TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA

TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA

Revista de Processo | vol. 65/1992 | p. 45 - 55 | Jan - Mar / 1992
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 1 | p. 841 - 854 | Out / 2011
DTR\1992\34

Donaldo Armelin
Juiz do 1.º TAC do Estado de São Paulo. Professor nos cursos de graduação, mestrado e
doutorado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Área do Direito: Processual

Sumário:

1. A temática de uma tutela jurisdicional diferenciada posta em evidência notadamente e

também em virtude da atualidade do questionamento a respeito da efetividade do
processo, prende-se talvez mais remotamente à própria questão da indispensável
adaptabilidade da prestação jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam à finalidade
dessa mesma tutela.

Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcançados por uma prestação

jurisdicional efetiva, não há porque se manter um tipo unitário desta ou dos
instrumentos indispensáveis a sua corporificação. A vinculação do tipo da prestação à
sua finalidade específica espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao
seu escopo potencia o seu tônus de efetividade.

Essa permanente necessidade de adaptação da tutela jurisdicional e de seus

instrumentos à sua finalidade vê-se, no presente, exacerbada pela constância e
crescimento do indesejável fenômeno da demora na prestação jurisdicional, o qual,
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embora não adstrito apenas ao nosso país, repercute negativamente na efetividade de
tal prestação, impondo a adoção de várias medidas direcionadas à sua atenuação, em
sendo impossível a sua total erradicação.

Dentre tais medidas, a adoção de técnicas diferenciadas versando a tutela e os

instrumentos de sua prestação se insere, considerando-se que o processo (também
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técnica, ainda que informada e condicionada por princípios e valores jurídicos, e esta,
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no dizer de Couture implica estabelecer os meios a que se deve recorrer para se
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atingirem determinados fins, que, no processo, hão de ser práticos e não teóricos.

A atualidade do exame da conveniência de adoção de novas técnicas na prestação da

tutela jurisdicional é reforçada, agora, pela presença, no vigente ordenamento jurídico
nacional, de normas constitucionais outorgando competência para os Estados Membros
legislarem concorrentemente sobre a instituição, criação e processo de Juizados de
Pequenas Causas e procedimento em matéria de processo (art. 24, X e XI) e impondo a
esses mesmos Estados a criação de Juizados Especiais para o julgamento e execução de
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causas cíveis de menor complexidade (art. 98, I). O texto constitucional propiciou ao
Legislador Estadual não apenas a opção por normas procedimentais diferenciadas,
hábeis a adaptá-las às peculiaridades regionais na prestação da tutela jurisdicional,
como ainda lhe impôs a criação de órgãos judicantes especializados, aos quais poderão
ser atribuídas diferentes formas de instrumentalização de tal prestação.

Mas formas de tutela jurisdicional diferenciadas já existem, bem assim como são
diversos os instrumentos processuais indispensáveis à sua concretização. Realmente,
consubstanciando-se essa tutela em provimentos judiciais estes importam em
declaração lato sensu, satisfação coercitiva de direitos já declarados ou em eliminação
de uma situação de perigo, conforme o tipo reclamado por quem o postula. Da mesma
forma, diferenciados são os instrumentos que veiculam, em um sentido, o pedido de
tutela jurisdicional e, em outro, a tutela prestada, na medida em que se adaptam
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funcionalmente ao tipo dessa tutela. A possibilidade de inserção de novas técnicas na

instrumentalização da prestação da tutela é maior do que a de adoção de outro tipo de
tutela. Isto porque os instrumentos de prestação jurisdicional, por serem mais
complexos, ensejam diferentes alternativas para a sua modificação e adaptação às
exigências dos consumidores dessa prestação e à sua efetividade.

Destarte, se presentes formas diferenciadas de tutela jurisdicional e de instrumentos de

prestação dessa tutela, mister se faz investigar em que a moderna temática da tutela
jurisdicional diferenciada importa em inserir algo novo no plano desses institutos
processuais. Mais, ainda, impende, primeiramente, estabelecer os lindes conceituais da
tutela jurisdicional diferenciada a que alude a doutrina moderna, vez que tal expressão
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não prima precisão, revelando-se equívoca, como já anotou Proto Pisani.

Um reparo, contudo, desde logo se faz necessário. A adoção de tipos tutela diferenciada
tende a favorecer o polo ativo da relação processual, na medida em que são eles
concebidos precipuamente com o propósito de acelerar a prestação jurisdicional. Por isso
mesmo, indispensável se torna cautela na sua adoção, para se evitar a violação do
tratamento isonômico das partes litigantes e a vulneração do princípio assegurador da
paridade das armas no processo.

2. Dois posicionamentos, pelo menos, podem ser adotados a respeito da conceituação de

"tutela diferenciada". Um, adotando como referencial da tutela jurisdicional diferenciada
a própria tutela, em si mesma, ou seja, o provimento jurisdicional que atende a
pretensão da parte, segundo o tipo da necessidade de tutela ali veiculado. Outro,
qualificando a tutela jurisdicional diferenciada pelo prisma de sua cronologia no iter
procedimental em que se insere, bem assim como a antecipação de seus efeitos, de
sorte a escapar das técnicas tradicionalmente adotadas nesse particular.

O primeiro, mais rente à expressão semântica dessa denominação, não pode, contudo,
implicar o reconhecimento de uma diferenciação de tutelas à exigência de um ens
novum, mas sim cingir-se a possíveis formas e efeitos de tipos já existentes.

Aceita como premissa consubstanciar-se a tutela jurisdicional no ato ou atos mediante

os quais se atende a pretensão da parte, difícil se torna engendrar um tipo novo, diverso
dos já utilizados para tanto, provados através dos tempos e aperfeiçoados no exercício
diuturno da jurisdição. Declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos
de satisfação ou de asseguramento são resultados da prestação jurisdicional, que não
comportam, em regra, considerando-se sua abrangência, efeitos parelhos mas
diferenciados. A diversidade há se ser buscada em outro plano, ou seja, na qualidade
que se empresta a esses efeitos. Mais especificamente na projeção, durabilidade ou
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perenidade destes no tempo, afetando a temporalidade da atuação jurisdicional ou a
permanência e atuação destes no espaço jurídico, com a sua imunização frente a
prestações idênticas, geradas em instrumento processual decorrente de ação também
idêntica.

Tal premissa permite o estabelecimento de um limite para a diferenciação da tutela

jurisdicional assim concebida.

Somente aquela prestada em processo de conhecimento propicia uma imutabilidade

panprocessual, que permitiria uma degradação na sua eficácia, considerando-se as
necessidades de flexibilização da prestação jurisdicional. Não ocorre essa qualidade em
tutelas prestadas em processos de execução ou cautelar, nem, outrossim, nos
voluntários. Mesmo no processo de conhecimento essa qualificação pode inexistir, nas
prestações jurisdicionais incompletas, consubstanciadas em decisões meramente
terminativas. Não sendo, destarte, respeitado o entendimento em contrário, essa
característica elemento essencial à jurisdicionalidade, patente se desvendada a
possibilidade de sua ablação relativamente a determinadas tutelas, sempre que
existirem motivos que o justifiquem. Tal supressão permitirá o surgimento de tipos
diferenciados de tutela no plano daquela declaratória lato sensu.
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Um, cujos efeitos estão impregnados da imutabilidade inerente à coisa julgada material,
prestigiando segurança e certeza, sem as sacrificar a teor da celeridade e
tempestividade de sua prestação; outro, sem garantia da permanência e inalterabilidade
de seus efeitos, de modo a satisfazer sem assegurar a eficácia do seu resultado. A coisa
julgada material, correspondendo a uma forma de assegurar o princípio da certeza do
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direito, exigência essencial aos ordenamentos jurídicos modernos, como afirma Vellani,
contudo, exatamente porque implica imutabilidade do judicialmente decidido, há de
emergir de processo em que se outorguem às partes amplas oportunidades de defesa,
consoante constitucionalmente assegurado. Isto não impede não se faça ela mister em
determinadas situações em que a urgência da prestação jurisdicional sacrifica a certeza
em favor da sua eficácia. A onipresença da exigência de imutabilidade da prestação
jurisdicional, mesmo no processo de conhecimento, resulta de opção política quanto ao
resultado da atividade jurisdicional, que há de levar em consideração as coordenadas
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sócio-culturais da comunidade em que tal atividade se desenvolve.

Nem mesmo a garantia constitucional da coisa julgada impede que algumas decisões
judiciais consubstanciadoras de prestação jurisdicional integral não se tornem ungi das
da inalterabilidade inerente a esse instituto processual. Isto porque o conceito de coisa
julgada material é definido por lei e esta, como o texto constitucional, não impõe a sua
extensibilidade a todas prestações jurisdicionais.

Em suma, pois, não será o instituto da coisa julgada material obstáculo a que se adote
um tipo de prestação jurisdicional que satisfaça sem se tornar imutável. Da mesma
forma, a garantia do devido processo legal não pode empecer essa opção, desde que a
tutela não se convole em solução inalterável. Resta, entretanto, investigar se
conveniente será se adote no vigente sistema processual essa espécie diferenciada de
tutela.

Evidencia-se que essa adoção favoreceria a celeridade da prestação jurisdicional na

medida em que, exatamente por não vir ungida de imutabilidade, emergiria ela de
processo em que a cognição não careceria ser plena e exauriente. Com isso obviamente
ocorreria a significativa redução da dilação probatória, tal como sucede com o rito
comum inerente ao processo cautelar e previsto nos arts. 801/803 do CPC (LGL\1973\5)
além da possibilidade de redução de prazos e adoção de técnicas outras de sumarização
do procedimento. Tudo isso sem as limitações e condicionamentos impostos à tutela
cautelar.

Aliás a adoção do rito procedimental inerente ao processo cautelar não é novidade no

CPC (LGL\1973\5) atual. Ocorre esse fenômeno no procedimento dos embargos de
terceiro (art. 1.053), da ação de nunciação de obra nova (art. 939), da restauração de
autos (art. 1.065 § 2.º). Também no livro terceiro do CPC (LGL\1973\5) existem
procedimentos reconhecidos na doutrina como não direcionados à prestação de tutela
cautelar, com o mesmo procedimento comum pertinente ao processo cautelar. Estão
eles em grande parte confinados no art. 888 do CPC (LGL\1973\5) rotulados como
medidas provisionais. Contudo, enquanto nos primeiros não se duvida da ocorrência da
coisa julgada material relativamente aos provimentos definitivos dele emergentes, a
doutrina não explicita o reconhecimento da inexistência dessa qualidade relativamente
aos provimentos resultantes dos segundos. Isto porque, negada a natureza cautelar de
tais provimentos, não há norma expressa no sistema vigente a subtraí-los da incidência
do art. 467 do CPC (LGL\1973\5), não obstante essa exclusão se imponha vez que
resultando eles de cognição superficial, não se escoram em certeza indispensável para
gerar aquela imutabilidade característica da coisa julgada material. Nem mesmo se lhes
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poderia atribuir o condão de gerar decisões ungidas pela preclusão pro iudicato,
considerando-se os efeitos práticos imputados a esta pela doutrina que a acolhe.

Assim sendo, a adoção de uma tutela jurisdicional diferenciada dessa natureza,

implicaria, além de uma opção política nesse sentido, a alteração da dogmática vigente,
de modo a permitir de forma clara que as decisões, ainda que definitivas, no sentido de
permitirem o exame sobre o mérito da ação, emergentes de processos de procedimento
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propiciador de cognição meramente superficial, não transitam em julgado

materialmente, de sorte a inexistir veto ao reexame judicial, em processo de cognição
plena e exauriente, das questões nele decididas. Se assim não for, não se estará
reconhecendo um tipo diferenciado de tutela jurisdicional no sentido supra acentuado,
mas sim um diferente instrumento de sua prestação, marcado pela sumariedade, sem
afetação do resultado comum ao processo de conhecimento.

Tal opção, todavia, pode levar a resultados contrários ao objetivado. Assim é que, em
lugar de se eliminarem conflitos através de procedimentos materialmente sumários,
geradores de provimentos não imutáveis, poder-se-á propiciar a eclosão de novos
processos em que se discutam, sob a égide de uma instrução probatória plena, as
matérias já apreciadas sob o signo de cognição superficial. Essa possibilidade existe e
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não será colacionando experiências alienígenas, que poder-se-á prever o sucesso ou
inadequação de tal inovação.

Mas outros problemas poderão, ainda, surgir. A instabilidade da solução do litígio,

consubstanciada na tutela prestada, pode se refletir nas relações jurídicas das partes
envolvidas no processo findo, com terceiros que vierem celebrar negócios jurídicos
envolvendo direitos e bens objeto desse litígio. Se o resultado do primeiro processo
puder ser revertido pelo desfecho de outro, de cognição plena e exauriente, hábil a gerar
coisa julgada material, evidencia-se que as situações jurídicas emergentes do primeiro
não propiciarão segurança suficiente para desacoroçoar dúvidas a respeito. Máxime
considerando-se que as pretensões veiculadas em ações geradas pelo segundo processo
terão variados prazos prescricionais passíveis, como sói acontecer, de interrupção e
suspensão.

Essa instabilidade refletir-se-á, ainda, no próprio resultado da execução de decisão

condenatória, que poderá ser infirmado na forma supra, implicando o questionamento da
eficácia de alienações judiciais efetuadas sob o seu império. Aliás, mesmo a execução
dessas decisões não propicia matéria incontroversa. No direito italiano, como reporta
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Carpi, não se pacificou ainda ser a sentença condenatória, prolatada em procedimento
sumário, não cautelar, apenas título executivo, ou já ensejar a execução imediata. O
nosso CPC (LGL\1973\5) é omisso a respeito e o recurso ao procedimento comum
cautelar não resolve o problema. Este procedimento regra apenas a atividade judicial de
cognição na prestação da tutela cautelar, não as formas de efetivação desta no plano
empírico, específicas apenas em relação a algumas medidas nominadas. Não há, pois,
parâmetros para uma execução também sumária de tutela diferenciada nos termos ora
examinados. E esta forma de execução é fundamental para o atingimento da meta da
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aceleração da prestação jurisdicional, como acentua Proto Pisani. Deveras, a
manutenção de um processo de execução com os mesmos ritos adequados a realização
dos comandos decorrentes de prestações jurisdicionais marcadas por cognição plena e
exauriente e, pois, pela coisa julgada material, para aquelas prestações carentes de tal
imutabilidade, significa suprimir, na prática, as razões que, a teor de uma maior
celeridade da atividade jurisdicional, justificaram a eliminação da segurança e certeza
jurídicas emergentes da res judicata. Se as execuções para entrega de coisa e das
obrigações de fazer e não fazer, ou seja, aquelas específicas, podem ensejar, enquanto
tais, rápidas atuações jurisdicionais satisfativas no plano empírico, tal inocorre com as
execuções que exigem expropriação de bens.

Portanto, a opção por um tipo diferenciado de tutela envolve, também, a necessidade de

se alterar em parte o vigente CPC (LGL\1973\5), não apenas para especificar os tipos de
pretensões passíveis de serem por ele atendidas, como também para o regramento de
seu instrumental procedimental.

3. Outro posicionamento situa no instrumento processual a sede da investigação da

tutela jurisdicional diferenciada, cuja diversidade resulta de técnicas relativas ao
procedimento de onde ela emerge e ou do grau de cognição indispensável à sua
efetivação. Assim derivaria ela de uma antecipação no iter procedimental de processo de
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cognição plena e exauriente, efetiva ou eventual, ou de processo autônomo de cognição

sumária, não cautelar. Também poderia surgir no procedimento de execução específica,
ou seja, de certa forma, constituiria uma tutela prestada em instrumento processual
marcado pela cognição sumária, que não se confunde com o procedimento sumário
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caracterizado pela simplificação ou abreviação do seu iter. A cognição sumária
corresponde àquela superficial, embora sem limitação no plano horizontal,
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contrapondo-se, destarte, à plena e exauriente, ainda que horizontalmente limitada.

Este tipo de cognição, inerente ao processo cautelar, ocorre em certas formas não
cautelares de antecipação de tutela, como são as liminares das ações possessórias, da
ação de busca e apreensão regrada no Dec.-lei n. 911/69 e nos embargos de terceiro,
dentre outras. Também pode ser constatado nos procedimentos das medidas
provisionais do art. 888 do CPC (LGL\1973\5), em que, além da possibilidade da
antecipação da tutela, prescinde-se de cognição plena e exauriente para a prestação
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desta.

A adoção dessas técnicas diferenciadas objetiva atender ao reclamo de uma efetiva

prestação jurisdicional, considerando, de um lado, que, para alguns direitos torna-se
conveniente sacrificar a certeza e segurança resultante de uma tutela lastreada em
cognição plena e exauriente e, pois, qualificada pela imutabilidade, às exigências de sua
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rápida e concreta satisfação. De outro lado, leva-se em conta a inexistência ou
insubsistência manifesta, efetivas ou virtuais, da defesa do réu, inibindo o abuso do
direito a essa defesa e eliminando, pelo menos em parte, o dano marginal decorrente da
excessiva demora na prestação jurisdicional.

Não se confundem, pois, ambas técnicas, ainda que possam vir imbricadas. Em uma
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delas a cognição sumária e, destarte, superficial, propicia a tutela jurisdicional
definitiva, no âmbito do processo em que se originou; na outra, ocorre antecipação dos
efeitos dessa tutela definitiva. Daí por que, ao lado dos provimentos cautelares, Frisina
categoriza aqueles de natureza sumária não cautelar e os de tutela interina,
caracterizando estes últimos em razão da circunstância de emergirem no curso e por
ocasião de um processo de conhecimento, de rito comum, tendo em vista uma decisão
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definitiva a ser nele consubstanciada, da qual, em parte, antecipam os efeitos.

A antecipação, demais, pode ser integral de forma a tornar despiciendo o próprio ato
antecipado.

Nada impede, evidentemente, que à técnica da opção por cognição sumária se acople a
de antecipação dos efeitos da tutela a ser prestada. É o que sucede, e.g., no direito
brasileiro com a medida provisional prevista no inc. VIII do art. 888 do CPC
(LGL\1973\5), e ainda com a tutela jurisdicional cautelar.

Mas impende levar em conta que nem toda antecipação se faz com base em cognição
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sumária. Lembra Marinoni a existência de casos em que, presente prova documental, a
cognição preliminar não é superficial mas plena.

De certa forma isso também ocorre na hipótese de revelia, com a inversão do ônus da
prova, e no procedimento monitório, inexistente, de resto, em nosso sistema jurídico,
habilitando a convolação do provimento injuntivo em título executivo assegurador do
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acesso do autor à via executiva.

A adoção da técnica de cognição sumária em processo autônomo, por inábil a gerar a

certeza e seguranças indispensáveis às soluções definitivas e de eficácia pan-processual,
deve ater-se àquelas situações em que a urgência da tutela sobrepõe-se àquelas
qualidades jurídicas. A exigência de cognição plena não é por si só e sempre um empeço
à celeridade da prestação jurisdicional, cujo retardamento tem raízes outras e, por
vezes, acentuadamente determinantes de sua ocorrência. Por isso deve somente ser
arredada quando, pela suas conseqüências no iter procedimental, pode dar causa ao
dano marginal da excessiva duração do processo, que deve ser medida em face da
natureza da pretensão nele veiculada. Ou ainda quando a existência do direito do autor
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se demonstra evidente.

Todavia, mesmo nessas situações que recomendam a adoção de tutela lastreada em

mera cognição sumária para atender as características da pretensão, a sua utilização
pode não ser suficiente para propiciar o atingimento do escopo objetivado. Mister se faz
que a execução do provimento, que a consubstancia, também adquira a necessária
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celeridade, sumarizando-se para, como reporta Proto Pisani, assegurar a satisfação de
direitos caracterizados, sob o prisma estrutural, pela circunstância de seu desfrute ser
dependente do adimplemento de uma obrigação de fazer ou de não fazer, que se exaure
uno actu ou em prazo exíguo, e sob a ótica funcional, por exigir tal desfrute uma
intervenção jurisdicional imediata. Esta sumarização implicaria reconhecer na sentença
força executiva suficiente para dispensar a necessária incoação de processo autônomo
de execução.

De mais fácil atuação é a técnica de antecipar os efeitos de eventual e futura prestação

jurisdicional favorável ao autor. Não apenas porque já tem sido utilizada em várias
formas procedimentais atuantes no processo civil nacional, como ainda porquanto não
apresenta os problemas que a adoção da técnica acima examinada haveria de gerar. Os
problemas da antecipação de eficácia de tutela definitiva já foram razoavelmente
enfrentados e solucionados pela doutrina e jurisprudência, ainda que os seus aspectos
estruturais e funcionais apenas recentemente tenham sido examinados. Acresce que
esse tipo de antecipação, ainda que calcado em cognição meramente superficial, tem
sua subsistência e eficácia reexaminadas por ocasião da prestação de tutela lastreada
em cognição plena, sendo mantidas ou revogadas. Por isso mesmo o resultado final do
processo é, sempre que decidido o seu mérito, marcado pela imutabilidade imunizadora
de novas ações idênticas.

A antecipação não corresponde apenas à alteração da ordem normal de um ato no iter

procedimental. Ocorre também quando o ato antecipante reproduz os efeitos do
antecipado. Por isso pode ser parcial ou integral. Nesta última hipótese, em se tornando
despiciendo o ato antecipado, implica a supressão deste e, pois, uma redução naquele
iter. Em nosso sistema jurídico a antecipação integral pode ocorrer apenas no que
concerne à execução da tutela antecipada através de liminares, mas não quanto aos
efeitos declaratórios atingíveis no processo de conhecimento em que antecipação ocorre.
Assim é que a liminar há de ser confirmada pela sentença, ao passo que a sua execução,
após tal confirmação, torna-se totalmente desnecessária. É o que sucede com as
liminares nas possessórias, nos embargos de terceiro e em outras ações em que tal
antecipação ocorre. Não há, contudo, antecipação de tutela quanto às pretensões
objetivando o recebimento de importância em dinheiro, mesmo porque em relação a elas
a tutela prestada no plano do processo de cognição não é dotada daquela
executoriedade intrínseca, que, ad instar do que sucede com a tutela cautelar, inest in
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re, na expressão de Tommaseo, mas nada impede que se opte, também nessa
hipótese, pela antecipação da formação do título executivo, autorizando a execução
provisória da tutela antecipada e sujeita à confirmação.

Mais do que outras técnicas de diferenciação de tutela, a antecipação de seus efeitos é

talvez a que melhor se harmoniza com o atual sistema processual, na medida em que
pode ser adotada sem maiores transformações na sua estrutura. Suficiente se torna
acolher proposta constante do anteprojeto de reforma do CPC (LGL\1973\5) publicado
em 1985 para críticas dos interessados. Neste previa-se a possibilidade do juiz, sempre
que revel o réu e razoavelmente comprovada a pretensão do autor, ou se comparecente
aquele, apresentasse defesa inconsistente, antecipar a tutela reclamada. Embora não
explicitado nesse texto se essa antecipação dizia respeito a: todos os efeitos da tutela
assim antecipada, evidencia-se que a utilidade do poder outorgado ao juiz nesse sentido,
deveria se reportar também à eficácia executiva dessa tutela, que se desenvolveria
ainda que sob o signo da provisoriedade, porque dependente de confirmação no bojo do
mesmo processo.

Admitida essa antecipatoriedade para todas ações, nessas hipóteses em que inexiste
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vontade manifestada de se opor à prestação jurisdicional reclamada, ou em que tal

vontade espelha exercício inadequado ou abusivo de direito de defesa, atingir-se-ia
resultados semelhantes aos decorrentes do procedimento monitório ou injuncional,
também objeto de disciplina específica no aludido anteprojeto.

4. Este tipo de procedimento representa uma forma diferenciada de instrumento

processual e, pois, de tutela jurisdicional diversificada. Objetiva outorgar ao credor um
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título executivo, para pretensões previamente indiscutidas, implicando em inversão do
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contraditório na sua fase preliminar. Caracteriza-se, no processo civil italiano, por
propiciar, inaudita altera parte a expedição de provimento impondo o pagamento de
determinada importância ou de quantidade de coisas fungíveis, ou, ainda, a entrega de
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coisa determinada. Defere-se tal provimento em função de cognição superficial,
lastreada em prova escrita ou em afirmação do autor na hipótese de cobrança de
honorários e reembolso de despesas relativamente a determinadas profissões. É
admissível a outorga de imediata, mas provisória executoriedade a esse provimento, se
o crédito é lastreado em títulos de crédito e outros documentos especificados em lei, ou
se houver risco de grave prejuízo pela demora na execução.

À míngua de defesa do réu declara-se executivo o provimento injuntivo, que se convola,

assim, em título executivo. Presente tal defesa, o processo passa a fluir pelo rito comum.

Destarte a técnica da antecipação é eventual, atuando secundum eventum defensionis.

Ausente a defesa, dispensa-se, praticamente, toda a fase de cognição antecedente à
execução e, pois, a prolatação de sentença condenatória, com real proveito para a
celeridade da prestação jurisdicional. Tal provimento antecipa, destarte, aquela
sentença, produzindo seus efeitos no concernente à formação do título executivo. A
defesa do réu consiste em oposição, que não aforada no prazo legal, é atingida pela
preclusão, restando, apenas, no prazo de dez dias contados do primeiro ato executivo, o
ajuizamento de oposição serôdia, que pode suspender a executoriedade do provimento.
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Tal oposição, contudo, é admissível se e quando comprovado não ter tido o opoente
ciência da propositura da ação por irregularidade na sua notificação, ou por caso fortuito
ou força maior. O juiz, mesmo nos casos de oposição tempestiva, pode autorizar a
execução provisória, como também, suspendê-la, por motivos que repute relevante.
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No direito alemão, admite-se opção do credor pelo procedimento monitório, quando a
pretensão versar o pagamento de somas em dinheiro ou entrega de coisas fungíveis e,
ainda, sobre pretensões de garantia. Tal procedimento se inicia com a postulação de
emissão de mandado de pagamento, que, ausente oposição do devedor, será declarado
mandado de execução, equivalente a sentença prol atada à revelia, propiciando
execução provisória. Há possibilidade de oposição serôdia, à míngua da qual
reverter-se-á tal mandado dos efeitos inerentes - coisa julgada material. Havendo
oposição tempestiva, sua ocorrência inibe a executoriedade do mandado de pagamento,
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desaparecendo a especialidade do procedimento.

5. Sumariamente destacadas as peculiaridades desse procedimento nos ordenamentos

jurídico-processuais, que o adotam, impende verificar a conveniência de sua implantação
no vigente processo civil brasileiro. Indubitavelmente, a existência desse instrumento
processual à opção do credor, poderá provocar a aceleração da prestação jurisdicional se
eficientemente utilizado. Cabe entretanto uma opção política na sua introdução no
sistema processual atual. Adotar-se um procedimento monitório exclusivamente
documental ou não.

Em relação ao monitório documental, impõe-se, ainda, examinar se mais adequado não

seria atribuir a parte, pelo menos, dos documentos que ensejariam a sua
admissibilidade, a qualidade de títulos executivos extrajudiciais, o que, implicando uma
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ampliação do elenco destes, também constitui, como aponta Proto Pisani, uma técnica
de sumarização. Máxime considerando-se a abertura concedida à possibilidade de
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formação desses títulos pelo parágrafo único do art. 55 da Lei 7.244/84.

A implantação do procedimento monitório era prevista no precitado anteprojeto de

reforma do CPC (LGL\1973\5) publicado em 1985, restringindo-se ao documental.
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Aliás, como ressalta Ovidio A. Baptista da Silva, o procedimento monitório, com
pequena modificação no seu conceito, de forma a regular diferentemente os efeitos que
a defesa apresentada pelo réu terá sobre a decisão liminar, poderá propiciar a um
procedimento sumário altamente eficaz.

Este não se confunde com a antecipação dos efeitos de eventual e futura sentença de
procedência da ação, acima reportada. Nesta, o procedimento, após a liminar, é normal,
dependendo esta de confirmação por sentença que necessariamente advirá. No
procedimento monitório, a defesa implica a supressão da eficácia antecipatória e a
ausência dessa defesa a transformação do provimento inicial em título executivo. Assim,
embora ambas técnicas confluam para o mesmo resultado, são inconfundíveis.

Resta optar por uma ou conjugá-las nos esforços para o atingimento de prestação
jurisdicional célere e eficaz.

6. Concluindo, impende observar que a doação de tutela diferenciada influi diretamente

na celeridade processual apenas no primeiro grau de jurisdição. Por isso mesmo deve
ser conjugada com outras medidas que também provoquem o mesmo efeito no
procedimento recursal, ou que retirem dos recursos efeito suspensivo relativamente aos
provimentos emergentes desse tipo de tutela.

Importa ainda ponderar que, no Brasil, diversas são as situações dos órgãos judicantes
de segundo grau, quanto à referida celeridade na sua atuação. Há de se considerar ainda
a excepcionalidade da situação nacional, relativamente àqueles que se encontram
esmagados por pletora de recursos causadora da morosidade na prestação jurisdicional.
Daí a necessidade dessas medidas tendentes a acelerar tal prestação também em
segundo grau de jurisdição, da mesma forma que aquelas que se prestam ao mesmo
desiderato no primeiro, serem adotadas com dosimetria e cuidado, considerando-se as
diferenças regionais no atinente à morosidade da prestação jurisdicional, o que, de
resto, é ensejado pelo art. 24 da vigente Carta Magna (LGL\1988\3).

Outrossim, não se pode perder de vista que as conquistas nesse campo implicam
repercussões nas posições processuais passivas, cujos titulares desfrutam de garantia
constitucional para o exercício integral do seu direito de defesa, cuja abrangência e
conteúdo não ficam adstritos a limitações decorrentes de medidas consubstanciadoras
de tutelas diferenciadas.

1. O fenômeno do retardamento excessivo da prestação jurisdicional ocorre em vários

países, consoante pesquisa levada a efeito sob orientação de Cappelletti, por várias
razões. No Brasil, salvo exceções que não podem ser desconsideradas, está presente em
várias Justiças Estaduais e mesmo na Justiça Federal.

2. Como afirmava Friedrich Stein, citado por Adolf Schonke, o direito processual civil é
um direito técnico em sua expressão mais acentuada, impregnado de razões de
conveniência e oportunidade, mas albergando valores de eternidade (cf. Derecho
Procesal Civil, trad. esp. da 5.ª ed. alemã, Barcelona, Bosch, 1951, p. 14).

3. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3.ª ed. Buenos Aires, Depalma, 1982, pp.
484-485.

4. Cf. Adolf Wach, Manual de Derecho Procesal Civil, trad. esp. Buenos Aires EJEA, 1977,
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vol. I, p. 29.

5. Os juizados especiais reclamam tipos diferenciados de procedimentos, tal como vem

sendo ou será disposto em lei estadual pertinente, e. o. Lei Estadual 8151/90 do Estado
de Santa Catarina, anteprojeto de lei disciplinando a criação e procedimento nos juizados
especiais do Estado de S. Paulo e outros.

6. Cf. "Sulla Tutela Giurisdizionale Diferenziata", in Rev. Dir. Proc., Padova, Cedam,
1979, vol. XXXIV pp. 536-537.

7. Ver, a respeito, Adolfo Gelsi Bidart , "Tutela Procesal 'Diferenciada'", in Repro, S.

Paulo, Ed. RT, 1986, n. 44, pp. 100 e ss.

8. Naturaleza de la Cosa Juzgada, trad. esp. Buenos Aires, EJEA, 1963, p. 167.

9. Nesse sentido Vellani, (ob. e loc. cit. nota 232), trazendo à colação testemunho de
outros autores, anota que, embora a coisa julgada se insira entre os princípios gerais de
direito reconhecidos pelas nações civilizadas, em determinados ordenamentos inexiste
uma coisa julgada material com o efeito inibitório de nova decisão por outro juiz em
novo processo, o que derivaria de diferente conceito ético-jurídico sobre tal matéria.

10. Entende Proto Pisani (Sulla Tutela Giurisdizionale Differenziata, cit., p. 584, nota
112) que a tutela prestada em procedimentos sumários é afetada pela preclusão pro
iudicato, instituto recusado pela doutrina italiana predominante, conforme reconhece, e
que, segundo Redenti, que o cunhou (cf. Derecho Procesal Civil, trad. esp. Buenos Aires,
EJEA, 1957 vol. I, p. 69), apresenta os mesmos efeitos, sob o prisma prático, da coisa
julgada material, concernentemente aos provimentos carentes de declaração de certeza.

11. Ver, a respeito, Fritz Baur, Sudiem zum Einstwiligen Rechtschutz, Tubingen, J. C. B.
Mohr, 1967, p. 6, que esclarece ocorrer na Alemanha o fenômeno dos litigantes no
processo cautelar, restarem satisfeitos com a decisão deste, sem procurarem resolver o
litígio em ação própria, considerando a demora e inconvenientes de um processo
demorado.

12. Cf. "Flash sulla tutela giurisdizionale differenziata",in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile,
Milano, DoU. A. Giuffrè, 1980, voI. XXXIV, pp. 240-241.

13. Cf. Sulla Tutela ... ,cit., p. 588.

14. A esse respeito ver Kazuo Watanabe Da Cognição no Processo Civil, S. Paulo, Ed. RT,
1987, p. 86 e ss.

15. Adota-se aqui a conceituação defendida por Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 84.

16. Já Calmon de Passos (Código de Processo Civil (LGL\1973\5) Comentado, S. Paulo,

Ed. RT, 1984, vol. X, t. I, pp. 59 e ss.) sustentava a existência, no livro III do CPC
(LGL\1973\5) de tipos de tutela não cautelares para as quais se adota o procedimento
cautelar, a qual, conforme Ovidio A. Baptista da Silva (Comentários ao Código de
Processo Civil (LGL\1973\5), Porto Alegre, Lejur, 1987, vol. XI, pp. 681 e ss.) atribui
escopos satisfativos e não assecuratórios.

17. Cf. Luigi Montesano, "Luci ed Ombre in Leggi e Proposte di 'Tutele Differenziate' nei
processi civile" in Riv. Dir. Proc., Padova, Cedam, 1979, vol. XXXIV, p. 592.

18. A respeito é de se considerar a distinção feita por Ferrucio Tommaseo (I

Provvedimenti D'Urgenza, Padova, Cedam, 1983, p. 171 e ss.) a respeito das diferenças
estruturais da cognição sumária no processo cautelar e naquele sumário. Enquanto no
primeiro o provimento prescinde de valoração do grau da prova produzida, mas se
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assenta mais na plausibilidade das alegações, fundando-se em cálculo de probabilidade,

tem-se a natureza cautelar. Se, ao revés, atine a um juízo "iuxta allegata et probata
parti um" será sumário, ainda que calcado em prova superficial.

19. Cf. "La Tutela Antecipatória: Profili Funzionali e Strutturali", in Riv. Dir. Proc.,
Padova, Cedam, 1986, vol. XLI, pp. 368 e 371 e ss.

20. "Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória", no prelo, p. 77.

21. Cf. arts. 641 CPC (LGL\1973\5) italiano e 699 da ZPO alemã.

22. Cf. Sulla Tutela ... , cit., p. 588.

23. Cf. ob. cit. p. 330.

24. Nesse sentido, Leo Rosenberg Tratado de Derecho Procesal Civil, trad. esp., Buenos
Aires, EJEA, 1954, vol. II, p. 528.

25. Cf. Ovidio A. Baptista da Silva Curso de Direito Processual Civil, Porto Alegre, Fabris,
1987, vol. I, p. 111.

26. Cf. art. 633 do CPC (LGL\1973\5) italiano, Sergio Costa, Manuale di Diritto
Processuale Civile, Torino, UTET, 1973, pp. 52 e ss.

27. Art. 650 do CPC (LGL\1973\5) italiano.

28. Cf. Rosenberg, ob. cit. p. 529.

29. Cf. Rosenberg, ob. cit. pp. 532 e ss.

30. Cf. "Appunti sulla Tutela Sommaria", in I Processi Speciali, Napoli, E. Jovene, 1979,
pp. 316 e ss.

31. Ob. cit., pp. 111-112.

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