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ELEMENTOS CONCEITUAIS

DIREITOS HUMANOS: INCLUSÃO OU

RECONHECIMENTO?

M arcelo N eves

Doutor em Direito pela Universidade de Bremen, Alemanha. Mestre

em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Pós-doutor pela Faculdade de Ciência Jurídica da Universidade
de Frankfurt, Alemanha. Livre-docência pela Faculdade de
Direito da Universidade de Fribourg, Suíça. Professor titular da
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB).

1
Uma forte tendência da teoria social recente aponta que a questão dos direitos
humanos refere-se basicamente ao reconhecimento. Nesse contexto, procura-se con­
trapor as políticas de reconhecimento às políticas de redistribuição, dando-se ênfase
àquelas em detrimento destas nas questões de direitos.1
Inicialmente, parece-me importante enfatizar que o reconhecimento como um
conceito social geral não deve ser contraposto à (re) distribuição, mas sim correlacio­
nado à inclusão.2 O conceito de indusão é mais abrangente, podendo envolver ou não

1 Essa tendência foi assinalada por Fraser, 1995, mas ela mesma já fazia restrições a essa ênfase no
reconhecimento, apontando para um modelo de condicionamento recíproco, embora, então, com cer­
to pendor para o reconhecimento. Mais tarde, ela procura afastar-se de sua posição anterior, fazendo
objeções mais contundentes à supervalorização das políticas de reconhecimento em detrimento das
políticas de redistribuiçao no contexto do neoliberalismo (cf. FRASER, 2004a, p. 375-376).
2 Portanto, a relação entre inclusão e reconhecimento, aqui analisada, não se confunde com a relação
entre (re) distribuição e reconhecimento, muito difundida na discussão filosófico-social dominante
(a respeito desta, ver FRASER; HONNETH, 2003).
4 DIREITO À DIVERSIDADE • F e r ra z e L eite

políticas (re)distributivas. Minha hipótese básica, em dissonância com concepções

que se tornaram um lugar comum no âmbito das ciências sociais, é que os direitos
humanos referem-se primariamente aos problemas de inclusão social e só secunda­
riamente à questão do reconhecimento. Embora haja uma circularidade entre inclusão
e reconhecimento relativamente aos direitos humanos, trata-se de ,uma circularidade
assimétrica na esfera pública da sociedade moderna e nos procedimentos das ordens
jurídicas contemporâneas.
Meu argumento, porém, passa por uma restrição quando se refere à relação entre
ordens jurídicas diversas no sistema jurídico heterárquico da sociedade mundial, pois,
a esse respeito, a questão do reconhecimento ocupa um lugar central. Nesse particu­
lar, destaca-se o problema de ordens jurídico-costumeiras de comunidades nativas
isoladas, que ainda não fazem ou não faziam parte da sociedade mundial moderna,
mas venham ou vieram a ser, respectivamente, conhecidas ou contatadas por ordens
jurídicas da sociedade dita '‘civilizada”. Nesses casos, a questão da dupla contingência
emerge na observação recíproca entre as ordens jurídicas respectivas.
No presente artigo, considerarei em primeiro lugar a questão da inclusão (2). Em
um segundo momento, farei uma releitura do reconhecimento na dimensão da dupla
contingência nas interações básicas entre pessoas (3). Em um terceiro momento, tra­
tarei da relação assimétrica entre inclusão e reconhecimento na sociedade e no direito
modernos (4). Em seguida, considerarei os problemas do reconhecimento na dupla
contingência entre ordens jurídicas, especialmente a questão de grupos isolados e suas
respectivas ordens sociais (5). Por fim, apresentarei breves conclusões (6).

2
Para que não seja apenas um lugar-comum da retórica do politicamente correto,
a inclusão deve ser definida precisamente. No âmbito da teoria dos sistemas, o termo
remonta à Parsons, ao tratar da questão do negro nos Estados Unidos da América.3
Nesse contexto, ele recorria às formulações Marshall sobre o desenvolvimento da
cidadania nos séculos XIX e XX, dos direitos civis, passando pelos direitos políticos
aos direitos, sociais.4 Ao retomar essa discussão, Luhmann propôs um conceito de
inclusão em termos precisos, para referir-se àquelas situações em que as pessoas são
dependentes das prestações dos sistemas sociais e têm acesso a elas. Nesse sentido,
o conceito contém dois elementos polares, a dependência e o acesso.5 No contexto
dessa formulação conceituai, sustentava-se que a sociedade moderna, ao contrário
de formações sociais anteriores, caracterizar-se-ia pela inclusão de toda a (ou, no mí­
nimo, pela crescente inclusão da) população nos sistemas funcionais.6 Exprimindo

3 PARSONS, 1994 [1965].

4 PARSONS,. 1971, p. 21 e ss. e 81 e ss.; 1994 [1965], p. 146 e ss. Cf. MARSHALL, 1976 [1949-
1950], p. 71 e ss.; BENDIX, 1969 [1964], p. 92 e ss.
3 LUHMANN, 1981a, p. 25.
6 Cf. LUHMANN, 1981a, p. 26 s.
 Elementos conceituais 5

essa concepção de forma mais adequada, poder-se-ia afirmar que, segundo Luhmann,
na sociedade moderna, prevaleceria, tanto no plano da semântica quanto da estrutu­
ra, a preferência por inclusão. Essa posição discutível, que, especialmente em vista
dos Estados da modernidade periférica, foi objeto de minhas críticas em trabalhos
anteriores,7veio a ser totalmente rejeitada na obra tardia de Luhmann.
Na revisão posterior de seu posicionamento com respeito à diferença 'inclusão/
exclusão',8 Luhmann sustenta que ela funciona como uma metadiferença ou metacó-
digo, que mediatiza os códigos de todos os sistemas funcionais da sociedade mundial
contemporânea.9 Nesse novo modelo conceituai, não mais considera a dependência
e o acesso como dois aspectos do conceito de inclusão, definindo a inclusão (lado
interno da diferença ‘inclusão/exclusão’) como “chance da consideração social de pes­
soas”, pretendendo com isso “substituir” o tema da integração social, concernente à
relação entre pessoas e sistemas sociais, “pela distinção inclusão/exclusão”.10 Da in­
clusão distingue a integração (sistêmica), compreendida “como redução dos graus de
liberdade de subsistemas” ou “como limitação dos graus de liberdade para seleções"11
e, portanto, negativamente enquanto dependência, não como acesso.12Nessa perspec­
tiva, Luhmann propõe, em sua obra tardia, a diferença entre “setor de inclusão” (no
qual “os homens contam como pessoas”) e “setor de exclusão” (no qual “os homens
não são mais percebidos enquanto pessoas, mas sim como corpos”), sustentando que
o primeiro seria menos integrado e o segundo superintegrado.13 Ele fala, porém, de
“apenas integração negativa” no setor de exclusão e de “integração de indivíduo e so­
ciedade” no setor de inclusão,14assim como de “pessoas e grupos não integráveis” em
referência à exclusão.15De qualquer maneira, na obra tardia de Luhmann, a expressão
integração é empregada com relação ao problema da inclusão/exclusão', sem que haja
univocidade a esse respeito.
ImpÕem-se aqui duas advertências relativas a essas exposições precedentes sobre
inclusão/exclusão, que, de certa maneira, foram respostas às minhas críticas ao mo­
delo anterior da inclusão como característica da sociedade moderna.16 Em primeiro
lugar, cabe observar que, para ser conseqüente com a proposição de que “inclusão/

7 NEVES, 1992, p. 94 e ss., 155 e ss. e 164 e ss., 1994.

8 LUHMANN, 1997, p. 169 e s. e 618-34; 1995a e 1995b, p. 146 e ss.; 1993a, p. 582 e ss.; 2000a,
p. 427 s.; 2000b, p. 233 e ss.; 242 e s. e 301 e ss.
9 LUHMANN, 1997, p. 632; 1993a, p. 583.
10 LUHMANN, 1997, p. 619 e s.
n LUHMANN, 1997, p. 603 e 631.
12 LUHMANN, 1997, p. 618 e ss.
13 LUHMANN, 1993a, p. 584 e s.; 1997, p. 631 e ss.; 1995a, p. 259 e ss. (p. 262).
14 LUHMANN, 1995b, p. 148.
15 LUHMANN, 1997, p. 621.
16 Cf. LUHMANN, 1992, p. 2 e ss.; 1993a, p. 25, 81, 194, 478 e s. e 584; 1995a, p. 261; 1997, p: 169,
632, 787, 806 e 810; 2000a, p. 356 e 428.
6 DIREITO À DIVERSIDADE • F e r ra z e L e ite

exclusão” serve como metacódigo que mediatiza todos os outros códigos, impõe-se
admitir - radicalizando a tese - que a sociedade mundial é diferenciada primaria­
mente de acordo com esta metadiferença;17 no caso de “inclusão/exclusão” versus a
diferença (orientada funcionalmente) “sistema/ambiente”, porém, trata-se de dife­
renças em concorrência na sociedade mundial contemporânea. Em segundo lugar,
parece-me mais frutífero definir a inclusão como dependência e acesso aos sistemas,
reconhecendo os seus limites na sociedade mundial, especialmente na modernidade
periférica. Tal como tenho formulado, nesta há relações de subintegração (ou subin-
clusao) e sobreintegração (ou sobreinclusão), que implicam a insuficiente inclusão,
seja respectivamente, por falta de acesso (de integração positiva) ou de dependência
(de integração negativa),18 constituindo posições hierárquicas facticamente condicio­
nadas (não classificações baseadas em princípio), a saber, o fato de ser integrado (ou
incluído) nos sistemas funcionais “por baixo” ou “por cima”. Em ambas as direções
(para “baixo” ou para “cima”) trata-se de limitação e unilateralidade na capacidade de
imputação dos sistemas sociais em suas referências a pessoas.
No âmbito do direito, isso significa que os sobreintegrados ou sobreincluídos
têm acesso aos direitos (e, portanto, às vias e garantias jurídicas), sem se vincula­
rem, efetivamente, aos deveres e às responsabilidades impostas pelo sistema jurídico;
os subintegrados ou subincluídos, ao contrário, não dispõem de acesso aos direitos,
às vias e garantias jurídicas, embora permaneçam rigorosamente subordinados aos
deveres, às responsabilidades e às penas restritivas de liberdade. Daí por que tanto
os subincluídos quanto os sobreincluídos são carentes de cidadania, que, enquanto
mecanismo político-jurídico de inclusão social (não no sentido técnico-jurídico de ser
membro de um Estado como organização: “nacionalidade”),19 pressupõe igualdade
não apenas em relação aos direitos, mas também a respeito dos deveres.20

17 Stichweh (1997) sustenta que essa conclusão estaria presente na própria obra de Luhmann: “Em
Niklas Luhmann, encontra-se a tese de que a diferenciação de inclusão e exclusão impõe-se como di­
ferenciação primária do sistema da sociedade, prevalecendo sobre a diferenciação funcional” (p. 132).
Ele refere-se a Luhmann, 1995a. Este mesmo insistia - apesar de caracterizar a diferença "inclusão/
exclusão" como metadiferença - no primado da diferenciação funcional na sociedade mundial do
presente (cf. LUHMANN, 1997, p. 743 e ss.; 1994, p. 4 e s.; 1993a, p. 572).
18 Caso, com base em Peters (1993, p. 92), pretenda-se conceituar integração social como "uma re­
lação bem sucedida de liberdade e vínculo”, pode-se definir, no sentido aqui proposto, subintegração
como “vínculo" sem “liberdade" (ou, melhor, “vínculo” rígido e “liberdade” restrita) e sobreintegra­
ção como “liberdade" sem "vínculo” (ou, melhor, “vínculo” flexível e “liberdade" ampla) das pessoas
em face dos sistemas sociais.
19 Em uma perspectiva sistêmica, Holz (2000, p. 191 e ss.) propõe uma diferença entre inclusão na
sociedade (ou em seus sistemas funcionais) e cidadania como qualidade de membro de um Estado
(“nacionalidade”) (cf. também BORA, 2002, p. 76). Dessa maneira, desconhece a distinção entre o
sentido técnico-jurídico de cidadania como “nacionalidade" (qualidade de membro de um Estado
enquanto organização) e o sentido sociológico de cidadania como instituição político-jurídica de
inclusão na sociedade.
20 Cf. MARSHALL, 1976, p. 112 s.
 Elementos conceituais 7

Se a inclusão como dependência e acesso às prestações dos diversos sistemas

sociais nãp é generalizada no âmbito territorial do respectivo Estado, há fragilida­
de da esfera pública universalista e pluralista como espaço de heterolegitimação dos
procedimentos do Estado constitucional. E, caso se generalizem formas de exclusão,
seja por falta de acesso, seja por privilégio de grupos, pode-se falar de inexistência
de esfera pública ou, no mínimo, de uma esfera pública restrita, com força legitima-
dora muito limitada. Essa situação é sobretudo relevante quando se trata especifi­
camente de exclusão da política e do direito, isto é, de ausência efetiva de cidadania
como instituto generalizado de inclusão político-jurídica. Nesse caso, não estão pre­
sentes as condições para a intermediação do dissenso conteudístico pelo consenso
procedimental, nem se pode compatibilizar a seletividade procedimental consistente
(autolegitimação) com a abertura dos procedimentos sistêmicos para o futuro con­
tingente, relacionado à permanência e, eventualmente, à fortificação do dissenso na
esfera pública, a cada absorção deste por aqueles. Ao contrário, em uma ordem de
procedimentos jurídico-políticos excludentes (totalitária ou autoritária), ou em uma
estrutura social com prevalência generalizada da preferência por exclusão, o dissenso
é desconhecido ou negado, ou a sua emergência é reprimida.
Os direitos humanos dizem respeito à inclusão de pessoas e grupos. Do ponto de
vista pragmático dos portadores ou destinatários, os direitos humanos têm a preten­
são de validade universal. Todo homem é portador dos direitos humanos. Enquanto
os modelos jusnaturalistas que remontam ao pensamento europeu antigo tendiam
a excluir determinadas espécies de homem (escravos, mulheres e, de certa maneira,
estrangeiros) ou a construir uma ordem hierárquica entre os homens com relação aos
seus direitos, os direitos humanos (modernos) têm a pretensão de inclusão genera­
lizada dos homens no âmbito jurídico. Portanto, nesse sentido, não constituem uma
expressão ética de valores coletivos particulares, pois se relacionam com um discurso
com pretensão normativa de universalidade pragmática.21 Podem-se definir os direitos
humanos, nessa perspectiva, como expectativas normativas de inclusão jurídica de
toda e qualquer pessoa na sociedade (mundial) e, portanto, de acesso universal ao
direito enquanto subsistema social (autônomo). A exclusão jurídica de amplos grupos
humanos apresenta-se exatamente como a dimensão negadora dos direitos humanos,
que, paradoxalmente, fortifica a sua semântica e também as expectativas normativas
correspondentess E diferentemente da cidadania em sentido amplo, que aponta para a
inclusão jurídica generalizada no âmbito de uma ordem estatal particular,22 os direitos
humanos referem-se à inclusão jurídica no plano da sociedade mundial. Sob esse as­
pecto, o próprio direito à cidadania pode ser visto como uma dimensão reflexiva dos
direitos humanos. Os direitos humanos têm pretensão, portanto, de afirmar-se tanto
perante as diversas ordens estatais quanto em face da ordem internacional, assim

21 Sob esse aspecto, embora com outros pressupostos e conseqüências teóricos, assiste razão a Ha-
bermas (cf., por ex., 1998, p. 162 s.).
22 NEVES, 2006, p. 175 e ss.
8 DJREfTO À DIVERSíDADE ■ F e rra z e L eite

como diante da pluralidade de ordens extraestatais em que expectativas normativas

têm relevância estrutural.

3
Em relação ao reconhecimento, cabe alguns esclarecimentos em uma perspectiva
de reconstrução a partir da teoria dos sistemas. Ao contrário da inclusão, que se refere
à relação de dependência e acesso das pessoas aos sistemas fimçionais e, portanto, à
sociedade como sistema social mais abrangente, o reconhecimento é um problema
que surge primariamente no plano da “dupla contingência”23 presente na relação de
observação recíproca entre ego e alter na interação.24 Cabe advertir que a dupla con­
tingência na interação supõe observação recíproca de pessoas enquanto construções
sociais ou endereços de comunicação, não se tratando de relação interpsíquica entre
homens, como prevalece nas teorias dominantes do reconhecimento.25 Como black
boxes, ego e alter remetem na interação a pessoas, cujo agir e vivenciar permanecem
indeterminados. Por fim, deve-se observar que a questão do reconhecimento não se
confunde com o tema da dupla contingência, constituindo apenas um dos inúmeros
problemas que emergem no plano da dupla contingência na interação.
A dupla contingência implica que ego conta com a possibilidade de que a ação
de alter seja diversa daquela que ele projetou e vice-versa. Embora não possa per­
sistir uma “pura dupla contingência” - pois há os condicionamentos da interação26
e a “absorção da insegurança” mediante a “estabilização de expectativas”27 -, “a ten­
tativa de prever precisamente o outro fracassaria inevitavelmente”.28 Isso importa a
suposição mútua de “graus de liberdade”29 (a ação de alter pode ser bem diversa da
projetada no vivenciar de ego e vice-versa), que converte o comportamento em ação:
“O comportamento toma-se ação no espaço de liberdade de outras possibilidades de

23 LUHMANN, 1987a, p. 148 e ss.; 1987b, p. 32 e ss.; 2002, p. 315 e ss. O conceito de dupla contin­
gência remonta, segundo Luhmann (1987a, p. 148; 2002, p. 317), a Talcott Parsons e um grupo de
pesquisadores a ele vinculados. Cf. PARSONS et al., 1951, p. 16; PARSONS, 1968, p. 436.
24 Isso não significa que os problemas- de inclusão e exclusão não impliquem conflitos entre pessoas e
grupos. Ao contrário, deve-se considerar que os conflitos mais marcantes da sociedade moderna, in­
clusive conflito de classes, dizem respeito ao problema de inclusão social. Mas nesse caso, a questão
primária concerne ao acesso aos benefícios dos sistemas sociais e às restrições por estes impostas.
25 Cf, na esteira de Mead, HONNETH, 1994, p. 114 e ss., cuja teoria do reconhecimento intersub-
jetivo remonta à concepção hegeliana de “luta pelo reconhecimento” (1994, p. 54 e ss.; cf. HEGEL,
1967, p. 200 e ss.). Segundo Honneth (1994, p. 12), o modelo de uma “luta pelo reconhecimento"
teria perdido o seu significado teórico na Fenomenologia do espírito (cf HEGEL, 1988, p. 127 e ss.;
HONNETH, 1994, p. 104 e s.). Para a compreensão do debate dominante sobre reconhecimento, ver
TAYLOR, 1992a, p. 43 e ss.; 1992b; FRASER, 1995; 2004b; FRASER; HONNETH, 2003.
26 Cf. LUHMANN, 1987a, p. 168 e 185 e s.
27 LUHMANN, 1987a, p. 158.
28 "der Versuch, den anderenzu berecknen, würâe zwangslãufig scheitern” (LUHMANN, 1987a, p. 156).
29 LUHMANN, 1987a, p. 186.
 Elementos conceituais 9

determinação.”30 E a própria dupla contingência como “autocatalisadora” dos siste­

mas sociais31 supõe a liberdade recíproca na forma de “uma incerteza que se condi­
ciona a si mesmo” em um círculo autorreferencial: “Eu não me deixo determinar por
ti, se tu não te deixas determinar por mim.”32 Disso decorre que a dupla contingência
na interação envolve uma combinação de não identidade e identidade: “Ego vivência
alter como alter ego. Ao mesmo tempo que tem a experiência com a não-identidade
das perspectivas, ego vivência a identidade dessa experiência de ambos os lados.”33
O problema (da negação) do reconhecimento na interação põe-se precisamente quan­
do um dos polos, na relação de observação recíproca entre ego e alter, não se dispõe
a suportar a “liberdade” do outro, tanto porque não considera o seu comportamento
como ação (pois não poderia ser diverso do comportamento projetado por ego), quan­
to porque não leva a sério a não identidade de sua perspectiva.
Assim esboçada, a negação do reconhecimento pode ser compreendida a partir de
um equívoco que obstaculiza a emergência da dupla contingência como autocatalisa­
dora dos sistemas sociais: “o outro ainda nem sequer me viu ou ainda não me estimou
como possível parceiro da interação”.34Esse equívoco, que representa um caso-limite,
enseja uma outra formulação, na qual se apresenta o problema da negação do re­
conhecimento: o outro não suporta ver-me como um parceiro digno de interações
consigo, ou simplesmente, despreza-me como parceiro de interações.35 O “também-
-ser-possível-de-outra-maneira”36 do meu comportamento (minha ação) não faz parte
do seu vivenciar, minha perspectiva é desprezada. Nesse sentido, o reconhecimento
ou não reconhecimento, um problema que surge primariamente no âmbito da intera­
ção como sistema social entre presentes, relaciona-se com a moral como forma espe­
cial de comunicação que se reproduz conforme o código-diferença entre consideração
ou estima e desconsideração ou desprezo por pessoas.37
O perigo da moralização é que ela se põe, pelo lado negativo do código, no limiar
da supressão da pessoa (do outro) enquanto “endereço do processo de comunicação"38

30 LUHMANN, 1987a, p. 169.

31 LUHMANN, 1987a, p. 170 e ss.
32 LUHMANN, 1987a, p. 167.
33 LUHMANN, 1987a, p. 172.
34 LUHMANN, 1987a, p. 166.
35 A partir de outros pressupostos, Honneth (2003, p. 12), de maneira sugestiva, distingue gradual-
mente entre a "desatenção inofensiva daquele que esquece de cumprimentar um conhecido em uma
festa" e a "invisibilidade” decorrente do desprezo, seja mediante "a ignorância de um ensimesmado
dono de casa perante a faxineira, que ele não vê por causa de sua insignificância social”, seja ainda
mais fortemente mediante o "saliente olhar atravessado, que só pode ser compreendido como um
sinal de humilhação pelo negro atingido".
36 LUHMANN, 1987a, p. 184.
37 LUHMANN, 1987a, p. 319 e ss.; 1989, p. 361 e ss.; 1990; 1993b; 1997, p. 244 e ss. e 396 e ss.
38 LUHMANN, 1989, p. 367, nota 11.
10 DIRECTO À DIVERSIDADE * F e r ra z e L e ite

e, no caso extremo, da eliminação do homem como seu substrato corpóreo-psíquico.39

Além do mais, se atentamos para a diferença entre a chamada "interação” referente
a animais não humanos, que não comportam substrato de sistemas constituintes de
sentido (são sistemas biológicos), e a interação como sistema social entre pessoas
presentes,40 cabe dizer que a negação do reconhecimento é um problema de dupla
contingência por tender a retirar do comportamento do outro o caráter seletivo de
uma ação contingente, desconsiderando o vivenciar e também as expectativas do ou­
tro como orientadoras dos comportamentos deste: a negação do reconhecimento ten­
dendo, no extremo, à "animalização” do outro como corpo que se comporta, um outro
indigno de ação e, portanto, de interação plena. Assim como Luhmann afirma em
relação à exclusão dos sistemas sociais (para estes os homens são percebidos apenas
como corpos),41 cabe salientar o seguinte a respeito da falta de reconhecimento na
interação: ego observa alter não como pessoa, mas apenas enquanto corpo. Por fim,
se consideramos que “uma das mais importantes conseqüências da dupla contingên­
cia é o surgimento da confiança ou desconfiança”,42 pode-se afirmar que, na negação
do reconhecimento do outro, a desconfiança expande-se de tal maneira que impede a
construção de uma interação fundada na dupla contingência.

4
Embora o reconhecimento do outro na interação, um problema da dupla contin­
gência, seja muito relevante, não tem, como pressuposto da esfera pública no Estado
contemporâneo e dos direitos humanos na sociedade mundial, a mesma importância
que a inclusão.43 Entre inclusão e reconhecimento há uma assimetria. Pode haver
inclusão sem reconhecimento em interações concretas. Todos nós passamos, em um
grau maior ou menor, por situações de falta de reconhecimento na interação ou para a
interação no cotidiano, ainda que pertençamos ao setor de inclusão. Mas é impossível
reconhecimento sem inclusão. Em uma cadeia de exclusão, na qual não ter emprego
significa também não ter dinheiro, educação, direitos, acesso ao sistema de saúde etc.,
não cabe falar de reconhecimento da respectiva pessoa na interação, senão em um
sentido pseudoassistencialista ou pseudocaritativo, no qual antes se trata de “compai­
xão” com os sofrimentos de corpo e “alma”.

39 Cf. LUHMANN, 1989, p. 368; 1990, p. 26.

40 Aqui cabe lembrar Mead (1962, p. 108), ao distinguir o homem exemplificativamente de um cão
pela capacidade daquele de autocondicionar o seu comportamento (ação), enquanto o comportamen­
to deste pode apenas ser condicionado por um outro.
41 Ver supra, p. 3.
42 LUHMANN, 1987a, p. 179.
43 A relação entre inclusão e reconhecimento, aqui analisada, não se confunde com a relação entre
distribuição e reconhecimento, muito difundida na discussão filosófico-social dominante (a respeito
desta, ver FRASER; HONNETH, 2003).
 Elementos conceituais 11

Em princípio, ninguém pode exigir o reconhecimento na interação ou para a in­

teração, a não ser que se trate de uma exigência da organização (colegas de trabalho
em uma reunião) ou de uma conexão funcional (direito, por exemplo, de ser ouvido
no processo); ou nos casos extremos de proibir uma moralização negativa que pre­
tende eliminar a pessoa do outro (o que, em princípio, já constitui por si mesma uma
questão jurídica de direitos personalíssimos). Se em uma festa ninguém entrar em in­
teração comigo (ninguém me vê, "por que você não olha para mim?”), seja qual for o
motivo, essa situação, em princípio, não poderá ser considerada como negação de um
direito ou uma pretensão política, nem como uma negação e restrição à construção de
uma esfera pública. Ela deve primariamente ser enquadrada no campo da psicologia,
do sistema educacional ou da educação informal na socialização familiar, seja para
quem é vítima do desprezo ou para quem despreza. E mesmo se, em um comício po­
lítico, os presentes não prestam a mínima atenção para as palavras de um candidato,
isso não pode, em princípio, ser tratado como negação de um direito político ou de
um pressuposto da esfera pública. O contrário levaria a uma juridicização abrangente
da sociedade ou a uma politização totalitária da esfera pública, em detrimento dos
direitos humanos.
Entretanto, se o problema dá negação do reconhecimento de determinados grupos
e pessoas ultrapassa os limites da interação concreta, com tendências à generalização
no mundo da vida e na esfera pública, ficam prejudicados a construção e o desenvol­
vimento desta, e os direitos humanos perdem o seu significado prático. Nesse caso,
cabe observar que o problema de reconhecimento tende a transformar-se em proble­
ma de exclusão social de certos grupos. Ou seja, a generalização da falta de reconhe­
cimento de certas pessoas nas interações do mundo da vida engendra a sua exclusão
dos sistemas funcionais (p. ex., discriminação dos judeus na Alemanha nazista e os
diversos racismos contra os negros e outros grupos étnicos, especialmente na forma
de apartheid). Portanto, embora assimétrica, a relação entre inclusão e reconhecimen­
to caracteriza-se por uma circularidade: sem inclusão das pessoas nos sistemas fun­
cionais e, por extensão, na sociedade, não se pode falar de reconhecimento delas na
interação ou para a interação, ou seja, exclusão implica a negação do reconhecimento;
a generalização do não reconhecimento de pessoas e grupos nas interações ou para
as interações do mundo da vida engendra a sua exclusão dos sistemas funcionais e,
dessa maneira, impede a construção e o desenvolvimento de uma esfera pública "uni-
versalista”, indispensável à concretização e à realização da Constituição do Estado
democrático de direito, e a concretização dos direitos humanos em contextos diversos
da sociedade mundial.

5
Mas a questão da dupla contingência não se restringe à interação, na qual os polos
ego e alter remetem a (embora não se confundam com) pessoas, tendo em vista que
12 DIREITO À DIVERSIDADE • F e r ra z e L e ite

alter e ego podem remeter também a sistemas sociais.44 Nesse sentido, ego e alter
podem ser não só o direito como sistema funcional abrangente, mas também suas
organizações e ordens jurídicas (essas, a rigor, sistemas parciais na diferenciação in­
terna do sistema jurídico, seja esta segmentária em territórios ou funcional conforme
o sistema ou problema social ao qual a ordem está relacionada). Isso porque sistemas
socais e ordens jurídicas, não apenas organizações, podem observar-se reciprocamen­
te, apresentando-se como alter ou ego na comunicação. Assim sendo, podem surgir
problemas de reconhecimento entre ordens jurídicas, que são fundamentais para a
questão dos direitos humanos.
Ordens jurídicas isoladas são evidentemente levadas, especialmente mediante os
seus tribunais supremos ou constitucionais, a considerar em primeiro plano a sua
identidade, pois, caso contrário, diluem-se como ordem sem diferença de seu ambien­
te. Mas se elas estão confrontadas com problemas comuns, especialmente quando
esses são de natureza jurídico-constitucional, impõe-se que seja considerada a alte-
ridade. Caso contrário, a tendência é o bloqueio recíproco. Nesse sentido, é funda­
mental que se considere ser indispensável a reconstrução permanente da “identidade
constitucional” por força de uma consideração permanente da alteridade.45 Isso não
significa a negação da identidade conforme um modelo inocente de pura convergên­
cia, mas a prontidão para uma abertura não apenas cognitiva, mas também normativa
para outra(s) ordem(ns) entrelaçada(s) em casos concretos. Evidentemente, perma­
nece uma incerteza dos resultados, mas só mediante essa disposição é possível absor­
ver o dissenso originário. O caminho contrário leva ao bloqueio recíproco na solução
de relevantes problemas constitucionais, tanto no plano dos direitos humanos e fun­
damentais, quanto no âmbito da organização (controle e limitação) do poder.
Portanto, no que concerne à relação entre ordens jurídicas, no âmbito do que
defini “transconstitucionalismo”,46 a questão do reconhecimento é fundamental para
os direitos humanos como inclusão jurídica generalizada de pessoas. Se a ordem do
outro não é levada em consideração, a situação de violação dos direitos humanos
pode ser ainda mais grave. Isso é particularmente relevante em relação a ordens so-
ciojurídicas de grupos nativos até há pouco isolados, quando têm os primeiros con­
tatos com a sociedade mundial e suas ordens jurídicas. E o caso típico dos Suruahá,
grupo isolado até os inícios dos anos 1980, cuja ordem juridico-costumeira prescreve
a morte das crianças que nascem com deficiência física ou mental, assim como da
comunidade dos Yawanawa, que prevê a morte de um dos gêmeos recém-nascidos,
práticas essas que se verificaram comum entre os Yanomami. Não pretendo, nesta
oportunidade, retomar detalhadamente os argumentos desenvolvidos no meu livro

44 LUHMANN, 1987a, p. 152 e 155.

45 Em perspectiva inteiramente diversa, partindo de pressupostos psicanalíticos, Rosenfeld (1998)
associa a "identidade do sujeito constitucional" com a perspectiva do "outro".
46 NEVES, 2009.
 Elementos conceituais 13

Transconstitucionalismo.47 Mas cabe considerar que a pretensão punitiva de setores da

sociedade brasileira, inclusive no parlamento (Projeto de Lei nfi 1.057/2007, na sua
forma originária), orientada para uma “ultracriminalização”48 dessas comunidades,
apresentou-se profundamente inadequada nesse delicado contexto. Nesse particular,
cabe retomar sinteticamente uma das ponderações apresentadas naquela obra.
Uma interpretação linear dos dispositivos constitucionais ejuridico-internacionais,
em nome da proteção absoluta da vida dos recém-nascidos, levaria tendencialmente a
um etnocídio contra as respectivas comunidades indígenas. Nesse casos, cabe uma
releitura complexamente adequada tanto das normas estatais de direitos fundamentais
quanto das normas internacionais de direitos humanos. Um universalismo superficial
dos direitos humanos, baseado linearmente em uma certa concepção ocidental onto-
lógica de tais direitos, é incompatível com uma comunicação transversal que leve a
sério a dupla contingência em relação a ordens nativas que não correspondem a esse
modelo. Ao contrário, a negação de um “diálogo” construtivo com as ordens indígenas
em torno dessas questões delicadas é contrária aos próprios direitos humanos, pois
implicaria uma “ultracriminalização” de toda a comunidade de autores e coautores
dos respectivos atos, afetando-lhes indiscriminadamente corpo e mente mediante uma
ingerência destrutiva.49 No âmbito de um transconstitucionalismo positivo impõe-se,
nesses casos, uma disposição das ordens estatais e internacionais de surpreender-se
em um aprendizado recíproco com a experiência do outro, o nativo em sua autocom-
preensão. Sem dúvida, trata-se de um difícil paradoxo, mas ele deve ser processado de
forma que possibilite a relativização da identidade constitucional em face da alteridade.
Entretanto, ao tratar de questões de reconhecimento entre ordens jurídicas diver­
sas, muitas vezes precisando ser unilateral por parte da ordem que dispõe de um maior
grau de reflexividade, estamos indissociavelmente atrelados ao problema da inclusão
das pessoas e grupos vinculados às ordens jurídicas envolvidas. Mas, em relação a
grupos isolados, a questão torna-se mais complexa. A propósito, pode ser verificada
uma dissociação entre inclusão e reconhecimento na questão dos direitos humanos,
pois, em certas situações, a manutenção do isolamento implicaria um reconhecimento
orientado à não inclusão dos nativos nos sistemas funcionais da sociedade mundial.
Isso significaria que os direitos humanos seriam afirmados no reconhecimento justi-
ficador da exclusão. De fato, entretanto, em certas situações de contato com grupos
nativos até então isolados, a questão de inclusão versus exclusão fica suspensa em
nome do reconhecimento. Também se pode afirmar que, nesses contextos singulares.

47 NEVES, 2009, p. 222 ess.

40 BOTERO, 2006, p. 156; SEGATO, 2011, p. 367.
49 Ao afetar dèstrutivamente corpos e mentes dos membros de toda a comunidade, a otimização
individualista dos direitos fundamentais ou dos direitos humanos referentes à vida e à proteção dos
deficientes levaria, nesse contexto delicado, paradoxalmente, à violação dos direitos humanos, com­
preendidos como “garantias da integridade da psique e do corpo” (TEUBNER, 2006, p. 175).
14 DfREfTO À DIVERSíDADE • F e r ra z e L eite

a exclusão dos sistemas funcionais da sociedade mundial converte-se, paradoxalmen­

te, em “inclusão” nas respetivas comunidades nativas.

6
A título de conclusão, poderíamos apresentar as seguintes teses:

1. Em relação, aos direitos humanos, há uma relação assimétrica entre inclusão

nos sistemas funcionais da sociedade mundial e reconhecimento como dimen­
são da dupla contingência entre alter e ego na interação básica entre pessoas.
2. Pode haver inclusão jurídica generalizada de pessoas, sem prejuízo dos direitos
humanos, mesmo havendo muitas situações de desprezo ou indiferença em
relação a elas nas interações cotidiana.
3. Entretanto, caso o problema da falta reconhecimento (desprezo moral) genera­
lize-se na esfera pública e contamine os procedimentos jurídicos, ele converte-
-se em uma questão de exclusão.
4. Na relação entre ordens jurídicas diversas, a questão do reconhecimento é fun­
damental para os direitos humanos, mas, nesse caso, o reconhecimento importa
a inclusão das pessoas vinculadas às respectivas ordens jurídicas.
5. A respeito das ordens jurídicas de grupos nativos que não correspondam ao
modelo dominante de direitos humanos, a questão do reconhecimento ocupa
um lugar central, exigindo, às vezes, a não inclusão nos sistemas funcionais da
sociedade moderna, para garantir, paradoxalmente, "inclusão” dos indivíduos
na respectiva comunidade nativa.

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