una de las verdaderas no-

vedades de la Constitución Política de 1980. En efecto, aun cuando
ciertas leyes nacionales anteriores –algunas incluso decimonóni-
cas– detentan el calificativo “orgánicas”, ellas tienen poca o ninguna
relación con la institución tal cual se la conoce hoy.1
Quizás debido precisamente a dicho carácter novedoso, la ley
orgánica constitucional es una de las materias en que más importante
resulta el aporte de la jurisprudencia del TCCh. Más aún, el esfuerzo
de dicho Tribunal por delinear con precisión los contornos de este
concepto jurídico se ha traducido en una doctrina jurisprudencial
muy abundante, sin cuyo conocimiento es imposible entender el
sentido y alcance de la legislación orgánica en Chile.
La LOC es descendiente directa de su congénere francesa.2 Su
incorporación al Derecho Público nacional, sin embargo, ocurrirá
cuando hayan transcurrido ya veinte años de la entrada en vigencia
de la institucionalidad gaullista.
En efecto, la génesis de la LOC se produce recién a comienzos
de 1978, con ocasión de los debates de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución. Sería en dicho momento y lugar, y a propósito
de la discusión de las normas constitucionales relativas al Congreso
1
Hugo Caldera destaca también la novedad de la ley orgánica constitucio-
nal, calificándola como una de las más importantes innovaciones introducidas en
nuestro Derecho Público por la Constitución Política de 1980. CALDERA, HUGO:
La Ley Orgánica Constitucional en la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica
de Chile, 1985, página VII.
2
Sobre el particular, y en detalle, consúltese la sección de Derecho Compa-
rado, pp. 448 a 458.
398
EL CONTROL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO DE LOS PROYECTOS DE LEY ORGÁNICA…
Nacional, que los miembros de la referida Comisión concuerdan en

la conveniencia de adoptar la institución de la ley orgánica.
Corresponde al profesor Raúl Bertelsen el título de haber sido el
primero de los comisionados en plantear directamente la convenien-
cia de introducir en Chile el dominio legal orgánico. En efecto, en la
sesión del 4 de abril de 1978 –y a propósito del estatuto constitucional
del Congreso Nacional– el profesor Bertelsen expresará: “La Carta
Fundamental no puede regular con detalle el proceso legislativo…
debe estructurarse una Constitución que, en su gran mayoría, conten-
ga normas generales, porque, de lo contrario, un texto detallista sólo
conducirá a conformar un sistema político muy rígido y que será pre-
ciso modificar continuamente, con su consiguiente desprestigio… se
requerirá establecer la exigencia de leyes orgánicas o complementarias
de la Constitución, idea ya acogida en la Carta francesa de 1958…”.3
El planteamiento del profesor Bertelsen fue recogido de inme-
diato por Juan de Dios Carmona, encargado de redactar la preceptiva
constitucional referida al Congreso Nacional, quien: “declara ser
partidario de las leyes orgánicas. Comparte, por tanto, la idea de
que la formación de las leyes sea materia de una de ellas, así como
también lo relativo a las Comisiones Técnicas. A mayor abundamien-
to y por vía ejemplar, señala que la Constitución francesa de 1958
encomienda a este tipo de leyes asuntos tan importantes como la
duración de los poderes de cada Asamblea legislativa, el número de
sus miembros, la forma de elegir a sus reemplazantes, etcétera”.4
En el mismo sentido se manifiestó el profesor Gustavo Lorca,
encargado de elaborar el capítulo relativo al Tribunal Constitucional,
quien: “destaca la conveniencia de que la constitucionalidad de las
leyes orgánicas sea revisada o controlada por el Tribunal o Corte
Constitucional, procedimiento que ha tenido gran exito en Francia
desde su implantación por la Constitución de 1958”.5
3
Sesión 34 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en Actas
Oficiales, p. 2079.
4
Op. cit., p. 2079.
5
Op. cit., p. 2080. Cabe señalar, en todo caso, que el propio Presidente de
la Comisión de Estudios, Enrique Ortúzar, futuro Ministro del Tribunal Cons-
titucional, planteó en la misma sesión sus dudas respecto a la conveniencia del
control preventivo de las leyes orgánicas, manifestando “tener dudas acerca de la
necesidad de este trámite, pues no ve la razón por la cual una ley constitucional,
si se ajusta al procedimiento y a los quorúm establecidos, deberá ir necesariamen-
te al Tribunal Constitucional, aunque nadie haya planteado cuestión alguna de
constitucionalidad”.
399
El Consejo de Estado, por su parte, no introdujo cambios en

el diseño del ámbito orgánico. La Junta de Gobierno, por último,
se limitó a ratificar la esencia de lo sugerido originalmente por
Bertelsen.
6.1.2. LA RAZÓN DE SER DE LA LOC
Habiendo reseñado, aunque sea someramente, la génesis de la LOC,

corresponde a continuación examinar el papel político y jurídico que
ésta cumple en el contexto de la Constitución Política chilena.
Desde una perspectiva política, la LOC es una de las manifesta-
ciones del interés del constituyente de 1980 por limitar la capacidad
reguladora de la ley. Tal fenómeno, a su vez, se inscribe dentro del
contexto más general de un Congreso Nacional debilitado en sus atri-
buciones. Este Parlamento quedaría así impedido para interferir en la
administración del Estado o para vulnerar el orden constitucional.6
6
Diferentes autores se han referido a la situación desmedrada en que ha
quedado el Congreso Nacional en la Constitución de 1980. Alejandro Silva Bas-
cuñán señalaba en 1980, al comentar el anteproyecto Ortúzar: “se observa que la
conformación y atribuciones de los órganos fundamentales del poder estatal y los
vínculos que nacen de sus recíprocas relaciones no están llamados a consagrar una
forma de equilibrio de poderes que consolidan la democracia, sino a imponer el
predominio sin contrapeso del jefe de Estado”. SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO: “Los
medios de acción recíproca y el equilibrio de poderes en el marco de una nueva
institucionalidad”. Revista Chilena de Derecho, volumen 8, Nº 6, p. 100, 1981. El
profesor Francisco Cumplido, por su parte, afirmaba en 1984: “preciso es reconocer
que la Constitución de 1980 acentúa las facultades legislativas del Presidente de la
República, ya consagradas en la Constitución de 1925, aumentando su iniciativa
exclusiva, su influencia en la votación de las insistencias entre las Cámaras, y en la
calificación de las urgencias de los proyectos, una ampliación de la potestad regla-
mentaria a materias no señaladas en el enunciado taxativo de las propias de ley.
Dentro de los sistemas de gobierno, el régimen de la Constitución de 1980 puede
calificarse de Presidencial de Ejecutivo vigorizado, a tal punto que con propiedad
se le puede aplicar el concepto de G. Burdeau de “cesarismo legal”. CUMPLIDO,
FRANCISCO: ¿Estado de Derecho en Chile?, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos,
1983, pp. 59-60. Francisco Bulnes, refiriéndose específicamente al Senado, ha seña-
lado: “lamento profundamente la “capitis diminutio” de nuestra Cámara Alta. Yo creo
que un régimen democrático tiene que fundarse necesariamente en un razonable
equilibrio entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, de modo que no se produzca
la dictadura del uno o del otro… Creo que un Senado mutilado, como el que nos
ofrece la Constitución de 1980, nos expondrá a un autoritarismo sin freno, a una
verdadera dictadura legal”. BULNES FRANCISCO: “El Senado en la Constitución de
1925 y en la de 1980”, Revista Chilena de Derecho, volumen 13, 1986, 1 pp. 7-24.
400
Elemento central de este diseño es el llamado “dominio legal

máximo”, según el cual la Carta Fundamental de 1980 fija en su
artículo 63, antes 60, el catálogo taxativo de materias que pueden
ser materia de ley. La potestad reglamentaria, en cambio, aparece
robustecida de un modo significativo.7
Pues bien, así como el listado del artículo 66 fija las fronteras
exteriores de la competencia del legislador, las 17 materias cuya
regulación la Constitución Política encomienda a leyes orgánicas
constitucionales configuran límites internos al dominio del legis-
lador común.
El mismo objeto –sustraer del legislador la posibilidad de deci-
dir libremente respecto a ciertas materias– se pudo haber logrado
dándole a la propia Constitución Política una extensión mayor,
haciendo que ella misma reglamentara con mayor detalle todos los
aspectos jurídico-políticos más relevantes. Una solución de tal tipo,
sin embargo, habría significado privar a la Carta Fundamental de
su carácter de norma general y fundamental. Tal fórmula, además,
habría rigidizado en exceso el régimen jurídico de algunas materias
que por su propia naturaleza pueden requerir de actualización más
o menos periódica.
De allí por tanto que se haya optado por constitucionalizar,
vía legislación orgánica, ciertas y determinadas áreas del dominio
legal.8
7
Sobre este tema: PRECHT, JORGE: “Potestad reglamentaria y equilibrio consti-
tucional en la Constitución Chilena de 1980”, Boletín de Investigaciones, Facultad
de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, año IX, Nos 48-49, abril-
agosto de 1981, pp. 15-22, y CEA, JOSÉ LUIS: “Dominio Legal y Reglamentario en
la Constitución de 1980”, Revista Chilena de Derecho, volumen 11, Nos 2-3, 1983,
pp. 417-431. En noviembre del año 2000 el profesor Teodoro Rivera expuso ante
las XXXI Jornadas de Derecho Público una ponencia destinada a demostrar que
la Constitución Política de 1980 no había adoptado el sistema del dominio legal
máximo, sino que, más bien, una fórmula distinta. RIBERA, TEODORO: “Reserva
legal y potestad reglamentaria”, Revista de Derecho Público, volumen 63, 2001,
pp. 471-488.
8
Desde esta perspectiva bien puede afirmarse que la pretendida brevedad de la
Constitución Política chilena es más aparente que real. En efecto, este documento
no solo manda y prohíbe en sus 120 artículos, sino que lo hace también –si bien de
un modo indirecto– a través de los varios centenares de preceptos que configuran
el dominio orgánico constitucional. De esta manera, aun cuando las leyes orgánicas
en Chile no integran –ni siquiera en un sentido figurado– la Constitución Política,
ellas constituyen un eficaz instrumento a través del cual los principios básicos de la
Carta Fundamental penetran en el vasto campo de la legislación nacional. Desde
este punto de vista, entonces, puede sostenerse que la ley orgánica ha “constitu-
401
Ahora bien, más allá de la intención política que pudo existir

tras la creación de la LOC, resulta interesante destacar el efecto que
efectivamente ha tenido entre los años 1990 y 2008. En tal sentido,
cabe señalar que la necesidad de reunir mayorías calificadas ha
inducido y/o forzado el desarrollo de una práctica parlamentaria
caracterizada por la transacción y el consenso.9
La existencia de las leyes orgánicas constitucionales enerva, en-
tonces, el esfuerzo reformista de las mayorías simples. A casi dos
décadas de reinstaurada la democracia en Chile, cabe preguntarse
si aquel es o no un propósito constitucional legítimo. En un artícu-
lo publicado en 2006, Fernando Muñoz responde negativamente
a dicha interrogante. Muñoz no cuestiona, en todo caso, que una
democracia pueda, en principio, y sin negarse a sí misma, aceptar
que la reforma de ciertos asuntos requiera, excepcionalmente, de un
quórum alto. Lo que reprocha a las leyes orgánicas constitucionales
chilenas, sin embargo, es que, lejos de limitarse a la regulación de
ciertos derechos fundamentales, ellas cubren, en verdad, un amplí-
simo terreno de la arquitectura político-estatal, materia que, por
su propia naturaleza, debiera estar entregada a la decisión de las
mayorías democráticas simples.10
cionalizado” áreas completas del ordenamiento jurídico (p. ej., la administración

de justicia o la administración local).
9
El artículo 66 de la Carta Fundamental fija en 4/7 de los diputados y senado-
res en ejercicio el quórum de aprobación de las leyes orgánicas constitucionales.
Dado que la Cámara de Diputados se compone de 120 miembros y el Senado de
47, la aprobación, modificación o derogación de la legislación orgánica requiere
la concurrencia de mayorías parlamentarias iguales o superiores a 69 diputados y
27 senadores. La exigencia anterior ha resultado ser, por lo menos hasta el 2001,
una valla lo suficientemente alta como para impedir a la mayoría política reunir
por si sola el quórum calificado. Y así, mientras respecto de la Cámara Baja la Con-
certación, incluyendo a los afines, superó el mínimo en 1989 (72 diputados), en
1993 (70 diputados) y en 1997 (70 diputados), ello no ha ocurrido ni en 2001 (63
diputados) ni en 2005 (66 diputados). En el Senado, en cambio, la fuerza política
mayoritaria ha estado muy lejos de alcanzar los votos necesarios para legislar autó-
nomamente en el ámbito orgánico (22 de 48 en 1989, 21 de 48 en 1993, 23 de 48
en 1997, 24 de 48 en 2001 y 20 de 38 en 2005).
La circunstancia anterior ha obligado a la mayoría a consensuar con la minoría
todas y cada una de sus proposiciones de reforma al dominio orgánico. Esta realidad
ha merecido diferentes juicios, dependiendo, por supuesto, de la perspectiva del
evaluador. Para algunos, el cuadro descrito configura una saludable “democracia de
los acuerdos”, mientras otros aluden a un pernicioso “gobierno de las minorías”.
10
MUÑOZ, FERNANDO: “Leyes Orgánico Constitucionales: insatisfactoria rigidi-
zación de la democracia”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Konrad Adenauer Stiftung, 2006, pp. 115-130.
402
Se podría responder a Muñoz, supongo, que la existencia de

mecanismos consociativos, esto es, que promueven o fuerzan la
generación de supermayorías, como lo serían los altos quórum re-
queridos por la LOC, no niegan la democracia, sino que más bien
definen una de sus modalidades posibles.11 El problema con este ar-
gumento consociativo, sin embargo, es que, existiendo en Chile otro
mecanismo cuyo objeto es precisamente la defensa de los derechos
de las minorías (el TCCh), y operando, además, un sistema electoral
que premia a la segunda fuerza (el binominal); las leyes orgánicas
constitucionales, y el poder de veto que ellas entregan a las minorías,
más que promover los consensos, terminan subsidiando de manera
excesiva a las fuerzas políticas que pierden las elecciones.
Compartimos, entonces, la preocupación de Fernando Muñoz.
Ella es coherente, por lo demás, con lo que se ha expresado en los
Capítulos 1 y 3 de este libro sobre el valor del autogobierno libre,
igual e informado de toda la población adulta.
Sin perjuicio de las explicaciones, y consecuencias políticas ya
explicadas, existe también una consideración de orden jurídico en
base a la cual se ha construido una justificación dogmática de la
LOC.
Tal fundamentación jurídica de la legislación orgánica descan-
sa en el principio de la “supremacía constitucional”, según el cual
toda norma jurídica debe sujetarse, en la forma y en el fondo, a lo
prescrito por la Carta Fundamental.12
El principio de “supremacía constitucional” supone que la propia
Carta Fundamental contemple mecanismos destinados a procurar
su plena imperatividad respecto a las producciones normativas del
Legislativo y el Ejecutivo. Tales mecanismos pueden tener carácter
11
En un texto clásico de la ciencia política, Arend Lijphart distingue entre las
democracias modelo “Westminster” (mayoritarias) y las democracias de consenso o
consociativas. LIJPHART, AREND: Democracies, Yale University Press, New Haven, 1984.
Debe anotarse, por otra parte, que existen varios casos de sociedades que, saliendo
de períodos de alta conflictividad o buscando superar divisiones muy profundas, han
adoptado mecanismos que otorgan un cierto poder de veto sobre ciertos asuntos
políticos a las minorías significativas (p. ej., Sudáfrica, el Líbano o Bélgica).
12
La Constitución Política de 1980 reconoce explícitamente este principio,
señalando en su artículo 6º que “Los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución
o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley”.
403
preventivo o represivo, opcional u obligatorio, jurídico o político.

La operación conjunta de todos estos resguardos debe tener como
resultado que la inconstitucionalidad sea siempre una anomalía
de rara ocurrrencia y de corta vida. La LOC, en esta justificación
jurídica, constituye un intento de la Constitución por garantizar,
respecto a la regulación de determinadas instituciones, los mayores
niveles posibles de sujeción a la Norma Superior.
6.1.3. NATURALEZA DE LA LOC
El estudio de la justificación histórica y política de la LOC, aun cuando

útil para entender la institución, no alcanza, sin embargo, a arrojar
mayor luz respecto a su naturaleza jurídica. Trátase este último de
un problema teórico respecto del cual los autores nacionales no
ofrecen una respuesta unívoca.
Existe, por una parte, una tendencia a reconocer en la LOC una
norma jurídica de naturaleza y jerarquía especiales, ubicada en una
posición intermedia entre la Carta Fundamental y las demás leyes.
En Chile, el profesor Lautaro Ríos parece adoptar esta tesis. En
efecto, Ríos, luego de señalar que las leyes orgánicas constitucionales
“tienen una índole política, como es la consolidación de una deter-
minada institucionalidad”, plantea que “con todo, las leyes orgánicas
constitucionales no son parte del contenido material de la Consti-
tución, sino leyes complementarias; no se dictan en el ejercicio del
Poder Constituyente, sino de la Potestad Legislativa; no se elaboran
para reformar la Constitución, sino, precisamente, para reafirmarla.
En resumen, son menos leyes que la Constitución, pero más leyes
que las de quórum calificado y que las leyes ordinarias”.13
Frente al planteamiento anterior, se ubican quienes, sin perjuicio
de reconocer especificidad a la LOC, afirman la identidad jerárquica
de la ley común y el precepto orgánico.
En esta línea, la profesora Luz Bulnes niega la existencia de una
jerarquía orgánica especial. Si bien reconoce en las leyes orgánicas
una “superlegalidad de forma”, rechaza que éstas puedan asimilarse
a la Constitución o tengan una “jerarquía intermedia”. Expresa la
profesora Bulnes: “Es evidente que la asimilación de la ley orgánica
13
RÍOS, LAUTARO: “Las Leyes Orgánicas Constitucionales”, Revista Chilena de
Derecho, vol. 10, Nº 1, enero-abril 1983, p. 41.
404
a las materias de ley y la utilización del concepto ‘precepto legal’, en

términos amplios, permiten afirmar que si bien puede existir una
superlegalidad de forma, no hay entre ley común y la ley orgánica un
principio de subordinación de una a otra. Además, ambas emanan de
un mismo órgano y deben sujetarse a la Constitución; por lo demás,
si la ley ordinaria violara la ley orgánica, sería inconstitucional, al
regular materias que no son de su competencia, pues ambas tienen
una misma jerarquía y las dos están subordinadas a una ley superior,
que es la Constitución”.14
En el mismo sentido de Bulnes se expresa el profesor José Luis
Cea. A su juicio: “la ley orgánica tiene carácter especial, pero no
supone –estoy consciente de que ello es controvertido y controver-
tible– una posición jerárquica superior a las leyes de quórum califi-
cado y ordinarias, pues se trata de tres clases diferentes de preceptos
legales, sin relación de primacía o subordinación entre sí”. Agrega
Cea: “La diferencia sustancial entre la ley orgánica y las demás radica
en el principio de competencia que señala la Carta Fundamental,
pues las leyes de quórum calificado y ordinarias no pueden abarcar
materias reservadas a aquélla, la cual y a su vez, aparte de reunir los
otros tres requisitos que la Constitución determina, tampoco puede
penetrar sin más en el ámbito de éstas. Pero subrayo que esto es así
no porque existan rangos normativos diferentes, sino en razón de
que la Constitución Política ha señalado las materias propias de cada
una de las tres especies de leyes nombradas”.15
En nuestra opinión, resulta mucho más fácil sostener la tesis de
la identidad jerárquica entre LOC y ley simple cuando las diferencias
entre una y otra especie de norma tienen que ver solamente con
el ámbito de competencia y las formalidades de aprobacion. Por lo
mismo, nos parece que tanto en el caso español como en el francés,
como se verá más abajo, puede afirmarse que LOC y ley común, más
allá de sus diferencias, comparten una esencia jerárquica común.
En el caso de Chile, sin embargo, la verdad es que las diferencias
entre uno y otro tipo de ley trascienden la competencia y el proce-
dimiento. En efecto, no me parece que el requisito constitucional
según el cual las leyes orgánicas constitucionales demandan un
quórum de aprobación exorbitante, 4/7 de los senadores y diputa-
14
BULNES, LUZ: “La ley orgánica constitucional”, Revista Chilena de Derecho,
vol. 11, Nº 2-3, mayo-diciembre 1984, p. 232.
15
CEA, JOSÉ LUIS: “Contribución al estudio de la Ley Orgánica sobre Administración
del Estado”, Revista Chilena de Derecho, volumen 10, Nº 3, 1983, pp. 640-641.
405
dos en ejercicio, pueda ser considerado como un aspecto formal o

una solemnidad. Una exigencia de esta naturaleza, que rompe con
la regla básica de la democracia, según la cual –en principio– las
decisiones se adoptan por las mayorías sin apellido, no puede, por
lo mismo, ser catalogada simplemente como una cuestión de “su-
pralegalidad de forma”.
Lo anterior no obsta, por supuesto, a que en Chile las leyes
orgánicas constitucionales tengan efectivamente un ámbito de com-
petencia propio y exclusivo. La ley orgánica, por lo mismo, jamás
podría competir ni colisionar con una ley común. Es en este sentido,
descartada la posibilidad de una derogacion de la ley simple por
la LOC, que puede afirmarse que la ley orgánica no está ubicada
jerárquicamente sobre la ley común.
Ahora bien, y miradas las cosas al revés, que una ley simple no
pueda incursionar en asuntos propios del ámbito orgánico se debe
mucho más a su déficit político (no haber reunido la super mayoría
requerida) que a una eventual prefiguración constitucional de las
competencias.16
Más allá de alguna frase en uno u otro sentido, la verdad es que
el TCCh no ha emitido una opinión categórica ni definitiva sobre
este asunto.17
Sea cual fuere la tesis que se adopte, es indudable que la ley
orgánica presenta particularidades que le imponen una situación
claramente diferenciada con respecto a la legislación común.
En el caso del ordenamiento institucional chileno, tres son los atri-
butos especiales que permiten singularizar la legislación orgánica:
16
En todo caso conviene advertir, de inmediato, que las circunstancias de ha-
berse reunido los altos quórum exigidos por la Constitución –condición sustantiva
y relevante, como se ha dicho– no es requisito suficiente para entender que se está,
por ese solo hecho, en presencia de una ley orgánica constitucional. Es necesario,
además, que los órganos colegisladores hayan concurrido a la aprobación de la ley,
lo hayan hecho en el entendido que estaban aprobando, modificando o derogando
materias orgánicas constitucionales. La ignorancia o error sobre este punto daría
lugar, en los términos del Capítulo 4 de este libro, a un vicio de inconstitucionalidad
por mala formación de la voluntad del legislador.
17
Se debe reconocer, sin embargo, que en “Distribución de Exhortos” (22
de diciembre de 1981) el TCCh deslizó una frase en que se insinúa la teoría de la
“jerarquía intermedia”. En efecto, en dicho fallo, y en relación a las leyes orgánicas,
se expresa: “Según su filosofía matriz, puede decirse que esta nueva categoría de leyes está
llamada a ocupar un lugar intermedio entre la Constitución y la ley común”. Cabe indicar,
en todo caso, que luego de esta sentencia el Tribunal no ha vuelto a plantear la
idea del “lugar intermedio”.
406
– La ley orgánica tiene un ámbito de competencia definido por

la Carta Fundamental.18 Cabe señalar que el dominio orgánico en la
Constitución Política chilena es significativamente más amplio que
aquél de Francia o España.19
– La ley orgánica nacional está sujeta a un quórum de aproba-
ción parlamentaria sustancialmente más exigente de aquel aplicable
a la ley común.20 Cabe indicar que dicho quórum de aprobación
es significativamente más elevado que aquel contemplado para la
legislación orgánica francesa o española.21
– La ley orgánica constitucional está sujeta al control previo de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.22
Mas allá de las diferencias anotadas, resulta muy difícil encontrar
rasgos sustantivos o materiales sobre los cuales pueda construirse
una definición comprensiva de 17 leyes orgánicas constitucionales
que tratan de materias de muy distinta índole.23
18
La Constitución Política chilena ha dispuesto que las siguientes 17 materias
sean objeto de ley orgánica constitucional: Sistema Electoral Público (Inscripciones
y Votaciones), Enseñanza, Partidos Políticos, Concesiones Mineras, Bases de la
Administración del Estado, Estados de Excepción Constitucional, Congreso Nacio-
nal, Tribunales de Justicia, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Tribunal
Calificador de Elecciones, Contraloría General de la República, Fuerzas Armadas,
Carabineros, Banco Central, Gobiernos Regionales y Municipalidades.
19
Así, por ejemplo, en relación al estatuto jurídico del Gobierno y la Adminis-
tración, son materias de ley orgánica:
En Chile: el sistema electoral aplicable a la elección del Presidente de la Re-
pública y la determinación de las Bases de la Administración del Estado.
En Francia: el sistema de elección del Presidente y la forma de proveer algunos
empleos de confianza política.
En España: sólo el sistema electoral.
20
De acuerdo al artículo 66 de la Carta Fundamental: “Las normas legales a las
cuales la Constitución confiere el carácter de orgánica constitucional requerirán,
para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los
diputados y senadores en ejercicio”. Conviene recordar que, en su texto original,
vigente hasta agosto de 1989, la Constitución exigía un quórum de tres quintos de
los diputados y senadores en ejercicio.
21
En el caso francés, los proyectos de ley orgánica no necesitan de un quórum
especial de aprobación, salvo cuando existe desacuerdo entre ambas Cámaras, en
cuyo caso la aprobación en la Asamblea Nacional requiere de mayoría absoluta.
En España, las leyes orgánicas deben ser votadas por la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio de las Cortes Generales.
22
De acuerdo al artículo 93 Nº 1 de la Constitución Política corresponde al
TCCh “ejercer el control de constitucionalidad… de las leyes orgánicas constitu-
cionales antes de su promulgación”.
23
Hugo Caldera realiza un esfuerzo en tal sentido al señalar: “De la compara-
ción de las materias que la Constitución ha colocado bajo el dominio o dentro de
407
6.1.4. TIPOS DE LOC
Es en razón de lo ya señalado –la heterogeneidad del dominio or-

gánico– que la definición del contenido de cada ley orgánica no se
logrará con la aplicación de alguna fórmula abstracta común para
todas; sino que se obtendrá, más bien, del examen pormenorizado
de aquellos preceptos constitucionales en que se contiene el llamado
a la norma complementaria.
Tal análisis particularizado permite reconocer la existencia de
diferentes tipos de leyes orgánicas. En efecto, un examen detenido
de la Carta Fundamental revela que, dependiendo de la materia, ella
se ha valido de diferentes fórmulas para configurar la competencia
de cada una de las leyes orgánicas.24
Atendiendo a los distintos tipos de competencia, es posible es-
tructurar la siguiente triple clasificación de las leyes orgánicas cons-
titucionales en la Constitución Política de 1980:25
6.1.4.1. Legislación orgánica de “competencia general”
Corresponde a los casos en que la Constitución, luego de fijar ella

misma el estatuto fundamental de una determinada institución, en-
la reserva de leyes orgánicas constitucionales con aquellas que la Carta ha confiado

al desarrollo de leyes con quórum calificado resalta una diferencia cualitativa inte-
resante de subrayar. Mientras a la ley orgánica constitucional se confían materias
que se refieren a la estructura, atribuciones, funcionamiento y forma de elección
de los titulares de los órganos superiores del Estado, esto es, del Congreso Nacio-
nal, de los Tribunales de Justicia, de la Administración del Estado en sus aspectos
básicos o esenciales, por el contrario, a la ley con quórum calificado se entregan
la regulación de los derechos individuales, la sanción a las conductas terroristas
–que en sí mismas constituyen un grave atentado contra los derechos humanos–.
La pérdida de la nacionalidad y la ciudadanía y la aplicación de la pena de muer-
te”. CALDERA, HUGO: La ley Orgánica Constitucional en la Constitución Política de 1980,
Editorial Jurídica de Chile, 1985, pp. 14-15.
24
El propio TCCh ha reconocido la existencia de distintos tipos de competencias
orgánico-constitucionales. Así, en sentencia del 5 de abril de 1988, éste llama la aten-
ción sobre la diferencia que existe entre “la amplitud de materias que la Constitución
entrega a esta ley sobre ‘sistema electoral público’ y ‘lo que ocurre con otras leyes del
mismo rango en las cuales la Constitución ha sido definitivamente más restrictiva’”.
25
Luz Bulnes, en base a un criterio análogo, sugiere una categorización dual:
leyes orgánicas abiertas o amplias y leyes orgánicas cerradas o rígidas. BULNES, LUZ:
“La ley orgánica constitucional”, Revista Chilena de Derecho, volumen 11, Nos 2-3,
mayo-diciembe de 1984, p. 237.
408
trega al legislador orgánico la regulación de “todo lo demás” referido

a la materia. El ejemplo más claro de este primer tipo de legislación
orgánica lo constituye la regulación del Tribunal Constitucional.
En efecto, de acuerdo al artículo 92 de la Carta Fundamental, la ley
orgánica respectiva debe determinar “su organización, funcionamien-
to, procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones, y
estatuto de su personal”.
También tienen este carácter “general” las siguientes leyes or-
gánicas:
– De los Estados de Excepción (la Carta Fundamental en su
artículo 44 establece que “una ley orgánica regulará los estados de
excepción”).
– Del Ministerio Público (“su organización y atribuciones” son
materia de ley orgánica, artículo 84 de la Carta Fundamental).
– Del Tribunal Calificador de Elecciones (su “organización y
funcionamiento” son materia de ley orgánica, artículo 95 de la Cons-
titución Política).
– De la Contraloría General de la República (el artículo 99 de
la Carta Fundamental, luego de describir la manera en que dicho
órgano efectúa el control de legalidad de los actos de la Adminis-
tración, agrega: “en lo demás, la organización, el funcionamiento
y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán
materia de una ley orgánica constitucional”).
– Del Banco Central (de acuerdo al artículo 108 de la Constitu-
ción Política la ley orgánica respectiva debe regular su “composición,
organización, funciones y atribuciones”).
– De los Consejos Regionales (La Constitución encomienda a
una ley orgánica reglamentar sus “atribuciones”, “integración” y
“organización”, artículo 113).
– De las Municipalidades y Concejos Comunales (los artículos
118 y 119 de la Carta Fundamental encomiendan a una ley orgánica
la regulación de su “organización”, “funciones” y “atribuciones”).
En la misma categoría de las leyes orgánicas generales, pero pre-
sentando una particularidad que las distingue de las anteriores, se
encuentran las leyes orgánicas sobre sistema electoral, Poder Judicial
y partidos políticos. En estos tres casos, la Constitución Política no
sólo formula una referencia al dominio general de la ley orgánica,
sino que, además, ordena ciertos contenidos específicos.
409
6.1.4.2. Legislación orgánica de “competencia básica”
Es aquella que deriva de un mandato constitucional que encarga a una

ley orgánica la determinación de los principios y normas básicas que
han de fundamentar la regulación de una determinada institución.
Es el caso, en primer lugar, de la ley orgánica de Bases de la
Administracion del Estado. También tienen este carácter de leyes
orgánicas de “competencia básica”, las regulaciones orgánicas co-
rrespondientes a las Fuerzas Armadas y a Carabineros de Chile.
6.1.4.3. Legislación orgánica de “competencia específica”
Tiene lugar en aquellos casos en que la Carta Fundamental se remite

a una ley orgánica constitucional para los efectos de regular ciertas
materias específicas que el propio texto constitucional se encarga
de precisar.
Tres son, de acuerdo al texto de la Constitución Política de 1980,
las materias que han debido ser reguladas por legislación orgánica de
“competencia específica”: la libertad de enseñanza, las Concesiones
Mineras y el Congreso Nacional.
En lo que respecta a la la libertad de enseñanza, la Carta Fundamen-
tal describe de modo pormenorizado los contenidos de la ley orgánica
respectiva, al expresar: “Una ley orgánica constitucional establecerá los
requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de
la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general
aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha
ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento
oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel”.26
26
En un primer momento, el TCCh fue riguroso en su interpretación del ám-
bito de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza. De esta manera, al examinar
una norma que condicionaba, por un plazo de cinco años, la entrada en funciones
de nuevas Universidades e Instituciones Profesionales a una autorización especial
del Ministerio del Interior (“el que sólo podrá otorgarla cuando a su juicio no se
atente o no pudiere atentarse con su establecimiento en contra del orden público
o de la seguridad nacional”), concluye que “…dicho precepto no legisla sobre materias
propias de la ley orgánica constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 11, de la Consti-
tución, por cuanto no establece requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
de educación superior a que ese refiere, única materia que el Constituyente ha reservado al
dominio de la ley orgánica constitucional, en relación a dichos establecimientos de educación”
(Ley de Universidades, Rol 35). Lamentablemente, y más adelante, el propio TCCh
ampliaría el radio de esta LOC.
410
Respecto de las Concesiones Mineras, por su parte, la Constitución

Política encarga a la ley orgánica la determinación de los derechos y
obligaciones que emanan de tal institución, así como la regulación
de su régimen de amparo (artículo 19, Nº 24, inciso 7º).
Finalmente, y en relación al Congreso Nacional, la Carta Funda-
mental encomienda a la ley orgánica la regulación de la tramitación
de las acusaciones constitucionales, la calificación de las urgencias
y todo lo relacionado con la tramitación interna de la ley (artículos
55 y 74).
6.2. EL ÁMBITO DE LAS LEYES ORGÁNICAS

CONSTITUCIONALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
6.2.1. DEFINICIONES JURISPRUDENCIALES
I. La Constitución Política no contiene una definición sustantiva

de la ley orgánica constitucional.
“No ha estimado necesario nuestro sistema jurídico definir el
alcance conceptual de ley orgánica constitucional” (Philippi en
“Protesto de Letras”, Rol 4).
II. Pese a la falta de definición en el texto de la Carta Funda-
mental, es posible desprender del corpus constitucional la finalidad
de la ley orgánica.
“…las leyes orgánicas constitucionales han sido incorporadas a
la Carta Fundamental, restrictivamente y en forma muy excepcio-
nal, para regular, en lo medular, ciertas instituciones básicas con
el propósito de dar estabilidad al sistema de gobierno y evitar el
riesgo de que mayorías ocasionales lo puedan alterar” (“Plantas de
la Contraloría”, Rol 160).
III. La Carta Fundamental, sin embargo, describe claramente
las características formales de la ley orgánica constitucional.
“…dichas leyes se caracterizan por versar sobre determinadas
materias que la Constitución ha señalado de un modo explícito
dada la importancia que les atribuye; necesitarán para su aproba-
ción, modificación o derogación de los tres quintos de los dipu-
tados y senadores en ejercicio; las materias reservadas a ellas no
pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas y deben
ser sometidas antes de su promulgación al Tribunal Constitucional
411
para su control de constitucionalidad” (Philippi en “Protesto de

Letras”, Rol 4).
IV. El legislador orgánico debe cumplir su cometido a través de
textos estructurados de manera coherente y sistemática.
“…su objetivo (de las leyes orgánicas) es desarrollar en un texto
armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas
materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes” (Valenzuela
en “Distribución de Exhortos”).
V. Más allá de los elementos que son comunes a toda ley orgánica,
cada una de ellas tiene una configuración distintiva que depende
de la manera en que la Carta Fundamental se refiere en cada caso
a la materia orgánica constitucional.
“…la amplitud de materias que la Constitución entrega a esta
ley sobre ‘sistema electoral público’, a diferencia de lo que ocurre
con otras leyes del mismo rango en las cuales la Constitución ha
sido definitivamente más restrictiva…” (Valenzuela en “Votaciones
Populares y Escrutinios (I)”).
VI. Considerando la heterogeneidad de la legislación orgánica,
debe ser el intérprete quien determine, de manera casuística, el
contenido preciso de cada ley orgánica constitucional.
“Queda por tanto al intérprete determinar en cada caso su con-
tenido específico…” (Philippi en “Protesto de Letras”, Rol 4).
VII. El principal problema que enfrenta el intérprete consiste
en deslindar el ámbito de lo orgánico constitucional respecto del
dominio de la ley común.
“Queda por tanto al intérprete determinar en cada caso su con-
tenido específico diferenciándola, por una parte, de los preceptos
constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de la ley
común” (Philippi en “Protesto de Letras”, Rol 4).
VIII. La ley orgánica constitucional comprende tanto aquellas
materias expresamente previstas por la Constitución Política como
aquellas otras que constituyan un “complemento indispensable” de
las mismas.
“(la tarea interpretativa) permitirá establecer tanto dicho
contenido imprescindible como sus elementos complementarios
indispensables, esto es, aquellos elementos que, lógicamente,
deben entenderse incorporados en el rango propio de esa deter-
minada ley orgánica constitucional” (Philippi en “Protesto de
Letras”, Rol 4).
412
“el ámbito de la ley Orgánica Constitucional relativa al Congre-

so Nacional a que hace referencia la Constitución Política, debe
entenderse que no se encuentra limitado a los casos que la Carta
Fundamental expresamente señala, como son las materias relativas
a la tramitación interna de la ley, a las urgencias, a la tramitación
de las acusaciones constitucionales y a los vetos de los proyectos de
reforma constitucional y a su tramitación, a que aluden los artículos
48, Nº 2, 71 y 117 de la Constitución Política. La ley Orgánica del
Congreso, respondiendo a su carácter de tal, puede abordar otros
muy diversos aspectos de la función legislativa y de las atribuciones
y funciones que corresponden a la Cámara de Diputados, al Senado
y a los miembros de éstos” (García en “Congreso Nacional”).
IX. El “complemento indispensable” es aquel conjunto de ma-
terias necesarias para que una determinada regulación orgánica
tenga autonomía.
“(no reconocer calidad de complemento indispensable a la des-
cripción de las sustancias concesibles) importaría una incongruencia
que no es posible atribuir al constituyente porque ello significaría
desligar del núcleo esencial (régimen jurídico de la concesión) el
supuesto necesario e imprescindible (sustancia minera concesible)
para que dicho núcleo esencial tenga autonomía… significaría, que el
campo de aplicación de la ley orgánica constitucional estaría, en cierto
modo, condicionado a la ley común respecto de las concesiones aún
no constituidas, ya que dicho campo de acción sería mayor o menor
según fuere mayor o menor el número de sustancias concesibles que
determinara la ley común. Tal efecto no resulta consecuente con el
sistema instaurado en nuestra actual Constitución…” (Vergara en
“Concesiones Mineras”).
“Si estas materias (complemento indispensable) no se incluyeran
en la ley en estudio, las municipalidades no podrían funcionar, y si
se entregaran a la reglamentación de una ley ordinaria se perdería
completamente el sentido y objeto de las leyes orgánicas constitu-
cionales, pues su eficacia quedaría, en cierto modo, subordinada a
la ley común” (Valenzuela en “Municipalidades I”)
X. En la dilucidación de las materias que constituyen “com-
plemento indispensable” el intérprete debe obrar con prudencia
evitando darle a tal concepto una extensión desmesurada.
“a las normas de interpretación empleadas en los considerandos
anteriores para resolver el problema en estudio, frecuente en otras
leyes dada la complejidad del tema, hay que recurrir con prudencia,
413
porque, en manera alguna, deben llevarnos a extender el ámbito

de aplicación de las leyes orgánicas constitucionales más allá de lo
necesario y permitido por la Constitución, ya que el hacerlo privaría
a nuestro sistema legal de una equilibrada y conveniente flexibilidad,
dado el alto quórum que exige esta clase de leyes para su aproba-
ción, modificación o derogación. Por otra parte, en cada caso en
particular, debe buscarse la interpretación que mejor concilie una
estricta aplicación del texto constitucional con una normativa legal
sistemática, coherente y ordenada que facilite su comprensión y
aplicación” (Valenzuela en “Municipalidades I”).
En las próximas páginas se analizan en detalle algunas de estas
definiciones jurisprudenciales.
6.2.2. “ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS INDISPENSABLES”
El 26 de noviembre de 1981 el TCCh pronunció dos sentencias que

tendrían influencia perdurable y decisiva en la definición del ámbito
de la legislación orgánica.27
“Protesto de Letras” contiene la primera definición genérica
sobre el contenido de las leyes orgánicas. Este fallo, cuya redacción
corresponde al Ministro Julio Philippi, describe a las leyes orgáni-
cas constitucionales en los siguientes términos: “formalmente tales
leyes se caracterizan por versar sobre determinadas materias que la
Constitución ha señalado de un modo explícito dada la importan-
cia que les atribuye; necesitarán para su aprobación, modificación
o derogación de los tres quintos de los diputados y senadores en
ejercicio; las materias reservadas a ellas no pueden ser objeto de
delegación de facultades legislativas y deben ser sometidas antes
de su promulgación al Tribunal Constitucional para su control de
constitucionalidad”.
No escapa al Ministro Philippi que una descripción más bien
procedimental como la recién transcrita no alcanza a definir sufi-
cientemente el ámbito de lo orgánico constitucional. De allí que la
sentencia comentada agregue: “No ha estimado necesario nuestro
sistema jurídico definir el alcance conceptual de ley orgánica cons-
titucional. Queda por tanto al intérprete determinar en cada caso
su contenido específico diferenciándola, por una parte, de los pre-
27
“Protesto de Letras”, Rol 4; “Concesiones Mineras”, Rol 5.
414
ceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de

la ley común. Esa tarea permitirá establecer tanto dicho contenido
imprescindible como sus elementos complementarios indispensables,
esto es, aquellos elementos que, lógicamente, deben entenderse
incorporados en el rango propio de esa determinada ley orgánica
constitucional”.
De acuerdo al criterio expuesto, las leyes orgánicas deben contener
no sólo las materias “imprescindibles” a que se remite expresamente
la Constitución Política, sino que también aquellas otras que consti-
tuyan un “complemento indispensable” de las mismas.
Esta solución del TCCh no ha convencido completamente a la
doctrina nacional.
Así, el profesor Lautaro Ríos, sin llegar a criticar directamente
la conclusión del TCCh, ha propuesto una fórmula alternativa. A su
juicio, la solución correcta supone conciliar, por una parte, el carácter
excepcional que tienen las normas orgánicas en el ordenamiento
jurídico chileno y, por la otra, la necesaria “organicidad” que debe
reunir dicha legislación especial.28
Luego de examinar la manera en que la Carta Fundamental
de 1980 se remite a las leyes orgánicas, Ríos considera “razonable”
concluir que “cualesquiera otras materias no específicamente desig-
nadas, quedan fuera de la órbita competencial del legislador para
atribuirles carácter de leyes orgánicas constitucionales. Y así, dichas
materias, por más conexas que sean y por indispensable que parezca
integrar su regulación al objeto principal, deben quedar entregadas
a otros cuerpos legales”.29
“Esta posición –reconoce, sin embargo, Ríos– conduce a generar
una curiosa ‘organicidad’ que de todo tiene, menos de organizado.
En efecto, es orgánico aquello que constituye un todo acabado y
organizado. No parece sensato construir en un lugar los cimientos
y pilares de un edificio para levantar luego las habitaciones y depen-
dencias en los terrenos contiguos. En materia legislativa, es deseable
que un cuerpo orgánico integre la totalidad de los preceptos apli-
cables a la materia que regula”.30
La constatación precedente lleva a Ríos a preguntarse: “¿Cómo
compatibilizar la organicidad real que el criterio jurídico reclama, con
28
RÍOS, LAUTARO: “Las Leyes Orgánicas Constitucionales”, Revista Chilena de
Derecho, volumen 10, Nº 1, enero-abril de 1983.
29
RÍOS, LAUTARO, op. cit., p. 43.
30
415
la organicidad meramente nominal que entrañan las leyes orgánicas

constitucionales? ¿Y cómo hacerlo de manera de no contravenir el
mandato del constituyente y rigidizar –de paso–, tanto la estructura
básica de la institucionalidad como sus aspectos accesorios que deben
mantenerse flexibles?”.31
El profesor Ríos ofrece una respuesta: “La solución a estos in-
convenientes resulta tan sencilla como parar el huevo de Colón…
Bastaría que en un artículo final de tales leyes se precisara cuáles de
sus preceptos –es decir, sólo aquellos que desarrollan el mandato
constitucional– tienen el carácter de ley orgánica constitucional,
para los efectos previstos en la Carta Fundamental. Sólo con respecto
a ellos procedería el control preventivo y obligatorio del Tribunal
Constitucional. Los demás tendrían el tratamiento y el rango legal
que les correspondiera”.32
La sugerencia del profesor Ríos parece aplicable exclusivamente
respecto de aquellas leyes orgánicas que más arriba hemos deno-
minado de “competencia específica”. En efecto, sólo en tales casos
resulta posible descubrir materias “específicamente designadas” por
la Carta Fundamental.
Tratándose de leyes orgánicas de competencia “general” o “bá-
sica”, en cambio, el criterio del profesor Ríos sería muy difícil de
aplicar. No es posible, en efecto, deducir mandatos circunscritos
cuando la Constitución Política utiliza conceptos tan genéricos como
“organización” y “funcionamiento” en relación a una determinada
institución.
Salvador Mohor y Paulino Varas, por su parte, objetan abiertamente
la fórmula del “complemento indispensable”, por cuanto, a su juicio, ella
“obliga lógicamente a distinguir entre aquellas materias de ley común
que constituyen un complemento esencial y aquellas que sólo son un
complemento no esencial del contenido normativo de la ley orgánica
constitucional. Se entra por esta vía a un subjetivismo o relativismo
normativo que dificultará enormemente la delimitación racional del
ámbito competencial de la ley orgánica constitucional…”.33
Frente al criterio del TCCh, Mohor y Varas ofrecen una res-
puesta distinta: “A nuestro juicio la tesis correcta está en entregar
31
32
33
MOHOR, SALVADOR, y VARAS, PAULINO: “En torno a la Ley Orgánica Constitu-
cional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral”, Revista de
Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, volumen X, 1986, pp. 258-261.
416
a la competencia de la ley orgánica constitucional sólo las normas

más fundamentales del sector del ordenamiento jurídico que le ha
sido asignado constitucionalmente. De este modo se hace posible
el desarrollo integral del proceso de elaboración del Derecho, re-
cibiendo la Constitución una aplicación plena y efectiva: La Carta
Política consagra los principios básicos y la normativa fundante; la
ley orgánica constitucional los desarrolla en sus aspectos más signifi-
cativos; la Ley común establece con carácter general y obligatorio el
ordenamiento complementario dirigido a extender en sus aspectos
particularizados los preceptos de la ley orgánica…”.34
En síntesis, y refiriéndose a materias que complementen la regu-
lación orgánica, Mohor y Varas concluyen: “las materias que integran
ese complemento normativo y que la Constitución expresamente
haya colocado dentro de la órbita competencial de la ley común
deben conservar su propia identidad sin ser asimiladas”.35
Varas y Mohor tienen razón al plantear que la fórmula del “comple-
mento indispensable” puede dar pábulo, dependiendo de la voluntad
o interés del intérprete, ya sea para la inflación o la jibarizacion de
lo orgánico constitucional. Sin embargo, aun cuando dicho reparo
pueda ser válido, no parece que el criterio alternativo propuesto
por ellos aumente necesariamente los niveles de certeza jurídica.
En efecto, es a lo menos discutible que la búsqueda de las “normas
fundamentales” o de los aspectos “más significativos” propugnada
por Varas y Mohor sea una tarea más simple o menos discrecional
que la determinacion del “complemento indispensable” auspiciada
por “Protesto de Letras”.
Mientras Ríos propone una fórmula que –centrada en las “men-
ciones específicas”– solo sería aplicable para la regulación orgánica
de “competencia específica”; el criterio de Varas y Mohor –focalizado
en las normas “fundamentales” o “más significativas” –tendría utilidad
únicamente respecto a las leyes orgánicas de “competencia básica”.
Ambas resultan ser, por tanto, proposiciones insuficientes.
El problema de ambas tesis radica en haber soslayado el hecho
que con la denominación común de “ley orgánica” la Constitución
Política se refiere a diecisiete universos jurídicos cuyos contenidos y
extensiones son muy disímiles. Cualquier criterio general que pre-
tenda definir los contornos de todas las leyes orgánicas debe asumir
34
MOHOR, SALVADOR, y VARAS, PAULINO, op. cit., pp. 258-261.
35
MOHOR, SALVADOR, y VARAS, PAULINO, op. cit., pp. 258-261.
417
la heterogeneidad de las mismas y evitar, por tanto, formulaciones

demasiado restrictivas.
Desde esa perspectiva, bien pudiera afirmarse que el criterio ju-
risprudencial definido en “Protesto de Letras”, aun cuando está lejos
de resolver todos los problemas, cumpliría al menos con el requisito
de flexibilidad que esta compleja materia parece demandar.
El mismo día en que dictó el fallo “Protesto de Letras”, el TCCh
dio a conocer, además, “Concesiones Mineras”, sentencia pronun-
ciada respecto a una cuestión de constitucionalidad suscitada du-
rante la tramitación del proyecto de ley orgánica sobre Concesiones
Mineras.
“Concesiones Mineras” resuelve sobre dos aspectos del proyecto
sobre Concesiones Mineras que suscitaron dudas de constituciona-
lidad durante su tramitación legislativa.
Uno de los problemas interpretativos planteados –aquel que
cabe analizar en esta sección– se refiere a la determinación de la
ley llamada a definir las sustancias susceptibles de ser objeto de una
concesión minera.
La interrogante se origina en la redacción un tanto ambigua del
inciso séptimo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política.
Dicho precepto dispone que “Corresponde a la ley determinar qué
sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, excep-
tuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración,
conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley
exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional…”.
El texto constitucional transcrito dio lugar a dos interpretaciones
distintas. Como lo refiere la propia sentencia: “Se sostiene, por una
parte, que el inciso séptimo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución
estatuye la dictación de dos leyes diferentes: una para determinar las
sustancias objeto de concesiones, la que tendría el carácter de ley
común, y otra ley diferente que debe versar sobre el régimen legal
por el que deben regirse las concesiones mineras, teniendo sólo esta
última la calidad de ley orgánica constitucional”.
La posición comentada se basa en el análisis literal del precepto
constitucional examinado. “Esta distinción –resume el fallo– se funda
en que el inciso en referencia trata separadamente ambas materias en
distintas oraciones: la primera versa sobre las sustancias concesibles,
sin calificar la calidad de la ley que las debe regir. La segunda oración
418
se refiere al régimen legal de las concesiones y sólo allí se especifica

que esta ley tendrá el carácter de orgánica constitucional”.
La otra interpretación, en cambio, afirma que el referido inciso
séptimo del Nº 24 del artículo 19 constituye “una completa unidad y
que un análisis del mismo inciso lleva a considerar que sus distintas
oraciones se están refiriendo a una sola ley, la que tendría el carácter
de orgánica constitucional”.
El TCCh, en decisión unánime, concluye que la ley llamada
a determinar las sustancias que pueden ser objeto de concesión
minera es la misma ley orgánica constitucional que reglamenta el
régimen jurídico de las concesiones y no una normativa distinta de
naturaleza simple o común.
La conclusión de “Concesiones Mineras” no hace sino aplicar la
definición de ley orgánica constitucional formulada por el Ministro
Philippi en “Protesto de Letras”. Dichas normas orgánicas, expresaba
el Ministro Philippi, deben contener no sólo las materias “impres-
cindibles” –aquellas que la Constitución define expresamente como
objeto de ley orgánica– sino que los elementos complementarios
indispensables que lógicamente deben entenderse incorporados
para que la norma orgánica tenga eficacia.
No seguir este criterio, señala “Concesiones Mineras”: “…importaría
una incongruencia que no es posible atribuir al constituyente, porque
ello significaría desligar del núcleo esencial (régimen jurídico de la
concesión) el supuesto necesario e imprescindible (sustancia minera
concesible) para que dicho núcleo esencial tenga autonomía”. Ello,
concluye la sentencia, “significaría que el campo de aplicación de la
ley orgánica constitucional estaría, en cierto modo, condicionado a
la ley común respecto de las concesiones aún no constituidas, ya que
dicho campo de acción sería mayor o menor según fuere mayor o
menor el número de sustancias concesibles que determinara la ley
común. Tal efecto no resulta consecuente con el sistema instaurado
en nuestra actual Constitución…”.36
36
Comentando esta sentencia, la profesora Bulnes –que integraría el TCCh
desde 1989 hasta 1997– ha señalado: “Estimamos de gran importancia el fallo
citado, pues de una primera lectura del artículo 19 Nº 24 inciso 7º y ciñéndonos
a su redacción gramatical, pareciera que el constituyente reservó a la ley orgánica
solamente el régimen jurídico de las concesiones, sin embargo, aplicando un criterio
que da primacía a la intención del constituyente y al sentido de la norma, se llega a
la conclusión contraria, de manera que no se restringe el campo de la ley orgánica
a aquellos casos en que el constituyente ha hecho expresa mención a ella”. Agrega
la profesora Bulnes: “El Tribunal utilizó en la especie no sólo el elemento gramati-
419
En conclusion, en las dos sentencias dictadas el 26 de noviembre

de 1981 –“Protesto de Letras” y “Concesiones Mineras”– el TCCh
sentó las bases de su jurisprudencia futura sobre el contenido y
alcance de las leyes orgánicas.
6.2.3. EL CARÁCTER SISTEMÁTICO DE LA LOC
Menos de un mes después de “Protesto de Letras” y “Concesiones

Mineras” el TCCh pronunció el fallo “Distribución de Exhortos”.37
En esta última sentencia se anuncian nuevas ideas sobre la carac-
terización de las leyes orgánicas. Estos nuevos criterios, en todo
caso, lejos de ser contradictorios con la fórmula del “complemento
indispensable”, tienden más bien a reforzarla.
“Distribución de Exhortos”, redactado por el Ministro Euge-
nio Valenzuela, caracterizará la LOC expresando: “Su objetivo es
desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos cons-
titucionales en aquellas materias que el constituyente ha reservado
a dichas leyes”.
La definición de Valenzuela, al describir las leyes orgánicas como
textos armónicos y sistemáticos, parece ofrecer la mejor justificación
para incluir en ellas materias que, no siendo requeridas explícitamen-
te por el mandato constitucional pertinente, aparecen conectadas
lógicamente con los contenidos más evidentes.
Ambos conceptos –“complemento indispensable” y “armonicidad
y sistematicidad”– tienen la virtud de iluminarse recíprocamente. En
efecto, sólo será posible juzgar si un complemento es indispensable
o no, en la medida en que la ley orgánica sea entendida como un
sistema relativamente independiente.
De allí, por tanto, que toda materia complementaria que tenga
la virtud de precisar o determinar el sentido y alcance de los conte-
cal de interpretación jurídica, que nos hubiera llevado tal vez a la conclusión que
el artículo 19 Nº 24 inciso 7º, establecía que la ley orgánica se refería solamente
al régimen jurídico de las concesiones, sino que un criterio más amplio que da
supremacía al sentido e intención del constituyente y la debida correspondencia
y armonía que debe existir entre las distintas normas constitucionales, por lo que
las remisiones a la ley relativas al régimen de propiedad minera deben entenderse
hechas a la ley orgánica constitucional”. BULNES, LUZ: “La Jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional y la Interpretación Constitucional”, XVIII Jornadas de Derecho
Público, Universidad de Concepción, 1988, pp. 162-163.
37
22 de diciembre de 1981, Rol 7.
420
nidos orgánicos indubitados, deberá considerarse incluida también

en la esfera de la respectiva ley orgánica constitucional.
Por otro lado, una ley orgánica constituirá un todo armónico
y sistemático sólo si, además de incluir cuanto resulte exigido ex-
plícitamente por la Carta Fundamental, contiene también aquellos
presupuestos de existencia o de funcionamiento sin los cuales la
regulación orgánica queda trunca o incompleta.
Una LOC no es tal sólo porque su finalidad sea reglamentar la
organización y atribuciones de un órgano del Estado, sino porque
naturalmente está llamada a conformar un cuerpo normativo or-
ganizado.
Las reflexiones anteriores se ven corroboradas por el sentido
natural y obvio de las palabras. Orgánico es, de acuerdo al Diccio-
nario de la Real Academia Española, aquello que “tiene armonía y
consonancia” (segunda acepción). Su opuesto, inorgánico, equivale
también a inconexo, desordenado, incompleto o caótico.
Corresponderá al legislador aprobar leyes orgánicas constitucio-
nales dotadas de la coherencia –organicidad– que les es consustancial.
Tocará al TCCh velar porque tal exigencia se cumpla.
6.2.4. ¿CUÁLES COMPLEMENTOS?
La simple formulación en abstracto del criterio del “complemento

indispensable” no resuelve automáticamente todas las dudas que
puede suscitar el análisis de cada ley orgánica en concreto. En efec-
to, ¿cuándo un complemento es “indispensable”? Imposible, por
supuesto, elaborar una respuesta que sirva para todas y cada una de
las materias que deben ser objeto de ley orgánica constitucional.
Por lo anterior, el propio TCCh ha debido ir fijando, con ocasión
de sucesivas resoluciones, un límite entre lo que resulta “indispen-
sable” y aquello de lo que la ley orgánica puede prescindir.
Uno de los fallos en que se intenta, precisamente, descubrir la
línea divisoria entre lo “indispensable” (por ende objeto de ley or-
gánica) y lo que no lo es (por tanto materia de ley común) es aquel
pronunciado respecto a la ley orgánica constitucional del Sistema
de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (“Inscripciones
Electorales”).38
38
“Inscripciones Electorales”, 8 de diciembre de 1986, Rol 38, RJ v2-p. 14.
421
En “Inscripciones Electorales”, el Tribunal Constitucional declara

que las normas que determinan la planta de personal del Servicio
Electoral tienen rango orgánico constitucional. De acuerdo al fallo:
“Demostrado que las normas que regulan el Servicio Electoral son
propias de ley orgánica constitucional, debe entenderse que también
lo son las que fijan la planta de su personal, ya que ésta determina
el personal necesario para el funcionamiento de la entidad. Sepa-
rar estas materias y suponer que la Carta Fundamental reservó al
dominio de la ley orgánica constitucional el régimen jurídico que
regula el Servicio Electoral y a la competencia de la ley común la
planta de personal que lo sustenta, significaría subordinar la eficacia
de una ley orgánica constitucional a la voluntad de la ley común, ya
que nada se obtendría con tener una completa estructura jurídica
del Servicio si, al propio tiempo, no se contare con una planta de
personal adecuada para hacerla realidad”.
Más adelante, sin embargo, el fallo puntualiza que el carácter or-
gánico constitucional no alcanza a las normas que regulan el Servicio
de Registro Civil e Identificación, aun cuando éste auxilie al Servicio
Electoral en el cumplimiento de sus tareas. En efecto, la sentencia
señala: “la circunstancia que una entidad pública o determinados
funcionarios de esa índole sean colaboradores de un servicio público
o de un sistema cuya regulación la Carta Fundamental ha reservado al
dominio de una ley orgánica constitucional, no autoriza al legislador
para incluirlos dentro del ámbito de ésta, ya que ello importa extender
la competencia de esa ley orgánica a aspectos que van más allá del nú-
cleo esencial o del complemento indispensable de las materias que la
Constitución ha determinado como propias de ella. Lo anterior resulta
aún más claro si la norma que extiende el ámbito de la ley orgánica a
esas materias expresa que ellas regulan una entidad complementaria
del sistema, pero que no tiene el carácter de esencial”.
De acuerdo a “Inscripciones Electorales”, en síntesis, la ley orgá-
nica constitucional del Servicio Electoral debe incorporar aquellos
aspectos complementarios necesarios o esenciales (planta del per-
sonal), mas no aquellos simplemente auxiliares (Registro Civil).
A primera vista, la inclusión de las plantas de personal en el
ámbito propio de la ley orgánica parece razonable. Un examen
más detenido del problema, sin embargo, conduce a cuestionar
esta interpretación.
Una crítica a la extensión que se le ha dado en este fallo al con-
cepto del “complemento indispensable”, supone recuperar el sentido
422
original que tuvo tal término la primera vez que se le formuló por
el TCCh. Es indispensable, en consecuencia, volver a mirar aquellas
dos sentencias fundantes dictadas por el TCCh el 26 de noviembre
de 1981: “Protesto de Letras” y “Concesiones Mineras”.
Revisando “Concesiones Mineras” se advierte que el concepto
clave es “autonomía”. En efecto, de acuerdo a dicha sentencia sería
complemento indispensable aquel precepto que resulta necesario
e imprescindible para que un régimen jurídico orgánico constitu-
cional tenga autonomía.
Una LOC será autónoma cuando contenga ella misma todos aquellos
elementos que resultan esenciales para su existencia eficaz, sin que la
regulación de algún factor fundamental quede entregada a una norma
de distinta naturaleza, sea ley común o decreto reglamentario.
Se trata, por supuesto, de una autonomía relativa. Siempre exis-
tirán algunas materias complementarias de una ley orgánica cons-
titucional que necesariamente serán reglamentadas por normas de
distinta especie.
El análisis detenido de “Protesto de Letras”, por su parte, revela
que una determinada materia será “complemento indispensable”
sólo cuando constituya un presupuesto de carácter lógico para la
existencia o funcionamiento de una institución o norma orgánica
constitucional.
En consecuencia, una determinada norma jurídica no se erige en
“complemento indispensable” de una ley orgánica por el solo hecho
de contemplar un presupuesto administrativo o financiero necesario
para la operatividad de un precepto orgánico constitucional. La
relación entre una y otra norma más que fáctica debe ser lógica.
Relación lógica, por ejemplo, es la que existe entre la norma que
autoriza a un órgano del Estado para desarrollar una cierta actividad
y aquella otra que define los contornos de la actividad autorizada.
En esta hipótesis, es innegable que tanto el alcance como la fuerza
del precepto autorizante han quedado subordinados a la redacción
del precepto en que se definen los contenidos de la autorización.
En tal evento, carecería de sentido revestir de formalidades y
resguardos especiales la aprobación de una norma que reconoce
potestades a la Administración si, al mismo tiempo, la configuración
real y concreta de tales potestades pudiera ser modificada libremente
por la ley común.
En razón de lo anterior, debe entenderse que –en un caso como
el expuesto– la norma que contempla las definiciones es un “com-
423
plemento indispensable” de aquella otra –de rango orgánico cons-

titucional– en que se contienen los conceptos a ser definidos.39 La
relación entre la organización de un ente del Estado y la Ley de
Presupuestos, en cambio, constituye un caso de vinculación fáctica,
pero no de tipo lógico. En efecto, siendo indudable que las partidas
que fijan el presupuesto anual para la Contraloría General de la
República o los Tribunales de Justicia son una condición necesaria
e indispensable para la existencia y funcionamiento de ambas insti-
tuciones orgánicos constitucionales, mal podría, por ese sólo hecho,
atribuírsele naturaleza orgánica constitucional a los ítems respectivos
de la Ley de Presupuestos.
Es innegable que en el plano administrativo la existencia de una
planta de personal es una condición esencial para que cualquier
institución pueda desarrollar sus funciones debidamente. También
es cierto que, tal como lo insinúa este fallo, la inexistencia o la
insuficiencia dramática de una planta de personal puede llegar a
transformar en letra muerta la descripción de órganos y funciones
que pueda contener una ley orgánica constitucional.
La circunstancia anterior, sin embargo, no es justificación sufi-
ciente para incorporar las plantas de personal en el ámbito orgánico
constitucional. En efecto, no se advierte ninguna relación jurídica
entre la organización de una institución y la definición del número
y la situación de los profesionales o funcionarios administrativos
que integren su planta.
Si, en razón de su importancia práctica para el funcionamiento
de una institución, se le reconociera naturaleza orgánica a las plantas
de personal, no se advierte el motivo para no hacerlo también res-
pecto de otras materias igualmente relevantes desde una perspectiva
funcional, tales como, por ejemplo, los decretos de nombramiento,
las partidas presupuestarias o los reglamentos internos.
39
El TCCh aplicó el criterio explicado en sentencia del 10 de junio de 1982.
En dicho fallo, “Viviendas Económicas”, recaido en el proyecto de ley que faculta
a las Municipalidades para desarrollar programas de construcciones de viviendas
y de infraestructuras sanitarias, el Tribunal resolvió que una norma que confiere
nuevas atribuciones a los Municipios debe entenderse complementada por aquella
otra en que se definen y precisan los contornos de la nueva potestad. En efecto, de
acuerdo a “Viviendas Económicas”: “…también queda comprendido dentro del ámbito
propio de la ley orgánica constitucional el artículo 2º del proyecto, puesto que constituye el
complemento indispensable del artículo 1º, al señalar lo que debe entenderse por vivienda
económica e infraestructura sanitaria, determinando de este modo el alcance de las atribuciones
que este proyecto confiere a las Municipalidades”.
424
En nuestra opinión, por el contrario, tanto las plantas de per-

sonal como los estatutos internos o los presupuestos, siendo muy
importantes para el funcionamiento práctico de una institución,
constituyen elementos que no agregan ni quitan al contenido abs-
tracto de una institución orgánica. En consecuencia, ni unos ni otros
son un “complemento indispensable”.
Las reflexiones anteriores llevan a concluir –en sentido contrario
a lo fallado por el Tribunal en “Inscripciones Electorales”– que las
plantas de personal de las instituciones orgánicas constitucionales
son materia de una ley común, a menos que la propia Constitución
haya previsto expresamente otra cosa.
En defensa del TCCh, y a modo de circunstancia atenuante,
valga apuntar que el error comentado parece responder a un afán
por evitar que la vigencia efectiva de la institucionalidad orgánica
constitucional fuera eventualmente burlada por la obra de un legis-
lador común interesado en el fracaso de la misma.
Este exceso de celo, sin embargo, más que proteger el dominio
propio de la ley orgánica constitucional de un enemigo que no
ha sido tal, generó una confusión respecto a la naturaleza de las
plantas de personal que recién vendría a ser clarificada definitiva-
mente en 1992.
6.2.5. LA RECTA DOCTRINA: “PLANTAS DE LA CONTRALORÍA”
Corresponde concluir esta sección examinando un fallo que consti-

tuye un hito fundamental en la evolución jurisprudencial del TCCh.
Varias son las razones que concurren a hacer de este caso –“Plantas
de la Contraloría” (30 de noviembre de 1992, Rol 160)– una decisión
tan importante.
En primer lugar, esta sentencia representa un cambio respecto
a lo que venía siendo desde 1990 la jurisprudencia del TCCh en ma-
teria de legislación orgánica. En efecto, este fallo abandona aquella
interpretación amplia y generosa de lo orgánico-constitucional que
parecía ya estarse transformando en posición oficial del Tribunal.40
En tal sentido, bien puede afirmarse que “Plantas de la Contra-
loría” constituye un retorno jurisprudencial, a ser bienvenido, a las
40
Expresivos de este ánimo expansivo serían “Congreso Nacional” (enero de
1990), “Ley de Pesca” (diciembre de 1990) y “Municipalidades (II)” (febrero de
1992).
425
doctrinas prudentes y circunspectas proclamadas por “Municipali-

dades (I)” en febrero de 1988.
Una segunda faceta interesante del fallo es la manera en que éste
aborda el tema objeto de este capítulo. En efecto, en esta resolución,
y por primera vez, el TCCh aventura una definición finalista de las
leyes orgánicas constitucionales.
Con esta sentencia, además, el TCCh intenta resolver definitiva-
mente las dudas suscitadas en 1986, con ocasión del fallo “Inscripciones
Electorales”, respecto al status jurídico de las Plantas de personal.
Se trata, finalmente, de la primera oportunidad bajo el imperio
de la Constitución de 1980 en que el Poder Ejecutivo presenta un
requerimiento ante el TCCh.41
6.2.5.1. El requerimiento del Ejecutivo
El 8 de mayo de 1992 el gobierno presentó un proyecto de ley con el

objeto de modificar la planta de personal de la Contraloría General
de la República.
Apenas iniciado el estudio del proyecto, surgieron dudas respecto a
si esta normativa debía o no tener carácter orgánico constitucional.
Al ser consultada, la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado respondió acogiendo la tesis según
la cual la regulación de las plantas de la Contraloría General de la
República debía ser materia de ley orgánica constitucional.
El principal argumento contenido en el informe del Senado es
la referencia al fallo “Inscripciones Electorales”, en el cual, como se
vio más arriba, el Tribunal Constitucional había declarado que la ley
orgánica que regula las atribuciones del Servicio Electoral también
debe reglamentar la planta de personal del mismo.
A juicio del informe de la Comisión ya mencionada, el mismo
raciocinio utilizado en 1986 con respecto a la ley orgánica de Ins-
cripciones Electorales debía ser empleado en 1992 en relación a la
ley orgánica de la Contraloría General de la República.
El Ejecutivo no compartió la conclusión del Senado y, en una
decisión sin precedentes, resolvió requerir al TCCh en orden a que
dirimiera entre las dos interpretaciones en pugna.
41
Entre 1981 y 1992 el TCCh había debido emitir pronunciamiento respecto
a 11 requerimientos, todos ellos auspiciados por el Poder Legislativo.
426
En el documento justificatorio del requerimiento el Ejecutivo

intentará demostrar que la regulación de las plantas de personal de
la Contraloría General es materia de ley común.
El escrito del gobierno comienza citando a los profesores espa-
ñoles Eduardo García de Enterría y T. R. Fernández, para quienes
“el contenido de la regulación propia de la ley orgánica debe ser el
mínimo indispensable para que la normativa básica contenida en la
propia Constitución pueda funcionar correctamente y alcanzar así
la operatividad social a la que está institucionalmente abocada. En
este sentido, sólo puede incluir preceptos que exceden el ámbito
estricto de su reserva, cuando su contenido desarrolle el núcleo or-
gánico y siempre que constituyan un cumplimiento necesario para
su mejor inteligencia”.
El requerimiento postula que el carácter “mínimo” de las leyes
orgánicas a que aluden los profesores Fernández y García de Enterría
tiene también plena aplicación en el contexto del ordenamiento
constitucional chileno. Para probar tal aserto, el documento del
Ejecutivo examina el rol que nuestra Constitución Política le ha
conferido a la ley y a la ley orgánica.
Una vez precisada la naturaleza excepcional de la ley orgánica, el
requerimiento analiza con cierto detalle el ámbito competencial de las
diversas leyes orgánicas. Concretamente, y refiriéndose a las plantas
de funcionarios, el documento del gobierno plantea: “…cuando el
constituyente ha deseado que determinados aspectos sobre el per-
sonal y, como parte de ello, de la creación de cargos, sean regulados
por ley de carácter especial, así lo ha dicho expresamente”.
“Con relación a la Contraloría General de la República –señala el
requerimiento–, la Constitución no exige expresamente que las materias
de personal o la creación o supresión de cargos se regulen mediante
ley orgánica constitucional. Los artículos 87, 88 y 89 especifican que
requieren ley de ese carácter, “la organización, el funcionamiento y
las atribuciones” de este organismo. Todas estas menciones han de
abarcar particularidades institucionales no tratadas en la Carta Funda-
mental. Además, son conceptos de carácter genérico. De ahí que no
podrían tener preeminencia respecto de las normas constitucionales
expresas que establecen sistemas administrativos particulares para la
Administración del Estado, tales como aquellos atinentes al personal,
en los artículos 38 y 62 inciso cuarto, Nos 2º y 4º; recursos financieros
y presupuestarios, en el artículo 62 incisos segundo, tercero y cuarto
Nº 3º; en el artículo 60 Nº 18, salvo cuando el constituyente, de ma-
427
nera expresa, formula la excepción del caso, como sucede en diversas

situaciones que, en ejemplo, ya se mencionaron”.
Más adelante, el requerimiento sostiene que “entender que las
expresiones genéricas ‘organización’ o ‘funcionamiento’ comprenden
–tal como lo hace el informe de la Comisión de Constitución, Legis-
lación, Justicia y Reglamento– los conceptos especiales de ‘personal’
y ‘creación y supresión de cargos’, u otras análogas, no parece tener
asidero constitucional”. Se trata, a juicio del Ejecutivo, de conceptos
claramente diferenciados y que no cabe confundir.
A juicio del Ejecutivo, “considerar que la planta de la Contraloría
es propia de ley orgánica, en base a una interpretación amplia de los
conceptos de ‘organización’ y ‘funcionamiento’, amplía el ámbito pre-
ceptivo que la Constitución encarga a la ley orgánica regular, porque va
más allá de lo “indispensable”. Si la planta de la Contraloría es materia
de ley común, ello no afecta, en modo alguno, al funcionamiento
de la Contraloría, no siendo, por tanto, ‘indispensable’ que la ley de
planta de Contraloría sea ley orgánica constitucional”.
Finalmente, el requerimiento se hace cargo del precedente ju-
risprudencial en materia de plantas sentado en 1986 con ocasión
de “Inscripciones Electorales”. El gobierno, en vez de desafiar fron-
talmente la doctrina allí enunciada, opta por resaltar las presuntas
diferencias fundamentales que existirían entre la decisión sobre
las plantas del Servicio Electoral y el problema de la Contraloría
General de la República.
De esta manera, y comentando “Inscripciones Electorales”, el
escrito del gobierno afirma: “…dicha sentencia debe ser interpretada
sistemáticamente. En su considerando quinto, dicho fallo precisa el
carácter amplio que tiene el artículo 18 de la Constitución Política,
pues dispone que en todo lo no previsto en la Carta Fundamental,
va a ser regulado por la ley orgánica. Ello no ocurre tratándose de
la planta de la Contraloría General de la República, pues el artículo
88 inciso final de la Constitución sólo entrega a la ley orgánica ‘la
organización, el funcionamiento y las atribuciones’ no previstas
expresamente en la Constitución”.
6.2.5.2. La decisión del TCCh
La sentencia del TCCh, pronunciada el 30 de noviembre de 1992,

hace suyas tanto la posición como las argumentaciones del reque-
rimiento del Ejecutivo.
428
Para poder resolver, el TCCh debió tomar posición frente a

quienes, en apoyo a la “organicidad” de las plantas, invocaban como
precedente jurisprudencial el fallo “Inscripciones Electorales”.
Una alternativa para el Tribunal consistía en desahuciar formal
y definitivamente la doctrina de 1986, declarando, por ejemplo, que
las plantas de personal no pueden ser consideradas nunca, salvo
mención expresa de la Carta Fundamental, como una materia sus-
ceptible de ser regulada por leyes orgánicas constitucionales.
Presumiblemente por respeto a sus propios precedentes, el
Tribunal optó, en cambio, por reiterar la validez de la doctrina
de “Inscripciones Electorales”. Al mismo tiempo, sin embargo, el
fallo ha negado carácter general a tal tesis, aclarando que ella sólo
es aplicable a las plantas de personal del Servicio Electoral, sin que
corresponda extrapolarla a la situación de las plantas de la Contra-
loría General de la República.
Defendiendo la decisión de “Inscripciones Electorales”, “Plantas
de la Contraloría” señala que para incluir las plantas de personal
en el campo de la ley orgánica en 1986: “…este Tribunal tuvo en
consideración el carácter especialísimo del artículo 18 de la Consti-
tución Política en cuanto dispone que será materia de ley orgánica
constitucional la organización y funcionamiento del sistema electo-
ral público y la forma en que se realizarán los procesos electorales
y plebiscitarios, en todo lo no previsto por la Constitución. Como
las plantas de este servicio no estaban previstas en la Carta Funda-
mental obvio resultaba que tenían que ser reguladas por una ley
orgánica constitucional, no por el hecho que formaran parte de la
‘organización y funcionamiento’ del Servicio, sino porque estaban
consideradas por la Constitución dentro de la globalidad estructural
del sistema electoral mismo”.
La explicación del Tribunal es poco convincente. En efecto, la
sentencia no explica cuál sería la faceta “especialísima” del sistema
electoral público, que permite sostener –como algo “obvio”– que las
plantas del Servicio Electoral son materia de la ley orgánica consti-
tucional correspondiente.
Por el contrario, del propio razonamiento de otras partes de
“Plantas de la Contraloría” se desprenden poderosísimas razones
para concluir que la decisión sobre plantas en “Inscripciones Elec-
torales” fue una equivocación.
En efecto, en los considerandos 9 y 10 de “Plantas de la Con-
traloría”, el Tribunal Constitucional –por vez primera– analiza los
429
elementos sustantivos con arreglo a los cuales debe evaluarse el

contenido de la legislación orgánica.
Refiriéndose a la naturaleza que tienen las leyes orgánicas en
el ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal expresa “…han
sido incorporadas a la Carta Fundamental, restrictivamente y
en forma muy excepcional, para regular, en lo medular, ciertas
instituciones básicas con el propósito de dar estabilidad al siste-
ma de gobierno y evitar el riesgo de que mayorías ocasionales lo
puedan alterar”.
A continuación, y a partir de la definición anterior, la sentencia
deduce la conclusión jurisprudencial pertinente: “Es por ello que
cuando la Constitución encarga a la ley orgánica constitucional
la organización y el funcionamiento de un poder del Estado o de
un organismo autónomo, no puede el legislador orgánico abarcar
o incursionar en todos los detalles que ello supone y tenga que
limitarse a delinear la estructura básica o fundamental de aque-
llas instituciones para lograr un expedito funcionamiento en la
práctica”.
Leído lo anterior: ¿puede afirmarse que la regulación de una
planta de personal sea “medular”, “básica” o “fundamental”? La
respuesta, sin duda, ha de ser negativa.
Las declaraciones transcritas, sin embargo, tienen una importancia
que excede con mucho el tema puntual de las plantas de personal.
Las fundamentales definiciones de esta sentencia completan el largo
y trabajoso esfuerzo del TCCh por definir el área de competencia
de la ley orgánica constitucional. Es por lo anterior que “Plantas
de la Contraloría” merece ser incluida en la nómina selecta de las
sentencias decisivas del TCCh.
La sentencia “Plantas de Contraloría” estaba llamada a tener un
efecto importante sobre la jurisprudencia posterior.42 Desgraciadamen-
te, el TCCh no ha logrado mantenerse firme en el criterio, correcto
constitucionalmente, según el cual la definición del ámbito de la
LOC debe considerar siempre su caracter “restrictivo” y “excepcio-
nal”. Y así, en contradicción con “Plantas de Contraloría” el TCCh
42
Así, por ejemplo, en “Plantas de Personal del Sector Salud”, el TCCh plantea
expresamente que las disposiciones referidas a las plantas de los servicios “deben
considerarse que no son propias de la ley orgánica constitucional a que alude el
inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política de la Republica, de acuerdo
a las mismas consideraciones hechas valer en la sentencia del 30 de noviembre de
1992…” (10 de mayo de 1994, Rol 189, Considerando 7).
430
del siglo XXI se ha permitido, en más de una ocasión, desarrollar

lecturas muy amplias sobre el sentido y alcance de la LOC.43
Mientras tanto surgen, desde la doctrina especializada, voces que
justifican una lectura extensiva de la legislación orgánica. Conviene
detenerse especialmente en el artículo que publican en 2005 Axel
Buchheister y Sebastián Soto. Este trabajo realiza una completa re-
visión de la jurisprudencia del TCCh en materia de calificación de
lo orgánico constitucional y, en ese contexto, identifica 5 criterios
que permitirían, precisamente, cumplir esa finalidad: “el primero de
ellos es –qué duda cabe– el sustancial, es decir, aquel en virtud del
cual una norma es calificada como orgánica constitucional porque
la esencia de la disposición está contenida en el mandato consti-
tucional. Los demás criterios que se analizaron importan ampliar
el campo de las LOC a aspectos que superan lo sustancial, pero
que deben entenderse incluidos en este en concordancia con una
interpretación armónica de la Carta Fundamental: en efecto la doc-
trina del “complemento indispensable”, el denominado “criterio
interpretativo”, el “criterio indirecto” y el “sistemático” conducen a
calificar determinadas disposiciones como normas orgánicas cons-
titucionales. No hacerlo implica afectar la coherencia misma del
sistema y su efectividad”.44
La idea de los cinco criterios descritos por Buchheister y Soto
conduce, necesariamente, a la inflación del ámbito orgánico. Si
los criterios que ellos llaman “sustantivo” y “del complemento in-
dispensable” resultan ser muy lógicos, la aplicación de los otros
tres, “interpretativo”, “indirecto” y “sistemático”, conduce a una
injustificada y peligrosa rigidización del ordenamiento jurídico.
Aun cuando se pudiere compartir el ideal de tener leyes orgánicas
coherentes y sistematizadas, dicha finalidad no justifica reducir tan
drásticamente el área en que las mayorías simples pueden hacer
valer su condición de tales.45
43
Véase, por ejemplo, la desmesurada amplitud que el TCCh le ha reconocido
a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (sentencias roles 339, 402, 410,
422 y 434).
44
BUCHHEISTER, AXEL, y SOTO, SEBASTIÁN: “Criterios para la calificación de nor-
mas orgánico-constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”,
Revista Chilena de Derecho, volumen 32 Nº 2, 2005, p. 275.
45
En el mismo sentido: HENRÍQUEZ, MIRIAM: “Problemáticas en torno a la ley
orgánica constitucional”, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, 2008, en prensa.
431
6.3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA

LEGISLACIÓN ORGÁNICA
6.3.1. LAS LEYES MIXTAS
La existencia de las leyes orgánicas constitucionales plantea un sin-

número de problemas teóricos y prácticos. Uno de ellos, quizás de
los más complejos, es el que se refiere a la existencia de proyectos
de ley, y eventualmente leyes, en que coexisten normas de rango
orgánico y ordinario (“leyes de contenido mixto”).
La doctrina nacional ha discrepado sobre la procedencia y con-
veniencia de estas leyes de contenido mixto.
Al profesor José Luis Cea tales realidades le parecen prácticamente
inevitables. En efecto, refiriéndose a la posibilidad de que una ley
orgánica constitucional incluya normas propias de ley común, Cea
señala: “En mi concepto el legislador ha de evitar como principio una
incursión en ese campo, lo que concuerda con la letra y el espíritu
de la Carta Fundamental; pero me parece difícil que ello no ocurra,
ya que los términos amplios que ésta utiliza respecto de las materias
de ley orgánica permiten una legítima interpretación extensiva o
restrictiva, según sea la decisión de aquél”.46
Agrega el profesor Cea: “Hasta cierto punto, incluir disposicio-
nes de ley común –aunque en cuanto regla de técnica legislativa no
sea lo deseable, pero que aparece inevitable– es conveniente en la
ley orgánica, porque por definición la organicidad implica la idea
de un conjunto o sistema coherente y completo de preceptos en sí
aplicables, lo que puede cumplirse sólo con la dictación de bases y
normas de gran generalidad que, gráficamente, serían semejantes a
una obra gruesa, inacabada y de reducida capacidad de concreción
práctica”.47
Muy distinta a la del profesor Cea es la postura de Hugo Caldera.
A juicio de este último: “…en una ley orgánica constitucional sólo
deberían contenerse disposiciones que tuvieran el rango de ley or-
gánica constitucional, no siendo aceptable la inclusión en su texto
de normas legales de otro rango. Esto por razones estrictamente
constitucionales y en aras de la seguridad en cuanto al procedimiento
46
CEA, JOSÉ LUIS: “Contribución al estudio de la ley orgánica sobre adminis-
tración del Estado”, Revista Chilena de Derecho, volumen 10, Nº 3, septiembre-
diciembre de 1983, p. 640.
47
CEA, JOSÉ LUIS, op. cit., p. 640.
432
legislativo aplicable en cada caso, de otra manera, cuando tengan que

introducirse modificaciones al texto de una ley orgánica constitucio-
nal habrá que determinar previamente, respecto de cada precepto
legal, si él debe ser modificado a través del procedimiento prescrito
para la ley orgánica constitucional, o bien que la norma legal de
reemplazo deberá ceñirse al procedimiento legislativo ordinario o
a otro procedimiento especial. De acontecer lo señalado, situación
que se presentará ineludiblemente en el futuro, se producirá un
verdadero caos procedimental, puesto que habrá artículos, y aun
incisos, comprendidos dentro de un mismo texto legal, que tendrán
que aprobarse por distintos procedimientos legislativos”.48
Escribiendo en 1984, Caldera afirmaba: “La anarquía procedi-
mental a que hemos hecho mención, denunciándola, ya comenzó
a presentarse, aun cuando sus efectos perniciosos no sean todavía
perceptibles, efectos que necesaria e inevitablemente se producirán
con el agravante de la mayor complejidad en la elaboración de la
ley que tendrá lugar en el instante mismo en que cobren plena e
integral vigencia las normas constitucionales relativas al Congreso
Nacional, al final de la transición”.49
Más allá del debate académico, sin embargo, el TCCh, desde
un primer momento, admitió la posibilidad de que coexistieran en
un mismo proyecto de ley normas de rango orgánico constitucional
y preceptos de rango común o simple. Por añadidura, el Tribunal
admitió que una ley orgánica constitucional pudiera contener en
su seno algunas disposiciones de rango simple.
6.3.2. EL CONTROL PASIVO DEL TCCH (1981-1989)
En la sentencia “Nuevos cargos judiciales”, y revisando un proyecto

de ley que modificaba el Código Orgánico de Tribunales, el Tri-
bunal afirmará, sin mayores explicaciones, que “Corresponderá a
este Tribunal pronunciarse únicamente sobre la constitucionalidad
de las normas de dicho proyecto que son propias de ley orgánica
constitucional”.
Aceptando esta eventualidad, la mayoría del TCCh (Bórquez,
Eyzaguirre, Ortúzar, Valenzuela, Philippi y Vergara) sostendrá de
48
CALDERA, HUGO: La ley Orgánica Constitucional en la Constitución Política de
1980, Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. 41.
49
CALDERA, HUGO, op. cit., p. 41.
433
allí en adelante, en jurisprudencia reiterada y uniforme, que el

control de constitucionalidad ordenado por el, entonces, artículo
82 Nº 1 de la Constitución Política sólo es aplicable a los preceptos
que efectivamente tienen rango orgánico constitucional.
De acuerdo a la doctrina de “Nuevos cargos judiciales”, entonces,
cada vez que el Tribunal Constitucional conozca de proyectos que
contengan normas que regulan materias que deben ser objeto de
ley orgánica junto a otras objeto de ley común o simple, debe limitar
su examen de constitucionalidad sólo a las primeras. Respecto a las
normas comunes, el Tribunal debe limitarse a consignar en el fallo
su falta de competencia para conocer de ellas.
El criterio explicado obliga al TCCh a calificar individualmente
cada uno de los preceptos contenidos en los proyectos que deba
examinar.
La definición jurisprudencial comentada no fue unánime. En
efecto, el Ministro Enrique Correa Labra planteó sobre esta materia
un criterio muy diferente al de la mayoría del Tribunal. En su opinión,
el TCCh no puede discriminar entre normas comunes y orgánicas a
la hora de controlar la constitucionalidad de un proyecto.
Según Correa Labra el examen de constitucionalidad preventivo
se efectúa respecto a las leyes orgánicas constitucionales conside-
radas como un todo, y no sólo sobre aquellas normas aisladas que,
incluidas en un proyecto caratulado como orgánico constitucional
por el Legislativo, tengan efectivamente, a juicio del propio Tribu-
nal, dicho carácter.
En su voto disidente al fallo sobre “Nuevos cargos judiciales” el
Ministro Correa Labra desarrolla su argumentación en los siguientes
términos: “No es posible aceptar que el Tribunal deba pronunciarse
únicamente sobre la constitucionalidad de las normas del proyecto
que sean propias de una ley orgánica constitucional y no sobre su
totalidad, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el Nº 1 del
artículo 82 de la Constitución Política del Estado, entre las atribucio-
nes del Tribunal figura la de ‘ejercer el control de constitucionalidad
de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación…’
y no ordena que este control se efectúe sólo respecto de las normas
que sean propias de ley orgánica constitucional, sino sobre la tota-
lidad del proyecto, a fin de establecer si sus disposiciones son o no
constitucionales”.
A lo anterior, agrega el Ministro Correa Labra: “Este modo de
pensar lo corrobora el artículo 35 de la Ley 17.997, Orgánica Cons-
434
titucional del Tribunal Constitucional, al disponer en su inciso 2º:

“Oída la relación, el Tribunal resolverá sobre la constitucionalidad
del proyecto”, pero no ordena que el Tribunal se pronuncie única-
mente sobre la constitucionalidad de los artículos que sean propios
de materias de una ley orgánica constitucional. Y para acentuar lo
anterior, el inciso 2º preceptúa: “Resuelto por el Tribunal que el
proyecto respectivo es constitucional…, etc.”, y agrega el inciso 3º:
“Si el Tribunal resolviere que uno o más preceptos del proyecto…,
etc.”.
Concluye Correa Labra: “Se observa que la ley se refiere siempre
al proyecto total, y la Constitución a leyes orgánicas constitucionales,
lo que pone de manifiesto, una vez más, que el veredicto de cons-
titucionalidad debe versar sobre la totalidad del proyecto, sin que
sea permitido segmentarlo o dividirlo con dicho objeto, y, por lo
mismo, el Tribunal debe pronunciarse sobre el todo y no abstenerse
de expedir decisión”.
Al admitirse en “Nuevos cargos judiciales” la existencia de pro-
yectos de contenido mixto y circunscribiéndose el control de consti-
tucionalidad del Tribunal a los preceptos específicamente orgánicos
constitucionales, quedó una importante cuestión por resolver: ¿cuál
es el órgano del Estado que califica en definitiva el rango de un
determinado precepto legal?
Caben, al respecto, sólo dos posibilidades. Se le puede reconocer
tal facultad al Poder Legislativo o bien al propio TCCh.
Ambas fórmulas presentan riesgos e inconvenientes. Si se le
reconoce al Legislativo la potestad de calificar soberanamente la
naturaleza de las normas que apruebe, queda abierta la posibili-
dad para que una determinada mayoría parlamentaria legisle en el
ámbito de lo orgánico constitucional con abierta infracción de la
Carta Fundamental.
En efecto, si el Congreso Nacional quisiera eludir el control del
TCCh, le bastaría con el simple expediente de rotular la norma en
cuestión como ley simple o común. Hecha tal calificación, el TCCh,
en esta hipótesis, debiera aceptarla, quedando impotente para im-
pedir la vulneración constitucional.
En el otro caso, esto es, si el propio TCCh se reconoce a sí mismo
la facultad de efectuar la referida calificación, arriesgaría invadir la
órbita de atribuciones de otro poder del Estado: el Legislativo.
El TCCh, en esta segunda hipótesis, antes del control de cons-
titucionalidad, debiera realizar un examen preliminar para decidir
435
cuáles normas de un proyecto remitido por el órgano legislativo

serían específicamente de rango orgánico constitucional, suscep-
tibles –por tanto– de ser controladas y cuáles serían materia de ley
simple, declarando, respecto de éstas, su falta de competencia. La
calificación que hubieran hecho las Cámaras Legislativas no sería
vinculante para el TCCh.
Como se ha explicado, en “Nuevos cargos judiciales” el TCCh
resolvió que, respecto al control preventivo de constitucionalidad,
su competencia sólo comprende el examen de aquellas normas que
tengan rango orgánico constitucional, no pudiendo extenderse a
las normas de rango simple o común. El fallo referido, sin embargo,
no resolvió explícitamente el problema interpretativo consistente
en determinar a quien –TCCh o Congreso Nacional– corresponde
calificar la naturaleza de las normas jurídicas. Esta ambigüedad
persistirá durante todo el período 1982-1986.
En la práctica, entre 1982 y 1985, la Junta de Gobierno remitió
al TCCh proyectos globales sobre materias orgánicas constituciona-
les, delegando en este último la tarea de calificar específicamente
el rango jurídico de cada una de las normas. Eso fue lo que hizo
el Tribunal, indirectamente, al controlar la constitucionalidad sólo
de las normas que juzgó orgánicas, manifestando su incompetencia
respecto de aquellas que consideró de rango común.
A partir de 1985, sin embargo, la Junta de Gobierno inaugura
una nueva práctica: en vez de someter al control del Tribunal todo
el proyecto, remite a dicho órgano un oficio en que singulariza y
somete a su control únicamente aquellos artículos del proyecto que
tienen –a su juicio– rango orgánico constitucional.
Esta nueva situación genera, inevitablemente, un problema inter-
pretativo para el Tribunal Constitucional: ¿puede extender su control
de constitucionalidad a otros artículos que no hayan sido calificados
como orgánicos constitucionales por el Poder Legislativo?
Sólo a fines de 1986, con “Legislación Bancaria y Financiera”,
de 6 de noviembre de 1986 (Rol 40), el TCCh adoptó una posición
explícita frente al problema examinado. En efecto, el señalado fallo,
en su considerando 5º, expresará: “no procede que este Tribunal, de
oficio, ejerza el control de constitucionalidad sobre normas de un
proyecto de ley que no le han sido sometidas a su examen”.
La afirmación transcrita, que se incluye en una resolución unáni-
me a la que concurren los Ministros Eyzaguirre, Valenzuela, Philippi,
Maldonado, Aburto y Urzúa, resuelve un conjunto de problemas
prácticos y sienta un precedente jurisprudencial muy importante.
436
En efecto, desde el momento que “Legislación Bancaria y Finan-

ciera” afirma la imposibilidad de que el Tribunal pueda entrar de
oficio a examinar normas que no han sido sometidas a su control,
resulta entonces que la calificación formulada a este respecto por el
Legislativo no puede ser impugnada o desconocida por el TCCh.
La doctrina así fijada se fundamenta –como lo explicitarán fallos
posteriores– en el respeto que el Tribunal Constitucional debe a la
independencia del Poder Legislativo en el ejercicio de sus atribu-
ciones exclusivas. Si el TCCh actuara de otra manera, se sostiene,
estaría invadiendo la órbita constitucional de competencia de otro
Poder del Estado y transformándose en un ente “colegislador”.
Hay en esta doctrina, sin embargo, un aparente contrasentido.
Por una parte, el TCCh proclama su incompetencia para calificar y
controlar como norma orgánica aquello que el Legislativo aprueba
como ley común; pero, paralelamente, no ha dudado en calificar
como normas de rango simple preceptos que el legislador expre-
samente ha considerado propios del dominio de la ley orgánica
constitucional.
La doctrina afirmada en este fallo, esto es: el Tribunal sólo controla
las normas que el Legislativo define como orgánicas constitucionales,
se transforma en un precedente que será recogido, en forma unáni-
me, por todas las sentencias del TCCh hasta diciembre de 1989.
6.3.3. EL DEBATE SOBRE EL CONTROL DENTRO DEL TCCH (1989-1993)
En las páginas anteriores se ha comentado la doctrina jurisprudencial

del TCCh referente al tipo de control que cabe efectuar respecto a
las leyes orgánicas constitucionales.
Como se ha señalado, tal doctrina, plasmada emblemáticamen-
te en el fallo “Legislación Bancaria y Financiera”, sostiene que el
control de constitucionalidad sólo debía recaer en normas que le
fueren sometidas al TCCh en calidad de orgánicas constitucionales
por el Poder Legislativo.
Esta posición, compartida unánimemente por todos los Ministros
del Tribunal entre 1986 y 1989, comenzó, sin embargo, a mostrar
ciertos vacíos y dificultades en su aplicación.
Ya en 1988, y desde el mundo académico, el profesor José Luis
Cea había aludido a los problemas que suscita la interpretación
tradicional del TCCh. Comentando tres casos en que el legislador
437
habría vulnerado la Constitución Política, el profesor Cea expresa:

“En esos ejemplos, se trataba de leyes que debieron ser sometidas
al control ex ante del TCCh, pues abarcaban materias propias de las
Leyes Orgánico-Constitucionales, respecto de las cuales es imperativo
el trámite señalado. Empero ¿es un defecto de la Constitución y de
la ley de esa magistratura que ésta sea pasiva y no pueda asumir la
iniciativa?, ¿no es una falla del sistema que el legislador eluda tal
control de la supremacía, sobre la base de no requerir el pronuncia-
miento del TCCh por autoasignar a las leyes un contenido distinto
de lo orgánico-constitucional en realidad?”50
A fines de 1989, en el fallo sobre “Código Aeronáutico” (26
de diciembre de 1989, Rol 88), el TCCh debe hacerse cargo de las
dudas y problemas descritos. En contradición con el precedente,
surgirá una minoría partidaria de revisar y corregir la doctrina que
al respecto había ido fijando la jurisprudencia anterior.
Los Ministros partidarios de innovar –Ricardo García y Hernán
Cereceda– recogerán las aprehensiones a que se ha aludido y pro-
pondrán un criterio alternativo que intenta solucionar los problemas
planteados.
Así, en prevención al fallo “Código Aeronáutico”, los Ministros
García y Cereceda sostienen que el TCCh está facultado para controlar
la constitucionalidad de todas las normas orgánicas constitucionales,
tanto aquellas así calificadas por el Legislativo, como aquellas que
éste considere de rango común o simple.
En su prevención, los Ministros García y Cereceda señalan: “no
procede que el Tribunal Constitucional se restrinja en el control
que la Constitución Política le encarga ejercer, por el hecho de que
el Poder Legislativo le indique que lo consulta sólo con respecto a
50
Las leyes inconstitucionales a que se refiere el profesor Cea serían: “la Ley
18.662, de 1987, complementaria del artículo 8º de la Constitución; la Ley 18.667,
del mismo año, que modificó el Código de Procedimiento Penal para limitar la fa-
cultad de los jueces ordinarios para agregar documentos secretos a los procesos que
conozcan; y la Ley 18.678, también del año indicado, la cual señaló que el Congreso
Nacional tendrá su sede y celebrará sus sesiones en la ciudad de Valparaíso. Sostengo
–afirma el profesor Cea– que en los tres ejemplos referidos el legislador se apartó
de los preceptos constitucionales respectivos, porque impiden extender el artículo
8º a los medios de difusión, exigen consultar a la Corte Suprema antes de alterar
el Código Orgánico de Tribunales y fijan la misma ciudad capital de la República
como lugar de residencia del Jefe de Estado, funcionamiento del Parlamento, de
la Corte nombrada y del Tribunal Constitucional”. CEA, JOSÉ LUIS: “Influencia del
Tribunal Constitucional en el proceso de institucionalización política”, Revista
Chilena de Derecho, volumen 15, Nº 2-3, 1988, pp. 209-210.
438
ciertas y determinadas disposiciones del proyecto que le envía”. En

consecuencia, agregan: “elevado un proyecto a conocimiento del
Tribunal Constitucional, es, consiguientemente, el propio Tribunal
el que está llamado a calificar si sus normas corresponden o no, en
todo o en parte, a una ley orgánica constitucional, para así ejercer
el control que la Constitución Política le encomienda”.
En su voto de prevención, los Ministros García y Cereceda advierten
que de no admitirse su tesis: “estaría siendo factible que el Tribunal
Constitucional, no obstante tener conocimiento del proyecto de ley
que se le ha enviado, reconocer su rango de ley orgánica constitu-
cional o interpretativa de la Constitución y estar en oportunidad
de ejercer el control de constitucionalidad, no cumpliere con la
responsabilidad que la Constitución le entrega”.
La declaración de los Ministros García y Cereceda, más allá de
su valor jurídico –cuestión que se discute más abajo–, representa un
giro relativamente sorpresivo en la jurisprudencia del TCCh.
En efecto, en una sentencia unánime del 28 de septiembre de
1989, apenas 90 días antes de “Código Aeronáutico”, la unanimidad
del Tribunal Constitucional había reafirmado la doctrina tradicional,
expresando: “Que no procede que este Tribunal, de oficio, ejerza el
control de constitucionalidad sobre normas de un proyecto de ley
que no le han sido sometidas a su examen” (concurren al fallo los Mi-
nistros Maldonado, Ortúzar, Aburto, Urzúa, Bulnes y Cereceda).
La mayoría del Tribunal (Maldonado, Aburto, Jiménez, Bulnes
y Urzúa) no ha seguido a los previnientes en su tesis. No es posible,
empero, atribuir un significado definitivo a tal circunstancia, pues
en ningún momento la mayoría ha descartado o refutado expresa-
mente el raciocinio de García y Cereceda.
En efecto, la mayoría, en vez de refutar o retrucar directamente
la tesis de García y Cereceda, se ha limitado a declarar, más o menos
crípticamente, que “corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las
normas contenidas en los artículos 2, 5, 18 y 201 del proyecto referido
que estén comprendidas dentro de las materias que el constituyente
ha reservado a una ley orgánica constitucional” (26 de diciembre de
1989) o “corresponde a este Tribunal pronunciarse únicamente sobre
la constitucionalidad de las normas de dicho proyecto que son propias
de ley orgánica constitucional” (28 de agosto de 1991).
A propósito de “Legislación Bancaria y Financiera”, se esbozó la
argumentación teórica que rechaza la competencia del Tribunal para
pronunciarse de oficio respecto de normas que no le hubieran sido
439
sometidas por el Legislativo en calidad de orgánicas constitucionales.

Como se analizó, se ha sostenido que si el Tribunal Constitucional
hiciera tal cosa, estaría invadiendo claramente la órbita de atribu-
ciones del Legislativo.51
Es posible imaginar, en todo caso, otra aproximación al problema
para justificar la postura según la cual no cabe al Tribunal Constitu-
cional examinar de oficio preceptos que no le hayan sido deferidos
por la Cámara de origen. Puede pensarse, en efecto, que dicho
control de oficio no resulta necesario para cumplir con el propósi-
to perseguido por el constituyente al establecer las leyes orgánicas
constitucionales. De acuerdo a este raciocinio, la razón última que
justificaría la existencia de las leyes orgánicas es evitar que la regu-
lación de ciertas materias de especial trascendencia institucional,
quede entregada a la voluntad de mayorías simples o cambiantes.
Esa sería la justificación del quórum requerido para la aprobación,
modificación o derogación de estas leyes (cuatro séptimos de los
parlamentarios en ejercicio).
Pues bien –diría el argumento– el propósito perseguido por la
Constitución Política de 1980 a través de las leyes orgánicas cons-
titucionales se cumple sin necesidad de que el Tribunal examine
de oficio. En efecto, si una mayoría simple aprueba una norma
que incide en materias orgánicas, sin que se someta después el
precepto al control del Tribunal, cabe siempre la posibilidad de
que un 25% de los parlamentarios promuevan una cuestión de
constitucionalidad “llevando” el problema al Tribunal (requeri-
miento de inconstitucionalidad).
Si no se promueve una cuestión de constitucionalidad –segui-
ría este enfoque–, se cumpliría, de un modo tácito el requisito del
quórum, dado que ni siquiera un cuarto de los parlamentarios se
opone a la calificación y decisión de sus colegas de la mayoría.
Es decir, habiendo más del 75% de los parlamentarios dispuestos
a aprobar como “ley común” un precepto determinado –los unos
51
En ese sentido, por ejemplo, el Ministro Valenzuela había señalado: “ninguna
norma constitucional lo faculta (al Tribunal) para cambiar la calificación jurídica
sustantiva con que fue aprobada la norma por el Poder Legislativo, en el ejercicio
de atribuciones exclusivas y excluyentes. El hacerlo invade aquel campo privativo
del Poder Legislativo provocando grave daño a la estructura básica de los Poderes
del Estado en que descansa nuestra Carta Fundamental, ya que el Tribunal Constitu-
cional resultaría ser un poder supralegislativo ilimitado que podría anular más allá
de lo permitido por la Constitución la acción de los Poderes del Estado encargados
de la función legislativa (voto disidente, 9 de enero de 1989).
440
votando por ella, los otros omitiendo plantear una cuestión de cons-
titucionalidad para objetar su carácter “común”– puede entenderse
tácitamente cumplido, en exceso, el objetivo constitucional en orden
a exigir cuatro séptimos (57,7%) de los parlamentarios en ejercicio
para regular materias orgánicas.
Ninguno de los argumentos expuestos para justificar la inhibición
del Tribunal Constitucional responde, sin embargo, a la pregunta
central involucrada en la cuestión debatida: ¿quién define el rango
orgánico constitucional de una determinada materia?
En el ordenamiento jurídico chileno tal calificación no la
hace ni el Congreso Nacional ni el Tribunal Constitucional, sino
la propia Constitución Política. Así lo preceptúan clara e inequí-
vocamente los artículos constitucionales siguientes: 60 (“Solo son
materia de ley… 1) Las que en virtud de la Constitución deban
ser objeto de leyes orgánicas constitucionales”), 61 (“Esta auto-
rización no podrá extenderse a materias… que deban ser objeto
de leyes orgánicas constitucionales”) y 63 (“las normas legales
a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica
constitucional…”).
Del análisis de los preceptos constitucionales citados, se despren-
de que es la propia Constitución Política la que confiere carácter
orgánico a determinada materia, debiendo el legislador regularla en
esos términos. Resulta, por tanto, que cuando el Legislativo aprueba
un precepto con rango orgánico constitucional, no sólo ejerce una
atribución, sino que principalmente cumple un deber.
Resultaría absurdo que la Constitución estableciera esta obligación
perentoria y no contemplara un mecanismo para asegurar que tal
mandato no sea burlado. No hay tal absurdo desde que la Consti-
tución en su artículo 93 Nº 1 impone al Tribunal Constitucional un
deber: “Ejercer el control de las leyes orgánicas constitucionales”. Es
evidente que dicho control debe alcanzar a todas las normas que la
Constitución considere orgánicas y no sólo aquellas que una mayoría
parlamentaria juzgue por tales.
Es posible que ambos órganos –Congreso Nacional y Tribunal
Constitucional–, ejerciendo sus atribuciones y deberes constitucio-
nales, discrepen en la calificación e interpretación de una norma
jurídica determinada. Para tal evento, la Constitución ha investido al
Tribunal Constitucional de un poder decisorio, consecuencia lógica
de su calidad de “supremo intérprete” de la Constitución (“Contra
las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso
441
alguno… Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucio-

nales no podrán convertirse en ley en el proyecto de que se trate”,
artículo 94 de la Carta Fundamental).52
A la luz de lo señalado, la disidencia de García y Cereceda ra-
dica correctamente en el Tribunal Constitucional la última palabra
respecto a la calificación de las normas jurídicas.
La conclusión anterior, que reivindica para el Tribunal Consti-
tucional un “mejor derecho” para calificar en definitiva lo orgánico,
es la contrapartida de la libertad de que goza el legislador para
escoger los contenidos políticos de la ley. De esta manera, la “defe-
rencia razonada”, que –como veíamos en el Capítulo 3– prohíbe al
Tribunal Constitucional pronunciarse sobre las consideraciones de
mérito u oportunidad que fundamentan una determinada solución
legislativa, obliga, también, al legislador a reconocer en el Tribunal
al supremo intérprete de la Constitución.
6.3.4. EL CONTROL ACTIVO DEL TCCH (DESDE 1993)
Hasta 1993, como se ha visto, y por temor a invadir atribuciones

presuntamente legislativas, el TCCh se limitó a controlar sólo
las materias que el legislador estimaba orgánicas. Al actuar de
esta manera, sin embargo, el TCCh toleró un desequilibrio de
poder mucho mayor que aquel que hipotéticamente evitaba. En
efecto, con dicha postura, el Tribunal no sólo reconocía en el
Poder Legislativo al exclusivo órgano legislador sino que, ade-
más, abdicaba en su favor el rol de “supremo intérprete” de la
Carta Fundamental a que ha sido llamado imperativamente por
la Constitución Política.
A partir de diciembre de 1989, y por casi cuatro años, la doctri-
na descrita concitó el apoyo de una clara mayoría de los Ministros
del TCCh. Debe destacarse, en todo caso, la pertinacia con que los
52
Al respecto, comenta Teodoro Tibera: “Del cúmulo de atribuciones que el
constituyente chileno le ha concedido al Tribunal Constitucional, se desprende
que este organismo es la culminación del Estado de Derecho, la cúspide del
poder neutro o función contralora y el supremo guardián ordinario de la Cons-
titución… El Tribunal es, por tanto, y utilizando las palabras del miembro de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política, don Gustavo Lorca: “la
entidad que resguarda toda la institucionalidad y a la cual se ha encargado velar
por la supremacía constitucional”, RIBERA, TEODORO: “El Tribunal Constitucional”,
Revista Chilena de Derecho, volumen 11, Nº 2-3, 1984, p. 347.
442
Ministros García y Cereceda insistieron en su opinión discrepante

durante todo este período.53
La situación reseñada experimentaría un vuelco con “Telecomu-
nicaciones”. En este fallo, pronunciado el 22 de noviembre de 1993
(Rol Nº 176), el TCCh proclamará, por primera vez, su derecho a
conocer de la constitucionalidad de un conjunto de incisos que no
le habían sido remitidos en calidad de orgánicos por el legislador.
La nueva doctrina del TCCh ha sido, en parte, una respuesta a
la práctica legislativa consistente en distinguir, no sólo dentro de un
proyecto, sino que al interior de un mismo artículo, los contenidos
orgánicos de aquellos otros que son materia de ley simple. Producida
la aprobación del proyecto respectivo, la Cámara de origen remite
al Tribunal Constitucional para que ejerza su facultad de control
únicamente aquellos incisos que tienen, en su opinión, naturaleza
orgánica.
La circunstancia anotada obliga al Tribunal a decidir qué hacer
frente a ciertos incisos considerados de caracter común por el legis-
lador que, sin embargo, presentan una fuerte conexión lógica con
otros incisos efectivamente remitidos por el Legislativo para efectos
del control preventivo del Tribunal.
La resolución de esta cuestión produce en el TCCh una votación
muy dividida. Una leve mayoría, configurada por los Ministros Jimé-
nez, Aburto, Colombo y García, reivindica el derecho del Tribunal
para abocarse al conocimiento de incisos distintos y adicionales a
los remitidos a examen por el Legislativo. Los Ministros Faúndez,
Jordán y Bulnes, en tanto, rechazan tajantemente tal posibilidad.
El voto de mayoría, redactado por el Ministro Jiménez, intenta
dejar en claro, en todo caso, que la nueva postura jurisprudencial del
Tribunal no implica necesariamente adoptar en toda su extención
la doctrina defendida por García y Cereceda entre 1989 y 1993, esto
es, el control de oficio genérico.
En primer término, la mayoría se ocupa de explicar cuál es la
relación que existe entre los distintos incisos constitutivos de un
artículo que incide en materias orgánicas constitucionales. Afirma
al respecto el fallo: “…no obstante que la Cámara de origen sometió
a control como materia propia de ley orgánica constitucional con-
forme al artículo 82, Nº 1, de la Constitución, los incisos décimo y
53
Los Ministros García y Cereceda insistirán en su tesis en un total de 18 votos
de prevención. De estos, 13 corresponden a opiniones conjuntas de ambos Ministros
y otros 5, en cambio, son de responsabilidad exclusiva del Ministro García.
443
décimo primero del artículo 13A; los incisos quinto, sexto y séptimo
del artículo 15; los incisos tercero y cuarto del artículo 36A y el inciso
primero del artículo 39, todos del proyecto de ley en análisis, este
Tribunal estima, tal como lo ha señalado precedentemente, que los
incisos que se han sometido a su control constituyen un solo todo
armónico y sistemático con los restantes incisos que forman parte
del artículo que los contiene, y que con un análisis parcializado de
su contenido no puede desarrollar en su integridad y cabalmente su
labor fundamental destinada a la preservación de uno de los valores
rectores que conforman las Bases de la Institucionalidad contenidas
en nuestra Carta Fundamental, cual es velar por el principio de
supremacía constitucional a que se refieren sus artículos 6º y 7º”
(Considerando 23).
Un poco más adelante, el voto de mayoría afirma la indivisibilidad
lógica y jurídica de los distintos incisos que componen un precepto
legal. Expresa Jiménez: “El Tribunal Constitucional cumple su fun-
ción de control de constitucionalidad que la Carta Fundamental le
señala en el artículo 82, Nº 1, confrontando la disposición orgánica
constitucional consultada con la correspondiente norma de nuestra
Constitución que le daría tal carácter, pero el Tribunal no puede
verse restringido en el ejercicio de su labor al consultársele solamente
incisos de un artículo, en especial si éste constituye una disposición
nueva que se crea, pues tal como se ha señalado, los incisos o partes
de un artículo forman un solo todo que es jurídicamente difícil de
separar y permiten al sentenciador constitucional comprender su
exacto contenido y alcance”.
De los raciocinios expuestos, la mayoría colige la potestad del
Tribunal para controlar incisos calificados como simples u ordinarios
por el legislador. A juicio de la sentencia, en consecuencia, nada obsta
a que “…en el desempeño de su labor, el Tribunal Constitucional
examinando un artículo sometido a su control, pueda, con el objeto
de desarrollar el sentido que lo ha inspirado en su jurisprudencia de
no rigidizar la legislación, determinar libremente que ciertos incisos o
párrafos de aquél cuando ello sea pertinente son preceptos o normas
que versan sobre materias propias de ley orgánica constitucional”.
Finalmente, y defendiéndose de la crítica por presunto activismo
judicial, la mayoría fundamenta su decisión en la propia Carta Funda-
mental. Sostiene Jiménez: “…este Tribunal, al controlar otros incisos
del mismo artículo consultado, no está actuando de oficio, sino que
tal como se ha señalado, está cumpliendo su misión fundamental de
velar como órgano preventivo por la supremacía y aplicación integral
444
de las normas de la Constitución, para lo cual la propia Carta en

su segundo inciso del artículo 83 lo faculta y encarga al prescribir
que ‘las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no
podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley
de que se trate’, labor que debe y puede realizar sin restricciones
dentro del ejercicio de sus atribuciones y funciones taxativas que le
señala el artículo 82 de la Carta Fundamental”.
La opinión de la minoría (Bulnes, Faúndez y Jordán), contra-
ria a cualquier tipo de control de oficio, se plasma en una breve
fundamentación que expresa: “Los disidentes fueron de opinión
de no emitir pronunciamiento alguno en relación con aquellas dis-
posiciones por las que no se ha requerido por la Cámara de origen
del proyecto la intervención de este Tribunal. En concepto de los
señores Ministros disidentes, el claro mandato del artículo 3º de la Ley
Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, que
perentoriamente ordena que éste sólo podrá ejercer su jurisdicción
a requerimiento de los órganos constitucionales interesados o de las
personas que intenten la acción pública en los términos señalados
en el artículo 82 de la Constitución Política, lleva inevitablemente a
concluir que no es procedente, como por lo demás lo ha resuelto de
manera reiterada e invariable este Tribunal, que, de oficio, efectúe
el control de constitucionalidad sobre normas de un proyecto de
ley que no le han sido sometidas a su examen”.
Recapitulando, cabe señalar que la votación de “Telecomunica-
ciones” pone de relieve el hecho que, respecto de la posibilidad de
calificar unilateralmente lo orgánico, los Ministros del actual Tribunal
se ordenan en torno a tres posiciones claramente definidas.
El Ministro García, en solitario desde el cese de Cereceda, man-
tiene su tesis según la cual el Tribunal es soberano para calificar la
naturaleza de las normas legales, pudiendo, por ende, controlar de
oficio todos aquellos preceptos que revistieren, a su juicio, carácter
orgánico constitucional, independientemente de la opinión del
legislador al respecto.
Los Ministros Jiménez, Aburto y Colombo, por su parte, postulan la
facultad del Tribunal para controlar de oficio la constitucionalidad de
incisos de un artículo sólo en aquellos casos en que el legislador hubiere
sometido al control del Tribunal otras partes del mismo artículo.
Finalmente, los Ministros Jordán, Faúndez y Bulnes reiteran la
facultad privativa del Congreso Nacional para definir la naturaleza
de las normas legales y, en consecuencia, se ciñen a lo declarado en
445
“Legislación Bancaria y Financiera”, en cuanto “no procede que este

Tribunal, de oficio, ejerza el control de constitucionalidad sobre normas
de un proyecto de ley que no le han sido sometidas a su examen”.
Al concluir el comentario de “Telecomunicaciones”, parece
útil incluir una referencia a los efectos y reacciones que dicho fallo
provocó.
La primera réplica se produjo apenas una semana después de
emitido el fallo. En efecto, con fecha 30 de noviembre de 1993 el
entonces Presidente de la Cámara de Diputados, Jorge Molina, dio
a conocer una declaración pública en que censura abiertamente el
nuevo criterio del TCCh.
No obstante la objeción de la Cámara de Diputados, en los meses
siguientes el Tribunal Constitucional volvería a reiterar su competen-
cia para conocer de oficio la constitucionalidad de incisos orgánicos
constitucionales aunque no le hubieren sido remitidos (“Asociaciones
de Funcionarios” y “Mercado de Valores”, del 27 de enero y 7 de
marzo de 1994, respectivamente).
Con ocasión de la última de las sentencias citadas, “Mercado de
Valores”, la pugna entre el Tribunal y el Legislativo entró en una
fase de mayor aspereza. Ello se comprueba, por ejemplo, al revisar
el tono y contenido de algunas de las intervenciones pronunciadas
en una sesión de la Cámara de Diputados en que se debatió exten-
samente la jurisprudencia del TCCh.54
La casi unanimidad de los parlamentarios que intervienen en la
discusión referida se manifiesta en contra de la nueva jurisprudencia
del TCCh.
Así, por ejemplo, el diputado Jaime Estévez (Partido Socialista)
señala que “…a partir de este fallo, ha habido un cambio sustantivo
de las atribuciones legislativas del Congreso Nacional, ya que el Tri-
bunal se concede el derecho a pronunciarse sobre cualquier materia,
sin que ni la mayoría ni la minoría de sus parlamentarios se lo hayan
requerido, lo que naturalmente implica un cercenamiento relevante
de las facultades que tiene el Congreso Nacional. Me parece que el
Tribunal ha excedido sus propias atribuciones…”.
En el mismo sentido crítico se expresa el Presidente de la Cámara
de Diputados Jorge Schaulsohn (Partido por la Democracia), quien
señala: “El Tribunal Constitucional está haciendo uso y abuso de sus
prerrogativas. Le enviamos proyectos de ley que nosotros calificamos…
54
Jueves 24 de marzo de 1994, 5ª Sesión Ordinaria de la Legislatura 328ª Ex-
traordinaria (Boletín de la Cámara de Diputados, pp. 317-328).
446
Nosotros somos soberanos y calificamos si un proyecto requiere, para

su aprobación, quórum calificado, de ley orgánica constitucional o
lo que sea. Esa es una prerrogativa nuestra, o debiera serla”.
El desacuerdo con el criterio del TCCh supera las barreras polí-
tico-partidistas. De esta manera, los reparos comprenden no sólo a
las bancadas oficialistas, sino también a parlamentarios de oposición.
Así, por ejemplo, Alberto Espina (Partido Renovación Nacional)
planteará: “si el Parlamento no ha hecho cuestión respecto del rango
constitucional de la norma, cuya calificación no ha suscitado con-
flicto, no hay razón para suponer que puede haber un organismo
que lo pase a llevar y resuelva distinto”.
Teodoro Ribera –parlamentario de Renovación Nacional a la
vez que catedrático de Derecho Público– es el único diputado que
alza su voz para defender la tesis del Tribunal Constitucional. Sobre
el particular, y explicando la naturaleza de la calificación de las nor-
mas, Ribera señaló: “…no se trata de una decisión arbitraria, sino de
interpretación, en el sentido de si la norma que dictamos calza o no
dentro del ámbito de aquellas que la Constitución señala. Ni aun por
la unanimidad de la Cámara podría otorgarse, por ejemplo, a una
determinada norma el carácter de orgánica constitucional si la mate-
ria que comprende no corresponde a la que la Constitución definió
previamente como de rango orgánico constitucional… puesto que
este problema es interpretativo, al Tribunal Constitucional le compete
determinar, finalmente, qué normas –de las que dictamos– deben
tener o no determinado rango legal, al subsumir la disposición cons-
titucional al proyecto de norma que nosotros remitimos”.
No obstante las críticas, el TCCh seguiría adelante con su dis-
posición a controlar incisos que el Congreso Nacional considera
de ley simple. No sólo eso. En junio de 1996, el TCCh decidió dar
un paso más en la dirección de reforzar su autonomía de juicio y
resolvió calificar y controlar como orgánico constitucional un
artículo que no había sido sometido a su conocimiento (“Con-
cesiones de Obras Públicas”). No se trataba, ya, por tanto, de un
asunto de indivisibilidad de un artículo, sino que, más bien, de la
afirmación de una voluntad de actuar de oficio.55
55
Por la ampliación del control votaron los Ministros Jiménez, García y Co-
lombo. Contra dicha extensión se pronunciaron los Ministros Aburto, Faúndez y
Jordan (los tres Ministros de la Corte Suprema). El triunfo de la primera tesis fue
consecuencia de contar a su favor con la preferencia del presidente –Jiménez–,
quien hizo uso de su voto dirimente.
447
La doctrina impuesta por “Telecomunicaciones”, primero, y

“Concesiones de Obras Públicas”, después, ha terminado por im-
ponerse. En efecto, y desde 1997 en adelante han sido muchas las
ocasiones en que el TCCh ha decidido controlar preceptos que a
juicio de la Cámara de origen no tenían naturaleza orgánica.56
Esta doctrina jurisprudencial se ha mantenido bajo la nueva
estructura y composición del TCCh que se inaugura a principios de
2006.57 Más aún, uno de los actuales Ministros, Mario Fernández, ha
planteado que el control preventivo y obligatorio a que se refiere el
Nº 1 del artículo 93 de la Constitución exige del TCCh, siempre, la
revisión prolija de la totalidad del proyecto.58
LA LEY ORGÁNICA.
1. LAS LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL FRANCÉS
Una buena manera de profundizar en el estudio de la ley orgánica

constitucional chilena consiste en analizar las instituciones análogas
56
Véanse, por ejemplo, “Fiscalía Nacional Económica” de 22 de abril de 1999, “Su-
perintendencia Eléctrica” de 27 de mayo de 1999, “Personalidad Jurídica de las Iglesias”
de 21 de septiembre de 1999, “Ley de Probidad” de 22 de noviembre de 1999.
57
De esta manera, en “Protección Capa de Ozono” de 27 de enero de 2006 (Rol
466) el TCCh declaró en forma unanime que “…no obstante que la Cámara de origen
no ha sujeto a control preventivo de constitucionalidad el artículo 23 del proyecto…
este tribunal debe pronunciarse sobre dicho precepto, puesto que se refiere a una
materia similar a la que se ha hecho mencion en el considerando anterior y forma
parte, igualmente, de la LOC que se refiere a las atribuciones de los tribunales” (Con-
siderando 8º). En “Publicidad y Consumo de Tabaco (II)”, de 13 de abril de 2006 (Rol
474), y también en forma unánime, el TCCh decidió controlar el artículo transitorio
del proyecto, que no le había sido remitido como orgánico por la Cámara de Origen,
citando como precedente lo dispuesto en sentencia de 9 de diciembre de 2003 (Rol
395). Finalmente, en “Unidad de Análisis Financiero (II)”, de 1º de agosto de 2006
(Rol 521) la unanimidad del TCCh suscribe la siguiente declaración: “Que, pese a que
la Cámara de origen no ha sometido a control, como materia propia de ley orgánica
constitucional, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 93 Nº 1 de la Carta Fun-
damental, las disposiciones transcritas en los dos considerandos que preceden, este
Tribunal debe entrar a examinar su constitucionalidad por la precisa razón de revestir
ambas normas carácter orgánico-constitucional, según se acreditara a continuación”
(considerando 12).
58
Así lo expresa, por ejemplo, en prevención de 26 de septiembre de 2006
(Rol 548) y en disidencia de fecha 27 de junio de 2007 (Rol 799).
448
del derecho comparado, y, en particular, la “loi organique” francesa, a

cuya imagen y semejanza fue modelada la equivalente nacional.59
La existencia del término “ley orgánica” en el derecho consti-
tucional francés se remonta a la Constitución de 1848.60 Sin embar-
go, sólo con el advenimiento de la Quinta República el concepto
ley orgánica asume su significado contemporáneo, esto es: cuerpo
normativo sujeto a requisitos especiales de aprobación y que regula,
por mandato expreso de la Constitución, la organización o funcio-
namiento de una determinada institución del Estado.
La Constitución francesa de 1958, aun cuando describe con
detalle las formalidades propias de la ley orgánica, no la define con
precisión. Han debido ser la doctrina y la jurisprudencia, por tanto,
los encargados de conceptualizar está institución y de precisar sus
efectos jurídicos.
El profesor Jean Pierre Camby, por ejemplo, postula que “La
noción de ley orgánica recupera dos ideas: se refiere, a la vez, a una
ley que trata de los ‘órganos’ del Estado –la definición etimológi-
camente evidente– y a un texto cuya aprobación y contenido está
ordenado por la Constitución”.61
Hubert Amiel, por su parte, define las leyes orgánicas como “legis-
lación constitucional complementaria”, que responde a la intención
de los redactores de la Constitución de 1958 de conciliar el carácter
rígido de dicho texto con la posibilidad de adaptar fácilmente las
instituciones a la evolución política de Francia.62
Georges Burdeau atribuye a la ley orgánica un lugar especial
entre la Constitución y la legislación ordinaria. “Esta introducción
de un escalón intermedio en la jerarquía de fuentes se justifica –de
acuerdo a Burdeau– desde un punto de vista formal, por el hecho de
59
Chile no es, en todo caso, el único ni el primer país en adoptar las leyes
orgánicas bajo la influencia de la Constitución francesa de 1958. Este mismo influjo
está presente, también, en la legislación orgánica o complementaria contemplada,
por ejemplo, en las Constituciones de Venezuela (1961), Portugal (1976), España
(1978), Perú (1979) y Brasil (1988).
60
AMIEL, HUBERT: “Les lois organiques”, Revue du Droit Publique et de la Scien-
ce Politique en France et à l’Étranger, 2-1984, p. 406; BERRAMDANE, ABDELKHALEQ:
“La loi organique et l’équilibre constitutionnel”, Revue du Droit Publique et de la
Science Politique en France et à l’Étranger, 3-1993, p. 720.
61
CAMBY, JEAN-PIERRE: “La loi organique dans la constitution de 1958”, Revue
du Droit Publique et de la Science Politique en France et à l’Étranger, 5-1989,
p. 1401.
62
AMIEL, HUBERT: “Les Lois organiques”, Revue du Droit Publique et de la
Science Politique en France et à l’Étranger, 2-1984, p. 405.
449
que la elaboración y modificación de las leyes orgánicas obedecen

a un procedimiento particular”.63
Según Abdelkhaleq Berramdane, las leyes orgánicas son el fruto
de un compromiso entre los autores de la Constitución de 1958,
quienes habrían recurrido a esta institución para soslayar aquellas
diferencias y dificultades que entrababan el proceso constituyente.
De esta manera, la resolución de un conjunto heterogéneo de temas
respecto de los cuales no existía consenso suficiente entre ellos,
fue encomendada a leyes orgánicas posteriores. Esta circunstancia
explicaría, según Berramdane, las incoherencias y la falta de rigor
en la definición de la competencia de las leyes orgánicas.64
Para los primeros estudiosos de la Constitución de 1958 la exis-
tencia de las leyes orgánicas aparecía como uno de los mecanismos,
entre otros, destinado a forzar la racionalización del parlamentarismo.
Sin embargo, la experiencia ha mostrado que esta institución, de
alguna manera, también ha robustecido los fueros del parlamento
y ha servido como un contrapeso frente al gobierno.65
Más allá de la discusión teórica sobre la razón de ser de la le-
gislación orgánica, existe acuerdo entre los autores para indicar
que bajo la V República las leyes orgánicas pueden ser definidas
formalmente considerando dos factores complementarios: tienen
un dominio o área de competencia específico y su aprobación está
sujeta al cumplimiento de ciertas modalidades especiales.
Respecto a su campo de competencia, cabe señalar que éste
comprende un conjunto relativamente heterogéneo de materias.66
63
BURDEAU, GEORGES: “Traité de Science Politique”, vol. IV, 2ª edición, París,
1969, p. 202.
64
BERRAMDANE, ABDELKHALEQ: “La loi organique et l’équilibre constitutionnel”,
Revue du Droit Publique et de la Science Politique en France et à l’Étranger,
3-1993, p. 723.
65
La existencia de materias orgánicas de especial relevancia política ha forzado
a los gobiernos, y a las fuerzas parlamentarias en que éstos se sustentan, a privile-
giar, por una parte, la búsqueda de consensos más amplios para poder alcanzar
el quórum de aprobación requerido y evitar, por otro lado, aquellas soluciones
legislativas que, al momento de ser examinadas por el Consejo Constitucional,
pudieren ser anuladas por infringir la Carta Básica.
66
Son materia de ley orgánica de acuerdo a la Constitución gala de 1958:
En relación al Gobierno: forma de elección del Presidente de la República
(artículos 6º y 7º), empleos que provee el Consejo de Ministros y delegación de la
facultad presidencial de nominar ciertos funcionarios (artículo 13); reemplazo de
personas que han incurrido en una causal de incompatibilidad (artículo 23).
En relación al Legislativo: estatuto básico de las Asambleas legislativas y de
sus integrantes (artículo 25); reglamentación de la delegación del voto parlamen-
450
Esta diversidad ha llevado a Camby a señalar: “El dominio de la ley

orgánica… está desperdigado en categorías distintas. Siendo pre-
ciso en ciertos casos, es ambiguo en otros. Más aún, uno se siente
legítimamente extrañado de que ciertas materias no estén incluidas
en el dominio orgánico. Así, no resulta muy lógico que el ejercicio
del derecho a sufragio sea objeto de ley orgánica tratándose de la
elección de Presidente de la República, pero materia de ley ordi-
naria en caso de las demás contiendas electorales”.67
La existencia de estas incoherencias constituye, sin duda, una
de las causas que dificultan una conceptualización teórica acabada
sobre la ley orgánica. Como expresa el propio Camby: “…el contenido
material de la ley orgánica aparece afectado por una imprecisión y
una incoherencia. La imprecisión proviene de la heterogeneidad
de las materias consideradas, pero también del hecho de que ciertas
materias esenciales no hayan sido incluidas. La incoherencia deriva
de los artículos 13 y 34 que permiten a la ley orgánica alterar ciertos
equilibrios deseados por el constituyente. La definicion material
ha sido insuficiente, por tanto, para hacer de las leyes orgánicas un
concepto jurídico específico”.68
En relación al procedimiento especial de aprobación de la ley
orgánica, por otro lado, cabe indicar que se diferencia de aquel
aplicable a la legislación ordinaria en cuatro aspectos:
– Los proyectos de ley orgánica no pueden ser discutidos ni vo-
tados en su cámara de origen, sino después que hayan transcurrido
15 días desde su presentación.
tario (artículo 27); normas básicas respecto a las leyes financieras y su forma de
votación (artículos 34 y 47); especificación y complementación del dominio de la
ley (artículo 34).
En relación al Consejo Constitucional: organización y funcionamiento del
Consejo e incompatibilidades aplicables a sus miembros (artículos 63 y 67).
En relación a la jurisdicción: estatuto de los magistrados (artículo 65); oganiza-
ción y funciones del Consejo Superior de la Magistratura (artículo 65) y composición
y funcionamiento de la Alta Corte de Justicia (artículo 67).
En relación al Consejo Económico y Social: organización y funcionamiento
del mismo (artículo 719).
En relación a la Comunidad: órganos de funcionamiento (artículos 82, 83
y 84).
67
CAMBY, JEAN-PIERRE: “La loi organique dans la constitution de 1958”, Revue
du Droit Publique et de la Science Politique en France et à l’Étranger, 5-1989,
p. 1411.
68
CAMBY, JEAN-PIERRE, op. cit., p. 1412.
451
– A falta de acuerdo entre ambas cámaras, el texto requiere de

la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional para
ser aprobado.
– Las leyes orgánicas relativas al Senado deben ser votadas en
los mismos términos por las dos Asambleas.
– Los proyectos de ley orgánica son objeto del control preventivo
y obligatorio de constitucionalidad por parte del Consejo Consti-
tucional.69
La existencia de estos requisitos de aprobación extraordinarios
ha contribuido a que la legislación orgánica tenga un grado impor-
tante de continuidad a través del tiempo.
En efecto, desde 1958 a 1989 sólo se han promulgado 80 textos
orgánicos, de los cuales 25 corresponden a ordenanzas dictadas
por De Gaulle entre octubre de 1958 y febrero de 1959 en virtud
de una autorización especial contenida en el artículo 92 de la Cons-
titución.
En la práctica, entonces, las Primeras Asambleas Legislativas,
instaladas en 1959, se encontraron con que todas las materias orgá-
nicas ya habían sido objeto de ordenanzas. Más aún, aquel conjunto
de reglas orgánicas adoptadas en virtud de ordenanzas ha gozado
desde 1959 de una estabilidad muy notable, por cuanto de las 55
leyes orgánicas promulgadas, más de un tercio –20– se refieren ex-
clusivamente al estatuto de los magistrados judiciales.
Por otro lado, la mayoría de las disposiciones originales conte-
nidas en las ordenanzas de los años 1958-59 han sufrido sólo ajustes
menores.
A esta estabilidad contribuyó también la propia jurisprudencia del
Consejo Constitucional. En efecto, en el fallo sobre los “Magistrados
Musulmanes” (15 de enero de 1960) el Consejo Constitucional resol-
vió que no podía objetarse la constitucionalidad de las ordenanzas
dictadas en aplicación del señalado artículo 92. Esto significaría, en
palabras de L. Favoreau y L. Phillip, que tales ordenanzas gozan de
una “presunción irrefutable de conformidad constitucional”.70
69
De todos los requisitos formales de aprobación, la intervención necesaria e
ineludible del Consejo Constitucional constituye el rasgo más original y distintivo
de la institución francesa. El hecho que la Constitución Política chilena de 1980
recoja este singular requisito en similares términos, constituye, sin duda, la mejor
prueba de la paternidad de la ley orgánica gala respecto a la nacional.
70
Citado en CAMBY, JEAN-PIERRE: “La loi organique dans la constitution de
1958”, Revue du Droit Publique et de la Science Politique en France et à l’Étranger,
5-1989, p. 1414.
452
Con ocasión de las sentencias dictadas al examinar los distintos

proyectos de ley orgánica, el Consejo Constitucional ha ido definien-
do ciertos criterios respecto a la forma en que se ejerce el control
de dicha legislación.
En primer lugar, el Consejo ha debido subrayar el carácter obli-
gatorio que tiene su control previo para los efectos de la validez
ulterior de la ley orgánica.
De acuerdo a la Constitución de 1958, corresponde al Primer
Ministro remitir al Consejo Constitucional, antes de su promulgación,
el texto del proyecto de ley orgánica aprobado por ambas ramas
del Parlamento.71 El Consejo Constitucional se ha preocupado de
enfatizar que esta remisión constituye un deber constitucional y no
una facultad discrecional.72
En segundo lugar, el Consejo Constitucional ha declarado que
el control de constitucionalidad preventivo y obligatorio de las leyes
orgánicas excluye la posibilidad de admitir requerimientos parla-
mentarios dirigidos contra proyectos de tal naturaleza.73 Lo anterior
no obsta, sin embargo, a que sería admisible un requerimiento par-
lamentario dirigido contra un precepto específico de un proyecto
de ley orgánica, en tanto y cuanto se alegue y pruebe que la norma
concreta impugnada tiene carácter común.
El Consejo Constitucional francés ha debido encarar, por último,
la existencia de proyectos de ley común que incluyen preceptos le-
gales que incursionan en el ámbito de competencia de la legislación
orgánica. En estos casos, acogiendo requerimientos parlamentarios
que denuncian el intento de una ley común de invadir la competencia
71
En el caso de la Constitución Política de Chile, en cambio, corresponde a la
Cámara de origen enviar al TCCh el proyecto respectivo dentro de los cinco días
hábiles siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.
72
En algunas de sus decisiones el Consejo Constitucional erróneamente ha
descrito el envío del proyecto por parte del Primer Ministro como una “saisine”
(esto es, un recurso o acción). En sentencia de 21 de febrero de 1992, sin embargo,
el Consejo reestablece el uso corrrecto del lenguaje refiriéndose a la “transmisión
obligatoria del texto”. LUCHAIRE, FRANÇOIS: “Les Lois organiques devant le Conseil
Constitutionnel”, Revue du Droit Publique et de la Science Politique en France et
à l’Étranger, 2-1992, p. 390.
73
En sentencia del 21 de febrero de 1992, Decisión 92-305, el Consejo declaró
“irrecevable” (inadmisible) el requerimiento interpuesto por 65 diputados contra
un proyecto de ley orgánica. Explicando esta decisión, el Consejo señaló: “respecto
de aquellas leyes a las que la Constitución ha conferido el carácter de leyes orgáni-
cas, la transmisión obligatoria del texto al Consejo Constitucional… excluye todo
otro procedimiento”.
453
orgánica, el Consejo Constitucional no ha trepidado en invalidar

los preceptos transgresores.74
2. LAS LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
La definicion de la naturaleza jurídica de la ley orgánica es un pro-

blema teórico que ha dividido a la doctrina española.
Existe, por una parte, una tendencia a reconocer en la ley or-
gánica constitucional una norma jurídica de naturaleza y jerarquía
especiales, ubicada en una posición intermedia entre la Carta Fun-
damental y las demás leyes. Esta primera posición es recogida, entre
otros, por Alzaga y Prieto Sanchís.
Alzaga caracteriza la ley orgánica como un tipo de disposición
“que se sitúa en la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento
jurídico en una zona intermedia entre la Constitución y las leyes or-
dinarias, y cuyo procedimiento de gestación, alteración o supresión
está dotado de una ligera nota de rigidez”.75
Prieto Sanchís, por su parte, sostiene que “Las especiales garantías
que rodean a la ley orgánica contribuyen a obtener la conclusión
de que ésta goza de una categoría especial en el sistema jerárquico
de fuentes… Si una ley no puede modificar o derogar a otra, es que
resulta inferior a ella; y esto es precisamente lo que sucede con las
leyes ordinarias en relación con las orgánicas”.76
74
Ver, por ejemplo, las sentencias de 30 de agosto de 1984 (Nos 84-1777 y 84-
178) y del 18 de septiembre de 1986 (Nº 86-217).
75
ALZAGA, ÓSCAR: “La Constitución española de 1978”, Ediciones del Foro,
Madrid, 1978, p. 538.
76
De acuerdo a Prieto Sanchís: “…las leyes orgánicas se relacionan con el texto
constitucional de una forma especial, distinta de la vinculación que es propia en las
leyes ordinarias. Estas últimas, dentro de ciertos límites formales y materiales que
impone la propia ley fundamental, son el instrumento idóneo mediante el cual se
manifiesta el poder legislativo, quien recibe de la Constitución una habilitación
general para regular toda clase de hechos o situaciones. Sin embargo, las leyes
orgánicas aparecen configuradas con mucha mayor rigidez, pues no sólo han de
moverse dentro de los principios y reglas constitucionales, sino que además es la
propia Constitución la que determina su objeto. La ley orgánica no es un instru-
mento normativo que el legislador pueda utilizar libremente para la regulación
de cualquier materia, ya que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce validez
a otras leyes orgánicas que no sean las taxativamente previstas en la Constitución.
En consecuencia, la ley ordinaria no dejará de tener tal carácter por el hecho
que haya sido aprobada por mayoría absoluta, incluso por unanimidad… El texto
454
Frente al planteamiento anterior, se ubican quienes, sin perjuicio

de reconocer especificidad a la ley orgánica constitucional, afirman
la identidad jerárquica de la ley común y el precepto orgánico.
Liderando esta segunda postura, se encuentran los españoles
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, para quienes
tanto la ley orgánica como la ley común, al constituir emanaciones
de un mismo sujeto (el Parlamento), participan de una misma na-
turaleza y jerarquía. Las diferencias entre ambos tipos de norma
derivan, a juicio de García de Enterría y Fernández, de los diversos
requisitos de forma y de las competencias específicas de una y otra
especie de ley.77
Aun cuando este sea un problema jurídico de gran interés, exis-
ten quienes niegan su importancia práctica.
Juan Alfonso Santamaría, por ejemplo, plantea la relativa inutilidad
de este debate, al señalar: “La importancia de esta polémica, una de
las más amplias e intensas en la historia de nuestro derecho público,
es, sin embargo, sólo relativa por dos razones: primera, porque en
buena parte se trata de una discusión nominal, en la que se manejan
conceptos distintos –no homogeneizados previamente– de jerarquía y
competencia; en realidad, más que una discusión sobre la naturaleza
de las leyes orgánicas, lo que en el fondo ha habido es un debate
sobre los conceptos de jerarquía y competencia, como lo demuestra
que las soluciones que se proponen a los problemas prácticos son
muy similares. Y segunda, que la discusión se ha revelado estéril
para la función que teóricamente tenía que haber desempeñado;
las cuestiones prácticas (como la de qué relación puede darse entre
fundamental no dice que determinadas materias deberán regularse mediante ley

aprobada por mayoría absoluta, sino mediante ley orgánica. No estamos ante una
simple diferencia de votos, sino ante dos tipos normativos de naturaleza distinta”.
PRIETO SANCHÍS, LUIS: “Las leyes orgánicas y el principio de jerarquía normativa
en la Constitución española de 1978”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Nº 62, 1981, pp. 142-145.
77
Explicando la identidad jerárquica entre ley común y ley orgánica, García de
Enterría y Fernández señalan: “la ley es siempre ‘expresión de la voluntad popular’.
Esto es lo decisivo y no la forma concreta en que esa voluntad popular se exprese,
forma que varía por razones diversas que, como tales, en nada pueden afectar a
la esencia y virtud jurídica del producto resultante. La jerarquía de las normas no
es nunca una jerarquía de los procedimientos de producción y elaboración de las
mismas, sino un reflejo y una consecuencia de la diferente calidad de los sujetos
que las producen”. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN: Curso
de Derecho Administrativo, Civitas, 5ª edición, 1989, p. 151.
455
la ley orgánica y la ley ordinaria, y la de qué solución ha de darse a

cada uno de los tipos de conflictos que existan entre una y otra), no
se resuelve desde la calificación teórica de jerarquía y competencia,
sino más bien a la inversa: se opta por uno u otro principio en base
a la resolución que se propone, apriorísticamente o en base a otros
criterios, a cada una de las cuestiones prácticas”.78
Muy distinta es la posición de Enrique Linde Paniagua, según
quien: “la decisión de cuál sea el contenido correspondiente a una
ley orgánica tiene implicaciones y consecuencias diferentes según se
relacione con las demás leyes mediante el principio de competencia
o con el de jerarquía. En efecto, si aplicamos con rigor el principio
de competencia a la transgresión del ámbito competencial por una
ley orgánica constitucional, habrá que concluir que invadió mate-
rias no reservadas a la ley orgánica y sería inconstitucional… Por el
contrario, si se llegara a la conclusión de que las leyes orgánicas se
relacionan mediante el principio de jerarquía con las demás leyes,
podría concluirse que las leyes orgánicas tendrían un conjunto de
materias reservado en exclusividad (artículo 81 de la Constitución),
pero que de ninguna manera tendrían impedido regular otras ma-
terias fuera de aquel ámbito”.79
La Constitución española de 1978 ha sido criticada, en todo
caso, por su falta de sistematicidad en la formulación del ámbito
de la legislación orgánica.
Así, y comentando el fundamento de las distintas regulaciones
orgánicas contempladas en la Carta Fundamental de 1978, Óscar
Alzaga expresa: “No parece que el criterio totalmente decisivo haya
sido el de la importancia intrínseca de la materia que abordan,
aunque el mismo determina la necesidad de que ciertos campos
sean tratados por medio de leyes orgánicas, toda vez que se abre el
portillo… a que tengan esa consideración las restantes leyes que con
tal condición prevea la Constitución y que realmente son numero-
sísimas y de calibre variado”. Más adelante, Alzaga intenta explicar
la heterogeneidad de la regulación orgánica: “La superabundancia
78
SANTAMARÍA, JUAN ALFONSO: Fundamentos de Derecho Administrativo, volumen I,
Ediciones Centro de Estudios Ramón Areces, 1ª reimpresión, Madrid, enero de
1991, pp. 575-576.
79
LINDE PANIAGUA, ENRIQUE: “Amparo Ordinario, Amparo Constitucional y
Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales”, El Tribunal Constitucional, tomo II, Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid, 1981, p. 1368.
456
de leyes orgánicas… se explica por razones muy diversas. En algunos

casos, el criterio determinante ha sido la naturaleza estrictamente
técnica, pues se pensaba que el contenido a reglar exigía una norma
de rango subconstitucional. En otros, las leyes orgánicas han sido
un auténtico descubrimiento de los ‘Padres de la Patria’ a la hora
de hallar consenso, en puntos en que afloraba con mayor o menor
nitidez el desacuerdo entre las diversas fuerzas políticas. En ciertos
supuestos, la referencia a la ley orgánica puede encerrar una hábil
‘larga cambiada’, y discúlpeseme por expresión tan taurina como
poco académica, con la cual se remite ‘ad calendas grecas’ la puesta
en marcha de algún dispositivo sobre el cual se albergan dudas o
recelos”.80
Sin perjuicio de lo que señala la Constitución, el Tribunal Consti-
tucional español ha debido determinar el contenido de dichos cuer-
pos normativos. En solución muy similar a la del TCCh, el Tribunal
hispano resolvió que, además del núcleo propiamente orgánico,
estas leyes especiales también podían incluir otras materias conexas
o relacionadas con éste.
En algunos casos, tales materias conexas podrán ser asimiladas
a la preceptiva orgánica constitucional a que se vinculan; en otros,
en cambio, el legislador o la sentencia del propio Tribunal se en-
cargan de subrayar el carácter común y ordinario de las respectivas
normas.
De esta manera, en sentencia del 13 de febrero de 1981 el Tri-
bunal Constitucional español ha declarado que “cuando… en una
misma ley orgánica concurran materias estrictas y materias conexas,
hay que afirmar que en principio éstas también quedarían sujetas al
régimen de congelación de rango señalado en el artículo 81.2 de la
Constitución y que así debe ser en defensa de la seguridad jurídica
(9.3 de la CE). Pero este régimen puede ser excluido por la propia ley
orgánica en relación con alguno de sus preceptos, indicando cuáles
de ellos contienen sólo materias conexas y pueden ser alterados por
una ley ordinaria… Si tal declaración no se incluye en la ley orgánica,
o si su contenido no fuese ajustado a Derecho a juicio del Tribunal
Constitucional, será la correspondiente sentencia de éste la que…
deba indicar qué preceptos de los contenidos en una ley orgánica
pueden ser modificados por leyes ordinarias… contribuyendo de este
80
ALZAGA, ÓSCAR: La Constitución española de 1978, Ediciones del Foro, Madrid,
1978, pp. 538-542.
457
modo tanto a la depuración del ordenamiento como a la seguridad

jurídica, que puede quedar gravemente afectada por la inexistencia
o por la imperfección de las citadas normas de articulación.
En fallo del 5 de agosto de 1983 el Tribunal español añadirá: “…la
ley orgánica sólo puede incluir preceptos que excedan el ámbito
de la reserva cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y
siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor
inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar los pre-
ceptos que tienen tal carácter”.
458
Capítulo 7
EL CONTROL DE LOS DECRETOS SUPREMOS

PRESIDENCIALES
Retrato ecuestre de don Gaspar de Guzmán, Conde-Duque Olivares.

Esta obra, pintada en lienzo por Diego Velázquez en 1634 ó 1635, se
exhibe en la actualidad en el Museo del Prado, Madrid.
459
Este Capítulo abre con el célebre retrato que Velázquez pintara del
Conde-Duque Olivares, gran Ministro de Felipe III y quintaesencia
del gobernante español enérgico y realizador. En la pintura, Oliva-
res parece impaciente por emprender luego el galope hacia algún
destino que le apremia. En reacción característica de un liderazgo
ilustrado, el rostro del Ministro denuncia la incomodidad que le
producen las demoras y los obstáculos.1
Si se propone el retrato del Conde-Duque como marco introduc-
torio para el estudio del control de la administración nacional, es
porque, en algún sentido, Olivares puede ser visto como un modelo
anticipatorio de gobernantes chilenos que, como Portales, Arturo
Alessandri o Lagos, han desplegado desde el gobierno liderazgos
enérgicos en aras de la modernización y el progreso. A ninguno
de ellos, me imagino, les ha caído en gracia que hayan existido, en
su momento, mecanismos de control que hayan enervado alguna
política discutible o sancionado alguna conducta reprochable. Es
que a ningún jinete impetuoso pueden gustarle las cercas. Siempre
habrá, por lo demás, argumentos para tomar atajos o ir más rápido.
La Constitución Política, sin embargo, no está para cohonestar todo
camino que prometa o pruebe ser eficiente. Ella fija deslindes para
defender los derechos que pueden ser pisoteados en la loca carrera
de la Administración. Es responsabilidad del Tribunal Constitucional
Chileno (TCCh) que dichos límites no sean burlados.
1
Que el Conde-Duque Olivares, pese a todo su talento y al poder total que
detentó, haya sido incapaz de frenar la decadencia del Imperio Español no puede
sino servir como lección de humildad sobre las posibilidades reales de la acción
estatal.
461
Al entrar ahora en la materia de este Capítulo, conviene comenzar

diciendo algo sobre el órgano cuyos actos han de ser controlados.
La Presidencia de la República ocupa el lugar preeminente
en el orden institucional chileno. Sucesores del monarca español,
los Presidentes, y las Presidentas, heredaron de aquel un conjunto
imponente de potestades gubernativas, militares, administrativas,
diplomáticas, judiciales y legislativas.2
El devenir histórico, que terminó por reducir al mínimo las
potestades gubernativas de Su Majestad española (véase la Consti-
tución Política de 1978), fue consolidando en Chile, por contraste,
el poder político de Su Excelencia nacional (así, en la Constitución
Política de 1980, con 17 reformas y todo).
La historia siguió, en efecto, caminos distintos.
El Presidente chileno, virtualmente omnipotente bajo el orden
instaurado en 1833, se vio en la necesidad, allá por el último tercio
del siglo 19, de entregar la dirección de la acción gubernativa al
parlamentarismo burgués y liberal. Esta abdicación, reforzada tras
cruenta guerra civil, sin embargo, y como se sabe, sería breve. En
1925, Arturo Alessandri, apoyado por la clase media y la clase militar,
recuperó para el Presidente el control del aparato administrativo (y
todo lo que ello significa). Todos los gobiernos chilenos posteriores,
sean civiles o militares, democráticos o autoritarios, de derecha, centro
o izquierda, no han hecho otra cosa que consolidar e incrementar,
si ello fuera aún posible, el poder del Jefe de Estado chileno.
En España, en cambio, y por muy distintas razones, el impulso
político iría escapando de manos del Monarca para radicarse en
2
No puede olvidarse que la definición de la Presidencia de la República con-
tenida en el artículo 24 de la Carta Fundamental hoy vigente, y que debemos
a José Joaquín de Mora, es casi idéntica al concepto del Monarca trazado en la
Constitución española de 1812, a saber: “La potestad de hacer ejecutar las leyes
reside exclusivamente en el Rey, y su autoridad se extiende a todo cuanto conduce
a la conservación del orden público en lo interior, y a la seguridad del Estado en lo
exterior, conforme a la Constitución y las leyes” (artículo 170). En MURO MARTÍNEZ,
JOSÉ: Las Constituciones de España, La Publicidad, Madrid, 1881. La idea de una cierta
continuidad entre el Jefe de Estado republicano y el Rey español ya fue formulada
por Alberto Edwards en 1928 en su Fronda Aristocrática, Editorial Universitaria, 10ª
edición, 1987. Bernardino Bravo Lira defiende la misma tesis, en “Grandes etapas
del Estado constitucional en Chile y en los demás países de habla castellana y por-
tuguesa”, Revista Chilena de Derecho, volumen 6, Nos 1-4, 1979, pp. 44-45. Aún
más recientemente, Pablo Ruiz Tagle y Renato Cristi reconocen, en plan crítico,
al Presidente de la Constitución de 1833 como un “Monarca temporal, absoluto e
irresponsable”, en La República en Chile, LOM, 2007, p. 95.
462
EL CONTROL DE LOS DECRETOS SUPREMOS PRESIDENCIALES
influyentes Ministros (véanse las Constituciones hispanas de 1837 y

1876). Tras atroz guerra civil, la República de 1931 sería reempla-
zada por el Franquismo, una peculiar combinación de catolicismo,
autoritarismo y centralismo reminiscente de un Carlos III o un Fer-
nando VII.
Producida la muerte del “Caudillo” Francisco Franco, el buen
tino del entonces joven Rey Juan Carlos I jugó un papel decisivo en
la transición pacífica a la democracia. Cuajaron, así, las condiciones
para un gran acuerdo político que supuso que, por una parte, la
izquierda renunciara al ideal republicano; mientras la derecha, por
su lado, acepta definitivamente que la conducción de la acción gu-
bernativa ya no sería más resorte de personalidades providenciales,
sino que resulta atribuida al partido o coalición de partidos políticos
que tenga mayoría parlamentaria.
Este somero paralelo entre Chile y España tiene por objeto ad-
vertir –de entrada– sobre los fundamentos comunes y las evoluciones
divergentes.
La existencia de las diferencias debiera alertar contra el uso
acrítico e indiscriminado de doctrinas peninsulares en la interpre-
tación de nuestras instituciones de derecho público. Tal como se
ha visto, poco o nada tiene que ver nuestra Administración, una
realidad reconocida por la Constitución aun antes que el Congreso
y concebida como emanación o instrumento del Jefe de Estado para
cumplir sus tareas de bien común, con la Administración española,
que, desde 1978, no es otra cosa que una creatura de la ley –de las
Cortes–, puesta a disposición de las políticas y programas del go-
bierno parlamentario.
En este Capítulo se estudiará la forma en que la jurisprudencia
del (TCCh) ha ido perfilando el control de los decretos supremos
del Presidente de la República.
En la primera parte se examina la discusión relativa a la compe-
tencia del TCCh en estas materias.
En la segunda sección se analiza la forma en que el TCCh ha ido
definiendo los límites de la potestad reglamentaria.
7.1. COMPETENCIA DEL TCCH PARA CONTROLAR LOS

ACTOS DE LA ADMINISTRACION PRESIDENCIAL
La palabra administración denomina tanto a un sujeto como a

una actividad. En cuanto sujeto, ella describe al conjunto de ór-
463
ganos estatales, centralizados y descentralizados, cuyo objeto es

la satisfacción de necesidades públicas.3 En cuanto actividad, la
Administración es la gestión del Estado dirigida a la satisfacción
de las necesidades públicas.4
Corresponde al Presidente de la República ejercer la jefatura
superior de la Administración central del Estado.5 Para cumplir
tal misión, el Primer Mandatario tiene la facultad de dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para
la ejecución de las leyes, como asimismo puede dictar también
otras órdenes en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal.6
La facultad recién descrita constituye la potestad reglamenta-
ria presidencial. El ejercicio de dicha potestad genera un cúmulo
importante de actos jurídicos cuyos efectos alcanzan no sólo a los
3
De acuerdo al artículo 1º inciso segundo de la Ley 18.575, orgánica consti-
tucional de Bases de la Administración del Estado, “la Administración del Estado
estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función admi-
nistrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades
y las empresas públicas creadas por ley”.
4
Tal es, por lo demás, el concepto clásico en el Derecho Administrativo chileno.
Así, por ejemplo, el profesor Patricio Aylwin concibe la actividad administrativa
como aquella que “se propone, de manera concreta, inmediata y directa, realizar
los fines previstos por la ley –satisfacción de necesidades públicas– dentro del mar-
co fijado por esta y de acuerdo con las circunstancias, mediante actos de carácter
particular o hechos puramente materiales”. AYLWIN, PATRICIO: Manual de Derecho
Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1952, p. 23. El profesor Enri-
que Silva Cimma, por su parte, señala que la actividad administrativa comprende
“todos los actos que realiza el Presidente de la República con vistas a la satisfacción
de necesidades públicas y que tengan por objeto administrar el Estado”. SILVA
CIMMA, ENRIQUE: Derecho Administrativo Chileno y Comparado (Introducción y Fuentes),
4º edición, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 26.
5
Existen también la Administración Regional, a cargo del gobierno regional,
y la Administración Local, de responsabilidad de la Municipalidad. Sobre ellas,
en todo caso, el Presidente de la República no ejerce ningún tipo de dirección
ni tutela.
6
Sobre potestad reglamentaria véase: PRECHT, JORGE: “Potestad reglamen-
taria y equilibrio constitucional en la Constitución Chilena de 1980”, Boletín de
Investigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Año IX, Nos 48-49, abril-agosto de 1981, pp. 15-22; CEA, JOSÉ LUIS: “Dominio Legal
y Reglamentario en la Constitución de 1980”, Revista Chilena de Derecho, volu-
men 11, Nos 2-3, 1983, pp. 417-431. RIBERA, TEODORO: “Reserva Legal, potestad
reglamentaria y Constitución de 1980”, Revista de Derecho Público, volumen 63,
2001, pp. 471-488.
464
funcionarios sujetos al régimen jerarquizado de la Administración

Pública, sino que también afectan los derechos e intereses de indi-
viduos particulares.7
Una potestad reglamentaria extendida, y potencialmente trans-
gresora de las garantías constitucionales, justifica la existencia de
mecanismos eficaces para controlar su constitucionalidad.
En el caso de Chile, la Constitución Política –en decisión profun-
damente innovadora– ha confiado al TCCh la responsabilidad de
pronunciarse en definitiva respecto a contiendas en que se impugne la
constitucionalidad de los Decretos del Presidente de la República.8
La potestad del TCCh para controlar los actos administrativos
no tiene precedentes en la historia constitucional chilena. Se trata,
además, de una fórmula absolutamente excepcional en el Derecho
Comparado.9
Como ocurre con toda determinación innovadora, especialmen-
te cuando ella afecta las relaciones de poder entre los órganos del
Estado, la nueva potestad del TCCh ha generado un intenso debate
jurídico y político.10 Las páginas que siguen pretenden explicar el
desarrollo de dicha polémica.
7
En el caso de Chile, el Presidente de la República suscribe diariamente un
promedio de 25 decretos y reglamentos. Así, por ejemplo, entre enero de 1993 y
enero de 1994 el Primer Mandatario firmó un total de 6.830 decretos. Tal cifra,
dividida por el total de días laborales, aproximadamente 260, arroja el promedio
indicado de 25 decretos diarios (Estadísticas de la División Ejecutiva del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia).
8
De acuerdo al artículo 93 de la Carta Fundamental, las Cámaras legislativas o
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, en su caso, pueden promover ante el
Tribunal Constitucional un reclamo de inconstitucionalidad contra decretos supre-
mos del Presidente de la República. Con el solo mérito de la sentencia que acoja el
reclamo, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho.
9
En el Derecho Comparado la regla general es entregar el conocimiento
de estas materias a tribunales contencioso administrativos o bien radicarlo en la
jurisdicción ordinaria. Fuera del caso chileno, sólo en Austria el control de los ac-
tos administrativos ha sido encomendado al Tribunal Constitucional. El Tribunal
austriaco controla los Reglamentos (Verordnungen). Dicho término se emplea en
el sentido más amplio posible: Reglamentos del gobierno federal y de los Länder,
Ordenanzas, Circulares e instrucciones; se excluyen, de acuerdo con la doctrina
más autorizada, los Reglamentos internos meramente administativos (distintos de
los Reglamentos administrativos). La sentencia puede anular parcial o totalmente
el Reglamento; dicha sentencia debe ser publicada. ALONSO GARCÍA, ENRIQUE: “El
Tribunal Constitucional Austríaco”, en El Tribunal Constitucional, volumen 1, Instituto
de Estudios Fiscales, 1981, Madrid, pp. 431-439.
10
El Doctor Kamel Cazor es responsable del mejor trabajo general sobre la
temática de este Capítulo. CAZOR, KAMEL: La sumisión a derecho de los actos y disposiciones
465
A continuación, en consecuencia, se analizan, desde la perspectiva

de la jurisprudencia del TCCh, tres cuestiones centrales relativas a la
competencia de dicho órgano para controlar la constitucionalidad
de los decretos dictados por el Presidente de la República.
7.1.1. FONDO Y FORMA

Del control sustantivo, y no meramente formal, de la
constitucionalidad de los Decretos Supremos
“Subsidios para viviendas”

Rol Nº 116; R.F. v2-p. 346
El 21 de noviembre de 1990 un grupo de 31 diputados presenta un

requerimiento ante el TCCh impugnando la constitucionalidad de
un nuevo sistema de postulación y asignación de los subsidios para
viviendas progresivas, contenido en el Decreto Reglamentario Nº 140
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.11
De esta manera, a casi diez años de la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1980, el TCCh se ve compelido, por primera
vez, a pronunciarse sobre la validez constitucional de una norma
jurídica emanada de la potestad reglamentaria del Presidente de la
República.
En el libelo fundante del requerimiento, los diputados no se
preocupan de explicar ni justificar la competencia del Tribunal
Constitucional para conocer de la validez de los decretos supremos.
Dando por supuesta tal jurisdicción, el documento se ocupa ex-
clusivamente de analizar el contenido del acto administrativo cuya
anulación se solicita.
del Presidente de la República, Universidad Central de Chile, 2002, 2 tomos. También

deben consultarse: CARMONA, CARLOS: “Tendencias del Tribunal Constitucional en
la relación ley-reglamento”, Revista de Derecho Público, volumen 61, 1998/1999,
pp. 180-193; CORDERO, EDUARDO: “El Tribunal Constitucional y el control de los
actos del Poder Ejecutivo”, Revista Chilena de Derecho, volumen 20, Nos 2 y 3,
mayo-diciembre de 1993, tomo II, pp. 755-762.
11
El requerimiento se funda en lo dispuesto en el entonces artículo 82 Nº 5
de la Carta Fundamental, según el cual: “Son atribuciones del Tribunal Constitu-
cional… Resolver los reclamos en caso que el Presidente de la República… dicte
un decreto inconstitucional”.
466
El Ejecutivo, sin embargo, pondrá en cuestión el supuesto sobre

el que han obrado los parlamentarios. En efecto, llamado a contestar
el requerimiento, y sin perjuicio de justificar los contenidos sustan-
tivos del decreto que se impugna, el gobierno planteará la falta de
competencia del TCCh para conocer de este tipo de materias.
Así, el debate entre las partes, más que girar en torno al nuevo
sistema de subsidios para la vivienda, se concentró en la cuestión de
la competencia del TCCh. El hecho que en esta causa el Tribunal
haya enfrentado, y resuelto, esta trascendental materia, transforma
a “Subsidios de Vivienda” en una de sus sentencias más importan-
tes. Por lo mismo, se justifica un examen detenido de las razones
esgrimidas en uno y otro sentido.
En su escrito, los requirentes piden al Tribunal que declare
inconstitucionales los mecanismos de postulación y asignación de
subsidios para viviendas progresivas contemplados en el Decreto Re-
glamentario Nº 140. Concretamente, se tachan de inconstitucionales
los artículos 12 letra f) y 41 transitorio, por supuesta contravención
de los principios de igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la
Constitución Política), libertad de asociación (artículo 19 Nº 15 de
la Constitución Política) y no discriminación arbitraria en materia
económica (artículo 19 Nº 22 de la Constitución Política).
La respuesta más articulada al requerimiento provino de un
grupo de ocho destacados profesores de Derecho Público, quienes,
apoyando la tesis del Ejecutivo, presentaron un escrito ante el TCCh
sosteniendo la incompetencia del mismo para controlar la constitu-
cionalidad sustantiva de los decretos.12
El escrito de los ocho profesores empieza por recordar que los
actos de la Administración, incluyendo los decretos supremos, están
sometidos al control de legalidad que establecen los artículos 98 y 99
de la Constitución Política (en esa época 87 y 88), examen confiado
a un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de
la República. El artículo 99 explicita dicho examen al decir: “En el
ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General
tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a
la ley, deben tramitarse por la Contraloría…”.
El documento de los ocho juristas sostiene que la toma de razón
incluye, como es de toda lógica, un examen de constitucionalidad.
12
El documento, de fecha 3 de diciembre de 1990, aparece suscrito por los
académicos Carlos Andrade, José Luis Cea, Enrique Evans, Humberto Nogueira,
Jorge Precht, Germán Urzúa, Mario Verdugo y Emilio Pfeffer.
467
Ello fluye del hecho que el término 1egalidad “es aquí empleado en
sentido amplio como sinónimo de juridicidad…”. Los profesores de
derecho público destacan la trascendencia jurídica que tiene dentro
del sistema constitucional dicho control de legalidad, agregando:
“Tan alta estima chocaría con una interpretación que convirtiera a
la Contraloría en un mero órgano de fiscalización interna, en un
asesor jurídico y un contable del Ejecutivo, al transformar al exa-
men de legalidad en un juicio siempre provisorio susceptible de ser
reclamado por inconstitucionalidad, en un plazo de 30 días”.
A juicio de los académicos, si se aceptara que el TCCh puede
controlar la constitucionalidad de los actos administrativos, ello
significaría burlar la intención del constituyente en el sentido de
reconocer un rol fundamental a la Contraloría General. Sobre el
punto afirman: “No parece tampoco acorde con la sabiduría que
debe atribuirse a tal Poder Originario si se pensase que por una parte
se eleva a rango constitucional a la función de control jurídico de
la toma de razón y se da autonomía constitucional a la Contraloría
General y luego se someten sus dictámenes referidos a decretos
supremos a la revisión del Tribunal Constitucional”.13
Los profesores reconocen, sin embargo, que la competencia del
TCCh para controlar la constitucionalidad de los decretos pareciera
derivarse del texto expreso del (entonces) artículo 82 Nº 5 de la
Carta Fundamental, según el cual: “Son atribuciones del Tribunal
Constitucional: Resolver los reclamos en caso que el Presidente de
la República… dicte un decreto inconstitucional.
El escrito de los docentes universitarios rechaza, sin embargo,
una interpretación meramente literal del precepto citado, y propone
una lectura restrictiva del mismo “mirando –dicen– la construcción
constitucional en su conjunto”.
Los académicos proporcionan varios argumentos para descartar
una interpretación literal de la norma constitucional en análisis.
Señalan, por ejemplo, que “… entender textualmente el artículo
82 Nº 5 y someter al Tribunal Constitucional todo decreto que una
13
El documento cita las palabras de Jaime Guzmán, quien en la sesión 359
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución expresa que: “no le parece
lógico que si hay una instancia que es la Contraloría, llamada a calificar la legalidad
de los decretos y reglamentos, se recurra al Tribunal Constitucional por estimar
que la Contraloría se equivocó y no debió tomar razón de un decreto, ya que en la
práctica será el Tribunal Constitucional el que se pronunciará sobre la legalidad o
ilegalidad de los decretos”. Más adelante Guzmán agregaría: “…recurrir al Tribunal
Constitucional por cada decreto inutilizará la función de la Contraloría”.
468
cuarta parte de la Cámara o del Senado entiendan como inconstitu-

cional, distorsionaría también gravemente el quehacer del Tribunal
y lo sometería a los vaivenes de la contingencia y de la lucha política,
a la par que podría atiborrar de reclamos su funcionamiento”.14
Luego de descartar una interpretación extensiva del señalado
artículo 82 Nº 5, los ocho profesores proponen otro sentido y alcance
para tal norma: “A nuestro entender”, señalan, “el artículo 82 Nº 5
se refiere no a lo sustantivo del decreto dictado, sino al proceso de
dictación mismo. En efecto, cuando al dictar un decreto se viole la
Constitución es invocable dicho artículo, no cuando el producto de
una dictación formalmente acorde a la Constitución sea en su con-
tenido inconstitucional, pues salvo los casos expresamente previstos
en el art. 82, en los demás la toma de razón es definitiva”.15
Concluye el escrito de los profesores: “Así interpretado, lejos
entonces de debilitar la toma de razón de la Contraloría o sus
funciones propias, el artículo 82 Nº 5 la fortalece y busca su pleno
respeto. Así entendida, la expresión “o dicte un decreto inconsti-
tucional” es iluminada por el resto del artículo 82 Nº 5, guardando
entre todas sus partes la debida correspondencia y armonía y res-
petando el equilibrio de las competencias propias de cada órgano
constitucional”.
Con fecha 17 de diciembre el diputado Teodoro Ribera, patro-
cinante del requerimiento, presenta un escrito ante el TCCh en
que rebate los planteamientos de los ocho profesores y reafirma
14
El escrito de los profesores agrega otra consideración práctica en apoyo de
su posición: “Debe asimismo medirse el impacto que una interpretación extensiva
del artículo 82 Nº 5 tendría en el mecanismo de la acusación constitucional y juicio
político. Será, muy a menudo, más fácil sembrar la duda sobre la inconstituciona-
lidad del actuar del Presidente de la República o sus Ministros, o sobre el propio
proceder del Contralor y emplear el reclamo al Tribunal Constitucional como un
arma política que acusar derechamente a tales Magistrados … en abierto juicio
político”.
15
El escrito de los profesores se refiere a cuáles podrían ser los casos que
constituirían inconstitucionalidad en el “proceso de dictación de un decreto”:
“El Presidente de la República dicta un decreto y no lo somete a toma de razón,
debiendo hacerlo, y lo notifica o publica… El Presidente dicta un decreto, la
Contraloría toma razón de él y el ejecutivo publica o notifica un texto diferente
de aquel que fue tomado razón por la Contraloría… El Presidente de la República
dicta un decreto, la Contraloría lo representa por ser contrario a la Constitución
y el Presidente no recurre al Tribunal Constitucional y lo publica o notifica… El
Presidente de la República dicta un decreto de gastos que excede el límite señala-
do en la Constitución y lo publica, pese a que la Contraloría no le ha dado curso
conforme al artículo 88”.
469
la procedencia del control de constitucionalidad respecto de los

decretos.16
En primer lugar, Ribera desestima el argumento según el cual
el “control de legalidad” que ejerce la Contraloría General de la
República respecto de los decretos excluiría la facultad del TCCh
de controlar la constitucionalidad de los mismos. Según Ribera, am-
bos controles, lejos de ser incompatibles, se complementan. En sus
palabras: “esta circunstancia se justifica plenamente si se considera
que la Contraloría General de la República realiza un estudio de
la legalidad y constitucionalidad no en un proceso de racionalidad
judicial, confrontando pareceres diversos y oyendo a las partes,
sino más bien como un controlador o fiscalizador privado de estos
elementos. En este sentido cabe destacar que tanto la doctrina, el
Excelentísimo Tribunal Constitucional y los propios miembros de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la
República se han referido en términos afirmativos respecto de la
procedencia del control de los actos administrativos a través del
artículo 82 Nº 5 de la Constitución”.17
A continuación, y en aval de su tesis, Ribera recurre a la opinión
expresada en octubre de 1982, por el entonces Presidente del TCCh
Israel Bórquez. En un discurso pronunciado en la Universidad de
Valparaíso, Bórquez había señalado: “Por último, es importante
destacar que la nueva Constitución amplió considerablemente la
competencia del Tribunal en estas materias, con respecto a la que le
otorgaba la Carta de 1925, ya que incluyó como norma que puede
ser objeto tanto de control preventivo como represivo, los decretos
que el Presidente de la República dicte en ejercicio de su potestad
16
Para Ribera, el tema no es nuevo; él es autor de varios e importantes trabajos
científicos referidos al tema de la Justicia Constitucional. Ver, por ejemplo: RIBERA,
TEODORO: “El Tribunal Constitucional”, Revista Chilena de Derecho, volumen XI,
Nº 2, 1984, y RIBERA, TEODORO: “El Tribunal Constitucional y su aporte al desarrollo del
derecho”, Estudios Públicos, Nº 340, 1989.
17
Ribera cita la opinión del profesor Gustavo Fiamma, para quien: “el acto
administrativo que nace, como todos los demás que son tomados de razón, goza
de una simple presunción de legalidad. La toma de razón no le imprime al acto
administrativo más que una cierta, pero definitiva, apariencia de legalidad y cons-
titucionalidad… A raíz de este examen el acto administrativo puede ser cursado
o representado. Si es cursado, como la toma de razón no es juicio definitivo de
constitucionalidad, el acto podrá ser impugnado por la vía de los Nos 5 y 12 del
artículo 82 de la Constitución, y los particulares lo podrán hacer por la vía del
control del juez judicial”. FIAMMA, GUSTAVO: “El control de constitucionalidad de
los actos administrativos”, Revista de Derecho Público, Nº 37-38. 1985.
470
reglamentaria. La innovación es profunda, pues ahora corresponde

también al Tribunal velar por la supremacía normativa de la Consti-
tución sobre los actos propios del Poder Ejecutivo en la forma que
hemos comentado”.
Ribera también acude a las Actas de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución. En favor de su posición cita los pareceres de
Raúl Bertelsen y Jaime Guzmán (sesión 319).
Ribera, luego de desarrollar las argumentaciones anteriores,
agrega: “sin perjuicio de considerar que la mera exposición del Pre-
sidente del Tribunal Constitucional y los otros antecedentes antes
proporcionados son suficientes para avalar la admisibilidad del reque-
rimiento y la facultad del Excelentísimo Tribunal Constitucional para
avocarse a conocer en el fondo y en la forma, es además interesante
tener presente que una exégesis contraria traería como consecuen-
cia que toda la legislación residual quedaría fuera del control que
pudieren ejercer los titulares nominativamente contemplados en la
Constitución y debilitaría en forma grave la supremacía necesaria
constitucional. Sería absurdo que por una parte se habilitara para
recurrir al Tribunal Constitucional si un decreto supremo ingresa
en el ámbito legal, pero se privara de dicha posibilidad si un decreto
es abiertamente inconstitucional”.
El fallo, en decisión unánime redactada por los Ministros Eduar-
do Urzúa y Manuel Jiménez, acoge los planteamientos de Ribera y
reconoce al TCCh la facultad de controlar la constitucionalidad de
fondo de los actos jurídicos emanados de la potestad reglamentaria
presidencial.
El Tribunal basa su conclusión en dos argumentos centrales: la
estructura del control de constitucionalidad de los actos adminis-
trativos prevista en la Carta Fundamental de 1980 y el “espíritu del
constituyente”.18
En lo que respecta al control de los actos administrativos, la
sentencia afirma: “…esta atribución de conocer los reclamos que
otorga la Carta Fundamental al Tribunal Constitucional en el caso
que el Presidente de la República dicte un decreto inconstitucional,
no puede quedar subordinada a que la Contraloría General de la
República curse sin observaciones un decreto supremo, pues del
contexto armónico de las disposiciones del artículo 82 de la Cons-
Cabe señalar que el fallo del Tribunal Constitucional también utiliza como
18
argumento en favor de su conclusión las expresiones de Israel Bórquez citadas por

Teodoro Ribera en su escrito.
471
titución Política se desprende en forma inequívoca que el Tribunal

Constitucional tiene supremacía constitucional”.
En cuanto al papel de la Contraloría General de la República, el fallo
indica: “el cumplimiento de la función de control de la legalidad de los
actos de la administración que los artículos 87 y 88 de la Constitución
Política le encargan… implica, tal como lo reconoce la doctrina, una
simple presunción de legalidad y constitucionalidad, y como tal no es
definitiva, ya que puede ser revisada por otras instancias legales”.
En lo que respecta a la “intención del constituyente”, la sentencia
cita extensamente las opiniones emitidas por los señores Bertelsen,
Ortúzar, Guzmán y Lorca durante el trabajo de la Comisión de Es-
tudios de la Nueva Constitución.
Aun cuando “Subsidios para Viviendas” afirme que la historia
fidedigna sirve como antecedente para “confirmar” la atribución del
TCCh para declarar, en caso de requerimiento, la inconstitucionali-
dad de fondo de los decretos; la realidad parece ser otra. En efecto,
el análisis objetivo de las citas reproducidas por la propia sentencia
sólo “confirma” que a los miembros de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución les interesaba establecer mecanismos para
controlar la constitucionalidad de los actos de la Administración.
Más aún, el TCCh ha debido aceptar que la historia fidedigna
contiene más de una contradicción. Tal ambigüedad, que torna
problemática la utilización de criterios “originalistas”, permite que
tanto quienes afirman como quienes niegan la competencia del
Tribunal Constitucional para conocer la constitucionalidad de los
decretos hayan podido invocar en apoyo de sus respectivas tesis la
presunta “intención del constituyente”.
En “Subsidios para Viviendas” se reconoce, por ejemplo, que
durante los debates de la Comisión de Estudios de la Nueva Consti-
tución “Jaime Guzmán habría expresado una opinión imposible de
conciliar con la conclusión de la sentencia. En efecto, el 26 de abril de
1978 Guzmán señala que no le parece lógico que si hay una instancia,
que es la Contraloría, llamada a calificar la legalidad de los decretos y
reglamentos, se recurra al Tribunal Constitucional por estimar que la
Contraloría se equivocó y no debió tomar razón de un decreto…”.
El fallo, sin embargo, neutraliza dicha afirmación de Guzmán,
resaltando que el 28 de septiembre de 1978 éste “aclara definitiva-
mente su posición respecto a este tema”. La aclaración estaría contenida
en una frase genérica de Guzmán aprobando un texto idéntico al
actual Nº 5º del artículo 82.
472
La ambigüedad del antecedente histórico, en todo caso, no

hace sino revalidar las objeciones formuladas al “originalismo” en
el Capítulo 2 de este libro.
Es sobre la base de todas las consideraciones reseñadas que el
Tribunal Constitucional se declara competente para controlar la
constitucionalidad de los decretos. En palabras del fallo: “Por todo lo
anteriormente expuesto este Tribunal considera y declara en uso de
sus facultades exclusivas que tiene las atribuciones constitucionales
suficientes para entrar a conocer y resolver el requerimiento sobre
la inconstitucionalidad del decreto reglamentario 140 del Ministerio
de Vivienda…”.
La decisión del Tribunal Constitucional, independientemente
de las críticas que suscitan los argumentos originalistas, admite una
justificación finalista.
Más aún, la única fundamentación sólida para sostener la justicia-
bilidad de los decretos presidenciales parece hallarse en el examen
conjunto de aquellas normas constitucionales que establecen los
pilares del Estado de Derecho.19
En efecto, no parece coherente con la vigencia plena e irrestricta de
los principios de supremacía constitucional y de legalidad, tan perento-
riamente proclamados en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental,
admitir que buena parte de la potestad reglamentaria del Presidente
de la República escapa a toda posibilidad de control jurídico.20
19
En ese sentido se pronuncia Alejandro Ferreiro, para quien: “…existen su-
ficientes elementos que permiten sostener la conveniencia y necesidad del control
de constitucionalidad de los decretos, de los cuales el más saliente y decisivo se
relaciona con la importancia que en nuestro sistema tiene la potestad reglamentaria
autónoma”. Desarrollando su posición, Ferreiro expresa: “si se impusiera la tesis de
la incompetencia del Tribunal para conocer de la constitucionalidad de los decre-
tos, habría que admitir que una crecida porción de la manifestación normativa del
Estado quedaría excluida del control de constitucionalidad, lo que parece incohe-
rente e inconveniente de cara al fortalecimiento del Estado de Derecho”. FERREIRO,
ALEJANDRO: “Justicia Constitucional: Análisis del Tribunal Constitucional chileno y
español”, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 1992, pp. 191-192.
20
El artículo 6º de la Constitución Política de Chile dispone: “Los órganos
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos
de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará
las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
El artículo 7º de la Carta Fundamental, por su parte, señala: “Los órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
473
Las potestades de la Contraloría General de la República, claves

para garantizar la legalidad de los actos de la Administración, no
parecen ser suficientes para dar cabal cumplimiento a los postulados
de los referidos principios constitucionales. Ello, por cuanto la fun-
ción de la Contraloría General tiene dos limitantes importantes: la
existencia de numerosas materias cuya reglamentación está exenta
del trámite de toma de razón y la práctica de la propia Contraloría
que exime de control a los decretos de ejecución dictados en con-
formidad a una ley vigente.21
Siendo así, y considerando además la injustificada pero ya prover-
bial reticencia de la Contraloría General para incluir en su examen
de “legalidad” un estudio de la constitucionalidad de los decretos,
parece razonable suponer que el artículo 82 Nº 5 ordena al Tribunal
Constitucional controlar, ante la petición de parte autorizada, la
constitucionalidad de los actos de la Administración.
No es conveniente, en todo caso, ignorar cuáles son los muy
serios peligros que encierra aceptar la competencia del TCCh para
controlar la constitucionalidad de los decretos del Ejecutivo. En
efecto, esta facultad podría transformarse en un pretexto para que
una minoría parlamentaria obstruccionista utilice el mecanismo
del requerimiento para entrabar o interferir en la actividad de la
Administración.
Tal situación, amén de constituir una seria infracción a la Consti-
tución Política, que ha entregado exclusivamente al Presidente de la
República la tarea de gobernar y administrar el Estado, conlleva el ries-
go de involucrar al TCCh en discusiones más políticas que jurídicas.
Para evitar que el uso legítimo de este procedimiento de control
constitucional derive en abuso, es indispensable que tanto legisladores
como Ministros del TCCh renuncien absolutamente a plantear o resol-
ver cuestiones de mérito u oportunidad por la vía de este recurso.
Finalmente, y volviendo a “Subsidios para Viviendas”, cabe con-
signar que, luego de afirmar su competencia para controlar la cons-
su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna

persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
21
AYLWIN, ARTURO: “Algunas reflexiones sobre el trámite de toma de razón”,
Cuadernos de Análisis Jurídico. Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
Nº 20, 1992, p. 69.
474
titucionalidad del decreto de vivienda, el TCCh se ocupó de analizar

las impugnaciones sustantivas del requerimiento. El fallo, luego de
examinar detalladamente los mecanismos de postulación y asignación
establecidos en el decreto, concluye que éstos, lejos de ser discrimina-
torios o arbitrarios, constituyen una aplicación razonable y legítima
de las facultades discrecionales que en este campo competen a la
Administración. En base a ello, el TCCh rechaza el requerimiento.
Si alguien pensó, al día siguiente del fallo examinado, 28 de
diciembre de 1990, que, por desestimar el requerimiento, “Subsi-
dios para Viviendas” constituía una victoria para el Presidente de
la República, estaba teniendo su propio “Día de los Inocentes”. No
habría comprendido, en efecto, lo que realmente se decidió con
ese fallo. Al igual que ocurre con la decisión de la Corte Suprema
norteamericana en “Marbury vs. Madison”, esto es, no acoger el
reclamo puntual contra el gobierno, pero reconocerse competente
en general; la decisión del TCCh en “Subsidios para Viviendas” en
orden a rechazar la petición concreta de la demanda es un detalle
irrelevante al lado de la histórica decisión de atribuirse jurisdicción
directa sobre los actos normativos del Gobierno.22 Se salvó, entonces,
es cierto, el Decreto 140 del Ministerio de Vivienda. Pero, desde ese
día y en adelante, todos los decretos supremos están al alcance del
control del TCCh.
“Publicidad Caminera (I)”

21 de abril de 1992
Rol Nº 146; R.E.J. v2-p. 490
Con el fallo “Publicidad Caminera (I)” parece quedar definitiva-

mente asentado que el TCCh está facultado para controlar la cons-
titucionalidad de forma y de fondo de los decretos del Presidente
de la República.23
22
Existe, por supuesto, una diferencia importante. En “MARBURY VS. MADISON” la
Corte Suprema de los Estados Unidos se arrogó una competencia que la Constitución
no le entregaba explícitamente. En “Subsidios de Vivienda” el TCCh se atribuye
una facultad que aparecía otorgada por el propio texto de la Carta Fundamental.
Sobre “MARBURY” véase en pp. 74-78.
23
El fallo “Publicidad Caminera (I)” presenta otros aspectos de interés, en
relación, por ejemplo, a la “reserva legal” en materia de regulación económica.
Tales facetas de la sentencia se examinan más adelante en la segunda sección de
este mismo Capítulo, pp. 511-515.
475
Cuatro son las circunstancias de “Publicidad Caminera (I)” que

permiten sostener que dicho fallo ha consolidado la tesis de la plena
justiciabilidad de los decretos del administrador.
En primer lugar, debe advertirse que la sentencia reitera explí-
citamente la doctrina ya fijada en “Subsidios para Viviendas”.24
Un segundo hecho significativo es que la declaración de com-
petencia para controlar el decreto en cuestión la adopta el TCCh
en forma unánime, incluyéndose el voto favorable del Ministro
Eugenio Velasco, designado muy poco antes por el Presidente de
la República Patricio Aylwin.
Una tercera circunstancia que revela cuán socializada y legiti-
mada está la interpretación que incluye a los decretos supremos en
el ámbito de control del TCCh, es el hecho que este requerimiento
tenga el patrocinio de parlamentarios de todos los sectores políti-
cos. En los dos casos anteriores, el ya comentado “Subsidios para
Viviendas” y “Colonia Dignidad”, la impugnación contra decretos
había provenido exclusivamente de parlamentarios opositores. En
este caso, en cambio, sólo 18 de los 30 diputados que suscriben el
requerimiento militan en la oposición al gobierno. Las 12 firmas
restantes corresponden a parlamentarios que apoyan al mismo go-
bierno que durante los dos años anteriores había venido sosteniendo
muy enérgicamente la improcedencia de un requerimiento de esta
naturaleza.
Finalmente, agréguese a todo lo anterior que éste resulta ser
el primer requerimiento dirigido contra un decreto supremo que
concluye con una declaración de inconstitucionalidad. Recuérdese
que en el caso de las dos impugnaciones anteriores –“Subsidios
para Viviendas” y “Colonia Dignidad”– el Tribunal, sin perjuicio
de reconocerse competente, había resuelto desechar las objeciones
sustantivas de los requirentes.25
24
En efecto, y respondiendo a una nueva objeción del Ejecutivo, el Consi-
derando 21 de “Publicidad Caminera” indica textualmente: “la parte requerida ha
invocado como argumentación para declarar improcedente el requerimiento interpuesto que
el artículo 82, Nº 5, de la Carta Política, en que éste se sustenta, sería improcedente, porque
esta norma se referiría solamente a los casos de inconstitucionalidad de forma cometidos por
el Presidente de la República y no subsanables o subsanados por la Contraloría General de la
República. Sobre el particular este Tribunal rechaza la improcedencia planteada y se atiene
a lo ya expresado en los roles 116 y 124”.
25
El profesor Gustavo Fiamma, comentando favorablemente “Publicidad Caminera
(1)”, ha señalado: “Con este histórico fallo se acaba de inaugurar, completamente,
una nueva vía de protección de nuestro ordenamiento constitucional frente al
476
El conjunto de las circunstancias reseñadas permite suponer que

la competencia plena del TCCh para conocer y controlar los decretos
del Presidente de la República constituye ya una doctrina jurispru-
dencial firmemente asentada.26 En consecuencia, no mediando una
reforma constitucional, la Administración debe asumir que sus actos
jurídicos más importantes están expuestos al control del TCCh.
7.1.2. “LEY PANTALLA”

El control de constitucionalidad de un decreto supremo que se
ajusta a lo dispuesto en ley vigente
“Colonia Dignidad”
18 de junio de 1991
Rol Nº 124; R.E.J. v2-p. 379
Comenzando 1991, el gobierno del Presidente Patricio Aylwin

desencadenó un nuevo episodio en la ya larga y controvertida
historia de la “Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad”.27
Con fecha 31 de enero de ese año se dictó el Decreto Supremo del
Ministerio de Justicia Nº 143, que priva de personalidad jurídica a
actuar administrativo, que refuerza el control judicial y perfecciona la democracia,

todo lo cual deberá redundar en beneficio del ‘régimen de gobierno limitado’ en
que el Estado de Derecho consiste”. FIAMMA, GUSTAVO: “Administración y Control
Jurisdiccional”, El Mercurio, 30 de junio de 1992, Cuerpo A, p. 2.
26
Con posterioridad a “Publicidad Caminera (I)” el TCCh ha debido emitir
pronunciamiento respecto a numerosos nuevos reclamos dirigidos contra decretos
supremos. En todos ellos (p. ej., “Plan Regulador La Serena-Coquimbo “, del 25
de enero de 1993; “Publicidad Caminera (II)”, del 6 de abril de 1993, y “Tarifas
de Peajes”, del 17 de mayo de 1994), el TCCh ha reiterado su competencia para
controlar la constitucionalidad sustantiva de los actos administrativos.
27
La referida corporación, constituida en la década de los sesenta por inmi-
grantes alemanes, y radicada físicamente en las inmediaciones de Parral (sur de
Chile), ha debido enfrentar desde su origen numerosas denuncias por delitos y
violaciones a los derechos humanos.
La existencia de las denuncias motivó investigaciones parlamentarias y proce-
sos judiciales. El gobierno alemán y organismos internacionales preocupados por
los derechos humanos, por su parte, instaron reiteradamente por la aclaración
definitiva de la situación.
Ya a fines de la década de los ochenta, ante la acumulación de antecedentes
y pruebas incriminatorias, existía en Chile una convicción difundida respecto a la
necesidad de terminar con las actividades de la sociedad en cuestión.
477
la entidad señalada, asignando todos sus bienes a la Corporación

Metodista.
En reacción a la drástica medida, la sociedad afectada procedió a
interponer tres recursos de protección ante la Corte de Apelaciones
de Santiago y un recurso de Inaplicabilidad ante la Corte Suprema
de Justicia.
Sin perjuicio de lo anterior, y en forma independiente a la Cor-
poración cancelada, un grupo de senadores de oposición resolvió
solicitar al TCCh la anulación, por inconstitucional, del decreto
cancelatorio de la personalidad jurídica. En el requerimiento, los
senadores sostienen que el referido decreto contravendría varias e
importantes disposiciones constitucionales.
En su contestación, el Ejecutivo planteará, entre otros descargos,
la falta de competencia del TCCh para emitir un pronunciamiento
sobre la constitucionalidad sustantiva de un decreto particular. El
gobierno, sin embargo, no se limita a repetir la tesis ya planteada, y
desechada, a propósito de “Subsidios para Viviendas”. Ello aconseja
examinar detenidamente la discusión sobre competencia suscitada
en “Colonia Dignidad”.28
La argumentación del Ejecutivo queda recogida en un docu-
mento de cuarenta carillas recibido por el Tribunal Constitucional
el día 9 de abril de 1991. En lo pertinente, dicho escrito sostiene:
“… aparece concluyente que el artículo 82 Nº 5 no da al Excmo.
Tribunal la facultad de declarar inconstitucional un decreto par-
ticular dictado en conformidad a una ley vigente. En efecto, estu-
diado el debate habido en la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, particularmente las sesiones 326, 359, 360 y 417,
aparece claro que el debate se centra y la duda recae en otorgar
competencia al Tribunal Constitucional, además de los Reglamentos
autónomos acordados por el Ejecutivo, sobre los Reglamentos de
Ejecución, pero no hay ningún antecedente que permita afirmar
que se extiende la facultad a los decretos supremos particulares
dictados en conformidad a una ley y un reglamento vigentes. De
ese debate parece concluirse que la atribución otorgada al Tribu-
nal Constitucional fue limitada a la dictación por el Presidente
de la República de un decreto inconstitucional que incida en la
promulgación de las leyes…”.
28
El fallo “Colonia Dignidad” significó también la discusión de importantes
cuestiones relativas a la libertad de asociación y el derecho de propiedad.
478
De acuerdo a la nueva interpretación del Ejecutivo, por tanto,

sólo algunos de los actos administrativos dictados por el Presidente
de la República están sujetos al control eventual de constitucionali-
dad de fondo del Tribunal Constitucional.
Tratándose de los decretos y reglamentos que emanan del ejercicio
de la potestad reglamentaria autónoma, el Tribunal Constitucional
estaría facultado para examinar tanto la constitucionalidad de forma
como la de fondo.
Tal situación resultaría plenamente coherente con la propia
naturaleza de los decretos y reglamentos autónomos. Estos se dictan
no en sujeción a una ley que los fundamente o reglamente, sino en
base a una autorización genérica de la Constitución Política. Ninguna
declaración que formule el TCCh respecto a la norma autónoma
podría afectar, siquiera indirectamente, la constitucionalidad de
una ley.
En estos casos, por tanto, y tal como ocurrió a propósito de
“Subsidios para Vivienda”, el TCCh confronta directamente la nor-
ma reglamentaria impugnada con los preceptos constitucionales
presuntivamente infringidos.
Distinta sería, de acuerdo al planteamiento del Ejecutivo, la
situación de los decretos particulares que dimanen de la potestad
reglamentaria de ejecución. En este caso el TCCh debería cotejar,
en primer término, la relación entre el decreto y la ley autorizante.
Sólo en caso de existir extralimitación, irregularidad o defecto de
forma en el acto administrativo, cabría emitir un pronunciamiento
de inconstitucionalidad del decreto.
Si, por el contrario, el decreto de ejecución se ajusta plenamente
a la ley autorizante, como en el caso del decreto que canceló la perso-
nalidad jurídica de Colonia Dignidad, el Tribunal debiera inhibirse
de controlar la constitucionalidad de fondo del acto administrativo,
pues, si controlara sustantivamente dicha norma, estaría necesaria-
mente emitiendo un juicio, también, sobre la ley conforme a la cual
–y de acuerdo con la cual– actuó el administrador.
La falta de competencia del TCCh para controlar la constitucio-
nalidad de la ley alcanzaría, también, al decreto de ejecución, y ello
en razón de la estrecha relación de este tipo de norma administrativa
con la ley, de la cual no es sino un acto de aplicación. Resultaría
imposible, entonces, juzgar la constitucionalidad de un decreto de
estas características, sin juzgar, simultáneamente, la constituciona-
lidad de la ley.
479
En síntesis, de acuerdo al Ejecutivo, el mandato del artículo 82

Nº 5, en orden a facultar al TCCh para “resolver los reclamos en
caso de que el Presidente de la República… dicte un decreto in-
constitucional”, admitiría una variante peculiar: cuando el decreto
es autónomo, el Tribunal examina el cómo y el qué se ha dictado;
si el decreto es de ejecución, en cambio, el Tribunal examina sólo
el cómo se ha dictado.29
Habiendo analizado detenidamente la tesis del Ejecutivo, con-
viene ahora examinar la resolución del TCCh.
En primer lugar, “Colonia Dignidad” ratifica expresamente la
doctrina establecida de “Subsidios para Viviendas”, en cuanto a su
competencia para controlar genéricamente la constitucionalidad de
los decretos. De acuerdo al texto de la resolución: “…se estima con-
veniente reiterar ante las afirmaciones vertidas por el Presidente de la
República en su escrito de contestación al requerimiento materia de
autos, en relación a que el Tribunal no tendría competencia o jurisdic-
ción para pronunciarse en este caso, lo expuesto en la parte resolutiva
del fallo de 27 de diciembre de 1990, Rol 116, que declaró lo siguiente
en su punto primero: 19. Que el Tribunal Constitucional, de acuerdo
al Nº 5 del artículo 82, de la Constitución Política de la República, es
competente para resolver los reclamos de inconstitucionalidad de los
decretos que dicte el Presidente de la República…”.
En segundo lugar, el Tribunal puntualiza que su control de la
constitucionalidad sólo puede extenderse al decreto y no a la ley
en que este se funda. En tal sentido, expresa la sentencia: “…las
disposiciones legales que regulan la existencia de la persona jurídica
no pueden ser objeto de análisis o control constitucional por este
Tribunal, por dos razones; la primera, porque esta atribución le ha
sido conferida en el artículo 80 de la Constitución expresamente a
otra autoridad jurisdiccional, cual es la Corte Suprema, y la segunda,
porque la facultad de control de esta clase de leyes no se encuentra
entre aquellas taxativas que la Carta Fundamental le ha otorgado a
este Tribunal en el artículo 82;”.
29
De acuerdo a esta interpretación, un decreto de ejecución formalmente
impecable, que se limita a aplicar una ley inconstitucional, sólo perderá validez
jurídica si la Corte Suprema declara inaplicable por inconstitucional la ley fundante
o bien si el tribunal de fondo constata la derogación tácita de esta por contradicción
con el texto constitucional posterior. La eficacia de un decreto de estas caracterís-
ticas, en todo caso, podría ser enervada por la acción del tribunal competente que
acoja un recurso de protección dirigido contra el acto administrativo, en razón de
“arbitrariedad” del mismo.
480
Nada más agrega el fallo respecto a su competencia para cono-

cer de la constitucionalidad del decreto. Resulta evidente que las
declaraciones anteriores resultan demasiado generales e incompletas
para responder algunas de las dudas que suscita el problema inter-
pretativo en examen.
Muchas son, en efecto, las interrogantes no respondidas explíci-
tamente por “Colonia Dignidad”. Por ejemplo: ¿Podría el Tribunal,
luego de constatar la conformidad del decreto con la ley, indagar
en torno a la presunta incompatibilidad sustantiva directa entre el
decreto y la Constitución? ¿No implicaría aquello –necesariamen-
te– emitir un juicio sobre la constitucionalidad de la ley, respecto de
la cual el decreto no es más que un mero acto de ejecución?
Más concretamente, y en relación a los temas discutidos en “Colonia
Dignidad”, y considerando que el decreto allí impugnado constituye
una mera aplicación de los preceptos legales pertinentes del Código
Civil, las insuficiencias de la sentencia plantean importantes dudas
interpretativas adicionales: ¿Qué hubiera ocurrido si el Tribunal
decide declarar la inconstitucionalidad del decreto?
¿No hubiera afectado tal anulación –por efecto reflejo lógico– la
validez de la ley?30
30
De lo que no hay duda, en todo caso, es que una declaración de inconstitu-
cionalidad del decreto por parte del Tribunal Constitucional hubiera creado un
precedente jurídico para la Corte Suprema, al momento que a esta tocara fallar la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.
El ánimo de precaver este problema movió a los Ministros Maldonado y Urzúa
a proponer que el Tribunal Constitucional se abstuviera de emitir pronunciamiento
sobre el reclamo de constitucionalidad deducido contra el Decreto Supremo de Justicia
Nº 143. Los Ministros Maldonado y Urzúa fundan su proposición en que los tribunales
ordinarios de justicia ya se encontraban estudiando recursos de protección e inaplica-
bilidad dirigidos a enervar los efectos del mencionado Decreto Supremo Nº 143.
Maldonado y Urzúa, reconociendo los distintos fundamentos de impugnación
en que se sustentan el recurso de inaplicabilidad, por una parte, y el requerimien-
to de constitucionalidad, por la otra, advierten, sin embargo, “que, eventualmente,
podrían dictarse pronunciamientos contradictorios porque el fallo que recaiga en los recursos
pendientes ante los Tribunales Superiores de Justicia involucra la constitucionalidad o incons-
titucionalidad del decreto supremo impugnado y la resolución que este Tribunal debiera emitir
debe contener precisamente esa decisión”. Concluyen los Ministros Maldonado y Urzúa:
“esta dualidad de pronunciamientos originaría una pugna o una diversa interpretación de
las normas jurídicas pertinentes, la que no ha sido prevista ni resuelta por nuestra Carta
Fundamental, pudiendo crearse incertidumbre respecto a cuál de ellas debe prevalecer, lo que
dañaría el buen orden jurídico nacional, consecuencia que no es posible atribuirle al Poder
Constituyente y que es necesario evitar”.
No se equivocaban en sus aprensiones los Ministros Maldonado y Urzúa. En
efecto, pocos meses después de que el Tribunal Constitucional decidiera en “Co-
481
Precisamente debido a sus silencios, “Colonia Dignidad” admite

diferentes lecturas. El profesor Eduardo Soto Kloss, por ejemplo,
cree ver recogida la tesis del Ejecutivo en la sentencia. En su opinión,
del fallo podría colegirse que dictado un decreto en conformidad
a la ley, no podría el Tribunal Constitucional controlar su constitu-
cionalidad.
En ese entendido, el profesor Soto Kloss expresa sus reservas
frente al fallo “Colonia Dignidad”. A su juicio, aceptar que el Tribunal
Constitucional no tiene competencia para declarar la inconstitucio-
nalidad de leyes vigentes, “no significa de modo alguno que no esté
habilitado para indagar y resolver acerca de la constitucionalidad
de una ley o alguna de sus disposiciones como paso previo o como
medio para hacer una declaración (decisión jurisdiccional) de
constitucionalidad o inconstitucionalidad de un decreto presiden-
cial… es obvio que… esto se encuentra expresamente atribuido al
Tribunal Constitucional como competencia exclusiva y excluyente,
y sólo a él toca conocer de ello y resolverlo. ¿Cómo pronunciarse
si rehúye el indagar acerca de la adecuación a la Constitución de
esas leyes o preceptos legales que se encuentran implicadas en la
decisión misma de determinar la constitucionalidad de esos decretos
presidenciales?”.31
Si el Tribunal rehúye tal paso, agrega Soto Kloss, “deja de cum-
plir su misión y viola el deber de decidir el asunto que le impone
la propia Constitución, lo que de suyo es grave en una jurisdicción,
en un tribunal, pero que adquiere mucho mayor gravedad cuando
se trata de rehuir la función de defensa de la Constitución, y de
hacer operante la supremacía de la Carta Fundamental, principio
básico de todo el ordenamiento institucional, pilar insustituible de
los derechos y libertades ciudadanas, y elemento esencial del Estado
de Derecho”.32
Comparto, en este punto, lo esencial de la postura del profesor
Soto Kloss. No existen, a mi juicio, razones de Derecho que per-
lonia Dignidad” que el decreto cancelatorio de la personalidad jurídica se ajustaba

a la Carta Fundamental, la Corte Suprema procedió a declarar la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de los artículos 558 y 561 del Código Civil, normas en
las que precisamente se funda dicha sanción administrativa (16 de septiembre de
1992, Rol Nº 16.868).
31
SOTO KLOSS, EDUARDO: “Sentencia del Tribunal Constitucional (11)”, Informe
Constitucional, Nº 110, 1991.
32
Ídem.
482
mitan afirmar que la legalidad o ilegalidad material de la norma

administrativa deba incidir en la capacidad del TCCh de ejercer
control a su respecto.
Más aún, puede afirmarse que es precisamente tratándose de
decretos de ejecución dictados conforme a una ley cuando adquiere
mayor sentido el control eventual del TCCh. En efecto, estas son
precisamente las normas respecto de las cuales la Contraloría General
de la República se ha reconocido inhabilitada para fiscalizar.33
Excluir estos decretos de ejecución, además, de la posibilidad
de ser sometidos al conocimiento del Tribunal Constitucional por
un cuarto de los parlamentarios de alguna de las Cámaras, los trans-
formaría en una excepción al principio de que todos los actos de
la Administración están subordinados a la Constitución Política
(artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental).
No parece tan claro, sin embargo, que “Colonia Dignidad” haya
asumido la posición criticada por Soto Kloss. En efecto, si bien es
cierto que el fallo declara, como no podía menos que hacer, que
“…las disposiciones legales que regulan la existencia de la persona jurídica no
pueden ser objeto de análisis o control constitucional por este Tribunal”, no
es menos cierto que, en la misma resolución, el Tribunal se declara
competente para controlar la constitucionalidad del decreto y se
hace cargo, además, de todas y cada una de las objeciones sustantivas
dirigidas contra el régimen vigente en materia de cancelación de la
personalidad jurídica.
“Plan Regulador”
25 de enero de 1993
Rol Nº 153
Si bien “Publicidad Caminera (I)”, comentado más arriba, tuvo el

efecto de consolidar la competencia del TCCh para controlar los
actos normativos del Presidente de la República, tal fallo no aclaró
33
Sobre este asunto, el ex Contralor profesor Arturo Aylwin postula: “compar-
timos la doctrina aplicada hasta ahora por la Contraloría General de la República
en el sentido de que si la inconstitucionalidad del decreto emana directamente
del mandato de la ley que está plenamente vigente, no cabe la representación por
dicha causal”. AYLWIN, ARTURO: “Algunas reflexiones sobre el trámite de toma de
razón”, Cuadernos de Análisis Jurídico, Facultad de Derecho, Universidad Diego
Portales, Nº 20, 1992, p. 69.
483
suficientemente algunas dudas importantes respecto a los límites de

tal jurisdicción. La principal interrogante pendiente –ya planteada
por el profesor Soto Kloss a propósito de “Colonia Dignidad”– con-
siste en dilucidar si el TCCh puede declarar la inconstitucionalidad
de un decreto que se ajusta plenamente a lo dispuesto en una ley
vigente.
Aun cuando de un modo algo oblicuo, esta interrogante será
abordada a principios de 1993 por “Plan Regulador”, sentencia en
que el TCCh procede a invalidar, por estimarlo contrario a la Carta
Fundamental, un decreto reglamentario dictado en total conformi-
dad con la legislación vigente pertinente.
El problema comentado tuvo su origen en la dictación, con
fecha 19 de junio de 1992, del Decreto Supremo Nº 66 promulga-
torio del “Plan Regulador La Serena-Coquimbo”. En conformidad
con lo indicado expresamente en el artículo 33 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 458, de 13 de abril de 1976, que contiene el texto
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el referido acto
administrativo fue suscrito por el Ministro de Vivienda y Urbanismo
por orden del Presidente de la República.34
A mediados de agosto de 1992 un número suficiente de dipu-
tados, en ejercicio de la facultad que les concedía el entonces Nº 5
del artículo 82, solicitó del TCCh la invalidación del Plan Regulador
La Serena-Coquimbo. En su escrito, los parlamentarios reclamantes
afirman que el contenido de dicho cuerpo reglamentario vulnera
varias e importantes garantías constitucionales.35
Tras cinco meses de estudio, el TCCh anunció su decisión de inva-
lidar el decreto impugnado, pero no por las razones de fondo alegadas
por los requirentes, sino que fundado en que el Decreto Supremo
Nº 66 padecía de un vicio de inconstitucionalidad de forma.
En concreto, el fallo “Plan Regulador” afirma que la falta de la
firma del Presidente de la República, en su concepto requisito inelu-
34
De acuerdo al citado artículo 33: “Los planes regionales de desarrollo urba-
no serán aprobados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante decreto
supremo dictado por orden del Presidente de la República, previa autorización
del intendente respectivo, y sus disposiciones deberán incorporarse a los planes
reguladores intercomunales, metropolitanos y comunales”.
35
De acuerdo al requerimiento, la reglamentación establecida en el Decreto
Supremo Nº 66 vulnera, entre otras, las siguientes garantías constitucionales: el
derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental), la libertad
económica (artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política) y la igualdad ante la ley
(artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental).
484
dible para la validez de los reglamentos, constituye motivo suficiente

y perentorio para declarar la nulidad del Decreto Supremo Nº 66.
Al declararse dicha invalidez de forma, agrega el fallo, “este Tribunal
no puede pronunciarse sobre las eventuales inconstitucionalidades de fondo
planteadas en el requerimiento”.
La norma constitucional implicada en esta decisión, y en cuyo
incumplimiento se originaría el vicio de forma, es el artículo 35 de
la Carta Fundamental, según el cual: “Los reglamentos y decretos del
Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respec-
tivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos
e instrucciones podrán expedirse con la sola firma de Ministro res-
pectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad
a las normas que al efecto establezca la ley”.
De acuerdo a “Plan Regulador”: De la sola lectura del artículo
35 de la Constitución Política es dable concluir que los reglamentos
han sido excluidos de la posibilidad de la delegación de firma y ne-
cesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la República y
además por el Ministro respectivo”. A continuación, el fallo agrega:
Del examen del decreto impugnado se concluye con toda nitidez
que se trata de un reglamento y no de un simple decreto, por lo
que para que sea válido debe cumplir con las formalidades legales,
según lo prescribe el artículo 79, inciso primero, de la Constitución
Política, que dice: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia
y en la forma que prescriba la ley”, y en su inciso tercero agrega:
“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
En base al razonamiento expuesto, el fallo “Plan Regulador”
concluye: “es evidente que el Decreto objeto del requerimiento no
cumple con las formalidades que exige la Constitución, pues se trata
de un reglamento que no aparece firmado por el Presidente de la
República, por lo que debe concluirse que el acto está viciado en la
forma y adolece de nulidad”.
El principal problema que se le plantea a “Plan Regulador” es
que, al actuar como lo hizo, la Administración no estaba sino dando
cumplimiento a una norma legal plenamente vigente que autorizaba
expresamente la promulgación de los Planes Reguladores con la
sola firma del Ministro respectivo. Tal circunstancia, sin embargo,
no intimidó al TCCh, que sobre el punto afirma: “lo consignado en
(la) Ley General de Urbanismo y Construcciones… en nada altera
485
la conclusión a que se ha arribado, porque si bien este Tribunal no

tiene atribución alguna que ejercer respecto de una ley vigente, es su
deber aplicar en las materias sometidas a su decisión el principio de
la supremacía constitucional sobre todas las otras normas jurídicas
que conforman nuestro ordenamiento positivo”.
He allí, en el considerando recién transcrito, la respuesta claramen-
te positiva a las dudas existentes sobre la potestad del Tribunal para
invalidar decretos conformes con la ley.36 Esta decisión, al reconocer la
justiciabilidad de todos los decretos supremos –incluidos los “legales”–,
tiene la virtud de otorgar máximo alcance y potencia al principio de
supremacía constitucional. Actuar de otra manera, y aceptar que la
ley vigente actúa como pantalla del decreto implica aceptar que una
parte importante de la producción normativa de la Administración
quedará libre de todo tipo de control de constitucionalidad.
Contra esta decisión, y la idea de la completa y plena justicia-
bilidad constitucional de todos los decretos, se levanta la llamada
“Teoría de la Ley Pantalla”, esto es, la tesis según la cual, existiendo
una ley vigente que autoriza y a la que se ajusta un decreto, el TCCh
no puede emitir juicio y dictamen sobre tal decreto, pues ello impor-
taría, aunque fuera tácitamente o implícitamente, enjuiciar, también,
dicha ley vigente, cuestión que excede su ámbito jurisdiccional.37
36
Pese a lo resuelto en “Plan Regulador”, sin embargo, dos meses después –en
su contestación a “Publicidad Caminera (II)”– el Ejecutivo volverá a insistir en la
falta de competencia del Tribunal Constitucional para “contrastar directamente la
Constitución con el decreto para verificar la constitucionalidad de este último, si hay
una ley vigente y el Ejecutivo, al dictar el decreto, se ha ajustado plenamente a ella”.
En el escrito citado, el gobierno reitera que “si se prescinde de la consideración de
una ley en relación a un decreto –respecto de la cual este último es un decreto de
ejecución– no se está respetando la Constitución y las normas dictadas conforme a
ella, pues mientras la ley no sea declarada inconstitucional, se presume legítima. De
este modo, mientras no se produzca tal declaración, todos los órganos del Estado
–incluido el Tribunal Constitucional– deben aplicarla, sin que puedan prescindir de
ella. El cuestionamiento de un decreto dictado conforme a la ley, y presumiéndose ésta
constitucional, no puede implicar el cuestionamiento de la ley por la vía de contrastar
directamente el decreto con la Constitución, pues ello implica prescindir de una ley
vigente y válida. Sería una especie de derogación oblicua o indirecta”.
37
El hecho que, desde la reforma constitucional de 2005, el TCCh tiene la
posibilidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de leyes vigentes, sea
para su inaplicación al caso concreto (artículo 93 Nº 6 de la Constitución Políti-
ca) o para su definitiva abrogación (artículo 93 Nº 7 de la Carta Fundamental),
puede influir en los términos del debate sobre la “Ley Pantalla”. No está claro,
sin embargo, cuál de las posiciones se beneficia con el cambio. Alguien podría
pensar, por un lado, que hoy, después de la Reforma, el TCCh tiene menos
motivos que antes para pronunciarse indirectamente sobre eventuales leyes
486
De esta manera, la existencia de la ley autorizante actúa como una

pantalla protectora del decreto que la cumple, blindándolo contra
el control del TCCh.
La filiación francesa de la teoría no se discute. Más concreta-
mente, la tesis sería el fruto de la jurisprudencia del Conseil d’État. Su
primera expresión se encontraría en la sentencia “Arrighi” de 6 de
noviembre de 1936. Allí, y a propósito de la posibilidad de examinar
la validez constitucional de unos decretos, el Conseil expresó: “en
el estado actual del derecho público francés, el argumento aquel
según el cual la ley en base a la que han sido dictados los decretos
de lo que se hace aplicación, sería contraria a la ley constitucional
de 25 de febrero de 1875, no es para ser discutido ante el Conseil
d’État decidiendo lo contencioso”.38
Explicando la doctrina del Conseil, Luis Alejandro Silva recuerda
que “La teoría de la ley pantalla se sustenta sobre algunas doctrinas
que han orientado del desarrollo el derecho público francés. Nos
parece que ellas son principalmente dos: el principio de separación
de poderes y el carácter infalible de la ley”.39
Fue sobre la base de esta teoría que razonó el Ministro Eugenio
Velasco al discrepar del resto del Tribunal en “Plan Regulador”. En
su voto disidente, Velasco insiste en la existencia de una ley vigente,
D.F.L. 458 que no sólo autoriza, sino que ordena la actuación ad-
ministrativa en los términos que se produjeron. Siendo así, plantea
Velasco: “…este Tribunal carece en absoluto de atribuciones para
decidir que ese precepto legal es inconstitucional e inaplicable, que
no otra cosa significa la declaración de inconstitucionalidad del
inconstitucionales, que es lo que hace si invalida decretos ajustados a la ley,

pero contrarios a la Carta Fundamental; pues ahora puede esperar que algún
ciudadano que corra el riesgo de sufrir la aplicación judicial de una ley sospe-
chosa, o que algún juez que tenga dudas al respecto, le pidan un pronuncia-
miento directo de inaplicabilidad o inconstitucionalidad. En sentido contrario,
se podría afirmar que al considerarse con la reforma de 2005 la posibilidad que
el TCCh controle leyes vigentes, deben desaparecer los escrúpulos y pudores
que explicaban, desde la óptica de la separación de los poderes, la reticencia a
controlar decretos “legales” por miedo a rozar, tácitamente, unas leyes vigentes
cuyo examen le estaba vedado al TCCh.
38
Citado en SILVA, LUIS ALEJANDRO: “El control de constitucionalidad de los
actos administrativos en Francia y el control indirecto de constitucionalidad: la
teoría de la Ley Pantalla”, Ius et Praxis, volumen 12, Universidad de Talca, 2006,
pp. 201-219.
39
SILVA, LUIS ALEJANDRO, op. cit.
487
referido Decreto Supremo 66 por motivos de haberse expedido en

forma que lo ordena el dicho precepto legal. En efecto, el artículo
82 de la Constitución Política, que señala las atribuciones de este
Tribunal Constitucional, no le da la facultad de pronunciarse sobre
la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de un precepto legal, ma-
teria que entrega de modo exclusivo a la Corte Suprema el artículo
80 de la misma Constitución”.
“Cesiones Gratuitas para Urbanización”

15 de abril de 1997
Rol Nº 253
El 15 de abril de 1997, el TCCh pronunció la sentencia “Cesiones

Gratuitas para Urbanización”.
Este importante fallo resolvió sobre el requerimiento de incons-
titucionalidad presentado por un conjunto de senadores contra el
D.S. Nº 171, del 17 de enero de 1997.
El objetado decreto supremo modificaba la Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones, ampliando, para algunos casos, la
obligación que contrae el urbanizador de ceder gratuitamente a la
municipalidad y al Fisco, una parte de la superficie del inmueble a
ser urbanizado. Este tipo de cesiones dotan de áreas verdes, caminos
y equipamiento comunitario a la nueva zona urbana.
Los reclamantes plantean que el referido D.S. Nº 171 consti-
tuye una vulneración de la Carta Fundamental. De esta manera,
si se considera que las cesiones constituyen una mera limitación
al derecho del propietario, el decreto sería impugnable por haber
incursionado indebidamente en el ámbito del dominio legal. Por
otra parte, si las cesiones fueran catalogadas como privación de la
propiedad, el decreto sería objetado por el hecho de faltar una ley
que autorice la expropiación.
En un contundente escrito de contestación, el Presidente de la
República planteó la plena juridicidad de su actuación, invocando
para ello los preceptos legales vigentes que autorizan su conducta,
refutando, además, que la obligación de ceder parte de la superficie
urbanizable para áreas verdes, caminos y equipamiento comunitario
sea una forma inconstitucional de privar del dominio.40
40
Consúltese el escrito de 118 páginas mediante el cual el Ejecutivo formula
observaciones a Requerimiento (17 de marzo de 1997).
488
En “Cesiones Gratuitas para Urbanización”, el TCCh rechazó

las pretensiones del requerimiento y validó el contenido del con-
trovertido D.S. Nº 171. En lo que concierne a esta parte del libro,
cabe detenerse en la decisión sobre la competencia del TCCh para
controlar la constitucionalidad de los decretos supremos que se
ajustan a una ley vigente.
Cuatro años habían pasado desde “Plan Regulador”. Alguien
podría haber creido que, a estas alturas de 1997, ya estaría completa-
mente consolidada la doctrina jurisprudencial según la cual el hecho
de existir una ley vigente que autoriza y sustenta un determinado
acto administrativo no tiene el efecto de afectar o inhibir el control
de dicho decreto por parte del TCCh. En el Ejecutivo, sin embargo,
no existía el menor ánimo de aceptar esa situación.
No puede sorprender demasiado que el Gobierno, cualquiera
éste sea, exprese su incomodidad con el control directo de todos
los decretos, incluidos los “legales”. En efecto, dicha práctica, y más
allá de sus méritos doctrinarios, genera importantes problemas a
la Administración. En conclusión, la sola posibilidad de que un
decreto dictado conforme a una ley vigente pueda, sin embargo,
ser invalidado por el Tribunal Constitucional, plantea al Presidente
de la República una dramática disyuntiva cada vez que su acción
administrativa involucre leyes vigentes cuya constitucionalidad sea
debatible. En este caso, y descartando la opción de no dictar ningún
decreto, el Primer Mandatario tendría dos alternativas:
a) El Presidente de la República puede decidir que, sin perjuicio
de las dudas constitucionales, sus decretos deberán conformarse en
todo, y siempre, a la legislación vigente. Por esta vía, el Jefe de Estado
no sólo cumple su deber de acatar las leyes, sino que, además, podrá
garantizar que sus actos administrativos sorteen con éxito el examen
de legalidad de la Contraloría General de la República. Al actuar
de esta manera, sin embargo, el Presidente arriesga ser contradicho
por una decisión posterior del Tribunal Constitucional que invalide
el decreto de que se trate.
b) El Presidente de la República puede decidir que, sin perjui-
cio –y aun en contra– de las leyes vigentes, sus actos administrativos
deben sujetarse en todo, y siempre, a lo que razonablemente pueda
anticiparse como la interpretación “institucionalmente correcta” de
la Carta Fundamental.41 Bajo esta segunda fórmula, por tanto, el
41
Nos referimos, por supuesto, a la lectura del máximo intérprete y “guardián”,
además, de la Carta Fundamental: el Tribunal Constitucional.
489
Primer Mandatario puede verse en la paradojal situación de actuar

deliberadamente en forma ilegal, con el objeto de asegurar efecti-
vamente la supremacía constitucional.42
Como resulta obvio, ninguna de las dos soluciones puede ser
plenamente satisfactoria para la Administración. No puede extrañar,
por tanto, que el Ejecutivo nunca se haya resignado a aceptar la
doctrina de la justiciabilidad constitucional directa de los decretos.
En efecto, y en más de una ocasión, las respuestas del Presidente
de la República ante el TCCh habían insistido, infructuosamente,
en la necesidad de excluir de control a los actos administrativos
que constituyen la aplicación de legislación vigente.43
En este tema, la perseverancia del Presidente de la República
tuvo finalmente su recompensa. Ayudaría, hay que decirlo, el hecho
de que a principios de 1997 se había producido un importante cam-
bio en la composición del TCCh. La salida de los Ministros Manuel
Jiménez y Ricardo García, unida a la llegada de Eugenio Valenzuela
y Mario Verdugo generaría condiciones para que los argumentos
del Ejecutivo tengan mejores posibilidades.
Y así fue, entonces, que en “Cesiones Gratuitas para Urba-
nización”, el TCCh modificó su postura previa, terminando por
aceptar el criterio del Ejecutivo en lo que respecta a la “Ley
Pantalla”.
Lo primero que cabe destacar es que la determinación de si
los decretos “legales” son o no objeto de control motivó dentro del
Tribunal Constitucional un debate jurídico de calidad. Así se des-
42
Conviene señalar, en todo caso, que nada garantiza que tan encomiable dispo-
sición resulte necesariamente en la validez última de las normas dictadas. En efecto,
son muchas las materias en que resulta difícil, si no imposible, predecir cuál será
eventualmente el criterio interpretativo de un Tribunal Constitucional caracterizado
por bastantes silencios y demasiados vuelcos.
43
La persona encargada desde 1994 de defender ante el TCCh las posiciones
jurídicas del Gobierno, Carlos Carmona, había seguido insistiendo porfiadamente
en la tesis de la “Ley Pantalla”. Así lo hizo, en efecto, en escritos presentados en
marzo de 1994 (en relación al requerimiento contra el D.S. Nº 434 del Ministerio
de Obras Públicas, sentencia “Tarifas de Peajes”, de fecha 17 de mayo de 1994,
Rol 183) y en septiembre de 1996 (a propósito del requerimiento contra el D.S.
Nº 1 del Ministerio de Bienes Nacionales, fallo “Acceso a Playas”, de fecha 2 de
diciembre de 1996, Roles 245 y 246). Al momento de redactar estas líneas, Julio
de 2008, Carlos Carmona cumple más de 14 años como Jefe de la División Jurídica
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Todos quienes conocemos de
cerca su trabajo, podemos dar fe que los sucesivos Presidentes para los cuales ha
trabajado Carmona, Frei, Lagos y Bachelet, han tenido suerte de contar con tan
versado, leal y entusiasta colaborador.
490
prende, en todo caso, al revisar en la sentencia los argumentos con

que mayoría y minoría fundamentaron su voto.
Redactando por la mayoría, el Ministro Valenzuela Somarriva
comienza por enfatizar la íntima y perfecta conexión entre el im-
pugnado Decreto Supremo Nº 171 y la Ley General de Urbanismo
y Construcciones: “De esta manera una –la ley– y otro –el regla-
mento– conforman un solo todo jurídicamente armónico, están
indisolublemente unidos y en un conjunto versan sobre la materia
relativa a las cesiones o destinaciones gratuitas de terrenos inherentes
a toda urbanización. Pretender desvincular el art. 70 de la ley, de
las normas reglamentarias objetadas, es negar una realidad jurídica
evidente” (Considerando 4).
Para el Ministro Valenzuela Somarriva, por tanto, el punto de
partida consiste en reconocer que el D.S. Nº 171 sólo se ha limitado
a “cumplir, rigurosamente, con lo dispuesto en el artículo 70 de la
Ley, a fin de que ésta pueda producir plenos efectos jurídicos”.
De esta manera, continúa el fallo, “(…) la petición de inconstitu-
cionalidad de las disposiciones respectivas conlleva necesaria e inelu-
diblemente el emitir un pronunciamiento material implícito sobre la
constitucionalidad de un acto del Poder Legislativo, porque el Presidente
de la República se ha limitado a dictar las normas tendientes a poner
en ejecución un precepto legal en estricta sujeción a lo que éste dispo-
ne. En otras palabras, lo que en estricto derecho se hace es enjuiciar
un acto del Poder Legislativo, porque lo que en verdad se objeta es la
constitucionalidad de la ley en que se sustenta el reglamento”.
Planteadas así las cosas, la sentencia afirma a continuación la
improcedencia de examinar la constitucionalidad del tantas veces
citado D.S. Nº 171. Esto, por cuanto cualquier control de dicho acto
administrativo implicaría necesariamente “aceptar que mediante la
declaración de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implí-
citamente el contenido de una ley”. Ello, a su vez, “(…) importaría
vulnerar gravemente un conjunto de normas constitucionales que
consagran, mediante el reparto de competencia, el principio de
supremacía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico y, así
también, en rigor, las atribuciones exclusivas de los distintos Poderes
del Estado (…)”.44
44
Explica Valenzuela: “En efecto, se infringiría, en primer término, el artículo 82 de
la Carta Fundamental, que contiene la enumeración taxativa de las facultades de este Tribu-
nal, por cuanto en ninguna de ellas está autorizado para emitir juicios implícitos o explícitos
sobre la constitucionalidad de una norma legal en vigencia, salvo en aquella contemplada
491
Contra la ya reseñada posición de la mayoría, la Ministra Luz

Bulnes tuvo la misión de defender, en articulada pero solitaria disi-
dencia, la que fuera hasta entonces la posición oficial del TCCh.
El voto minoritario de la Ministra Bulnes hace un enérgico
alegato en el sentido de vincular directamente los actos adminis-
trativos del Presidente de la República y la Carta Fundamental.
Expresa Bulnes: “… la ejecución de las leyes que hace el Presidente
de la República, a través del ejercicio de su potestad reglamentaria,
debe efectuarse con pleno y absoluto respeto de las normas, prin-
cipios y valores constitucionales. El cumplimiento de la ley jamás
podría servir de justificante para la violación de la Constitución, ya
que por imperativo constitucional, el Jefe de Estado debe actuar
no sólo en conformidad a las leyes sino que, prevalentemente,
con apego irrestricto a la Constitución. No debe olvidarse que el
Primer Mandatario está vinculado directa e inmediatamente a la
Constitución, es decir, no se encuentra vinculado a ésta a través
de las leyes (…)”.45
en su Nº 3º respecto de los decretos con fuerza de ley, que no es el caso. En segundo lugar, se
vulneraría el artículo 80 de la misma Carta, que confiere exclusivamente a la Corte Suprema,
en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier
gestión que se siga ante otro tribunal, para declarar inaplicable para esos casos particulares
todo precepto legal contrario a la Constitución. Y, por último, desde la perspectiva de la
realidad de las cosas que se enunció en los considerandos anteriores, se invadiría el campo
propio del Poder Legislativo, ya que mediante la declaración de inconstitucionalidad de las
disposiciones reglamentarias objetadas por el requerimiento se emitiría un pronunciamiento
sobre una ley aprobada y sancionada por los órganos legislativos, en plena vigencia” (Con-
siderando 7). Más adelante, se añade: “Que, sin embargo, esta tesis no es absoluta, pues
en el evento que el reglamento se apartara de la ley en consonancia con la cual se dicta, se
produce la desvinculación de uno y otra, ya que dejan de constituir un todo jurídicamente
armónico que da lugar a una realidad jurídica evidente, para transformarse en partes de
una relación ley-decreto reglamentario que se contrastan y se repudian. En esta hipótesis,
desaparece el fundamento de la tesis que se ha venido desarrollando y, por ende, se exceptúa
de ella, porque el reglamento puede ser objetado, en conformidad con lo prescrito en el artículo
82, Nº 5, de la Carta Fundamental, ya que su enjuiciamiento constitucional se efectuaría
sin que ello importe una intromisión de este tribunal en un acto legislativo… En este orden
de ideas, debemos entender que el reglamento contraría la ley no sólo cuando está en pugna
con su texto expreso, sino, también, cuando su contenido desborde el marco de posibilidades
regulatorias que brinda la Constitución (…)” (Considerando 9).
45
“De este modo, añade la Ministra Bulnes, su actuación tiene que observar,
en primer término, los mandatos constitucionales y sólo a continuación los man-
datos legales. Si la Constitución no le permite actuar, aun cuando la ley lo autorice,
necesariamente, deberá abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en infracción
constitucional”.
492
La disidencia también se ocupa de plantear lo que a su juicio

serían las consecuencias de excluir de control los decretos confor-
mes a ley. Indica la Ministra Bulnes: “(…) aceptar que el Tribunal
Constitucional sólo podría ejercer la atribución del artículo 82, Nº 5,
cuando el decreto se desvincula de la ley, implica una afirmación que
deja sin efecto una clara atribución de este Tribunal, que la puede
ejercer sin que ello signifique pronunciarse sobre los actos del órga-
no legislativo”. Más adelante, agrega: “La tesis de la sentencia sobre
cómo debe aplicarse el artículo 82, Nº 5, de la Constitución Política,
podría significar una abdicación de las competencias que el texto
fundamental entrega al Tribunal Constitucional. Las disposiciones
de la Constitución de 1980 obligan a todos los órganos del Estado y
son normas jurídicas autónomas y directamente aplicables”.
Finalmente, la Ministra Bulnes se ocupa de recordar que la tesis
por ella sustentada tiene el aval de varios precedentes jurispruden-
ciales del propio Tribunal.
Conviene señalar que, aun cuando la Ministra Bulnes estuvo
sola en su posición, hubo otros dos ministros del Tribunal que sus-
cribieron una nebulosa prevención que pareciera acercarse a los
criterios de la disidente.
“Créditos Transantiago (I)”

22 de mayo de 2008
Este análisis sobre la justiciabilidad de decretos supremos dictados

en conformidad a una ley vigente concluye con una sentencia de
2008. Más de diez años han transcurrido desde “Cesiones Gratuitas
para Urbanización”. Durante este período, y contra lo que declaró
dicha sentencia, el TCCh ha desestimado en más de una ocasión
la tesis de la “Ley Pantalla”, procediendo a contrastar directamente
con la Constitución Política ciertos actos administrativos dictados
en conformidad a una ley vigente (p. ej., “Restricción Vehicular”,
Rol 325, de 26 de junio de 2001, e “Impacto Vial”, Rol 370, de 9 de
abril de 2003).
Este es, entonces, el contexto en que se dictará “Créditos Tran-
santiago (I)”, cuyos antecedentes se explican a continuación.
“Transantiago” es el nombre de un ambicioso plan de transporte
público para la ciudad de Santiago. Fue puesto en marcha en febrero
de 2007. Desde un primer momento, quedó en claro que el proyecto
493
presentaba graves problemas, algunos atribuibles a su diseño y otros

referidos a su aplicación. La falta de buses suficientes, y las consiguientes
largas esperas, generaron un explicable malestar ciudadano.
En su concepción original, se suponía que el programa se auto-
financiaría. No fue así. Por distintas razones (errores de cálculo, alta
evasión y alzas en el precio de los combustibles, entre otras) el plan
generó un déficit mensual importante durante todo el año 2007.
La primera respuesta del Gobierno fue pedir un aporte financiero
extraordinario al Congreso Nacional. Ello fue rechazado a fines de
2007. Necesitado de recursos, y mientras se discutía en el Parlamento
un sistema de subsidios definitivos, el Ejecutivo recurrió al expediente
de gestionar un crédito del Banco del Estado. La operación, que
se realiza a través de actos administrativos, considera, además del
préstamo, una cobertura o subsidio contingente de la Corporación
de Fomento de la Producción (CORFO).
El 30 de enero de 2008 un grupo de senadores de oposición solicitó
al TCCh “…declarar inconstitucional y de ningún valor, dejándolo(s)
expresamente sin efecto, …el Decreto Supremo Nº 1.797 de Hacien-
da, …que extendió los sujetos y los fines susceptibles de recibir un
aval de la Corporación de Fomento de la Producción”.46
Muy sintéticamente, y en este punto, la objeción de los requi-
rentes estriba en sostener cuatro afirmaciones:
a) El hecho que CORFO otorgue subsidios contingentes para
cubrir un aporte financiero a la Cuenta del Administrador Financiero
del Transantiago implicaría un compromiso de la responsabilidad
financiera del Estado chileno.
b) Cuando la Constitución Política vigente exige que cualquier
acto que pudiere comprometer directa o indirectamente la respon-
sabilidad financiera del Estado deba ser autorizado por una ley,
está exigiendo una norma legal explícita y directa que especifique,
para cada ocasión, tanto los montos comprometidos como la forma
determinada de la operación.
c) Las normas legales que podrían invocarse para fundamentar
o respaldar el D.S. Nº 1.797 no alcanzarían a satisfacer el estándar
de especificidad y determinación ya indicados.
46
Adicionalmente, el requerimiento pedía se invalidaran los dos oficios del
Ministerio de Hacienda a través de los cuales se aprobaba el endeudamiento de
la Cuenta de reembolso del Transantiago. Este aspecto del requerimiento, y la
decisión que recae sobre éste, se comentan más abajo a propósito del comentario
de la sentencia “Píldora del Día Después (I)”, pp. 508-509.
494
d) En todo caso, y más allá de otras consideraciones, el otor-

gamiento de coberturas a créditos ligados al sistema de transporte
público excedería el ámbito de acción de CORFO, pues tal activi-
dad no estaría comprendida en el rubro de la actividad productiva
propiamente tal.
El 22 de mayo de 2008 el TCCh dictó sentencia, rechazando el
requerimiento en todas sus partes. En lo que respecta a la impugna-
ción del D.S. Nº 1.797, el TCCh se dividió por la mitad. Cinco de los
Ministros, entre los que estaba su presidente, Juan Colombo Campbell
–quien para estos efectos dirime el empate–, votaron por rechazar
el reclamo, considerando que se le estaba pidiendo al Tribunal un
juicio sobre legalidad que excede a sus atribuciones. Los otros cinco
magistrados estuvieron por acoger el requerimiento, estimando que
el referido D.S. Nº 1.797 infringía la Constitución por falta de una
autorización legal suficientemente determinada y concreta.
En lo que respecta, concretamente, a las objeciones dirigidas
específicamente contra el Decreto Supremo 1.797, el TCCh con-
cluyó que “…más que una contravención a la Carta Fundamental,
lo que se reprocha en el requerimiento es que un determinado
acto administrativo excede el marco legal vigente, lo que exorbita
las facultades de este Tribunal, quien no está llamado a resolver las
controversias de legalidad, mismas que están entregadas a otros ór-
ganos jurisdiccionales…” (Considerando Trigésimo). Más adelante,
el fallo recordaba que como ha señalado esta Magistratura, “aceptar
que mediante la declaración de inconstitucionalidad de un decre-
to se enjuicie implícitamente el contenido de una ley, importaría
vulnerar gravemente un conjunto de normas constitucionales que
consagran, mediante el reparto de competencia, el principio de
supremacía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico y, así
también, en rigor, las atribuciones exclusivas de los distintos pode-
res del Estado (Rol 253/1997, Considerando 7º)” (Considerando
Trigésimo primero).
La conclusión del TCCh fue la siguiente: “en consecuencia, si
el conflicto planteado en el requerimiento respecto del Decreto
Supremo Nº 1.797, del Ministerio de Hacienda, publicado en el
Diario Oficial de 2 de enero de 2008, no importa una cuestión de
constitucionalidad, sino que un enjuiciamiento sobre determinadas
normas legales que le sirven de marco y fundamento, no corresponde
a esta Magistratura pronunciarse al respecto, sino que a los órganos
que el propio ordenamiento jurídico ha previsto para ello, razón
495
por la cual se desestimará el requerimiento en lo que se refiere a la

impugnación del aludido decreto supremo” (Considerando Trigé-
simo tercero). Así se resolvió.
La decisión de “Créditos Transantiago (I)” implica afirmar, una
vez más, la tesis de la “Ley Pantalla”. En cuanto precedente, deberá
ser tomado en cuenta la próxima vez que el TCCh enfrente este
tópico. Es difícil pensar, sin embargo, que este fallo haya zanjado
efectivamente este debate. La votación ha sido muy estrecha, 5 a 5.
La doctrina, por su parte, sigue dividida.47
En este, como en otros tópicos polémicos, sólo queda esperar
que a futuro el TCCh vaya perfilando una definición jurisprudencial
clara y estable. Es lo que necesitan administradores, parlamentarios
y ciudadanos.
7.1.3. LOS NOMBRES Y LA REALIDAD

Del control de constitucionalidad de resoluciones, oficios u otros
actos administrativos
“Píldora del Día Después (I)”

11 de enero de 2007
Rol Nº 591
Corresponde a continuación analizar la sentencia con que se resolvió

el requerimiento deducido por 33 diputados que pidieron al TCCh
que declarara la inconstitucionalidad de la Resolución Exenta Nº 584,
de 1 de septiembre de 2006, del Ministerio de Salud, disposición que
establece “Normas nacionales sobre regulación de la fertilidad”.48
El problema de admisibilidad se planteó a propósito de una
cuestión previa al examen de fondo de las “Normas…”. ¿Tiene
47
Por nuestra parte, seguimos pensando –como lo pensábamos en 1994–, y
como lo expresamos más arriba al comentar “Colonia Dignidad”, que no existen
razones de Derecho que permitan afirmar que la legalidad o ilegalidad material
de la norma administrativa deba incidir en la capacidad del TCCh para ejercer
control a su respecto. El hecho de que sí existan, sin embargo, poderosas razo-
nes prudenciales que desaconsejan el control de tales decretos, obliga al TCCh a
desarrollar algún tipo de estándar de revisión que permita conciliar los distintos
principios e intereses en juego.
48
Debo señalar que participé en esta causa. Por lo demás, el comentario que
sigue reitera varias de las ideas contenidas en el Informe en Derecho que hice
llegar, en su oportunidad, al TCCh.
496
competencia el TCCh para controlar la constitucionalidad de una

Resolución Ministerial?
La cuestión se suscita inevitablemente desde el momento que
el artículo 93 Nº 16 de la Constitución Política, la disposición que
invocan los requirentes, dispone textualmente que “son atribuciones
del Tribunal Constitucional: Resolver sobre la constitucionalidad de
los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado…”. Adviérta-
se, de inmediato, que la objetada Resolución Exenta 584, al menos
desde un punto de vista formal, no sería un decreto supremo.
Se convendrá en que la eventual existencia de una o muchas
inconstitucionalidades en las “Normas…” no puede ser argumento
suficiente, per se, para que el TCCh se atribuya jurisdicción más allá
de los márgenes de la Carta Fundamental. En ésta, como en otras
materias, “Two wrongs don’t make a right”.
La propia Constitución se ha puesto en el caso de que un órgano
del Estado se vea enfrentado a situaciones especialmente apremiantes
o graves cuya conjura eficaz pareciera demandar una extralimitación
de las competencias legales. La regla de la Carta Fundamental es
clara: “Ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias” puede
atribuirse una magistratura atribuciones que no le hubieren sido
conferidas expresamente por la Constitución o las leyes.
De esta manera, lo único que cabe, lógicamente, es determinar
si es posible, sin forzar la interpretación, entender que el artículo 93
Nº 16 faculta al TCCh no sólo para controlar la constitucionalidad
de aquellos actos administrativos rotulados formalmente como “De-
cretos Supremos”, sino que, también, le autoriza para controlar la
constitucionalidad de actos administrativos que siendo materialmente
decretos supremos han nacido a la vida del derecho, sin embargo,
con una calificación jurídica distinta.
El fallo fue dado a conocer el 11 de enero de 2007. Una mayoría
de 6 de los Ministros (Cea, Bertelsen, Peña, Venegas, Navarro y Ma-
rio Fernández) llegó a la conclusión que el artículo 93 Nº 16 debía
ser interpretado de manera sistemática y finalista, entendiéndose
comprendidos por tal precepto, entonces, todos los actos adminis-
trativos a través de los cuales el Presidente de la República y/o sus
colaboradores directos e inmediatos pretenden ejercer la potestad
reglamentaria.
En cuanto a la verdadera naturaleza de la Resolución Exenta 584,
el voto de mayoría concluyó que “es posible concluir que, en realidad,
reúne los elementos configurativos de un decreto supremo reglamen-
497
tario, pero sin cumplir con las exigencias que la Constitución ha pre-
visto para que sea tal. En efecto, ese acto administrativo contiene un
conjunto de normas; cuyo alcance es nacional o de aplicación general
a todos los destinatarios de ellas; y dotadas de carácter permanente,
es decir, que no agotan o pierden vigencia por su aplicación en un
caso determinado. Sin embargo, tal Resolución Exenta carece de las
demás exigencias que la Constitución contempla para los decretos
supremos reglamentarios, porque fue dictada por la Ministra de Salud,
en circunstancias que hacerlo se halla prohibido, pues correspondía
que fuese suscrita por la Presidenta de la República y, además, debió
ser sometida al trámite de toma de razón en la Contraloría General
de la República, atendida su naturaleza esencialmente reglamentaria.
Habiéndose omitido estos dos requisitos esenciales para la formación
válidad de un reglamento, fuerza es concluir que la Resolución Exenta
Nº 584 quebranta la Constitución, en su aspecto formal, lo que así
será declarado por este Tribunal. De este modo la referida resolución
resulta ser más bien, desde un punto de vista material, esto en cuanto
a su contenido, como señala la doctrina italiana, una “falsa resolución”
o más propiamente una “resolución de carácter reglamentario” (Con-
siderando Trigésimo tercero).
Una minoría de 4 magistrados del TCCh (Colombo, Correa,
Vodanovic y Francisco Fernández) es partidaria de rechazar el reque-
rimiento, por cuanto este órgano no tendría jurisdicción para emitir
ningún tipo de pronunciamiento sobre resoluciones exentas. En el
voto disidente, redactado por el Ministro Correa, por ejemplo, se
razona así: “…aun si la Resolución 584, que nos ocupa, fuere ilegal
o inconstitucional, por tratar materias no aptas para ser abordadas
por una resolución o por estar suscritas por una autoridad incom-
petente para dictarla, no por ello deja de ser una resolución; sólo
ocurre que debe ser anulada, pero no es este Tribunal, sino la justicia
ordinaria la competente para hacerlo, pues a este Tribunal no le ha
sido otorgada competencia para anular resoluciones contrarias a la
Constitución…” (razonamiento 4º).
La decisión de la mayoría parece correcta. Ello, por las siguientes
razones:
a) Verdadera naturaleza de la potestad reglamentaria
La Resolución Exenta Nº 584 fue un intento por crear Derecho
positivo chileno por una vía no destinada al efecto. Lo es desde el
momento en que las “Normas Nacionales…” establecen obligaciones
498
nuevas para las personas, restringen derechos e interpretan disposi-

ciones constitucionales, leyes y tratados internacionales.
En nuestro sistema constitucional el Presidente de la República
tiene competencia para crear normas jurídicas que, de acuerdo a
la Constitución, le permitan cumplir sus funciones gubernativas y
administrativas (“Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por
objeto la conservación…”, artículo 24 inciso segundo de la Carta
Fundamental).
Esta competencia especial del Presidente de la República se
llama potestad reglamentaria y se ejerce, por el Presidente, en los
casos y en la forma que establecen los artículos 32 Nº 6 y 35 de la
Constitución Política.
Los Ministros de Estado no tienen potestad reglamentaria.49
No la tienen propia ni puede entenderse que la tienen delegada o
prestada del Presidente. Refiriéndose a otra atribución especial del
artículo 32, presentar indicaciones en el contexto de la formación
de la ley, el propio TCCh ha afirmado que esta potestad no puede
ser delegada en los Ministros.
Los Ministros de Estado, en orden a coordinar eficazmente la
actividad del personal administrativo y a efectos de llevar adelante
eficientemente las tareas de servicio a la comunidad, pueden dic-
tar resoluciones, circulares o instrucciones. Estos actos escritos no
pueden crear derechos.
Desde un punto de vista material o sustancial, por tanto, la Re-
solución Exenta Nº 584 no es lo que dice ser. ¿Cómo debe tratarla
el TCCh?, ¿como lo que dice que es?, o ¿como lo que es?
b) Las cosas son lo que son
El Derecho es forma y contenido. Ambos son importantes. No
cabe despreciar uno u otro aspecto. Cuando las formas son meras
apariencias, sin embargo, el deber del intérprete es ir más allá del
literalismo y avanzar en una hermenéutica sistemática y finalista.50
En relación a la conveniencia de no dejar que el formalismo
se imponga sobre la naturaleza de las cosas, permítaseme citar a
una autoridad indiscutida del Derecho Administrativo nacional.
Me refiero al profesor Patricio Aylwin Azócar, ex Presidente de la
República, que plantea lo siguiente:
49
Esta afirmación es de sentido común en nuestro Derecho Público. Véanse
los Tratados de Enrique Silva Cimma, Eduardo Soto Kloss y Patricio Aylwin.
50
Sobre el particular, véase el Capítulo 2.
499
“La vida administrativa se desarrolla a través de actos jurídicos y

actos materiales. Así como los tribunales de justicia actúan por medio
de resoluciones judiciales, la forma de actuar, el medio por el cual
los organismos administrativos expresan su voluntad, es a través de
decretos, resoluciones y acuerdos.
Veámoslo en un ejemplo: la actividad del Presidente de la Re-
pública. ¿Cómo expresa su voluntad, en el ejercicio de su actividad?
Mediante decretos. Y ello deberá siempre hacerlo así. Si revisamos
el artículo 32 de la Constitución Política del Estado, en su enume-
ración veremos que todas sus facultades las ejerce el Presidente
de la República por medio de decretos. Aun cuando concurre a la
celebración de un contrato en representación del Fisco, dicta un
decreto aprobatorio. Otro aspecto de interés de mencionar aquí es
que frente a una situación de estado de sitio, por ejemplo, ¿dictaría
sólo órdenes verbales y se llamarían simplemente órdenes o reso-
luciones y al no ser, por tanto, decretos, no necesitarían el tómese
razón de la Contraloría? No es así. Las cosas en derecho son lo que
son, y no como se las llame. El Presidente dicta decretos, resolucio-
nes e instrucciones (artículo 32 Nº 8, de la Constitución Política).
Además, toda orden debe ser firmada por el Ministro respectivo
(artículo 35, inciso primero). Luego, la orden no podría ser verbal,
sino debe ser escrita. Y esas órdenes escritas, firmadas por el Minis-
tro, son decretos jurídicamente y están sujetos a las reglas de ellos,
aunque se los llame de otra manera”.51
“Aunque se los llame de otra manera”, …“Las cosas en derecho
son lo que son, y no como se las llame”. Importantes conceptos que
el profesor Aylwin tuvo bien en considerar.
El formalismo y el literalismo tuvieron un efecto muy negativo
en la capacidad de la Corte Suprema chilena para cumplir con
las tareas que la Carta Fundamental le había encomendado.52 La
51
AYLWIN, PATRICIO, y AZÓCAR, EDUARDO: Manual de Derecho Administrativo, Uni-
versidad Nacional Andrés Bello, Santiago de Chile, 1996, pp. 87-88.
52
Así, por ejemplo, sucesivas lecturas literalistas redujeron el ámbito del re-
curso de inaplicabilidad. Ya sea que se distinguiera entre vicios de procedimiento
y fondo, derogación tácita e inconstitucionalidad, contradicción e interpretación,
el punto es que la Corte Suprema resolvió una y otra vez recortar su ámbito de
competencia, factor que contribuyó, que duda cabe, a profundizar la situación
anémica de dicha acción. Revísese, en otro terreno, la forma en que la Corte Su-
prema se inhibió hasta 1970 de conocer causas contencioso administrativas con el
pretexto de haber sido deferida tal jurisdicción a unos tribunales que no existían.
Recuérdese, finalmente, la manera en que la pasividad de los tribunales de justicia
500
historia del TCCh, sin embargo, ha sido distinta.53 Y debe seguir

siéndolo.
c) El TCCh puede recalificar
El TCCh hizo bien en tratar a la Resolución Exenta Nº 584 como
lo que era: un intento imperfecto o defectuoso de ejercicio de la
potestad reglamentaria. 54
frente a las gravísimas violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes
del Estado durante la dictadura que gobernó Chile entre 1973 y 1990 se apoyó,
una y otra vez, en interpretaciones literalistas y formalistas.
53
Los fallos sistemáticos y finalistas le permitieron a este Tribunal hacer no-
tables contribuciones a la consolidación del Estado de Derecho. Así en CEA, JOSÉ
LUIS: “Influencia del Tribunal Constitucional en el proceso de institucionalización
política”, Revista Chilena de Derecho, volumen XV, 1988, pp. 205-211, e “Influencia
del tiempo en nuestro Tribunal Constitucional”, Discurso, www. TribunalConstitu-
cional.cl, Mayo de 2006.
54
Conviene reproducir, en todo caso, alguno de los razonamientos con que
el Ministro Jorge Correa, redactor de la disidencia principal en “Píldora del día
después (I)”, contradice la posición del fallo, y de este libro:
“…Las normas sobre competencias no constituyen una formalidad, ni pueden ser despre-
ciadas como un literalismo… El celo por procurar que otros respeten la Constitución no nos
permite hacer declaraciones para las que no somos competentes” (fundamento 1º).
“La Constitución y la ley distinguen con claridad los decretos supremos y las resoluciones.
Si bien la Constitución no define estos términos, claramente no los confunde… Al no estar
definidas constitucionalmente estas fuentes, no podemos apoyarnos en la Carta Fundamental
para decir cuál sea una y cuál otra. Por su parte, la ley define los decretos supremos y las reso-
luciones en una norma que no aparece contraria a la Constitución y a la cual debe atenerse
este Tribunal. El artículo 3º de la ley Nº 19.980, de Bases de Procedimientos Administrativos
que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, define el decreto supremo
como la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro ‘por orden del
Presidente de la República’, sobre asuntos de su competencia, y a la resolución como el acto de
análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.
La norma es clara; la distinción entre los decretos y las resoluciones no radica en el contenido
de ellos, ni en su naturaleza análoga según el propio precepto), sino en quien los suscribe.
Es el ente emisor el que hace la distinción entre las resoluciones y los decretos. La Resolución
Nº 584/2006 del Ministerio de Salud que se impugna no está suscrita por el Presidente de
la República, ni por orden de éste, por lo que no es un decreto supremo. Este mismo criterio
para diferenciar decretos supremos y resoluciones, basado únicamente en la autoridad de la
que emana la norma, es el que utiliza la unanimidad de la más consultada doctrina ante-
rior a la dictación de la ley aludida (se refiere a Silva Cimma, Aylwin, Silva Bascuñán,
Carmona, Pfeffer y Varas)” (fundamento 2).
“…debe tenerse presente que si la Resolución 584 se excede, en razón de su materia, de
lo que el derecho permite a una resolución o está suscrita por quien no tiene facultades para
dictarla o de cualquier otro modo vulnera la Constitución o las leyes que debe respetar, eso no
cambia su carácter de resolución, la que, en conformidad a derecho, viene dada únicamente
por la autoridad que la suscribe. Esto no quiere decir que, por medio de esta norma, llamada
501
Que el TCCh pueda revisar la calificación jurídica hecha por

otro órgano del Estado no es algo que deba sorprender. Por el con-
trario, existe nutrida doctrina jurisprudencial del propio TCCh
afirmando que la calificación que efectúen el Congreso Nacional
o el Presidente de la República sobre el rango o naturaleza de una
norma jurídica no obsta a su potestad de recalificar autónomamente
dicho precepto.
En efecto, y ya desde fines de los años 80 del siglo pasado,
el TCCh viene calificando como ley común preceptos que el le-
gislador estimaba de rango orgánico. Años después, y tras algún
debate interno, el TCCh comenzó a calificar como preceptos de
rango orgánico ciertas disposiciones de un proyecto que el legis-
lador había definido y aprobado como ley simple. No sólo eso, en
determinación aún más asertiva, el TCCh ha completado casi una
década examinando de oficio incisos o artículos de un proyecto de
ley que se han considerado de rango orgánico contra el parecer
expreso de los órganos colegisladores.
resolución, pueda regularse cualquier materia y se limite de contenido; quiere decir simplemente
que las resoluciones ilegales o inconstitucionales no dejan de ser resoluciones. Pueden, en tal
evento, ser anuladas, dejadas sin efecto, preteridas en su aplicación por los tribunales de Justicia
a favor de normas de mayor jerarquía, pero no se transforman en otra cosa y si no dejan de
ser resoluciones, a esta Magistratura no le corresponde pronunciarse acerca de su constitucio-
nalidad. Lo dicho no es una formalidad, sino una regla elemental y general para entender el
sistema jurídico: así, una ley contraria a la Constitución no es, bajo la teoría de la realidad,
una reforma constitucional, sino que sigue siendo una ley, solo que invalidable y anulable; una
sentencia ilegal no se transforma en ley, sigue siendo una sentencia, solo que anulable por la vía
de recursos; aun cuando intentará efectos generales, tampoco se transforma en ley; un contrato
celebrado con dolo no pasa a ser una ley encubierta que modifica el Código Civil; sigue siendo
un contrato, sólo que anulable. De igual modo, aún si la Resolución 584, que nos ocupa, fuera
ilegal o inconstitucional, por tratar materias no aptas para ser abordadas por una resolución
o por estar suscrita por una autoridad incompetente para dictarla, no por ello deja de ser una
resolución; sólo ocurre que debe ser anulada, pero no es este Tribunal sino la justicia ordinaria
la competente para hacerlo, pues a este Tribunal no le ha sido otorgada competencia para anular
resoluciones contrarias a la Constitución” (fundamento 4).
“…la teoría de la realidad, empleada por el fallo del que disentimos, siendo una herra-
mienta útil del derecho, no sirve para cualquier fin. Desde luego, no sirve para cambiar el
rótulo de una categoría jurídica o continente de normas que no se define por el contenido de
la norma ni por sus características, sino por el órgano del que emana” (fundamento 5).
“Las reglas de competencia establecidas en la Constitución Política no constituyen una
formalidad de menos entidad. Ellas son el modo en que se distribuye el poder en el Estado. De
ese modo se evita la concentración del mismo. Tal división del poder es el modo primigenio y
más característico del constitucionalismo para resguardar las libertades de las personas. Los
órganos de control jurisdiccional tampoco están concentrados y cada uno tiene una esfera de
competencia determinada. La del Tribunal Constitucional no le permite enjuiciar la constitucio-
nalidad de la Resolución 584, como hace el fallo del que disentimos” (fundamento 19).
502
Escribiendo sobre esta materia en 1994, tuve oportunidad de

manifestar mi opinión al respecto.55 Ahora, como entonces, pienso
que el TCCh –en cuanto supremo intérprete de la Constitución– no
puede aceptar que los contornos de su ámbito competencial dependan
de lo que quieran dejarle las doctrinas interpretativas de los demás
órganos del Estado. Un Tribunal Constitucional que renunciara a
tener la última palabra en cuanto al rango o naturaleza de las normas
objeto potencial de control estaría, en la práctica, subordinando el
alcance de su función de control a la buena voluntad de los sujetos
que producen las normas que deben ser controladas.
El TCCh ha rechazado, entonces, la visión formalista según la
cual lo único que caracterizaría a la legislación orgánica es el hecho
de estar su tramitación sometida a los requisitos del artículo 66 de la
Carta Fundamental. En su reemplazo, ha optado por identificar la
existencia de esferas competenciales que la propia Constitución ha
reservado al legislador orgánico. De esta manera, el hecho que una
norma sea rotulada como orgánica por el Ejecutivo y obtenga luego
el voto favorable de más de los cuatro séptimos de los diputados y
senadores en ejercicio no la transforma en orgánica. Y, al revés, ni
la más profunda convicción legislativa de haberse despachado una
ley simple altera la conclusión material o sustantiva a la que llega
autónomamente el TCCh examinando la definición de competencias
de la Carta Fundamental.
Recordemos que la recalificación que opera el TCCh en materia
de proyectos de leyes orgánicas puede tener un tremendo impacto
sobre la función legislativa. En efecto, una decisión adoptada en
el contexto del control preventivo de un proyecto ya despachado
completamente, antes de su promulgación, y que califica como
orgánico un artículo que fue estimado ley común por el legislador,
y votado por tanto con mayoría simple, tiene el efecto inevitable
de acarrear la invalidez de lo aprobado. Tal artículo no podrá, por
tanto, convertirse en ley.
Mucho menos dramáticas serán las consecuencias en caso de ser
invalidado un intento de ejercicio de la potestad reglamentaria.
d) La importancia de controlar
Si el TCCh se hubiera abstenido de conocer de este requerimiento
sobre la base de estar rotulado el acto recurrido como resolución
55
ZAPATA, PATRICIO: La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Corporación
Tiempo 2000, 1994.
503
exenta y no como decreto o reglamento supremo, se habría dejado

abierta la puerta para que las resoluciones exentas devinieran en
una versión remozada de los resquicios legales.
Conviene citar, sobre este punto, a un administrativista connotado,
ex Contralor General de la República y ex Presidente del Tribunal
Constitucional, el profesor Enrique Silva Cimma.
En carta a El Mercurio de Santiago de fecha 7 de noviembre de
2006 (p. A2), el profesor Silva Cimma criticó la práctica de la Con-
traloría y de la Administración de plantear como exentos del trámite
de toma de razón a muchos e importantes actos administrativos.
“En efecto, la actual Resolución (Nº 520/96) declara exentos
todos los actos administrativos, salvo los que ella declara ‘materias
esenciales’, de manera que por esta vía la regla general pasa a ser
la exención del trámite, incumpliendo el mandato constitucional
y legal, pero también dejando en la indeterminación más absoluta
los actos sujetos a este control. Queda así una importante cantidad
de actos esenciales exentos del trámite y de la debida publicidad,
siendo insuficientes por no ser oportunos los controles de reemplazo
dispuestos. La gravedad de este criterio es inimaginable. Bastaría
solamente señalar los centenares de actos de singular trascendencia
que han quedado exentos de toma de razón.
¿Pero que importancia tiene esto? Una muy simple, la actual crisis
de la toma de razón está precisamente en la regulación que de ella
ha realizado el órgano contralor, perdiendo el objetivo y finalidad
del control preventivo. Regular el trámite de toma de razón de esta
manera no sólo implica una distorsión del texto constitucional y de la
facultad entregada legalmente al contralor, sino que ha incentivado
malas prácticas en la Administración. Si los órganos administrativos
quieren evitar el trámite de toma de razón, regularmente para ahorrar
tiempos de tramitación de sus actos, no tienen mejor incentivo que
crear figuras atípicas a la Resolución Nº 520, de manera de evitar
por dicha vía ese trámite, o bien, en ocasiones, utilizar las exencio-
nes conferidas con el objeto de adaptar sus actos a dichas fórmulas.
Conocidos son los casos en que actos normativos, ya referidos, han
terminado regulados por vía de resoluciones exentas, precisamente
utilizando estos incentivos”.
Una reflexión adicional sobre este punto. En la misma medida
en que, como se vio, el TCCh, y su jurisprudencia, están divididos en
cuanto a si aceptar o no la tesis de la “Ley Pantalla”, resultaría extraño,
y algo incoherente, que el mismo órgano al cual la autorización legal
expresa, no lo inhibe de controlar un acto administrativo sospechoso
504
de inconstitucionalidad, acepte, sin embargo, que por el mero expe-

diente de vestir los decretos como resoluciones exentas la Presidencia
pudiere eludir completamente tal escrutinio. ¿No sería algo así como
consagrar la Resolución Pantalla?
e) La historia de la reforma
Un examen de la historia fidedigna de la aprobación de la Ley
20.050, de Reforma Constitucional confirma, me parece, la conclu-
sión interpretativa a la que he arribado. En efecto, el curso de los
debates y modificaciones producidos en el Senado y en la Cámara
de Diputados apunta en la dirección de reforzar las competencias
del TCCh, tanto en lo que respecta a las causales de admisibilidad
como en relación a los motivos en que puede fundarse la declaración
de inconstitucionalidad.
En efecto, mientras al iniciarse el análisis de las facultades del
TCCh se postulaba darle competencia para controlar la constitu-
cionalidad sólo de aquellos actos administrativos emanados de la
potestad reglamentaria autónoma, el texto final del artículo 93 Nº 16
emplea términos amplios para referirse a todo tipo de potestad
reglamentaria y cualquiera sea el vicio.
Por otra parte, y en cuanto al vicio concreto en que puede fun-
darse el TCCh para declarar la inconstitucionalidad, no pienso que
este órgano deba sentirse limitado a pronunciarse sólo sobre aquellas
causales invocadas o alegadas en el requerimiento.
Si hubo un momento en que la Cámara de Diputados quiso
introducir un inciso circunscribiendo las potestades del TCCh en
esta materia (“La declaración de inconstitucionalidad respecto de
las normas cuestionadas procederá únicamente por infracción de
aquellos preceptos de la Constitución consignados como fundamen-
to de la cuestión de constitucionalidad y que fueren expresamente
invocados en el requerimiento”), el texto definitivo no contiene
esa mención. Ha quedado en pie, entonces, la plena potestad del
TCCh para invalidar un precepto sometido a su conocimiento por
razones o causales que no han figurado en el requerimiento. Como
debe ser.
f) Los diputados pueden reclamar
De esta manera, nada obsta, por ejemplo, a que el Tribunal
Constitucional, acogiendo a tramitación el requerimiento con las
causales que allí se invocan, pudiera en definitiva declarar la incons-
titucionalidad por la causal de violación de reserva legal.
505
Son muchas, en efecto, las sentencias del TCCh que han acla-
rado en qué casos puede entenderse que el requerimiento debe
ser deducido por la Presidencia de alguna de las Cámaras y en qué
otros casos puede ser interpuesto por un cuarto de los diputados
o senadores en ejercicio (Roles 146, 153, 167, 183, 245-6, 253, 254,
282 y 325). Aun cuando estos fallos fueron dictados en una época
en que la Constitución abordaba en numerales distintos (5 y 12 del
antiguo artículo 82 de la Carta Fundamental) la situación de los
requerimientos de las Cámaras y los de una minoría parlamentaria,
la lógica del razonamiento de entonces sigue siendo aplicable al
numeral 16 del nuevo artículo 93 que ha unificado la regulación
de ambas hipótesis.
Conviene, al efecto, reproducir algunos considerandos de la
sentencia “Catalíticos” (Causa Rol 325 de 26 de junio de 2001):
“La resolución de este asunto no se circunscribe sólo a un simple
problema de legitimación procesal, sino que es de vastas proyecciones
en el ordenamiento constitucional, porque la tesis que se sustente
importará un pronunciamiento sobre las facultades de las minorías
parlamentarias para ejercer acciones tendientes a controlar que los
actos del Poder Ejecutivo se ajusten a la Constitución y el verdadero
alcance de su participación en nuestro sistema democrático que
consagra el artículo 4º de nuestra Carta Fundamental”.
“Al mismo tiempo, la decisión también se extiende sobre uno de
los pilares básicos de nuestro Estado de Derecho, cual es el ámbito de
las atribuciones de este Tribunal para velar por el fiel cumplimiento
del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo
6º del Capítulo 1 sobre Bases de la Institucionalidad”.
El fallo cita a continuación al profesor Segundo Linares Quin-
tana, para quien: “en la interpretación constitucional debe siempre
prevalecer el contenido teleológico de la Constitución… y en caso
de aparente conflicto entre la libertad y el interés del Gobierno,
aquella debe primar sobre este último, porque no se concibe que
la acción estatal manifestada a través de los cauces constitucionales
pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin último
del Estado”.
Más adelante, la sentencia concluye que el único caso en que
la titularidad del requerimiento contra la potestad reglamentaria
está entregada exclusivamente a las “Cámaras” es cuando se trata de
potestad reglamentaria autónoma que vulnera la reserva de ley. A
contrario sensu, y tratándose de potestad reglamentaria de ejecución, las
506
eventuales invasiones a la reserva legal pueden ser representadas por

un cuarto de los diputados o los senadores. Expresa “Catalíticos”:
“Los razonamientos precedentes nos llevan a la conclusión que la
interpretación contraria cercena de manera importante las atribucio-
nes de esta Magistratura para velar por la supremacía constitucional
de los actos de la Administración y altera el sistema de contrapesos
de poderes en que se funda nuestra democracia, ya que priva a las
minorías parlamentarias de ejercer un importante derecho para
hacer efectivo el control de constitucionalidad sobre los decretos
de ejecución de las leyes”.
Ahora bien, la Resolución Exenta Nº 584 no es otra cosa que una
pretensión de la Administración por ejecutar las leyes que se citan
en sus vistos (artículos 1º, 4º y 6º del DFL Nº 1 de 2005 de Salud). El
hecho que la Administración haya errado al rotular como resolución
exenta esta manifestación de la potestad reglamentaria, soslayándo-
se, además, la posibilidad de revisión en la Contraloría General de
la República, no puede ser argumento para privar, además, a una
minoría significativa del Parlamento de la posibilidad de poner en
acción el control del TCCh.
g) Sin temor
Admitir el requerimiento y entrar al fondo del asunto es, cierta-
mente, una decisión que debe tomarse con “los ojos bien abiertos”.
No cabe, por tanto, eludir la pregunta por las consecuencias que
la admisibilidad podría traer sobre el sistema institucional. ¿No se
estaría acaso abriendo, aunque sea con buenas intenciones, una gran
Caja de Pandora de la cual escaparan males terribles que vendrán
después a penar al propio TCCh?
Siempre será posible, por ejemplo, y llevados al terreno del
argumento de la “pendiente resbaladiza”, atemorizar al TCCh con
la imagen dantesca de miles de requerimientos dirigidos contra las
más insignificantes y pedestres circulares de Ministros y Jefes de
Servicio.
Puede entenderse, por supuesto, el temor de una Administra-
ción que no desea verse entrampada por una tan sui géneris justicia
contenciosa administrativa. También sería comprensible alguna
inquietud en el propio TCCh en el sentido de no verse invadido
por cientos de causas que vendrían a sumarse a su ya recargada
carga de trabajo.
Miradas las cosas con más detenimiento, sin embargo, los temo-
res anotados carecen de fundamento. El acaecimiento del escenario
507
apocalíptico supondría la concurrencia de dos circunstancias imposi-

bles. Sería necesario, en primer lugar, que al menos un cuarto de los
diputados se dedicaran tiempo completo al control jurídico de los
actos de la Administración y, en segundo lugar, que el propio TCCh
aceptara entrar a conocer de todo y cualquier acto administrativo.
La Constitución ha previsto un requisito relativamente exigente
para los efectos de poner en movimiento su Nº 16 del artículo 93.
No me parece correcto, desde un punto de vista de interpretación
constitucional, partir de la base o supuesto que las Cámaras, o un
cuarto de sus miembros, van a desnaturalizar deliberadamente el
orden institucional.
Ahora bien, y a fin de cuentas, depende del propio TCCh que
esta decisión sea efectivamente un misil dirigido precisamente con-
tra un muy concreto vicio de inconstitucionalidad y no una bomba
racimo que alcance cualquier actuación polémica o controvertida de
la Administración. En todo caso, cabe señalar que dicho proceso de
delimitación ya ha comenzado. En efecto, en el ya citado “Créditos
Transantiago (I)”, de fecha 22 de mayo de 2008, el TCCh rechazó
un requerimiento que, pretendidamente avalado por la doctrina de
“Píldora del Día Después (I)”, pedía se controlaran, e invalidaran,
dos oficios del Ministro de Hacienda (Rol 1035). Al desestimar esta
solicitud, el TCCh razonó del siguiente modo:
“…la teoría de la primacía de la realidad por sobre el nominalis-
mo sirvió a esta Magistratura, en la sentencia de fecha 11 de enero de
2007, que citan los requirentes, para considerar que una resolución
constituye un decreto supremo de carácter reglamentario, porque,
en tal caso, la resolución reunía los elementos configurativos de un
acto administrativo de esa índole, es decir, de aquellos que sólo puede
dictar el Presidente de la República. Tal como se razonó en el Consi-
derando 33º de ese fallo, “ese acto administrativo (el impugnado en
aquel caso) contiene un conjunto de normas; cuyo alcance es nacional
o de aplicación general a todos los destinatarios de ellas; y dotada de
carácter permanente, es decir, que no se agotan o pierden vigencia
por su aplicación a un caso determinado” (Considerando 8º).
“Los oficios que los requirentes pretenden que esta Magistratura
considere como decretos supremos no reúnen, a diferencia del caso
que invocan como precedente, ninguno de los requisitos propios del
acto administrativo reglamentario. Desde luego el alcance del oficio
aprobatorio de la operación financiera entre el Banco del Estado y la
Cuenta, no tiene una aplicación general, pues, como se desprende
508
de su propio texto, sólo tiene por objeto autorizar a la cuenta para

realizar la operación de endeudamiento. En segundo lugar, tampoco
estas normas están dotadas de carácter permanente, sino que, por
el contrario, ellas se agotan o pierden su vigencia por su aplicación
en la operación que autorizan realizar” (Considerando 9º).
“Que, en consecuencia, esta Magistratura… ha aplicado la teoría
de la primacía de la realidad para considerar que una determinada
resolución es, en los hechos, un decreto supremo reglamentario,
cuando ella reúne todos y cada uno de los elementos configurativos
de tales decretos, los que, como demuestra el considerando anterior,
no concurren en la especie” (Considerando 10º).
7.2. POTESTAD REGLAMENTARIA Y RESERVA LEGAL EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Administración del Estado tiene por objeto principal contribuir

a crear condiciones sociales que permitan a todas y a cada una de
las personas su mayor realización material y espiritual posible.56
Para lograr este ambicioso propósito, la Administración se vale
de diferentes técnicas, tales como las prohibiciones, los permisos,
las subvenciones, las concesiones, los contratos, etc. Todos estos
instrumentos, a su vez, requieren de normas jurídicas que no sólo
obliguen a la burocracia, sino que regulen, además, la conducta de
los particulares.
56
En el mismo sentido. el profesor Rolando Pantoja señala: “De conformidad
con la Constitución Política, entonces, la administración pública o Administración del
Estado, consiste en el ejercicio de una autoridad plena, ejercida por las autoridades
administrativas (artículo 24.2) al servicio de la persona humana, para promover el
bien común, proteger y fortalecer la familia, preservar la integración armónica de
todos los sectores de la Nación y asegurar a las personas el derecho a participar en
igualdad de oportunidades en la vida nacional (artículo 1) a través de la fijación
de una política nacional (artículo 102.2) que apunte a un desarrollo sustentable
del país (artículos 102.2 y 19 Nº 8), de acuerdo con la Constitución y las leyes (ar-
tículo 24.2). PANTOJA, ROLANDO: El Derecho Administrativo: Clasicismo y Modernidad,
Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 196. En el Derecho español, Luciano Parejo
define la Administración como “una actuación servicial pero continua, incluso de
positiva configuración social, para la efectividad en el plano de la realidad de los
valores, los bienes y los objetivos consagrados y protegidos por el ordenamiento
jurídico, mediante la satisfacción de las necesidades colectivas”. PAREJO, LUCIANO,
JIMÉNEZ-BLANCO, A., y ORTEGA ÁLVAREZ, L.: Manual de Derecho Administrativo, 21ª
edición corregida y aumentada, Ariel Derecho, Barcelona, 1992, p. 100.
509
En orden a cumplir su finalidad, la Administración goza de la

facultad de producir algunas de las normas jurídicas que han de orien-
tar y reglamentar su acción. En el caso de Chile, y en relación al jefe
de la Administración –el Presidente de la República–, dicha facultad
comprende “todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes” (artículo 32 Nº 8 de la Constitución Política).
La potestad reglamentaria, sin embargo, tiene límites externos
más allá de los cuales no puede válidamente incursionar. Desde el
punto de vista jurídico, el primero y principal de tales límites es la
“reserva de ley”. En efecto, esta última comprende un conjunto de
materias en que la definición regulatoria compete exclusivamente
al legislador.
Y así, frente a la ya explicada justificación de la potestad regla-
mentaria –permitir al Estado cumplir sus cometidos de bien común–,
se alza la no menos poderosa fundamentación de la “reserva de
ley”: garantizar a la ciudadanía –representada en el Parlamento– la
facultad de definir las regulaciones que afecten directamente la
libertad o la propiedad.57
Aun cuando la conceptualización teórica de la potestad reglamen-
taria y de la reserva legal no es problemática, pocas tareas presentan
mayor dificultad práctica que el trazado concreto del deslinde entre
una y otra.
La imposibilidad en que se encuentra cualquier Constitución
Política para resolver directamente todas las dudas que involucra la
determinación de los diferentes dominios normativos, ha tenido el
efecto de imponer a los Tribunales Constitucionales la responsabi-
lidad de buscar soluciones satisfactorias al problema descrito.
Lo anterior ha ocurrido también en Chile. El objeto de las pá-
ginas que siguen, por tanto, es reseñar los esfuerzos del TCCh por
encontrar criterios objetivos para delinear las fronteras que separan
la potestad reglamentaria de la “reserva de ley”.
57
Para un tratamiento de los aspectos históricos y doctrinarios del tema de la
reserva de ley, véase: GARCÍA MACHO, RICARDO: Reserva de ley y potestad reglamentaria,
Ariel Derecho, Barcelona, 11ª edición, marzo de 1988, y BAÑO LEÓN, JOSÉ MARÍA:
Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, Editorial Civitas, S.A., Madrid,
11ª edición, 1991.
510
“Publicidad Caminera (I)”

21 de abril de 1992
Rol Nº 146; R.E.J. v2-p. 490
Los caminos públicos son bienes nacionales de uso público, esto es,
pertenecen a la Nación y su uso corresponde a todos los habitantes
del país.58
Es responsabilidad del Estado, en cuanto administrador de ta-
les bienes nacionales, asegurar el uso expedito y tranquilo de los
caminos públicos. Con tal objeto, y en base a elementales razones
de seguridad, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley 206 de
1960 (Ley de Caminos) impide la colocación de carteles y anuncios
comerciales en los caminos públicos de Chile. La misma norma,
además, agrega que la colocación de avisos en las franjas adyacentes
a los caminos deberá ser autorizada por el Director de Vialidad, en
conformidad al Reglamento”.
En cumplimiento de este último mandato legal, en 1963 se dictó
el Decreto Supremo 1.206, que regula la forma en que ha de conce-
derse la autorización para instalar propaganda comercial en las zonas
contiguas a los caminos públicos. En dicha norma se establece una
distancia mínima entre ellos de 150 metros y se faculta a la Dirección
de Vialidad para negar la autorización de los letreros que pudieren
afectar la estética panorámica.
El año 1977, a fin de actualizar la reglamentación respectiva, el
citado Decreto Supremo 1.206 fue sustituido por el Decreto Supre-
mo 1.319, que, entre otros cambios, aumentó a trescientos metros la
distancia mínima que debe existir entre los letreros autorizados.
Catorce años más tarde, en 1991, se dicta el Decreto Supremo
Nº 357, que modifica sustancialmente el régimen de autorizaciones
para el avisaje caminero. De acuerdo a esta nueva regulación, sólo se
autoriza la instalación de letreros comerciales en lugares que se en-
cuentren, a lo menos, a trescientos metros del borde del camino.
No es del caso analizar los antecedentes técnicos en que se fundó
el Ministerio de Obras Públicas para adoptar el cambio indicado.
Lo que resulta evidente, en todo caso, es que el nuevo régimen de
publicidad caminera, más que reglamentar la autorización de pro-
paganda comercial en las franjas adyacentes, establece en la práctica
una prohibición de tal actividad.
58
Artículo 589 del Código Civil en relación al artículo 19 Nº 23 de la Consti-
tución Política.
511
El problema indicado motivó la presentación de un reclamo de

inconstitucionalidad contra el Decreto Supremo Nº 357. En la jus-
tificación de su impugnación, los requirentes afirman que la norma
citada vulnera, entre otros, el derecho a desarrollar libremente una
actividad económica (artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política) y
el derecho de propiedad de los dueños de los predios adyacentes a
los caminos públicos (artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental).
En “Publicidad Caminera (I)”, y por votación dividida, el Tribunal
Constitucional acoge el requerimiento y procede, en consecuencia,
a declarar la inconstitucionalidad del decreto impugnado.59
En lo esencial, la decisión de “Publicidad Caminera (I)” parece
acertada. En efecto, y como incluso lo reconocería tácitamente el
propio Ejecutivo un año más tarde, el decreto supremo incurre en
una extralimitación al prohibir una actividad respecto de la cual
sólo podía establecer regulaciones.60
Del conjunto de los argumentos contenidos en “Publicidad
Caminera (I)”, conviene examinar aquel por el cual el Tribunal
Constitucional afirma la existencia de una reserva legal absoluta en
materia de regulación de la actividad económica.
Para fundar tal postulado, “Publicidad Caminera (1)” se apoya en
el texto del inciso primero del artículo 19 Nº 21 de la Constitución
Política, según el cual la Constitución asegura a todas las personas
“el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen”.
Del examen del precepto recién transcrito, el Tribunal Constitu-
cional concluye que “la Constitución otorga al legislador la facultad
de regular la actividad económica, atribución que no corresponde
al administrador”.
En virtud del raciocinio anterior, “Publicidad Caminera (I)”
considera imperativo invalidar la regulación económica contenida
en el Decreto Supremo Nº 357. En palabras del fallo: “…si bien es
efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de ‘regular’
puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarro-
59
Los Ministros Bulnes, Jiménez, Cereceda y García votan por la inconstitu-
cionalidad del Decreto Supremo Nº 357. Los Ministros Aburto, Velasco y Faúndez,
en cambio, suscriben un voto disidente planteando la conformidad constitucional
de dicha norma administrativa.
60
Véase el escrito en que el gobierno formula observaciones al requerimiento
contra el Decreto Supremo Nº 357 de 1992, p. 4.
512
llar cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde

al administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por el
artículo 60, Nº 2, que establece: “Sólo son materias de ley: Las que
la Constitución exija que sean reguladas por una ley”, estas atribu-
ciones están entregadas expresamente al legislador, al disponer el
constituyente que el derecho a desarrollar una actividad económica
se asegura respetando las normas legales que la regulen… En otras
palabras, el constituyente entrega al legislador y no al administra-
dor la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades
económicas y a qué reglas deben someterse”.61
Desafortunadamente, “Publicidad Caminera (I)” no explica
satisfactoriamente el contenido de la referida reserva legal.62 Sobre
61
Raúl Bertelsen tiene un juicio positivo sobre ‘Publicidad Caminera (I)”, descri-
biéndole como: “sana doctrina” y “… apta para remediar los males provenientes de
…reglamentos que en vez de procurar la ejecución de las leyes, las reemplazan”.
Respecto al tema de la “reserva de ley”, el profesor Bertelsen expresa: “Este
aspecto del fallo es igualmente del máximo interés. Cuando existe una materia
reservada por la Constitución a la ley (artículo 60), sólo normas legales pueden
ocuparse de su regulación y si se trata del ejercicio de un derecho, sin afectar su
esencia ni impedir su libre ejercicio. Si no hay ley, no procede que el Ejecutivo
dicte un reglamento que supla a la ley, sino que, si estima necesaria la existencia
de una regulación, puede presentar un proyecto de ley e instar por su aprobación
en el Congreso Nacional”.
Más adelante, el profesor Bertelsen agrega: “Por desgracia, son bastante fre-
cuentes los casos en que la Administración, a través de reglamentos se ocupa de
materias propias de ley, y a veces incluso a instancias del legislador, que remite al
reglamento la regulación de determinadas materias que la Constitución incluyó den-
tro del dominio legal, remisiones que, está de más decirlo, son inconstitucionales”.
BERTELSEN, RAÚL: “Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”,
Revista Chilena de Derecho, volumen 19 Nº 1, pp. 126-127.
62
No deja de llamar la atención, además, que la redactora de “Publicidad
Caminera (1)”, Luz Bulnes, en un artículo publicado algunos años antes, haya
sustentado una posición diferente a la consignada en el fallo que se comenta. En
efecto, en 1985 la profesora Bulnes había expresado sobre esta materia: “…no es
el legislador la autoridad llamada a imponer las limitaciones o prohibiciones al
derecho a desarrollar cualquier actividad económica, pues esta competencia no le
está asignada expresamente… cuando el constituyente quiso darle esta atribución
al legislador lo dijo expresamente como en el caso de la libertad de trabajo… la
autoridad administrativa debidamente autorizada por ley tiene plenas facultades
para imponer limitaciones o prohibiciones al derecho a desarrollar cualquier
actividad económica”. Más adelante, la profesora Bulnes añadía: “La expresión
“respetando las normas legales que la regulen” debe interpretarse en el sentido
de que los actos administrativos deben enmarcarse en la normativa relativa a las
disposiciones legales y específicas de una actividad determinada”. BULNES, LUZ: “El
derecho a desarrollar cualquier actividad económica”, Revista de Derecho Público.
Nos 37-38, 1985.
513
este punto, cabe especular en torno a dos interpretaciones posibles.

Una alternativa consiste en creer que la “reserva de ley” excluye ab-
solutamente la intervención del administrador. La otra posibilidad es
pensar que la “reserva de ley” auspiciada por “Publicidad Caminera
(I)” le prohíbe a la Potestad Reglamentaria crear regulaciones, pero
que admite, sin embargo, la colaboración subordinada y comple-
mentaria del acto administrativo.
Tal como se adelantó, los Ministros Aburto, Velasco y Faúndez
participan de un voto disidente en el que se afirma que el Decreto
Supremo Nº 357 no es violatorio de la Constitución Política.
De acuerdo al voto disidente: “…el Decreto Supremo Nº 357
no hace otra cosa que usar de la facultad que la ley ha concedido al
Ejecutivo para dar normas sobre la colocación de avisos en las franjas
adyacentes a los caminos públicos y, como es frecuente al ejercer
atribuciones de este tipo, la normativa resultante conlleva una o más
prohibiciones para los casos que no se ajustan a ella”.
Respecto al tema de la reserva legal, los disidentes expresan: “El
Decreto con Fuerza de Ley Nº 206, de 1960, es una norma legal que
regula el derecho a desarrollar una actividad económica en plena
concordancia con los términos del Nº 21 del artículo 19 de la Cons-
titución Política y, por ende, la reglamentación dictada por mandato
de ella tiene también plena eficacia constitucional cuando, como
en la especie, se ajusta al concepto de ser una simple regulación al
ejercicio de un derecho”.
En su defensa de la constitucionalidad del Decreto Supremo
Nº 357, los disidentes sustentan una concepción restringida de la
“reserva de ley”. En efecto, en su opinión: “Dentro de la Constitución
de 1980 la potestad reglamentaria del Presidente de la República es
mucho más amplia que bajo el imperio de la de 1925, según la cual
“sólo en virtud de una ley” era posible establecer normas obligato-
rias para la convivencia jurídica. Hoy día “sólo son materia de ley”
aquellas que, de modo taxativo, se enumeran en el artículo 60 de la
Carta Fundamental, el último de cuyos números, el único de carácter
general, se refiere a normas que estatuyan “las bases esenciales de
un ordenamiento jurídico”. En estos casos, entonces, el legislador
debe limitarse a establecer esas bases, quedando entregada a la po-
testad reglamentaria del Presidente de la República la dictación de
los “reglamentos, decretos o instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes”.
514
“Publicidad Caminera (II)”

6 de abril de 1993
Rol Nº 167
Menos de un año después de “Publicidad Caminera (I)”, el Ministerio

de Obras Públicas volvió a intentar la modificación del régimen del
avisaje caminero. Para tal efecto, a fines de 1992 se dictó el Decreto
Supremo Nº 327.
En el nuevo decreto, el Ejecutivo desestima algunas de las disposi-
ciones más polémicas del decreto anulado por “Publicidad Caminera
(I)”. La atenuación del contenido de la regulación, sin embargo,
no impidió que un grupo de parlamentarios solicitara del Tribunal
Constitucional una declaración de inconstitucionalidad respecto
de las nuevas normas.
Una vez presentado el requerimiento, fundado básicamente en
los mismos argumentos esgrimidos con éxito un año antes contra
el Decreto Supremo Nº 357, el Ejecutivo presentó ante el Tribunal
un extenso escrito de contestación.
De la respuesta del gobierno cabe destacar, especialmente, el
esfuerzo por reinterpretar el artículo 19 Nº 21 de la Carta Funda-
mental, en términos de admitir la intervención razonable y mode-
rada de la potestad reglamentaria en la regulación de la actividad
económica.
De esta manera, según el Ejecutivo, cuando la Constitución
Política autoriza a las “normas legales” para que regulen el derecho
a desarrollar cualquier actividad económica, se está refiriendo no
sólo a las leyes propiamente tales, sino que también a los decretos
y reglamentos dictados conforme a ellas.
Ni la nueva argumentación del Gobierno, ni el carácter bastan-
te suavizado del Decreto Supremo Nº 327, logran que el Tribunal
modifique lo sentenciado un año antes.
Más aún. “Publicidad Caminera (II)” contiene referencias explícitas
a “Publicidad Caminera (I)”. Así, por ejemplo, en el considerando
15 se expresa: “cabe señalar que este Tribunal por sentencia de 21
de abril de 1992 resolviendo sobre la constitucionalidad del Decreto
Supremo Nº 357, de 19 de febrero de 1992, estableció: ‘Que, si bien
es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de regular
puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde al
administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por artículo
515
60, Nº 2, que establece: “Sólo son materias de ley las que la Consti-
tución exija que sean reguladas por una ley, estas atribuciones están
entregadas expresamente al legislador, al disponer el constituyente
que el derecho a desarrollar una actividad económica se asegura
respetando las normas legales que la regulen… En otras palabras, el
constituyente entrega al legislador y no al administrador la facultad
de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a
qué reglas deben someterse”.
“Publicidad Caminera (II)” también reafirma la tesis de la reserva
legal absoluta insinuada en “Publicidad Caminera (I)”, al indicar:
“…si bien al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones
al ejercicio de un derecho, éstas claramente, de acuerdo al texto de
la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante normas de
carácter administrativo. No podríamos entender en otro sentido la
expresión ‘las normas legales que la regulen’, pues ello significa-
ría violentar no sólo las claras normas del artículo 19, Nº 21, sino
que, también, sería aceptar que el administrador puede regular el
ejercicio de los derechos constitucionales sin estar autorizado por
la Constitución”.
Al igual que había acontecido un año antes, la decisión del
Tribunal genera diferencias de opinión dentro del Tribunal. En
este caso, son el Ministro Velasco y el abogado integrante Colombo
Campbell quienes suscriben un voto de minoría estimando que el
Decreto Supremo Nº 327 es constitucional.
“Bases del Medio Ambiente”

28 de febrero de 1994
Rol Nº 185
El proyecto de ley de Bases del Medio Ambiente, ingresado a trámite

parlamentario en septiembre de 1992, tardó un año y medio en ser des-
pachado completamente por ambas ramas del Congreso Nacional.
Una vez aprobado, y en razón de contener disposiciones de
carácter orgánico constitucional, el proyecto de bases ambientales
fue sometido al control de constitucionalidad del Tribunal Consti-
tucional.
Del conjunto de decisiones contenidas en “Bases del Medio Am-
biente”, corresponde examinar sólo aquella en que el Tribunal Cons-
titucional se pronuncia sobre el alcance de la “reserva de ley”.
516
Desde la perspectiva indicada, la definición importante se produjo

a propósito de la discusión sobre la constitucionalidad del artículo
49 del proyecto de ley en examen.
El artículo 49 del proyecto, bajo el epígrafe “Situaciones de
Emergencia Ambiental”, señala textualmente: “Se establecerán re-
gulaciones especiales de carácter permanente para las emisiones,
las que serán aplicadas cuando se sobrepasen los niveles de conta-
minación que originan situaciones de emergencia, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 32. Estas regulaciones especiales tendrán
por objeto que los índices de calidad ambiental, en el área afectada,
recuperen su nivel de normalidad. Para ello, establecerán emisiones
totales máximas, que sólo regirán durante el período necesario para
lograr dicho objeto. Excepcionalmente, sólo cuando resulte indis-
pensable para recuperar los niveles de normalidad de los índices
de calidad ambiental y exclusivamente por el período necesario
para ello, dichas regulaciones podrán comprender restricciones
totales o parciales al uso de vehículos motorizados contaminantes y
prohibiciones totales o parciales de emisión a empresas, industrias,
faenas o actividades que produzcan o puedan incrementar la con-
taminación ambiental. Las regulaciones especiales a que se refiere
el inciso anterior se establecerán por decreto supremo, que llevará
las firmas del Ministro Secretario General de la Presidencia, del
Ministro de Salud y de los ministros sectoriales correspondientes.
Este decreto señalará las autoridades encargadas de su aplicación y
fiscalización y establecerá las obligaciones de medición y control que
correspondan. El procedimiento a seguir para la dictación de estas
regulaciones especiales deberá ceñirse a lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo 32”.
Como puede apreciarse, el artículo 49 contempla un conjunto
de condiciones de acuerdo con las cuales el Presidente de la Re-
pública queda facultado, excepcionalmente, para imponer ciertas
limitaciones a los derechos de las personas.
El Tribunal, en votación dividida, resolvió declarar inconstitu-
cional la totalidad del artículo 49 recién transcrito.
En el contexto de la reflexión sobre la “reserva de ley”, el principal
argumento en que se apoya “Bases del Medio Ambiente”, redactado
por el abogado integrante Eduardo Soto Kloss, consiste en señalar
que “…es de competencia exclusiva y excluyente del legislador el
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
517
El fundamento descrito, sin embargo, supone adoptar una muy

discutible interpretación tanto de la naturaleza de la ley bajo el im-
perio de la Constitución Política de 1980, como de la relación de
complementariedad que debe existir entre ésta y el reglamento.
No debe olvidarse, al efecto, que el constituyente de 1980 quiso
terminar con las llamadas leyes particulares. Esta intención se plasmó
en la redacción del actual artículo 63 (antes 60) de la Constitución,
en el cual se fijan los contornos del llamado “dominio legal máximo”.
De la lectura de dicha norma constitucional se desprende claramente
el carácter general y abstracto que ha de tener el precepto legal.
La decisión del Tribunal Constitucional, al obligar al legislador
a contemplar prácticamente todos los detalles de aplicación de una
eventual restricción vehicular, desnaturaliza el carácter general de
la ley y le impone a ésta la necesidad de incursionar en aspectos de
detalle, circunstancia u oportunidad.
Es precisamente para operacionalizar dicho conjunto de consi-
deraciones contingentes que existe la Potestad Reglamentaria del
Presidente de la República, dotada de la necesaria flexibilidad que
demandan dichas variables.
En el caso del artículo 49 ya reproducido, su texto se preocupa
de establecer con claridad y precisión los límites a ser aplicados, en
qué casos ello procede, quién debe aplicarlos y qué formalidades
y requisitos deben cumplirse para el ejercicio de la facultad allí
contenida. No puede dudarse, en consecuencia, que, en este caso,
la ley “establece” la limitación. A la Administración le corresponde
únicamente poner en funcionamiento esta facultad cuando las cir-
cunstancias lo exijan.
“Bases del Medio Ambiente”, sin embargo, adopta una versión
de la “reserva de ley” que excluye prácticamente cualquier atisbo de
participación administrativa en la regulación de las libertades.63
Si la doctrina jurisprudencial de “Bases del Medio Ambiente”
hubiera llegado a consolidarse, todas las muchísimas regulaciones
razonables y legítimas que deben imponerse cotidianamente al ejer-
cicio de derechos individuales tendrían que no sólo ordenarse por
ley, sino que también especificarse hasta en el más mínimo detalle
63
Debe señalarse que el Ministro Colombo Campbell discrepó del fallo. En
su voto de minoría, Colombo expresó: “… el artículo 49 se ajusta a la normativa
constitucional y que para seguridad de los afectados contiene los recursos juris-
diccionales necesarios para evitar que el Poder Ejecutivo pueda vulnerar garantías
constitucionales ejerciendo las atribuciones que la ley en consulta le confiere”.
518
en una ley. Tal situación conduciría, con toda seguridad, o bien a

la saturación y desnaturalización de la actividad legislativa, o a la
abdicación del Estado de su deber de promover el bien común.
“Tarifas de Peajes”
17 de mayo de 1994
Rol Nº 183
Por alguna extraña casualidad, la jurisprudencia sobre el ámbito de

la reserva legal giró, en sus primeros años, en torno a los vehículos
motorizados. De esta manera, mientras “Publicidad Caminera (I)”
y “Publicidad Caminera (II)” se refieren a la posibilidad de limitar
el avisaje comercial en los caminos públicos, en “Bases del Medio
Ambiente” se discute la constitucionalidad de la restricción vehicular.
En nueva coincidencia, el cuarto de los fallos relativos al tema en
estudio, “Tarifas de Peajes”, tiene también una evidente conexión
con el uso del automóvil.
En efecto, “Tarifas de Peajes” versa sobre las condiciones en que
debe ejercerse la facultad de que goza el Presidente de la República
para establecer cobros obligatorios a los usuarios de ciertos caminos,
puentes y túneles.
“Tarifas de Peajes” tiene su origen en un requerimiento parla-
mentario dirigido contra el Decreto Supremo Nº 434, de fecha 13
de enero de 1994, por el cual se fijan las tarifas en determinadas
plazas de peaje.
El primer problema discutido en este caso se refiere a la naturaleza
que ha de reconocérseles a las tarifas de peaje. Sobre el particular,
se enfrentan dos explicaciones sustancialmente distintas:
Para los requirentes, la referida tarifa constituye un “tributo” en los
términos del artículo 19 Nº 20 de la Constitución Política de 1980, esto
es, una carga pecuniaria impuesta por el Estado con el objeto de reunir
recursos necesarios para cumplir sus cometidos de bien común.64
El Ejecutivo, en cambio, sostiene que el peaje no es un tributo,
sino que es un ingreso de derecho privado. Según el Gobierno, la
64
Entre otros argumentos, los requirentes fundan su conclusión en la circuns-
tancia que la Carta Fundamental de 1980 innovó respecto a lo contemplado sobre
esta materia por la Constitución de 1925. Mientras ésta se refería a “impuestos y
contribuciones”, el texto actual utiliza el concepto de “tributo”, que comprende,
además de los conceptos anteriores, a las tasas y otros derechos y cargas.
519
tarifa constituye un precio que paga un privado con el objeto de

obtener una contraprestación concreta y directa de parte de la Ad-
ministración, en este caso, el uso de carreteras.65
La unanimidad de los ministros del Tribunal acogió la tesis de los
requirentes. En efecto, la sentencia acepta y declara expresamente
que la tarifa es un tributo.
Sólo una vez definida por el Tribunal la naturaleza jurídica del
peaje, surge el problema de determinar los alcances que tiene res-
pecto de dicho pago el principio de “reserva legal tributaria”.
El referido principio aparece recogido en el artículo 19 Nº 20 de
la Carta Fundamental, que establece, entre otras materias, que “La
Constitución asegura a todas las personas (…) la igual repartición
de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma
que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos”.
De la lectura del precepto recién transcrito se deduce que
sólo en virtud de la ley se puede imponer un tributo, debiendo
ser ésta, además, la que fije las características del mismo. A la
Administración sólo le correspondería aplicar la preceptiva pre-
fijada en la ley.
Pues bien, aceptado que la tarifa de peaje constituye un “tributo”,
debe aceptarse también que la ley que contemple su establecimiento
debe ser coherente con los requisitos constitucionales establecidos
en el citado artículo 19 Nº 20.
Como se ha indicado, la norma jurídica fundante y habilitante
del Decreto Supremo Nº 434 es la ley Nº 14.999 de 1962. En efecto,
dicha ley en su artículo 31 contempla la facultad del Presidente de la
República “para establecer peajes en los caminos, puentes y túneles
que estime conveniente, fijando su monto” y “para determinar los
vehículos que no pagarán esta contribución”.
En opinión de los requirentes, la citada Ley Nº 14.999 está lejos
de conformarse con el principio de “reserva legal tributaria”, pues
los términos con que autoriza al administrador a decretar las tarifas
son excesivamente amplios e indeterminados. En consecuencia, los
decretos que se dictaren para darle aplicación adolecerían de un
vicio de inconstitucionalidad.
65
En apoyo de su tesis, el gobierno adjuntó a su escrito de contestación los
Informes en Derecho de Mónica Madariaga y Francisco de la Barra, en los que se
sostiene que los peajes constituyen ingresos de derecho privado y no tributos.
520
La mayoría de los ministros del Tribunal (Aburto, Jordán, Faún-

dez y Bulnes) rechazó, sin embargo, la alegación del requerimiento,
señalando que “contrariamente a lo sostenido por el reclamo, el
decreto supremo objetado se sustenta precisamente en el principio
cuya ausencia se reprocha, toda vez que la Administración ha proce-
dido a su dictación en la facultad que confiere a S.E. el Presidente de
la República el artículo 31 de la Ley Nº 14.999, de 1962, en cuanto
a ‘establecer peajes en los caminos, puentes y túneles que estime
conveniente, fijando su monto’ y ‘para determinar los vehículos que
no pagan esta contribución’”.66
El Ministro Ricardo García, sin embargo, acogió la reclamación
de los parlamentarios. En agudo contraste con la forma desaprensiva
y superficial con que la mayoría trata la cuestión del principio de
“reserva legal tributaria”, el voto de minoría de García, en cambio,
se ocupa de precisar rigurosamente los contenidos de dicha garantía
constitucional: “…la legalidad tributaria exige, como es obvio y como
no podría dejar de entenderse, que sea la propia ley la que singula-
rice el tributo respectivo, precisando su forma, proporcionalidad o
progresión, no siendo por lo tanto suficiente que la ley se limite a
una expresión genérica, vaga o indeterminada o a dejar en manos
de terceros tal singularización, ya que con ello no se estaría aten-
diendo la perentoria exigencia constitucional que demanda que sea
la ley la que ‘establezca’ la imposición. Una indeterminación sería
contraria a tal requerimiento y debería asimilarse a una ausencia
del fundamento legal indispensable”.
A continuación, el voto de minoría analiza concretamente
la Ley Nº 14.999: “…las normas mencionadas en el mismo texto
del decreto impugnado no otorgan ese indispensable respaldo,
ya que, en efecto, de su sola lectura se desprende que se limitan
a consignar una facultad de carácter genérico al Presidente de la
República, sin establecer por sí mismas la singularización tributaria
exigida por la Carta Fundamental ni los elementos para su precisa
determinación”.
La conclusión de “Tarifas de Peajes” constituye un vuelco ines-
perado. Ello, por cuanto los precedentes jurisprudenciales relativos
66
“Tarifas de Peajes” recuerda, además, que la referida Ley 14.999 ha tenido
una aplicación reiterada, señalando: “… las disposiciones legales a que se alude en el
fundamento anterior son las que han servido de sustento a quince decretos sobre la materia de
peajes, incluyendo obviamente al reprochado, preceptos legales que se encuentran actualmente
vigentes por no haber sido derogados expresamente”.
521
a la “reserva legal” hacían presagiar una decisión diferente del Tri-

bunal Constitucional. En efecto, si se consideran los ya comentados
“Publicidad Caminera (I)”, “Publicidad Caminera (H)” y “Bases
del Medio Ambiente” se advierte cómo el Tribunal había venido
configurando, aun cuando no de un modo sistemático, una inter-
pretación muy rigurosa y estricta de la “reserva legal” en materias
de regulación económica.
De esta manera, los precedentes jurisprudenciales indicados
habían ido acotando el ámbito de la potestad reglamentaria, en
términos tales que ésta quedaba circunscrita a la mera aplicación al
caso concreto de la preceptiva legal. Tal visión, además de exigir a
la ley un nivel de detalle incompatible con la naturaleza de la fun-
ción legislativa, priva al Ejecutivo de la necesaria flexibilidad que
demanda la actividad administrativa.
En “Tarifas de Peajes”, sin embargo, el TCCh ha revertido esta
tendencia. Lamentablemente, sin embargo, la nueva doctrina, al
igual que la jurisprudencia previa, no sugiere criterios para conciliar
armónicamente las pretensiones de la potestad reglamentaria y la
reserva legal.
En la práctica, lo que hace “Tarifas de Peajes” es sustituir la
controvertida “reserva legal absoluta” de las doctrinas previas, por
una no menos discutible, y probablemente más peligrosa, potestad
reglamentaria soberana.
“Protocolo con Bolivia”

28 de enero de 1999
Rol Nº 282
Todos los problemas interpretativos del Derecho Público tienen

en común un fuerte y decisivo contenido político. En el caso de las
disputas que atañen directamente a la naturaleza o el alcance de
las actuaciones de la Administración, dicha connotación política
adquiere una especificidad peculiar.
De este modo, por ejemplo, cuando se trata de polémicas relativas
a los Derechos Fundamentales o las atribuciones del Congreso, la
discusión jurídica tiende a ser el resultado de algún episodio puntual
e irrepetible de la vida política. Bajo la mirada atenta de la prensa y la
opinión pública, el conflicto escala hasta transformarse en una gran
batalla campal. Así ocurre, verbigracia, cuando una acusación constitu-
522
cional gira en torno a la definición de “notable abandono de deberes”

o “grave compromiso del honor o la seguridad de la Nación”.
Las guerras jurídicas que versan sobre la Administración, en cambio,
se desarrollan, en la práctica, en la forma de pequeñas escaramuzas que
enfrentan una y otra vez al jerarca administrativo contra contralores
y/o ciudadanos disconformes. En esta verdadera guerra de trincheras
el objetivo no es otro que retener o conquistar, según el caso, alguna
franja del disputado terreno de las potestades públicas.
No podría ser de otra manera. La actividad administrativa es un
proceso permanente, con agregación de múltiples actos individuales,
crecientemente tecnificado y generalmente silencioso. No puede
extrañar que las controversias que le atañen sean también reitera-
tivas, complejas y no muy conocidas para terceros no concernidos
directamente.
El debate sobre la naturaleza de la reserva de ley en la Constitución
chilena, ejemplo paradigmático de disputa sobre la Administración,
enfrenta dos posiciones muy definidas.
Por una parte, están quienes defienden la tesis de la “reserva ab-
soluta”, esto es, la tesis según la cual “cada vez que la Constitución le
reserva una materia al legislador, le atribuye exclusiva e íntegramente
tal potestad, sin que pueda, en caso alguno, recurrirse a normas
reglamentarias para la completación de la reserva legal”.67
Principal exponente de la “reserva absoluta” es el profesor Eduar-
do Soto Kloss. Ya sea a través de sus trabajos académicos o, más
directamente, en su intervención como abogado integrante del
TCCh, el profesor Soto Kloss se las ha arreglado para hacer sentir
su punto de vista. En algún momento de 1996, y pese al paréntesis
de “Tarifas de Peajes”, pareció que su tesis se imponía definitiva-
mente en el TCCh. 68
67
GARCÍA, GONZALO: “La Reserva Legal de los Derechos Constitucionales: ¿Poder
Legislativo contra la Administración?”, Tesis de Magister, PUC, 1996, p. 3.
68
La tesis de la reserva absoluta se expresaría con más fuerza que nunca en
el fallo “Ley de Prensa”, de 30 de octubre de 1995 (Rol 226). Esta sentencia, re-
dactada por la Ministra Luz Bulnes y el Abogado Integrante Eduardo Soto Kloss,
incluye un Considerando 47 que fija estrictísimas condiciones a efectos de entender
que la Constitución y la ley han permitido una limitación a un derecho: “…debe
tenerse presente que toda pretendida limitación o restricción a un derecho, constitucionalmente
asegurado, puede establecerse únicamente en los casos o circunstancias que en forma precisa
y restrictiva indica la Carta Fundamental; y que, además, tales limitaciones deben ser se-
ñaladas con absoluta precisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria
interpretación. Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de las restricciones
impuestas de una manera igual para todos los afectados, con parámetros incuestionables y con
523
Frente a la tesis de la reserva absoluta, y cada vez que el tema

era objeto de un Requerimiento ante el TCCh, la División Jurídi-
co-Legislativa del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
defendía con fuerza la tesis de la reserva legal relativa, flexible,
dinámica y casuística.
En este contexto, y a mediados de 1996, Gonzalo García da a
conocer “La Reserva Legal de los Derechos Constitucionales: ¿Poder
Legislativo contra la Administración?”, texto en el que, junto con
criticar la teoría absoluta, desarrolla extensamente una aproxima-
ción relativa, pragmática y prudencial a la reserva legal. De acuerdo
a García, la reserva legal no puede ser concebida como una noción
unívoca y rígida que excluya siempre, y por completo, la posibilidad
de colaboración reglamentaria. Por el contrario, afirma la existen-
cia de varias reservas legales en la Carta Fundamental, algunas más
absolutas, algunas más relativas, todas, en todo caso, necesitadas de
colaboración reglamentaria. Dicha indispensable complementación,
a su vez, deriva, según García, de razones técnicas, de variabilidad
de los supuestos, de eficacia, de planeamiento, sociales, de técnica
legislativa y de oportunidad.69
En la misma perspectiva, y también en 1996, Francisco Zúñiga
presenta una ponencia sobre “Ley y Reglamento del Tribunal Cons-
titucional (del afrancesamiento a la germanización)”.70 En su texto,
el profesor Zúñiga advierte contra los riesgos inherentes a la reserva
absoluta de la ley.
No puede minimizarse o matizarse la importancia de este de-
bate.71 La teoría de la reserva legal absoluta obliga al legislador a
contemplar expresamente todos los detalles contingentes de que
depende la aplicación de una regulación. De esta manera, no sólo
una indubitable determinación del momento en que aquellas limitaciones nacen o cesan”. Si
se toman en serio las palabras (precisiones “absolutas”, parámetros “incuestionables”
y determinaciones “indubitables”), “Ley de Prensa” está exigiendo, en los hechos
unos niveles de detalle y certeza imposibles de cumplir por el legislador.
69
Véase GARCÍA, GONZALO; ob. cit., pp. 296-300.
70
Más tarde publicado en ZÚÑIGA, FRANCISCO: “Ley y Reglamento en la Jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Del afrancesamiento a la germanización”, en
Gómez, Gastón (editor): “La Jurisdicción constitucional chilena ante la reforma”,
Cuadernos de Investigación Jurídica, Nº 41, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, 1999, pp. 211-236.
71
Para un análisis completo y actualizado de esta polémica véase CARMONA,
CARLOS: “Tendencias del Tribunal Constitucional en la relación ley-reglamento”,
Revista de Derecho Público, volumen 61, 1998/1999, pp. 180-193.
524
se desnaturaliza el carácter general, predeterminado y permanente

que debe tener la ley, sino que se impide a la Administración darles
vida eficaz –ejecución– a los mandatos del legislador.
Comenzando 1997 la jurisprudencia del TCCh da señales de
estarse abriendo a la tesis de reservas múltiples y distintas que anti-
cipara García Pino. Así fue que “Flexibilidad Presupuestaria”, de 26
de abril de 1997 (Rol 254), pudo contener la siguiente importante
disquisición: “…la Constitución establece que, en ciertos casos, la
regulación de algunas materias por parte del legislador no debe
tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que
hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de
absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo
de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio
de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que
encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que
la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley” o “de
acuerdo con las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo que
determine la ley” o “en conformidad a la ley”, v. gr. en los artículos
10, Nº 4; 24 inciso segundo; 32, Nº 22; 87 y 94 de la Constitución en
vigor” (Considerando 26).
No obstante, la verdad es que al iniciarse 1999 el asunto que nos
ocupa seguía abierto y su evolución futura era difícil de predecir. En
este contexto, “Protocolo con Bolivia” tiene la virtud de clarificar
bastante la posición del TCCh sobre el tema que nos ocupa.
Vale la pena recordar el origen de “Protocolo con Bolivia”. En
este caso, la intervención del TCCh ha sido impelida por un requeri-
miento de inconstitucionalidad deducido por diputados opositores
que objetan el Decreto Supremo 1.412 promulgatorio del Décimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación
Económica con Bolivia Nº 22.
No es este el lugar para explicar todos los aspectos constituciona-
les involucrados por el requerimiento contra el protocolo comercial
indicado. Baste con señalar que los parlamentarios requirentes alegan
que, previa promulgación del Decreto Supremo 1.412, el Ejecutivo
debió haber obtenido una autorización parlamentaria. Ello, por
cuanto las facilidades comerciales que se otorgan a Bolivia mediante
el Décimo Protocolo Adicional y su respectivo anexo, importarían
significativas rebajas arancelarias que, a juicio de los impugnadores,
constituyen modificaciones a la Ley 18.525 sobre “Importación de
Mercaderías al País”.
525
Conviene recordar, al efecto, que la facultad que la Constitución

Política reconoce al Presidente de la República en orden a suscribir
acuerdos comerciales simplificados sin la aprobación del Congreso
Nacional no rige cuando los acuerdos inciden en materias de ley
(artículo 50 Nº 1 inciso 2º de la Carta Fundamental).
Como puede apreciarse, el núcleo de la controversia consiste
en determinar si el Decreto Supremo 1.412 constituye una invasión
inconstitucional al ámbito del dominio legal (tesis del requerimiento)
o si, más bien, representa un desarrollo reglamentario –razonable y
lógico– de los marcos fijados previamente en el Tratado de Monte-
video que creó la Asociación Latinoamericana de Integración (tesis
del Ejecutivo).
La sentencia “Protocolo con Bolivia” acoge completamente la
perspectiva defendida por el Ejecutivo. De esta manera, y por cinco
votos contra dos, el TCCh rechaza el requerimiento.
Del conjunto de reflexiones del fallo, conviene destacar aquellas
en que la mayoría se pronuncia más directamente sobre la relación
entre ley y reglamento; en este caso concreto: tratado y protocolo.
Sobre este punto, el Considerando 17 expresa: “lo que desarrolla el
Décimo Protocolo Adicional no significa otra cosa que la ejecución
de lo que sobre la materia referida ha previsto el Tratado Marco de
Montevideo de 1980 (ALADI) y el Acuerdo de Complementación con
Bolivia Nº 22, dentro de los objetivos de eliminar progresivamente las
trabas para el comercio con ese país, favoreciéndolo como Nación
clasificada como de menor desarrollo económico y relativo, y dentro
del espíritu de cooperación e integración que fluye y alientan los
referidos acuerdos internacionales. En suma, el Décimo Protocolo
Adicional surge a la vida jurídica como una normativa de ejecución
del Tratado de Montevideo ALADI, y se dicta con estricta sujeción
a su texto y dentro de los parámetros que él autoriza”.
Como corolario de lo anterior, la sentencia agrega que “el Décimo
Protocolo Adicional no establece ni introduce o crea situación nueva
alguna, que pudiere corresponder a materias específicas asignadas
sólo a la ley, esto es, propias de la reserva legal máxima consagrada
por la Carta Fundamental de 1980, principio restrictivo que trae
como consecuencia que la ley sólo procederá en los casos que taxa-
tivamente se señalan en el artículo 60 de la Constitución Política”
(Considerando 18).
También resultan de interés los adjetivos utilizados por el fallo
“Protocolo con Bolivia” para referirse al dominio legal y la reserva de
526
ley. En efecto, la sentencia recuerda que la ley “…sólo debe contener

los elementos esenciales de la materia que regula, sin que ella pueda
excluir la potestad reglamentaria que la Constitución Política confiere
al Presidente de la República en su artículo 32, Nº 8, para dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la
ejecución de las leyes”. Más adelante, y al describir el contenido del
dominio legal máximo consagrado en la Carta Fundamental de 1980,
la resolución indica que la ley “debe contener solamente aquellas
normas destinadas a resolver los problemas más importantes de la
Nación, esto es, limitada sólo a las bases esenciales del ordenamiento
jurídico que establece, pero sin penetrar el ámbito exclusivo de la
potestad reglamentaria propia del órgano Ejecutivo”.
La ley, entonces, está constituida por “elementos esenciales”,
“normas destinadas a resolver los problemas más importantes de la
Nación” y “bases esenciales del ordenamiento jurídico”. He aquí una
tríada de calificativos que permiten afirmar que el TCCh, finalmente,
ha dejado atrás la tesis de la reserva legal absoluta. Así lo entiende,
por lo demás, Luz Bulnes en su elocuente disidencia.72
En la medida que esta sentencia desarrolla, con fundamento,
una visión constitucional moderada y flexible, constituye un valioso
precedente para casos futuros. Hubiéramos querido, por lo mismo,
cerrar aquí el examen de esta temática. Desgraciadamente, y como
se verá, el TCCh no ha querido, o no ha podido, ceñirse a la línea
jurisprudencial de “Protocolo con Bolivia”.
“Catalíticos”
26 de junio de 2001
Rol Nº 325
Al TCCh le ha costado mucho encontrar un punto de equilibrio en

materia de reserva legal. Pareciera estar condenado a oscilar entre
la suma rigurosidad que obliga al legislador a entrar en los detalles
72
Esta sentencia, en todo caso, ha recibido varias críticas doctrinarias. Rodrigo
Correa, por ejemplo, objeta duramente los razonamientos y las conclusiones de
“Protocolo con Bolivia”, al que califica de fallo “pobre” desde el punto de vista de la
dogmática e inconveniente, además, desde el punto de vista del desarrollo político
democrático. En CORREA, RODRIGO: “Comentario crítico a fallo del TC”, Estudios
Públicos, Nº 75, invierno de 1999, pp. 67-105. En la misma línea, Enrique Nava-
rro y Víctor Manuel Avilés, Revista de Derecho Público, volumen 61, 1998/1999,
pp. 250-256.
527
más nimios (p. ej., los ya citados “Bases del Medio Ambiente” o “Ley
de Prensa”) y la extrema laxitud que permite al Administrador hacer
y deshacer a sus anchas (p. ej., “Tarifas de Peajes”).
Corresponde, a continuación, examinar otro de estos momen-
tos extremos en la jurisprudencia del TCCh. Nos referimos a la
sentencia “Catalíticos” que, lejos del rigor argumentativo, vuelve a
sembrar dudas sobre la aptitud del TCCh para definir una doctrina
jurisprudencial en materia de Reserva Legal.
La sentencia “Catalíticos” se pronuncia sobre el requerimiento
que un grupo de 20 senadores presentó contra el Decreto Supremo
Nº 20 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. El citado acto
administrativo, dictado en el contexto de los esfuerzos del Gobierno
por combatir la contaminación atmosférica de la ciudad de Santiago,
amplía el rango de vehículos afectos a la restricción de circulación,
incluyendo, por primera vez, aunque sólo para casos de emergencia
ambiental, a los automóviles con convertidor catalítico.
Los requirentes formulan dos objeciones. Por un lado, y luego
de someter la restricción vehicular a un test de razonabilidad o pro-
porcionalidad, concluyen que, dado que no existen antecedentes
que prueben que la dicha restricción mejora la calidad del aire, las
limitaciones a derechos fundamentales que ella irroga carecen de
justificación constitucional. En segundo lugar, plantean una violación
a la reserva legal, pues, sostienen, no existiría ninguna ley que auto-
rice en forma clara y precisa la dictación de un acto administrativo
como el D.S. Nº 20.
El Gobierno defiende el D.S. Nº 20 afirmando que la restricción
vehicular ampliada está pensada para casos de emergencia en que
los niveles de contaminación del aire pongan en peligro la salud de
la población de Santiago. En cuanto al argumento de reserva de ley,
el Ejecutivo sostiene que este decreto supremo encuentra su base
y fundamento en lo dispuesto en los artículos 2º, 40 y 44 de la Ley
18.300 de Bases del Medio Ambiente y 113 y 118 de la Ley 18.290,
del Tránsito.
Con fecha 26 de junio, el TCCh anunció su decisión. El reque-
rimiento fue rechazado en forma unánime. A continuación, los
considerandos más importantes de este fallo:
“37º. …el segundo capítulo de impugnación se hace residir en
que la norma en cuestión no sería adecuada para los fines que se
propone, con lo cual caería en la arbitrariedad y en la irracionalidad
técnica, vulnerando consecuencialmente los principios constitu-
528
cionales, disposiciones y derechos que se señalan. Se afirma que se

estaría recurriendo a ‘un medio altamente gravoso para las perso-
nas, con exiguos o nulos resultados reales de descontaminación’.
En este Capítulo se desarrolla ‘in extenso’ la tesis que la restricción
vehicular impuesta por el decreto censurado no es idónea para el
fin descontaminante perseguido, instando por otras medidas que,
al decir de los recurrentes, serían más eficaces”.
“38º. Que, como se advierte, estas alegaciones miran al mérito
de la norma, lo que claramente excede la órbita de competencia de
este Tribunal. Como reiteradamente se ha declarado por esta sede,
dichos juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran
radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación.
No es en consecuencia procedente un requerimiento enderezado que
este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de
atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico
de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir
de cualquier consideración o raciocinio factual. De esta manera, la
cuestión a resolver queda centrada en dilucidar si el decreto supre-
mo impugnado infringe o no el principio de la reserva legal a que
reiteradamente aluden los senadores requirentes, quebrantando así
las garantías constitucionales que se especifican”.
“40º …es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este
Tribunal en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el
ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de ‘deter-
minación’ y ‘especificidad’. El primero exige que los derechos que
puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma
legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera pre-
cisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad.
Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni
imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito
que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de
ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos ins-
trumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal”.
“46º. Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales
en que se funda el D.S. Nº 20 en estudio no cumplen a cabalidad
con los requisitos de ‘determinación’ de los derechos que podrán
ser afectados y ‘especificidad’ de las medidas que se autorizan para
llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de
restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub lite,
529
esta Magistratura ha llegado a la convicción que tales requisitos

resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él. Ello, en
consideración de que la medida de restricción vehicular, estableci-
da con carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y
preemergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber
del Estado consagrado en el inciso primero del Nº 8 del artículo
19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más
preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la
vida humana y la integridad física y síquica de las personas. Obrar
de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. podría
generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Funda-
mental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos
que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria
para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien
común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo
1º de la Constitución”.
La decisión de “Catalíticos” es discutible. Un examen atento del
caso sugiere, en efecto, que el objetado D.S. Nº 20 disponía de una
base legal más bien difusa. Pueden entenderse, entonces, algunas de
las críticas que este fallo ha recibido. Arturo Fermandois, por ejemplo,
considera que llegó a “extremos completamente inaceptables”.73
En mi opinión, sin embargo, el principal problema de “Ca-
talíticos” no reside tanto en su argüible conclusión, que –con es-
fuerzo, buena voluntad y argumentos adicionales– admitiría, creo,
una defensa plausible; sino que, más bien, en su falta de adecuada
justificación o fundamentación. En este punto, sí, no dudamos en
sumarnos a las objeciones del profesor Fermandois, quien, con ra-
zón, ha reprochado al fallo su “falta de rigor”, “falta de armonía” y
su “falta de elegancia”.74
Tres son los aspectos más decepcionantes de la fundamentación
de “Catalíticos”.
73
El propio Fermandois alude a la existencia de un consenso crítico en la doc-
trina contra “Catalíticos”: “Autores de todas las sensibilidades formularon su crítica
e intuyeron sabiamente que si el TC enfrentaba el control de la constitucionalidad
aceptando que un decreto supremo vulnera la Constitución, pero declarándolo
constitucional sólo para ese caso (como lo dice el Considerando 46º), la jurisdicción
constitucional abandona el terreno del derecho y se transforma simplemente en
política. Y ello resulta peligroso para el futuro del Estado de Derecho”. FERMANDOIS,
ARTURO: Derecho Constitucional Económico, Ediciones Universidad Católica de Chile,
2ª edición, 2006, p. 177.
74
FERMANDOIS, ARTURO, op. cit., p. 177.
530
Es lamentable, primero, la confusión en que incurre el Con-

siderando 38º al homologar los “juicios de mérito, oportunidad o
conveniencia”, por una parte, con la “consideración o raciocinio
factual”, por la otra. Se trata de cuestiones completamente distintas.
Lo primero, efectivamente, le está vedado al TCCh; lo segundo, sin
embargo, constituye, muchas veces, un paso previo, y necesario, a
efectos de verificar el acaecimiento de una inconstitucionalidad.75
Resulta paradojal, en segundo lugar, que el propio Tribunal que
anuncia en el citado Considerando 38º que prescindirá completa-
mente de los antecedentes y estudios allegados por los requirentes,
por cuanto no le cabe pronunciarse sobre aspectos de hecho; se
permita, sin embargo, tres páginas después –en el Considerando
47–, y sin ninguna prueba ni discusión, dar por sentada la principal
alegación de hecho del Gobierno, esto es, que la restricción “resulta
necesaria para proteger la salud de la población…”.
Sorprende, por último, la forma en que el fallo decide validar
el D.S. Nº 20. Inmediatamente a continuación de reconocer que
las normas legales que se invocan para sustentar dicho acto admi-
nistrativo no satisfacen las exigencias de la Carta Fundamental, el
TCCh anuncia que “ha llegado a la convicción que tales requisitos
resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él”. Si lo
que ha operado en este caso es algún tipo de ponderación entre los
valores implicados en la reserva legal, por una parte, y la posición
preferente del derecho a la vida, por la otra, el TCCh debió haber
explicado la manera en que se presenta, y se resuelve, la colisión
entre ambos. No bastaba, por supuesto, con aludir a una “situación
ambiental existente” que no se documenta en el fallo.
***
Han transcurrido siete años desde “Catalíticos”. El estado de la

cuestión sobre la reserva legal sigue, sin embargo, tan abierto como
entonces. Parece seguir imperando, en efecto, una preocupante
ambivalencia, expresada en la dictación de sentencias que parecen
abrazar visiones muy distintas. ¿Cómo conciliar la rigurosidad de
“Impacto Vial” (9 de abril de 2003, Rol 370) o “Jornada Escolar
Completa” (octubre de 2004, Rol 423) y la flexibilidad de “Decreto
75
Sobre la consideración de los hechos por parte del TCCh, véase el Capítulo
4, pp. 298-302.
531
Tarifario de Transporte” (25 de noviembre de 2003, Rol 388)? ¿Por

qué tanta diferencia en tan poco tiempo?
Al concluir, y aunque seguramente con otro norte en vista, me
uno, entonces, a la incomodidad con que Arturo Fermandois observa
“lo ‘deambulante’ de la posición del TC en estas materias”.76
76
FERMANDOIS, ARTURO, op. cit., p. 189.
532
Capítulo 8
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
“El Niño Mendigo”, de Bartolomé Esteban Murillo, que nació en Sevilla

en 1617 y murió también en Sevilla en 1682, se caracteriza por abordar
temas religiosos y populares.
533
Pocas escenas resultan más conmovedoras que la imagen de un menor
de edad expuesto a la miseria, el abandono o el abuso. Si Ferrajoli
tiene razón, y creo que la tiene, cuando sostiene que los derechos
fundamentales son a fin de cuentas la “ley del más débil”, el cuadro
“El niño mendigo” de Murillo, retrato del desvalido por antonomasia,
puede ser una forma eficaz de recordar que, más allá de la enume-
ración de las competencias específicas del TCCh contenidas en el
artículo 93 de la Constitución Política, dicho órgano no puede sino
prestar especial atención a los casos en que se le pide un pronuncia-
miento sobre una norma que incide en la vigencia o protección de
los derechos fundamentales.1 Y serán habitualmente los grupos más
vulnerables, los pobres, los distintos, los rebeldes y los niños, quienes
más necesiten de un tribunal que garantice sus derechos.2
Al proteger los derechos de las personas, el TCCh intenta hacer
realidad la promesa con que abre la Constitución Política: “las per-
sonas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
1
FERRAJOLI, LUIGI: Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta,
Madrid, 1999.
2
Conviene anotar, en todo caso, que existe un sector crítico de la doctrina
que duda que la teoría y la técnica de los derechos fundamentales sean, necesa-
riamente, una buena noticia para los grupos desposeídos o explotados. Así, por
ejemplo, véase BROWN, WENDY, y WILLLIAMS, PATRICIA: “La crítica de los derechos”,
Nuevo Pensamiento Jurídico, Universidad de Los Andes, Bogota, 2003. Para una
reinvindicación crítica de las posibilidades que puede ofrecer en términos realistas,
el derecho constitucional a los grupos marginales de la sociedad, véase: GARGARE-
LLA, ROBERTO: Derecho y grupos desventajados, Biblioteca Yale de Estudios Jurídicos,
Barcelona, 1999. Y, por supuesto, tampoco hay que olvidar lo que se ha dicho en
el Capítulo 1 de este libro, en cuanto al escepticismo de muchos autores sobre las
verdaderas potencialidades garantistas del Judicial Review.
535
La dignidad es una cualidad en atención a la cual quien la po-

see es merecedor, sin más, a un trato respetuoso. La dignidad de
la persona humana es aquel atributo, o conjunto de rasgos, que la
hacen distinta y única en relación a los demás seres y cosas, sea que
consideremos que ese sello distintivo es la razón, la libertad, la soli-
daridad, la politicidad, la capacidad de sacrificarse conscientemente
por otros, etc.3
La dignidad de la persona, entre otras cosas, supone la posibili-
dad de desarrollo o florecimiento.4 De allí que el Estado, que está al
servicio de la persona humana, tenga como finalidad la promoción
del bien común, que se define constitucionalmente como aquel
conjunto de condiciones sociales que permiten a todas las personas
su mayor realización espiritual y material posible.
El respeto a la dignidad de la persona humana es un valor fun-
damental de nuestro orden constitucional. La dignidad, a su vez,
es la base y medida de los derechos fundamentales. Dicho en otros
términos, sólo son auténticos derechos fundamentales aquellos in-
tereses o facultades cuya protección o satisfacción, según el caso,
resulta exigida por la dignidad humana (o, en palabras del inciso
segundo del artículo 5º de la Constitución Política los “derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”).5
De esta manera, entonces, lo distintivo –sustancialmente–, de un
derecho fundamental es el hecho de constituir una facultad o poder
indispensable para que una persona tenga la posibilidad de lograr su
desarrollo pleno.6 No obstante, también es cierto que los derechos
3
Sobre dignidad de la persona en Chile véanse: SOTO KLOSS, EDUARDO: “La
dignidad de la persona humana. Notas sobre su noción y fundamentos”, XXV
Jornadas Chilenas de Derecho Público, tomo III, EDEVAL, 1995, pp. 11-19, y RÍOS,
LAUTARO: “La dignidad de la Persona”, Jornadas Chilenas de Derecho Público,
tomo I, EDEVAL, 1995, pp. 33-56. En el plano comparado, consúltense los notables
textos de SPAEMANN, ROBERT: Lo natural y lo racional, Ediciones Rialp, Madrid, 1989,
y Persona, EUNSA, Pamplona, 2000. En contra, y para una interesante formula-
ción de los problemas y peligros del concepto de “Dignidad” véase: MCCRUDDEN,
CHRISTOPHER: “Human Dignity”, University of Oxford, Legal Studies Research Paper,
Working Paper Nº 10, april 2006.
4
Es lo que en otros ordenamientos se conoce como derecho a una calidad de
vida (España), al libre desarrollo o desenvolvimiento de la personalidad (República
Federal Alemana) o a la búsqueda de la felicidad (Estados Unidos).
5
GARCÍA HUIDOBRO, JOAQUÍN: Lecciones de Derechos Humanos, EDEVAL, 1997.
6
Nunca me ha convencido la idea de Haberle, muy influida por el institucio-
nalismo de Maurice Hauriou, según la cual “los Derechos Fundamentales de la
Ley Fundamental tienen un doble contenido jurídico-constitucional. Por un lado,
presentan una ‘dimensión’ jurídico-individual; garantizan a sus titulares un derecho
536
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL...
fundamentales, en cuanto categoría jurídica, y para ser operativos,

deben ajustarse a ciertas especificaciones técnicas o formales.7 Eso
significa, entre otras cosas, por una parte, que las normas respectivas
establezcan con claridad la titularidad del Derecho y el contenido
del mismo, y, por la otra, que sean justiciables.8
El artículo 19 de la Constitución Política chilena considera un
listado no exhaustivo de los derechos fundamentales reconocidos
por nuestro ordenamiento jurídico. Decimos no exhaustivo por
cuanto, de acuerdo al artículo 5º de la Carta Fundamental, adi-
cionalmente, y del mismo modo (“así como”), también deben ser
protegidos y promovidos por el Estado los derechos fundamentales
garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.
El catálogo de derechos fundamentales del citado artículo 19
contempla un amplio y robusto reconocimiento de los llamados
derechos liberales o de “Primera Generación”.9 En cuanto a los
público subjetivo; son ‘derechos de la persona’. Por otro lado, están caracterizados
por una ‘dimensión institucional’. Implican la garantía jurídico-constitucional de
ámbitos vitales regulados y conformados con arreglo a criterios de libertad, que,
debido a su significación jurídico-institucional, no se dejan encerrar en el esquema
libertad individual-límites de la libertad individual, no se dejan reducir a la relación
unidimensional individuo-Estado ni tampoco se dejan fundamentar únicamente
en el individuo”. HABERLE, PETER: La garantía del contenido esencial de los Derechos
Fundamentales, Dykinson S.L., Madrid, 2003, p. 73.
7
Nuestro interés por circunscribir el terreno de los Derechos Fundamentales
no responde a ninguna mezquindad o tacañería en la materia. Todo lo contrario.
Precisamente porque adjudico valor decisivo a tales garantías, con aptitud de ener-
var cualquier decisión de las mayorías democráticas –“cartas de triunfo” como las
llama Dworkin– es que me parece que una proliferación o inflación de derechos
termina no sólo debilitando el concepto, sino que amenaza con volver imposible
el ejercicio de un importante derecho fundamental: el derecho a poder tomar de-
cisiones sobre el gobierno del país. En efecto, si todo es un derecho fundamental,
no existe ningún margen para políticas públicas innovadoras. Sobre el peligro de
una inflación de los derechos, véanse: GLENDON, MARY ANN: “El lenguaje de los
derechos”, Revista Estudios Públicos, Nº 70, otoño de 1998, pp. 77-149; SIERRA,
LUCAS: “Inflación”, El Mercurio de Santiago, 25 de agosto de 2008, A3.
8
Justiciabilidad significa, simplemente, que a) exista la posibilidad que algún
órgano independiente pueda verificar el hecho que el legislador y el administrador
están o no satisfaciendo el Derecho de que se trata, y b) que cualquier persona
que considere vulnerado el Derecho pueda acudir a un órgano jurisdiccional para
obtener tutela eficaz.
9
A saber: los derechos a la vida (Nº 1), igualdad (Nos 2, 3, 17, 20 y 22), privaci-
dad (Nos 4 y 5), libertad (Nos 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 21, 23 y 25) y propiedad
(Nº 24).
537
derechos sociales o de “Segunda Generación”, la recepción consti-

tucional es más bien tímida.10 A mitad de camino entre unos y otros,
y en una situación que podríamos llamar sui generis, se encuentra el
reconocimiento a la garantía a vivir en un medio ambiente incon-
taminado.11
Las páginas que siguen buscan analizar alguna de la juris-
prudencia del TCCh referida específicamente a la protección de
derechos. La selección de garantías a ser revisadas, derechos a la
vida, al debido proceso y de propiedad, se ha hecho, fundamen-
talmente, en atención al número de sentencias (debido proceso
y propiedad) o a la trascendencia de un fallo particularmente
polémico (vida).
El Capítulo cierra con un acápite de derecho comparado en
que se estudia la jurisprudencia de un tribunal llamado a defender
derechos fundamentales en un contexto particularmente difícil: la
Corte Suprema de Israel.
10
Véanse los numerales 3 (en lo que respecta al acceso a la justicia), 9 (dere-
cho a la protección de la salud), 10 (derecho a la educación) y 18 (derecho a la
seguridad social).
11
Los derechos liberales serían aquellos que imponen al Estado, y a los terceros,
el deber de abstenerse de realizar conductas invasivas o discriminatorias que atenten
contra la igual autonomía de los individuos. Los derechos sociales serían, por su
parte, aquellos cuyo disfrute por parte de todas las personas supone que el Estado
efectúe ciertas prestaciones, más o menos directas, para satisfacer lo que se consideran
necesidades básicas.
La clasificación es discutible. Algunos, por una parte, niegan que los llamados
derechos sociales sean auténticos derechos fundamentales. Otros, entre quienes me
incluyo, pensamos que el ejercicio efectivo de las libertades o el imperio de la igual-
dad no se alcanza con una mera abstención del Estado, sino que exige, a veces, una
fuerte acción pública. El TCCh ha formulado a mediados de 2008, en todo caso, un
vigoroso reconocimiento de los derechos sociales. En efecto, en la causa ROL 976 se
señala: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos socia-
les, llamados también derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y no simples
declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica …“(Considerando
vigésimo sexto).
No es este, en todo caso, el lugar para discutir a fondo la plausibilidad de esta
clasificación de los derechos ni tampoco para analizar las razones que tuvo el constitu-
yente de 1980 para dar un tratamiento diferenciado a unos y a otros. Si me he referido
a esta clasificación, aun entendiendo las ambigüedades y los grises que ella elude, es
porque creo que subyace, para bien o para mal, a la forma en que se construyeron las
normas sobre Derechos Fundamentales en 1980.
538
8.1. EL DERECHO A LA VIDA
“La Constitución asegura a todas las personas:

El derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado
en ley aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”.
(Artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política).
La vida es el primero de los derechos. Aun cuando no es ne-

cesariamente, o en todos los casos, más importante que los demás
derechos, sí es condición o presupuesto para el ejercicio de los
otros. El TCCh, por su parte, lo ha reconocido como el derecho
más “preciado”.12
El TCCh ha debido referirse al derecho a la vida en sólo dos
oportunidades. En agosto de 1995 debió pronunciarse sobre el
momento de la muerte, esto es el cese de la condición de persona
(“Transplante de Órganos”, Rol 220). En abril de 2008 tuvo que
resolver un conflicto que supuso adoptar algún tipo de definición
sobre el principio de la persona (“Píldora del día después (II)”,
Rol 740). Por su trascendencia histórica, este último fallo se analiza
en detalle.
8.1.1. Caso “PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS (II)”

(18 de abril de 2008, Rol Nº 740)
El 18 de abril de 2008 el TCCh ha dictado una de sus sentencias más

importantes. Y, probablemente, además, la más polémica.13 Me refie-
ro, por supuesto, al fallo con que dicho órgano resolvió, por cinco
votos contra cuatro, invalidar aquella parte del Decreto Supremo
Nº 48 del Ministerio de Salud, que, a propósito de la aprobación de
12
“Catalíticos”, 26 de junio de 2001, Rol 325 (Considerando 47).
13
Más que ningún otro fallo en la historia del TCCh, la sentencia sobre la Píldora
ha sido objeto de una fuerte controversia social. Expresiva de ese interés ciudadano
es la manifestación pública de repudio al fallo que congregó a 15.000 personas en
la Alameda del General Libertador Bernardo O’Higgins el martes 22 de abril de
2008. Aunque con una convocatoria menor, los partidarios de la proscripción de
la píldora también han marchado por las calles de Santiago.
539
las “Normas nacionales sobre regulación de la fertilidad”, establecía

una política de distribución gratuita de píldoras contraceptivas de
emergencia.14
El análisis de la sentencia se organiza en dos partes.
En primer lugar, se sintetizan, de la manera más objetiva posi-
ble, los contenidos principales de la sentencia. Quiero pensar que
este resumen puede ser de utilidad para quienes no han tenido la
oportunidad de leer las 277 páginas de un fallo que no sólo incluye
la decisión de la mayoría, sino que, además, considera una preven-
ción, dos concurrencias y tres disidencias, cada una de ellas con un
nítido sello distintivo.15
La segunda parte, por otro lado, abandona el afán descriptivo y
ofrece, desde el derecho constitucional, juicios valorativos sobre las
distintas doctrinas que se expresan en el fallo. También se comentarán
algunas de las críticas que ya ha merecido este fallo.16
8.1.1.1. La sentencia
8.1.1.1.1. Las posturas enfrentadas
El TCCh ha debido pronunciarse luego de haber sido requerido

por 36 diputados que, en ejercicio de la atribución del artículo
93 Nº 16 de la Constitución, solicitan a este órgano que declare la
inconstitucionalidad de aquella parte del D.S. Nº 48 del Ministerio
de Salud, que ordena a los consultorios públicos distribuir gratuita-
14
Cabe recordar, en todo caso, que en Chile la validez de la anticoncepción
de urgencia se empezó a discutir el año 2001. Véanse las sentencias de la Corte
de Apelaciones de 28 de mayo de 2001, de la Corte Suprema de 30 de agosto de
2001, del 20º Juzgado Civil de Santiago de 30 de junio de 2004, de la Corte Ape-
laciones de 10 de diciembre de 2004 y de la Corte Suprema el 28 de noviembre
de 2005. Consúltese el completo Dossier con antecedentes doctrinarios, científicos
y judiciales sobre este debate publicado en la Revista Estudios Públicos, Nº 95,
invierno de 2004.
15
El texto completo puede consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl
16
Consideraciones elementales de honestidad intelectual me obligan a adver-
tir al lector, de entrada, que tuve participación directa en el procedimiento que
culminó en la sentencia que se comentará. En efecto, y como consta en la página
55 del fallo, en noviembre de 2007 concurrí a una audiencia del Tribunal Constitu-
cional para expresar mi opinión en el sentido que el Decreto Supremo 48 violaba
la Constitución Política. El texto de mi presentación se incorporó en el cuaderno
separado que dispuso formar el Tribunal en resolución de fojas 836.
540
mente ciertas pastillas contraceptivas compuestas por la hormona

de síntesis denominada Levonorgestrel 0,75 mg., las que, ingeridas
dentro de los días inmediatamente siguientes a un acto sexual, tie-
nen la aptitud de disminuir significativamente la probabilidad de
un embarazo no deseado.17
Los requirentes fundan su rechazo a la repartición libre y masiva
de estas pastillas de Levonorgestrel concentrado, también conocidas
como píldoras de “emergencia” o “del día después”, en la pretendi-
da existencia de evidencia científica que permitiría pensar que, en
ciertos casos, la ingesta de este fármaco puede tener el efecto de inte-
rrumpir el desarrollo intrauterino de un óvulo ya fecundado (p. ej.,
alterando las propiedades del endometrio de manera de impedir o
dificultar la implantación). En la medida en que los peticionarios
afirman que, desde el momento mismo de la concepción, todos los
embriones humanos son personas, titulares, por tanto, del derecho
fundamental a la vida y a la integridad física que garantiza el artículo
19 Nº 1 de la Constitución Política, les parece incontestable que el
TCCh no puede sino invalidar una política pública que de tal modo
vulnera la Carta Fundamental.
En su respuesta al requerimiento parlamentario, y como autoridad
de la que emana el acto administrativo impugnado, la Presidenta
de la República contestó rechazando absolutamente la demanda de
los parlamentarios. Planteó, en primer término, ciertas objeciones
de previo y especial pronunciamiento que incidirían en la impro-
cedencia del recurso intentado. Sostuvo, así, que el requerimiento
impugna una cuestión de hecho ajena a la competencia del Tribunal;
que, en todo caso, con el registro del fármaco había precluido la
oportunidad para evaluar si un medicamento afecta o no derechos
de las personas y que, además, los requirentes pretendían arrastrar
al TCCh al terreno de la evaluación del mérito u oportunidad de
una política estatal, ámbito que escaparía por completo a su esfera
jurisdiccional.
Entrando, luego, al fondo del asunto, la Presidenta de la Repú-
blica proporciona un conjunto de argumentos para sostener que la
17
El requerimiento objetaba otros aspectos de las normas nacionales sobre
regulación de la fertilidad contenidos en el indicado Decreto Supremo 48. No
obstante, el TCCh consideró que los otros reproches no habían sido formulados
de manera concreta y precisa (caso de los dispositivos intrauterinos) o que debían
rechazarse por no acreditarse violación constitucional alguna (objeción fundada
en el derecho de los padres a educar a sus hijos menores).
541
Constitución ha distinguido nítidamente el estatuto del ser humano

ya nacido, al que sí considera “persona”, titular indiscutido, por ende,
de derechos fundamentales; de la situación de la criatura que está
por nacer, respecto de la cual lo que hace la Constitución en el inciso
segundo del Nº 1 del artículo 19 es disponer la protección legal de la
vida. Obligación de protección que, afirma la Presidenta, no resulta
violada por una autorización sanitaria, y posterior distribución de un
fármaco que, en el parecer de la inmensa mayoría de la comunidad
científica, no tendría efectos abortivos de ninguna especie.
8.1.1.1.2. El fallo de mayoría
Cinco de los ministros, José Luis Cea, Raúl Bertelsen, Marisol Peña,
Mario Fernández y Marcelo Venegas, estuvieron por acoger el re-
querimiento en lo que respecta a la ilicitud de la distribución de la
píldora de emergencia.
Del extenso voto de mayoría, 70 considerandos redactados colec-
tivamente por los cinco magistrados que lo acordaron, cabe destacar
tres aspectos.
En primer lugar, la sentencia rechaza, una a una, las objeciones
de previo y especial pronunciamiento alegadas por la Presidenta
de la República.18 Sobre la presunta incompetencia del TCCh para
conocer de cuestiones de hecho, se retruca indicándose que “…cuan-
do ha sido necesario –para fallar un requerimiento– ponderar una
cuestión de hecho de la que depende dar por acreditada la vulnera-
ción de un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional no ha
rehusado hacerlo, y es lo que hará, también en esta oportunidad”
(Considerando 9). En cuanto a la alegación que postula que el
registro sanitario del Levonorgestrel ya está firme y que, además,
ha sido validado por una sentencia previa de la Corte Suprema, el
fallo responde señalando que lo que ha de discutirse en esta sede
es la validez de “normas infraconstitucionales dirigidas a aconsejar,
prescribir y distribuir gratuitamente, por parte de órganos del Estado,
18
Los Ministros Jorge Correa y Francisco Fernández adhieren, sólo en este
punto, al voto de la mayoría. En efecto, y de acuerdo a lo que señalan en el acápite
10º de su disidencia, ellos concuerdan con las razones por las cuales el fallo rechazó
las cuestiones previas alegadas por el Ejecutivo. Sin perjuicio de ese acuerdo, los
Ministros Correa y Fernández creen necesario aportar razones complementarias,
aspecto que abordan en las secciones 15 a 28 de su disidencia (pp. 212-221).
542
un fármaco, para cuya decisión, por cierto, este tribunal no puede

dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el derecho
a la vida de las personas, desde su concepción, puede producir su
ingesta” (Considerando 10). En relación a la improcedencia de que
el tribunal formule juicios de mérito, el fallo manifiesta su acuerdo
con dicho criterio, puntualizando, sin embargo, que ello no obsta a
que se someta a control de constitucionalidad el D.S. Nº 48.
En segundo término, la sentencia afirma la personalidad cons-
titucional del embrión humano. En el Considerando 49 se señala
que “sobre el particular, la doctrina constitucional chilena se ha in-
clinado mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado
por profesores de otras disciplinas del derecho, que la protección
constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de
la concepción”, citándose a continuación la posición conteste de los
profesores Vivanco, Cea, Silva Bascuñán, Cumplido y Nogueira. Más
adelante, en el Considerando 50 se argumenta en el sentido que la
biología refuerza la idea de continuidad esencial que existe entre
el embrión humano y el individuo ya nacido, señalándose que “si al
momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda
la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose
en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su
madre –como ha sido afirmado en estos autos–, es posible afirmar
que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La
singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite
observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acree-
dor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que
no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos
manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en
cuanto persona”.
Finalmente, y en cuanto a la cuestión de hecho relativa a los efectos
del Levonorgestrel, el voto de mayoría toma nota de una profunda
disparidad de criterios entre los expertos. Dicho desacuerdo, señala
la sentencia, no puede, sin embargo, ser razón para que el TCCh
eluda un pronunciamiento. “Proceder de esa manera –señala el
fallo–, no sólo importaría renunciar al ejercicio de sus atribuciones
esenciales para cautelar los derechos fundamentales y de defender
la supremacía constitucional, sino que, además, significaría vulne-
rar el deber de inexcusabilidad que pesa sobre todo tribunal y que,
respecto de éste, en particular, está expresamente consignado en el
artículo 3º de su ley orgánica” (Considerando 63).
543
Examinadas las pruebas, el voto de mayoría advierte que los

antecedentes aportados por los requirentes son suficientes para que
el juzgador albergue una “duda razonable” sobre la posibilidad que
la “píldora del día después” sea abortiva. Sobre el punto, el fallo
señala: “Esta magistratura sólo puede constatar que la evidencia
científica allegada al presente proceso no permite excluir, en tér-
minos categóricos y concluyentes, la posibilidad de que la ingesta
de la denominada ‘píldora del día después’, ya sea en su versión de
progestina pura o en la del método combinado o de Yuste, no sea
capaz de afectar la implantación de un óvulo fecundado o en de un
embrión o, en definitiva, de un ser humano, en los términos en que
se han definido por la propia ciencia médica” (Considerando 39).
El voto de mayoría estima que la duda razonable referida “debe
llevar… a privilegiar aquella interpretación que favorezca el derecho
de la persona a la vida frente a cualquier otra interpretación que
suponga anular ese derecho”. “Razonar de otra manera –añade la
sentencia– importaría desconocer la dignidad sustancial de toda
persona, a que alude el inciso primero del artículo 1º de la Consti-
tución, y que supone que los derechos de que es titular son, incluso,
anteriores al ordenamiento jurídico, pues son manifestaciones de
su propia naturaleza” (Considerandos 67 y 68).
8.1.1.1.3. La prevención del Ministro Raúl Bertelsen
El Ministro Bertelsen concurre a la sentencia. Queriendo evitar, sin

embargo, una lectura expansiva de lo resuelto, precisa en una bre-
vísima prevención que, en su opinión, el fallo sólo puede producir
efectos jurídicos vinculantes respecto del D.S. Nº 48.19
19
Este puede ser el lugar para referirnos al reclamo de quienes sostienen que,
por el hecho de haber suscrito el año 2003 un Informe en Derecho que afirmaba la
inconstitucionalidad de la autorización sanitaria de Levonorgestrel, el Ministro Ber-
telsen debió haberse inhabilitado para conocer de este requerimiento. Estos críticos
resaltan, por contraste, que el Ministro Enrique Navarro, igualmente firmante del
Informe en Derecho de 2003, se abstuvo de participar en la causa que se comenta.
Quiero dejar establecida mi opinión en el sentido que tanto el Ministro Raúl Ber-
telsen –haciendo presente la situación y estimando, sin embargo, que la causal no
le era aplicable–, como la mayoría del Pleno, que rechazó su posible implicancia,
actuaron conforme a Derecho. El artículo 19 de la ley orgánica constitucional del
Tribunal Constitucional, la norma precisa que regula esta materia, dispone que la
inhabilidad resulta de “haber emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el
asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del Tribunal”. En la misma
544
8.1.1.1.4. La concurrencia del Ministro Mario Fernández
El Ministro Mario Fernández concurre a la sentencia entregando

argumentos complementarios para afirmar el valor superior del
derecho a la vida y la personalidad del embrión humano.
Destaca el Ministro Fernández el hecho que la norma constitu-
cional que asegura a las personas el derecho a la vida, el artículo 19
Nº 1, sólo viene a ratificar la especial dignidad de todo individuo
de la especie humana. Esta dignidad, señala esta concurrencia:
“es propiedad de la civilización, no lo es de ninguna convicción
religiosa, ni política ni cultural. Se trata de un rasgo esencial e
indiscutible de un estadio de civilización al cual la humanidad ha
llegado a aspirar”.
En su voto, el Ministro Fernández apoya su razonamiento con la
cita a destacados autores europeos contemporáneos (p. ej., Alexy,
Radbruch, Silva Sánchez y Spaemann). Así, por ejemplo, y en re-
lación a la calidad de persona del embrión, el Ministro Fernández
incluye la siguiente referencia: “Como dice Spaemann: Cuando
decimos ‘yo nací aquí o allá’, con ese ‘yo’ no mencionamos una
conciencia del yo, que no poseíamos en absoluto en el momento
de nacer, sino que nos referimos al ser, que ya era, al que es antes
de que pudiera decir ‘yo’. De igual manera se expresa la madre al
hablar de su hijo, ya crecido, de ‘cuando estaba embarazada de ti’.
Ella no dice: ‘Cuando estaba embarazada de aquel individuo del que
más tarde saliste tú’. Que la madre considere, desde el principio, al
hijo como persona, como un ‘tú’, implica la condición para que el
hombre logre aquellos estados de conciencia que serán después lo
que le caracteriza como persona”.
medida que lo discutido ante el Tribunal Constitucional, no sólo es formalmente

un asunto distinto al debatido ante el Juzgado de Letras en 2003, sino que, además,
la materia de una y otra causa es diferente, me parece que la implicancia no proce-
día. El error del TCCh, por tanto, consistió en haber aceptado la implicancia del
Ministro Enrique Navarro. No se trataba aquí de acoger o respetar la personalísima
manera en que cada Ministro se permite apreciar su ánimo subjetivo frente a una
causa. Se trataba de interpretar y aplicar una misma norma jurídica a dos casos
idénticos. El hecho de haberse aceptado una implicancia y haberse rechazado la
otra, sólo ha servido para debilitar la imagen del TCCh. Muy lamentablemente,
ha sido motivo, además, para que algunas personas desaten una injusta campaña
contra el Ministro Bertelsen.
545
8.1.1.1.5. La concurrencia del Ministro Marcelo Venegas
El Ministro Marcelo Venegas concurre al fallo queriendo dejar

constancia de las reflexiones adicionales que lo llevan a votar por
la inconstitucionalidad de la “píldora del día después”. En su voto,
este Magistrado examina con alguna detención la forma en que el
Instituto de Salud Pública ha respondido a sucesivas solicitudes de
registro de productos en base a Levonorgestrel al 0,75 mg., llegando
a la conclusión que las propias resoluciones del organismo técnico
encargado por la ley de autorizar la circulación de medicamentos
“…bastan no sólo para fundar una duda razonable sobre sus efectos
abortivos, sino para formarme la convicción de que es algo bastante
real que la anticoncepción de emergencia puede interceptar el óvulo
ya fecundado e impedir su implantación, destruyendo una o muchas
vidas humanas en su etapa más temprana”.
Luego de una extensa revisión de las Actas de la Comisión Ortúzar
y del Consejo de Estado, órganos preparatorios de la Constitución
de 1980, el Ministro Venegas explica su postura sobre los derechos
constitucionales del embrión: “Como creo que la Constitución podría
tolerar muy calificados casos de aborto, siempre que lo dispusiera
justificadamente el legislador y se tratara de situaciones conciliables
con el respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales,
no puedo imaginarme el caso en que la Constitución permita que, por
acto administrativo, se haga lo que se prohíbe a la ley, como autorizar
abortos que pueden justificarse únicamente en el ‘deseo’ de una mujer
de no embarazarse después de una relación sexual, aun más si lo hace
mediante la instauración de un sistema público destinado a promover
y facilitar los medios para la práctica generalizada y masiva, y sin más
justificación que la voluntad de la madre, de esa clase de abortos”.
8.1.1.1.6. La disidencia del Ministro Juan Colombo
El Ministro Juan Colombo Campbell, Presidente del Tribunal Consti-

tucional, estuvo por rechazar el requerimiento. De su voto disidente,
que comprende un total de 34 considerandos, cabe destacar tres
ideas fundamentales.
En primer término, el Ministro Colombo acepta la tesis del Eje-
cutivo en el sentido que el embrión no es persona. En efecto, su
disidencia plantea que el “Constituyente garantiza los derechos
de la persona nacida, mas no estableció el inicio de la protección
546
jurídica de la vida del que está por nacer, sin perjuicio de utilizar
la fórmula de enviar un mensaje al legislador para implementar a
futuro su protección” (Considerando 8). Más adelante, el Ministro
Colombo insiste en el sentido que “la Constitución Política delega
en el legislador precisar el instante y las condiciones en que dicha
protección debe empezar a operar…”(Considerando 9).
La segunda idea importante del voto del Ministro Colombo es
su afirmación en el sentido que el debate sobre la píldora no es “un
conflicto de intereses de relevancia jurídica constitucional de aquellos
que deban dar origen al ejercicio de la función jurisdiccional, a la
consecuente dictación de una sentencia que lo resuelva, por parte
de este Tribunal”. En el considerando 18 ya había planteado que “a
la jurisdicción sólo le corresponde resolver conflictos de derecho,
definidos como aquellos en los cuales el parámetro de juzgamiento
esté constituido por normas jurídicas, en este caso de rango cons-
titucional. En el caso sub lite, los requirentes sustentan además su
pretensión en normas de orden moral y en algunas corrientes de la
ciencia medica, más allá de las normas constitucionales invocadas”.
Más adelante agrega: “Se trata, en suma, de un tema que se desa-
rrolla dentro del marco de la libertad de conciencia y de creencias,
no existiendo, como ya se dijera, consenso científico respecto de los
hechos relativos al mismo” (Considerando 19).
En tercer lugar, el Ministro Colombo plantea su criterio sobre
el tema de la prueba, expresando: “…es un principio general de
derecho universalmente aceptado la carga de probar los hechos
que se alegan en un proceso y de acreditar los derechos invocados.
En este sentido, en este proceso constitucional resulta de cargo de
los requirentes acreditar las supuestas infracciones que denuncian
al derecho a la vida, entre otras normas constitucionales, lo que, en
mérito de los antecedentes de informes científicos que obran en el
proceso, no han hecho, lo que genera como efecto inmediato que
no cabe dar lugar a la solicitud de inconstitucionalidad” (Conside-
rando 30).
8.1.1.1.7. La disidencia del Ministro Hernán Vodanovic
El Ministro Hernán Vodanovic también rechaza el requerimiento

en todas sus partes. Su desacuerdo, sin embargo, no se funda en
consideraciones procesales. Expresa, más bien, una visión constitu-
547
cional radicalmente opuesta a la planteada por la mayoría. El propio

Ministro Vodanovic resume su postura en los siguientes términos:
“Esta disidencia sostiene que el nasciturus no es titular de los dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitución, que la Carta
Fundamental no prohíbe el aborto, que los derechos reproductivos
tienen reconocimiento constitucional y, por último, que el interés
preponderante –si existiere un conflicto de valores de relevancia
constitucional– recae en los derechos fundamentales de la mujer”.
De los muchos aspectos interesantes del voto del Ministro Voda-
novic, permítaseme resaltar sólo cuatro:
La disidencia que analizamos afirma que la mujer tiene derechos
sexuales y reproductivos que no le pueden ser negados. En opinión
del Ministro Vodanovic, dichos derechos están reconocidos en la Carta
Fundamental; concretamente en aquellas normas que proclaman el
valor de la dignidad humana, que aseguran el libre desarrollo de la
personalidad para los efectos de lograr, cada individuo, su mayor reali-
zación espiritual y material posible y que garantizan la integridad física
y síquica, la libertad personal, la libertad de creencias y el derecho a la
vida privada. Este conjunto de derechos, en su opinión, “atribuyen a
la mujer libertad para decidir cuándo desea vivir o no la maternidad,
de forma libre y consciente”. “En este sentido –sostiene este voto de
minoría–, el uso de anticonceptivos y el derecho a disponer de la ma-
ternidad por parte de la mujer es un tema antiguo y ya zanjado en el
derecho constitucional comparado en el tercer tercio del siglo XX”.
El voto del Ministro Vodanovic plantea, además, que la tesis que
impone a la mujer el deber absoluto de aceptar siempre, todo y
cualquier embarazo vulnera lo señalado en la “Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”,
tratado sobre derechos humanos vigente ratificado por Chile y que,
en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º
de la Constitución, obliga a todos los órganos del Estado del mismo
modo que lo dispuesto explícitamente en el catálogo de derechos
de la Carta Fundamental.
En cuanto al estatuto del embrión humano, el Ministro Voda-
novic afirma que éste no tiene constitucionalmente la calidad de
persona. Discutiendo este asunto, rebate a quienes han querido
darle peso interpretativo a la historia del establecimiento del ar-
tículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, señalando: “Anotemos, en
primer término, que en materia de hermenéutica constitucional, la
trascendencia del elemento histórico es descartada en la doctrina
constitucional contemporánea, que se orienta centralmente por la
548
búsqueda de la finalidad de la norma, situada dentro de un sistema

normativo, cuya concreción dependerá de las necesidades jurídicas,
a su vez condicionadas e influidas por el contexto sociopolítico y
cultural de crítica de cada época. De esta suerte, las convicciones
íntimas de los redactores del texto original de la Carta de 1980 apa-
recen subordinadas a la finalidad y razón de la norma, tal cual esta
se entiende y se aplica en las diversas circunstancias. En segundo
lugar –y para manifestarlo de una vez por todas–, los presupuestos
mínimos de un Estado constitucional y democrático como el actual
son incompatibles con la atribución de carácter de historia fidedig-
na a las actas de los órganos asesores de la Junta Militar, como la
llamada Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, máxime
teniendo a la vista que, con variadas y sustanciales reformas, hoy nos
rige un texto constitucional refrendado por órganos expresivos de
la soberanía popular…”.
En la última parte de su disidencia, finalmente, el Ministro Vo-
danovic advierte a la mayoría del Tribunal sobre las que llama las
“consecuencias reales” de haber acogido el requerimiento. El fallo, en
su parecer: “es lesivo de la esencial función de administrar el Estado
que incumbe al Ejecutivo, perturbando gravemente la formulación
y ejecución de políticas públicas de salud. Importa, desde luego, una
regresión notoria en el sistema de protección de la salud reproductiva.
Representa, también, una incoherencia atribuir riesgos abortivos a
medidas de anticoncepción reconocidas universalmente, cuyo empleo
–en un tiempo muy próximo al de la relación sexual– tiene por una
de sus finalidades esenciales precaver la ocurrencia efectiva de abortos
en una etapa avanzada de la gestación. Por último, la prohibición de
la entrega gratuita a los usuarios de un fármaco en el área pública de
salud mientras subsiste su distribución comercial, rompe el elemental
principio de la igualdad de derechos”. Por todo lo anterior, concluye
el Ministro Vodanovic, “La declaración jurisdiccional que suprime la
norma genera, pues, una situación más gravosa socialmente que su
subsistencia y provoca otros efectos contrarios a la Constitución”.
8.1.1.1.8. La disidencia de los Ministros Jorge Correa y

Francisco Fernández
Los Ministros Jorge Correa y Francisco Fernández votan, también,

por rechazar el requerimiento. Que hayan decidido suscribir una
549
disidencia separada se justifica ampliamente desde el momento en

que sus razones para rechazar el requerimiento son muy distintas a
las de Colombo y a las de Vodanovic.
Lo primero que hace esta disidencia, redactada por el Ministro
Correa, es adherir al criterio de la mayoría en el sentido de rechazar
las objeciones de previo y especial pronunciamiento esgrimidas por
el Ejecutivo. Se preocupan, en todo caso, de entregar fundamen-
tos adicionales y complementarios en apoyo de tal determinación
(párrafos 15 al 28).
El grueso de esta disidencia se concentra, sin embargo, en eva-
luar cuál es el efecto del Levonorgestrel sobre el embrión. Ahora
bien, y previo a la revisión de la evidencia científica aportada por
las partes, este voto de minoría explica cuál ha de ser el grado de
certeza que cabe exigir a quien alega el efecto nocivo del fármaco:
“Los grados de certeza que pueden exigirse a determinada prueba
pueden ir desde la capacidad de plantear una duda, hasta la certeza
absoluta acerca del hecho debatido. Los requirentes argumentan
que, en este caso, basta con que la prueba sea capaz de plantear
una duda. Señalan que, tratándose de derechos fundamentales, y
particularmente del derecho a la vida, debe siempre interpretarse la
duda en pro del valor de la vida. Agregan que tratándose del hecho
que debe probarse, la prueba completa del carácter abortivo exigiría
experimentar con embriones para ver si se les da muerte, lo que está
ética y legalmente prohibido. En este sentido ha de concedérseles
la razón, particularmente porque tratándose de la imputación de
que un fármaco puede producir la muerte, los efectos del hecho son
del todo irreversibles. En consecuencia, a juicio de estos disidentes,
bastaría con que la prueba produzca una duda razonable de que
el fármaco autorizado puede producir la muerte de un titular del
derecho a la vida (lo que también está debatido en autos en el sen-
tido de que el cigoto lo sea), para que este Tribunal pueda invalidar
el decreto que ordena al sistema público de salud aconsejar su uso
y distribuirlo gratuitamente, siempre que se verifiquen las demás
condiciones que la Constitución establece… Entenderemos por
duda razonable aquella que supera una mera conjetura y se apoya
en evidencia que la sustenta, aunque no alcance el nivel de certeza
absoluta. Decimos que la duda debe ser al menos fundada o razona-
ble, toda vez que, por los motivos que ya se han desarrollado en los
Considerandos 36 a 41 que anteceden, no basta con que una parte
afirme tal efecto dañino. Es necesario que acompañe prueba de la
550
plausibilidad de lo que afirma. En consecuencia, mientras el adecuado

funcionamiento del sistema democrático exige que la afirmación de
nocividad del fármaco ya autorizado se acredite, el valor de la vida
y el carácter irreversible de la muerte hacen que sea suficiente una
duda razonablemente motivada y acreditada” (acápite 41).
Lo que sigue es un estudio prolijo y riguroso de todas las pruebas
aportadas por las partes. Luego de analizar y discutir el peso relativo
de los distintos estudios científicos invocados, los Ministros Correa
y Fernández concluyen que “…en esta causa no se ha acreditado la
existencia de una duda razonable de que ni uno ni otro de los mé-
todos que la norma cuestionada ordena aconsejar, ni la píldora de
Levonorgestrel puro que ordena distribuir, son capaces de impedir
la anidación de un embrión humano, de impedir su desarrollo o de
darle muerte por cualquiera otra vía. Hemos querido que esta con-
clusión, que versa sobre un elemento fáctico, no emane de nuestras
propias convicciones morales acerca de la vida, ni del respeto que
nos merecen quienes preconizan unas u otras, sino de la evidencia
disponible en este expediente, cuyo análisis hemos intentado expo-
ner de modo pormenorizado. Ello no niega que pueda existir otra
evidencia al margen de este proceso o que pueda producirse en el
futuro, pero tales posibilidades tampoco podrían conducirnos a dar
por establecida una duda razonable, pues, como jueces, creemos
estar obligados a adquirir convicción con el solo mérito del proceso”
(párrafo 85).
Los Ministros Correa y Fernández se abstienen, en todo caso, de
terciar en el debate sobre la personalidad del embrión. Tal definición
jurisprudencial les parece innecesaria, pues a su juicio: “Habiéndose
llegado a la conclusión de que la prueba presentada en esta causa
no permite afirmar que la píldora del día después tenga efectos
mortales sobre el embrión, ni que sobre ello exista duda suficiente-
mente razonable, no resulta necesario continuar con el análisis para
rechazar el requerimiento. En efecto, al haberse concluido del modo
en que se ha hecho, ya no es posible sostener que se haya atentado
contra la vida. Siendo ello así, no tendría sentido, para magistrados
que formamos parte de un órgano jurisdiccional llamado a resolver
este concreto requerimiento en contra del decreto supremo, con-
tinuar razonando acerca de la naturaleza y derechos del embrión
no anidado frente a los conceptos de vida, persona, protección del
que está por nacer y demás complejas cuestiones planteadas en esta
causa” (acápite 87).
551
8.1.1.2. Comentarios
8.1.1.2.1. Fortalezas de la sentencia
8.1.1.2.1.a. Valoro el fallo, en primer lugar, porque expresa una correcta

comprensión de la naturaleza de la función jurisdiccional del TCCh.
Actúan ajustados a Derecho los Ministros de la mayoría al entender que
la responsabilidad de interpretar la Carta Fundamental y de resolver,
sobre esa base, los conflictos que le sean válidamente planteados, no
puede ser objeto de abdicación cada vez que se plantean asuntos técni-
camente complejos o sobre los cuales existen discrepancias que están
condicionadas por visiones morales o políticas. Ha hecho bien, por
tanto, el TCCh al rechazar la pretensión del Ejecutivo de que políticas
públicas como la reglamentada en el D.S. Nº 48 escapan por completo
al control de constitucionalidad. Cosa distinta es que, ejerciendo lo
que he llamado en otra parte la “deferencia razonada” el TCCh deba
ser siempre cuidadoso en no incursionar en aquella específica esfera
de autonomía o discrecionalidad que la propia Constitución reserva
al legislador o al administrador en su caso.20
En este orden de ideas, debo señalar, por tanto, mi desacuerdo
con la tesis sustentada en este punto por la disidencia del Ministro
Colombo. El problema llevado al Tribunal no excede el orden
temporal ni obliga a tomar posición en materia religiosa.21 Se trata,
20
La “deferencia razonada” es la actitud de consideración que deben observar
entre sí los distintos órganos del Estado. En el caso del TCCh, la deferencia razona-
da debe impulsarlo a respetar, mas no –por supuesto– a copiar, las interpretaciones
constitucionales que realizan otras magistraturas. La máxima deferencia es la debida
a los productos terminados del legislador (donde concurren las voluntades y enten-
dimientos de las personas a quienes el Pueblo ciudadano ha confiado su representa-
ción política, Presidente y Congreso Nacional). Por lo mismo, el TCCh no sólo debe
presumir en principio la constitucionalidad de tales leyes y respetar el ámbito de la
autonomía legislativa, sino que, además, requiere de los 4/5 de los votos en ejercicio
del Pleno para proceder a su abrogación. En el caso de la inaplicabilidad de una ley,
como se sabe, y dado que la consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad
es menos gravosa, el quórum es de mayoría absoluta. En el caso de los proyectos de
ley, por su parte, el Pleno puede obligar a que se desestime una determinada fórmula
normativa por la mayoría simple de sus miembros (en caso de empate, el presidente
puede dirimir). La deferencia es menor, lógicamente, cuando el TCCh se enfrenta
no con la interpretación del legislador, sino que con la práctica interpretativa de la
Administración. Sobre este asunto véase el Capítulo 3 de este libro.
21
En el Considerando 29, el Ministro Colombo parece sugerir que los requirentes
buscan imponer sus puntos de vista religiosos a la sociedad. Señala allí: “De esa forma
no se vislumbra cómo el decreto impugnado puede afectar intereses de titularidad
552
principalísimamente, ni más ni menos, de definir qué individuos,

desde cuando y hasta cuando, están investidos de la calidad de
persona constitucional y, son, por lo mismo, titulares de derechos
públicos subjetivos en Chile. Difícil pensar en una interrogante
más propia del Derecho.
El hecho que exista una discrepancia entre los expertos científicos
tampoco puede ser razón para que el TCCh se inhiba de actuar. La
verdad es que el desacuerdo técnico es una situación muy típica. Todos
los días los tribunales deben fallar asuntos en que ambas partes apa-
recen reforzando la fuerza de sus respectivas posiciones sobre la base
de informes técnicos. Eso, que ocurre habitualmente, por ejemplo, en
materias ambientales, de libre competencia o criminalísticas, nunca
ha sido óbice para que los jueces respectivos fallen tales cuestiones.
Lo importante, por supuesto, es que los tribunales hagan un buen
trabajo en la ponderación y discusión de tales pruebas o pericias.
Ahora bien, y en el caso del TCCh, habrá, efectivamente, ocasiones
en que se podrá resolver sobre la constitucionalidad abstracta de una
norma legal o administrativa por el simple expediente de contras-
tarla prima facie con la Carta Fundamental. En otras oportunidades,
sin embargo, se hace necesario un análisis de aspectos fácticos. En
algunos casos, incluso, el TCCh debe explorar o proyectar efectos
futuros.22 La presencia de los hechos, per se, no puede dar lugar a la
fuga o inhibición del supremo guardián de la Constitución.23
de los requirentes, pues si bajo sus convicciones morales y religiosas la píldora del día
después pudiere ser objetable, nadie los obliga a verse sometidos al uso de la misma, a
lo que se suma que en ejercicio de la misma libertad de creencias en este tema, otros
grupos o personas pueden encontrarse en la legitima situación de no tener objeciones
de conciencia al respecto, sin que los requirentes puedan desconocer tal libertad e
imponer a toda la comunidad los efectos de sus convicciones íntimas”.
22
Véase: ZAPATA, PATRICIO: La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Biblioteca
Americana, 2002, pp. 98-101.
23
En este punto, como se ha indicado más arriba, los Ministros disidentes Jorge
Correa y Francisco Fernández coincidieron con la mayoría. Expresan en el párrafo
20 de su voto: “Si –como argumenta el gobierno– esta Magistratura estableciera la
doctrina de que debe abstenerse de pronunciamiento de constitucionalidad cada
vez que para ello deba antes formarse convicción acerca de un hecho, se llegaría
necesariamente al resultado de que serían inexpugnables los decretos supremos
que infrinjan la Constitución, a condición de que se sustenten en algún hecho
relevante sobre el cual el Tribunal deba convencerse para decidir la cuestión de
constitucionalidad. Ello ocurriría con buena parte de los decretos –o con las leyes,
que para estos efectos debieran correr la misma suerte– respecto de los cuales se
alegue que infringen el derecho a la salud o al medio ambiente libre de contamina-
553
8.1.1.2.1.b. También valoro, en segundo lugar, que el fallo haya

afirmado la personalidad del nasciturus. Creo que esta es, jurídica-
mente, la mejor lectura de la Carta Fundamental. 24 Esta es, por lo
demás, la misma conclusión a la que arribé hace 20 años –mucho
antes que se hablara siquiera de la “píldora del día después”– en lo
que fue mi segundo artículo científico.25
La respuesta a la pregunta por el estatuto constitucional del
embrión tiene una importancia que trasciende, obviamente, a la
solución particular que se le dé al problema de la “píldora del día
después”. El debate sobre este punto pone sobre la mesa muy di-
ferentes maneras de entender el Derecho y las distintas lecturas
posibles preanuncian, en efecto, muy diversas soluciones sobre otras
importantes cuestiones de la bioética.26
ción o tantos otros, cuya cautela no se encuentra excluida de nuestra competencia y

que, por lo general, y típicamente, requieren previamente de una cierta convicción
acerca de la existencia de hechos”.
24
No deja de llamar la atención que la respuesta oficial de la Presidenta de
la República se haya comprometido formalmente con la tesis que afirma que el
nasciturus no es persona. No es que dicha tesis no tenga alguna base. Ha sido
sustentada, en efecto, y en el último tiempo, por conocidos civilistas y penalistas.
Es muy minoritaria, sin embargo, en el campo del Derecho Constitucional. Si el
gobierno creía disponer de antecedentes suficientes como para persuadir el TCCh
que el Levonorgestrel es efectivamente inocuo para el embrión, no era necesario,
me parece, empeñarse, además, en convencer al TCCh que el que está por nacer
no es titular de derechos fundamentales; sino que pertenece, más bien, a la cate-
goría de bienes valiosos que la Constitución encomienda al cuidado del legislador
(como la “naturaleza”, que debe preservarse en los términos del artículo 19 Nº 8
de la Carta Fundamental).
25
ZAPATA, PATRICIO: “Persona y Embrión Humano”, Revista Chilena de Derecho,
volumen 15 Nº 2/3, mayo-diciembre de 1988, pp. 375-391.
26
En este debate, las ciencias biológicas pueden y deben contribuir propor-
cionando información fidedigna sobre el proceso de la reproducción. Evaluado
dicho aporte, no puede sino reconocerse que existe individuo vivo y singular de la
especie humana desde el preciso momento en que el gameto masculino penetra
en el óvulo, pasando ambos a compartir una membrana común. A tal integración
sucederá pocas horas después la singamia, es decir, la fusión de los códigos gené-
ticos del padre y la madre. De allí resultará una combinación nueva, única y, por
supuesto, distinta a la de los progenitores. Lo que sigue después es un proceso de
desarrollo continuo cuyas coordenadas genéticas ya han quedado fijadas.
Quien rechace la concepción como punto de partida de la individualidad del
ser humano, debe proponer un momento alternativo (p. ej., la anidación, la pre-
sencia de actividad neuronal o la viabilidad fuera del vientre materno), asumiendo,
por supuesto, que dichas alternativas suponen, lógicamente, la indiferencia moral,
política y jurídica del uso comercial, manipulación genética no terapéutica o, in-
cluso, la destrucción del producto de la concepción.
554
La personalidad del embrión se funda en una lectura sistemática

y finalista de la Carta Fundamental. Asume, al menos, los siguientes
supuestos:
i) Todas y cada una de las disposiciones de la Constitución Po-
lítica deben ser leídas en el contexto de los valores y principios del
constitucionalismo: los que ella contiene expresamente, los reco-
gidos en tratados sobre derechos humanos y los que derivan de la
tradición y la doctrina. No corresponde leer la Constitución desde
y según el Derecho Civil o el Derecho Penal. Por venerable que sea
nuestro Código Civil y por genial que haya sido Andrés Bello, sus
definiciones no pueden vincular a la Carta Fundamental y, en todo
caso, deben entenderse referidas, principalmente, al ámbito del
derecho privado patrimonial.
ii) Cuando la Constitución habla de personas se refiere a indivi-
duos de la especie humana (o, en el caso de las personas jurídicas,
a asociaciones humanas). Esta conclusión se deriva del texto y es-
tructura, entre otros, de los artículos 1º (que habla de realización
espiritual y material de las personas) y 5º (que alude explícitamente
a la “naturaleza humana” como límite infranqueable al ejercicio de
la soberanía y fundamento de los derechos). Los no humanos, por
tanto, no pueden ser personas y, siendo así, no tienen derechos
fundamentales (por valioso que sea el alerce, no tiene derechos).
Los seres humanos, en cambio, son todos personas, sin ninguna
distinción, y, por lo mismo, tienen todos derechos fundamentales.
iii) Cuando la Carta Fundamental comienza señalando que las
“personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” está re-
plicando un lenguaje constitucional que se remonta a John Locke,
Jean Jacques Rousseau, la Declaración Francesa de 1789 y, más re-
cientemente, la declaración de la ONU de 1948. Se refiere, evidente-
mente, a la idea liberal según la cual las personas tenemos derechos
que son anteriores al Estado. Por eso, nacemos con ellos. Sólo un
provincianismo jurídico muy pobre puede llevar a pensar que esta
solemne declaración alude al criterio práctico de nuestro Código
en el sentido que sólo al separarse completamente la criatura de la
madre –cortado el cordón umbilical y sobreviviendo “un instante
siquiera”– hay persona civil.
iv) Todos los derechos del artículo 19 están referidos a la per-
sona humana. Lo típico es que los distintos numerales comiencen,
en su primer inciso, con la descripción del derecho concreto de
que se trata. Luego en los incisos siguientes vienen las instruccio-
nes, mandatos o prohibiciones específicas al legislador. El objeto
555
de estas referencias al legislador no podría ser negar o vaciar el

reconocimiento ya hecho. Sería contradictorio con la esencia del
constitucionalismo –resguardar ciertos bienes básicos de la persona,
especialmente contra el legislador– que las garantías del artículo 19
se leyeran como una serie de generosas declaraciones seguidas de
amplias delegaciones en el legislador. El segundo inciso del Nº 1 del
artículo 19 desarrolla y refuerza el primer inciso. No crea una isla
de desprotección constitucional, sino que ratifica un compromiso
con la vida humana en todas sus etapas.
v) El segundo inciso del artículo 19 Nº 1 no es superfluo ni me-
nos aún puede decirse que sea indicativo de existir un doble trato
entre individuos de la especie humana: Trato VIP o full equipo para
los nacidos (inciso primero para los nacidos) y clase turista para el
nasciturus (segundo inciso). Con esa lógica habría que entender
que cada vez que los restantes numerales del artículo 19 formulan
un encargo legislativo específico, dicho mandato configuraría una
nueva categoría, distinta al derecho enfáticamente anunciado en el
primer inciso respectivo. Nunca lo he escuchado decir respecto, por
ejemplo, al lenguaje amplio con que el Nº 12 autoriza al legislador de
quórum calificado a establecer delitos y abusos de la comunicación.
¿Es que, entonces, vamos a leer literalmente esta referencia amplia al
legislador y vamos a permitir que rediseñe a su amaño la extensión
y la profundidad de las libertades de opinar e informar?
vi) Contra esta interpretación se esgrimen, básicamente, tres
tipos de argumentos: lo que señalan sobre “persona” las normas
del Código Civil, las deliberaciones de la “Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución” y la extrañeza que a algunos produce la
existencia de un inciso ad hoc para la protección del que está por
nacer. Ya me he referido al grave error en que incurren los que leen
la Constitución desde las normas infraconstitucionales. En cuanto
a la supuesta conclusión que algunos extraen de las Actas de la
Comisión Ortúzar sólo puedo decir que comparto ampliamente el
rechazo del Ministro Vodanovic.27 Finalmente, creo haber mostrado
27
Ya en 1991 escribí para criticar el “originalismo”, esto es, el método interpre-
tativo que adopta como criterio vinculante para la hermenéutica las intenciones
que pudo haber tenido el constituyente. ZAPATA, PATRICIO: “La Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional 1981-1991”, Revista Chilena de Derecho, volumen 18,
Nº 2, 1991. He vuelto sobre el tema en mi trabajo de 2002 citado más arriba. No ha
dejado de llamarme la atención, en todo caso, cómo, a propósito del debate sobre
el estatuto del embrión, algunos juristas de talante progresista que, en general,
descalifican toda la creación constitucional de la dictadura del general Pinochet,
556
que el inciso segundo, “La ley protege la vida del que está por nacer”,
no puede ser leído lógicamente ni desde una óptica finalista, como
una capitis deminutio del nasciturus, sino que, como lo que es, una
orden al legislador en el marco de una norma jurídica que asegura
derechos a las personas.
Sólo los Ministros Colombo y Vodanovic adoptaron explícitamente
la tesis del Ejecutivo en el sentido que el embrión no es persona.28
Los Ministros Correa y Fernández, como se ha visto más arriba,
plantean que no es necesario que el TCCh tercie en este debate
interpretativo, puesto que la cuestión litigiosa se ha podido resolver
lógicamente desde el momento en que, en la opinión de ellos, los
requirentes no han acompañado suficiente prueba que permita
configurar dudas razonables sobre un potencial efecto dañino del
Levonorgestrel sobre el embrión.
Creo que se equivocan Correa y Fernández al pensar que el
asunto podía ser resuelto sin adoptar alguna posición previa sobre
la que ellos reconocen como la “compleja cuestión” interpretati-
va del estatuto constitucional del embrión. Si el Tribunal decide
permanecer ciego ante la naturaleza constitucional del nasciturus,
¿cómo decidir cuál estándar de control aplicar a la medida guber-
namental bajo análisis? Esa no puede ser una cuestión de buena
voluntad o de sensibilidad personal. Tiene que responder a un
imperativo propiamente jurídico que no puede sino derivarse de
y que, además, teóricamente rechazan el originalismo, no han podido resistirse,

sin embargo, a echar mano, una y otra vez, a las discusiones que, sobre este punto,
hubo en la Comisión Ortúzar. Y así, se multiplican las referencias a lo que Jaime
Guzmán habría dicho o lo que la Comisión habría acordado. El motivo es obvio.
Creen encontrar allí un argumento para apuntalar su visión sobre la situación del
embrión. En lo que a mí respecta, en todo caso, creo que aún peor que el origina-
lismo dogmático es el originalismo oportunista (hacer un gran caudal de las Actas
cuando me sirven, ignorándolas o rechazándolas en los demás casos). Así no se
hace ciencia jurídica.
28
Ahora bien, en el voto del Ministro Vodanovic se desliza una frase que, más
que cuestionar la calidad de “persona” del nasciturus, impugna derechamente su
calidad de individuo de la especie humana. En efecto, al final de la página 188 y
comienzo de la 189, dicho voto disidente contiene la siguiente afirmación: “Por na-
cer” puede entenderse aquello sobre lo cual existe cierto margen de predictibilidad
razonable que va a nacer y se va a transformar en un ser humano al momento de
concluir el parto, certeza que claramente no se tiene al momento de la concepción,
ni aún en los primeros meses de gestación…”. ¿Quiso decir realmente el Ministro
Vodanovic que es en virtud del parto que la criatura que estaba en el vientre de su
madre se “transforma” en ser humano? ¿Qué era cinco minutos antes?
557
la entidad constitucional de lo que está en juego ¿O es que, acaso,

será indiferente para efectos de la intensidad del escrutinio saber
si la medida impugnada, aquella sobre la cual recae algún tipo de
sospecha, incide en el derecho de una persona o si, simplemente,
más bien, puede afectar un bien valioso como lo son, por ejemplo,
la seguridad o la descentralización?29
8.1.1.2.1.c. La tercera fortaleza del fallo se deriva lógicamente de la

definición previa: dado que hay derechos fundamentales involucra-
dos, el TCCh aplicó un estándar de escrutinio estricto a la política
pública bajo examen.
En efecto, y reconocido que se es persona desde la concepción,
me parece que el asunto, más que abordarse desde las categorías
procesales generales sobre el onus probandi, debe someterse a un test
más exigente. Bajo ese parámetro riguroso, las dudas razonables
–cuando ellas existen y subsisten después del proceso– no deben
jugar en desmedro de los derechos de las personas, sino que en su
favor. Es lo que hace el fallo cuando, correctamente, alude al prin-
cipio “favor libertatis” o “pro homine” (Considerando 66).
La duda, insiste acertadamente el Tribunal, debe ser razonable.
Es evidente que el Estado no puede esperar hasta que se haya pro-
ducido unanimidad absoluta en estas materias. El solo hecho que
existan sectores minoritarios que sustenten posiciones alejadas del
paradigma científico dominante no puede ser causa para postergar
indefinidamente la autorización de nuevos remedios. El fallo no pos-
tula que cualquier temor o reparo, por estrafalario que sea, pueda, o
deba, tener poder de veto en materias de salud pública (pienso, por
ejemplo, en aquellas personas que, de buena fe, cuestionan el uso de
vacunas, anestésicos o que sospechan, en general, de la que llaman
medicina tradicional). A propósito de este requerimiento, el TCCh
pudo escuchar a profesionales respetables y preparados discrepar
29
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha ido perfi-
lando un esquema de control diferenciado según cual sea, en cada caso, el valor
constitucional en juego. Se aplicará, entonces, Strict Scrutiny, que implica verificar
que la norma gubernamental bajo examen persiga un Compelling state interest y que
los medios estén narrowly tailored –sean muy estrictamente coherentes y propor-
cionales– respecto de tal fin, cada vez que la regulación pueda afectar derechos
fundamentales como la vida y libertad. Cuando la norma controlada incide, más
bien, en intereses de tipo patrimonial, se aplica Rational Review, el que se satisface
con la comprobación menos exigente de existir un objetivo constitucionalmente
permisible y una relación racional entre medios y fines.
558
de buena fe sobre los efectos del Levonorgestrel. Es posible que los

argumentos de algunos hayan parecido más contundentes que los
de otros. No creo, en todo caso, que alguien pueda haber quedado
con la impresión que este es un debate entre la ciencia médica por
una parte y la ignorancia o superchería por la otra.
Concuerdo con la conclusión del TCCh en el sentido que los
requirentes lograron acreditar la existencia de dudas razonables
sobre la forma en que opera la llamada “píldora del día después”.
Es verdad, por supuesto, que existen varios trabajos científicos que
avalan la idea que ella sólo tiene efecto anticonceptivo. Tales trabajos,
sin embargo, son todos posteriores al año 2000. Estas investigaciones
tan recientes, indiciarias, quizás, de lo que podría ser en el mediano
plazo el consenso científico, no eran suficientes, a principios de
2008, para desestimar la existencia de otra información, incluida
la de los propios fabricantes de la sustancia, que sugiere, más bien,
potenciales efectos microabortivos.
8.1.1.2.2. Contra algunos críticos
Contra el fallo se han dirigido muchas críticas. En esta parte, quiero

referirme a aquellas que considero equivocadas.
8.1.1.2.2.a. Se cuestiona, como contrario a la democracia, que un

puñado de jueces haya decidido un asunto que interesa tan vital-
mente al conjunto de la sociedad chilena. No siendo este el lugar
para desarrollar in extenso una defensa de la legitimidad de la Justicia
Constitucional, no puedo, sin embargo, dejar de hacer tres breves
observaciones a esta “objeción democrática”.30
Lo primero es precisar cuáles son, realmente, los costos democrá-
ticos de la sentencia. La verdad es que la política pública invalidada
por esta sentencia no era el fruto de las deliberaciones del Congreso
Nacional ni había sido adoptada en el contexto de un proceso parti-
cipativo. El Decreto Supremo 48 expresa las ideas y la voluntad del
Ministerio de Salud y de sus asesores. Ni más ni menos.
En segundo término, debe indicarse que la institución del Tri-
bunal Constitucional fue creada en Chile en 1970. Este órgano, por
tanto, y contra lo que se sugiere a veces, no es una herencia de la
30
Véase lo planteado sobre este punto, extensamente, en el Capítulo 1.
559
dictadura que gobernó Chile entre 1973 y 1989. Responde, más bien,
a un fuerte consenso político transversal, expresado primero bajo
el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva y ratificado más
recientemente en el período del Presidente Ricardo Lagos.
Lo tercero que debe señalarse es que el actual TCCh, en sus
atribuciones y en su composición, es el fruto de un acuerdo polí-
tico unánime cristalizado en 2005. Siendo verdad, entonces, que
los Ministros del TCCh no son elegidos por el Pueblo, también es
cierto que el diseño de la institución, y el nombramiento de 6 de
los 10 Ministros, es obra de los órganos en que se expresa la repre-
sentación ciudadana.
8.1.1.2.2.b. Se reprocha a la mayoría haber fallado por y desde sus

convicciones religiosas. Se trataría, se dice, de un fallo “católico”, irres-
petuoso de la separación entre Iglesia y Estado. Esta acusación no tiene
ningún fundamento serio. Corresponde a una injusta caricatura.
Lo primero que cabe señalar es que no es efectivo que la vota-
ción del TCCh se ordenó en base a las convicciones espirituales de
los Ministros, como hubiera sido si todos los magistrados católicos
hubieran votado afirmativamente y todos los jueces constitucionales
agnósticos negativamente. Eso no ocurrió.
En segundo lugar, conviene tomar nota del prejuicio decimonó-
nico que se esconde detrás de la crítica de quienes asumen que, por
el hecho de ser católico practicante, un juez no puede sino compor-
tarse de modo confesional y ultramontano. Un mínimo de realismo
debe llevar a comprender que todos los jueces constitucionales, cuál
más cuál menos, están condicionados por sus valores, sus intereses,
sus filiaciones partidistas, sus historias, etc. Pretender que sólo en el
voto de la mayoría se expresaron las convicciones morales mientras
que las disidencias serían, en cambio, especulaciones libres de juristas
angelicales es una muestra del más maniqueo de los ideologismos.
8.1.1.2.2.c. Algunos han querido descalificar el argumento de la

“duda razonable”, y la consideración del riesgo implicado en la ad-
ministración del fármaco, planteando que existen muchas áreas de
la actividad humana en que siempre se ha aceptado algún nivel de
riesgo para la salud o la vida.31 Llegando al extremo de la caricatura,
31
Véase, por ejemplo, la columna del profesor Carlos Peña “Buenos fieles,
pero malos jueces”, publicada en El Mercurio del domingo 27 de abril de 2008,
Cuerpo D, p. 22.
560
se ha sugerido que bajo la lógica del TCCh, la ley o el administra-

dor debieran prohibir a las mujeres embarazadas cualquier tipo de
conducta o consumo que generare hasta el más mínimo peligro
probabilístico para la vida o integridad de la persona que lleva en
su vientre.
Esta crítica incurre en varias confusiones. Hay una gran diferen-
cia, primero, entre la circunstancia que una sociedad no puede sino
aceptar ciertos niveles de riesgo simplemente inherentes a la vida real
y la decisión del Estado de transformar una sustancia eventualmente
dañina en el eje de una política pública, financiada por todos los
chilenos, y dirigida, entre otros, a los menores de edad. En segundo
término, me parece que debe distinguirse también entre el hecho
evidente que no por estar embarazadas las mujeres dejan de tener el
derecho a escoger qué y cuánta actividad física realizar, cuál alimento
ingerir y que riesgos asumir, y, por otro lado, la razonable expecta-
tiva en cuanto a que el médico del sistema público que atiende a la
embarazada deba recomendar siempre conductas que favorezcan
la vida del que está por nacer (p. ej., reposo en caso de desprendi-
miento de placenta o moderación en la ingesta de alcohol). No es lo
mismo, finalmente, que una sociedad tolere que individuos adultos
y bien informados decidan embarcarse en conductas dañinas, como
fumar o boxear, que velar por el derecho de un tercero inocente
a no verse expuesto a riesgos y daños a los que no ha consentido y
de los que no puede defenderse.32 Frente al argumento liberal que
defiende estas políticas enfatizando que a nadie se le obliga a usar
la píldora, sólo cabe responder que, para quienes entendemos que
hay persona en el embrión, una píldora microabortiva, si ésta lo
fuera, aunque ingerida voluntariamente por la madre, resulta ser,
al mismo tiempo, la más terrible de las imposiciones para el otro ser
humano involucrado: la imposición de la muerte.
8.1.1.2.2.d. Hay otros, en fin, que han condenado severamente el fallo

del TCCh por haber provocado o haber aceptado condiciones que
permiten la situación anómala en que estando ahora vedada la distri-
bución gratuita de la píldora subsistiría, sin embargo, la autorización
sanitaria que permite la comercialización de la misma. Se ha llegado,
incluso, a insinuar que este pudo haber sido un resultado buscado
32
En el mismo sentido, véase la carta de la profesora María Alejandra Carrasco,
El Mercurio, Cuerpo A, p. 2, del 28 de abril de 2008.
561
por el Tribunal o los requirentes. Voces indignadas reclaman contra

el hecho que la “niñita bien” de Vitacura pueda seguir comprando
la píldora, mientras que la niñita pobre de Cerro Navia, que no tiene
recursos para comprar la pastilla, ha sido empujada por el fallo a optar
entre un embarazo no deseado o un aborto ilegal. Huelga decir que
este ha sido, de lejos, la crítica más recurrente contra el fallo. Y la más
efectiva en términos de opinión pública. Repetida una y otra vez por
distintos líderes de opinión, esta difundida objeción se ha constituido,
probablemente, en el principal factor que explica la disconformidad
con que muchas personas han recibido la sentencia.33
Esta última crítica encierra al menos dos errores.
Quienes imputan ánimo discriminatorio clasista a la sentencia o
a los requirentes desconocen que el TCCh, como cualquier tribunal,
sólo podía dictar sentencia respecto de la cuestión concreta deman-
dada por los requirentes y, siempre, además, actuando dentro de su
propia esfera de competencia. Consideraciones de lógica sistémica
o una preocupación por la imagen de la institución no pueden ser
motivos que justifiquen que el TCCh exceda su campo jurisdiccional.
En este caso los requirentes impugnaron el Decreto Supremo 48 del
Ministerio Salud. Lo hicieron dentro del plazo de 30 días desde su
publicación, que es, debe recordarse, la oportunidad que establece
la Carta Fundamental. No podían los requirentes aprovechar este
recurso para impugnar autorizaciones sanitarias emitidas hace varios
meses o años, según el caso. Esto no es un formalismo vacío. Se trata
del cumplimiento estricto de un principio constitucional: “los órga-
nos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de sus competencias y en la forma que prescriba
la ley” (artículo 7º, inciso 2º, de la Constitución Política).
Lo segundo que parecen olvidar quienes reclaman contra el he-
cho que la sentencia no haya universalizado la prohibición, es que
la situación anómala anotada no ha sido buscada ni querida por los
grupos antipíldora. Por el contrario, ellos han sido muy insistentes en
intentar, por todas las vías judiciales disponibles, proscribir el fármaco
33
Una encuesta de opinión publicada por el Diario La Tercera el día 12 de
abril de 2008, ya anunciada la decisión del TCCh, pero 6 días antes de divulgarse
el texto de la sentencia, revela que el 74% de los chilenos estaba en desacuerdo
con el fallo. El 75% de los encuestados lo consideró discriminatorio. Consultada su
opinión sobre el efecto del Levonorgestrel, un 56% de las personas indicó que no
sería abortivo y un 37% respondió que sí es abortivo. El estudio fue llevado a cabo
por el Centro de Encuestas de La Tercera. Se entrevistó telefónicamente a un total
de 400 personas en 49 ciudades del país entre los días 9 y 10 de abril de 2008.
562
en cualquiera de sus manifestaciones (presentando, en su oportunidad,

recursos de protección y de nulidad de Derecho Público).
Si se ha llegado, como sociedad, a la extraña situación en que
la misma droga prohibida en el consultorio municipal está, sin em-
bargo, disponible en las farmacias, ha sido porque la batalla por la
juridicidad de esta sustancia ha enfrentado, por una parte, una larga
y diversa serie de actos administrativos y, por la otra, las distintas
resoluciones de los órganos jurisdiccionales que, según la materia,
iban siendo llamados a pronunciarse, no siempre con la misma pos-
tura. Si el tema se hubiera regulado por ley, esto es, a través de una
norma general, predeterminada, permanente y abstracta, se habría
logrado, probablemente, un régimen legal común.
8.1.1.2.3. Debilidades en el fallo
En el acápite anterior me referí a las que considero críticas erradas

o infundadas. No obstante, es indispensable agregar, de inmediato,
que el fallo también ha sido objeto de críticas serias, fundamentadas
y pertinentes.34 Comparto algunas de esas críticas. Estoy lejos de
pensar, por tanto, que estamos ante una sentencia impecable.
El principal defecto de la sentencia, me parece, radica en la
debilidad argumentativa con que se discuten algunos de los asuntos
importantes objeto de decisión.35 Concretamente, quiero detenerme
en dos falencias:
34
Con ocasión de diversos foros académicos en que se ha discutido este fallo he
tenido oportunidad de escuchar muchas objeciones inteligentes y fundamentadas
a la manera en que razonó el fallo, incluso de personas que podrían compartir
eventualmente la decisión. Entre otras críticas, rescato especialmente las que han
formulado los profesores Rodrigo Correa (Universidad Adolfo Ibáñez), Davor
Harasic (Universidad de Chile), Francisco Zúñiga (Universidades de Chile y Diego
Portales), Gastón Gómez (Universidad Diego Portales), Héctor Hernández (Uni-
versidad Alberto Hurtado) y Pablo Rodríguez (Universidad del Desarrollo).
35
Algunos han afirmado que se trata de un déficit de justificación de tal en-
tidad que, al menos ante la doctrina, ha quedado comprometida la validez de lo
resuelto. En esa línea, por ejemplo, el profesor Fernando Atria ha planteado que
la decisión “no está fundada en razones aceptables” y que tiene un “contenido
absurdo” (Carta al Director, El Mercurio del 25 de abril de 2008, A2). Discrepo
de tan categórica conclusión. Creo que los argumentos proporcionados por la
mayoría, algunos mejores y otros peores, alcanzan a satisfacer, en todo caso, los
umbrales justificatorios sobre los que debe fundarse la sentencia de un Tribunal
de Derecho. Otra cosa, por supuesto, es que la doctrina deba ser más exigente y
asumir la responsabilidad de criticar las omisiones y/o errores de los fallos, ya sea
que se comparta o no lo resuelto por ellos.
563
8.1.1.2.3.a. La mayoría debió haber argumentado mejor la tesis de

la personalidad del embrión. Dado que esta es una cuestión polé-
mica sobre la cual la comunidad académica nacional ha discutido
mucho en los últimos años, el fallo debió haber proporcionado más
razones para abonar su interpretación, haciéndose cargo, además, y
como debe ser, de los argumentos con que una parte de la doctrina
sustenta la posición contraria.36
También en relación a la fundamentación constitucional, se echa
de menos en el fallo alguna referencia a la situación de la mujer que
alberga al embrión. Dejemos claro, en todo caso, que, en un caso
como este, y asumiendo la potencialidad abortiva del Levonorges-
trel, dada la forma indiscriminada con que se pretendía distribuir
la píldora y considerando, además, la existencia de formas mucho
más eficaces, y menos gravosas constitucionalmente, para evitar
embarazos no deseados, la protección a la vida del que está por na-
cer debía primar sobre los intereses de la mujer que se ve afectada
por el riesgo de una maternidad no planificada. Lo que no parece
constitucionalmente equilibrado, sin embargo, es abordar y resol-
ver este problema razonando como si sólo existieran el embrión en
situación de riesgo, el funcionario público que ejecuta una política
y la sociedad interesada en proteger la vida del que está por nacer.
Lo que se diga y haga en este terreno tiene que hacerse cargo de
que en el centro del conflicto se encuentra también aquella mujer
–persona libre e igual en dignidad y derechos– que, en razón de los
derechos del nasciturus, verá concretamente limitado su abanico de
opciones de vida.
8.1.1.2.3.b. En segundo lugar, creo que la mayoría pudo, y debió,

haber explicado mejor la forma en que ponderó la evidencia médica
presentada por una y otra parte. No me parece satisfactorio que el
único considerando que evalúa directamente las pruebas científicas
sobre el potencial efecto abortivo del Levonorgestrel (el Nº 32) se
limite a citar, sin mayor discusión ni ponderación, los trabajos de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, de la Food and Drug Admi-
nistration, de los profesores Croxatto, Díaz y Ortiz, de la Facultad de
Medicina de la Universidad de Chile y de la Universidad Católica de
la Santísima Concepción. No puedo dejar de comparar esta escueta
36
Véase especialmente: BASCUÑÁN, ANTONIO: “El estatuto del embrión preim-
plantacional: observaciones desde un punto de vista jurídico”, en Beca, Juan Pablo
(editor): Embrión Humano, Editorial Mediterráneo, 2002.
564
descripción que hace la mayoría con la forma detallada en que los

Ministros Correa y Fernández explican, en más de cuarenta páginas
de razonado análisis, el modo en que sopesaron el valor probatorio
de los 44 estudios en que consta la evidencia científica en que se
apoyaron ambas partes durante las etapas de discusión y prueba. Aun
cuando yo discrepe de la conclusión de Correa y Fernández –ellos
concluyen que la evidencia aportada al juicio no alcanza a producir
duda razonable, yo pienso que sí–, no puedo sino felicitar a unos
juzgadores que se toman tan en serio la tarea de explicar cómo y
por qué concluyen lo que concluyen.
El considerando 32 de la mayoría merece ser criticado, además,
por un error en una de sus citas. En efecto, en la página 105 da a
entender, con una redacción poco feliz, que los profesores Croxatto
y Ortiz estarían de acuerdo en que la anticoncepción de emergencia
impide la implantación, exactamente lo contrario de lo que ellos
afirman en sus investigaciones. El mismo considerando, sin embargo,
y unas pocas líneas más adelante (página 107), explica correctamente
la postura de tales profesores.37
Más adelante, el fallo expresa una cierta ambigüedad sobre cuál
es el criterio para discernir el mayor o menor peso relativo de las
argumentaciones contrapuestas esgrimidas ante el Tribunal. En
efecto, en el considerando 64 se señala textualmente que “…po-
dría sostenerse que las posiciones de los médicos que han aportado
antecedentes a esta causa, ya sea a favor o en contra de la píldora
del día después… son equivalentes en cuanto ambas sustentan, con
idéntico vigor y convicción, su particular punto de vista”. Esta frase
encierra una confusión peligrosa. Lo único que puede hacer más
o menos equivalentes los argumentos científicos de unos y otros es
que todos ellos sean intrínsecamente plausibles, comparables, por
ende, en cuanto a su rigor metodológico, pertinencia y amplitud
de las muestras, actualidad de los trabajos, número e impacto de
los papers respectivos, etc. Que una parte sustente con muchísimo
“vigor y convicción su particular punto de vista” no le agrega un
ápice de verosimilitud a su tesis.
37
Muy justificadamente, estos dos autores hicieron saber públicamente su
molestia por el error anotado (véase carta al director, El Mercurio, 23 de abril de
2008). No me parece, sin embargo, que pueda afirmarse seriamente que la equívoca
referencia de la página 105 sea denotativa de mala fe. En todas las otras oportuni-
dades en que se cita a estos profesores, sea por la mayoría o por las disidencias, la
referencia es siempre correcta y precisa.
565
Más aún, si los niveles de convicción íntima fueran de algún modo

indicativos de verdad, los fanáticos gozarían de una ventaja absurda
cada vez que un tercero fuera a contrastar sus asertos categóricos
con las formulaciones siempre más matizadas de quienes, con más
humildad, aceptan que los juicios humanos, aun los validados por
el método científico, son siempre falibles y, por tanto, se asumen y
se defienden de un modo abierto a la falsificación y la corrección.
8.2. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundar-

se en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y
una investigación racionales y justos”.
(Artículo 19 Nº 3, inciso 5º, de la Constitución Política.)
8.2.1. EL DEBIDO PROCESO EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL
De acuerdo a la Constitución Política, el Estado está al servicio de

la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Más
concretamente, la Carta Fundamental asigna al Estado un conjunto
de deberes relativos a la seguridad nacional, la protección de la po-
blación, la protección y fortalecimiento de la familia, la integración
armónica de todos los sectores de la nación y el derecho de todas
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
Ahora bien, para promover el bien común y, específicamente,
para cumplir con los deberes fijados constitucionalmente, los poderes
activos del Estado chileno –Presidente de la República y Congreso
Nacional– disponen de la potestad de dictar normas generales o
particulares que manden o permitan conductas consideradas desea-
bles o aceptables o que prohíban comportamientos que se estimen
inconvenientes.
Tratándose de normas jurídicas y no de meros consejos, la infrac-
ción a las órdenes o prohibiciones en ellas contenidas debe acarrear
algún tipo de sanción o castigo. De esta manera, la potestad puni-
tiva del Estado, o ius puniendi no es sino la consecuencia lógica, el
complemento indispensable, de las potestades normativas, legales y
566
reglamentarias de que están investidos inequívocamente los poderes

legislativo, ejecutivo y judicial.
En efecto, no se conciben las funciones del Estado sin que exista
el poder de imponer sanciones a todo aquel que infrinja los man-
datos o prohibiciones correspondientes.
Por pena, a su vez, entenderemos toda aquella limitación o afec-
tación de derechos o intereses que impone el Estado al que daña o
pone en peligro bienes que la comunidad considera valiosos.
Una vez que el progreso civilizatorio hubo puesto de manifiesto
el valor intrínseco de los derechos de todo y cualquier individuo de la
especie humana, y se adquirió conciencia de la gravedad que entraña
el ius puniendi, las sociedades más desarrolladas fueron reservando
la decisión de aplicar sanciones a un poder judicial independiente
de los órganos que elaboran las leyes. No obstante, todos los orde-
namientos jurídicos modernos reconocen que, en ciertas hipótesis
y bajo ciertas condiciones, existen infracciones cuyo conocimiento y
castigo puede y debe ser entregado, al menos en primera instancia,
a la Administración y no al poder judicial.
Aclaremos, de entrada, que al hablar de potestad sancionatoria
administrativa no nos preocupa tanto aquella de índole disciplinaria
que consiste en la aplicación de castigos a miembros de la propia
Administración, sino que nos interesa, más bien, aquella otra que
sanciona a ciudadanos comunes y corrientes por incumplir con
deberes legales o reglamentarios.
El constitucionalismo, y la doctrina procesal, han ido perfilando
cuáles serían las condiciones procesales mínimas a que tiene derecho
cualquier persona que se vea expuesta a sufrir algún tipo de sanción
por parte del Estado. Es lo que se conoce como “debido proceso”.
Pese al lenguaje restrictivo que emplea el inciso quinto del Nº 3 del
artículo 19 de la Constitución Política, que se refiere a “sentencia de
un órgano que ejerza jurisdicción”, la doctrina y la jurisprudencia son
contestes en el sentido que la obligación que pesa sobre el legislador de
establecer procedimientos previos racionales y justos se aplica no sólo
respecto de las “sentencias” propiamente tales, sino que, en términos
amplios, debe contemplarse cada vez que el Estado, en cualquiera de
sus manifestaciones pretenda adoptar una decisión que pueda tener
como efecto afectar los derechos de las personas.38
38
EVANS, ENRIQUE: Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile,
1986, tomo II, p. 29.
567
El “debido proceso” es un principio constitucional, es decir, un

conjunto de ideas de índole jurídico-política cuya finalidad es darle
operatividad a los valores de la libertad, la igualdad y la seguridad.
Tratándose precisamente de un principio y no de una regla fija,
el debido proceso admite diferentes modalidades concretas, cuya
especificidad dependerá, entre otros factores, de la entidad de las
sanciones potencialmente aplicables, de la naturaleza de la actividad
que se intenta regular u ordenar y de la necesidad de mayor o menor
urgencia en el ejercicio de la acción estatal.
El legislador, que está obligado a establecer siempre las garantías
de un procedimiento racional y justo, no está compelido, empero, a
estatuir un procedimiento único para todas y cada una de las distintas
actuaciones sancionatorias. Por lo mismo, la Ley 19.880, de bases
de los procedimientos de la Administración Pública (D.O. de 29 de
mayo de 2003) tiene un carácter esencialmente supletorio respec-
to de los muchísimos procedimientos especiales que contempla la
legislación vigente.
El principio del debido proceso presenta entonces una cierta
ductilidad que no cabe confundir con vaguedad. Esta flexibilidad
es la que permite que puedan conciliarse, para cada caso en concre-
to, los derechos fundamentales de la persona que puede padecer
potencialmente los efectos de la acción estatal, por una parte, y los
bienes o fines públicos que en ciertas ocasiones sugieren o demandan
procedimientos expeditos o especiales, por la otra.
La doctrina nacional, en forma muy mayoritaria, suscribe, por
lo demás, el punto de vista que se viene explicando. Así, y desde que
hace casi 30 años el profesor Enrique Cury defendiera en nuestro
medio la tesis de la identidad esencial existente entre los distintos
tipos de pena (cuyas diferencias, entonces, son cuantitativas o de
grado), muy pocos constitucionalistas están dispuestos a aceptar que
las garantías del debido proceso se limitan únicamente a las penas
penales emitidas en sentencia de término.39
A la voz autorizada de los profesores provenientes del campo
del Derecho Público, se unen también los juicios de especialistas de
otras disciplinas. Así, por ejemplo, el profesor Enrique Alcalde ha
planteado que “…se colige que al ámbito administrativo sancionador
le son aplicables los mismos principios que rigen la imposición de
39
CURY, ENRIQUE: “Algunas reflexiones sobre la relación entre penas penales
y administrativas”, Boletín de Investigaciones, Nos 44-45, diciembre de 1979/abril
de 1980, pp. 86-94.
568
sanciones penales, lo que naturalmente trae aparejadas trascendentes

consecuencias en relación, por ejemplo, con la vigencia del principio
de juridicidad (incluyendo sus dos vertientes: reserva legal y tipici-
dad); del principio de culpabilidad; la presunción de inocencia; la
prohibición de establecer una responsabilidad de naturaleza objetiva
en el ámbito de las sanciones administrativas; el non bis in idem, y el
cómputo de la prescripción, por citar sólo algunas”.40
“…la posición que adoptamos supone entender que cualquiera
que fuere la órbita en que nos situemos, e independientemente de
cuál sea el órgano llamado a imponer la sanción –juez o Administra-
ción– deberán observarse unos mismos principios generales como guía
y limitación de su actuación en la materia. Y no obsta a tal conclusión
el hecho que el tema se ventile directa e inmediatamente ante un
tribunal de justicia, o bien se someta primero al conocimiento de un
órgano administrativo; como tampoco será relevante distinguir entre
uno y otro caso para efectos de aplicar a su respecto las exigencias
derivadas del debido proceso, ya que los aspectos sustanciales envuel-
tos en cada uno de estos ámbitos se encuentran indisolublemente
vinculados con su faz adjetiva o procesal”.41
Lo indicado no obsta a reconocer que existen sectores minori-
tarios de la doctrina que no comparten la visión reseñada.
Por una parte están quienes insisten en que los órganos admi-
nistrativos están impedidos absolutamente de imponer sanciones
(impotencia sancionatoria). Para quienes así piensan, ni la existencia
de una autorización legislativa expresa, precisa y determinada ni la
existencia de procedimientos racionales y justos (recurso judicial
inclusive) justifican o permiten la asunción de potestades sancio-
natorias por parte de la Administración.42
En las antípodas se encuentran quienes piensan que el debido
proceso constitucional sólo es aplicable a los actos de tribunales,
stricto sensu, mientras que la potestad sancionatoria administrativa,
que esta mirada sí reconoce como legítima y necesaria, estaría fue-
ra del alcance de tales garantías (omnipotencia sancionatoria).43
40
ALCALDE, ENRIQUE: “Relaciones entre la pena administrativa y la sanción
penal”, Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 14, 2005, p. 31.
41
ALCALDE, ENRIQUE, op. cit., p. 32.
42
Esta sería la opinión del profesor Soto Kloss.
43
Esta sería la opinión del profesor Juan Carlos Ferrada en su “Tutela y con-
figuración del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley”, Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, LexisNexis, 2006, pp. 129-153.
569
Esta visión debe ser descartada, sin embargo, pues aun cuando esa
podría ser la conclusión a que conduce una lectura exegética del
artículo 19 Nº 3, inciso quinto, de la Carta Fundamental; una in-
terpretación sistemática y finalista de tal derecho fundamental no
puede sino reconocer significado amplio a las palabras “sentencia”
y “jurisdicción”, comprendiendo otros actos de autoridad, distintos
en la forma e intensidad de efectos, pero también susceptibles de
afectar situaciones, intereses y derechos de las personas.
Existe finalmente el peligro de pensar que existe un único pro-
ceso debido aplicable, de idéntica forma, a todas y cada de las de-
terminaciones de la autoridad. Una mirada sistemática y finalista a
la Carta Fundamental permite concluir, sin embargo, que si bien
la Constitución Política demanda siempre niveles de racionalidad
y justicia de los actos de autoridad, la forma concreta en que se ex-
presa la exigencia anotada, su intensidad, su grado de formalidad
y garantías anexas, varía en relación directamente proporcional al
grado de afectación en los intereses y derechos de la personas que
produce la decisión en cuestión.
8.2.2. EL DEBIDO PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TCCH
El TCCh lleva casi tres décadas revisando la constitucionalidad de

centenares de disposiciones legales y administrativas. Ahora bien,
del conjunto de aspectos considerados en el ejercicio del control
de constitucionalidad, el análisis de la racionalidad y justicia de los
procedimientos examinados ha constituido una de sus preocupacio-
nes centrales. Dicho interés se ha traducido en un importante corpus
jurisprudencial formado por más de quince sentencias decisivas.44
44
A saber:
“Inscripciones Electorales”, de 8 de septiembre de 1986 (Rol 38).
“Partidos Políticos”, de 24 de febrero de 1987 (Rol 43).
“Requerimiento contra Clodomiro Almeyda”, de 21 de diciembre de 1987
(Rol 46).
“Colonia Dignidad” de 18 de junio de 1991 (Rol 124).
“Ley de Caza”, de 26 de agosto de 1996 (Rol 244).
“Superintendencia de Electricidad y Combustible”, de 27 de mayo de 1999
(Rol 287).
“Licencias de conducir”, de 27 de diciembre de 2000 (Rol 317).
“Normas adecuatorias de Reforma Procesal Penal”, de 30 de abril de 2002
(Rol 349).
“Gasto Electoral”, de 17 de junio de 2003 (Rol 376).
570
En lo que importa a este estudio, no deja de llamar la atención

que, salvo una excepción, el total de fallos pertinentes conforman
una doctrina que ha ido evolucionando de manera lógica y cohe-
rente. Las próximas páginas explicarán dicha evolución, derivando,
en lo que corresponda, las conclusiones aplicables a la situación del
debido proceso constitucional.
El tema que interesa a este capítulo, en todo caso, es la forma
en que el TCCh ha ido entendiendo que se aplican a la potestad
sancionatoria administrativa las exigencias de racionalidad y justicia
del debido proceso constitucional.
Sobre este particular, pueden distinguirse tres momentos:
8.2.2.1. Génesis (1986-1987)
Fue hace poco más de veinte años que el TCCh se pronunció por
primera vez sobre la legitimidad constitucional de un procedimien-
to en sede administrativa. Así, en “Inscripciones Electorales” (Rol
38, 8 de septiembre de 1986), el TCCh resolvió que el artículo 53
letra h del proyecto de “Ley Orgánica Constitucional sobre Sistema
de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral” no se conformaba
a las exigencias del debido proceso, debiendo, por ende, ser decla-
rado inconstitucional. La norma objetada entregaba al Director del
Servicio Electoral la facultad de cancelar las inscripciones electorales
cuando estas se practiquen en contravención a la ley. Expresa el
TCCh: “Debe considerarse que ella (la norma citada) vulnera los
incisos 1 y 5 del número 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental,
“Unidad de Análisis Financiero”, de 28 de octubre de 2003 (Rol 389).

“Sistema de Inteligencia del Estado”, de 3 de septiembre de 2004 (Rol 417).
“Ley de Drogas III”, de 25 de enero de 2005 (Rol 433).
“Obras Municipales”, de 21 de abril de 2005 (Rol 437).
“Inaplicabilidad, Facultades SEC”, de 27 de julio de 2006 (Rol 480).
“Inaplicabilidad, Consignación Ley de SVS”, de 17 de noviembre de 2006
(Rol 546).
“Inaplicabilidad, Indemnización Compensatoria Peajes”, de 26 de diciembre
de 2006 (Rol 541).
“Inaplicabilidad, Aprovechamiento de Aguas”, de 2 de enero de 2007 (Rol
513).
A las sentencias anteriores podrían agregarse los numerosos fallos pronunciados
por el TCCh entre marzo de 2006 y marzo de 2007 en relación a la inaplicabilidad, y
luego inconstitucionalidad, del artículo 116 del Código Tributario (pronunciándose
sobre un total de 34 recursos).
571
porque no establece normas que le aseguren a quien resulte afec-

tado por la resolución del Director del Servicio Electoral un justo y
racional procedimiento, ya que no contempla, entre otras garantías,
ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para
defenderse ni tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante
otra autoridad para reclamar de una eventual cancelación indebida”
(Considerando 24).
Sólo cinco meses después de “Inscripciones Electorales”, el TCCh
vuelve a insistir en la necesidad de ajustar el comportamiento del
Director del Servicio Electoral a los parámetros del debido proceso
(Rol 43, 24 de febrero de 1987). En este nuevo caso, “Partidos Po-
líticos”, el TCCh invalida una norma del proyecto de Ley Orgánica
Constitucional de Partidos Políticos, que facultaba a dicha autoridad
para rechazar la solicitud de inscripción de una colectividad cuando
considere dolosa la alteración de los instrumentos acompañados
(artículo 48).
En palabras de “Partidos Políticos”, el problema con el referido
artículo 48 es que “infringe los incisos 1 y 5 del Nº 3 del artículo
19 de la Carta Fundamental, porque no establece normas que le
aseguren al partido político en formación que resulte afectado un
justo y racional procedimiento, ya que no contempla ni el emplaza-
miento de dicho partido en formación ni tampoco la oportunidad
para defenderse”.
A fines de 1987, el requerimiento contra Clodomiro Almeyda,
acusado por el gobierno de violar el artículo 8º de la Constitución
Política, le daría al TCCh la oportunidad de avanzar en la defini-
ción del contenido de la garantía del debido proceso (Rol 46, 21
de diciembre de 1987).
Adviértase que en ningún momento consideró el TCCh que la
potestad entregada al Director del Servicio Electoral, autoridad no
judicial, fuera en sí misma contraria a la prohibición de las Comi-
siones Especiales.
8.2.2.2. Brevísimo paréntesis (1991)
Contra lo que pudiere haberse pensado, o esperado, la reinstalación

democrática, en 1990, no significó en lo inmediato, en cuanto a ju-
risprudencia del TCCh, un robustecimiento del derecho al debido
proceso. Por el contrario, los tímidos progresos del bienio 1986/1987
572
serán puestos en entredicho por el fallo “Colonia Dignidad”, de 18

de junio de 1991 (Rol 124).
En efecto, “Colonia Dignidad” afirmará, en abierta contradicción
con la jurisprudencia anterior ya citada, que, por lo menos mientras
no se dicte una ley de bases de procedimientos administrativos,
los actos de la administración no están sujetos a la exigencia de
racionalidad y justicia del artículo 19. Dice el TCCh: “...es necesario
tener en consideración que las normas del proceso legal previo que
contempla el inciso quinto del artículo 19, Nº 3 de la Carta Funda-
mental en aquellos casos en que no existe disposición legal expresa
sobre la materia no puede tener plena aplicación respecto de los
actos administrativos mientras no se dicte la legislación que prevé
el artículo 60 Nº 18 de la Constitución y que establece lo siguiente:
Artículo 60. “Sólo son materias de ley: Nº 18) Las que fijen las ba-
ses de los procedimientos que rigen los actos de la administración
pública”.
8.2.2.3. Desarrollo y madurez (1996-2007)
En contra de la errada y peligrosa conclusión de “Colonia Digni-

dad”, se eleva el lenguaje categórico del fallo “Ley de Caza”, de 26
de agosto de 1996 (Rol 244). Aquí, y en forma clara, se afirma que
“...los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla
general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”. Conviene
anotar que esta declaración ha sido citada en varias sentencias pos-
teriores del TCCh.
Algunos años más tarde, en “Superintendencia de Electricidad
y Combustible (SEC)” (27 de mayo de 1999, Rol 287), y a propósito
del control de un precepto que condicionaba la posibilidad de de-
ducir recursos contra la SEC al pago de una consignación, el TCCh
hizo la siguiente afirmación: “…dicha norma no impide el acceso a
la justicia de los afectados por la multa, sino solamente lo regula en
consideración a la necesidad de asegurar el debido funcionamiento
del servicio público que prestan. La exigencia constituye un incentivo
efectivo para que las empresas mejoren la coordinación y la seguri-
dad del sistema. En suma, la sanción administrativa y especialmente
la consignación respectiva, lejos de tratar de impedir el acceso a la
573
justicia, busca reestablecer el orden previamente quebrantado en

aras del bien común” (Considerando 7).
La lectura conjunta, y comprensión armónica, de los dos fallos
recién citados define los contornos de la jurisprudencia del TCCh.
Por una parte, se acepta la necesidad de una potestad administrativa
sancionatoria al servicio del bien común; y, por la otra, y aun cuando
no corresponda estrictamente a “ejercicio de la jurisdicción” se la
sujeta también, por extensión, al debido proceso.
No puede ya dudarse que cualquier eventual aplicación de penas
o sanciones debe ir precedida de un procedimiento que permita
al potencial afectado un efectivo derecho previo a la defensa. Así,
por ejemplo, el fallo “Gasto electoral”, de 17 de junio de 2003 (Rol
376), aplica precisamente este criterio.
En “Gasto Electoral”, el TCCh examinó la validez de los artícu-
los del proyecto que fijaban multas para sancionar las infracciones
a la ley sobre transparencia, límite y control de gasto electoral. En
los artículos pertinentes se establecía que dichos castigos serían
impuestos por el Director del Servicio Electoral, sin perjuicio que
se contemplara un recurso para reclamar de las multas ante los
Tribunales de Justicia (artículo 48).
Lo primero que hace el TCCh es afirmar categóricamente el con-
tenido de la garantía. De esta manera, se expresa que la garantía de
“igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” (artículo
19 Nº 3 inciso 1º) “consagra el principio general de la materia, al
imponer al legislador el deber de dictar las normas que permitan a
todos quienes sean, o puedan ser, afectados en el legítimo ejercicio
de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la opor-
tunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad
administrativa. Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad
del poder constituyente es que la ley contemple los preceptos que
resguarden el goce efectivo y seguro de esos derechos”.
Ahora bien, lo distintivo, e interesante, de “Gasto Electoral” es la
importancia que, dentro del contexto general de la igual protección
de la ley y el debido proceso, se le asigna a la garantía específica del
inciso segundo del numeral tercero del artículo 19, esto es, la ga-
rantía según la cual “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica
en la forma que la ley señale”. De acuerdo al fallo, este derecho “se
encuentra en relación directa y sustancial con aquel contemplado
en el inciso primero del mismo precepto, en términos tales que vie-
ne a precisar el sentido y alcance de la protección que el legislador
574
debe otorgar al ejercicio de los derechos de la persona, refiriéndola

específicamente a la defensa jurídica de ellos ante la autoridad que
corresponda”.
Expresado lo anterior, “Gasto Electoral” efectúa un examen de
las normas del proyecto que contemplan sanciones para quienes
infrinjan los límites de gasto contemplados en la ley. El TCCh llega
a la conclusión que tales preceptos están muy lejos de satisfacer la
exigencia constitucional. En efecto, el considerando 34 del fallo indica
que “...del examen de las disposiciones transcritas en el consideran-
do anterior, se desprende que en ninguna de ellas se contempla un
procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de sus
derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición
de las sanciones que en cada caso se establecen”.
Inmediatamente a continuación, la sentencia “Gasto Electoral”
añade “...resulta evidente, en consecuencia, que el legislador ha
dejado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le
impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la protección y
defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se en-
cuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con las
disposiciones indicadas, determinan la imposición de una sanción.
A mayor abundamiento, lo recién advertido por este Tribunal puede
lesionar el ejercicio de los derechos comprometidos, circunstancia
que pugna con las garantías que, en los incisos primero y segundo
del numeral tercero del artículo 19, la Carta Fundamental consagra
para resguardarlos”.
No le basta al TCCh el hecho que el proyecto de ley contemple
un recurso ante jurisdicción para reclamar contra las sanciones.
Declara el fallo: “...En semejante orden de ideas, es necesario tam-
bién analizar el artículo 48 del texto legal en consulta, en cuanto
establece una instancia jurisdiccional para reclamar de multas que
aplique el Servicio Electoral. Pero esta posibilidad en nada supera
la falencia anotada, ya que la falta de posible defensa jurídica ante
dicho Servicio, puede no ser factible de subsanarse dentro de los
acotados márgenes de reclamo, que debe ser fallado en el plazo de
diez días contado desde su interposición. Recordemos también que
el derecho a la defensa jurídica debe poder ejercerse, en plenitud,
en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedi-
miento, en los cuales se podrán ir consolidando situaciones jurídicas
muchas veces irreversibles. No es, en consecuencia, suficiente permitir
accionar ante el Tribunal Calificador de Elecciones para entender
575
que, por esa sola circunstancia, se ha convalidado una actuación

administrativa constitucionalmente objetable”.
En suma, “Gasto Electoral”, como ningún otro fallo anterior
del TCCh, ha perfilado los contornos del debido proceso aplica-
ble a las sanciones administrativas, y, en ese sentido, merece ser
considerado uno de sus pronunciamientos más importantes del
último tiempo.
En “Inaplicabilidad, Indemnización Compensatoria Peajes” (26
de diciembre de 2006, Rol 541), el TCCh tuvo oportunidad de va-
lidar expresamente una norma legal que fijaba, de antemano, un
valor determinado y preciso (y bastante elevado) a la pena civil que
las personas debían pagar en caso de incumplimiento de la obliga-
ción de pagar los peajes por vías concesionadas. El TCCh ratificó
expresamente la constitucionalidad de esta fórmula, destacando
que la modalidad de la multa había sido establecida considerando
“el interés colectivo que su eficaz desenvolvimiento procura”. Ahora
bien, advierte el TCCh, lo relevante es que, en relación a los dere-
chos constitucionales pertinentes, el procedimiento no impide su
ejercicio ni los “entraba en grado intolerable”.
Faltaba, sin embargo, alguna sentencia que explicara la mane-
ra en que debe aplicarse, concretamente, el principio del debido
proceso a las sanciones administrativas. Esta necesaria precisión se
ha producido a principios de 2007. El fallo en cuestión, “Inaplica-
bilidad, Aprovechamiento de Aguas” (2 de enero de 2007, Rol 513),
contiene las siguientes definiciones:
“Que, en lo tocante a la aplicación del debido proceso de dere-
cho a los procedimientos administrativos, es efectivo que este Tri-
bunal se ha manifestado positivamente al respecto, particularmente
cuando dichos procedimientos importan ejercicio de jurisdicción
o entrañan la materialización de la potestad sancionatoria de la
administración…” (Considerando 15).
“Que, debiendo ser racional y justo el procedimiento adminis-
trativo, no cabe concluir que para ello deba estar revestido de las
mismas garantías exigibles a un proceso judicial, ni tampoco que le
resulten aplicables con igual intensidad. En tales condiciones, aunque
se aceptara que la aplicación de nuevas normas en un procedimiento
administrativo pudiere reabrir etapas precluidas, no se sigue de ello
que tal procedimiento haya perdido el carácter de racional y justo”
(Considerando 16).
576
8.3. EL DERECHO DE PROPIEDAD
“La Constitución asegura a todas las personas:

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales.
Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad,
de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador...”.
(Artículo 19 Nº 24)
8.3.1. LA DOCTRINA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
La Constitución Política ha vigorizado la protección del derecho

de propiedad. El propio TCCh ha recordado esta circunstancia al
expresar que “es un hecho, indiscutido, reconocido por esta magis-
tratura y por la doctrina, que la Constitución de 1980 robusteció el
derecho de propiedad y le otorgó una amplia protección...”.45
Como es evidente, sin embargo, ni el robustecimiento más vigoroso
de la propiedad privada puede llevar a sostener la intangibilidad de
los activos. Comencemos recordando el hecho que la obligación de
responder por las deudas, con los reajustes, intereses y multas que
correspondan, no puede entenderse como una violación al derecho
de dominio, sino que, por el contrario, es una confirmación de su
fuerza de cara a los intercambios.46
45
“Rentas Vitalicias”, del 21 de agosto de 2001, Rol 334, Considerando 12.
46
El ejercicio del Derecho de Prenda General del Acreedor puede efectiva-
mente llevar a la ruina a un deudor aproblemado. La Constitución no impide este
escenario. Lo que sí podría sostenerse es que de la protección a la familia (artículo
1º de la Carta Fundamental) se deriva la legitimidad constitucional sustantiva de las
normas legales que establecen la existencia de bienes inembargables. Del Pacto de
San José de Costa Rica, por otra parte, y en virtud de la aplicación del inciso segundo
del artículo 5º de la Constitución, se deriva la ilicitud de la prisión por deudas.
577
La propia Constitución Política, por otra parte, ha singularizado

las formas a través de las cuales el Estado puede, legítimamente,
imponer algún gravamen o carga a los patrimonios privados.
En primer término, cabe referirse a los casos en que la conducta
ilegal del particular le hace acreedor de un castigo consistente,
precisamente, en pagar una multa (que puede ser en beneficio
fiscal o en beneficio de un tercero). Nótese que, en el terreno
sancionatorio, por otra parte, aun cuando se admite el comiso
de los efectos e instrumentos del delito, la Constitución prohíbe
expresamente la pena de confiscación de bienes (salvo para las
asociaciones ilícitas).
Ahora bien, situándonos ahora en el contexto de un pro-
pietario que cumple con las leyes vigentes, y no es merecedor,
por tanto, de ningún castigo, los casos en que el Estado puede
afectar su patrimonio son únicamente cuatro: limitaciones en
razón de función social, imposición de tributos en beneficio
fiscal, la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, y, finalmente, las cotizaciones obligatorias para la salud
y la previsión.
Los primeros dos casos corresponden a cargas que impone la
convivencia social, derivan su justificación del principio de solida-
ridad y no dan lugar a ninguna retribución o indemnización. La
propia Constitución se preocupa de asegurar, en todo caso, que
ni las limitaciones ni los tributos puedan derivar en confiscaciones
encubiertas. De allí las garantías del artículo 19 Nos 20 y 26.
La tercera hipótesis, la expropiación, en cambio, da derecho
siempre a una plena y oportuna indemnización de todo el daño
patrimonial efectivamente causado.
La cuarta situación, finalmente, está configurada por los dos
casos puntuales en que la Constitución faculta al legislador para
establecer cotizaciones obligatorias (salud y previsión). Esta es una
manifestación excepcional de un paternalismo estatal que protege
a las personas contra su propia imprevisión.
Conviene detenerse un instante en distinguir las regulaciones
genéricas a que puede sujetarse la propiedad de la limitación o
restricción por razón de “función social”.
El TCCh ha expresado que “por regular debemos entender, según
el Diccionario de la Real Academia: “Ajustado y conforme a reglas”.
De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulación
significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe
578
realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de

regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad”.47
La limitación o restricción, en cambio, es un recorte no esen-
cial de la libertad. Ya no sólo se fijan modalidades para el ejercicio
(entendibles bajo el supuesto que las personas, al menos la mayoría,
querrán y podrán sujetarse a tales reglas), sino que, derechamente, se
circunscriben o reducen, apriorísticamente, los márgenes dentro de
los cuales puede desplegarse una actividad. En la doctrina, se entiende
que la regulación es menos severa que la restricción o la limitación,
estas últimas en su sentido técnico-constitucional; sin perjuicio que
toda regulación envuelve algún grado menor de restricción o limita-
ción, ahora entendidas en su sentido natural y obvio.48
El punto, sin embargo, es que cuando los cambios legales implican
no sólo un simple cambio regulatorio, sino que suponen la imposición
de una restricción, el legislador se ve forzado –constitucionalmen-
te– a satisfacer un estándar de justificación relativamente exigente.
No hacerlo, compromete la constitucionalidad de la iniciativa.
De lo que hemos venido explicando se desprende, entonces,
que si bien es cierto que el Estado cuenta con una habilitación
general para regular la propiedad, y las actividades económicas en
general, en el caso de las limitaciones o restricciones, stricto sensu,
la autoridad requiere de una causa válida, y fundada que legitime
el angostamiento o acortamiento del ejercicio del derecho. En el
caso del derecho de propiedad serán las causales de función social.
Tratándose de la libertad económica, dos serían según la doctrina
más autorizada, las “causales intrínsecas” que permitirían al legislador
la imposición de restricciones al ejercicio del derecho: los fraudes y
la defensa de la libre competencia.49
47
Considerando 9 de la sentencia del 21 de abril de 1992 (Rol 146).
48
FERMANDOIS, ARTURO: Derecho Constitucional Económico, tomo I, 2001, p. 125.
49
FERMANDOIS, ARTURO: Derecho Constitucional Económico, Ediciones Universidad
Católica de Chile, tomo I, 2ª edición, 2006, pp. 128-131. Conviene insistir, en todo
caso, en la legitimidad constitucional del objetivo de promover la competencia vía
corrección de las fallas o defectos del mercado. La Carta Fundamental está lejos
de consagrar un Estado abstencionista o un laissez faire a ultranza. Por lo mismo,
están conformes a la Constitución mecanismos tan enérgicos como las sanciones
del Tribunal de la Libre Competencia, en el caso de la represión de las prácticas
atentatorias a la misma, o intervenciones tan profundas como la tarificación lisa y
llana de los precios de los Servicios Públicos cuando existen monopolios naturales.
El punto es que cualquier medida restrictiva debe no sólo cumplir requisitos de
forma, sino que, además, responder satisfactoriamente a un examen de razonabi-
lidad y proporcionalidad.
579
La doctrina nacional se encuentra profundamente dividida sobre

el sentido y alcance de la “función social” de la propiedad, así como
sobre la naturaleza precisa de las limitaciones u obligaciones legales
a que ella puede dar origen.50
Por una parte, están quienes quisieran circunscribir o acotar
el sentido de la “función social”. Arturo Fermandois, por ejemplo,
sostiene que una lectura sistemática de la Carta Fundamental debiera
llevar a una interpretación que ubique la “función social” en el con-
texto de la primacía constitucional de la libertad, la subsidiariedad,
la igual repartición de las cargas públicas y la seguridad jurídica.51
Más concretamente, Fermandois plantea que todas las limitaciones
que, ordenadas a satisfacer un interés general, importen, sin em-
bargo, un costo que se focaliza en un número reducido de propie-
tarios, debieran dar lugar a una indemnización a través de la cual la
comunidad retribuye o compensa el sacrificio forzado de aquellos
pocos. En similar predicamento, el profesor José Joaquín Ugarte ha
planteado que las limitaciones y obligaciones legales por función
social deben dar lugar, en todo caso, a la indemnización de los daños
causados.52 Otro tanto plantea, desde la óptica de la responsabilidad
extracontractual del Estado legislador o administrador, el profesor
Eduardo Soto Kloss.53
En contra de la visión recién reseñada, otra parte de la doctrina,
donde destacan, entre otros, los profesores Enrique Rajevic, Lautaro
Ríos y Andrés Bordalí, ha insistido en la validez del que fuera el sen-
tido histórico de la función social en Chile (como lo formulara hace
ya 40 años don Pedro Jesús Rodríguez), esto es, que las limitaciones
por razón de función social son obligaciones inherentes al dominio
50
El inciso segundo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política dispone
textualmente: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación,
la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental”.
51
FERMANDOIS, ARTURO: “Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales:
hacia la inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile”, Sentencias
Destacadas, Libertad y Desarrollo, 2004, pp. 19-53.
52
UGARTE, JOSÉ JOAQUÍN: “Limitaciones al dominio. De las meras restricciones
y de cuándo dan lugar a indemnización”, Revista Chilena de Derecho, volumen
XXVIII, Nº 2, pp. 425-448.
53
SOTO KLOSS, EDUARDO: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Editorial
Jurídica de Chile, tomo II, 1996, pp. 263-280.
580
y que, por lo mismo, y salvo que se afecte la esencia del derecho, no

dan lugar a indemnización de ninguna especie.54
Suscribo la segunda de las lecturas reseñadas. Me parece, en
efecto, que, a diferencia de lo que ocurre con las privaciones, las
que deben ser siempre indemnizadas íntegramente en los términos
del tercer inciso del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política,
las “limitaciones y obligaciones” del segundo inciso del mismo Nº 24
no dan lugar a indemnización. Esta tesis supone, claro está, que
tales cargas serán debidamente establecidas por ley, no afectarán la
esencia del derecho y corresponderán a restricciones que resultan
efectivamente “exigidas” por alguna de las 5 causales taxativas que la
norma en cuestión define como constitutivas de la función social.
La constitucionalidad de una limitación u obligación en razón de
función social, entonces, no se resuelve simplemente por el hecho
de existir una ley que la invoque. Será necesario, además, que: a)
Las restricciones al dominio sirvan efectivamente para promover
algunas de las causales concretas de la función social y b) Que no
sea evidente que existan otros medios, menos gravosos en términos
de derechos, para perseguir el mismo fin. Estas dos condiciones (ex-
presiones de la proporcionalidad y la razonabilidad) se desprenden,
en mi opinión, del hecho que el inciso segundo del Nº 24 se refiera
expresamente a “cuanto exijan los intereses generales de la Nación,
la seguridad nacional…, etc.”.
8.3.2. LA JURISPRUDENCIA DEL TCCH SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
Dicho lo anterior sobre el marco general de la protección consti-

tucional del dominio, corresponde, a continuación, revisar la juris-
prudencia del TCCh referida al derecho de propiedad. Ahora bien,
del total aproximado de 500 sentencias pronunciadas por el TCCh
entre 1981 y 2007, 22 fallos (4% del total) contienen razonamientos
54
BORDALÍ, ANDRÉS: “La función social como delimitación interna e inherente
del derecho de propiedad y la conservación del patrimonio ambiental”, Revista de
Derecho, Universidad Austral de Chile, Número Especial, agosto de 1998, pp. 153-
171. RAJEVIC, ENRIQUE: “Limitaciones, Reserva Legal y contenido esencial de la
propiedad privada”, Revista Chilena de Derecho, volumen 23, Nº 1, 1996, pp. 23-97;
RÍOS, LAUTARO: “El principio constitucional de la Función Social de la Propiedad”,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 84, 1987, 2ª parte, pp. 57-73; RODRÍGUEZ,
PEDRO JESÚS: “La Propiedad Privada”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
69, 1972, 1ª parte, pp. 111-142.
581
sustantivos atingentes al dominio.55 Aun cuando pudieran parecer

pocos los pronunciamientos explícitos del TCCh sobre el derecho
de dominio, ello no obsta a que esta sea, sin duda, una de las áreas
más importantes de su jurisprudencia.
En efecto, la propiedad ha sido, junto a la igualdad, la garantía
más insistentemente invocada por quienes han promovido reclamos
y requerimientos de inconstitucionalidad. De hecho, de los 22 fallos
del TCCh que se refieren al dominio, 18 corresponden a sentencias
que resuelven algún contencioso constitucional.
Dicho de otra manera, cuando el TCCh efectúa su control pre-
ventivo obligatorio de proyectos de ley que inciden en lo orgánico
constitucional, muy rara vez se aventura a identificar, de oficio, algún
problema de constitucionalidad que involucre la garantía del artícu-
lo 19 Nº 24 de la Constitución. En cambio, cuando son los órganos
colegisladores quienes provocan, con sus requerimientos y reclamos,
55
A saber:
“Interpreta el derecho de propiedad”, 16 de julio de 1982, Rol 12, R.F. v1-
p. 42.
“Modificación de contratos colectivos”, 29 de noviembre de 1982, Rol 15,
R.F. v1-p. 67.
“Límites a Deudores de la ex Cora”, 1 de septiembre de 1987, Rol 47, R.F.
v2-p. 107.
“Colonia Dignidad”, 18 de junio de 1991, Rol 124, R.F. v2-p. 379.
“Publicidad Caminera (I)”, 21 de abril de 1992, Rol 146, R.F. v2-p. 490.
“Publicidad Caminera (II)”, 6 de abril de 1993, Rol 167, R.F.v3-p. 60.
“Reforma varias leyes económicas”, 7 de marzo de 1994, Rol 184, R.F. v3-
p. 149.
“Bases del Medio Ambiente”, 28 de febrero de 1994, Rol 185, R.F. v3-p. 160.
“Rentas Municipales”, 6 de diciembre de 1994, Rol 203, R.F. v3-p. 261.
“Deuda Subordinada”, 10 de febrero de 1995, Rol 207, R.F. v3-p. 285.
“Estatuto Docente”, 10 de julio de 1995, Roles 217 y 218, R.F. v3-p. 359.
“Ley de Prensa”, 30 de octubre de 1995, Rol 226, R.F.v3-p. 424.
“Acceso a las Playas”, 2 de diciembre de 1996, Roles 245 y 246, R.F. v4-p. 68.
“Cesiones gratuitas para urbanización”, 15 de abril de 1997, Rol 253, R.F.
v4-p. 129.
“Código de Aguas”, 13 de octubre de 1997, Rol 260, R.F. v4-p. 205.
“Concesiones de Energía Geotérmica”, 9 de diciembre de 1999, Rol 300, R.F.
v5-p. 185.
“Restricción Vehicular”, 26 de junio de 2001, Rol 325, R.F. v5-p. 356.
“Rentas Vitalicias”, 21 de agosto de 2001, Rol 334, R.F. v5-p. 403.
“Impacto Vial”, 9 de abril de 2003, Rol 370, R.F. v6-p. 251.
“Áreas Verdes”, 22 de julio de 2003, Rol 373, R.F. v6-p. 281.
“Transporte Público de Pasajeros”, 25 de noviembre de 2003, Rol 388, R.F.
v6-p. 422.
“Jornada Escolar Completa”, 14 de junio de 2004, Rol 410, R.F. v6-p. 577.
582
la actividad del TCCh, en casi la mitad de las veces invocan como

vicio, precisamente, la vulneración de tal derecho fundamental.
Para el TCCh, por tanto, el derecho de propiedad es, por exce-
lencia, la garantía de la litigiosidad constitucional. Por lo mismo, su
jurisprudencia sobre esta materia ha nacido al calor de encendidas
disputas político-constitucionales entre gobierno y oposición.
La razón de esta litigiosidad es evidente. Trátase éste, en efecto,
de un derecho fundamental cuya interpretación afecta de modo
decisivo los márgenes de maniobra de que disponen la Administra-
ción y el Congreso Nacional en la consecución de sus funciones y
objetivos.
Es difícil pensar en alguna política pública que directa o indirec-
tamente no toque, aunque sea tangencialmente, los deslindes de los
derechos patrimoniales de algún particular. Esto, que resulta cierto
en cualquier sociedad de mercado, deviene especialmente válido
tratándose del régimen instituido por la Constitución Política.
Dicho lo anterior, una primera mirada de conjunto a los citados
22 fallos del TCCh sobre propiedad puede producir una sensación
de perplejidad. En efecto, al revisar fallos tan emblemáticos como
“Deuda Subordinada”, “Acceso a Playas”, “Cesiones para Urbaniza-
ción”, “Restricción Vehicular” o “Rentas Vitalicias”, pareciera difícil
discernir criterios que le den un sentido unitario o sistemático a las
doctrinas del TCCh sobre Propiedad.
La realidad, sin embargo, no es tan insatisfactoria. Si bien es
cierto que la jurisprudencia sobre propiedad presenta más de al-
guna contradicción, la verdad es que, bajo las especificidades de
cada caso, parecen existir algunas tendencias o líneas argumentales
subyacentes.
Más concretamente, me parece que existen ciertas reglas o cri-
terios que pueden explicar la forma en que el TCCh resuelve los
problemas interpretativos que conciernen al derecho de propiedad.
Aun cuando el ideal sería, por supuesto, que el propio TCCh hubiera
explicitado alguna vez su metodología en esta materia, su omisión
en tal sentido no puede ser óbice para que el observador pueda
identificar, y develar, un cierto patrón interpretativo.
Recordemos, en primer lugar, que la intervención del TCCh
se produce respecto de un proyecto de ley o un decreto, y ahora
una ley, al cual se le imputa, típicamente, el efecto de impedir a un
propietario el disfrute pleno del bien objeto de su dominio (ya sea
que se trate de un predio, un vehículo, el ahorro previsional o una
acción).
583
No conocemos un caso en que se haya denunciado privación

total del dominio o vaciamiento completo de las facultades del pro-
pietario. Lo usual, más bien, es que se objeten normas que, reco-
nociendo a los titulares sus derechos patrimoniales, tienden, sin
embargo, a redibujar el contenido preciso de tales derechos ya sea
por la vía de fijar deberes adicionales (p. ej., servidumbres de paso
para el acceso a las playas, cesiones gratuitas en urbanizaciones,
etc.), imponer nuevas restricciones al uso o goce (p. ej., modificar
cláusulas de reajustabilidad o poderes de votación de una acción,
impedir el uso de un vehículo en ciertas horas, días y perímetros) o
determinar limitaciones a la disposición (p. ej., coartando la libertad
para destinar los fondos de pensiones).
Suponiendo que el proyecto de ley, ley o decreto, que opera este
rediseño en el contenido de un derecho patrimonial no presenta
ningún vicio de competencia o procedimental, la discusión se con-
centrará en los siguientes posibles problemas fundamentales:
a. Cuando la nueva regulación pretende aplicarse a situaciones
producidas o negocios jurídicos celebrados con posterioridad a la
entrada en vigencia de la norma. Esta hipótesis, a su vez, admite
diversas variantes:
– Casos en que se discute la constitucionalidad del actuar del
Administrador que fija limitaciones al derecho de dominio sin debida
autorización legislativa.56
– Casos en que se discute la constitucionalidad de leyes que limitan
el ejercicio del derecho de propiedad sin cumplir con los requisitos
de precisión y determinación exigidos por la Carta Fundamental.57
– Casos en que se discute la constitucionalidad de leyes que
imponen limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad sin
ordenarse éstas, objetivamente, al logro de las únicas finalidades
consideradas propias de la función social, de acuerdo al inciso ter-
cero del artículo 19 Nº 24.58
– Casos en que se discute la constitucionalidad de leyes que im-
ponen limitaciones al ejercicio del Derecho de Propiedad afectando
la esencia del derecho.59
b. Cuando una ley limitativa o restrictiva pretende afectar situa-
ciones producidas, o negocios celebrados, bajo el amparo de una
56
57
58
“Rentas Municipales”, 6 de diciembre de 1994, Rol 203, R.F. v3-p. 261.
59
“Ley de Prensa”, 30 de octubre de 1995, Rol 226, R.F. v3-p. 424.
584
ley anterior. Esta es la situación en que se podría estar afectando

un derecho adquirido. Aquí cabe distinguir también entre varias
posibilidades:
– Casos en que se discute la constitucionalidad de proyectos de
ley que modifican situaciones legales establecidas produciendo una
reducción de los beneficios o prerrogativas de que disfruta, o cree
tener derecho a disfrutar, una persona por el hecho de ser titular
de un derecho o de una calidad jurídica determinada.60
– Casos en que se discute la constitucionalidad de proyectos de
ley, o decretos, que imponen ciertas limitaciones al ejercicio de las
facultades del dominio.61
– Casos en que se discute la constitucionalidad de normas que
imponen cargas positivas al propietario.62
Ahora bien, ¿es posible identificar una estructura de análisis
subyacente que explique, si no todas, al menos la mayoría de las
decisiones anteriores?
Me parece que sí. Concretamente, creo que las distintas sentencias
examinadas pueden reconducirse a un modelo único que consiste
en la ponderación, para cada caso, de los siguientes cinco factores:
1. jerarquía, 2. precisión y determinación de la norma restrictiva,
3. legitimidad de la causa de la restricción, 4. magnitud o intensidad
del cercenamiento de facultades del propietario y 5. efecto econó-
mico neto de la intervención.
Conviene explicar cada uno de estos factores:
Por jerarquía nos referimos al rango de la norma jurídica limita-
tiva del derecho de propiedad. En la misma medida en que el TCCh
60
“Interpreta el derecho de propiedad”, 16 de julio de 1982, Rol 12, R.F. v1-
p. 42.
“Modificación a contratos colectivos”, 29 de noviembre de 1982, Rol 15, R.F.
v1-p. 67.
“Deuda Subordinada”, 10 de febrero de 1995, Rol 207, R.F. v3-p. 285.
61
“Límites a Deudores de la ex Cora”, 1 de septiembre de 1987, Rol 47, R.F.
v2-p. 107.
“Publicidad Caminera (I)”, 21 de abril de 1992, Rol 146, R.F. v2-p. 490.
“Publicidad Caminera (II)”, 6 de abril de 1993, Rol 167, R.F.v3-p. 60.
“Rentas Vitalicias”, 21 de agosto de 2001, Rol 334, R.F. v5-p. 403.
62
“Acceso a las Playas”, 2 de diciembre de 1996, Roles 245 y 246, R.F. v4-
p. 68.
v4-p. 129.
585
ha reconocido la existencia de una doble reserva legal en relación

al dominio, las normas meramente reglamentarias tienen pocas
posibilidades de establecer una regulación de este derecho.63
La precisión y determinación de la norma limitante también
aluden al principio de reserva legal, exigiéndose por este concepto
que la ley respectiva defina con cierto rigor los elementos centrales
de la regulación.64
La causa de la limitación no es otra cosa que razón constitucional
que habilita la restricción. Su ausencia o no aplicación priva de sus-
tento la norma en cuestión. El castigo a conductas inconstitucionales
ha probado ser una causa poderosa.65 Una causa imperativa de bien
común, como la protección del derecho a la vida, ha servido en una
ocasión, incluso, para que el TCCh ignore gravísimos defectos en
cuanto a precisión y determinación.66
La intensidad del cercenamiento de facultades del propietario
es un elemento clave en el análisis. Mientras mayor sea el recorte
de las facultades (uso, goce y disposición) y/o los atributos (exclusi-
vidad, absoluto, perpetuo, etc) más se acercará la regulación a una
inaceptable afectación del derecho en su esencia.
El factor “Efecto económico neto de la intervención”, por último,
se refiere al impacto concreto que tiene la limitación en el patrimonio
del sujeto afectado. Aunque pueda parecer paradojal, podría ocurrir
que una determinada restricción tenga, en el mediano o largo plazo,
un efecto positivo en los activos del titular del derecho limitado.
Cuando eso ocurre, el TCCh se muestra inclinado a mostrar mayor
benevolencia con la restricción.67
Habiendo postulado que las cinco consideraciones anteriores
están todas presentes, en mayor o menor medida, en la jurispruden-
cia del TCCh sobre propiedad, agregaremos que es posible ordenar
estos factores en la forma de una ecuación que permite anticipar,
con bastante precisión, si el TCCh va a validar o no la limitación al
dominio cuya constitucionalidad se encuentra estudiando.68
63
64
“Ley de Prensa”, 30 de octubre de 1995, Rol 226, R.F. v3-p. 424.
65
“Colonia Dignidad”, 18 de junio de 1991, Rol 124, R.F. v2-p. 379.
66
67
v4-p. 129.
68
En alguna ocasión ha parecido ser relevante también la naturaleza u origen
del dominio (“Interpreta el derecho de propiedad”, 16 de julio de 1982, Rol 12, R.F.
v1-p. 42). No me parece. No advierto en la Constitución Política ninguna razón para
586
A esta ecuación la denominaremos Factor de Constitucionalidad

(FC) y se construye del siguiente modo:
Jerarquía + Precisión + Causa

= FC
Intensidad jurídica + Impacto económico
“Peajes de transmisión eléctrica”

6 de marzo de 2007
Rol Nº 506
Nuestro estudio de la jurisprudencia del TCCh sobre propiedad

concluye con una referencia al que probablemente sea su fallo más
trascendental sobre este tópico. Me refiero a “Peajes de Transmisión
Eléctrica”, de 6 de marzo de 2007 (Causa Rol 506-06).69
No obstante incurrir el fallo en una importante confusión al
equiparar una y otra vez las voces “regulación” y “limitación”, que
como se ha explicado más arriba tienen muy distintos significados
constitucionales, ello no obsta a que deba valorarse el hecho que
en esta sentencia, y por primera vez, el TCCh explica cuál sería el
criterio para diferenciar una privación y una limitación.
El fallo, adoptado por 5 votos contra 3, y redactado por el Minis-
tro Jorge Correa, contiene dos declaraciones extraordinariamente
interesantes.
En primer término, el Considerando 17 expresa que la autorización
dada por la Constitución al legislador para establecer limitaciones
por función social “se aplica, prima facie, a todas las clases y especies
sostener, por ejemplo, que los derechos patrimoniales derivados de un acto unilate-
ral y gratuito de la autoridad, deban gozar de menos protección que los derechos
patrimoniales que hayan sido adquiridos por el titular en virtud de un contrato a
título oneroso.
69
Este fallo resuelve un requerimiento que solicitaba la inaplicabilidad del
artículo 3º transitorio de la Ley 19.940, que modificó el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1 de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos,
en los autos arbitrales caratulados “HQI Transelec S.A.”, de los cuales conocía, en
ese momento, la Corte de Apelaciones de Santiago. Ya ha sido objeto de comen-
tarios de parte de los profesores Juan José Romero (Temas Constitucionales Nº 4,
Instituto Libertad y Desarrollo, 2007) y Juan Andrés Orrego (Revista de Derecho,
Universidad Finis Terrae, Nº 10, 2006).
587
de propiedad, incluyendo la propiedad sobre bienes incorporales,

sin excluir los que nacen de los contratos”.70
La segunda conclusión pertinente de la sentencia es que “…el
privado no puede impedir que una necesidad pública modifique la
cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del contrato, si es
que el legislador justifica esa limitación en una exigencia de interés
público constitucionalmente aceptado…”(Considerando 26).
Como podrá apreciarse, ambas declaraciones son muy impor-
tantes para entender cuáles son los márgenes constitucionales de
la limitación legal de la propiedad privada. Por una parte, el fallo
entiende que el legislador puede, por razones de función social,
imponer limitaciones a los derechos emanados de un contrato.
En segundo término, la sentencia plantea que el hecho que como
consecuencia de una restricción al derecho se le produzca al titular
algún costo no significa que, necesariamente, se haya afectado el
derecho en su esencia.
Es indudable, por supuesto, que la doctrina de “Tarifas de Trans-
misión Eléctrica” no zanja automáticamente las dudas que plantea
una ley que altera los términos de un contrato vigente. Me parece,
sin embargo, que contiene suficientes elementos como para consti-
tuirse en base útil para la construcción de una jurisprudencia sobre
propiedad.
A continuación, algunas partes seleccionadas del voto de ma-
yoría:
“17. Que si bien existen diferencias evidentes en la propiedad
que puede ejercerse sobre bienes corporales e incorporales, la Cons-
titución, en el Nº 24 de su artículo 19, establece un mismo y único
estatuto de protección para ambas especies de propiedad, por lo que
sólo cabría hacer, entre ellas, las diferencias que resulten ineludibles
en virtud de la naturaleza de una y otra. En lo que importa al caso,
el numeral 24 del artículo 19, en su inciso 2º, dispone que sólo la ley
70
Comentando este fallo, el profesor Juan Andrés Orrego ha planteado que
“Creemos que ha llegado la hora de consagrar en el Código Civil la función social del
derecho de dominio, y pormenorizar sus alcances, cumpliendo así el mandato que
emana de la propia Constitución. Ello permitiría también que los tribunales de justicia
pudieran fundar sus sentencias sobre bases claras y objetivas, que cautelen tanto los
intereses del propietario como de los terceros, cuando puedan colisionar en un caso
en que esté de por medio la función social del derecho de dominio”. ORREGO, JUAN
ANDRÉS: “Comentario de Jurisprudencia”, Revista de Derecho, Universidad Finis
Terrae, Nº 10, 2006, p. 464.
588
puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su

función social, la que comprende cuanto exijan, entre otros, los inte-
reses generales de la Nación y la utilidad pública. Esta autorización,
dada por el constituyente al legislador para disponer limitaciones
y obligaciones a la propiedad, a condición de que se deriven de su
función social y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la
Nación y la utilidad pública, se aplica, prima facie, a todas las clases
de propiedad, incluyendo la propiedad sobre bienes incorporales,
sin excluir los que nacen de contratos, pues el propio constituyen-
te no ha hecho distinción alguna y ha permitido al legislador que
regule y limite todas las especies de propiedad. Al establecer reglas
para balancear los legítimos intereses públicos con la defensa de la
propiedad privada, la Carta Fundamental establece unos mismos
criterios, cualquiera sea el origen o título de la propiedad adquirida.
Tampoco hay nada en la naturaleza del derecho de propiedad sobre
bienes incorporales que impida limitarlos en razón de la función
social de la propiedad.”
“19. Que el hecho que no haya impedimento para que el legis-
lador pueda regular o limitar la propiedad sobre cosas incorporales
de origen contractual, no implica desconocer las peculiaridades de
esta especie de propiedad a la hora de establecer su aptitud de ser
limitada. La circunstancia que un derecho se origine en un contrato
privado, y no en la disposición de una ley, naturalmente hará más
improbable justificar la limitación del mismo en razón de la función
social de la propiedad, por así exigirlo el interés nacional o público.
Esta dificultad obligará a examinar, y a hacerlo intensamente, cómo
es que el legislador (ya que no otro podría hacerlo) justifica su acto
de limitar, con reglas heterónomas, los derechos que nacieron de
un pacto entre privados…”
“22. Que la distinción entre ‘privar’ de propiedad, por una parte
y ‘regular’ o ‘limitar’ la propiedad, por la otra, es una de las que
mayor debate han suscitado en la doctrina. A su respecto han debi-
do pronunciarse las jurisdicciones constitucionales más influyentes
del mundo. En general, puede decirse que conceptualmente ambas
figuras pueden distinguirse, pues un acto de privación tendrá por
objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su
titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determinar
las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, establecien-
do un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre
589
la cosa. Así, habrá casos claros de privación (como cuando se quita

a una persona todo el bien sobre el que recae el dominio) y otros
casos claros de regulación (como aquellos en que los actos propios
del dominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto
de regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa
las facultades o atributos esenciales del propietario, éste podrá ar-
gumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer
las cosas esenciales que éste conllevaba. Se trata de lo que el derecho
comparado ha denominado desde hace casi un siglo ‘regulaciones
expropiatorias’. Nuestra Carta Fundamental contiene una distinción
muy útil para acometer esta tarea, pues trata como equivalentes la
privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o
facultades esenciales y, fundado en ello, esta Magistratura ha estimado
que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales por privar a los
propietarios de atributos esenciales de su dominio, como por ejemplo
en el proyecto de ley sobre pensiones de seguridad social (Conside-
randos 19 y 20 del fallo de 21 de agosto de 2001, Rol 334).”
“23. Que la magnitud de la regulación no resulta entonces in-
diferente. Por una parte porque toda regulación o limitación priva
al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna autonomía,
privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular.
Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privi-
legio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar
la propiedad equivaldría a letra muerta, lo que se contradiría con
múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado, en determinados
casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad, como
por ejemplo en la sentencia en que se rechazó el requerimiento para
declarar la inconstitucionalidad del D.S. Nº 171 del Ministerio de
Vivienda, validando así la cesión gratuita de terrenos por áreas verdes
dispuesta por ese precepto (sentencia de 15 de abril de 1997, causa
rol 253, considerandos 10 a 12) o la sentencia relativa al proyecto
de ley sobre regulación del transporte terrestre de pasajeros, de
fecha 25 de noviembre de 2003, rol 388. Por el contrario, legitimar
cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre
la propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho funda-
mental (“la limitación tiene sus límites” para usar una expresión ya
clásica en el derecho anglosajón). El carácter esencial de lo privado
en virtud de la regulación es un parámetro siempre útil para hacer
la distinción y debe utilizarse aunque se determine que, prima facie,
se trata de una regulación.”
590
“24. Que, en la especie, lo que procura el artículo 3º transitorio

es regular. En efecto, el artículo tercero transitorio es una norma
de general aplicación que precisamente regula el régimen de recau-
dación y pago por el uso de instalaciones de transmisión troncal.
Su finalidad no es privar. Aplicada a la relación entre las partes, su
exacto impacto es el de alterar el precio o peaje por el uso de ins-
talaciones, sin perjuicio que la empresa generadora pueda seguir
usando, gozando y disponiendo de tal uso. No priva a la requirente
de usar esas instalaciones, pero, en caso de aplicarse, la obliga a
pagar un precio diverso al establecido en el contrato por ese uso.
Cabe entonces preguntarse si la alteración del precio del contrato,
habiendo tenido un fin regulatorio, es de tal naturaleza y magnitud,
que priva a su titular de su propiedad o de alguno de sus atributos
esenciales”.
“25. Que, en primer lugar, cabe razonar si cualquier alteración
en el precio por usar un bien, independiente de su magnitud, priva
a la requirente de uno de los atributos esenciales de su dominio. En
el considerando siguiente se examinará la cuestión de la magnitud.
Una variación cualquiera en el régimen de pago o peaje por dicho
uso naturalmente afecta el patrimonio de la requirente, limita sus
facultades y por ende sólo será legítima si se justifica en razón de
la función social de la propiedad y se vea exigida por la utilidad
pública, los intereses generales de la Nación o por algún otro de los
fines que taxativamente la Constitución enumera. Pero, en virtud
de una variación, cualquiera sea su magnitud, no se priva a una
persona de su propiedad, aunque se la afecta en su patrimonio. El
precio es, a no dudarlo, un elemento esencial en un contrato que
regula el uso que una parte puede hacer de las instalaciones y fija el
precio o peaje que habrá de pagar por ese uso, como el que vinculó
a las partes, pero eso no debe confundirse con que una alteración
de ese precio, por la vía legislativa, independiente de su magnitud,
prive a la requirente de la esencia de su derecho de propiedad. Es
distinto que algo sea un elemento esencial de un contrato, a que
su alteración haga irreconocible ese contrato y distinto también
a privar del derecho de propiedad o de alguno de sus atributos o
facultades esenciales. El tipo de contrato que vinculó a las partes
tenía un precio; el precio era un elemento de su esencia, pero una
alteración cualquiera de la cuantía de ese elemento no implica
privar de la propiedad a la usuaria del servicio. La modificación del
precio altera, regula, limita el modo en que la requirente ejerce
591
su derecho de propiedad a usar las instalaciones eléctricas. Desde

luego, no la priva del derecho a usar de esas instalaciones, ni altera
la circunstancia de hacerse por un precio, aunque altere, sin hacer
desaparecer, un elemento esencial de un contrato. Su propiedad
no queda desprovista de lo que le es consustancial, no resulta irre-
conocible o impedida de ejercicio o privada de tutela, conforme ha
entendido tradicionalmente este Tribunal la esencia de un derecho
(considerando 10º (debió decir 21º) de sentencia relativa a Proyecto
de Ley sobre partidos políticos, de fecha 24 de febrero de 1987, rol
Nº 43). En cuanto a la razonabilidad de la magnitud en que se ve
afectada, ello será analizado en el siguiente considerando”.
“26. Pero que una alteración cualquiera en el precio no implique
privación de la propiedad no equivale a afirmar que cualquiera alte-
ración en el precio no pueda serlo. En efecto, si la magnitud de la
alteración fuese de tal naturaleza que impidiera la razón de ser del
contrato, entonces la titular podría efectivamente sostener que se le
ha privado de propiedad. Desde un punto de vista objetivo, la razón
de ser de un contrato es su utilidad económica. La razón por la cual
se contrata en los mercados es el lucro. Si la regulación estatal sobre
un precio privara a una parte de lucrar, entonces esa parte podría
sostener que se le ha privado de la esencia de su propiedad, pues en
ella ha desaparecido su esencia o razón de ser, uno de sus atributos
esenciales, como es su legítima expectativa de beneficio económico
o lucro. Pero el privado no puede impedir que una necesidad públi-
ca modifique la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud
del contrato, si es que el legislador justifica esa limitación en una
exigencia de interés público constitucionalmente aceptada…”.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE ISRAEL
La defensa de los derechos fundamentales no puede sino comprender

a todas las personas, sin distinción de ninguna especie. Sin perjuicio
de esta innegable dimensión universal, cabe reconocer que existen
ciertos individuos y grupos para los cuales, en los hechos, y más allá
de la teoría, esta protección resulta ser especialmente necesaria y
apremiante. Existen, en efecto, y como se indicó al empezar este
capítulo, sujetos particularmente expuestos frente a las decisiones
592
discriminatorias de las mayorías políticas. Los sujetos vulnerables

conforman un grupo muy heterogéneo y sólo tienen en común el
hecho de estar excluidos o infrarrepresentados en la elite política
que toma las decisiones. Esta categoría incluiría, entonces, y entre
otros, a los siguientes segmentos de la población: los pobres, las
mujeres, los menores de edad, las minorías étnicas y religiosas, los
que están por nacer, los extranjeros, las personas de orientación
homosexual y, en general, aquellos sobre los que pesa la sospecha
de haber violado la ley.71
En general, las Cartas Fundamentales, y la teoría constitucional,
reconocen que los individuos de los grupos recién citados gozan de
los mismos derechos que el resto de la población. No obstante, debe
tomarse nota del hecho preocupante que, en muchas democracias,
la presión política de las mayorías conduce, de manera no poco fre-
cuente, a situaciones en que se niegan los derechos de algunas de
las minorías. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los inmigrantes, las
criaturas que se encuentran en el vientre de sus madres o a quienes
se tiene por delincuentes.
Los enemigos abiertos del sistema social-político vigente son, sin
duda alguna, otra minoría cuyos derechos individuales están en cons-
tante riesgo de ser avasallados por las mayorías. Este peligro aumenta
exponencialmente, por supuesto, si algunos de estos enemigos recurren
a medios violentos. En estas situaciones, es altamente probable que
las mayorías ciudadanas respondan a la acción subversiva recortando
drásticamente las garantías del “enemigo” y sus ayudistas.
Existe una larga historia de represión legal de los grupos disi-
dentes.
En el caso del constitucionalismo norteamericano dicha tradición
se remonta a la Sedition Act aprobada por los federalistas en 1798 y
71
¿No sería justo, acaso, incluir en la nómina, además, a la minoría constituida
por los que tienen más? Ya Aristóteles tomaba nota de la amenaza que represen-
taría la democracia para los derechos e intereses de las minorías más pudientes
(nobles, terratenientes, etc.). No obstante advertir la tensión que puede generarse
en democracia, efectivamente, entre las demandas igualitarias de la mayoría y las
libertades de esta singular minoría, parece un error plantear que los privilegiados se
encuentran en una situación de vulnerabilidad análoga a la de los grupos desposeí-
dos listados más arriba. Un análisis de este asunto debe hacerse cargo del tremendo
impacto que tiene el dinero en el resultado de las decisiones de las democracias
contemporáneas. Debe indicarse, en todo caso, que en contextos de rápido cambio
social o francamente revolucionarios el abuso y la discriminación arbitraria pueden
dirigirse también contra aristócratas, latifundistas y empresarios.
593
que, so pretexto de reprimir la subversión, buscaba, en los hechos,

silenciar a la oposición republicana. Durante el siglo 20 se dictarían
leyes contra los anarquistas y contra los comunistas. Comenzando el
siglo 21, el foco de los legisladores estadounidenses sería el terroris-
mo de raíz islámica (véase la Patriot Act de 2001).
También en Europa se conocen leyes especiales contra los “ene-
migos” de la sociedad o el Estado. Ya en 1878 el Canciller alemán
Bismarck hizo aprobar una ley para frenar el desarrollo del Partido
Socialdemócrata germano. Desde entonces son numerosos los casos
en que ordenamientos jurídicos del viejo continente, constitucionales
y legales, prohíben y persiguen a colectividades políticas considera-
das antidemocráticas y/o violentistas. Véanse, por ejemplo, los casos
recientes de las proscripciones del partido integrista musulmán del
“Bienestar”, en Turquía, o del nacionalista vasco “Herri Batasuna”,
en España.
La historia constitucional chilena no ha escapado al fenómeno
descrito. Desde la segunda década del siglo 20 se han dictado varias
leyes dirigidas especialmente contra los enemigos de la seguridad
de la República (1925), de la democracia (1948) y de la seguridad
interior del Estado (1937 y 1958).72 El artículo 8º original de la Cons-
titución Política de 1980 constituye, por último, un muy ambicioso
esfuerzo jurídico por marginar completamente de la vida política a
un sector identificado como enemigo de la unidad nacional, de la
familia y de la sociedad libre.73
El asunto que nos ocupa adquiere importancia acuciante desde
que el ataque a las Torres Gemelas, el 11 de septiembre de 2001, ha
desencadenado una verdadera guerra mundial contra el terrorismo
72
ZAPATA, PATRICIO: “El Derecho a disentir ante la ley penal”, Revista Chilena
de Derecho, volumen 13, Nos 2/3, 1986, pp. 383-404.
73
Sobre el artículo 8º original, véanse: CUMPLIDO, FRANCISCO, y GUZMÁN, JAI-
ME: “Pluralismo y proscripción de partidos políticos antidemocraticos”, Estudios
Públicos, Nº 13, 1984; LARRAÍN, RAFAEL, y NÚÑEZ, LEOPOLDO: Protección de la demo-
cracia, Editorial Jurídica de Chile, 1984; GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO: “Antecedentes
del artículo 8º”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales,
volumen 85, 1988, pp. 1-7; PADILLA, MIGUEL: “Defensa de la Democracia”, Revista
Chilena de Derecho, volumen 16, Nº 2, junio-agosto de 1989; RUIZ-TAGLE, PABLO:
“Debate público restringido en Chile (1980-1988)”, Revista Chilena de Derecho,
volumen 16, Nº 1, enero-mayo 1989; SALAZAR, MARTA: “Sobre el estado actual de la
defensa jurídica de la Democracia en Chile”, Estudios Públicos Nº 25, verano de
1987, y ZAPATA, PATRICIO: “¿Protección de la democracia? El sentido del artículo 8º”,
XX Jornadas de Derecho Público, Colección Jornadas Académicas, Universidad de
Valparaíso, 1990, pp. 89-102.
594
y sus colaboradores. Si ya en los años 70 las sociedades democráticas

habían debido preguntarse si las libertades del constitucionalismo
clásico debían asegurarse también, y del mismo modo, al agente
terrorista de, por ejemplo, las Brigadas Rojas o el IRA; la nueva
dimensión internacional del fenómeno vuelve hoy acuciante la bús-
queda de una respuesta.
Pues bien, ya desde mediados de los años 80 del siglo pasado, una
parte de la doctrina penal contemporánea proponía distinguir la situa-
ción de la generalidad de las infracciones a las reglas en que incurren
los ciudadanos, del problema particular que plantean al Derecho los
individuos y grupos que buscan deliberadamente la destrucción de los
valores y bienes del orden constituido. El Derecho Penal liberal, y su
característico garantismo, plantean estos autores, debieran reservarse
exclusivamente para las violaciones legales de los ciudadanos. Para
los enemigos, en cambio, sería inevitable, si no se quiere incurrir en
inexcusable, y suicida, ingenuidad el tener que echar mano a un orden
represivo ad hoc: el “derecho penal del enemigo”.74
La existencia de minorías rupturistas representa, sin duda, un
desafío potente para el constitucionalismo y para el Derecho en
general. ¿Cómo conciliar los intereses generales de la comunidad y
las garantías individuales del rebelde? ¿Hasta qué punto el derecho
de la sociedad a defender su propia existencia justifica suspender los
derechos fundamentales del enemigo interno? ¿Puede un Tribunal
Constitucional constituirse en un guardián eficaz de las libertades
de los enemigos más peligrosos de una sociedad?
En las páginas siguientes se presentan, y comentan, algunas sen-
tencias de la Corte Suprema israelí que tienen el mérito de hacerse
cargo de manera directa de los dilemas recién descritos. Podrá, por
supuesto, discreparse de las conclusiones de los distintos fallos –yo,
en lo personal, no comparto algunas de ellas–, pero no cabe sino
valorar, me parece, el hecho que, en cada uno de estos casos, el
máximo tribunal de Israel se haya animado a examinar críticamen-
te prácticas tan escabrosas como la tortura o el asesinato selectivo.
Habla bien del Estado de Derecho democrático de Israel que estos
asuntos puedan ser discutidos ante un tribunal independiente. Y
habla bien de dicho tribunal, a su vez, el hecho que, en más de una
ocasión, éste haya tenido la voluntad y la capacidad de desafiar la
74
JAKOBS, GUNTHER, y CANCIO, MANUEL: Derecho Penal del enemigo, Editorial Ci-
vitas, Madrid, 2003.
595
voluntad del gobierno o de la ciudadanía, incluso tratándose de

delicadas materias de seguridad nacional.
Previo al anunciado examen de los fallos, sin embargo, parece
indispensable explicar, aunque sea sumariamente, el contexto his-
tórico en que actúa la Corte Suprema de Israel.75
Lo primero que debe indicarse es que el Estado de Israel nació
en 1948 sin que se hubiera adoptado una Constitución propiamente
tal. El primer parlamento no pudo acordar un documento básico.
Y así fue que, en 1950, se concordó la llamada “Resolución Harari”,
en virtud de la cual se estableció que, en la medida que se fueran
produciendo los acuerdos políticos necesarios, los sucesivos Parla-
mentos (Knesset) aprobarían por partes los capítulos (leyes básicas)
de la futura Constitución. Si en 1958 se aprobó la ley básica del pro-
pio Knesset y en 1984 la referida al Poder Judicial, sólo en 1992 se
aprobaría el acápite referido a “Dignidad Humana y Libertades”.
La Corte Suprema de Israel, en todo caso, se instaló el 13 de
diciembre de 1948.
Uno de los primeros casos en ser discutidos ante la Corte Supre-
ma de Israel fue “Zeev vs. Gubernik” (1948). Esta sentencia recae
sobre una reclamación dirigida contra un Decreto Administrativo
que, amparado en las facultades de las Regulaciones de la Defensa
de 1945, procedió a confiscar un departamento con el objeto de
proveer de habitación al Director de la Oficina de Finanzas y Control
del Ministerio del Interior, funcionario que, junto a muchos otros,
estaba recién instalándose en Tel Aviv en lo que era el naciente
gobierno del nuevo Estado de Israel.
Conviene señalar que estas Regulaciones de la Defensa habían
sido promulgadas por las autoridades inglesas cuando aún estaba
vigente el mandato de las Naciones Unidas sobre esta zona. Los
abogados de la comunidad judía habían sido muy críticos de las
draconianas disposiciones de esta normativa, la cual, por lo demás,
y en más de una ocasión, fue utilizada para reprimir la acción de los
grupos que bregaban por la independencia de Israel.
75
Véanse: SHETREET, SHIMON & GAVISON, RUTH: Constitutional Law, Israel Law
Review, volume 24, numbers 3-4, 1990, pp. 368-450; “Israel”, Pouvoirs, 72, 1995;
HOFNUNG, MENACHEM: “The unintended consequences of unplanned constitutional
reform: constitutional politics in Israel”, American Journal of Comparative Law,
volume 44, number 4, fall 1996, pp. 585-604; HIRSCHL, RAN: “Israel’s Constitutional
Revolution”, American Journal of Comparative Law, volume 46, number 3, summer
1998, pp. 427-452.
596
Declarada la independencia de Israel, el gobierno de David

Ben Gurion optó, sin embargo, por revalidar las controvertidas Re-
gulaciones. El clima de violencia y luego la guerra justificaban, a su
parecer, la existencia de una normativa de excepción que concediera
amplias atribuciones a las autoridades.
El argumento de la demanda es que, más allá de la validez que
pudieron tener en su origen las Regulaciones de la Defensa de 1945,
el acaecimiento de la Independencia y la constitución de un Esta-
do de Derecho Democrático en Israel volvían nulas las autoritarias
normas de 1945. Más concretamente, los requirentes apuntaban a
la contradicción existente entre aquella parte de la Declaración de
Independencia que proclamaba solemnemente que “el Estado de
Israel se basará en la libertad, la justicia y la paz, tal como fue pre-
visto por los profetas de Israel” y unas prácticas administrativas que
niegan toda eficacia al derecho de propiedad privada.
La sentencia de la Corte, redactada por su primer presidente,
Moshe Smoira, rechazó que la Declaración de Independencia pu-
diera ser una fuente normativa de derechos: “No podemos aceptar
el atractivo argumento de los demandantes… el único objeto de la
Declaración fue afirmar el hecho de la fundación y establecimiento
del Estado… Expresa la visión del Pueblo y su Fe, pero no contiene
ningún elemento de derecho constitucional”.
El fallo en comento es importante, no sólo por validar las Regu-
laciones de Emergencia, sino porque, además, inaugura un enfoque
judicial fundamentalmente pasivo y deferente. Este talante general
no obsta a que hayan existido también en esos primeros años algunos
casos en que la Corte haya priorizado los derechos individuales por
sobre los argumentos gubernamentales.76
Con los años, la Corte Suprema de Israel iría asumiendo, sin
embargo, una posición más asertiva. Este proceso estaría influido,
entre otras cosas, por la presencia en la Corte de dos grandes ju-
ristas: Shimon Agranat y Aharon Barak.77 Poco a poco la Corte fue
76
Véase, por ejemplo, “Bezerano vs. Ministerio de Policía” (1949), en que la
Corte Suprema reconoce que “toda persona tiene un derecho natural a consagrar-
se a un trabajo u ocupación, que elegirá por sí misma, mientras dicho trabajo u
ocupación no esté prohibido por la ley”.
77
Sobre Agranat, que estuvo en la Corte desde 1948 hasta 1976, véase: LAHAV,
PNINA: “Foundations of Rights Jurisprudence in Israel: Chief Justice Agranat’s Juris-
prudence”, Israel Law Review, volume 24, number 2, spring 1990, pp. 211-269. Sobre
Barak, que estuvo en la Corte entre 1978 y 2006, véase: FISS, OWEN: “Law is eveywhere”,
Yale Law Journal, volume 117, number 2, november 2007, pp. 256-279.
597
animándose a revisar la legitimidad de las leyes y los decretos del

gobierno.
La transición hacia la adopción del judicial review se completa
con la sentencia “Bank H’Mizrachi vs. Migdal”, de 9 de noviembre
de 1993. Este fallo se pronunció a propósito del reclamo de algunos
bancos contra una ley que modificaba las condiciones en que deudores
agrícolas debían pagar sus deudas con tales instituciones financieras.
La Corte Suprema, aunque rechaza el argumento de los bancos en
el sentido que la interferencia legislativa en los créditos vulnera su
derecho de propiedad, se ocupa de manifestar explícitamente su
competencia para pronunciarse sobre la validez de la ley.78
La Corte Suprema se ha ido ganando un espacio en la vida insti-
tucional de Israel. Su compromiso con las libertades ciudadanas de
los grupos más contestatarios de la sociedad la ha llevado, en más de
una ocasión, a chocar con la clase política y las mayorías políticas. La
seriedad con que ha asumido su tarea, sin embargo, ha terminado
por granjearle un importante prestigio dentro y fuera de Israel.79
Dicho lo anterior sobre el contexto de la Corte Suprema de Israel,
cabe examinar, a continuación, tres sentencias que enfrentan a dicho
tribunal con el dilema de ponderar las exigencias de seguridad, por
un lado, y los derechos individuales, por el otro.
Caso “La demolición de las casas de las

familias de los terroristas suicidas”
“Janimat vs. Comandante Militar de las Fuerzas
de Defensa de Israel (FDI)”
30 de marzo de 1997
El terrorista suicida plantea un desafío singular a la sociedad que ha

decidido confrontar. ¿Cómo prevenir sus ataques si su determinación
es tal que ya ha resuelto, de antemano, entregar su vida?
El desarrollo de los explosivos sólo aumenta la gravedad del pro-
blema. Con el contenido de la maleta de un auto es posible destruir
un edificio completo. La cantidad que puede disimularse bajo las
78
EDREY, YOSEPH: “The Israeli Constitutional Revolution/Evolution”, The Ame-
rican Journal of Comparative Law, volume 53, number 1, winter 2005, p. 87.
79
BARAK, AHARON: “A judge on judging: the role of the Supreme Court in a
democracy”, Harvard Law Review, volume 116, number 1, november 2002, pp. 19-
162.
598
ropas basta para asesinar a decenas de personas. La vigilancia y el

control pueden contribuir, sin duda, a evitar que algunos de estos
terroristas logren su mortífero objetivo. ¿Hay algo más que se pueda
hacer, sin embargo, para disuadir a los potenciales suicidas?
Los centros urbanos de Israel han debido sufrir en muchas
ocasiones la acción de estas “bombas humanas”. El mando militar
israelí ha explorado vías disuasivas. Sobre la base de las Regulacio-
nes de Defensa de 1945, a las que ya se hizo referencia más arriba,
se ha determinado que, en casos de atentados suicidas, el Estado
procederá a continuación a demoler la vivienda familiar del autor
de la explosión. La hipótesis es que, más allá de su determinación
personal, la consideración de los intereses de quienes le sobreviven,
especialmente esposa e hijos, podría inhibir, en algunos individuos,
la decisión de inmolarse en un acto terrorista.
La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad, en varias
ocasiones, de pronunciarse sobre la legalidad de estas demolicio-
nes de viviendas. El máximo Tribunal ha concluido, en todos estos
casos, que esta práctica tiene suficiente respaldo constitucional. No
obstante, estas mismas instancias de revisión judicial de esta prác-
tica de las Fuerzas Armadas, han ido perfilando ciertos límites a la
aplicación de la medida. Así, las demoliciones sólo están justificadas
como respuesta a actividades terroristas particularmente graves, como
atentados suicidas dirigidos contra civiles. Se ha indicado, además,
que los afectados deben ser oídos antes de la ejecución de la medida.
En todo caso, además, se ha establecido que las demoliciones sólo
proceden si es posible limitar la destrucción al hogar del terrorista,
sin que puedan afectarse, entonces, las viviendas adyacentes.
En el caso que se examina, la esposa y la cuñada de un terrorista
suicida piden a la Corte Suprema que deje sin efecto una orden de
demolición dictada en 1997 por la autoridad militar.
El fallo fue pronunciado por un panel de tres jueces de la Corte
Suprema. Por dos votos contra uno, la Corte rechazó la petición de las
demandantes. Del voto de mayoría, redactado por el juez-presidente
A. Barak, se reproducen la descripción del caso y los argumentos
para rechazar el requerimiento:
“Una explosión sacudió el Café Apropo, en Tel Aviv, el 21 de
marzo de 1997. Un terrorista portando explosivos entró en el café
y detonó allí la carga que llevaba, causando su propia muerte y la
de tres personas que se encontraban en el lugar. Decenas de otras
personas resultaron heridas, algunas levemente, otras gravemente.
Hubo daño material.
599
De acuerdo a la información obtenida por el Servicio de Segu-

ridad General (SSG), el terrorista suicida era Musa Abd el-Kader
Janimat. Él era el marido de la primera demandante y el cuñado
de la segunda.
El 22 de marzo de 1997 el comandante militar emitió una or-
den de confiscación y destrucción parcial de la vivienda donde el
terrorista vivía, en la villa de Tsurif, cerca de Hebrón. La orden de
confiscación afecta el departamento en que vivía el autor del atentado
junto a su esposa (la primera demandante) y sus cuatro hijos. Este
departamento está ubicado en el segundo piso. Adyacente a éste se
encuentra el departamento del hermano del suicida, el esposo de
la segunda demandante. Obviamente, las órdenes de confiscación
y demolición sólo se aplican respecto del departamento del perpe-
trador de la explosión. El resto del edificio no será afectado. Las
órdenes en cuestión fueron entregadas a la familia el mismo día
22. Ésta rehusó aceptar. Los hechos mencionados constituyen el
antecedente de la petición bajo examen.
Los demandantes sostienen que la orden de confiscación y de-
molición es ilegal. Su primer argumento es que no se ha logrado
certificar de manera suficientemente fidedigna que el cuerpo del
terrorista corresponde al de Musa Abd el-Kader Janimat. Este plan-
teamiento no tiene base. El padre de Janimat identificó el cuerpo
como el de su hijo. De alguna manera, el cuerpo no fue destruido
por la explosión y el rostro era identificable.
Más aún, las huellas dactilares del cuerpo del autor del atentado
coinciden con otras tomadas en el pasado a Musa Abd el-Kader Jani-
mat. En el lugar del atentado se encontró una tarjeta de identificación
israelí perteneciente a Janimat. Sus parientes erigieron una “carpa
de duelo” hasta donde llegaron personas a dar sus condolencias.
Todos estos hechos, en conjunto, son suficientes, para efectos del
procedimiento administrativo, en orden a concluir que la persona
que detonó la bomba que causó la muerte de tres mujeres fue,
efectivamente, Musa Abd el-Kader Janimat, el esposo de la primera
demandante y cuñado de la segunda requirente.
La demolición se llevará adelante de un modo tal que no dañe
el primer piso del edificio o los departamentos adyacentes al hogar
de Janimat en el segundo piso, tal como la habitación de la segunda
demandante. El demandado ha declarado que la demolición se hará
por etapas y con cuidado en orden a evitar perjuicios al resto del
edificio. Si se causare daño, en todo caso, este será reparado.
600
La demanda formula reclamos adicionales en relación a la facultad

del comandante militar para aplicar la regla 119 de las Regulaciones
de la Defensa de 1945. Este reparo ha sido planteado en el pasado y
ha sido rechazado por nosotros en una larga lista de sentencias. La
regla 119 de las Regulaciones de la Defensa –que data de la época
del mandato británico y aún está vigente– otorga a los comandan-
tes militares facultad discrecional para adoptar medidas respecto
a un edificio que sirve de hogar a una persona que ha infringido
gravemente las disposiciones de la Regulación. Nosotros no hemos
encontrado nada en los argumentos de los peticionarios que jus-
tifique una ruptura respecto a los muchos precedentes existentes
sobre esta materia.
Estamos conscientes de que la demolición dejará a la primera
requirente y a sus hijos sin un techo bajo el cual cobijarse, pero
este no es el objetivo que se busca con la demolición. Esta no es
una medida punitiva. Busca, en realidad, disuadir. Es verdad que su
aplicación pone en una situación difícil a la familia, pero el Estado
cree que esta medida es esencial en orden a prevenir futuros ata-
ques adicionales contra personas inocentes. Sostiene que la presión
familiar sí disuade a terroristas.
No existe ninguna certeza absoluta de que esta medida será
efectiva. Pero, considerando las muy pocas medidas de que dispone
el Estado para defenderse de estas “bombas humanas”, nosotros no
deberíamos desestimar esta.
Por estas razones, yo rechazo la petición.”
El juez Goldberg se sumó a la opinión del Presidente Barak
señalando:
“Nunca se ha efectuado ni nunca se podrá realizar un estudio
que muestre de manera concluyente cuántos ataques terroristas se
han prevenido y cuantas vidas se han salvado como consecuencia
del cierre y demolición de casas. Sin embargo, y en lo que a mí
concierne, el hecho de saber que la eficacia de esta medida disua-
siva tampoco ha sido desmentida me parece razón suficiente para
inhibirme de interferir en la esfera de discrecionalidad de los co-
mandantes militares.”
El juez M. Cheshin discrepó del voto de mayoría, manifestán-
dose dispuesto a invalidar la orden de demolición. De su disidencia
extractamos los siguientes elocuentes párrafos:
“En muchas ocasiones he destacado las dificultades inherentes
al ejercicio de las facultades concedidas por la regla 119 de las Re-
601
gulaciones de la Defensa (véanse los fallos de esta Corte 5359/91,

2722/92, 6026/94 y 1730/96). En todos esos votos me he basado en
un principio legal básico del cual no me apartaré. Este es un principio
básico que nuestro Pueblo siempre ha reconocido y reiterado: Todo
hombre debe pagar por sus propios crímenes. En palabras de los
profetas: ‘El alma que comete pecado morirá. El hijo no soportará
la falta del padre, ni tampoco soportará el padre por la falta del hijo;
la rectitud del recto estará sobre él y la maldad del malvado estará
sobre él’ (Ezekiel 18:20).
Uno debiera castigar siempre con cautela, y debiera dirigirse
sólo contra el pecador mismo. Esta es la forma judía tal como está
prescrita en la Ley de Moisés: ‘A los padres no se les ejecutará por
los hijos; ni se ejecutará a los hijos por los padres; sino que a todo
hombre se le castigará con la muerte por su propio pecado’ (II
Reyes 14:6).
La primera demandante es la esposa del terrorista suicida y ella
es la madre de cuatro niños pequeños. Si bien es cierto que la mujer
y los niños viven en el mismo departamento en que vivía el asesino,
nadie ha planteado que ellos fueran cómplices de su plan para ma-
tar inocentes. Del mismo modo, nadie sostiene que ellos supieran
previamente del ataque. Si nosotros demolemos el departamento del
atacante suicida, estaremos simultáneamente destruyendo el hogar
de su mujer y sus niños. Nosotros estaríamos, entonces, castigando
a esta mujer y a sus hijos aun cuando no han hecho nada malo.
Nosotros no hacemos ese tipo de cosas aquí.
Desde el establecimiento del Estado –y ciertamente desde la Ley
Básica sobre Dignidad Humana y Libertad– cada vez que hemos
debido leer la regla 119 de las Regulaciones de la Defensa, la hemos
leído desde nuestros valores, los valores de un Estado judío libre y
democrático. Dichos valores nos guiaron por el camino de la justicia
en la antigua época dorada de nuestro Pueblo. Nuestros tiempos
actuales no son distintos: ‘Ellos no dirán nada más. Los padres han
comido uva ácida y los dientes de los hijos están en peligro. Pero
cada uno debe morir por su propia maldad: todo hombre que coma
uvas ácidas tendrá sus dientes en peligro’ (Jeremías 31:28-29).
En las sentencias citadas más arriba he dicho cosas similares. No
obstante, lo que digo ahora no lo he dicho nunca antes. He delibe-
rado largo y duro antes de llegar a esta conclusión. Este es el Torá
que aprendí de mis maestros, y ésta es la doctrina legal que tengo
en mis manos. No puedo fallar de ninguna otra manera.
602
Si mi opinión fuera escuchada, yo acogería la demanda y emitiría

la orden de suspensión pedida por los requirentes.”
Caso “Métodos físicos en los interrogatorios”

“Comité Público contra la Tortura en Israel vs. el Estado
de Israel”
Se trata, en realidad, de varias causas distintas que se iniciaron ante

la Corte Suprema entre 1994 y 1999. El Tribunal las acumuló y las
falló conjuntamente el 6 de septiembre de 1999.
En estas causas, los demandantes pedían a la Corte Suprema que
declarara que algunas de las prácticas de interrogatorio utilizadas por
el Servicio de Seguridad General (SSG) son constitutivas de tortura,
contrarias, por tanto, a los derechos humanos en los términos del
derecho internacional, y que, además, y en todo caso, serían ilega-
les, desde el momento que el SSG no ha recibido la indispensable
autorización del Knesset (Parlamento israelí) para emplear tales
procedimientos.
Un panel ampliado de 9 jueces conoció y falló este asunto. A
continuación, extractos del fallo:
“El Servicio de Seguridad General (en adelante SSG) investiga
a los individuos de quienes se sospecha que han cometido o que
pueden cometer crímenes contra la seguridad de Israel. La auto-
rización para los interrogatorios es conferida por Directivas que
regulan los métodos de interrogatorio. Estas Directivas autorizan a
los investigadores a aplicar medios físicos contra las personas objeto
de la interrogación, incluyendo sacudir al sospechoso o colocarlo
en la posición ‘shabach’. Estos métodos están permitidos, pues se
les considera inmediatamente necesarios para salvar vidas humanas.
¿Son legales estas prácticas? Este es, concretamente, el asunto ante
nosotros.
Antecedentes
1. Desde el momento de su establecimiento, el Estado de Israel
se ha visto involucrado en una lucha incesante por su seguridad,
y, para ser más exactos, por su existencia misma. Organizaciones
terroristas han definido como su objetivo la aniquilación de Israel.
Los actos terroristas y la perturbación general del orden son los
603
medios escogidos para ello. Al emplear estos métodos, estos grupos

no distinguen entre blancos civiles y militares. Ellos llevan adelan-
te actos terroristas en que decenas de personas son asesinadas en
áreas públicas (trasporte público, plazas y centros cívicos, teatros y
restaurantes). Ellos no distinguen entre hombres, mujeres y niños.
Actúan cruelmente y sin piedad (para una descripción a fondo del
fenómeno véase el Reporte de la Comisión Investigadora sobre las
prácticas de interrogación del SSG en relación a actividades terroristas
hostiles encabezada por el juez ® M. Landau, de 1987).
Los hechos tenidos a la vista por esta Corte revelan que entre
enero de 1996 y mayo de 1998 121 personas murieron en ataques
terroristas. Setecientos siete personas fueron heridas. Muchos de los
asesinados y heridos fueron víctimas de los terribles bombazos suicidas
en el corazón de las ciudades de Israel. Muchos ataques –incluyendo
bombazos suicidas, intentos de detonar autos bomba, secuestro de
civiles, soldados, buses, asesinatos y colocación de explosivos– fueron
prevenidos gracias a las medidas que toman cotidianamente las auto-
ridades responsables de combatir las acciones terroristas. El SSG es la
principal entidad responsable de combatir contra el terrorismo.
En orden a cumplir con su función, el SSG también investiga
a las personas sospechosas de participar en actividades terroristas
hostiles. El propósito de estos interrogatorios incluye la recopila-
ción de información respecto a terroristas en orden a prevenir que
ellos puedan llevar adelante un ataque. En el contexto de estos
interrogatorios, los investigadores del SSG también pueden utilizar
medios físicos.
Medios físicos
8. El SSG no describió los medios físicos empleados por sus interro-
gadores. El Abogado del Estado estuvo dispuesto a presentar esta
información bajo reserva. Los demandantes se opusieron a dicha
modalidad. Por lo anterior, la información que ha manejado la
Corte es la que proporcionaron los demandantes y no fue discutida
en relación a cada una de las acciones individuales. Dicho aquello,
cabe indicar que, en todo caso, el Estado no negó el uso de estos
métodos de interrogación e, incluso, entregó argumentos para jus-
tificarlos. Todo lo anterior le ha permitido a esta Corte formarse
una idea sobre las prácticas interrogativas del SSG.
La decisión de utilizar medios físicos en un caso particular se
funda en regulaciones internas, que obligan a obtener autorización
604
de la dirección del SSG. Las reglas respectivas fueron aprobadas

por un Comité Ministerial especial sobre interrogatorios del SSG.
Entre otras disposiciones, el Comité fijó pautas sobre la jerarquía
del funcionario que debe autorizar este tipo de prácticas…
Sacudida
9. Varios de los demandantes alegaron haber sido objeto de sacu-
didas. De entre los métodos de investigación contemplados en las
regulaciones de interrogatorios del SSG, la “sacudida” es considerado
el más severo. Este método es descrito como el acto de sacudir de
manera fuerte y repetida el tronco superior del sospechoso, haciendo
que el cuello y cabeza se muevan rápidamente. De acuerdo a una
opinión experta presentada en este juicio, el método de la sacudida
probablemente puede causar daño cerebral, afectar la médula espinal
y provocar en el sujeto pérdida de conciencia, vómitos, incontinencia
urinaria y serios dolores de cabeza.
En sentido contrario, el Estado presentó como evidencia varias
opiniones expertas. Admite el uso de estos métodos por el SSG.
Sostiene, sin embargo, que la sacudida no es, inherentemente, una
amenaza para la vida del sospechoso, que es raro que la sacudida
resulte en peligro para la vida, que no existe evidencia que la sa-
cudida cause daño mortal y que, hasta el día de hoy, la literatura
médica no registra un caso de una persona que haya muerto como
consecuencia de sacudidas. En todo caso, arguyen, hay doctores
presentes en todas las áreas de interrogación y las posibles lesiones
médicas son siempre investigadas.
Todos coinciden que, en un caso particular (HCJ, causa 4054/95),
el sospechoso expiró luego de haber sido sacudido. De acuerdo al
Estado, este caso constituye una excepción peculiar. La muerte fue
causada por una complicación extremadamente rara que resultó
en edema pulmonar. Adicionalmente, el Estado argumenta que
se utiliza la sacudida en casos muy específicos y siempre como úl-
timo recurso. Las directivas definen las circunstancias apropiadas
para su uso y el grado jerárquico responsable de autorizarlo. A los
investigadores se les instruyó que, en cada caso en que consideren
el uso de la sacudida, ellos deben examinar la gravedad del peligro
que el interrogatorio pretende prevenir, considerar la urgencia de
obtener la información que presumiblemente posee el sospechoso
en cuestión y buscar medios alternativos para prevenir el peligro.
Finalmente, las directivas establecen que, en aquellos casos en que
605
se va a usar el método, el investigador debe obtener primero una

evaluación del estado de salud del sospechoso y asegurarse de que
no sufra daño. De acuerdo al demandado, la sacudida es indispensa-
ble para librar y ganar la guerra contra el terrorismo. No es posible
prohibir su uso sin perjudicar seriamente la habilidad del SSG de
neutralizar efectivamente ataques terroristas mortales. Su uso en el
pasado ha permitido prevenir ataques asesinos.
Esperando en la posición shabach

10. Este método de interrogación fue mencionado en varias de las
demandas. De acuerdo a la descripción de los demandantes, a un
sospechoso investigado bajo la posición shabach se le atan las ma-
nos detrás de la espalda. Se le sienta en una silla baja y pequeña. El
asiento es inclinado hacia delante, hacia el piso. Se amarra una de
las manos por detrás del sujeto y se la coloca en el espacio que hay
entre el asiento de la silla y su respaldo. Su otra mano se amarra por
detrás de la silla, afirmada contra el respaldo. La cabeza del sospe-
choso es cubierta con un saco que le cubre hasta los hombros. Se
pone música fuerte en la habitación. De acuerdo a las demandas, los
sospechosos son mantenidos en esta posición por largos períodos
de tiempo, esperando a que empiece el interrogatorio.
Los demandantes afirman que estar sentado mucho tiempo en
esta postura causa serios dolores musculares en los brazos y el cue-
llo, además de dolores de cabeza. El Estado no negó el uso de este
método. Sostiene que tanto cruciales consideraciones de seguridad
como la protección de los investigadores requiere que las manos del
sospechoso estén atadas mientras se le interroga. El que se le tape
la cabeza pretende impedir el contacto con otros sospechosos. La
música fuerte responde al mismo propósito.
Privación del sueño

13. En algunas de las demandas se reclamó contra la privación
del sueño, como resultado de haber sido atada la persona en la
posición shabach, mientras se le obligaba a escuchar música fuerte
o como consecuencia de haber sido sometido a interrogatorios
ininterrumpidos sin ningún momento para descansar. Ellos afirman
que el objeto de la privación de sueño es doblegar su voluntad por
agotamiento. Aun cuando el Estado concede que a veces se priva
a los sospechosos de sus horas regulares de sueño, argumenta que
esto no constituye un método de interrogación dirigido a provocar
606
el agotamiento, sino que resulta, más bien, de la gran cantidad de

tiempo necesaria para conducir un interrogatorio.
(Conclusión)
38. Nuestra conclusión, en suma, es que, de acuerdo al Derecho
vigente, ni el gobierno ni los jefes de las agencias de seguridad tienen
la facultad de establecer directivas que contemplen el uso de medios
físicos en el curso del interrogatorio de una persona sospechosa de
participar en actividades terroristas hostiles, más allá, por supuesto,
de las reglas generales que pueden ser inferidas del concepto mismo
de un interrogatorio.
Palabras finales
39. Esta sentencia comenzó describiendo la compleja situación de
seguridad interna en que se encuentra Israel. Concluimos este fallo
recordando esa dramática realidad. Estamos conscientes de que esta
decisión no facilita el poder enfrentar la amenaza terrorista. Este
es el destino de una democracia –no concibe que todos los medios
sean aceptables– y, por lo tanto, no siempre puede echar mano a
las mismas armas que sus enemigos. A veces una democracia debe
pelear con una mano atada tras la espalda. Aun así la democracia
tiene mejores posibilidades. El imperio de la ley y la libertad indi-
vidual son componentes importantes de su concepto de seguridad.
Al final del día, dichos valores robustecen el espíritu y esa fortaleza
le permite superar las dificultades.
40. El tener que decidir esta causa no ha sido sencillo para esta Corte.
Es verdad que, desde la perspectiva legal, el camino es simple. Somos,
sin embargo, parte de la sociedad israelí. Conocemos sus problemas y
vivimos su historia. No estamos aislados en una torre de marfil. Vivimos
la vida de esta sociedad. Estamos conscientes de la realidad brutal
del terrorismo, en la cual, a veces, estamos inmersos. Nos perturba
pensar que esta decisión pudiera afectar la capacidad de enfrentar
eficazmente a terroristas y al terrorismo. Somos, sin embargo, jueces
y debemos decidir de acuerdo a la ley. Este es el estándar que nos
hemos autoimpuesto. Cuando nos constituimos para juzgar, nosotros
también somos juzgados. Por lo mismo, al interpretar la ley, debemos
actuar de acuerdo a nuestra auténtica conciencia.
Consiguientemente, decidimos que esta sentencia tenga efectos
absolutos e inmediatos. El SSG no tiene autoridad para ‘sacudir’ una
607
persona, tenerla en la posición shabach… ni para privarla de sueño

en cualquier manera que no sea la intrínsecamente necesaria para
el interrogatorio. Del mismo modo, declaramos que la ‘Defensa de
Necesidad’, contemplada en el Código Penal, no puede ser la base
para autorizar prácticas de interrogación ni el fundamento de directi-
vas para los investigadores del SSG que les permitan utilizar métodos
como los indicados. Nuestra decisión no niega la posibilidad que
la ‘Defensa de Necesidad’ pudiera ser invocada por investigadores
del SSG, ya sea en el contexto de la elección del Ministerio Público
en orden a determinar si se le acusa o no, o bien en el ámbito de
la discreción del juez que, en caso que se hayan presentado cargos
criminales contra el investigador, debe decidir en definitiva.”
Caso “Asesinato selectivo de presuntos terroristas”

Comité Público contra la Tortura en Israel vs. el Estado de Israel
Desde septiembre de 2000 sucesivos gobiernos de Israel vienen rei-

vindicando su derecho a ordenar la muerte de personas respecto de
las cuales existen antecedentes que los sindicarían como partícipes
actuales o futuros en atentados terroristas contra la población. Se
trata de individuos que, por la protección armada de que disponen
o por vivir en zonas sobre las cuales el Estado de Israel no tiene con-
trol completo, no pueden ser detenidos ni ser llevados a juicio para
responder por sus delitos. Estas órdenes administrativas de “ejecu-
ción”, o, si se quiere, “asesinatos selectivos”, son llevadas a cabo de
un modo que busca evitar afectar a civiles inocentes. Hacia fines de
2005 cerca de 300 personas presuntamente asociadas a organizacio-
nes terroristas habían muerto como consecuencia de estas acciones.
Mal podría hablarse de precisión quirúrgica, sin embargo, desde el
momento en que los ataques contra terroristas habían implicado,
adicionalmente, un terrible “daño colateral”: la muerte de casi 150
personas ajenas a toda asociación con el extremismo.80
A mediados de 2002 un conjunto de personas y asociaciones
recurrieron a la Corte Suprema para que invalidara esta política. La
posición de los demandantes es que la política de muertes selectivas
80
Las cifras sobre personas muertas como consecuencia de los asesinatos
selectivos están tomadas de la propia sentencia de la Corte Suprema israelí que se
está analizando.
608
es ilegal, contrariando el derecho internacional, el derecho israelí

y principios básicos de moral. Los requirentes consideran que la
política de ataques preventivos, al dirigirse contra civiles que no se
encuentran, al momento del ataque, en actitud hostil, vulnera las
claras reglas que al respecto establecen la Convención de Ginebra
y el Primer Protocolo sobre protección de víctimas civiles de 1977.
Esta política, en su opinión, viola tanto los derechos de las personas
que han sido identificadas como blancos, como los derechos de las
personas inocentes que se ven atrapadas en la zona de ataque.
Las autoridades de gobierno respondieron con dos argumentos.
En primer lugar, plantearon la falta de competencia de la Corte
Suprema para examinar o controlar cuestiones que caerían dentro
de la esfera de la discreción táctica y estratégica de las autoridades
militares.81 En segundo término, plantearon que la política no vio-
laba el derecho de la guerra desde el momento en que el ataque se
dirige contra personas que, aun cuando formalmente civiles, han
estado involudradas en una acción hostil que permite, legítimamente,
asimilarlos a combatientes. Y tratarlos como tales.
El asunto quedó radicado en un panel de 3 Ministros de la Corte
Suprema. El fallo unánime del máximo tribunal comenzó por afirmar
la plena justiciabilidad de la política bajo discusión. En este sentido,
la Corte Suprema afirma que las distintas políticas de seguridad
están todas ellas, sin excepción, sujetas a lo dispuesto en la ley y al
subsiguiente control judicial.
En lo que respecta al núcleo del tema discutido, la licitud de
ataques mortales contra presuntos terroristas, el fallo rehúsa emitir
un pronunciamiento genérico a favor o en contra de tales prácticas.
Se inclina, más bien, por proponer un test de legitimidad para cada
caso concreto y que considera los siguientes factores:
A) Podrán ser asimilados a la condición de combatiente, y por
lo tanto son blanco legítimo de fuego mortal, aquellos civiles que
han participado en, o están preparando, un acto terrorista.
B) No es necesario, en todo caso, que exista inmediatez entre
los actos hostiles y el momento de la respuesta antiterrorista.
C) En todo caso, el ataque a un civil hostil está justificado sólo
cuando no existe otro medio menos gravoso para neutralizar su
acción (proporcionalidad).
81
Apoyaron el alegato de incompetencia recordando un fallo de la propia
Corte Suprema, de 2002.
609
D) Los ataques preventivos deben ejecutarse cuidando no causar

ningún daño a civiles inocentes.
E) Cuando se produzca daño a civiles inocentes o exista razón
para pensar que el ataque al civil hostil no satisface el test de propor-
cionalidad, las agencias estatales responsables deberán dar cuenta
de la forma en que se ponderaron los distintos factores que debían
ser tomados en cuenta.
La sentencia fue redactada por el juez Barak. A continuación
algunos párrafos seleccionados del fallo:
“El gobierno de Israel utiliza una política de ataques preventivos
que causan la muerte de terroristas en Judea, Samaria y la franja del
Gaza. Esta política ataca mortalmente a terroristas que planifican,
ordenan o cometen actos terroristas dirigidos contra civiles y mili-
tares en Israel y Judea, Samaria y la franja del Gaza. Estos ataques
preventivos, a veces, también dañan a civiles inocentes. Al actuar
así el Estado, ¿lo hace legalmente? Esa es la pregunta que se nos ha
formulado.
El Estado de Israel está luchando contra un terrorismo muy
grave. Los medios de que dispone Israel son limitados. El Estado
determinó que los ataques preventivos dirigidos a matar terroristas
son un medio necesario desde un punto de vista militar. Estos ata-
ques a veces causan daño, e incluso la muerte, de civiles inocentes.
Aun reconociendo su importancia militar, estos ataques preventivos
deben llevarse a cabo dentro del marco legal.
Es bien conocida, por supuesto, la expresión ‘Cuando truenan los
cañones, las musas callan’. Similar idea expresaba Cicerón cuando
planteó ‘en la guerra las leyes están silentes’ (silent enim legis inter
arma). Estos dichos son lamentables. Ellos no reflejan el Derecho tal
cual es. Menos todavía responden a lo que el Derecho debe ser.
Cuando rugen los cañones es cuando más necesitamos las leyes.
Todas las luchas del Estado, sean contra el terrorismo o contra cual-
quier otro enemigo, deben conducirse de acuerdo a reglas legales.
Siempre existirá una ley que deba ser obedecida. No existen ‘hoyos
negros’. En este caso, el Derecho aplicable resulta de considerar
el Derecho Internacional consuetudinario relativo a conflictos de
carácter internacional.
Claramente, la lucha del Estado contra el terrorismo no se puede
conducir fuera de la ley. Se la ejecuta dentro de la ley y con aquellas
herramientas que el Derecho coloca a disposición de los Estados
democráticos.
610
El problema no consiste en preguntarnos si podemos defender-

nos contra el terrorismo. Por supuesto que es posible hacerlo y, en
algunos casos, es un deber hacerlo. La pregunta es cómo hacerlo. En
este punto se necesita un balance entre las necesidades de seguridad
colectiva y los derechos individuales. Esta ponderación coloca una
pesada carga sobre aquellos a cargo de garantizar nuestra seguridad.
No todos los métodos eficientes son legales. El fin no justifica los
medios. El Ejército debe sujetarse a las reglas legales.82
82
Un comentario crítico del fallo en EICHENSEHR, KRISTEN: “On target? The
Israeli Supreme Court and the expansion of targeted killings”, The Yale Law Journal,
june 2007, volume 116, Nº 8, pp.1873-1881.
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Zapata, Patricio - Justicia Constitucional

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PRÓLOGO

Peter Häberle, uno de los constitucionalistas contemporáneos más

fesional, a los miembros de ese mismo Tribunal para que adopten

prenden de las sentencias pronunciadas por el TCCh entre 1981

PATRICIO ZAPATA LARRAÍN,

“La Compañía del Capitán Cocq”, de Rembrandt Van Rijn (1606-1669).

razones para pensar que tales determinaciones son, no sólo desfa-

principios del siglo XXI la existencia de un Tribunal Constitucional

1.1. UN ARGUMENTO CONTRA LA JUSTICIA

El profesor Fernando Atria, Doctor por Edimburgo, ha publicado

losófico.9 Estos orígenes y esta vocación central no han podido sino

Rechaza Atria, en primer lugar, la noción según la cual lo que

En los años siguientes, el profesor Atria ha ido refinando progre-

democracia, según la cual la tarea de la Corte Suprema sería darle

Según Atria, este traspaso de poder desde el Parlamento a los

A estas alturas de la revisión del planteamiento del profesor

De acuerdo a Atria, entonces, la existencia de lagunas legales

en los preceptos de los Capítulos I y III de la Carta Fundamental.

sobre derechos fundamentales: “Si los derechos constitucionales

finalmente, ya no parece importar mucho si la dogmática o la tradi-

1.2. LA LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

En las páginas anteriores se ha expuesto el planteamiento con que

acuerdo con las conclusiones de Atria, se trata de una crítica que

1.2.1. ARGUMENTOS QUE NO SON MÍOS

Quisiera comenzar identificando cuáles son las defensas de la revi-

Pontificia Universidad Católica de Chile, también destaca por su disposición a

Tras la idea de un Tribunal Constitucional dotado de un papel

órganos de representación democrática.32 Ahora bien, aun cuando

Descartada la explicación del Poder Neutro, y situados, por tan-

el pueblo comprenderá y defenderá sus propios intereses es ridícula, y más ridículo

niegan absolutamente esta realidad suelen refugiarse en alguna

Una segunda manera de negar la tensión entre revisión judicial

ellas, al intentar juntar en un solo concepto las respuestas a las pre-

Es necesario, entonces, volver al punto de partida. ¿Cómo defender

1.2.2.1. Derecho y no solo política

Lo primero, entonces, es reivindicar, e intentar probar, que la acti-

una colección de excusas improvisadas.43 A este intento lo califica

turales y completamente subordinadas a los intereses del capital.47

Mucho se ha discutido, y se sigue discutiendo, si la dogmática

Ahora bien, la forma en que la dogmática condiciona el ejerci-

rrollando es destacar que la política de la dogmática, que manejan

libertad de que dispone el operador jurídico para dar rienda suelta

sin embargo, es generar marcos que condicionan, desde afuera, la

1.2.2.2. Derecho justiciable

En las páginas anteriores se argumentó que la combinación de una

Aquí se produce una singular paradoja. La visión que niega la

mismo sexo, otros veremos en dicho compromiso constitucional un

neras de dosificar ambos componentes, parece imposible prescindir

ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en

1.2.2.3. Justicia constitucional y derechos fundamentales

La Justicia Constitucional irroga un costo en términos de la exten-

tación, comparto, sin embargo, su confianza en las posibilidades

Desde entonces, el profesor Cea ha publicado numerosos tra-

todas ellas caracterizadas por significativos aportes a la protección

El primer texto clave de Waldron es Law and disagreement.72 Pu-

Por lo tanto, cada uno de nosotros debe encarar la posibilidad de

mediados de 2006, Waldron ha presentado un nuevo refinamiento

persistente, sustancial y de buena fe sobre el contenido concreto,

Discrepo de Waldron en cuanto a que la Justicia Constitucional

muy distinto a sostener que la Justicia Constitucional es incompatible

de una comunidad política determinada. Es verdad, por supuesto,

Harvard y reputado especialista en libertad de expresión, se dio el

las particularidades del caso y las transacciones indispensables que

deberán abandonar sus funciones, ya sea porque han completado