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Academia Judicial

Curso de Perfeccionamiento

Materiales para el Curso

Convención sobre los derechos del niño


20 al 22 de agosto de 2019
Santiago

Salón de Postgrado de la Universidad Autónoma de Chile

Pedro de Valdivia 425, Providencia

Profesores:
Francisco Estrada Vásquez
Magistrado Pedro Maldonado

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Estrada V, Francisco, et al, Convención sobre los Derechos del Niño Curso de
Perfeccionamiento, Santiago, 20 al 22 de agosto de 2019, Santiago.

Convención sobre los Derechos del Niño


COUSO, Jaime (2006). “El niño como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia. Interés
Superior del Niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído.” Revista Derechos del Niño Nº. 3 y
4, Programa de Derechos del Niño del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Diego Portales y UNICEF.
ESTRADA, F. (2017). Técnica del Listado de Criterios. Apuntes.
ESTRADA, F. (2018). Esquema del modelo Argumentativo de Toulmin
BREMS, E. (2006). “Article 14: The Right to Freedom of Thought, Conscience and Religion”,
in: A. Alen, J. Vande Lanotte, E. Verhellen, F. Ang, E. Berghmans and M. Verheyde (Eds.) A
Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child. Leiden: Martinus Nijhoff
Publishers. (fragmento)
RAVETLLAT, Isaac y PINOCHET, Ruperto (2015). “El interés superior del niño en el marco
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y su configuración en el derecho
civil chileno”, Revista Chilena de Derecho 42 Nº 3: 903 – 934 (fragmento)
CANTWELL, Nigel y HOLZSCHEITER, Anna (2008). “Article 20: Children Deprived of
Their Family Environment”. En: A. Alen et al (eds.) A Commentary on the United Nations
Convention on the Rights of the Child. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers. Fragmento
ESPEJO, Nicolás (2015). “El derecho a la vida familiar, los derechos del niño y la
responsabilidad parental”, en vv.aa. I Jornadas de Derecho Familiar. (versión gentileza del autor)
ESTRADA, F. (2015). Principios del procedimiento de aplicación de medidas de protección de
derechos de niños y niñas. Revista de Derecho. Escuela de Postgrado Nº 8, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile.
MILNE, Brian (2011). Rights of the Child. 25 years after CRC. Fragmento

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Convención sobre los Derechos del Niño

Decreto Supremo Nº 830, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Promulga Convención


sobre los Derechos del Niño.

POR CUANTO, con fecha 26 de enero de 1990 el Gobierno de Chile suscribió la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989.
Y POR CUANTO, dicha Convención ha sido aceptada por mí, previa aprobación del Congreso
Nacional, según consta en el oficio N° 379 del Honorable Senado, de fecha 10 de julio de 1990;
y el Instrumento de Ratificación se depositó ante el Secretario General de la Organización de
las Naciones Unidas con fecha 13 de agosto de 1990.
POR TANTO, en uso de la facultad que me confieren los artículos 32 N° 17 y 50 N° 1) de la
Constitución Política de la República, dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto como
Ley y que se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento de
Relaciones Exteriores, a los catorce días del mes de agosto de mil novecientos noventa.
Tómese razón, regístrese, comuníquese y publíquese.- PATRICIO AYLWIN AZOCAR,
Presidente de la República.- Enrique Silva Cimma, Ministro de Relaciones Exteriores. Lo que
transcribo a US. para su conocimiento.- Aliro Verdugo Lay, Director General Administrativo.

Convención sobre los Derechos del Niño

Preámbulo
Los Estados Partes en la presente Convención,
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las
Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de
la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana,
Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta
su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana,
y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto
más amplio de la libertad,
Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda
persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición,
Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones
Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales,
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural
para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir
la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro
de la comunidad,
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión,

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Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente
en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y
solidaridad,
Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha
sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la
Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre
de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y
en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,
Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el
niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso
la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento",
Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la
colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las Reglas mínimas de
las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); y la
Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto
armado,
Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones
excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración,
Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores
culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño,
Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de
las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo,
Han convenido en lo siguiente:

PARTE I

Artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.

Artículo 2.
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares.

Artículo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

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2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas
y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Artículo 4.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole
para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.
En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán
esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro
del marco de la cooperación internacional.

Artículo 5.
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,
en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle,
en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño.

Artículo 7
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida.

Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a
restablecer rápidamente su identidad.

Artículo 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o

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cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo,
se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer
sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento
debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los
padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar
o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los
Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí
misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Artículo 10
1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto
en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en
un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los
Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán,
además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los
peticionarios ni para sus familiares.
2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener
periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos
directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los
Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del
niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país.
El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los
demás derechos reconocidos por la presente Convención.

Artículo 11
1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al
extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o
multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.

Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante
o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Artículo 13
1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea

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oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el
niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las
que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la
moral públicas.

Artículo 14
1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión.
2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los
representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la
evolución de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

Artículo 15
1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad
de celebrar reuniones pacíficas.
2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de
conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la
protección de los derechos y libertades de los demás.

Artículo 16
1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Artículo 17
Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de
comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de
diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan
por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal
objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social
y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;
b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de
esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e
internacionales;
c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;
d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las
necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;
e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda
información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los
artículos 13 y 18.

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Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención,
los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales
para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la
creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres
trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para
los que reúnan las condiciones requeridas.

Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos
eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la
identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación
ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención
judicial.

Artículo 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales
del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de
cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala
del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas
de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la
conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico.

Artículo 21
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las
que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de
toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así
se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento
a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar
del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

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c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro
país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación
de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por
garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u
organismos competentes.

Artículo 22
1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener
el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los
procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está
acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria
adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y
en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que
dichos Estados sean partes.
2. A tal efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que estimen apropiada, en todos los
esfuerzos de las Naciones Unidas y demás organizaciones intergubernamentales competentes u
organizaciones no gubernamentales que cooperen con las Naciones Unidas por proteger y
ayudar a todo niño refugiado y localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de
obtener la información necesaria para que se reúna con su familia. En los casos en que no se
pueda localizar a ninguno de los padres o miembros de la familia, se concederá al niño la misma
protección que a cualquier otro niño privado permanente o temporalmente de su medio familiar,
por cualquier motivo, como se dispone en la presente Convención.

Artículo 23
1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de
una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse
a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y
alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna
las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y
que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que
cuiden de él.
3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste
conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta
de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará
destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la
capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el
empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño
logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual,
en la máxima medida posible.
4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de
información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico,
psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los
métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el
acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y
conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán
especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

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Artículo 24
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán
las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a
todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de
contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan
los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna,
la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso
a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y
servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las
prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con
miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente
artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.

Artículo 25
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento
por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud
física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás
circunstancias propias de su internación.

Artículo 26
1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad
social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena
realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y
la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así
como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño
o en su nombre.

Artículo 27
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que
sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el

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niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por
el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando
la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de
aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios
internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera
otros arreglos apropiados.

Artículo 28
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda
ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en
particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la
enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a
ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la
concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos
medios sean apropiados;
d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones
educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de
deserción escolar.
2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina
escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad
con la presente Convención.
3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de
educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo
el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de
enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.

Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el
máximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los
principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus
valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las
civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos
étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una
restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el

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párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a
las normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 30
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen
indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho
que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.

Artículo 31
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a
las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en
las artes.
2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en
la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad,
de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.

Artículo 32
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su
educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral
o social.
2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales
para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las
disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en
particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva
del presente artículo.

Artículo 33
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas,
administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los
estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes,
y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.

Artículo 34
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y
abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

Artículo 35
Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en
cualquier forma.

12
Artículo 36
Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean
perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.

Artículo 37
Los Estados Partes velarán por que:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará
tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la
dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades
de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los
adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a
mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en
circunstancias excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y
otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión
sobre dicha acción.

Artículo 38
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del
derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean
pertinentes para el niño.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que
aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.
3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no
hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero
que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.
4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de
proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas
las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un
conflicto armado.

Artículo 39
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física
y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono,
explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o
conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que
fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado
de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto
del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de
que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

13
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable
a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos
por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de
haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de
sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de
asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un
asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere
contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a
sus padres o representantes legales;
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o
hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de
testigos de descargo en condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda
medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial
superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el
idioma utilizado;
vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.
3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento
de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se
alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen
capacidad para infringir las leyes penales;
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin
recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los
derechos humanos y las garantías legales.
4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la
internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para
su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

Artículo 41
Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más
conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:
a) El derecho de un Estado Parte; o
b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

14
PARTE II

Artículo 42
Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones
de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños.

Artículo 43
1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los
Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan.
2. El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral y reconocida
competencia en las esferas reguladas por la presente Convención. Los miembros del Comité
serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercerán sus funciones a título
personal, teniéndose debidamente en cuenta la distribución geográfica, así como los principales
sistemas jurídicos.
3. Los miembros del Comité serán elegidos, en votación secreta, de una lista de personas
designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogida
entre sus propios nacionales.
4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después de la entrada en vigor de la
presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro meses, como mínimo, de
antelación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones Unidas
dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidaturas en un plazo
de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la que figurarán por orden
alfabético todos los candidatos propuestos, con indicación de los Estados Partes que los hayan
designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente Convención.
5. Las elecciones se celebrarán en una reunión de los Estados Partes convocada por el Secretario
General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunión, en la que la presencia de dos tercios
de los Estados Partes constituirá quórum, las personas seleccionadas para formar parte del
Comité serán aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos y una mayoría
absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes.
6. Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos
si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los miembros elegidos en la
primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de efectuada la primera
elección, el presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por sorteo los nombres de esos
cinco miembros.
7. Si un miembro del Comité fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no puede
seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado Parte que propuso a ese miembro
designará entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el mandato hasta su término,
a reserva de la aprobación del Comité.
8. El Comité adoptará su propio reglamento.
9. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.
10. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la Sede de las Naciones Unidas o
en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comité. El Comité se reunirá normalmente
todos los años. La duración de las reuniones del Comité será determinada y revisada, si
procediera, por una reunión de los Estados Partes en la presente Convención, a reserva de la
aprobación de la Asamblea General.
11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios
necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la
presente Convención.

15
12. Previa aprobación de la Asamblea General, los miembros del Comité establecido en virtud
de la presente Convención recibirán emolumentos con cargo a los fondos de las Naciones
Unidas, según las condiciones que la Asamblea pueda establecer.

Artículo 44
1. Los Estados Partes se comprometen a presentar al Comité, por conducto del Secretario
General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto
a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto
al goce de esos derechos:
a) En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte haya entrado en
vigor la presente Convención;
b) En lo sucesivo, cada cinco años.
2. Los informes preparados en virtud del presente artículo deberán indicar las circunstancias y
dificultades, si las hubiere, que afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas
de la presente Convención. Deberán asimismo, contener información suficiente para que el
Comité tenga cabal comprensión de la aplicación de la Convención en el país de que se trate.
3. Los Estados Partes que hayan presentado un informe inicial completo al Comité no necesitan
repetir, en sucesivos informes presentados de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del
párrafo 1 del presente artículo, la información básica presentada anteriormente.
4. El Comité podrá pedir a los Estados Partes más información relativa a la aplicación de la
Convención.
5. El Comité presentará cada dos años a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por
conducto del Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades.
6. Los Estados Partes darán a sus informes una amplia difusión entre el público de sus países
respectivos.

Artículo 45
Con objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de estimular la cooperación
internacional en la esfera regulada por la Convención:
a) Los organismos especializados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás
órganos de las Naciones Unidas tendrán derecho a estar representados en el examen de la
aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de
su mandato. El Comité podrá invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes que considere apropiados a que
proporcionen asesoramiento especializado sobre la aplicación de la Convención en los sectores
que son de incumbencia de sus respectivos mandatos. El Comité podrá invitar a los organismos
especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las
Naciones Unidas a que presenten informes sobre la aplicación de aquellas disposiciones de la
presente Convención comprendidas en el ámbito de sus actividades;
b) El Comité transmitirá, según estime conveniente, a los organismos especializados, al Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes, los informes de los
Estados Partes que contengan una solicitud de asesoramiento o de asistencia técnica, o en los
que se indique esa necesidad, junto con las observaciones y sugerencias del Comité, si las
hubiere, acerca de esas solicitudes o indicaciones;
c) El Comité podrá recomendar a la Asamblea General que pida al Secretario General que
efectúe, en su nombre, estudios sobre cuestiones concretas relativas a los derechos del niño;
d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la
información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas
sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados
y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados
Partes.

16
PARTE III

Artículo 46
La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados.

Artículo 47
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se
depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 48
La presente Convención permanecerá abierta a la adhesión de cualquier Estado. Los
instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.

Artículo 49
1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que haya sido
depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.
2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido
depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en
vigor el trigésimo día después del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o
adhesión.

Artículo 50
1. Todo Estado Parte podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los
Estados Partes, pidiéndoles que les notifiquen si desean que se convoque una conferencia de
Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro
meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al menos, de los Estados Partes se
declara en favor de tal conferencia, el Secretario General convocará una conferencia con el
auspicio de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de Estados Partes,
presentes y votantes en la conferencia, será sometida por el Secretario General a la Asamblea
General de las Naciones Unidas para su aprobación.
2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en
vigor cuando haya sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada
por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes.
3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan
aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones de la
presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.

Artículo 51
1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el
texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la
adhesión.
2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente
Convención.

17
3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por medio de una notificación hecha
a ese efecto y dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará a todos los
Estados. Esa notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción por el Secretario General.

Artículo 52
Todo Estado Parte podrá denunciar la presente Convención mediante notificación hecha por
escrito al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después
de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General.

Artículo 53
Se designa depositario de la presente Convención al Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 54
El original de la presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y
ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.



18
El niño como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia.
Interés Superior del Niño, Autonomía progresiva y derecho a ser oído.1

Jaime Couso2

En este artículo me referiré a uno de los principales desafíos de la nueva Justicia de Familia en
Chile: tratar al niño como un sujeto de derechos, que en mi opinión se equipara en importancia
a los demás desafíos que más comúnmente se identifican con esta nueva judicatura: promover
la resolución no adversarial para los conflictos de familia, y asegurar, en caso de rupturas
matrimoniales, los intereses del cónyuge económicamente más débil y del niño (conservando
su relación con el padre o madre no custodio y asegurando un sostén económico suficiente por
parte del mismo). Así, unido a estos dos desafíos, el de comenzar a tratar a los niños
decididamente como sujeto de derechos en los tribunales -tanto en esos mismos conflictos de
familia como en los procedimientos de protección de derechos del niño-, constituiría la razón
de ser, el criterio de legitimidad y de evaluación, de esta nueva y trascendental reforma de la
justicia.

Comenzaré analizando algunas de las principales implicancias de tres principios íntimamente


ligados a la concepción del niño como sujeto de derechos: el interés superior del niño, la
“autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos y el derecho del niño a expresar
su opinión y a que ésta se tenga debidamente en cuenta en todas las decisiones que le afecten. A
continuación de ello identificaré algunas de las principales dificultades que se encuentran en el
camino que conduce a convertir a los niños –en los tribunales de familia-en verdaderos sujetos
de derechos. Por último, haré un balance de los avances y desafíos pendientes en lo que ya
llevamos recorrido en ese camino.

1
El presente artículo reproduce en forma algo más sistemática la clases ofrecida por el autor sobre el tema
en el Master en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia de la Universidad Diego Portales, en mayo
de 2005, así como las conferencias que ofreció en Santiago de Chile, para el Seminario Internacional sobre
Derecho de Familia e Infancia (organizado por la Academia Judicial de Chile y UNICEF) el día miércoles
21 de septiembre, y en Asunción, Paraguay, para el VIII Curso de Protección Jurisdiccional de Derechos
del Niño, para Abogados, Jueces y Fiscales del Cono Sur (organizado por UNICEF y la Universidad
Diego Portales), en octubre de 2005.
2
Doctor en Derecho, Director del Centro de Investigaciones Jurídicas y Co-Director del Master en
Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia, de la Universidad Diego Portales.

19
Interés superior del niño

Este principio exige que al decidir una medida, de cualquier índole, que vaya a afectar a un niño,
una consideración primordial a la que se atienda sea el interés superior del niño (Art. 3,
Convención Internacional sobre Derechos del Niño, CDN).

Este principio constituye, en primer lugar, un criterio para resolver conflictos de intereses, que
obliga a conferir un especial peso a los intereses del niño3. Con todo, históricamente se encuentra
asociado también, desde sus orígenes en la jurisprudencia del common law (como el principio del
best interest of the child) a una facultad paternalista de los tribunales que tomaban decisiones que
afectaban a los niños: la facultad de definir como interés del niño a proteger aquél que el propio
tribunal identificaba como necesario para su bienestar, independientemente de lo que el niño
manifestara como su interés.

Esta facultad paternalista, que en ciertos casos es ineludible ejercer, permitió sin embargo
convertir no pocas veces el argumento del “interés superior del niño” en un pretexto para decidir
sobre la vida del niño conforme a las propias preferencias, preconcepciones morales o de
normalidad o la propia ideología del juzgador de turno, a pesar de la neutralidad que el Derecho
exige sobre casi todas estas cuestiones.

Por ello, el concepto de “interés superior del niño”, una vez que es recogido por una carta de
derechos, como es la CDN, no puede ser entendido como una mera fórmula paternalista,
además indeterminada en su contenido. En un tratado de derechos humanos este principio tiene
que tener un significado diferente. La mejor síntesis, me parece, con que contamos sobre la
manera en que debe leerse el interés superior del niño en la CDN es la propuesta por Cillero,
que lo identifica con los derechos del niño: “el interés superior del niño es la plena satisfacción
de sus derechos”4.

Ahora bien, definir al interés superior del niño en referencia a los “derechos” del niño, en lugar
de hacerlo -por ejemplo-en referencia a su “bienestar”, no debe quedarse en un mero cambio de
palabras. Es perfectamente posible seguir empleando este principio con lenguaje de derechos
para decidir arbitrariamente sobre la vida de un niño de acuerdo a las propias preconcepciones
sobre moralidad o normalidad (piénsese simplemente en el derecho del niño a la integridad
psíquica, como un concepto indeterminado que puede ser empleado discrecionalmente para
decidir prácticamente lo que el juzgador de turno estime normal, beneficioso, etc.). Por ello, en
la CDN -una carta de derechos que reconoce al niño como sujeto de derechos, con autonomía
(progresiva, como se verá) para ejercerlos-, la reconducción del interés superior del niño a los
derechos implica algo más: implica, sobre todo, que para definir el interés superior de un niño

3
Esta idea es desarrollada en Couso, “Más acá del Interés superior del Niño”, en García Méndez, Emilio
Infancia y Democracia en la Argentina, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2004. Cfr. también, el artículo
pionero en nuestro medio de Cillero, “El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño”, en García Méndez, Emilio y Beloff, Mary, Infancia, Ley y
Democracia en América Latina, Temis/Depalma, 1998.
4
Op. cit.

20
será determinante la propia visión del niño, como titular de los derechos, sobre cuáles son sus
intereses, o sobre cómo y cuándo quiere ejercer sus derechos. Un titular de derechos reclama
para sí un rol protagónico en la decisión de cómo ejercer y proteger sus derechos. Esto vincula
estrechamente este principio del interés superior del niño con el principio de autonomía.

De hecho es tan importante el protagonismo del niño de la concreción de su interés superior (sus
derechos) que frente a la trascendencia de este requisito, el empleo de un lenguaje de derechos
es en cambio completamente secundario. Así, cuando la Children’s Act inglesa de 1989 define
como objetivo del sistema de protección a la infancia asegurar el “bienestar” (welfare) de niño –
sin usar un “lenguaje de derechos”-, pero luego señala que para definir cuál es el bienestar del
niño el primer criterio son los “deseos y sentimientos” (wishes and feelings) del niño, está
reconduciendo de hecho el concepto de “bienestar” a los derechos del niño de un modo decisivo,
aún sin adoptar el lenguaje de los derechos. Y si los procedimientos y prácticas concretas
aseguran que los deseos y sentimientos del niño ocuparán un rol central en la decisión, entonces
esa ley protege derechos. En cambio, sin esa exigencia de atender a los deseos del niño, y sin
asegurarles a estos centralidad en cada toma de decisión -mediante procedimientos y prácticas
eficaces para ello-, una ley que defina al interés superior del niño como la máxima satisfacción
de sus derechos, no está protegiendo derechos ni está superando los problemas históricos del
concepto de “interés superior del niño”.

Para integrar los deseos (y “sentimientos”) del niño al concepto del interés superior del niño, es
necesario superar un prejuicio que lamentablemente está extendido en esta materia, y que ha
sido caracterizado como la “teoría del balancín”: según esta concepción, los intereses del niño
serían algo naturalmente opuesto a sus deseos, y es necesario balancear unos y otros, sin inclinar
demasiado la balanza (o el balancín) hacia los deseos del niño –en perjuicio de sus intereses-ni
hacia los intereses del niño –en perjuicio de sus deseos-5. El prejuicio supone que los niños, casi
por definición desean cosas que no les convienen, guiados así por una cierta tendencia
autodestructiva.

Sin embargo, la verdad es que en todo caso complejo –que son los que hacen necesario aplicar
con cuidado el principio del interés superior del niño-, los deseos de los niños suelen ser diversos
y complejos, generalmente coincidentes con otros tantos diversos y complejos intereses que un
tercero sensible podría notar que están en juego. Un caso citado por Schofield y Thoburn6,
referido una adolescente de catorce años, llamada María, quien ha sido víctima de abusos por
parte de diversas parejas de su madre, refleja lo inadecuada de la “teoría del balancín”.
Consultados los deseos y sentimientos de María, ésta desea a la vez, seguir viviendo con su
madre, que ésta no sufra la separación de ella, su hija, que los abusos terminen, que su madre
sea feliz y tenga una vida de pareja propia, que no vuelva a escoger parejas que abusan de ella y
que su hermana pequeña nos se vea expuesta a abusos tampoco, y que no se le envíe a un hogar
sustituto, pues se sentirá diferente a otros niños y tendrá que someterse a la autoridad de adultos

5
Tomando la imagen de Owen (quien la emplea para caracterizar un prejuicio análogo, que contrapone
derechos de los niños a derechos de los padres), la aplican específicamente a la contraposición entre
children’s wishes y children’s welfare Schofield y Thoburn, “Child Protection. The Voice of the Child in
Decision Making”, IPPR, London, 1996, pp. 18-19.
6
Ibíd.

21
que no conoce. Sus intereses, por su parte, apreciados por una tercera persona interesada en su
bienestar (o “interés superior”) se encuentran en gran medida reflejados en cada uno de los
deseos de la adolescente: esa tercera persona, que en el caso son los profesionales a cargo de
evaluar la situación psicosocial de la niña e informar al tribunal, identifican también como
intereses relevantes de la niña, a ser protegidos, prácticamente cada una de las dimensiones que
María ha expresado como sus deseos. El problema a resolver en este caso, entonces, no es la
oposición entre el “interés superior” de la adolescente y el deseo que ella manifiesta, sino un
problema inherente a la “colisión” de intereses (y de derechos), todos legítimos e importantes,
que se enfrentan en el caso, y que es necesario considerar para intentar protegerlos en la mayor
medida posible, si bien unos terminarán teniendo primacía sobre otros (sin considerar los
intereses, también legítimos –aún cuando terminen cediendo frente a otros de mayor peso-, que
su propia madre tiene en seguir a cargo del cuidado de sus hijas y de tener una vida de pareja).
María y los adultos que con una mirada sensible aprecien la situación coinciden
sorprendentemente en identificar las diversas aristas e intereses diversos, complejos y, en alguna
medida, contradictorios-que es necesario proteger. María no es autodestructiva al expresar sus
deseos, ni los profesionales que evalúan su caso son insensibles a los sentimientos y deseos de
María.

También otra dimensión de las decisiones de casos difíciles, especialmente en materia de


protección a la infancia, conduce a destacar la importancia de referir el interés superior del niño
a la visión que el propio niño tiene, como titular de los derechos que están en juego, sobre sus
propios intereses. En los casos difíciles, normalmente las alternativas de resolución son todas
costosas y riesgosas: todas ellas involucran en alguna medida un sacrificio de algún interés del
niño y el riesgo de sacrificios y perjuicios mayores. En un caso como el de María, el tribunal no
tiene regularmente ante sí una opción que es puro beneficio frente a otra que es puro perjuicio
para el niño. Los casos difíciles implican elegir entre dos o más alternativas, cada una de las
cuales implica costos y riesgos7. Si el interés superior del niño consiste a menudo en la elección
de aquél de los riesgos que parezca menos insoportable, entonces es fundamental entregar un
papel muy relevante al afectado, cuya opinión acerca de cuál es el riesgo que le resulta más
insoportable y cuál está más dispuesto a tolerar no puede ser el último criterio a considerar.

Autonomía progresiva

7
Ello es puesto de relieve por Ochotorena y Arruabarrena, “Manual de protección infantil”, 2ª edición,
Barcelona, 2001, p. 239.

22
La CDN, en su Artículo 5, reconoce lo que Cillero ha denominado el principio de “autonomía
progresiva”8 del niño en el ejercicio de sus derechos. Los niños aparecen en esa disposición como
titulares de derechos, con la facultad de ejercerlos por sí mismos (no existe una facultad de los
padres u otros adultos de representar a los niños en el ejercicio de derechos fundamentales, como
sí ocurre en cambio en relación con ciertos derechos del ámbito civil). A los padres o adultos
responsables de su cuidado, por su parte, se les reconoce la facultad, el derecho y el deber, de
impartir al niño dirección y orientación adecuadas para que el niño ejerza sus derechos.
Finalmente, la forma que adoptará esa tarea de dirección y orientación irá variando conforme
evolucionen las facultades del niño: no será igual respecto del ejercicio de derechos por parte de
un niño de ocho años que respecto de un adolescente de dieciséis.

Tras esta facultad de ejercer derechos autónomamente, que va haciéndose cada vez más amplia
a medida que las competencias del niño se desarrollan, se encuentra una garantía muy
importante, que se dirige a evitar que en el nombre de los derechos de los niños se les prive de la
posibilidad de intervenir efectivamente en la configuración de sus vidas.

Esa garantía se relaciona en última instancia con una facultad que, en un ordenamiento
constitucional respetuoso de la autonomía individual, acompaña por regla general a todo
derecho: la facultad de renunciar a ejercerlo9. Es cierto que los derechos de los niños no están
acompañados de esta facultad de renunciar a ejercerlos en los casos excepcionales de
“paternalismo jurídico justificado”10, pero en todos los demás casos, que deben ser la regla
(debiendo por tanto asumir la “carga de la prueba” quien postula la justificación, en un caso
concreto, de una medida paternalista11), también es una garantía en favor del principio que
considera al niño como sujeto de derechos, la facultad de renunciar al ejercicio de los mismos.
El sentido garantista de esta facultad no tiene nada que ver, como podría objetarse, con la
afirmación de un supuesto derecho a la autodestrucción, sino con la facultad del titular de
derechos fundamentales de decidir cuándo y cómo ejercer sus derechos y, especialmente en
casos de colisión entre algunos de estos derechos, la facultad de decidir qué síntesis entre sus
derechos en tensión es la que prefiere, qué renuncias o sacrificios parciales de ciertos intereses

8
Cillero, Miguel, “Infancia, Autonomía y Derechos: una cuestión de principios”, en UNICEF-IIN,
Derecho a tener derechos, Montevideo, 1999, tomo IV, passim.
9
Así lo entiende McCormick, Neil, “Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del derecho”,
en Derecho legal y socialdemocracia, (traducción de González Soler), Madrid, 1990, si bien afirma que
es posible concebir a los derechos sin considerar a su renunciabilidad como un elemento esencial a ellos,
sino como una facultad complementaria, en la tradición del Estado constitucional basado en el respeto de
la autonomía individual.
10
Garzón Valdés, “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, Nº 5, Alicante, 1988 (versión electrónica en
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_
08.pdf).
11
Freeman, Michael, “Taking children’s rights more seriously”, en The moral status of children, La Haya,
1997 (una versión castellana de este artículo se publica en este mismo número de la Revista de Derechos
del Niño).

23
querrá hacer hoy en favor de la salvaguarda actual o futura de otros intereses que considera más
importantes.

Así, lo que desde fuera parecerá la renuncia de un derecho, desde el punto de vista del titular del
derecho normalmente se vive como la definición libre de un determinado orden de prioridad de
sus intereses, en casos de colisión entre los mismos. Si no se reconoce al titular del derecho esta
garantía, que externamente debe ser entendida como la facultad de renunciar a un determinado
derecho (aún cuando ello sea para resguardar otro que le importa más), se somete a esa persona
al peligro permanente de que otros decidan su vida, en nombre de sus derechos, de acuerdo con
las preferencias de esos otros.

El principio de autonomía progresiva de los niños, asociado esta facultad de aparecer en ciertos
casos “renunciando” a sus derechos, ejerciéndolos (sólo) cuando y como quiera, se traduce en
conferirles progresivamente cada vez un mayor protagonismo en la definición de sus vidas
conforme a sus preferencias.

Por supuesto, ello no siempre será así. Como se dijo, en casos excepcionales (que, por frecuentes
que sean para los niños de corta edad, analíticamente deben entenderse como excepcionales,
pues la regla es que los titulares de los derechos puedan decidir cuándo y cómo ejercerlos), habrá
justificación para adoptar medidas “paternalistas”, en las cuales los adultos a cargo del cuidado
de los niños, o el propio tribunal, deberá decidir cuál es el interés superior del niño, esto es, la
“mejor síntesis” para el ejercicio de los derechos del niño que puedan aparecer en tensión o
colisión, sin que el titular pueda “renunciar” a los derechos así protegidos. Los criterios
conforme a los cuales este tipo de medidas paternalistas podrán justificarse deben ser restrictivos.
Garzón Valdés12, de forma lúcida, tanto para adultos como para niños, ha identificado dos
exigencias para que se encuentre éticamente justificada esta excepción al principio de
autonomía.

La primera exigencia señalada por Garzón Valdés es que nos encontremos frente aalguna
incompetencia básica de la persona, entendiendo por ellas la incapacidad manifiesta para
desempeñarse en cierta área de la vida con un mínimo de eficacia en el logro de los propios
objetivos, con la consecuencia de que esa persona termina atentando en contra de los intereses
que ella misma reconoce como válidos, es decir, expresa una autocontradicción. En ese sentido,
tanto se autocontradice (y se muestra como incompetente básico) quien, sin haber decidido libre
y reflexivamente atentar en contra de su vida (y sin tener objeciones éticas o religiosas en contra
de la medida) no usa el cinturón de seguridad al conducir, como quien en las mismas
circunstancias, por un temor irracional a las agujas se resiste a recibir por suero intravenoso, tras
una intervención quirúrgica, una sustancia indispensable para mantenerlo con vida, o, en fin,
quien en circunstancias similares se resiste a un tratamiento de desintoxicación de drogas
necesario para hacer frente a un peligro inminente para su vida. La segunda exigencia para
justificar éticamente el paternalismo jurídico es que la medida que se adoptará, en todos estos
casos, sea adecuada y necesaria para mejorar las condiciones de autonomía e igualdad del sujeto.
Si la medida no es empíricamente necesaria y adecuada para ello, a los perjuicios a los que se

12
Garzón Valdés, op.cit.

24
expuesto el sujeto con una incompetencia básica, se suma un nuevo perjuicio: su autonomía
actual está siendo sacrificada sin sentido. A este respecto, Freeman, quien llega por su parte a
conclusiones ampliamente coincidentes con las de Garzón Valdés sobre las exigencias para
justificar una medida paternalista –postulando lo que él denomina un “paternalismo liberal”13-,
considera que en relación con la protección a la infancia, la historia da cuenta con demasiada
frecuencia de la adopción de medidas y la creación de instituciones paternalistas, que sacrifican
la autonomía actual sin resultar en absoluto adecuadas para mejorar sus condiciones de
autonomía futura o de igualdad, sino por el contrario, que más han profundizado su
marginalidad e incompetencia. Ante este panorama, Freeman plantea que el “peso de la prueba”
deberá cargarlo quien postule la necesidad de la medida paternalista, para lo cual deberá contar
con respaldo empírico sobre su necesidad y adecuación.

Si, salvadas estas exigencias, se plantea la necesidad de una intervención paternalista, todavía
surge como un límite a las facultades de los tribunales, el derecho del niño a expresar su opinión
libremente y a que ella se tome debidamente en cuenta, que se traduce en importantes estándares
impuestos a la decisión jurisdiccional.

Derecho del niño a expresar su opinión libremente y a que ésta se tenga


debidamente en cuenta.
Este principio está establecido en el Artículo 12 de la CDN y se encuentra directamente
vinculado con el de autonomía progresiva.

En su primer numeral, el Artículo 12 de la CDN garantiza “al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño”. La hipótesis referida al “niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio” debe entenderse en un amplio sentido, abarcando a todo niño que puede tener algo
relevante que comunicar sobre un asunto que le afectará, incluso a través de formas no verbales.
La fórmula de la Children’s Act inglesa de1989, que considera los “deseos y sentimientos” de
niño, es especialmente feliz, en este sentido, al referirse no sólo a deseos formulados en forma
discursiva, sino también a sentimientos expresados de otra forma, lo que es muy relevante para
niños con menores competencias lingüísticas o niños que en ciertas circunstancias no pueden
verbalizar pero sí demuestran de formas perceptibles (a veces, con vehemencia) sus sentimientos
positivos o negativos frente a ciertas opciones. La “escucha” de estos contenidos no discursivos
exige dar tiempo al niño y contar con una competencia especial por parte de quien consulta su
“opinión”.

13
Freeman, op. cit.

25
También debe considerarse en un sentido amplio la referencia a “todos los asuntos que le
afecten”. En lo que respecta a los procedimientos jurisdiccionales ante Tribunales de Familia,
en esta disposición bien puede verse una consagración de la garantía del derecho a la defensa,
en su aspecto de defensa material14. En efecto, expresamente en el numeral segundo, el Artículo
12 de la CDN, dispone que “se dará en particular la oportunidad al niño de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño”. En su dimensión de “defensa
material” esta garantía se traduce en las facultades del niño a intervenir en todos los asuntos que
le afecten, formular alegaciones y presentar pruebas y, en general, estar protegidos en contra de
cualquier indefensión15. Por ello, como se verá, este derecho no se satisface simplemente
consultando la opinión del niño en una oportunidad a lo largo del proceso, sobre dos o tres
alternativas cerradas que ya han sido previamente definidas, sino que exige ofrecer al niño la
posibilidad de participar en la construcción del caso, desde un principio, siendo un protagonista
de la decisión en un sentido más amplio. No se trata simplemente del derecho a opinar, sino del
derecho a participar en la decisión del caso (en la decisión de su propia vida).

La adopción de una medida que afecta al niño, tras haber considerado debidamente la opinión
del niño, es en un sentido sustancial una decisión distinta, de mucha mayor calidad, que la
“misma” decisión adoptada sin tomar en cuenta esa opinión. Dicho en forma negativa, una
decisión sobre un asunto relevante en la vida de un niño, que se adopte sin permitir la
participación del niño en la producción de la decisión, implica un acto de extrema violencia: la
violenta experiencia de que su vida se decida por personas que lo conocen y que no demuestran
tener interés en tomar en cuenta lo que le pasa al niño. Esa dramática diferencia de “calidad” en
la decisión (aún si resulta ser la misma), dada por el respeto o no de la dignidad y autonomía del
niño, justifica los mayores esfuerzos que en cierto sentido implica para la política de la justicia
de familia, contar con el tiempo y las capacidades profesionales necesarias para dar efectiva
participación al niño en la construcción del caso y la toma de decisiones.

De este derecho del niño surgen, como se dijo, importantes estándares y exigencias para las
decisiones jurisdiccionales adoptadas por los tribunales de familia.

Un primer estándar impuesto por este principio a las decisiones de los tribunales de familia que
afecten a un niño es de derecho sustantivo. “Tomar debidamente en cuenta” la opinión del niño
impone, en mi opinión, conferir un “especial peso”16 a esa opinión y a las preferencias

14
Así lo entienden Millán y Villavicencio, “La representación de niños, niñas y adolescentes en los
procedimientos para la adopción de medidas de protección”, en Revista de Derechos del Niño, UDP-
UNICEF, N° 1, 2002.
15
Ibídem.
16
La imagen de la balanza en la cual se ponderan los principios en tensión o colisión, y la idea del especial
peso que ciertos principios le confieren a una determinada opción es conocida en la doctrina y la
jurisprudencia constitucional. Cfr, Alexy, Robert, “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002, pp. 92 y ss. Véase también la conocida sentencia de
la Corte Suprema de los Estados Unidos de América recaída en el caso Troxel v. Granville, 530 U.S. 57
(2000), en la colección de jurisprudencia publicada por la Universidad Diego Portales, UNICEF y el
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), en el sitio www.jurisprudenciainfancia.udp.cl

26
expresadas por el niño, en su caso. No debe entenderse esto en el sentido de que el tribunal debe
necesariamente resolver el asunto de la forma como el niño quiere, pero sí en el sentido de que
a la hora de ponderar los diversos principios en tensión y de sopesar las distintas alternativas de
solución, la opinión del niño, especialmente si de ella se deriva una preferencia a favor de una
de esas diversas alternativas de solución, debe traducirse en conferirle un mayor peso relativo a
la alternativa escogida por el niño. Así, si en un determinado caso resulta que “antes” de
considerar la opinión del niño no hay una alternativa claramente preferible a las otras (en su
interés superior) entonces, después de escuchar su opinión, la alternativa que el niño prefiere
adquiere un “especial peso” en la balanza, que termina por inclinar definitivamente en favor de
esa preferencia. A la misma conclusión puede llegarse si “antes” de escuchar la opinión del niño
una alternativa parece apenas un poco mejor que las otras; entonces, la preferencia expresada
por el niño a favor de otra alternativa que no parecía la mejor, perfectamente puede inclinar la
balanza en su favor al conferirle un mayor peso relativo. Gráficamente hablando, si antes de
considerar la opinión del niño esta alternativa pesaba en la balanza “4”, frente a otra que pesaba
“5”, el hecho de que el niño prefiera la primera opción puede aumentar su peso relativo para
alcanzar “6”, inclinando la balanza en su favor. En cambio, si por razones distintas a la opinión
del niño, una alternativa parece al tribunal claramente desventajosa para el interés superior del
niño, es perfectamente posible que el mayor peso relativo conferido por la opinión del niño a esa
alternativa no sea suficiente para inclinar la balanza en su favor, dado que todavía hay razones
de mayor peso a favor de la alternativa que al tribunal parecía claramente preferible. Recurriendo
a la misma imagen, si en la balanza esta alternativa pesaba “1”, frente a otra que pesaba “5”, el
hecho de que el niño prefiera la primera puede aumentar su peso relativo para alcanzar “3”, pero
eso no es suficiente para compensar su abierta desventaja frente a la otra opción.

Por cierto que para la aplicación del estándar del “especial peso”, por mandato del propio
artículo 12 de la Convención, debe tenerse en cuenta la edad y madurez del niño, pues es
precisamente en función de estos criterios que el tribunal debe tener “debidamente en cuenta las
opiniones del niño”. Entonces, cuál será concretamente el mayor peso relativo que la opinión y
preferencia del niño le conferirá a una determinada alternativa de resolución de un caso, es una
cuestión que varía según la edad y madurez del niño. Así, es perfectamente posible que en el
último ejemplo señalado un adolescente de 16 ó 17 años, con suficiente madurez, le confiera un
mucho mayor peso (“6” y no en cambio “3”) a la alternativa que en abstracto parecía la menos
ventajosa, inclinando la balanza en su favor.

Un segundo estándar impuesto por el principio que examino a las decisiones de lostribunales de
familia es de carácter jurídico-procesal, y les exige considerar en la fundamentación de las
sentencias la opinión del niño. Si “tomar debidamente en cuenta” esa opinión supone conferirle
un especial peso en el plano sustantivo, entonces la sentencia, en sus considerandos, debe dar
cuenta de la forma en que el tribunal tomó en cuenta la opinión del niño, confiriéndole ese
especial peso. Esta garantía, además, está vinculada con el derecho de los niños a la defensa, en
la medida que sólo podrán impugnar una resolución que ignoró su opinión (que no la tomó
“debidamente en cuenta”) si el razonamiento del tribunal, contenido en la sentencia, es
transparente a este respecto.

27
Un tercer y último estándar que, me parece, emana del principio examinado, es de carácter
estrictamente procedimental, y exige que el niño tenga la posibilidad efectiva de participar en la
construcción del caso, desde sus inicios hasta la sentencia. Como ya se dijo, el derecho del niño
a opinar y a participar de ese modo en la decisión de “todos los asuntos que afectan al niño” no
se puede reducir a que se le consulte su opinión una o dos veces en el proceso sobre cuál de dos
opciones cerradas prefiere. Pues en tal caso el niño no ha podido participar en el conjunto de
decisiones que hicieron de esas dos alternativas las únicas opciones posibles. El proceso
contempla muchas definiciones parciales que van cerrando o abriendo caminos, y que de ese
modo van incidiendo directa o indirectamente en la decisión impuesta en la sentencia, que
afectará la vida del niño de modo determinante. Más aún, algunas de estas decisiones son previas
a la demanda o denuncia que da origen al proceso judicial, y se sitúan en sede de los órganos de
la administración pública (como las Oficinas de Protección de Derechos) que deciden, por
ejemplo, judicializar un problema que afecta a un niño, buscando una medida jurisdiccional
compulsiva para las partes. El derecho del niño a participar en estas decisiones que van
determinando su vida, debe extenderse a la decisión (muchas veces opinable) sobre si acaso
judicializar o no el caso, sobre las medidas cautelares que el tribunal adoptará, sobre el
diagnóstico al que se someterá al niño, sobre las personas que serán citadas o a quienes se oirá
para examinar las opciones existentes y finalmente, sobre la decisión que se adoptará por parte
del tribunal, decisión que en cualquier caso suele ser revisable, con lo cual el niño deberá tener
la posibilidad de opinar sobre la revisión, mantención o cambio de la decisión adoptada17. Todas
estas decisiones “afectan al niño”; por ejemplo, la decisión acerca de quién debe ser citado u
oído para decidir es fundamental: el niño seguramente tendrá su visión sobre quiénes son
personas relevantes para aportar soluciones a su situación, quiénes son recursos afectivos o
protectores en su vida, como para que se los tenga en cuenta en la búsqueda de una solución;
también podrá tener una opinión sobre los riesgos de adoptar o no una medida cautelar que
implique separación provisional de alguno de sus padres; etc.

¿De qué forma puede asegurarse la participación del niño en todas estas decisiones en las que se
juega la construcción del caso? Creo conveniente hacer dos tipos de consideraciones a este
respecto.

En primer lugar, como lo destacan Schofield y Thoburn, la participación del afectado en la toma
de decisiones por parte de una autoridad admite diversos grados, en una escala (decreciente) que
va desde entregar derechamente al afectado el “diseño” de la medida o decisión hasta la práctica
de mantenerlo plenamente informado, pero sin entregarle parte alguna en la decisión
propiamente tal, pasando por varias formas intermedias de participación. Incluso, por abajo de
las formas más leves de participación, las autoridades encargadas de decidir mantienen a veces
con el afectado actitudes que son más bien una negación de la participación. La escala propuesta

17
La importancia de considerar la opinión del niño a lo largo del proceso, incluso en las instancias
administrativas que intervienen en muchos casos antes de la judicialización, es tenida especialmente en
cuenta en la investigación de Schofield y Thoburn, op. cit., que examina empíricamente la medida en que
se tiene en cuenta la opinión del niño en los procesos de toma de decisión de medidas de protección a la
infancia, en el marco de la Children’s Act inglesa de 1989.

28
por los autores, que adaptan a partir de una escala destinada a describir los diversos niveles de
participación de los afectados por decisiones de la autoridad del gobierno local (municipios),
considera los siguientes niveles:

- Involucramiento directo del afectado en el diseño de la medida

- Poder delegado: el afectado delega a la autoridad diseñar la medida bajo el control del primero

- Co-decisión (partnership) entre la autoridad y el afectado

- Participación (significativa) del afectado, pero con mayor peso para el criterio de la autoridad

- Intervención (del afectado) en menor medida que en el nivel anterior

- Consulta: la autoridad decide sola, pero antes consulta la opinión del afectado sobre las diversas
alternativas posibles, sus ventajas e inconvenientes

- Mantener plenamente informado al afectado, sin entregarle parte el al decisión

- Apaciguamiento: no se informa al afectado sino en la medida necesaria para evitar sus protestas

- Manipulación: la autoridad maneja la información en forma engañosa, para obtener un cierto


respaldo por parte del afectado, que ignora realmente lo que se está decidiendo

Según Schofield y Thoburn, descartados los dos últimos niveles de la escala, la participación de
los niños en la construcción y decisión de su caso pasa prácticamente por todos los niveles de la
escala, en distintos momentos del proceso. Pensemos, por ejemplo, en un adolescente maduro
al cual el tribunal quiere entregar en su momento la decisión de con cuál de sus parientes seguirá
viviendo y qué relación mantendrá con su padre y/o madre no custodios (“diseño” de la
medida). Pues bien, para que el adolescente decida libre e informadamente, es necesario que el
tribunal, primero, al inicio del proceso, lo informe plenamente sobre las razones por las cuáles
fue llamado a intervenir, la forma que tendrá el juicio, las consecuencias de las diversas
alternativas en juego; luego, que lo consulte sobre las personas que él cree deben ser oídas; en
seguida, que lo invite a participar en la decisión que el tribunal debe tomar sobre posibles
medidas cautelares; más tarde, que lo vuelva a informar plenamente sobre la posición que los
diversos involucrados están adoptando frente al asunto. Sólo así, al final del proceso, el
adolescente que es invitado a tomar la decisión sobre con cuál de sus padres o parientes ha de
vivir, ha participado plenamente en la construcción del caso, es decir, en la definición del curso
que adoptará su propia vida. Una ventaja de todo ello, además, es que ofrece mayores
posibilidades para un “entendimiento” entre el tribunal y los profesionales que lo asesoran
técnicamente, por una parte, y el niño, por la otra, de manera que las opiniones que unos y otros
se van formando sobre las opciones más convenientes para resolver el caso, se pueden ir
acercando, en una dinámica que tiende a flexibilizar posiciones y ampliar visiones, tanto en los
primeros como en el niño, con mayores posibilidades de que en la decisión del asunto por parte
del tribunal el niño logre identificar su propio aporte y visión.

29
Un segundo orden de consideraciones sobre la forma de involucrar al niño o adolescente en la
construcción del caso dice relación con su derecho a la defensa en los tribunales de familia. En
mi opinión, es indispensable ofrecer defensa jurídica autónoma al niño, para garantizar su
derecho a participar en la toma de decisiones en sede de tribunales de familia. El
involucramiento del niño en las diversas etapas del proceso exige estar permanente informado
del curso del proceso, incluso de las decisiones “de mero trámite” (citación a determinadas
personas, convocatoria o no a una determinada audiencia, aceptación o no de determinada
prueba etc.), y tener la oportunidad de intervenir en la configuración de esas decisiones, todo lo
cual es impracticable sin una representación técnica de sus intereses en el mismo juicio. El
involucramiento del niño en las diversas instancias del proceso no puede traducirse en que se le
cite diez veces durante el juicio, lo que podría convertirse en una carga insoportable para él.
Contar con un abogado que está atento al curso del proceso, para defender los intereses del niño
en las diversas instancias del mismo, es la forma privilegiada de intervenir en él. De hecho, la
garantía de la defensa técnica (mediante la designación de un abogado del niño), como medio
para asegurar el derecho a la defensa material (el derecho a ser oído), viene reconocido por la
Convención de Derechos del niño, y por los demás instrumentos internacionales de derechos
humanos18.

La regulación legal del derecho a la defensa técnica de los niños ante los tribunales de familia
es, a este respecto, algo defectuosa, pues parte de la base que la necesidad de defensa autónoma
para los niños (distinta de la que podría proporcionarle sus padres), asociada en la ley a la
existencia de un “interés independiente o contradictorio” del de sus padres, es una excepción
(Art. 19, Ley de Tribunales de Familia). Pero la verdad es que, si se parte del derecho del niño a
participar en la decisión del caso, a partir de su propia visión sobre lo más conveniente para su
vida, entonces por definición sus intereses son por lo menos independientes de los de sus padres.
Incluso si, a primera vista, los padres del niño, o uno de ellos, defiende(n) un interés que coincide
con el que el niño identifica como su interés en el asunto (por ejemplo junto a su madre
encargada de su custodia, el niño se opone a las visitas del padre no custodio), es perfectamente
posible que en el curso del proceso, cuando el niño sea informado suficientemente sobre las
diversas aristas del conflicto y sus derechos en juego, termine identificando otros intereses que
son independientes o contradictorios (por ejemplo, que sí quiere mantener una relación con su
padre), lo que seguramente será más difícil que ocurra si no tiene un representante autónomo.

Una consecuencia de ello, en mi opinión, es que los tribunales de familia deberán decretar (y la
Corporación de Asistencia Judicial y demás instituciones habilitadas para ello deberán solicitar,
en su caso) siempre la designación de un representante al niño, salvo en los casos en que está
completamente descartada la existencia de un interés del niño contradictorio o independiente
del de sus padres o representantes legales.

18
El Artículo 12.2 de la CDN, si bien en forma algo elemental, se refiere a este aspecto del derecho a la
defensa, al hacer referencia a la intervención del niño en todo procedimiento judicial o administrativo,
también por medio de un representante. El Artículo 40 de la misma Convención, y otros instrumentos
internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, son más explícitos respecto del derecho a la defensa técnica, como lo
destacan Millán y Villavicencio, op. cit., pp. 67 y ss.

30
Ahora bien, tal como lo sostienen Millán y Villavicencio19, para ser un instrumento al servicio
de la efectiva participación del niño en la toma de decisiones que afectan su vida, la defensa
técnica debe, por regla general, adoptar la forma de un “abogado del niño”, tal como es
entendida, por ejemplo, en los Estados Unidos de América, por la Asociación Americana de
Abogados (American Bar Asociation, ABA) o la Asociación Nacional de Asistencia Jurídica
para Niños (National Asociation of Counsel for Children, NACC). La figura del curador ad
litem, en cambio, es defectuosa como instrumento para asegurar la participación del niño en la
decisión del caso, pues ese actor introduce un filtro que distorsiona la representación del interés
manifiesto del niño (los deseos y sentimientos del niño) en el proceso, introduciendo en su lugar
la lectura que el curador ad litem hace de lo que más conviene al niño, como “interés superior”.
El “abogado del niño”, en cambio, no representa el “interés superior” del niño, sino su interés
manifiesto, los deseos y sentimientos del niño, a los que se vincula con los mismos deberes de
lealtad y confidencialidad que debería a un cliente mayor de edad. La idea es que esa opinión,
intereses, deseos y sentimientos del niño, lleguen al juicio sin distorsiones. El tribunal será el que
deberá identificar cuál es el “interés superior” del niño, teniendo en cuenta como un elemento
central los “intereses manifiestos” del niño (lo que el niño dice que prefiere), pero mal podría
tenerlo en cuenta si éstos ya vienen filtrados y distorsionados por su representante, que se permite
escoger, de lo manifestado por su representado, lo que él considera es lo más conveniente para
el niño. Es cierto que habrá casos (no pocos) en que el niño no puede o no quiere manifestar
claramente un interés o preferencia, o en los cuales el interés que manifiesta se traduce en algo
prohibido por la ley o que en opinión de su abogado claramente perjudica al niño; en esos casos
su representante actuará en forma similar a la de un curador ad litem o habrá que nombrar un
curador ad litem que actúe paralelamente al abogado del niño20. Pero eso debe entenderse como
una excepción a la regla, que requiere en cambio que los niños cuenten con un abogado
propiamente tal (y no un simple curador ad litem).

Si bien la Ley de Tribunales de Familia se refiere (en el Art. 19) un “curador ad litem”, eso no
debería obstar al establecimiento de estándares de defensa, al interior de la Corporación de
Asistencia Judicial y de las demás instituciones habilitadas, que recojan el principio conforme al
cual el derecho de los niños a participar en las decisiones judiciales (o administrativas) que les
afectan demanda que su defensor se comporte como “abogado del niño”, salvo en casos
excepcionales. De hecho, la figura del abogado del niño, en Estados Unidos se ha desarrollado
al amparo de una ley federal que exigía a los estados proporcionar un guardia ad litem a los
niños, lo que puede entenderse en forma amplia como un representante en juicio, que bien puede
comportarse (y debe hacerlo, por regla general) como un “abogado del niño”21.

19
Ibíd.., pp. 77 y ss.
20
Vid. a este respecto, los estándares propuestos por la ABA y la NACC, en Millán y Villavicencio, bídem.
21
Ibídem.

31
¿En qué situación nos encontramos frente a este desafío?
Más explícitamente, la pregunta que creo relevante intentar responder en este lugar es ¿en qué
situación nos encontramos en Chile para enfrentar el desafío de llegar a tratar a los niños como
verdaderos sujetos de derechos en los tribunales de familia?

Para ello, en primer lugar, quiero referirme a algunas dificultades que se oponen al logro de esa
meta.

La primera dificultad radica en que la implementación de los principios de la Convención de


Derechos del Niño en la práctica judicial chilena (como la de algunos otros países de América
Latina) se ha traducido a menudo en un cambio retórico, es decir, un cambio en los discursos
(las palabras) que acompañan a las prácticas institucionales, que no va acompañado de
verdaderas transformaciones de esas prácticas. La Convención, en la actividad de los tribunales,
muchas veces se tiende a identificar con una “doctrina”, más que con una “política”, con
objetivos y acciones estratégicas, y recursos destinados precisamente a realizarlas. Así, a
consecuencia de un cierto fetichismo de las palabras, una lectura superficial de una determinada
sentencia judicial puede hacerla aparecer como una expresión de la “nueva doctrina” en la
medida que recurre a fórmulas que emplean las nuevas palabras: “interés superior”, “autonomía
progresiva”, “participación de los niños”, cuando un examen más a fondo de la política a la que
sirve el fallo demuestra que no se trata de una política de derechos del niño. Un caso más o
menos reciente, me parece, lo constituye el fallo de la Cuarta Sala de la Corte Suprema, dictado
el año pasado, y recaído en la demanda de tuición que afectó a las hijas de la jueza Karen Atala22.
Con independencia de los demás antecedentes que puedan haber jugado a favor de las
pretensiones de una u otra parte, el fallo de la Corte Suprema (que acoge un recurso de queja
interpuesto por el padre) revoca lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Temuco y entrega la
tuición al padre de las niñas argumentando que resuelve así en el “interés superior” de las niñas,
que tendrían derecho preferente “a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada
normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio”,
derecho que les sería negado al dejarlas al cuidado de su madre lesbiana, que convive con una
pareja del mismo sexo. Así, bajo la apelación al “interés superior” de las niñas, e incluso a un
derecho (sui generis) a vivir preferentemente en una familia de “modelo tradicional”, sin referirse
a la opinión de las niñas (que en la primera instancia manifestaron una preferencia por
permanecer con su madre), tres ministros de la Corte Suprema (con la oposición enérgica de los
dos ministros restantes, en su voto de minoría23) están implementando una política que no es
precisamente la de tratar a las niñas como sujeto de derechos, sino más bien la de conservar en
poder de los jueces la prerrogativa de proyectar sus propias preferencias en materias frente a las
cuales el Estado es neutral (la predilección de un modelo de familia por sobre el otro) para decidir
conforme a esas preferencias las vidas de los niños sometidos a su jurisdicción. Todo ello, en
lenguaje de derechos y apelando a principios de la CDN.

Fallo de la Cuarta Sala de la Corte Suprema del 31 de mayo de 2004, recaída en causa Rol Nº 1.193-03.
22

Para quienes el fallo de mayoría que afecta a las niñas implica “imponer tanto a aquellas como a la
23

madre una sanción innominada y al margen de la ley, amén de discriminatoria”.

32
Una segunda dificultad, asociada a la que acabo de enunciar, deriva del hecho de que esta nueva
judicatura que se acaba de crear (los tribunales de familia), inspirada por principios tan diferentes
(a menudo, antagónicos) con los que presidieron el diseño y el funcionamiento de los tribunales
de menores, será ejercida en buena medida por jueces que durante muchos años debieron operar
bajo estos otros principios. Muchos de ellos, es cierto, habían comenzado a intentar una
transformación en sus prácticas y en su jurisprudencia a partir de la ratificación de la CDN, pero
en un contexto orgánico, procedimental y sistémico que a menudo no permitía sino un mero
cambio de retórica. Esa dificultad se traduce en un enorme desafío, que consiste en aprender a
“jugar un nuevo juego” por un equipo ya bastante acostumbrado al juego anterior (con objetivos,
instrumentos y reglas diferentes). Doble desafío si, como se verá, los objetivos, instrumentos y
reglas de este “nuevo juego” no están del todo claros.

La tercera dificultad que quisiera mencionar, y que de algún modo ya se ha señalado, consiste
en que la consideración de los niños como sujetos de derechos en los tribunales de familia
impone ciertos costos económicos. Costo en tiempo de profesionales competentes y
especialmente capacitados que asesoren al tribunal en la tarea de oír al niño y en la de consultar
los sentimientos del niño; también en tiempo de jueces que se ocupen de mantener informados
a los niños y en consultar su opinión (directamente o a través de su defensor) antes de adoptar
las diversas decisiones que van configurando el caso; costo en la habilitación de espacios
adecuados para oír al niño, reduciendo la hostilidad que de por sí impone el contexto judicial al
niño que es citado por la autoridad; costo en defensores técnicos que actúen en los casos en que
el niño tiene un interés independiente, que serán la inmensa mayoría; etc. Estos costos no deben
ignorarse si se va a tomar en serio el objetivo de tratar a los niños como sujetos de derecho; pero
también son una razón para racionalizar el recurso a la instancia jurisdiccional, privilegiando
resoluciones desjudicializadas, basadas en el acuerdo entre las partes (incluyendo al niño) cada
vez que no sea indispensable buscar una decisión de autoridad ante la justicia.

Ahora bien, también es necesario tener en cuenta que en este camino ya se han producido
algunos avances, si bien son aún parciales y algunos de ellos aparecen amenazados por ciertos
“pasos en falso” que parece estar dando el propio legislador o la autoridad administrativa.

Un avance relevante es la separación legal entre el tratamiento de la delincuencia de adolescentes


y las situaciones de amenaza y vulneración de derechos de niños y adolescentes, que se traduce
en la creación de un sistema penal de adolescentes, separado del sistema de protección de
derechos de niños y adolescentes, cada uno con autoridades judiciales completamente distintas.
Ahora bien, este avance se ve amenazado por la tendencia manifestada en la Comisión de
Constitución del Senado, en el sentido de contemplar al sistema de protección de derechos del
niño (a través del proyecto de ley que está en trámite legislativo), y específicamente a los
tribunales de familia, como un recurso para hacer frente a la delincuencia grave de los niños
inimputables (menores de catorce años), con el manifiesto propósito de entregarles a estos
tribunales facultades para imponer medidas de control que, en la práctica, serán privativas de
libertad, todo ello sin las garantías del debido proceso contempladas en la Ley de
Responsabilidad Penal de Adolescentes. La Administración, a través de Sename, ya ha creado

33
un modelo de internado para estos “infractores” menores de catorce años, donde se les priva de
libertad sin juicio.

Esa señal es preocupante y pone en serio riesgo la separación entre control penal y protección
de derechos, pues de esa manera los tribunales de familia, que originalmente estaban destinados
–en relación con los niños-a ser únicamente tribunales de protección de derechos, ven instalada
en su seno la lógica del control penal, que tiende a contaminar (como lo fue por décadas en los
tribunales de menores) a aquella otra actividad central, orientada a garantizar derechos. Esta
negativa señal se vio recientemente confirmada, al definirse por el legislador, al aprobar la Ley
de Responsabilidad Penal de Adolescentes, que a los Tribunales de Familia conocerán y
sancionarán un conjunto de las faltas cometidas por menores de entre catorce y dieciocho años
de edad.

Otro avance en el camino que conduce a tratar a los niños como sujetos de derecho en los
tribunales de familia es el desarrollo de instancias administrativas a nivel local que están
destinadas a resolver en forma preferentemente desjudicializada las situaciones de desprotección
que afecten a los niños. Es una avance porque estas instancias, las Oficinas de Protección de
Derechos del Niño (OPD), tienen como misión proteger tales derechos fundamentalmente a
través de acuerdos entre todos los afectados (incluido el niño), empleando para ellos mecanismos
no adversariales y recurriendo a los recursos de la red social en el territorio local. Entonces, si el
consentimiento del niño es una condición para dar por válido un acuerdo destinado a proteger
sus derechos, se está desarrollando un importante principio vinculado a su condición de sujeto
de derechos. Los tribunales de familia deberían considerar la existencia de estas instancias y el
valor agregado que existe en que las personas, gracias a la mediación de facilitadores
especialmente capacitados, resuelvan las situaciones problemáticas en sus vidas a través de
acuerdos aprobados por todos los afectados, sin perjuicio de que, respecto de los niños es
necesario asegurarse (y los tribunales pueden tener un papel en ello) que lo acordado no afecta
derechos irrenunciables o que los niños han sido adecuadamente informados o asesorados, en
su caso, por un representante autónomo. La homologación judicial de ciertos asuntos que han
sido desjudicializados, en los que deba velarse por esos intereses, puede ser una fórmula que
sintetice estos dos aspectos de la cuestión.

Pero en esa materia se echa claramente en falta la construcción de un sistema de protección de


derechos coherente, con objetivos definidos, instrumentos y metas conducentes a esos objetivos,
y que articule un circuito en el cual se regule racionalmente los roles de las instancias
administrativas (OPDs) y de las instancias jurisdiccionales (tribunales de familia). La falta de
orden y coherencia en las intervenciones de las diversas instancias responde, probablemente
sobre todo a la falta de objetivos de política pública claros, que en los sistemas de protección de
derechos y de justicia de infancia y familia de otros países sí son conocidos y aceptados por
todos: por ejemplo, alcanzar rápidamente una decisión que ofrezca al niño un hogar estable, o
involucrar claramente al niño en la toma de decisiones, o evaluar temprana y acuciosamente los
riesgos en casos de maltrato y abuso infantil.

34
Definidos esos objetivos, es necesario definir la competencia y las relaciones recíprocas entre las
instancias administrativas y judiciales, los criterios para decretar acogimientos familiares o
residenciales provisorios versus permanentes, las decisiones que requerirán acuerdo de los
padres y –en su caso-del niño y las que podrán ser decididas por la autoridad sin ese acuerdo,
etc.
También está pendiente, en esta tendencia a la desjudicialización de la protección a la infancia,
definir los criterios para una despolicialización de la misma, asociada a una superación de la
institución de la “retención” en recintos policiales, que combina no pocas veces la lógica de la
protección con la del control.
Por último, también es un avance que se esté tendiendo a superar la lógica de la
institucionalización en el diseño de la oferta programática del Sename que se ofrece a los
tribunales para la ejecución de las medidas de protección. Es cierto que este proceso no está en
ningún caso terminado, pero la clara tendencia a la disminución en el número de niños
institucionalizados es fundamental, como lo es también la creación de programas destinados a
intentar la reunificación del niño con la familia o el desarrollo de programas de familias de
acogida y, por último, de alternativas residenciales de diseño familiar. Todo ello permite a los
tribunales de familia contar con una oferta programática más coherente con la consideración del
niño como sujeto de derechos, al que no puede privarse de libertad como estrategia de protección
social.

A modo de conclusión, la realización del objetivo de dar a los niños en los nuevos tribunales de
familia el trato de un verdadero sujeto de derechos es una tarea tan importante como difícil. Si
se la toma en serio puede significar un cambio radical, tanto para los niños cuyas vidas se
decidirán en la justicia de familia, como para las políticas de infancia, en general, por ese
reconocido papel que las instituciones jurídicas desempeñan en la configuración de las
costumbres y de la cultura. Pero tomar en serio ese desafío impone hacer un trabajo mucho
mejor hecho que el que hemos presenciado hasta ahora, que parta definiendo objetivos, acciones
e instrumentos estratégicos, y que disponga de los recursos idóneos y necesarios para ello.

35
Técnica del listado de criterios ISN

COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO (2013). Observación general N° 14. Sobre el derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).
CRC/C/GC/14. (fragmento)

“A. Evaluación y determinación del interés superior


48. La evaluación del interés superior del niño es una actividad singular que debe realizarse
en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o grupo de niños o
los niños en general. Esas circunstancias se refieren a las características específicas del niño o los
niños de que se trate, como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia
a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el
contexto social y cultural del niño o los niños, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres,
el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o
sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de
calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores.
49. La determinación del interés superior del niño debe comenzar con una evaluación de las
circunstancias específicas que hacen que el niño sea único. Ello conlleva la utilización de algunos
elementos y no de otros, e influye también en la manera en que se ponderarán entre sí. Para los
niños en general, la evaluación del interés superior abarca los mismos elementos.
50. El Comité considera provechoso elaborar una lista de elementos no exhaustiva ni
jerárquica que podrían formar parte de la evaluación del interés superior del niño que lleve a
cabo cualquier responsable de la toma de decisiones que tenga ante sí ese cometido. El carácter
no exhaustivo de los elementos de la lista significa que es posible no limitarse a ellos y tomar en
consideración otros factores pertinentes en las circunstancias específicas de cada niño o grupo
de niños concreto. Todos los elementos de la lista deben ser tenidos en cuenta y ponderados con
arreglo a cada situación. La lista debe ofrecer orientaciones concretas y al mismo tiempo, ser
flexible.
51. La elaboración de esa lista de elementos proporcionaría orientación a los Estados o los
responsables de la toma de decisiones cuando tuviesen que regular esferas específicas que afectan
a los niños, como la legislación en materia de familia, adopción y justicia juvenil, y, en caso
necesario, se podrían añadir otros elementos que se considerasen apropiados de acuerdo con su
propia tradición jurídica. El Comité desea señalar que, al añadir elementos a la lista, el fin último
del interés superior del niño debería ser garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos
reconocidos en la Convención y su desarrollo holístico. Por consiguiente, los elementos
contrarios a los derechos consagrados en la Convención o que tendrían un efecto opuesto a esos
derechos no pueden considerarse válidos al evaluar lo que es mejor para uno o varios niños.”

1. Children Act. Reino Unido: Ley del niño (1989)


“1. Welfare of the child
(1)When a court determines any question with respect to—
(a) the upbringing of a child; or
(b) the administration of a child’s property or the application of any income arising from it,
the child’s welfare shall be the court’s paramount consideration.

36
(2) In any proceedings in which any question with respect to the upbringing of a child arises,
the court shall have regard to the general principle that any delay in determining the question is
likely to prejudice the welfare of the child.
(3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular
to—
(a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of
his age and understanding);
(b) his physical, emotional and educational needs;
(c) the likely effect on him of any change in his circumstances;
(d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers
relevant;
(e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering;
(f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court
considers the question to be relevant, is of meeting his needs;
(g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question”

I. BIENESTAR DEL NIÑO


(1) Cuando un tribunal determine cualquier pregunta con respecto a
(a) La crianza de un niño; o
(b) La administración de la propiedad de un niño o la aplicación de cualquier ingreso derivado
de ella, el bienestar del niño será la consideración principal del tribunal.
“(2) En cualquier procedimiento en que se plantee una cuestión con respecto a la crianza de un
niño, el tribunal deberá tener en consideración el principio general de que cualquier retraso en
la determinación de la cuestión puede perjudicar el bienestar del niño

“(3) En las circunstancias mencionadas en la sub sección (4), un tribunal deberá tener en cuenta
en particular:
a) los deseos y sentimientos discernibles del niño en cuestión (considerados a la luz de su
edad y entendimiento);
(b) sus necesidades físicas, emocionales y educativas;
(c) el probable efecto sobre él de cualquier cambio en sus circunstancias;
(d) su edad, sexo, antecedentes y cualquier característica que el tribunal considere relevante;
(e) cualquier daño que haya sufrido o esté en riesgo de sufrir;
(f) qué tan capaz es cada uno de sus padres, y cualquier otra persona en relación con quien el
tribunal considere que la pregunta es relevante, de satisfacer sus necesidades;
(g) el espectro de facultades disponibles para el tribunal en virtud de esta Ley en el
procedimiento en cuestión "

2. Anteproyecto Reforma LOPM (2011, PSOE)


Artículo 2.- Principios generales.
1. Como principio básico, en la aplicación de la presente Ley y demás que afecten a los menores
de edad, primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que
pudiera concurrir.
A efectos de la interpretación y aplicación concreta en cada caso del interés superior del
menor, como criterios mínimos se tendrán en cuenta:
a) Los deseos, sentimientos y opiniones del menor. Se tendrá en consideración su derecho a
participar progresivamente en función de su desarrollo y evolución personal en el proceso de
determinación de su propio interés.

37
b) Las necesidades básicas del menor, materiales, físicas, educativas y emocionales, priorizando
los aspectos afectivos y emocionales.
c) Su edad, posible situación de discapacidad, entorno y cualquier otra característica relevante.
d) Lo más favorable para un desarrollo armónico de su personalidad.
e) El peculiar efecto del transcurso del tiempo en el desarrollo de los menores.
f) La conveniencia de la integración en su familia de origen, siempre que sea posible y favorable
para el menor. En el caso de menores separados de su núcleo familiar se valorarán las
posibilidades y conveniencia del retorno desde la óptica de sus intereses y no como derecho de
la familia.
g) El efecto probable y los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda
tener en su personalidad y desarrollo futuro.
h) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten.
i) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado.
j) La capacidad de las personas tomadas en consideración para satisfacer sus necesidades.

3. ESPAÑA: Ley Orgánica de Protección el Menor (Reformada el 2015)


Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación
parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 2. Interés superior del menor.

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como
primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como
privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las
medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los
Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier
otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se
tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la
legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados
atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de


sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a
participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal,
en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y


libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el
mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.
En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al
residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las
posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde

38
que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor
sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual


o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras
condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya


sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e
identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su
pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva


integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que
cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y
desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades
y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados


pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de
necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del
menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4. Cataluña. Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las


oportunidades en la infancia y la adolescencia.
Artículo 5. El interés superior del niño o el adolescente.

1. El interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador
de las actuaciones públicas.
2. Las normas y las políticas públicas deben ser evaluadas desde la perspectiva de los niños y los
adolescentes, para garantizar que incluyen los objetivos y las acciones pertinentes encaminados
a satisfacer el interés superior de estas personas. Los niños y los adolescentes deben participar
activamente en esta evaluación.
3. El interés superior del niño o el adolescente debe ser también el principio inspirador de todas
las decisiones y actuaciones que le conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los progenitores,
por los titulares de la tutela o de la guarda, por las instituciones públicas o privadas encargadas
de protegerle y asistirle o por la autoridad judicial o administrativa.

39
4. Para determinar el interés superior del niño o el adolescente deben atenderse sus necesidades
y sus derechos, y debe tenerse en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su
individualidad dentro del marco familiar y social

5. Argentina. Ley de Protección Integral de los Derechos del Niño, Ley


Nº 26.061
Artículo 3°. INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias
del bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

6. Fallo CS Texas 1976


https://law.justia.com/cases/texas/supreme-court/1976/b-5880-0.html

HOLLEY v. ADAMS No. B-5880.

544 S.W.2d 367 (1976)


Nanci Adams HOLLEY, Petitioner, v. David E. ADAMS, Respondent.
Supreme Court of Texas.
December 1, 1976.
Orr & Davis, Stephen M. Orr, Austin, for petitioner.
Rogan B. Giles, Austin, for respondent.

“(…) BEST INTEREST OF THE CHILD

“Nanci Holley next argues that there is no evidence that termination of the parent-child
relationship was in the best interest of David Christopher. An extended number of factors have
been considered by the courts in ascertaining the best interest of the child. Included among these
are the following:
(A) the desires of the child; (B) the emotional and physical needs of the child now and in the
future; (C) the emotional and physical danger to the child now and in the future; (D) the parental
abilities of the individuals seeking custody; (E) the programs available to assist these individuals
to promote the best interest of the child; (F) the plans for the child by these individuals or by the
agency seeking custody; (G) the stability of the home or proposed placement; (H) the acts or
omissions of the parent which may indicate that the existing parent-child relationship is not a
proper one; and (I) any excuse for the acts or omissions of the parent. This listing is by no means

40
exhaustive, but does indicate a number of considerations which either have been or would
appear to be pertinent. Only a limited number of factors listed above appear from the record to
have been presented here.”

Nanci Holley argumenta a continuación que no hay evidencia de que la terminación de la


relación entre padres e hijos fuera lo mejor para David Christopher. Los tribunales han
considerado una extensa cantidad de factores para determinar el interés superior del niño.
Incluido entre estos son los siguientes:
(A) los deseos del niño;
(B) las necesidades emocionales y físicas del niño ahora y en el futuro;
(C) el peligro emocional y físico para el niño ahora y en el futuro;
(D) las habilidades parentales de las personas que buscan la custodia;
(E) los programas disponibles para ayudar a estas personas a promover el interés superior del
niño;
(F) los planes para el niño hechos por los individuos o por la agencia que busca la custodia;
(G) la estabilidad del hogar o de la ubicación propuesta;
(H) los actos u omisiones del padre que pueden indicar que la relación padre-hijo existente no
es apropiada; y
(I) cualquier excusa para los actos u omisiones del padre.

7. Cánada, Provincia de Alberta Family Law Act


La Ley de Familia requiere que los tutores y el Tribunal tomen decisiones que involucren al niño
en "el mejor interés del niño". La Ley de familia incluye una lista no exhaustiva de factores a
considerar para determinar qué es lo mejor para el niño.
La lista de factores que deben considerarse para determinar el interés superior del niño incluye:
• la historia del cuidado del niño.
• las opiniones y preferencias del niño.
• el beneficio para el niño en el desarrollo de relaciones con ambos cuidadores.
• la naturaleza y fuerza de las relaciones existentes.
• cualquier historia de violencia familiar
• cualquier proceso civil o penal que pueda ser relevante para la seguridad o el bienestar del niño.

8. Mi propuesta
Artículo X. El proceso de búsqueda del interés superior del niño o niña deberá siempre
considerar:
1. Los deseos y sentimientos del niño o niña;
2. Sus necesidades físicas, emocionales, y educativas;
3. Su edad, sexo, etnia, antecedentes familiares y otras características pertinentes;
4. Cualquier daño que haya sufrido o corra el peligro de sufrir;
5. El grado de capacidad de sus padres o adultos responsables de su cuidado;
La decisión administrativa, judicial o legislativa que se adopte deberá dejar constancia de estos
criterios.

41
9. PL que Establece el Sistema de garantías de derechos de la niñez.
Boletín 10.315-18. Texto aprobado en Cámara, 2017
Artículo 10.- Interés superior del niño. Todo niño tiene derecho a que en las actuaciones y
decisiones que le afecten, sea que provengan de autoridades legislativas, judiciales o
administrativas, de las organizaciones de la sociedad civil, de instituciones privadas, o de los
padres y/o madres, representantes legales o personas que los tengan legalmente a su cuidado, se
considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción, integral
y simultánea de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1.
Los órganos del Estado, en el ámbito de sus competencias, y hasta el máximo de los recursos
disponibles, debiendo en caso de ser insuficientes, acudir a la cooperación internacional, deben
tener en especial consideración el diseño y ejecución de normativas, políticas, servicios y
prestaciones destinadas a la promoción, protección y garantía de los derechos del niño;
procurando priorizar su financiamiento en sus respectivos presupuestos. En la cuenta pública
que deban realizar en conformidad con el artículo 72 de la ley N° 18.575, orgánica constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos de la Administración del
Estado deberán incluir la información relativa a la gestión de políticas, planes, programas,
acciones y a la priorización y ejecución presupuestaria de los recursos destinados a la niñez, a
las iniciativas destinadas a ella, aprobadas y en ejecución.
Para efectos de determinar el interés superior del niño en el caso concreto, la autoridad
administrativa o judicial deberá considerar conjuntamente los siguientes elementos:
a) Los derechos actuales o futuros del niño que deban ser respetados, promovidos o protegidos
por la decisión de la autoridad.
b) La opinión que el niño exprese.
c) La identidad del niño y las necesidades que de ella se derivan, sean éstas físicas, emocionales,
sociales, culturales o de origen étnico.
d) La autonomía del niño y su grado de desarrollo.
e) Cualquier situación de especial desventaja en la que se encuentre el niño que haga necesaria
una protección reforzada para el goce y ejercicio efectivos de sus derechos.
f) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva
integración y desarrollo del niño considerando su entorno de vida.
g) La opinión de los padres y/o madres, representantes legales o de quien lo tuviere legalmente
a su cuidado, salvo que sea improcedente.
h) Otras circunstancias que resulten pertinentes en el caso concreto que se conoce, tales como
los efectos probables que la decisión pueda causar en su desarrollo futuro.
Tratándose de actos o decisiones que se refieran a la totalidad de los niños o a un grupo de
ellos, se deberá evaluar el interés superior del niño atendiendo a las circunstancias generales o a
las específicas del grupo al que se refiera la decisión.

42
Esquema del modelo Argumentativo de Toulmin

Argumentación y toma de decisiones en Trabajo Social: Desafíos para


la formación profesional
Fabiola Cortez-Monroy, Leonardo Oneto, Isabel Saavedra y María Olga Solar
Revista Trabajo Social, No 76, Julio 2009, pp. 53-64-

“Racionalidad de la argumentación

La argumentación está presente en la vida cotidiana, pues permanentemente la persona se


enfrenta la necesidad de justificar, fundar o dar credibilidad a sus afirmaciones, de modo que
éstas sean consideradas en su entorno social o profesional. “La argumentación implica
razonamiento. Aristóteles fue uno de los primeros en descubrir la existencia de una lógica
argumentativa, de naturaleza inductiva en los discursos sociales, diferente a la silogística y
valorada en la actualidad en función de parámetros como coherencia y adecuación. Una línea
de argumentación inductiva permite inferir a partir de una evidencia particular con el fin de
derivar unas conclusiones” (Rodríguez, 2004: 3).
Por argumentación, se entiende la actividad de realizar aserciones, cambiándolas, apoyándolas
con razones, criticando estas razones y refutando las críticas (Toulmin et al., 1984). Involucrarse
en las acciones de justificar los propios puntos de vista y enfrentar la oposición, introduce en el
campo psicológico del individuo un nuevo objetivo de reflexión, a saber, sus propias cogniciones
respecto al fenómeno del mundo (Leitão 2007). La argumentación “contempla la exposición de
una tesis controvertida, el examen de sus consecuencias, el intercambio de pruebas y de buenas
razones que la sostienen y una clausura bien o mal establecida” (Marafioti, 1998: 216).
El argumento es una aserción/declarativa, en la compañía de su justificación (Osmo &
Benbennishty, 2002). Toulmin (2007), define seis tipos de declaraciones. Las tres primeras
constituyen el nivel básico del argumento:
• Conclusión: declaración de una afirmación o aserción
• Dato: provee a la conclusión de evidencias
• Ley de pasaje: garantía o justificación de la conexión entre el dato y la conclusión por medio
de la apelación a una ley de inferencias

Los otros tres tipos de declaraciones conforman el argumento complementario:


• Modalizador: expresa los grados de confianza y probabilidad de que la conclusión sea cierta.
• Refutación: señala bajo qué condiciones no se sostiene la conclusión. Introduce reservas
mostrando los límites a la aserción.
• Soporte: justificaciones, respaldos o apoyo a la garantía, mediante la apelación a
generalizaciones, que explicitan el cuerpo de conocimientos usados para establecer la
confiabilidad de la garantía
Ej.: datos empíricos, conocimiento común, práctica profesional o teoría científica.

El marco conceptual propuesto por Toulmin (2007) es posible complementarlo –dada la utilidad
para nuestra disciplina– con la propuesta de Rosen y sus colaboradores (1995), quienes analizan
el uso del conocimiento realizado por los trabajadores sociales en el proceso de tomar y justificar
las decisiones prácticas. Rosen et al. (1995), identifican tipos de conocimientos usados por estos
profesionales al justificar sus decisiones prácticas:
• Conocimiento General: declaraciones de conocimientos personales adquiridos articulados en
términos generales, sin especificar su origen.
• Teoría: declaración que invoca o menciona con nombre una teoría o un teórico o un vínculo
entre dos conceptos profesionales.

43
• Política: cualquier declaración referente a reglas, normas o directivas del servicio, agencia u
otra unidad administrativa.
• Valor: declaración de valor o aserción categorial de verdad o norma universal.
• Evidencia empírica: afirmación de evidencia empírica (publicada o no) o referente a un
“estudio”.
• Experiencia práctica: mención a la práctica propia y de colegas, o la práctica colectiva de varios
colegas.
En relación al conocimiento proveniente de la teoría, Rosen et al. (1995) distinguen tres tipos de
conocimientos: descriptivo, explicativo y de control.
El conocimiento descriptivo: guía a los trabajadores sociales para clasificar los fenómenos que
encuentran, en categorías conceptuales significativas.
El conocimiento descriptivo incluye la información sobre las características, los indicadores o
las incidencias del fenómeno en la preocupación profesional (por ejemplo, pobreza, maltrato
infantil, comportamientos mal adaptativos, los desórdenes mentales, violencia en la comunidad,
entre otros).
El conocimiento explicativo: es aquel que proporciona la profundidad para entender los
fenómenos a tratar, sus dinámicas, los factores que influencian su variabilidad, y sus
consecuencias. Alerta a los trabajadores sociales acerca de los factores que contribuyen
probablemente al desarrollo y a la persistencia de problemas y, lo más importante, provee a los
profesionales de una base para predecir el tipo y el grado de otras condiciones indeseables,
asociadas probablemente a problemas. La comprensión de esa dinámica guía las decisiones de
los trabajadores sociales acerca de si la intervención es necesaria y en qué condiciones resulta
indicada.
Cabe señalar que el conocimiento de tipo descriptivo y explicativo se requiere para evaluar,
explicar o anticipar el curso natural de los acontecimientos (incluyendo los vistos como
problemas), esto es proporcionando explicaciones ex post facto con respecto a factores o
antecedentes, o prediciendo las consecuencias naturales de los acontecimientos.
El conocimiento de control: permite a los trabajadores sociales controlar un fenómeno de
preocupación, esto es, la capacidad de mantener su curso deseado.
El conocimiento satisface sus funciones de control, cuando es capaz de guiar a los profesionales
en la selección y puesta en práctica de las intervenciones que logran con éxito los resultados
deseados.
El modelo de análisis, considerando el marco propuesto por Stephen Toulmin (1984, 2007) y
Aaron Rosen et al. (1995), queda como se presenta a continuación:

44
El modelo de Toulmin (1984, 2007), permite examinar tanto los contenidos como la estructura
de los argumentos, identificando si ellos son de nivel básico o complementario. Esta estructura
de análisis devela el nivel de complejidad de la argumentación.
Una argumentación compleja es aquella que es capaz de precisar mejor las condiciones bajo las
cuales un evento ocurre y la ponderación de la probabilidad de su ocurrencia. De esta forma,
ella refleja mayor dominio del campo decisional, permitiendo inferir con mayor seguridad que
las decisiones están fundadas en un juicio profesional adecuado.
Asimismo, conocer el tipo de justificación o fundamento al que se apela cuando se establece un
juicio diagnóstico o decide una intervención específica denotaría un mayor o menor dominio de
conocimientos del tipo predictivo validado, en este caso se trata de la calidad del argumento, es
decir, de la validación disciplinaria de éste (Osmo & Benbennishty, 2002).”

Nota del prof. F. Estrada

El modelo de Toulmin ofrece a los operadores jurídicos herramientas para ponderar


pormenorizadamente un argumento al proveernos de 6 categorías analíticas que facilitan
examinar la estructura argumentativa de una sentencia o de un informe pericial o de cualquier
tipo de juicio profesional.

El primer ejercicio de análisis de jurisprudencia, entonces, consiste en identificar la presencia de


los 6 elementos; en un segundo momento, observar el lugar qué ocupa determinado argumento
(el interés superior del niño p. ej.); en un tercer momento, hacer foco en el elemento “soporte”
y precisar en qué consiste el respaldo, con especial atención al tipo de citas que contiene el fallo.

45
12 CHAPTER THREE

2.2 Freedom of Conscience


29. The scope of freedom of conscience is narrower than that of freedom
of thought, since it is restricted to convictions of an ethical or philosophi-
cal nature. It is distinct from freedom of religion, since it does not require
a metaphysical or supernatural element. One author aptly summarizes doc-
trinal opinion on this issue: ‘There seems to be a consensus among the
authors that this freedom refers to the right to have one’s own convictions,
which determine to a large extent one’s way of living. No connection to a
divine entity is necessary: just a strong ethical or philosophical belief may
suffice, as long as it has a major impact on how to run one’s life. All con-
victions will not be equally important in this respect: of the criteria men-
tioned, reference can be made to the genuineness of the conviction, the
framework this conviction offers for Man’s way of living and a certain
amount of consistency and continuity. Lifelong consistency is not required,
however, and the conviction does not have to be ‘true’ in an objective sense,
as long as it is true for the person concerned. Nor does the conviction have
to stem from an existing religion or belief; what counts is its subjective
value.’26 Issues such as pacifism,27 vegetarianism28 and environmental issues29
have been treated as falling under the freedom of conscience.
30. The child’s freedom of conscience may not be restricted by public author-
ities, since the restriction clause of para. 3 does not apply. Yet para. 2, con-
cerning parental guidance in the exercise of this right, is applicable.
31. Does the State’s duty to respect children’s freedom of conscience pro-
hibit States to impose on them a certain behaviour that would go against
their convictions? According to de Jong, most authors emphasize this as an
important aspect of the freedom of conscience.30 Nowak, writing on Article
18 of the CCPR, is of the opposite opinion. In his interpretation, ‘the free-
dom to live and act in harmony with one’s conscience enjoys the absolute
protection of (private) freedom of conscience so long as these actions do
not affect the rights and freedoms of others. Once they leave this sphere
of privacy, as in the case of the refusal to perform legal duties (e.g., duty to
pay taxes or serve in the military), they are protected by Article 18 only

26
C.D. de Jong, o.c. (note 23), p. 21.
27
E.g. ECmHR, No. 7050/75, Arrowsmith v. United Kingdom, 12 October 1978, D.R. 19, p. 5.
28
R. Hodgkin and P. Newell, o.c. (note 6), p. 195.
29
Ibid.
30
C.D. de Jong, o.c. (note 23), p. 22.
SCOPE OF ARTICLE 14 13

when they represent a practice or some other form of public manifestation


of a religion or belief.’31 If the first-mentioned interpretation is to be fol-
lowed, State obligations are far-reaching, in the light of the absolute nature
of this freedom. When the State imposes behaviour going against religious
convictions, requests for exemptions are generally treated under the right
to manifest one’s religion by observing its rules and practices. Yet that right
is subject to legitimate restrictions. For example, the European Commission
of Human Rights held that a State was allowed to oblige a child belonging
to the Seventh Day Adventists to attend Saturday School, since this was jus-
tified for the protection of the child’s right to education.32
32. If the scope of Article 14 is limited to negative State obligations (cf. supra
No. 22–23), there seem to be only two options: either Article 14 does not
encompass a State obligation to refrain from imposing behaviour going
against an individual’s conscience. In that event, the protection of the free-
dom of conscience is restricted to the inner forum, excluding the freedom
to live according to one’s conscience, and States do not have to take con-
scientious objections into account the same way they might take into account
religious objections. Or, alternatively, Article 14 does include such a State
obligation, which then necessarily is absolute, meaning that States have
no power whatsoever to impose behaviour going against individual con-
science, regardless of the considerations of general interest they might be
able to invoke.
33. Yet if it is accepted that Article 14 includes positive State obligations, a
middle road can be taken, by analysing claims for exemptions from general
rules in the light of positive State obligations.33 The positive obligations of
the State to protect and fulfil freedom of conscience may create a duty for
the State to make arrangements for exemptions from general rules in cases
where such rules conflict with certain individuals’ conscience. The scope
of positive State obligations is not unlimited, and in evaluating whether
such obligations have been violated, general interest considerations are nor-
mally taken into account. This approach would thus lead to a balancing
exercise between the freedom of conscience on the one hand and general
interests underlying the State’s rule or policy on the other, such that in

31
M. Nowak, o.c. (note 3), p. 315.
32
ECmHR, No. 44888/98, Martins Casimiro and Cerveira Ferreira v. Luxemburg, 27 April 1999,
not reported.
33
E.g. (in a case concerning an adult) ECmHR, No. 8160/78, o.c. (note 20), para. 3.
14 CHAPTER THREE

some situations, but not in other, the State would be prevented from impos-
ing behaviour going against an individual’s conscience.
34. One of the issues for which this debate is relevant, is conscientious objec-
tion to military service, when it is not based on religion, but rather on other
convictions such as pacifism. The Optional Protocol on the involvement of
children in armed conflict requires States Parties to ensure that persons
who have not attained the age of 18 years are not compulsorily recruited
into their armed forces (Article 2). Yet for those States who have not yet
ratified this protocol, the rule remains that of Article 38 of the CRC, which
prohibits recruitment into the armed forces only under the age of 15, and
conscientious objection remains an issue for 15- to 18-year-olds. In its
General Comment No. 22 on Article 18 of the CCPR, the Human Rights
Committee stated that it believes that a right to conscientious objection can
be derived from Article 18, ‘inasmuch as the obligation to use lethal force
may seriously conflict with the freedom of conscience and the right to man-
ifest one’s religion or belief’.34 The Committee thus bases this right also on
the freedom of conscience. At the same time the Committee seems to limit
it to a right to refuse to use lethal force, and does not add the conclusion
that all States are required to exempt conscientious objectors from mili-
tary service or the use of lethal force. Hence the Committee’s viewpoint on
this matter remains ambiguous.
35. When conscientious objection is not based on religion, the answer to
the question whether States are obliged to provide exemptions for consci-
entious objectors depends on the answers to the question whether this is
to be treated as an issue of negative or positive State obligations (cf. supra,
No. 33). If the State’s obligation is a negative one, the answer depends on
the scope of freedom of conscience. If it is a merely private right, as Nowak
sees it (cf. supra, No. 31), there is no protection for such conscientious objec-
tors. Yet in the other interpretation, this protection is absolute. If on the
other hand the State’s obligation is a positive one, the answer depends on
a balancing between the freedom of conscience on the one hand, and gen-
eral interests (such as national security) invoked by the State on the other,
which will determine the scope of the State’s positive obligation. In that
respect, the situation is comparable to that of conscientious objection based
on religion, when similar balancing will be required under article 14(3), to
determine whether or not State interference with the freedom to manifest

34
Human Rights Committee, General Comment No. 22, o.c. (note 24), para. 11.
SCOPE OF ARTICLE 14 15

one’s religion or belief is justified. The present state of international law


offers some support for interpreting the freedom of conscience and reli-
gion in such a way that it includes a right to conscientious objection, at
least to the use of lethal force, yet does not allow to conclude that it is
mandatory for States to recognize and respect such a right. A 1987 resolu-
tion of the Commission on Human Rights35 appeals to States to recognize
conscientious objection to military service as a legitimate exercise of the
freedom of thought, conscience and religion, and invites States to exempt
conscientious objectors from military service, yet without defining this as
a right. This was reiterated several times since then.36 Then there was the
above-quoted somewhat ambiguous statement in the 1993 General Comment
No. 22 of the Human Rights Committee (cf. supra, No. 34).
36. In 1999, the Human Rights Committee examined an individual complaint
of a person whose application for recognition as a conscientious objector
had been rejected because the type of (non-religious) objections he advanced,
did not fall within the criteria of Dutch law, which required ‘an unsur-
mountable objection of conscience to military service . . . because of the use
of violent means’.37 In its views, the Human Rights Committee referred to
the statement in its General Comment No. 22 that the right to conscien-
tious objection to military service can be derived from Article 18. Yet in its
view, Dutch legislation, providing for exemptions for conscientious objec-
tors, was compatible with Article 18 of the CCPR. It saw no reason to doubt
the national authorities’ finding that this case fell outside the scope of this
provision and hence there was no interference with the applicant’s freedom
of conscience. From this case may be drawn several conclusions with regard
to the Human Rights Committee’s interpretation of the freedom of conscience
in Article 18 of the CCPR. In the first place, the freedom of conscience is no
longer seen as a purely private freedom. Otherwise, the Human Rights
Committee would not even examine whether the imposition of sanctions
to enforce the performance of military duty constitutes an infringement of

35
Resolution 1987/46, UN Doc. E/CN.4/1987/60.
36
Resolution 1989/59, UN Doc. E/1989/20, 139–142. This text ‘recognizes’ the right to have
conscientious objections to military service as a legitimate exercise of the right to freedom
of thought, conscience and religion, and ‘appeals’ to States to provide for exemptions.
Later resolutions (Resolution 1993/84; Resolution 1995/83, UN Doc. E/CN.4.1995/176; Resolu-
tion 1998/77) ‘draw attention to’ this right, and continue to appeal to States to provide for
exemptions.
37
Human Rights Committee, No. 682/1996, Paul Westerman v. The Netherlands, views of
3 November 1999.
16 CHAPTER THREE

his right to freedom of conscience. In the second place, it is not clear on


the basis of this case alone, whether the limits of the right to freedom of
conscience are determined only by the type of convictions that fall within
the scope of this freedom (the freedom being absolute, because it concerns
negative State obligations falling outside the scope of the restriction clause),
or whether in addition they are also determined by a balancing exercise
with other interests (the freedom not being absolute, because it concerns
positive State obligations). The Human Rights Committee’s statement that
‘the right to freedom of conscience does not as such imply the right to
refuse all obligations imposed by law, nor does it provide immunity from
criminal liability in respect of every refusal’ (para. 9.3.) can be interpreted
in either way. Yet the first hypothesis can be excluded, when these views
are read in combination with the Human Rights Committee’s decisions in
two cases concerning conscientious objection to the payment of the per-
centage of taxes that is to be spent on military expenditures.38 In those
cases, the Human Rights Committee stated that ‘although Article 18 of the
Covenant certainly protects the right to manifest one’s conscience by oppos-
ing military activities and expenditures, the refusal to pay taxes on the
grounds of conscientious objection clearly falls outside the scope of pro-
tection of this article’.39 Before the Human Rights Committee’s General
Comment No. 22 in 1993 and its views in the Westerman case in 1999, this
could be interpreted in the sense that ‘manifestations’ of freedom of con-
science were protected only as long as they remained within the private
sphere. Yet this is not compatible with the more far-reaching recognition
given in those later texts to the right to conscientious objection to military
service. That interpretation being excluded, those cases clearly show that
the limits of the freedom of conscience are not based solely on the type of
convictions falling within its scope. In those cases, the Human Rights
Committee indicated explicitly that the type of convictions do fall under
freedom of conscience, yet there is no obligation on the State to recognize
those convictions in the way requested by the applicants. Although the very
succinct motivation of these decisions of inadmissibility does not reveal the

38
Human Rights Committee, No. 446/1991, Dr. J.P. v. Canada, inadmissibility decision of
7 November 1991, and Human Rights Committee, No. 483/1991, J.v.K. and C.M.G.v.K.-S. v. The
Netherlands, inadmissibility decision of 23 July 1992.
39
Human Rights Committee, No. 446/1991, o.c. (note 38), para. 4.2. In the other case (para.
4.2) it was phrased slightly differently: ‘Although Article 18 of the Covenant certainly pro-
tects the right to hold, express and disseminate opinions and convictions, including con-
scientious objection to military. . . .’
SCOPE OF ARTICLE 14 17

underlying reasoning of the Human Rights Committee, this seems compat-


ible with a reasoning based on the limits of positive State obligations.
37. While the Westerman case thus supports the conclusion that a State
forcing conscientious objectors to take part in armed combat would violate
Article 18 of the CCPR, the scope of the State’s obligation to respect con-
scientious objections to military violence remains unclear. For example can
such individuals be forced to bear arms during training, or can they be
forced to perform unarmed military service? When an alternative to mili-
tary service exists, the Human Rights Committee examines under Article
26 of the ICCPR whether or not it is discriminatory, for example because of
its length or punitive character.40
38. On condition that the existence of positive State obligations under Article
14(1) of the CRC is accepted (cf. supra, No. 22–23), the above-described rea-
soning of the Human Rights Committee under Article 18 of the CCPR can
be applied also to Article 14 of the CRC.
39. The Inter-American Commission on Human Rights has not yet exam-
ined any individual complaints relating to conscientious objection. Yet in
its 1997 annual report, it noted: ‘The Commission also invites the member
States whose legislation still does not exempt conscientious objectors from
military service or alternative service, to review their legal regimes and
make modifications consistent with the spirit of the international law of
human rights.’41 On the one hand, the reference to ‘the international law
of human rights’ brings in the ambiguity described above. On the other
hand, the Inter-American Commission clearly interprets the international
law of human rights in such a way that it imposes a duty to provide exemp-
tions from military service for conscientious objections and, it seems, even
exemptions from alternative service.
40. The European Commission and Court of Human Rights have never rec-
ognized a right for conscientious objectors to be exempted from any type
of military service.42 Yet the Parliamentary Assembly of the Council of Europe

40
Human Rights Committee, No. 295/1988, Aapo Jarvinen v. Finland, views of 25 July 1990.
41
Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights, 1997, OE/Ser.L/V/II.98
doc.6 rev., chap. VII, 10°.
42
The European Commission on Human Rights dismissed several complaints as inadmis-
sible. See D.J. Harris, M. O’Boyle and C. Warbrick, Law of the European Convention on Human
Rights (London, Butterworths, 1996), pp. 368–369. A case before the European Court of Human
Rights ended in a friendly settlement: ECtHR, Dimitrov and others v. Bulgaria, 10 April 2001,
not reported.
18 CHAPTER THREE

has been promoting a right to exemption from armed service for reasons
of conscience since 1967, recommending amongst others the introduction
of such right into the European Convention on Human Rights.43 Moreover,
the Committee of Ministers of the Council of Europe recommended the pro-
vision of legal exemptions from compulsory military service for conscien-
tious objectors in all Member States.44 The Charter of Fundamental Rights
of the European Union (cf. supra) explicitly recognizes the right to consci-
entious objection. Yet this text is not binding as such. Moreover, its scope
is defined with reference to national law.

2.3 Freedom of Religion


41. Most other international provisions on freedom of religion (cf. supra)
include some detail about the scope of this freedom. In particular, Article
18(1) of the CCPR states: ‘This right shall include the freedom to have or to
adopt a religion or belief of his choice, and freedom, either individually or
in community with others, and in public or private, to manifest his religion
or belief in worship, observance, practice and teaching.’ The only detail
found in this respect in the CRC, is in the third paragraph of Article 14,
which mentions the ‘freedom to manifest one’s religion or beliefs’. Hence,
it is clear that the freedom of religion is not intended as a purely internal
freedom. What is not clear however, is what types of manifestations are
included, nor whether the right to change one’s religion is protected under
Article 14.
42. During the drafting of Article 14, a paragraph including language simi-
lar to that of Article 18(1) of the CCPR was adopted by the Working Group
at first reading,45 but eventually it appeared not possible to reach a con-

43
Parliamentary Assembly resolution 337 (1967) on the right of conscientious objection,
recommendation 816 (1977) on the right of conscientious objection to military service, and
recommendation 1518 (2001) on the exercise of the right of conscientious objection to mil-
itary service in Council of Europe member States.
44
Committee of Ministers of the Council of Europe, Recommendation No. R (87) 8, adopted
on 9 April 1987.
45
The proposed paragraph 2 read: ‘This right shall include in particular the freedom to
have or to adopt a religion or whatsoever belief of his choice and freedom, either individ-
ually or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief,
subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary to protect pub-
lic safety, order, health and morals; and the right to have access to education in the matter
of religion or belief.’ S. Detrick, o.c. (note 11), p. 246.
Revista Chilena de Derecho, vol. 42 Nº 3, pp. 903 - 934 [2015]
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RAVETLLAT B., Isaac / PINOCHET O., Ruperto “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional...”

Tal eventualidad ha sido fuertemente criticada por ciertos sectores de la doctrina espe-
cializada, que han señalado, entre otras circunstancias, la vaguedad e imprecisión con la que
aparece formulado el término en el párrafo primero del artículo 3 del texto convencional39.
Esa indeterminación puede conducir, afirman esos autores, a soluciones o resultados
tanto favorables a la autonomía del menor, a la plena consideración de sus derechos, como
a un proteccionismo paternalista exacerbado, debido a que la decisión se deja en manos de
las autoridades competentes sobre la materia (de los “decision makers” en su versión ingle-
sa). En consecuencia, el concepto del interés superior puede ser utilizado tanto para reafir-
mar los derechos de los niños, niñas y adolescentes como para negarlos, y en ambos casos se
hará en aras de la protección de la persona menor de edad.
No obstante, y aun admitiendo que el riesgo apuntado en el párrafo anterior es eviden-
te, entendemos que el espíritu dimanante de la Convención no puede, bajo ningún concepto,
ser ese. Así, la aplicación del principio del interés superior del niño a “todas” las medidas que
le conciernan ha de ponerse irremediablemente en correlación con el reconocimiento por par-
te de la normativa internacional de los derechos de las personas menores de edad40.

V. CONFIGURACIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO


EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CIVIL CHILENO
1. MARCO GENERAL DE REFERENCIA
Una vez expuesto el marco internacional de referencia que debe guiar los designios
de los agentes sociales y jurídicos a la hora de definir y configurar en qué consiste el interés
superior del niño, nos restaría únicamente por examinar cuál ha sido la técnica legislati-
va empleada por el Derecho civil chileno (extensible, sin lugar a dudas, a otras ramas del
ordenamiento jurídico) para dar contenido en su ámbito doméstico al mentado principio
general41.
Al igual que acaece en otros sistemas jurídicos, el principio del interés superior del
niño se presenta en Chile como un concepto jurídico indeterminado, que necesita pues ser
concretado en cada situación específica42.

mencionado, y en los artículos 9.1, 9.3, 18, 20, 21, 37, y en el 40, en ninguno de ellos se explica o define cuál
es el verdadero significado de este concepto jurídico indeterminado. AGUILAR (2008) p. 229.
39
En esta línea de pensamiento vid. DOGLIOTTI (1992) p. 306; BUIRETTE (1990) p. 73; MIRALLES (1989) pp.
532-533; PICONTÓ NOVALES (1996) pp. 91-93; y ALONSO (1997) pp. 23-24.
40
Cfr. PUENTE (2001) p. 66. En este mismo sentido se pronuncia Cillero, quien afirma que la aplicación del
interés superior del niño debe primar sobre cualquier consideración cultural que pueda afectarlos, así como
sobre cualquier otro cálculo de beneficio colectivo. CILLERO (1996) p. 48.
41
Compartimos con Díaz de Valdés la idea de que ni los autores ni la jurisprudencia han elaborado una
doctrina común sobre el tema. En realidad se ha escrito mucho más sobre las funciones del término, para qué
podría servir, que sobre su contenido propiamente dicho. DÍAZ DE VALDÉS (2010) p. 292.
42
Lathrop sostiene que estamos ante un principio cuya definición se encuentra en desarrollo, o en otras
palabras, que forma parte de los denominados conceptos indeterminados, relativos o abstractos, que adquieren
verdadera dimensión cuando son aplicados al caso concreto. LATHROP (2005) p. 33. Por su parte, la Corte
Suprema, en Willem Hekman con Orellana González (2014), apunta en su fundamento de Derecho décimo
que “en materia de relación personal y directa de un menor ciertamente el énfasis está puesto en su interés
superior”; y acto seguido aclara que “la terminología interés superior se enmarca en aquella clase de nociones
Revista Chilena de Derecho, vol. 42 Nº 3, pp. 903 - 934 [2015]
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RAVETLLAT B., Isaac / PINOCHET O., Ruperto “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional...”

En este sentido, la Corte Suprema, en Sentencia de 11 de abril de 2011, resume a la


perfección la definición al uso que está siendo utilizada por la jurisprudencia chilena para
identificar esta cláusula abstracta del interés superior del niño, al pronunciarse del siguiente
tenor literal: “este principio –refiriéndose obviamente al del interés superior del niño– tiene
directa relación con el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente,
en procura del cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales y se identifica con la
satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de
derechos. Asimismo, constituye un elemento importante de interpretación como norma de
resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de dere-
chos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna”.
Esta percepción fue ratificada unos años más tarde por la propia Corte Suprema, en
Sentencia de 14 de enero de 2013. En esta ocasión, la Corte Suprema al referirse al princi-
pio del interés superior del niño lo hace identificando la citada cláusula general con los de-
rechos del niño y del adolescente. De tal modo que al encontrarse presente y proyectarse en
todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no solo al
legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de
sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma
de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de de-
rechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna43.
Con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley se refiere a una esfera de
realidad cuyos límites no aparecen claramente precisados en su enunciado44, no obstante lo
que sí está claro es que se pretende delimitar un supuesto concreto que admite ser precisa-
do en el momento de su aplicación45. En otros términos, la norma no nos brinda la solu-

que la lingüística jurídica califica de abiertas, habida cuenta de su indescriptibilidad, que empuja a una
definición funcional, siempre atenta y consecuente con la circunstancialidad casuística.
43
Para ser más exactos, la Corte Suprema en Herrera Porras con Gálvez Herrera (2013) manifiesta lo siguiente:
“aun cuando su concepto sea indeterminado –en referencia al interés superior del menor–, puede afirmarse
que el mismo, alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a
posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad.
Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de sus derechos, en su calidad de personas y sujetos
de estos, identificándose de esta manera interés superior con los derechos del niño y del adolescente”. Casi
idéntica conceptualización la encontramos en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,
Coronado Cea con Carrillo Maraboli (2013) y en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Heyner
Mena con Capdeville Arrate (2012), en las que se estipula que “el interés superior del niño alude a asegurar
al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas en
todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su
personalidad”. El único aspecto novedoso que introducen estas últimas definiciones es la referencia expresa a la
“autonomía” de las personas menores de edad.
44
Dagnino manifiesta que al estudiar qué debe entenderse por interés del menor, ninguna norma lo explicita
ni puede hacerlo satisfactoriamente, habida cuenta que toda previsión podría pecar, a priori, por exceso o
por defecto, y que el interés del menor, globalmente considerado es la síntesis lógica de una amplia gama de
componentes objetivos y subjetivos variables según las más diversas modalidades y circunstancias. DAGNINO
(1975) p. 1525.
45
Por el contrario, los conceptos determinados sí que delimitan de forma clara y precisa el ámbito de realidad
al que se refieren. Por ejemplo la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años.
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RAVETLLAT B., Isaac / PINOCHET O., Ruperto “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional...”

ción directa de cada caso, de tal modo que esta debe ser inquirida acudiendo a criterios de
valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto.
Es evidente que la introducción de cláusulas generales en un ordenamiento jurídico
acarrea sus ventajas e inconvenientes; entre los aspectos positivos podemos destacar la po-
sibilidad que se ofrece al intérprete de acomodar las soluciones a los criterios de conciencia
social prevalentes en cada momento histórico. Dicho de otra forma, permite la adaptación
del mandato legal a cada supuesto concreto, atendiendo a la diversidad de sujetos y cir-
cunstancias que puedan presentarse, así como el mantenimiento de su validez a lo largo
de un amplio período de tiempo, gracias a la posibilidad de ser leída de manera acorde
con la evolución social y jurídica que se vaya produciendo. Entre los aspectos negativos,
en cambio, evidenciar el problema que puede llegar a plantear una interpretación personal
o subjetiva de la cláusula, que puede provocar desviaciones notables sobre aquello que la
conciencia social considera aceptable en un momento determinado del tiempo46. Citar a
modo de ejemplo lo suscrito por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 6 de marzo
de 200947, en que se establece que “el interés superior del niño es uno que no puede cons-
tituirse legítimamente desde el interés de los jueces, sino cosa distinta, que se trata de un
criterio primordial al que debe atenderse para decidir cosas en que hay niños y adolescentes
involucrados, y que se constituye con su propia participación”48.
No obstante lo apuntado, y ante las serias dificultades para concretar en la práctica
cuál es el verdadero significado del principio del interés superior del niño, parece que, du-
rante los últimos años, la jurisprudencia, en primer lugar, y acto seguido el legislador chile-
no, han optado, siguiendo con ello una tendencia claramente de influencia anglosajona, por
introducir ciertos indicadores o elementos de objetivación que faciliten al intérprete la com-
prensión y aplicación del concepto jurídico indeterminado objeto de nuestro análisis. Ello se
viene realizando con la incorporación en el ordenamiento jurídico civil chileno de las llama-
das, siguiendo la originaria denominación inglesa, statutory checklist o welfare checklist 49.

46
ROCA (1994) p. 975.
47
Corte de Apelaciones de Antofagasta, Bravo Mujica con Liceo Experimental Artístico y de Aplicación
(2009). En este supuesto de hecho se resolvió el caso de un estudiante al que no se permitió renovar su
matrícula en el centro educativo por participar en actividades de carácter político y reivindicativo. Con
posterioridad el caso llegó a la Corte Suprema, que resolvió en sentencia de 23 de abril de 2009.
48
Para un estudio detallado este caso vid. LOVERA (2009) pp. 215-225.
49
Esta misma tendencia puede ser observada en otros ordenamientos jurídicos, tales como el español, donde
la Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de octubre de 2009, tras recordar que el Código Civil español no
contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben
ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor, lleva a cabo una relación de criterios que están siendo
empleados, en los casos de atribución del cuidado personal de los hijos, para determinar qué resulta más
beneficioso para ellos: “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento
por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores;
la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes
exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una
convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven”.
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Buena muestra de ello podemos encontrarlo en la sentencia de la Corte Suprema, de


15 de julio de 2008, Rol 3.202-08, en que ya se contenía un intento de concreción de este
concepto jurídico abstracto al fijar, en primer término, que “en estas materias –la controver-
sia giraba en torno al ejercicio del cuidado personal de una persona menor de edad– cabe
considerar siempre el interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordena-
miento jurídico, tal y como dispone el artículo 16 de la Ley Nº 19.968 y, aun cuando su
concepto sea indeterminado, como alusivo a asegurar el ejercicio y protección de los dere-
chos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos
de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad”. En este mismo asunto, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso se había pronunciado con anterioridad, en fallo de 29 de abril
de 2008, delimitando en mayor medida cuál era el interés superior del menor en el caso de
autos. Así se entiende que “considerando que la menor se encuentra adaptada a su entorno
familiar actual, a su medio escolar y social, trasladarla, por ahora de su ambiente puede ser
perjudicial para su desarrollo emocional, puesto que, acostumbrada a un ambiente desde
hace ya más de cinco años, su colegio, compañeros de estudios, actividades extraescolares,
terapia psicológica, alterar eso, significaría sufrir un desarraigo de su entorno que podría per-
judicarla más que serle beneficioso”. Es por ello que la Corte de Apelaciones concluye que
“no debe ser modificada la situación de la niña en cuanto a la tuición que detenta la abuela
paterna, sino mantenerla aunque resulte penoso para los padres no tenerla en forma perma-
nente en su hogar, por cuanto debe privilegiarse el interés superior del niño”.
Más clara aún es la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 20 de
noviembre de 2009. En el caso de autos se atribuye a un padre, por ser quien ostenta los
recursos económicos, emocionales, psicológicos y sociales, el cuidado personal de sus dos
hijos en detrimento de la madre, y el tribunal ad quem justifica su resolución, y he aquí lo
interesante del presente supuesto de hecho, afirmando, en primer término que “debe tener-
se en cuenta que el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de
contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado”; para acto seguido
proceder a un ejercicio de delimitación del principio en cuestión al manifestar que “no obs-
tante, puede afirmarse que el principio del interés superior del niño alude a asegurar al me-
nor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma
de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado
a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos
deben delimitarse en concreto, en cada caso. En consecuencia, en cada caso que se somete
a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cuál es el interés
superior del niño, conforme a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educati-
vas y emocionales de los niños y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende
la tuición; b) la capacidad y condiciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto
probable de cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores; y d) si existiere
algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición”50.

50
Idénticos factores fueron los enumerados por la Corte de Apelaciones de Santiago, en Heyner Mena con
Capdeville Arrate (2012). Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción, en Coronado Cea con Carrillo
Maraboli (2013), hizo especial mención a la particular consideración que debiera otorgársele a la opinión y
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Estos listados consisten en una simple enumeración de criterios llamados a facilitar


la actuación de los tribunales cuando estos deban tomar una decisión amparados en el inte-
rés superior del niño. Tales indicadores, sin ir más lejos, aparecen contenidos en los artícu-
los 225-2 y 229 del Código Civil, en redacción ofrecida tras la reforma introducida por la
Ley 20.680, de 21 de junio de 2013, relativos al establecimiento del régimen y ejercicio del
cuidado personal de los hijos y a la fijación del régimen de relación directa y regular con el
progenitor que no tenga ese cuidado personal.

2. DELIMITACIÓN ENTRE LAS NOCIONES: CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y


DISCRECIONALIDAD
Para delimitar con precisión el ámbito de aplicación de los conceptos jurídicos inde-
terminados resulta capital, según García de Enterría, distinguirlos del supuesto de aplica-
ción de la libertad estimativa que comporta la discrecionalidad51.
Si lo propio de todo concepto jurídico indeterminado, en cualquier ámbito o sector
del ordenamiento jurídico52, es que la imprecisión de su enunciado no se traduce en una
indeterminación de sus aplicaciones, es decir, que su uso solo admite una única solución
justa, a la que se arriba mediante una actividad de cognición, objetivable por tanto, y no de
volición, ello no es así, en cambio, en el ejercicio de una potestad discrecional que permi-
te, por el contrario, una pluralidad de soluciones, llamémosle justas, o, en otros términos,
optar entre diversas alternativas que son igualmente equitativas desde la perspectiva del
Derecho.
La discrecionalidad, tal y como acabamos de apuntar, es esencialmente una facul-
tad de elección entre varias opciones igualmente justas, porque la decisión se fundamenta
normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos), no incluidos en la
Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. A contrario sensu, la aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata
de subsumir en una categoría legal (configurada eso sí de una manera amplia y flexible)
unas circunstancias reales determinadas (estamos, por ende, ante un proceso reglado). Así,
el concepto del interés superior del niño se configura por el sistema normativo de tal forma
que únicamente se da una única solución justa en la concreción del mismo en cada una de

sentimientos expresados por las personas menores de edad, en especial cuando se trata de concretar que deba
entenderse por su interés superior. Así, en su considerando sexto se establece que “el derecho del niño a ser
oído, no se restringe únicamente a un plano procesal, adquiriendo naturaleza de derecho humano. Guarda
relación con el derecho que posee todo menor de edad a manifestar su opinión en los diversos ámbitos de su
vida: familiar, social, escolar, etc.; y que dicha opinión sea considerada, tomando en cuenta la capacidad que
pudiere tener para formarse un juicio propio sobre el asunto que le atañe”.
51
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (1962) p. 171.
52
La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados se da en todas las ramas del ordenamiento jurídico. En
el Derecho civil (buena fe, diligencia de un buen padre de familia, negligencia, interés superior del niño, interés
de la familia, entre otros), en el Derecho penal (nocturnidad, alevosía, abusos deshonestos, por citar algunos),
en el Derecho procesal (división de la continencia de la causa, conexión directa, pertenencia y relevancia de las
pruebas, medidas adecuadas para promover la ejecución, perjuicio de reparación imposible o difícil y más), en
el Derecho mercantil (interés social, diligencia del buen comerciante, sobreseimiento general en los pagos, entre
los muchos existentes).
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las circunstancias de hecho en que sea de aplicación53. El encargado de precisar ese interés
(progenitores, jueces, equipos sanitarios, administración) no va a ser libre para decidir, a
través de un proceso volitivo de discrecionalidad, entre varios posibles intereses, sino que
se tendrá que precisar el interés que real y efectivamente sea el verdadero y adecuado para
cada supuesto de hecho.

3. E STRUCTURA INTERNA DE TODO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO : EN


PARTICULAR, EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
En la estructura de todo concepto jurídico indeterminado, y por ende también en la
noción abstracta del interés superior del niño, siguiendo lo establecido por la doctrina ger-
mana son perfectamente reconocibles tres niveles de concreción: a) un núcleo fijo o “zona
de certeza positiva”, configurado por datos previos y seguros a modo de presupuesto o con-
dicionamiento inicial mínimo; b) una zona intermedia o de incertidumbre o “halo del con-
cepto”, más o menos definido, donde caben varias opciones dentro de márgenes relativos e
imprecisos y, finalmente; c) una “zona de certeza negativa”, también segura en cuanto a la
exclusión del concepto54.
Si aplicamos la anterior teoría a la cláusula general a la que venimos dedicando
toda nuestra atención, arribaremos, de forma evidente, a la siguiente conclusión55: la
zona de certeza positiva del interés superior del niño radica en la circunstancia de que a
la persona menor de edad le interesa, ante todo, preservar su integridad física y moral, así
como garantizar el desarrollo integral de su personalidad (condicionante absolutamente
mínimo según las estimaciones comunes); por lo que a la zona de imprecisión (halo del
concepto) se refiere, esta daría pie a diversas posibilidades. Así, por ejemplo, en un caso de
atribución del cuidado personal de un menor, cabría atribuir ese cuidado a su padre o a su
madre si ambos presentaran buenas condiciones para atenderlo, en igual medida sucedería
a la hora de decidir la extensión de un régimen de relacionamiento a favor del progenitor
no custodio, de los abuelos o de otros parientes (solo festivos, una vez al mes, con o sin
pernoctaciones, y múltiples posibilidades más). Como podemos comprobar en este segun-
do nivel se requiere de una estimación o juicio de valor, tanto más amplia a medida que el

53
Para Sainz, la utilización de tales conceptos por una norma no significa, por sí sola, la atribución de la
facultad de elegir discrecionalmente entre varias soluciones posibles aquella que en cada caso se considera
conveniente u oportuna; esta tesis, por el contrario, mantiene que la interpretación y aplicación de todo
concepto jurídico, cualquiera que sea el grado de su indeterminación, no admite, si la norma no dispone
otra cosa, más que una solución correcta y que, por tanto, la corrección de la decisión que se tome puede ser
controlada judicialmente sin que tal control implique una mera sustitución de criterios, sino el resultado de la
búsqueda de la solución justa. SAINZ (1996) p. 192.
54
Cfr. RIVERO (2007) p. 192. También se hace eco de esta estructura RODRÍGUEZ (2009) pp. 568-569.
55
Miralles realiza la misma operación, aplicando la noción de concepto jurídico indeterminado al interés
superior del menor tal y como aparece configurado en el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles del
secuestro internacional de menores, de 25 de octubre de 1980. Para este autor, el núcleo o “zona de certeza”
residiría en la propuesta de solución convencional a los secuestros, es decir, en la protección de los derechos
de guarda y visita mediante el retorno del menor secuestrado; la zona intermedia o “halo de incertidumbre”
estaría configurada por las circunstancias que concurran en el caso concreto de que se trate; y, por último, la
“zona de certeza negativa” habría que situarla en el hecho de que todo secuestro es, prima facie, negativo para el
desarrollo del menor. MIRALLES (1989) pp. 97-98
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concepto deja de ser técnico o especializado y se inserta en lo cultural o valorativo56; por


último, la zona de certeza negativa, haría referencia al punto o margen a partir del cual
desaparece el valor implícito en el concepto, en nuestro caso deja de haber “interés del
menor”. Prosiguiendo con los ejemplos anteriores, diríamos que un niño, niña o adoles-
cente no puede ser confiado a un sujeto depravado o violento, o no puede concederse un
régimen de visitas a un padre/madre que ha sido condenado por abusar sexualmente de su
hijo/a menor de edad.
Supuesta la anterior estructura, se hace evidente que la dificultad a la hora de preci-
sar en qué consiste el interés del menor no la encontramos ni en la zona de certeza positiva
ni en la zona de certeza negativa, sino que será justamente en la zona intermedia, en esa
zona de imprecisión, en la que residirá la complejidad de elección y decisión57.
Hay luego, otra dificultad específica, propia de la aplicación de las normas que in-
corporan conceptos jurídicos indeterminados y que ha retratado a la perfección Martín58.
Si cuando se trata de conceptos determinados (recordar el ejemplo citado en páginas an-
teriores de la mayoría de edad que se obtiene a los dieciocho años) basta la constatación
del dato vinculado al concepto (la fecha de nacimiento) para la aplicación del mismo y la
producción del efecto jurídico, en los conceptos indeterminados se exige, por parte de la
persona u órgano que ha de llevarlo a la práctica, una doble labor: precisar el significado
y contenido del concepto (qué es o en qué consiste el interés del menor), y después, com-
probar en qué situación y circunstancias concretas de las posibles se da el valor que ha pre-
tendido captar la norma (lo que más conviene a un niño determinado) y sobre todo dando
una relevancia inusitada a los datos y circunstancias del caso concreto, porque estos son
los que van a permitir encontrar la solución dentro del ámbito de apreciación o zona de
variabilidad del concepto jurídico indeterminado. En definitiva, en los del primer tipo (los
determinados) la especificación del significado y contenido la hace la ley; en el segundo (los
indeterminados) se hace en el preciso instante de su aplicación.
Finalmente, resulta interesante destacar que la autoridad judicial se encuentra legiti-
mada para fiscalizar la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, valorando si la
solución que con ella se ha alcanzado es la única respuesta justa que la ley permite. Así, con

56
Es conveniente recordar en este punto, para facilitar la comprensión de la terminología empleada, apuntar
que hay conceptos jurídicos indeterminados que incorporan nociones de experiencia (incapacidad para el
ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible), que se ventilan en la apreciación de los hechos;
mientras que otros, en cambio, son conceptos de valor (implican juicios de valor), ya sean técnicos (impacto
medioambiental, por ejemplo) o valorativos (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, interés
público).
57
En esa aplicación “in concreto” de la norma es donde reside el margen de movilidad del juez, individuo o
autoridad administrativa que decide. En este sentido, Miralles añade que cuantos más elementos de concreción
facilite la norma abstracta, menos riesgos de atentado habrá respecto a la libertad de apreciación de la autoridad
que la aplica y en cuanto a la seguridad jurídica que ha de presidir todo procedimiento. MIRALLES (1989) p. 96.
58
Cfr. MARTÍN GONZÁLEZ (1967) pp. 286-292. En un sentido similar se pronuncia RIVERO (2007) pp. 193-
194. Por su parte, Sainz afirma que con la técnica del concepto jurídico indeterminado aplicada al interés
superior del niño no se atribuye al juez una pura autorización para decidir según su concepción personal de la
justicia, sino que por el contrario, se le obliga a aplicar el concepto conforme a su verdadero sentido (núcleo del
concepto), pero dentro de los márgenes que el mismo ofrece (halo del concepto). SAINZ (1976) p. 197.
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su enjuiciamiento el juez se limita a reducir la «zona de incertidumbre», reconduciendo el


caso concreto a una de las dos zonas de certeza, la positiva o la negativa59.
Debemos destacar también, como acertadamente hace Orrego, que, siendo el interés
superior del niño un principio fundamental de nuestra legislación civil, la autoridad judi-
cial llamada a resolver una controversia que lo involucre, no puede obviar la aplicación de
este criterio orientador, ni preterir su valoración hasta el momento final de redacción de la
sentencia. Lo anterior puede sostenerse, aun en aquellos casos en que no existiere una nor-
ma específica que resolviere el litigio, pues estando ante un principio general del derecho,
hemos de entender que forma parte inherente de lo que el artículo 24 del Código Civil
califica como de “espíritu general de la legislación”. Aun es más, este principio debe consi-
derarse en igual medida como regla moderadora e inspiradora de las actuaciones judiciales
encaminadas a cubrir, empleando el criterio de la equidad, las lagunas legales que el sistema
pudiere presentar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 170, número 5, del Código de
Procedimiento Civil60.
Es precisamente por todas esas dificultades de aplicación y determinación que hemos
constatado que presenta la utilización por parte de un sistema normativo (entre ellos el chi-
leno) de los conceptos jurídicos indeterminados, que gran parte de la doctrina ha manifes-
tado serias dudas acerca de la virtualidad práctica del principio general del interés superior
del niño61.

59
García de Enterría al hablar de la fiscalización jurisdiccional de los conceptos jurídicos indeterminados
manifiesta la necesidad de reservar a la autoridad que aplica un concepto jurídico indeterminado el llamado
“margen de apreciación”, que en todo caso es un margen cognoscitivo y no volitivo; este margen de apreciación
será mayor o menor ordinariamente según la posibilidad o no de aportar o presentar ante el Tribunal la totalidad
de los elementos de hecho que la autoridad que aplicó el concepto tuvo en cuenta. GARCÍA DE ENTERRÍA (1962)
p. 174. De acuerdo con estos planteamientos se encuentra Martín, al decirnos que cuando se aplican los
conceptos jurídicos indeterminados a los casos concretos, nos encontramos ante una actividad de aplicación e
interpretación del único sentido de la norma, y en cuanto tal, fiscalizable. MARTÍN (1967) pp. 279-280.
60
ORREGO (2007) p. 14.
61
Desper se pregunta cómo un tribunal se halla en la posición determinar con certeza aquello que constituya
el interés superior del niño. La propia autora responde a su pregunta y afirma que la anterior es una cuestión
muy compleja, sujeta a una gama infinita de casos individuales y a la fluidez de la vida humana que hace que no
pueda encontrarse la respuesta en una norma. DESPER (1957) pp. 169-170. Por su parte, Dogliotti nos recuerda
que uno de los peligros que puede implicar el uso de una noción abstracta como la nuestra es la creación por
parte de los tribunales de “cómodos automatismos” que desvirtúen su verdadero sentido. DOGLIOTTI (1992)
p. 1099. Asimismo, Bromley subraya la excesiva apertura e indeterminación de dicho principio, lo que hace
inevitable que a la hora de su aplicación las decisiones concretas se basen, en buena medida, en las convicciones
y predilecciones personales de los jueces. BROMLEY (1987) p. 332. Además, Cretney al tratar en su obra sobre el
welfare principle (principio del bienestar) subraya la objeción, que él no comparte, de que el mentado principio
aporta poco para tratar de definir y explicar su proceso de aplicación. CRETNEY (1979) p. 499. Por su parte,
Alonso en su estudio sobre la Ley Orgánica Española 1/996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor
es meridianamente claro al manifestar que seguimos sin saber que es el interés superior del niño. ALONSO
(1997) p. 23. Por último, Gómez de la Torre se atreve a precisar que el interés del niño llevado a la práctica
se manifiesta en las siguientes materializaciones: permitirle la indagación de su filiación cuando esta no esté
legalmente determinada; garantizarle el ejercicio de los derechos que surgen de su calidad de persona; permitirle
manifestar su opinión en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que este tenga interés; facilitar su
intervención en los procesos de separación o divorcio de sus progenitores; guiar e inspirar todos los procesos de
adopción y, en particular, tomar en consideración la opinión del adoptando cuando su edad y madurez así lo
permitan. GÓMEZ DE LA TORRE (2000) pp. 25-26.
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4. HACIA UNA OBJETIVACIÓN DEL SISTEMA


Tal y como ya avanzamos en apartados anteriores, frente a la inconcreción existente
en esta materia en el sistema normativo chileno, que como hemos puesto de relieve se limi-
taba a reproducir en sus disposiciones jurídicas la ya célebre cláusula general del interés su-
perior del niño62, nuestro legislador, siguiendo la técnica prototípica de los ordenamientos
jurídicos anglosajones, parece haber optado por incorporar, junto con enunciados legales
del tipo cláusula general, un elenco de criterios indicativos que pretenden especificar y fa-
cilitar la búsqueda del interés de la persona menor de edad, criterios que vendrían a reflejar
lo que la sociedad considera en cada momento como los factores más importantes o rele-
vantes a la hora de definir lo que significa el interés de los niños y las niñas.
Con este planteamiento y técnica, en el fondo mixta, en los artículos 225-2 y 229
del Código Civil, en redacción ofrecida tras la reforma introducida por la Ley 20.680, de
21 de junio de 2013, se enumeran, para casos y situaciones específicas –en particular para
la asignación del cuidado personal de los hijos tras las crisis matrimoniales y, como con-
secuencia, para la fijación del régimen de relación directa y regular con el progenitor no
custodio–, un elenco de indicadores que nos acercan a la determinación de qué debe consi-
derarse como el interés del menor. Su interpretación y aplicación queda, como es lógico, en
manos de los tribunales, cuyo margen de actuación será, en todo caso, más restringido.
En definitiva, se trata de identificarlo por medio de una lista de situaciones que que-
dan incluidas en el concepto general del interés del menor, equiparando el concepto de in-
terés con la finalidad de proporcionar al Juez una guía en el momento de tomar decisiones
que afecten a la persona menor de edad.
Uno de los principales reproches que recae sobre este sistema de objetivación del
interés del menor apunta a que provoca o puede generar una rigidez excesiva, ya que una
construcción jurídica que tenga como base la previsión de todas y cada una de las situacio-
nes en que puede encontrarse el menor es peligrosa, en tanto que puede dejar fuera situa-
ciones impensables en el momento en que se redacta el precepto; riesgo este, no obstante
que queda superado con una cláusula de cierre abierta que de cabida a cualquier nueva cir-
cunstancia que pueda ir surgiendo.
Comentarios críticos al margen, procedemos a continuación a detallar con brevedad
algunos de los aspectos más destacables de los indicadores contenidos en los artículos 225-

62
El principio del interés superior del menor es el criterio a que debe ajustarse el Juez para adoptar cualquier
tipo de decisión que afecte directa o indirectamente a los hijos; así lo reiteran diversas disposiciones legales
chilenas. En este sentido se pronuncia el artículo 242 inc. 2º del Código Civil al preceptuar que “para adoptar
sus resoluciones el Juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”. En semejantes términos es recogido
por la Ley de Tribunales de Familia en su artículo 16 inc. 2º, al fijar que “el interés superior del niño, niña o
adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el Juez de familia debe tener siempre como
consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”. En el proceso matrimonial
sucede igual: “Las materias de familia reguladas por esta Ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el
interés superior de los hijos” (artículo 3, inc. 1º de la Ley de Matrimonio Civil); “Cuando existieren menores
de edad comprometidos, el Juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño” (artículo 85 inc.
2º de la Ley de Matrimonio Civil).
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2 y 229 del Código Civil, que han venido a positivar una tendencia ya iniciada hace unos
años por la jurisprudencia tanto nacional como internacional.
Así, tanto en el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, como
en la determinación del régimen de relación directa y regular con el progenitor que no ten-
ga el cuidado personal del hijo, los padres, o el Juez en su caso, deberán atender al interés
superior del menor, considerándose y ponderándose, especialmente, una serie de criterios y
circunstancias delimitados por la norma63.
En primer lugar, deberá tenerse en particular consideración la opinión y los sen-
timientos expresados por el hijo, teniendo en cuenta su edad y su capacidad de discerni-
miento (artículo 225-2, apartado f y 229 inc. 1º, ambos del Código Civil): no es tarea fácil
averiguar cuáles son los verdaderos deseos de un niño, niña o adolescente y una vez conoci-
dos estos sopesar la importancia que debe otorgárseles. Así, por ejemplo, en algunos casos
el punto de vista manifestado por la persona menor de edad puede haber sido objeto de
manipulación por parte de alguno de sus progenitores; en otros, aun sin darse esa mediati-
zación de sus palabras, sus anhelos pueden ser claramente contrarios o contraproducentes
a sus verdaderas necesidades. Lo que sí es claro es que la ley reconoce como una de las más
relevantes manifestaciones del principio del interés superior del menor, el deber del Juez de
oír a los hijos, que se concreta con el derecho de audiencia de los mismos64.

63
La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Forneron e Hija Vs. Argentina, sentencia
de 27 de abril de 2012, estableció que “la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado
y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales,
probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las
especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los
padres o preferencias culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales de la familia. Asimismo, unos meses
antes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24
de febrero de 2012, se había pronunciado en términos muy similares.
64
Una interesante valoración del derecho de audiencia de la persona menor de edad se encuentra en la
sentencia de la Corte Suprema, Martínez Vicencio con Pávez Cáceres (2014). En este supuesto de hecho un
padre, con base en el artículo 225 del Código Civil, reclama el cuidado personal de su hijo adolescente que
se encuentra residiendo con él en casa de los abuelos paternos. Tal petición es rechazada tanto, en primera
instancia, por el Juzgado de Familia de Villa Alemana, como por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. En
lo que ahora nos interesa, el adolescente, en audiencia confidencial, manifestó su deseo de permanecer junto
a su progenitor, sin embargo el fallo impugnado desestimó su opinión afirmando que “el menor por una
situación geográfica quería permanecer con su padre”, lo que –a juicio del tribunal ad quo– denotaba una falta
de rigurosidad y profundidad en la indagación que se hizo en la citada audiencia, por no ser ese el único factor
a ser tomado en consideración. Ante tal circunstancia, la Corte Suprema tras manifestar que “ha de tenerse en
consideración el interés del adolescente como principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento
jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores”, entiende que, en el presente
caso, el referido concepto jurídico indeterminado se relaciona con dos aspectos esenciales, “por un lado, con
el permitir que el hijo adolescente se desarrolle dentro de un entorno conocido y aceptado por él y, por otro,
se refiere al respeto de su autonomía progresiva”. La Corte Suprema concluye afirmando que ninguno de esos
dos puntos fue debidamente atendido por los jueces del grado, puesto que su decisión desatendió la situación
real en la que se encontraba el adolescente, “esto es, que subida hasta ahora, se ha desarrollado en la ciudad de
Villa Alemana, lugar donde concurre al colegio y tiene su red social, por lo que resolver entregar su cuidado
personal a su madre, significaría disponer de un cambio sustancial en su vida, que involucra incluso radicarse en
otra ciudad, todo lo cual trae consigo necesariamente alteraciones y adaptaciones, que si ya para un adulto son
difíciles de sobrellevar, con mayor razón lo será para un adolescente, más aún si se tiene presente su resistencia
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Un antes y un después en el derecho de audiencia de las personas menores de edad


viene marcado por el Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, en el que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en sentencia de 24 de febrero de 2012, concluye que la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia chilena violó el derecho de las niñas a ser oídas consagrado
en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ya que la Corte Suprema no había explicado en su resolución cómo
evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad
que constaban en el expediente.
En efecto, la Corte Interamericana constató que la Corte Suprema chilena no adoptó
una decisión en la que razonara sobre la relevancia atribuida por dicho órgano judicial a las
preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y los motivos por los cuales
se apartaba de su voluntad. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su
decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad, pero sin motivar la ra-
zón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante
el proceso de tuición, teniendo en cuenta el estrecho vínculo existente entre el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y el objetivo de dar contenido al principio del
interés superior del niño65.
En segundo término, también deben valorarse las necesidades materiales, educativas
y emocionales que el niño, niña o adolescente pueda presentar (artículo 225-2, apartado
b, del Código Civil). Como podemos comprobar se incluyen en este apartado tanto las
necesidades más perentorias –entendidas como el alojamiento, la manutención, el vestido,
entre otras– como las de carácter moral del niño –tales como su estabilidad emocional o el
adecuado desarrollo integral de su personalidad–. Por lo que a las primeras se refiere, es su-
mamente complejo valorar la importancia que los tribunales les dispensan. De esta forma, a
no ser que se produzca un gran desequilibrio en la situación económica de la que gozan los
progenitores, su importancia o incidencia es relativa. Dentro de esos aspectos materiales es
al tema de la vivienda al que se le concede un mayor énfasis, entendida esta no solo en tér-
minos físicos, sino también como hogar, habida cuenta al tiempo y cuidados que los proge-
nitores procuran al menor (lo que los anglosajones denominarían el “day-to-day care”). Por
su parte, las necesidades de índole más emocional o espiritual suelen estar estrechamente
vinculadas con la edad y personalidad de la persona menor de edad, y tienen un carácter
marcadamente subjetivo, lo que hace que los Tribunales, irremediablemente, deban ayu-
darse del asesoramiento de peritos para su mejor delimitación. Por último, las necesidades
educativas pueden ser interpretadas, entendemos, en un doble sentido: amplio, que englo-

al cambio, tal como lo manifestó en su oportunidad y que atendida su edad, no es posible pasar por alto, salvo
que existan antecedentes que permitan concluir que con ello no se resguarda debidamente su interés superior, lo
que, conforme al mérito de los antecedentes no se advierte”.
65
Los hechos de este caso se relacionan con el proceso de custodia o tuición que fue interpuesto ante los
tribunales chilenos por el padre de tres niñas en contra de la señora Karen Atala Riffo, madre de las mismas,
por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un
daño irreparable a las menores de edad. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la
responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la
vida privada y familiar que había sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial
que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas.
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baría prácticamente todo lo relacionado con la crianza de una persona menor de edad –de-
bido a su extensión son pocos los casos en que estas necesidades educativas, entendidas en
este primer sentido, se han mostrado como decisivas–; o más restringido, limitando en este
caso a la noción de educational schooling, es decir, a la estabilidad educativa del niño, niña o
adolescente. En esta segunda acepción del término, sí que pueden este tipo de necesidades
llegar a ser un elemento relevante o trascendental. Pensemos, por ejemplo, en un progeni-
tor que con el curso ya iniciado decide trasladar su residencia a otro lugar.
Asimismo, no podemos obviar la importancia de tratar de mantener el denomina-
do “statu quo” de la persona menor de edad. Es decir, preservar al máximo la estabilidad
personal y emocional que cualquier cambio, en este caso derivado de una ruptura familiar,
pueda generar en los niños, niñas y adolescentes (artículo 225-2, apartados d e i del Código
Civil). Los Tribunales son muy reacios a separar a un/a niño/a de aquel progenitor con el
que hayan venido conviviendo, salvo que existan poderosas razones para hacerlo o los tras-
tornos que ello suponga para la vida del menor sean mínimos –por ejemplo, siga acudiendo
al mismo centro educativo, pueda mantener sus amistades, vivir en el mismo entorno66–.
Para determinar cuál es el “statu quo” de una persona menor de edad, los Tribunales deben
examinar toda la historia vital de ese niño, niña o adolescente y no tan solo su posición en
el momento inmediatamente anterior al inicio del proceso (artículo 225-2, apartado e del
Código Civil). Un ejemplo que viene a ilustrar este comentario lo encontramos en la sen-
tencia de la Corte Suprema, de 13 de febrero de 2014, Rol 10358-201367. En este caso, de
la simple lectura de los hechos acaecidos se constata que el interés de la niña implicada ha
sido vulnerado reiteradamente en un aspecto fundamental, la niña está próxima a cumplir
siete años y en ese corto período de su vida, ya sea por decisiones de los Tribunales o acuer-
do de sus progenitores, ha debido cambiar cinco veces de residencia, lo que se ve agravado,
ya que no únicamente cambia de progenitor sino que, también, de ciudad, de colegio, y
por ende de contexto de socialización. Ante tales circunstancias la Corte Suprema, enten-

66
EEKELAAR (1992) pp. 227-228, nos ofrece una evidencia empírica de que en los Tribunales ingleses son
partidarios de no modificar las circunstancias y condiciones en que ha venido creciendo y desarrollándose un
menor. Basándose en esos datos, la doctrina anglosajona entiende que el alto número de mujeres a las que se
les otorga la custodia de sus hijos/as no siempre encuentra su explicación en un trato favorable por parte de
los tribunales hacia ellas, sino que lo que realmente fundamenta esas decisiones es la voluntad de los jueces de
mantener el “statu quo” de los menores.
67
En este caso el padre C.S.A. demanda el cuidado personal a la madre C.C.M. quien en ese preciso instante
vive en el extranjero. El Juzgado de Familia otorga el cuidado personal al padre, lo que confirma la Corte de
Apelaciones de Rancagua, y la madre recurre de casación en el fondo ante la Corte Suprema. Los hechos del
presente caso son los siguientes: los padres de la menor F.C.S.S. pusieron fin a su convivencia cuando la niña
tenía un año y once meses, luego de la separación la madre y su hija se van a vivir a Rancagua, a la casa de su
abuela materna. El padre mantiene una relación directa y regular todos los fines de semana. De septiembre a
noviembre de 2010 la madre se traslada a México por motivos laborales y la niña queda bajo el cuidado del padre,
trasladándose a Santiago, viviendo, además, con su abuela paterna. Durante ese tiempo por exigencias de su
trabajo, la madre no puede mantener contacto con su hija. De regreso al país, la madre recupera judicialmente el
cuidado personal de su hija, volviendo a vivir en Rancagua; quedando la menor al cuidado de la abuela materna;
la madre pasa doscientos catorce días fuera del país y el padre está con la menor todos los fines de semana. Desde
enero de 2012 el padre se traslada a Rancagua quedando la menor bajo su cuidado por un acuerdo con la madre;
desde esa fecha hasta que se dicta la sentencia por parte de la Corte Suprema la menor vive bajo el cuidado del
padre, siendo visitada por su madre cada dos meses. La madre quiere llevar a la menor a vivir al extranjero.
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demos que de forma acertada, ante la petición de la madre de trasladar la residencia de la


niña a México, deniega tal posibilidad argumentando que la menor ya ha sido sometida a
un sinnúmero de cambios; que la madre no ha logrado probar, ni siquiera ha acompañado
prueba de que el cambio de vivir en el extranjero será beneficioso para su hija; y que, en
definitiva, la niña se encuentra adaptada a su ciudad, a su colegio y a la compañía del padre
y de las abuelas paterna y materna, por lo cual ha logrado el equilibrio y la estabilidad ne-
cesarias para su mejor desarrollo68.
En este mismo sentido se pronunció la propia Corte Suprema en su sentencia de 14
de julio de 2014. En el caso de autos, el tribunal ad quem consideró que resultaba perti-
nente mantener el statu quo respecto de la situación de hecho en que se encontraba el niño,
niña o adolescente concernida a su cuidado personal por parte de la persona que a la época,
lo ejercía, siempre que se resguardara su interés superior69.
También en esa misma línea argumental se había pronunciado ya con anterioridad
–y bajo la vigencia de la reforma del Código Civil introducida por la Ley 20.680– la Cor-
te de Apelaciones de La Serena, en Sentencia de 12 de agosto de 2013. Efectivamente, el
tribunal ad quem dictaminó que debía mantenerse el cuidado personal de las dos hijas me-
nores de edad con el padre, fundamentando tal decisión en la estabilidad tanto económica
como personal que hasta el momento el padre les ha venido brindando sin que existiera
reproche alguno en tal cometido; y, por ende, una alteración de esa situación hubiera sido
absolutamente perjudicial para las niñas e iría en contra de su interés superior70.
Un cuarto aspecto a valorar, hace referencia a la vinculación afectiva entre el hijo
y su padre o madre, y la relación con sus parientes cercanos (artículo 225-2, apartado a
y 229, apartado a, ambos del Código Civil). La inexistencia de relación entre uno de los
progenitores y su hijo o hija o la despreocupación demostrada por alguno de ellos con res-
pecto a sus retoños, no debiera ser considerada por sí sola como fundamento para privar
del derecho de relación a padres e hijos, pero sí como un factor razonable a evaluar para de-
terminar, por ejemplo, a quién se concede el cuidado personal del menor y la extensión del
régimen de relación directa y regular71.
Efectivamente, la Corte Suprema, en sentencia de 10 de septiembre de 2014, re-
chazó el recurso de casación en el fondo intentado por un padre contra la resolución de la

68
Etcheberry se muestra crítica con esta resolución judicial al considerar que el legislador chileno da, en el
artículo 225-2 del Código Civil, a lo menos nueve criterios que deben servir para definir el interés superior y
justificar el porqué la menor se debe quedar con uno de sus progenitores, y en cambio en el caso en cuestión la
Corte se refiere solo a uno de ellos. ETCHEBERRY (2014) p. 318.
69
En este supuesto de hecho una madre reclama tanto en primera instancia como en apelación el cuidado
personal de su hija otorgado al padre en virtud de un acuerdo alcanzado entre ambos progenitores. Es en este
contexto en el que la Corte Suprema concluye, atendiendo tanto al statu quo en que se encontraba la menor
como al pacto existente entre los padres, que desestimando el recurso de casación planteado en el fondo.
70
La Corte de Apelaciones de La Serena, en Pincay Cedeño con Alcivar Giler (2013), establece que “…En
todo caso, por ahora, convence por sobre todo a estos sentenciadores, que dada la situación de angustia que
han debido soportar las niñas con ocasión a las desavenencias de sus padres, resulta aconsejable, para dar alguna
estabilidad al convivir de las hijas, especialmente respecto a la menor de ellas, que continúe al cuidado personal
del padre respecto de quien no existe reproche en tal cometido”.
71
ACUÑA (2014) pp. 175-176.
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Corte de Apelaciones de Santiago en la que se aceptaba la petición planteada por la madre,


y en consecuencia, se autorizaba la salida del país de la hija de ambos para que residiera en
el extranjero, más concretamente en la República de Sudáfrica, hasta el 31 de diciembre de
2017, debiendo retornar al país cada ciento ochenta días y permanecer al menos quince
días para mantener el contacto con su padre y familia extendida. Uno de los motivos que
impulsó a la Corte de Apelaciones de Santiago –aspecto este ratificado posteriormente por
la Corte Suprema– a tomar tal decisión fue que el padre, además de residir fuera de Chile,
en ningún momento instó la regulación judicial de un régimen de relación directa y regu-
lar con su hija, ni tampoco trató de arribar a acuerdo convencional alguno en ese sentido,
lo que denotaba claramente que no había mantenido con su hija una comunicación plena
y efectiva durante los últimos tiempos –falta clara de relación afectiva entre padre e hija,
esencial para el desarrollo integral de la pequeña–72.
En quinto lugar, también debe ponderarse oportunamente el valor de los acuerdos
alcanzados por los padres antes y durante el respectivo juicio (artículo 225-2, apartado b
y 229, apartado c, ambos del Código Civil). Así, conforme al propio artículo 225-1 del
Código Civil los padres pueden acordar un régimen de cuidado individual o compartido; y
por su parte, el Juez puede determinar que el cuidado personal lo ejerza uno de los padres o
un tercero (artículos 225 y 226 del Código Civil).
Por último, recordar que la lista que acabamos de analizar no es ni mucho menos
un sistema cerrado de indicadores. Ello significa, por tanto, que otros factores pueden ser
tomados en consideración por parte de los tribunales. Tanto el artículo 225-2 como el 229
del Código Civil finen con una cláusula abierta que se pronuncia del siguiente tenor literal
“cualquier otro antecedente –o elemento– que sea relevante atendido el interés superior
del hijo”. En este apartado podrían incluirse las demandas y deseos de los padres, así como
la conducta, carácter, estilo de vida y prácticas sociales de los mismos. También tendrían
cabida los antecedentes delictivos, psicológicos o adictivos de los progenitores, así como el
estado de salud y otras circunstancias personales concretas de los menores.

ALGUNAS CONCLUSIONES
La cláusula del interés superior del niño tiene su origen, al contrario de lo común-
mente considerado, en la normativa civil doméstica de determinados estados europeos
(Francia, Italia, Reino Unido), y es precisamente de ese acervo dispositivo interno del que
trae causa su posterior recepción a nivel internacional: desde su embrionaria acogida en la
Declaración de Ginebra (1924), pasando por su mención formal en la Declaración de los
Derechos del Niño (1959), hasta su definitivo reconocimiento y desarrollo en la Conven-

72
Los sentenciadores del fondo de este caso también concluyeron que a la luz del principio orientador en
materia de familia –se están refiriendo, por supuesto, al concepto jurídico indeterminado del interés superior
del niño– la salida del país de la niña no era perniciosa, sino que, por el contrario, se observaba como una
experiencia que en el futuro podía traerle beneficios en el aspecto personal, “porque la vida en un país
desarrollado como es Sudáfrica, donde tendrá acceso a educación y salud de excelente calidad, unido a un
entorno multicultural e internacional, le permitirá que en los próximos tres años aprenda un nuevo idioma y
conozca realidades socioculturales diferentes, que, de otra forma, le serían imposibles”.
38 CHAPTER THREE

obligations then encompass all requirements related to decisions on appro-


priate alternative care.
73. Finally at this point, it should be emphasized that the State must be in
a position to respond to its protective and supportive duties towards the
child, in accordance with other provisions of the CRC, whether or not the
child is in the care of his or her parents. A pre-requisite for this is that it
be aware of the presence of the child in a care setting other than that of
the parents. As a logical consequence, the State needs to encourage or
require notification of kinship or other informal care arrangements made
for a child not living with his or her parents.

2.2 Loss of, or Removal from, the Family Environment


74. Article 20 refers to the situation of any child who is either ‘temporar-
ily or permanently deprived of his or her family environment’ or ‘cannot
be allowed to remain in that environment’ in view of his or her best inter-
ests. This scope is considerably wider than the one reflected in the pream-
ble to the 1986 Declaration, which mentions only ‘children who are abandoned
or become orphans owing to violence, internal disturbance, armed conflicts,
natural disasters, economic crises or social problems’.100
75. In particular, coverage under Article 20 is extended to children who
‘cannot be allowed to remain’ with their family, notably those whose removal
from parental care is envisaged under Article 9 – by decision of competent
authorities and subject to judicial review. However, Article 9 concerns only
those situations where the child’s separation takes place against the will of
the parents; there are also instances where the justification of a decision
to remove a child is understood and accepted by the parents, and there-
fore in principle does not take place against their wishes. State obligations
under Article 20 also extend to this group of children.
76. Although the term ‘deprived of’ might normally suggest a situation
resulting from a deliberate act by a third party, it is clear from the context
that the drafters intended it to cover not only removal or separation of a
child from parental care, whether justified and lawful or not, but also any
situation where a child is bereft of parental care, for whatever reason.
77. From a strictly grammatical standpoint, the phrase ‘temporarily or per-
manently’ in this provision applies only to the situation with which it is

100
Preamble of the 1986 Declaration.
SCOPE OF ARTICLE 20 39

textually immediately linked, i.e. deprivation of family environment that is


not the result of a decision by the competent authorities to remove the
child from parental care. It does not appear to be the intention of the
drafters, however, that the words ‘cannot be allowed to remain’ be inter-
preted only in a definitive sense. The subsequent mention of foster-care –
a predominantly short- or medium-term measure – as one of the potential
responses to, apparently, both kinds of situations (para. 3) is one indication
that removal may also be seen as a temporary measure. Similarly, ‘placement
in suitable institutions’ (para. 3) is equally applicable to both situations:
being also subject to the ‘periodic review’ (Article 25) of its appropriateness
and on-going necessity, it too is clearly to be envisaged as a potentially tem-
porary care arrangement.
78. Consequently, and although there is no explicit indication here or else-
where in the CRC itself that alternative care might be provided specifically
for children removed temporarily from their family environment (and thus
with a view to their eventual return to that environment), it is reasonable
to suppose that this provision is applicable to all children not able or allowed
to live in their family environment, for whatever length of time and for
whatever reason. The reasons would include, but not be limited to:
– the death of the parents,
– relinquishment or abandonment by parents,
– parents being involuntarily untraceable,
– temporary or permanent incapacity of parents (imprisonment, illness,
disability),
– voluntary placement by parents (for the child’s medical or general
care),
– the child’s decision to leave or not return to the family home,
– the child’s involuntarily internal displacement,
– arrival in a country as an unaccompanied minor seeking asylum or
immigration, or as a victim of trafficking,
– an administrative or judicial decision to remove a child from parental
care in his or her best interests (for protection and/or to ensure appro-
priate upbringing and care).
79. While non-exhaustive, this listing notably and very deliberately does
not include children and young people who are deprived of their liberty or
placed in a care setting as a result of a decision by a judicial or adminis-
trative authority consequent to their alleged or proven infringement of the
law. There is certainly still some debate – not to say confusion – over the
40 CHAPTER THREE

extent to which juveniles in such situations might or should be covered by


CRC provisions on alternative care. It is obviously true that their alleged or
proven offence may lead to their being ‘deprived of their family environ-
ment’: responses to their situation often comprise support and protection
measures, sometimes in a setting outside their family environment. However,
the Travaux Préparatoires for Article 20 contain no mention whatsoever of
discussion on such considerations, and responses to children in conflict
with the law – and subject to placement orders as a result – are dealt with
in detail elsewhere in the CRC and in other international instruments.101 We
willingly concede that some as yet unexplored overlap may exist in rela-
tion, particularly, with the mention of foster care and ‘other alternatives
to institutional care’ in Article 40(4) of the CRC. Overall, however, we con-
clude that the drafters in no way had juveniles in conflict with the law in
mind when formulating Article 20, and that State obligations in regard to
their specific situation are, as therefore clearly intended, invariably to be
dealt with on the basis and in the context of Articles 37 and 40 of the CRC.
80. A number of the situations in the listing in fact link directly to other
more targeted provisions of the CRC that specify, to a greater or lesser
extent, detailed obligations towards the children in question, such as for
unaccompanied refugee children (Article 22); children with disabilities
(Article 23); and child victims of trafficking (Articles 35 and 39). The rele-
vant Commentaries should be consulted in these respects.
81. In contrast, several of the situations listed above concern ‘recognized
groups’ of children whose particular needs are widely acknowledged and
are frequently addressed in policy and programmes, but who are not explic-
itly mentioned in the CRC. These are, notably: children in child-headed
households, homeless children (vagrant or ‘street’ children), children whose
mother is in prison, internally displaced children and children outside their
habitual country of residence.
82. For the first two of these groups, there are currently no other interna-
tional instruments setting explicit standards or obligations, and it is there-
fore worthwhile looking more closely at how the obligations of Article 20
might apply in each case.

101
Articles 37 and 40, especially 40(4) of the CRC. The other main instruments are the UN
‘Beijing Rules’ for the Administration of Juvenile Justice (cf. supra note 60) and the ‘Havana
Rules’ for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty (cf. supra note 19).
SCOPE OF ARTICLE 20 43

than for any other child, the desired response to their situation is unclear
both from the treaty itself and because of lack of guidance in other inter-
national legal texts.
91. Indeed, just two years after the CRC’s entry into force, the United Nations
General Assembly seems to have identified this inadequacy, taking the
unusual step of expressing its particular concern on this point. While rec-
ognizing that ‘strict compliance with the provisions of the Convention on
the Rights of the Child constitutes a significant step towards solving the
problems of street children’, the General Assembly specifically invited ‘the
Committee on the Rights of the Child to consider the possibility of a gen-
eral comment on street children’.107 The Committee not having reacted pos-
itively to this suggestion to date, this issue – especially as it relates to the
interpretation of obligations under Article 20 – ostensibly remains as unclear
in 2006 as it was deemed to be in 1992.
92. Furthermore, strictly from the point of view of ‘alternative care’ as
envisaged in Article 20, there are indications – in part by default – that this
is not considered to be of special relevance to children living on the street.
When formulating concluding observations regarding the situation of ‘street
children’ in given countries, the CRC Committee has in recent times vari-
ously urged that attention be given, inter alia, to ‘shelter’, ‘housing’, ‘accom-
modation’, access to basic services and protection, and support for family
reunification. While such references can be said to correspond to the duty
of the State to provide ‘special protection and assistance’ under the terms of
Article 20, no explicit or specific proposals are made as to consideration of
concrete alternative care measures envisaged in this Article.108
93. Consequently, there would seem to be no clear basis at present for inter-
preting the overall pertinence of ‘alternative care’ under Article 20 for chil-
dren living in the street.
94. For the three remaining groups of children mentioned above, in con-
trast, some guidance does exist in the CRC itself and in other instruments.
These are analyzed for each group, below.

107
UN General Assembly, Resolution on the Plight of Street Children, G.A. res. 47/126, 47 U.N.
GAOR Supp. (No. 49)(U.N. Doc. A/47/49, 1992), para. 200.
108
See, for example, CRC Committee, Concluding Observations: Benin (UN Doc. CRC/C/BEN/CO/2,
2006), para. 74; Ethiopia (UN Doc. CRC/C/ETH/CO/3, 2006), para. 70; Jordan (UN Doc.
CRC/C/JOR/CO/3, 2006), para. 91; Senegal (UN Doc. CRC/C/SEN/CO/2, 2006), para. 59.
44 CHAPTER THREE

2.2.3 Children Whose Mothers are in Prison109


95. Refusal to allow a child to remain with his or her mother subject to a
custodial measure falls under the general scope of Article 9 of the CRC, thus
relying on the determination of the best interests of the child concerned
and requiring that he or she be able to ‘maintain personal relations and
direct contact with both parents on a regular basis’. At present, practice in
this regard – and therefore interpretation of the best interests of the child
– varies widely throughout the world, ranging from total prohibition of
children remaining with their mothers to formal or informal arrangements
whereby children may remain up to age six or even older.110
96. If separation is decided, clearly the State must then assume all obliga-
tions set out in Article 20. If, on the contrary, the child is permitted to remain
with the mother, a relevant provision is found in the 1955 UN Standard
Minimum Rules for the Treatment of Prisoners which stipulates – in Rule
23 (2) – that ‘[w]here nursing infants are allowed to remain in the institu-
tion with their mothers, provision shall be made for a nursery staffed by
qualified persons, where the infants shall be placed when they are not in
the care of their mothers’.111
97. For its part, the African Charter contains a separate article on ‘children
of imprisoned mothers’ which provides for ‘special treatment to expectant
mothers and to mothers of infants and young children who have been
accused or found guilty of infringing the penal law’.112 In addition to spec-
ifying that non-custodial measures should be preferred for such mothers,
it obligates States Parties to ‘establish special alternative institutions for
holding such mothers’ and to ‘ensure that a mother shall not be impris-
oned with her child’. The Charter therefore implicitly differentiates between
a mother’s deprivation of liberty (in a special institution) and her impris-
onment, but does not indicate the features of a ‘special alternative institu-
tion’ that would render it appropriate for child care.

109
For a discussion of the emotional consequences of child separation because of impris-
onment of a parent, particularly his or her mother, see for example G. Doherty, The Long-
Term Effects of Non-Parental Child Care (Toronto, University of Toronto, 1996), Chapter II on
‘Non-parental child care before age one’.
110
UNICEF ICDC, Innocenti Digest No. 3: Juvenile Justice (Florence, UNICEF ICDC, 1998); see
also R. Taylor, Women in Prison and Children of Imprisoned Mothers (Geneva, Quaker United
Nations Office, 2004).
111
United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, adopted 30
August 1955 (UN Doc. A/CONF/611, annex I, E.S.C. res. 663C, 24 U.N. ESCOR Supp. (No. 1) at
11, UN Doc. E/3048 (1957)).
112
Article 30 of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child.
SCOPE OF ARTICLE 20 45

98. In a similar vein, the Parliamentary Assembly of the Council of Europe


(PACE) has noted both that ‘[e]xperts agree that early maternal separation
causes long-term difficulties’ and that ‘the development of young babies is
retarded by restricted access to varied stimuli in closed prisons’.113 Council
of Europe Member States are therefore invited first of all ‘to recognize that
custody for pregnant women and mothers of young children should only
ever be used as a last resort’, but also ‘to develop small scale secure and
semi-secure units with social services support for the small number of moth-
ers who do require such custody, where children can be cared for in a child-
friendly environment’.
99. The diversity of national policies and practice demonstrates a lack of
consensus not only in regard to the age until which young children should
without question remain in their mother’s care, but also regarding mini-
mum conditions under which it can be deemed appropriate that children
so remain and the degree to which efforts should be made to avoid custo-
dial sentences for such mothers. As far as implementation of Article 20 itself
is concerned, however, it could be said that these questions have only indi-
rect impact, in that its obligations apply only to a child who, justifiably or
not, is removed from his or her detained mother’s care and for whom infor-
mal care arrangements have not been made within his or her family.

2.2.4 Internally Displaced Children


100. In essence, internally displaced persons (IDPs) are to enjoy ‘the same
rights and freedoms under international and domestic law as do other per-
sons in their country’,114 and the CRC as such would therefore normally suf-
fice in relation to internally displaced children. The drafters of the African
Charter deemed it wise, however, to recognize explicitly that internally dis-
placed children have the same rights, mutatis mutandis, as refugee children,
one of which being that:
‘Where no parents, legal guardians or close relatives can be found, the child
shall be accorded the same protection as any other child permanently or tem-
porarily deprived of his family environment for any reason.’115

113
Council of Europe, Parliamentary Assembly, Mothers and Babies in Prison, Recommendation
1469(2000), adopted on 30 June 2000.
114
UN Office of the Coordination of Humanitarian Affairs, Guiding Principles on Internal
Displacement (contained in annex to UN Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2,11 Feb 1998) (OCHA
Guiding Internal Displacement Principles).
115
Article XXIII(4) of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child.
46 CHAPTER THREE

101. Because of the specific problems IDPs may encounter, moreover, it has
been found necessary to develop Guiding Principles on Internal Displacement
(GPID).116 This text contains references to the special situation of children,
their care and their links with their families. Thus, GPID Principle 4.2 stip-
ulates that ‘[c]ertain internally displaced persons, such as children, espe-
cially unaccompanied minors, [. . .] shall be entitled to protection and
assistance required by their condition and to treatment which takes into
account their special needs.’ This principle echoes the ‘special protection
and assistance’ provision in Article 20.
102. The GPID go on to specify that ‘[t]he authorities undertaking such dis-
placement shall ensure, to the greatest practicable extent, that [. . .] mem-
bers of the same family are not separated’117 and that ‘[f ]amilies which are
separated by displacement should be reunited as quickly as possible.’118 In
addition, ‘[m]embers of internally displaced families whose personal liberty
has been restricted by internment or confinement in camps shall have the
right to remain together.’119
103. It follows that Article 20 will come into play for internally displaced
children if they have become separated from family members and until they
are reunited with them.

2.2.5 Children Outside Their Country of Residence


104. Since the CRC is applicable to every child under a State’s jurisdiction,
obligations under Article 20 apply to children present but not habitually
resident in that State who are without parental care, regardless of why the
child is there and of his or her legal status. Such children may include
refugees, asylum seekers, migrants and victims of trafficking, as well as
those who are ‘hosted’ abroad under respite care and holiday schemes or
during specialized medical treatment.
105. Notwithstanding its Article 22 (covering children who are seeking
refugee status or who are considered refugees) and the general obligation
under Article 39 regarding the recovery and social reintegration of child
victims of neglect, exploitation or abuse, the CRC does not broach in any
detail the issue of alternative care for these children.

116
UNHCR Guiding Principles on Internal Displacement of 11 February 1998 (UN Doc.
E/CN.4/1998/53/Add. 2, 1998).
117
OCHA Guiding Internal Displacement Principle 7(2).
118
OCHA Guiding Internal Displacement Principle 17(3).
119
OCHA Guiding Internal Displacement Principle 17(4).
  1  

El derecho a la vida familiar, los derechos del niño y la responsabilidad parental +

Nicolás Espejo Yaksic


Resumen:

En este presentación busco hacer dos cosas. En primer lugar, trato de precisar el
sentido y alcance de la expresión “vida familiar” en el corpus juris del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y de la Infancia. La conclusión de esta
sección es que el concepto jurídico de vida familiar es amplio y compatible, más
bien, con la noción de “familia compleja”. En segundo lugar, sugiero formular
algunas distinciones esenciales a la hora de entender las relaciones familiares.
Así, y para evitar confusiones propongo distinguir entre los distintos tipos de
relaciones que pueden surgir entre padres, niños y Estado. Dichas distinciones
nos permiten advertir, de mejor manera, en qué sentido padres y niños tienen
responsabilidades y derechos.

1. Definiendo la familia: Hacia la idea de familia compleja.

Precisar un concepto de familia no es tarea fácil. Lo anterior se deriva del hecho que, en
principio, la familia se puede definir de diferentes maneras, dependiendo del enfoque
que escojamos. En un "enfoque formalista", la familia se define en términos de algunos
rasgos observables de sus miembros (como el matrimonio o la existencia de niños). En
un "enfoque funcional", la familia se determinará sobre la base de la verificación del
cumplimiento de ciertas funciones específicas, realizadas materialmente por un grupo
de personas (como el cuidado, o la mantención económica). Por último, la familia puede
ser definida de manera “auto-identificadora”, caso en el cual, cada grupo o unida social
podrá proveer de una definición de aquello que la constituye (como la amistad, la
comunidad u otra forma de relación social estrecha). 1

Junto con los enfoques anteriores, la idea de familia también puede describir varios
estados o posiciones sociales objetivas asociadas a ella. Cada una de las cuales tendrá
efectos para su reconocimiento legal posterior. Así, es posible hablar, por ejemplo, de
"familia nuclear" (padres e hijos dependientes); "Parentesco" (un grupo mayor de
personas relacionadas por sangre o matrimonio) o; simplemente "hogares” (un
alojamiento compartido en grupo). 2

Finalmente, la noción de familia también puede ser utilizada para designar "prácticas"
socio-culturales más amplias (prácticas familiares), basadas en el reconocimiento de una
divergencia entre la noción ideológica de la familia nuclear y la multiplicidad de formas

                                                                                                               
+
En, Primeras Jornadas de Derecho Familiar, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015 (en imprenta).

Visiting Fellow del Kellogg College, Universidad de Oxford y Asesor de la Representante Especial del
Secretario General de Naciones para la violencia contra los niños, en Nueva York.
1
HERRING Jonathan, Family Law, Harlow, Pearson, Sixth Edition, 2013, pp. 2-5.
2
HERRING Jonathan, PROBERT Rebecca Probert & GILMORE Stephen, Great Debates in Family
Law, Great Britain, Palgrave Macmillan, 2012, p. 1.
  2  

en que las personas desarrollan sus vidas (sus usos y costumbres). 3 Entre esas
costumbres y prácticas podemos identificar un conjunto de relaciones, tales como las
denominadas "familias globales"4 o relaciones en que se vive “separados y juntos”5
(donde las parejas tienen una relación sexual monógama, pero viven en lugares
separados). Del mismo modo se advierte la emergencia de "familias de elección", en las
que las personas forman un círculo de afinidad que puede o no involucrar a niños, con
un fuerte significado simbólico para sus miembros.6

En consecuencia, la opacidad de la noción de familia genera dos consecuencias. De un


lado, opera como un facilitador para el reconocimiento de nuevas formaciones
familiares, dinámicas y en permanente configuración. De otro lado, la opacidad de la
noción de familia nos recuerda la limitada capacidad del Derecho para proveer un
concepto jurídico de ella, compatible con distintas concepciones específicas sobre la
familia. Es decir, el Derecho puede, con suerte, identificar un conjunto de características
o atributos básicos de aquella institución social que llamará familia. Con todo, la
interpretación específica de las características y atributos de “la familia” será función de
las distintas concepciones que sobre ellas y ellos se tenga.7

Es en este materia donde el Derecho de Familia de sociedades democráticas y el propio


Derecho Internacional de los Derechos Humanos, han contribuido de manera
particularmente decidida. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, la “Corte IDH”), siguiendo a su par Europea, ha sostenido que en la
Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni
mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. A su vez, el
Tribunal ha reiterado que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida
en común por fuera del matrimonio, a la vez que rechaza una percepción limitada y
estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir
un modelo específico de familia (la “familia tradicional”)”.8 En un sentido similar, la
Corte IDH ha indicado:

“El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan


cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más
incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia
en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o
las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas
por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al
avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar

                                                                                                               
3
MORGAN D. Rethinking Family Practices, London, Palgrave Macmillan, 2011.
4
BECK Ulrick & BECK-GERNSHEIM E. Beck, Distant Love, Cambridge UK, Malden USA, Polity
Press, 2014.
5
HASKEY J. and LEWIS J. Lewis, “Living-apart-together in Britain: context and meaning”, in
International Journal of Law in Context 2: 37, 2006.
6
ELLICKSON R., The Household: Informal Order Around the Heart, Princeton, Princeton University
Press, 2010.
7
Sigo acá, la distinción entre concepto y concepciones formulada por H.L. Hart y por J. Rawls. Cfr.,
HART H.L.A., The Concept of Law, Oxford, The Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 155-159 y;
RAWLS J., Teoría de la Justicia, México, FCE, 2 edición, 1995, p. 19.
8
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, párrs. 142 y 145.
  3  

distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos”.9

En el contexto Europeo, la evolución dogmática y jurisprudencial ha supuesto el


abandono de un concepto tradicional de familia, construido a partir del matrimonio y de
unos derechos y obligaciones basados en la unión conyugal, en pos de incluir otras
relaciones "familiares" fácticas en las que las personas conviven fuera del matrimonio.
Así, un niño nacido de ese tipo de relaciones es ipso iure parte de esa unidad “familiar
desde el mismo momento y por el sólo hecho de su nacimiento.10

Aunque, como norma, la cohabitación puede ser un requisito para tal relación, otros
factores pueden servir también excepcionalmente para demostrar que una relación es lo
suficientemente constante como para crear de facto "vínculos familiares". 11 La
existencia o falta de existencia de "vida familiar" es esencialmente una cuestión de
hecho, que depende de la existencia real en la práctica de vínculos personales y
estrechos.12

El Sistema Universal de Derechos Humanos ha tenido una posición en línea con las
definiciones Interamericana y Europea sobre la familia. En Hendriks v. Netherlands, el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas dejó en claro que la familia
sobrevive la separación y el divorcio, a los propósito del artículo 23º (1) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.13 Este progresivo decople entre familia y
matrimonio es reforzado por el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas al
referirse al tipo de relaciones de cuidado que la ley puede conceder a un adulto, en el
marco de relaciones familiares cubiertas por el artículo 5º de la Convención de
Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño.14 En este sentido el Comité de Derechos
del Niño ha sostenido:

“[…] En circunstancias normales, los padres de un niño pequeño desempeñan


                                                                                                               
9
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, párr. 120. Ver también Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. párr. 98. En un sentido similar,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derecho del Niño y de la Niña a la Familia. Cuidado
Alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 54/13 17
octubre 2013 Original: Español.
10
Keegan v. Ireland, judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, p. 17, par. 44, Elsholz v. Germany
[GC], no. 25735/94, ECHR 2000-VIII, par. 43, and Yousef v. the Netherlands, no. 33711/96, par. 51,
ECHR 2002-VIII
11
Kroon and Others v. the Netherlands, judgment of 27 October 1994, Series A no. 297-C, par. 30.
12
K and T. v. Finland, No. 25702/94, par. 150, ECHR 2001-VII; Lebbink v. The Netherlands,
Application no. 45582/99, 1 june 2004, par. 36 ECHR 2004 1 FLR 463.
13
“In examining the communication, the Committee considers it important to stress that article 23,
paragraphs 1 and 4, of the Covenant sets out three rules of equal importance, namely, that the family
should be protected, that steps should be taken to ensure equality of rights of spouses upon the dissolution
of the marriage and that provision should be made for the necessary protection of any children. The words
"the family" in article 23, paragraph 1, do not refer solely to the family home as it exists during the
marriage. The idea of the family must necessarily embrace the relations between parents and child.
Although divorce legally ends a marriage, it cannot dissolve the bond uniting father - or mother - and
child~ this bond does not depend on the continuation of the parents' marriage. It would seem that the
priority given to the child's interests is compatible with this rule.” Human Rights Committee, Hendriks v.
the Netherlands, Communication No. 201/1985, 27 July 1988, Par. 10.3.
14
“Articulo 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza
los derechos reconocidos en la presente Convención.”
  4  

una función esencial en la realización de sus derechos, junto con otros miembros
de la familia, la familia ampliada o la comunidad, incluidos los tutores legales,
según sea el caso. Ello se reconoce plenamente en la Convención (especialmente
en el artículo 5) junto con la obligación de los Estados Partes de ofrecer
asistencia, en particular servicios de atención infantil de calidad (especialmente
el artículo 18). El preámbulo de la Convención se refiere a la familia como "el
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños". El Comité
reconoce que "familia" aquí se refiere a una variedad de estructuras que pueden
ocuparse de la atención, el cuidado y el desarrollo de los niños pequeños y que
incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades
tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los
derechos y el interés superior del niño.”15

Complementado por los cambios observados en la estructura y composición de los


hogares, así como el impacto de la individualización en la vida familiar, es posible
observar una salida progresiva de una concepción única de familia, derivada
exclusivamente del matrimonio o de proyectos parentales conjuntos. Una vez que
surgen nuevas configuraciones familiares, no es posible continuar con el tratamiento de
familias como si ellas fueran a encajar en un modelo idealizado u orgánico.16 En su
lugar, sería mejor hablar de familias complejas: configuraciones familiares que surgen
de acuerdos formales (como el matrimonio o los acuerdos civiles) o informales (como
las uniones consensuales); familias monoparentales; familias extensas y; nuevos
arreglos familiares que se crean después del divorcio, nulidad, viudez o socios de
distribución.17

2. Responsabilidad Parental y Derechos del Niño: Distinciones fundamentales.

Suele indicarse que los padres tiene, en relación a sus hijos, una posición jurídica
compleja descrita como “derecho-deber”. A esa descripción se suma una progresiva
utilización del discurso de los derechos, para describir las expectativas de los adultos a
formar familia y al reconocimiento e su estatus parental. En paralelo, la irrupción de la
CDN ha ido imponiendo nuevos estándares jurídicos para regular las relaciones parento-
filiales y las relaciones entre padres/hijos y el propio Estado. Este escenario suele
generar confusiones respecto al correcto uso y definición de los términos derechos,
deberes y privilegios, en el ámbito familiar.

Mi premisa fundamental es que, para efectos de obtener la necesaria claridad respecto a


la naturaleza jurídica de las relaciones que están en juego en el ámbito familiar, es
necesario hacer una distinción. En el ámbito familiar complejo descrito en la sección
anterior existen, por un lado: a) relaciones entre adultos responsables y los niños bajo su
cuidado y entre adultos responsables y el Estado y; por otro lado: b) relaciones entre los
                                                                                                               
15
Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 7, Comité de los Derechos Niño, Realización
de los derechos del niño en la primera infancia, 40º período de sesiones (2006), U.N. Doc.
CRC/C/GC/7/Rev.1 (2006), párr. 15.
16
Un modelo orgánico pone énfasis en el bien de unidad familiar, a costa de la individualidad de sus
miembros y frecuentemente está asociado un orden jerárquico tradicional. DEWITT John, NASH
SWISHER Peter and FRETWELL WILSON Robin, Understanding Family, United States, Lexis Nexis,
Fourth Edition, 2013, p. 7.
17
ARRIAGADA I., “Cambios y desigualdad en las familias latinoamericanas”, en Revista de la CEPAL
N° 77, Santiago de Chile, CEPAL, 2002.
  5  

niños y los adultos responsables y entre los niños y el Estado. Dicha distinción entre
distintas formas relacionales permite, a su vez, advertir en qué sentido nos encontramos
frente a deberes, privilegios y derechos.

Padres, Estado e Hijos: Deberes, Privilegios y Derechos.

Los adultos responsables (a quienes el Derecho, en la mayoría de los casos, nombra


como “padres”) tienen, en relación a los niños bajo su cuidado, un deber. A su vez, los
adultos responsables tienen el derecho o privilegio de ejercer preferentemente sus
deberes parentales. Y dichos deberes parentales no se ejercen con la discrecionalidad de
antaño, ya que los niños tienen, respecto a esos adultos responsables, derechos. A
continuación intentaré explicar, brevemente, en qué consiste cada una de estas
categorías.

Deberes

Sostener la idea que los padres tienen derechos sobre sus hijos, equivale a considerar a
los niños como su propiedad o, en el mejor de los casos, como mera extensión de sus
padres.18 Lo cierto es que, en condiciones jurídicas modernas, los padres o adultos
responsables tienen, más bien, un deber (moral y jurídico) de ejercer las funciones de
cuidado respecto de aquellos niños que quedan bajo su autoridad. Lo que esto significa
en este contexto es que alguien con ‘responsabilidad parental’ está obligado por una
norma o normativa en lo que se refiere a su comportamiento respecto de sus hijos. En
resumen, que deben cuidar de ellos, apoyarlos y criarlos de buena manera. Si bien la
motivación central del cumplimiento debido en esta esfera es el del amor o el cuidado
voluntario o espontáneo (es decir, no motivado principalmente por el Derecho), los
deberes parentales no son exclusivamente morales. Debido a que ‘responsabilidad
parental’ es un término legal, se trata de normas legales y que generan consecuencias
jurídicas más o menos precisas, dependiendo de los contextos normativos de que se
trate.19

Derecho-Privilegio

Los deberes que surgen de la responsabilidad parental generan, a su vez, derechos o


privilegios a favor de sus titulares. Es precisamente en este sentido que ha de darse a la
interpretación de dos artículos clave de la CDN.

Artículo 5º:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución
                                                                                                               
18
Para una justificación contemporánea de esta idea, cfr., NARVERSON James, The Libertarian Idea,
Philadelphia, Temple University Press, 1998, pp. 272-274 y; NOZICK Robert, The Examined Life:
Philosophical Meditations, New York, Simon & Schuster, 1989, p. 28.
19
EEKELAAR John, “La responsabilidad parental como privilegio”, en La responsabilidad parental:
una mirada comparada, ESPEJO Nicolás. & LATHROP Fabiola. (Editores), 2016. En cuanto deber, la
responsabilidad no es renunciable, sin perjuicio de que el Estado pueda asignar (en excepcionales
circunstancias) el cumplimiento parcial o total de la misma, en aquellas hipótesis de desprotección de
derechos del niño debido a la negligencia o ausencia total de responsabilidad parental.
  6  

de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.”

Artículo 18º:

“1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el


reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o,
en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y
a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños
cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e
instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones
requeridas.”

Estos dos artículos han ser de leídos, precisamente, como la primacía de la


responsabilidad parental sobre la responsabilidad del Estado. En otras palabras, estos
artículos no deben ser interpretados como oponibles en contra de los niños (es decir,
generando derechos de los padres sobre sus hijos). Más bien, estos artículos se orientan
a reconocer el derecho (en cuanto privilegio)20 que detentan ciertos adultos (a quien el
Derecho sindica como “adultos responsables”) para ejercer la serie de deberes que
describen una relación de cuidado, guía y orientación respecto de los niños. La relación
legal entre los adultos y los niños, en otras palabras, deriva de su responsabilidad de
actuar en su interés superior y no, de un derecho absoluto sobre ellos.21

Derechos

Si los adultos responsables tienen, respecto del niño, un deber, los niños tienen respecto
de esos adultos, derechos.22 En contra de las ideas tutelares sobre la infancia, el Derecho
de Infancia contemporáneo se basa en la idea de los niños como sujetos legales,

                                                                                                               
20
Una forma adicional de comprender la acepción de la expresión “derecho” en este caso, es describir la
posición o poder de los adultos responsables como una “autoridad” (con la consecuente responsabilidad
derivada del incumplimiento) y/o como una inmunidad (en términos de ser oponible frente a la
intervención del Estado o de terceros, salvo en las hipótesis de daño a los derechos del niño). Cfr.,
HOHFELD Wesley, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale, 1917, en:
http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5383&context=fss_papers.
21
NEWELL P. And HODGKIN R., Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the
Child, 3rd. Ed., NY, UNICEF, 2008, p. 76.
22
No analizo aquí, el lugar que juegan los deberes (especialmente el deber de obediencia) en el caso de
los niños. La razón de esta omisión no deriva, necesariamente, de la inexistencia de tales deberes morales
por parte de los niños. Se debe, más bien, a la falta de deberes “legales” que puedan ser exigidos en su
contra. Mientras el incumplimiento de un deber parental genera una consecuencia jurídica (que incluso
puede llegar a la supresión de sus privilegios parentales), el incumplimiento de deberes de obediencia por
parte de un niño y en relación a sus padres, no genera consecuencia jurídica alguna.
  7  

portadores de derechos fundamentales. 23 Dicha idea no excluye la existencia de


necesidades y expectativas de los niños que no pueden ser reducidas a meros derechos
(como el amor, la felicidad y el bienestar). Ocurre, más bien, que el Derecho de Infancia
entiende al niño en una posición dual: un estatus en que los niños son considerados, a la
vez, como portadores de derechos y sujetos de protección integral.24

En cuanto derecho sustantivo, el Interés Superior del Niño reconoce a los niños una
posición jurídica actualmente exigible para reclamar que sus intereses o derechos sean
debidamente tomados en cuenta en la toma de decisiones que les afecten. Más
específicamente, la noción de derecho sustantivo apela a la idea que a los niños les
asiste un poder, derivado de una posición jurídica privilegiada, para buscar la
imposición de restricciones normativas sobre los actos y actividades de terceros,
respecto del respeto de los propios intereses de los primeros. 25 Tales restricciones, a su
vez, se manifiestan concretamente en la obligación jurídica de maximizar los derechos o
intereses de los niños (y no de los adultos, incluidos sus padres), como una
consideración primordial en toda decisión que se adopte a su respecto.26

Esta idea es capturada por la CDN al reconocer una serie de derechos para los niños, de
aplicación directa e indispensable en el ámbito de las relaciones familiares. Estos
derechos se dividen, a su vez, en derechos que los niños tienen en relación a sus padres
y a derechos que pueden ejercer respecto del Estado. Entre los derechos que los niños
tienen en contra de sus padres destacan el derecho a estar libre toda forma de violencia
o maltrato (incluido el castigo corporal)27 y a que su voz sea oído y tomada en cuenta
(también por sus padres)28. Estos dos derechos han sido precisado por el Comité de
                                                                                                               
23
Una presentación general de esta transformación en la filosofía política y moral en, ARCHARD David
& MACLEOD Colin, The Moral and Political Status of Children, Oxford, Oxford University Press,
2002.
24
CILLERO Miguel, “El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional Sobre los
Derechos del Niño”, en GARCÍA MENDEZ Emilio & BELOFF Mary, Infancia, Ley y Democracia en
América Latina, Prefacio de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires & Bogotá, Editorial Temis- Ediciones
Depalma, Segunda Ed., Tomo I, 1999, pp. 69-85; EEKELAAR John, “The Importance of Thinking that
Children Have Rights”, en ALSTON P., PARKER S. and SEYMOUR J. Seymour (Eds.), Children,
Rights and the Law, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 221-235 y; FORTIN Jane, Children´s Rights and
the Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, Third Edition, 2009.
25
Cfr.; MACCORMICK Neil, Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political
Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1982, p. 154; RAZ Joseph, The Morality of Freedom, Oxford,
Clarendon Press, pp. 165-92.
26
“ The language of best interests in maximising. The principie says that agencies and individuals
charged with the care of a child´s interest must do the best by the child that they can. It says more than
they must simply do good for the child.” ARCHARD David, Children: Rights and childhood, London &
New York, Routledge, Second Edition, 2004, p. 62.
27
Articulo 19º: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales
y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el
establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a
quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación,
remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos
de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.”
28
Artículo 12º: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
  8  

Derechos del Niño al describir la forma en que padres responsables, inspirados por
deber y sitiados por la normatividad, ejercen el cuidado asignado sobre sus hijos.

Precisando el derecho de los niños a vivir libres de toda forma de violencia, el Comité
ha indicado que:

“Castigos corporales. En su Observación general Nº 8 (párr. 11), el Comité


definió el castigo "corporal" o "físico" como todo castigo en el que se utilice la
fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar,
aunque sea leve. En la mayoría de los casos se trata de pegar a los niños
("manotazos", "bofetadas", "palizas"), con la mano o con algún objeto —azote,
vara, cinturón, zapato, cuchara de madera, etc. Pero también puede consistir por
ejemplo en, dar puntapiés, zarandear o empujar a los niños, arañarlos,
pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las orejas, golpearlos con un palo,
obligarlos a ponerse en posturas incómodas, producirles quemaduras, obligarlos
a ingerir alimentos hirviendo u otros productos. El Comité opina que el castigo
corporal es siempre degradante.”29

A su vez, y en relación al derecho de los niños a ser oídos y tomados en cuenta, el


Comité ha precisado:

“El artículo 5 de la Convención establece que los Estados partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, los tutores o los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de impartir dirección y orientación al niño en su ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención. Por consiguiente, el niño tiene derecho a
recibir dirección y orientación, que tienen que compensar la falta de
conocimientos, experiencia y comprensión del niño y estar en consonancia con la
evolución de sus facultades, como se establece en ese artículo. Cuantas más cosas
sepa, haya experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores u
otras personas legalmente responsables del niño transformar la dirección y
orientación en recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en pie
de igualdad. Esta transformación no tendrá lugar en un punto fijo del desarrollo
del niño, sino que se producirá paulatinamente a medida que se alienta al niño a
aportar sus opiniones.

Esta condición se ve reafirmada por el artículo 12 de la Convención, que estipula


que deberán tenerse debidamente en cuenta las opiniones del niño, siempre que el
niño esté en condiciones de formarse un juicio propio. En otras palabras, a
medida que los niños adquieren facultades tienen derecho a asumir un nivel cada
vez mayor de responsabilidad respecto de la regulación de los asuntos que los
afectan.”30

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
29
COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, Observación general Nº 13 (2011), Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 2011, Párr. 24.
30
COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO, Observación general No. 12, El derecho del niño a ser
escuchado, U.N. Doc. CRC/C/GC/11 (2009), Párrs. 84-85.
  9  

En relación a los derechos que la CDN reconoce a los niños y que pueden ser ejercidos
en contra del Estado, destacan el derecho a permanecer en su familia de origen y no ser
separados de ella31; el derecho a mantener un contacto o relación directa y regular con
aquellos padres que no viven con el niño32 y; el derecho a que se facilite la reunificación
familiar entre el niño y aquellos padres que no se encuentran en el mismo territorio
nacional.33

Estos derechos especiales de los niños son esenciales para verificar el respeto que el
Estado debe dar a la protección del derecho a la vida familiar, aún cuando se argumente
la intervención pública en aras de prevenir o detener la violación de un derecho del
niño.34 En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
el Art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce a la familia
como el elemento natural y fundamental de la sociedad, y que ella debe ser protegida
por la sociedad y el Estado; agregando que “dada la importancia del derecho a la
protección a la familia, el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar y que la separación de niños de su familia constituye, bajo
ciertas condiciones, una violación de su derecho a la familia. Así, el niño tiene derecho
                                                                                                               
31
Articulo 9º, Inc. 1 y 2: 1. “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a
todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.”
32
Articulo 9º Inc. 3 y 4: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el
encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del
niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,
información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación
de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas
interesadas.”
33
Articulo 10º: “De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo
dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un
Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes
de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la
presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus
familiares.
El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en
circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y
de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los
Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio,
y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las
restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en
consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.”
34
Cfr., Directriz Nº 3 sobre las Modalidades de Cuidado Alternativas de Niños es meridianamente clara
en este aspecto: “Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el
crecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los esfuerzos deberían ir encaminados
principalmente a lograr que el niño permanezca bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, bajo la
de otros familiares cercanos, o que vuelva a ella (…).Contenida en la Resolución de Naciones Unidas
aprobada por la Asamblea General Nº64/142-2009.
  10  

a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y


psicológicas.”35
 
3. Conclusiones.

El derecho a la vida familiar se ve afectado por las transformaciones experimentadas en


el ámbito de relaciones afectivas y de cuidado, en permanente evolución. Esta dinámica
de las relaciones familiares tiene un impacto en el concepto jurídico de familia. La
revisión de la dogmática y de la doctrina jurisprudencial del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y del Derecho de Infancia nos permite observar una salida
progresiva de una concepción única de familia, derivada exclusivamente del matrimonio
o de proyectos parentales conjuntos. Una vez que surgen nuevas configuraciones
familiares, no es posible continuar con el tratamiento de familias como si ellas fueran a
encajar en un modelo idealizado u orgánico. En su lugar, he sugerido que sería mejor
hablar de familias complejas: configuraciones familiares que surgen de acuerdos
formales (como el matrimonio o los acuerdos civiles) o informales (como las uniones
consensuales); familias monoparentales; familias extensas y; nuevos arreglos familiares
que se crean después del divorcio, nulidad, viudez o socios de distribución.

A la evolución en el concepto jurídico de familia, se suma una preocupación por definir,


de manera más precisa, en qué consisten los derechos, privilegios y deberes de padres,
niños y el Estado. Una premisa fundamental en este trabajo es que, para efectos de
obtener la necesaria claridad respecto a la naturaleza jurídica de las relaciones que están
en juego en el ámbito familiar, es necesario hacer una distinción. Por un lado: a)
relaciones entre adultos responsables y los niños bajo su cuidado y entre adultos
responsables y el Estado y; por otro lado: b) relaciones entre los niños y los adultos
responsables y entre los niños y el Estado. Dicha distinción entre distintas formas
relacionales permite, a su vez, advertir en qué sentido nos encontramos frente a deberes,
privilegios y derechos. Así, he sugerido que los adultos responsables (a quienes el
Derecho, en la mayoría de los casos, nombra como “padres”) tienen, en relación a los
niños bajo su cuidado, un deber. A su vez, los adultos responsables tienen el derecho o
privilegio de ejercer preferentemente sus deberes parentales. Y dichos deberes
parentales no se ejercen con la discrecionalidad de antaño, ya que los niños tienen,
respecto a esos adultos responsables, derechos.

 
 
 

                                                                                                               
35
Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro versus Guatemala (2012) Párr. 145.
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
DE APLICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN
DE DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS*1
Principles of the procedure for applying
measures to protect rights of children
Principes de la procédure d’application
des mesures de protection des droits des enfants

Francisco Estrada Vásquez**2

Resumen
El trabajo propone un conjunto de principios específicos del procedimiento de aplicación de
medidas de protección de derechos de niños y niñas, los que están llamados a erigirse en el eje
teleológico de una hermenéutica que aplique la Convención sobre los Derechos del Niño y los
demás tratados internacionales que configuran el marco normativo, de forma que nuestro sis-
tema judicial proteja realmente los derechos de los niños. Para esto se examinan tanto aquellos
principios denominados como tales por el legislador de familia como, a partir de la revisión de
la normativa, algunos que sin ser explicitados como tales, nos parecen contribuyen a estructurar
el edificio de la protección jurisdiccional de derechos de la niñez.
Palabras clave: Protección de derechos – Derechos de los niños – Medidas de protección
Abstract
The paper proposes a set of specific principles of the procedure for applying measures to protect
rights of children, which are meant to become the core of the teleological hermeneutics applying
the Convention of the Rights of the Children and other international treaties shaping the
regulatory framework, so that our judicial system really protects the rights of children. For this
purpose, this paper examine both the principles explicitly recognized as such by the legislator,
as well as principles arising from the review of the legislation, that without being explicitly
recognized as such, help structuring the building of judicial protection of rights of children.
Keywords: Child protection – Child’s rights – Protection’s procedure rules
Résumé:
Cette chronique propose un ensemble de príncipes spécifiques de la procédure d’application des
mesures de protection des droits des enfants, ce qui ont le but de devenir le noyau téleologique
d’une herméneutique pour mettre en place la Convention sur les droits des enfants et d’autres
traités internationaux qui sont partie du cadre normatif, pour aboutir à une réelle protection
des droits des enfants par notre système judiciaire.
DOCTRINA

Mots clés: Protection des tf droits – Droits des enfants – Mesures de protection

*
Artículo recibido el 29 de octubre de 2015 y aceptado para su publicación el 27 de noviembre de 2015.
**
Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho de Familia, Infancia
y Adolescencia, Universidad Diego Portales. Ex Director Nacional del Servicio Nacional de Menores. Profesor
de Derecho Civil, Universidad Central. Correspondencia a: Correo electrónico franciscojestrada@gmail.com.
Este trabajo es parte de un proyecto de investigación sobre la protección de derechos del niño.

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“Para cada niño, rico o pobre, llega la hora de correr por un lugar oscuro.
Y no hay palabras para el miedo de un niño.
Un niño ve una sombra en la pared y ve un tigre.
Y los mayores dicen: No hay tigre, ve a dormir.
Y cuando ese niño duerme, sueña el sueño del tigre y es una noche de tigres
y es el aliento de un tigre en el ventanal.
Dios salve a los pequeños niños”.
“La noche del cazador”, Davis Grubb.

Introducción
Un área del derecho que ha carecido de suficiente atención dogmática es la del
derecho de infancia. La lenta desaparición del derecho de menores comenzó en
1990 con la entrada en vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño –en
adelante, la Convención–, pero su defunción no se vio seguida de la emergencia
de un corpus sistemático que le reemplazase. Es así como a veinticinco años de esa
fecha aún está en vigencia de la ley de menores1. En materia procesal, sin embargo,
la ley Nº 19.968, de Tribunales de Familia, produjo una reforma de magnitud al
instaurar mínimas reglas de debido proceso en el marco de juicios orales ante una
nueva judicatura que se esperaba ofreciera una respuesta oportuna y especializada
a la problemática de la infancia2. Pero esta reforma procesal en lo concerniente al
procedimiento para aplicación de medidas de protección a niños y niñas grave-
mente vulnerados en sus derechos ha carecido de escrutinio académico. Con el
propósito de aportar a esta necesaria revisión ofrecemos aquí una proposición de
principios específicos de este procedimiento, que están llamados a erigirse en el eje
teleológico de una hermenéutica que aplique la Convención y los demás tratados
internacionales atingentes y que configuran el marco normativo, de forma que
nuestro sistema judicial proteja realmente los derechos de los niños.

1. Generalidades
Este planteamiento de un examen dogmático de los principios imperantes en
sede proteccional, se hace de forma consciente del momento en el que se encuentra
el debate legal alrededor de la noción de principios, y su lugar en el universo de los
sistemas jurídicos. Este momento se caracteriza por problematizar el uso de este
instituto jurídico, en razón de la equivocidad del uso de la apelación argumenta-
tiva a “principios”. Parte de estos problemas, se estima, se originan en un cierto
DOCTRINA

apuro por argumentar desde principios saltándose la compleja gama de técnicas,

1
  La ley Nº 16.618, Ley de Menores, Diario Oficial, 8 de marzo de 1967, aunque sus rasgos de continuidad
sustantiva –según veremos más adelante– la deberían datar en 1928 con la ley Nº 4.447 de la que no es
más que una reorganización.
2
  Vid. Mensaje del Ejecutivo en Biblioteca del Congreso Nacional (2004). Historia de la ley Nº 19.968,
que crea los tribunales de familia.

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de protección de derechos de niños y niñas

instituciones y reglas, según fundadamente anotan Coloma, Atria y Aldunate3.


Los principios, producto de un cierto voluntarismo, parecen querer ser cartas de
triunfo que sobrepasen reglas e institutos positivos, y este uso, me parece, es con-
sistente con el mito del legislador racional que Nino4 entreviese tan lúcidamente
hace ya unos cuarenta años.
Pero tomar nota del problema en el uso del argumento principios no es óbice
para intentar colegir del conjunto de normas si es que de verdad es posible consi-
derar que hay algunos que merecen la pena de ser apreciados como tales.
Dice García de Enterría5 que los principios jurídicos:
“no proceden por deducción de primeras verdades morales, sino que son principios técnicos,
que articulan sobre todo el mecanismo básico del Derecho, que son las instituciones; y su
desarrollo y perfección es un fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través del manejo
de problemas concretos, y es la obra por excelencia de la jurisprudencia y de la doctrina,
actuando en recíproca interrelación”.

Los principios, así, emergerían desde el multiforme universo de los casos a


través del escrutinio analítico del académico, quien los configuraría como los pi-
lares de su edificio dogmático. Producidos de esta manera, el rol de los principios
sería, por un lado, de central herramienta hermenéutica, por el otro, de estructura
sistematizadora que ofrece unicidad allí donde el ojo lego sólo ve diversidad; y los
principios permitirían enlazar la realidad fáctica, la realidad normativa y la realidad
valorativa en un eje que tensiona a los tres vértices.
Por otro lado, hablar de principios es relevante porque significa hablar de los
valores a la base de determinada regulación, los objetivos de política pública den-
tro de los que determinada normativa constituye una herramienta. Los principios
permiten escapar de la tentación fetichista6 de meramente refrasear la ley, al modo
de los manuales al uso sobre tribunales de familia, para, en cambio, ofrecer un
edificio dentro del que insertar las diferentes reglas.
Para estos efectos, nos parece útil la noción de Dworkin de los principios como
“mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en

3
  Coloma Correa, Rodrigo (2011). “Los principios como analgésicos ante lagunas, inconsistencias e inequi-
dades de los sistemas jurídicos”. En: Principios jurídicos. Análisis y crítica, Santiago: Thompson Reuters y
Abeledo Perrot; Atria Lemaitre, Fernando (2011): “Lo que importa sobre los principios”. En: Principios
DOCTRINA

jurídicos. Análisis y crítica, Santiago: Thompson Reuters y Abeledo Perrot, y Aldunate Lizana, Eduardo
(2011). “Principios jurídicos y neoconstitucionalismo”. En: Principios jurídicos. Análisis y crítica, Santiago:
Thompson Reuters y Abeledo Perrot.
4
  Nino, Carlos (1974). Consideraciones sobre la dogmática jurídica. México: Universidad Nacional Autónoma
de México, pp. 48 y ss.
5
  García de Enterría (2004) citado en Vergara Blanco, Alejandro (2012). “Los principios jurídicos y la tarea
de construir el Derecho Administrativo en clave científica”. Revista de Derecho Administrativo, Nº 6, p. 64.
  Peña González, Carlos (2002). “Prólogo”. En: Introducción al Nuevo Proceso Penal, Santiago: Ediciones
6

Universidad Diego Portales.

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diversos grados” y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende


de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas7.
Los textos normativos sobre protección de derechos del niño contienen al-
gunas disposiciones que denominan principios y éstos serán algunos de los que
escrutaremos. Pero también, a partir de la revisión de esa normativa, ofreceremos
algunos principios que sin ser explicitados como tales, nos parece que contribuyen
a estructurar el edificio de la protección jurisdiccional de derechos de la niñez.
Partamos delineando el marco normativo dentro del que pesquisaremos los
principios. Nuestro sistema proteccional está compuesto, principal pero no exclu-
sivamente, por tres cuerpos normativos: En primer lugar en la jerarquía normativa,
por la Convención sobre los Derechos del Niño; por la ley Nº 16.6188, Ley de
Menores, y por la ley Nº 19.9689, Ley de Tribunales de Familia. A nivel infrale-
gal, las regulaciones más significativas son las del Acta 135-2010, que estatuye el
Centro de Medidas Cautelares de Santiago y las Orientaciones Técnicas de Sename
sobre Programas de Diagnóstico Ambulatorio (conocidos por las siglas DAM)
y todas las otras del sistema proteccional. Y esta lectura debe integrarse con la
citada Convención Americana de Derechos Humanos y el amplio corpus juris de
instrumentos internacionales y observaciones generales que componen lo que se
ha dado en denominar soft law. Destacan en este aspecto las recientes Directrices
de NU para el cuidado alternativo.
No se contempla entre nosotros una regulación específica de los principios del
procedimiento proteccional como sí la contiene, en derecho comparado, el reciente
Código del Niño de Bolivia:
“Artículo 193. (Principios procesales). Además de los principios establecidos en el Artículo
30 de la Ley del Órgano Judicial, rigen en los procesos especiales previstos en este Código,
los siguientes:
a. Especialidad. La justicia en materia de Niña, Niño y Adolescente, se desarrolla con la
intervención de personal interdisciplinario especializado;
b. Desformalización. Se debe flexibilizar el procedimiento, evitando toda ritualidad o
formalidad en el acceso a la justicia;
c. Presunción de Verdad. Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades
del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como
cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo;
DOCTRINA

d. Reserva. En todo proceso se guardará la reserva necesaria para garantizar la dignidad e


integridad de la niña, niño o adolescente;

7
  Alexy, Robert (1988). “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. Doxa. Cuadernos de Filo-
sofía del Derecho, Nº 5, p. 143; Dworkin, Ronald (1984). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel pp. 76 y ss.
8
  Ley Nº 16.618, Ley de Menores, Diario Oficial, 8 de marzo de 1967.
9
  Ley Nº 19.968, Ley de Tribunales de Familia, Diario Oficial, 30 de agosto de 2004.

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de protección de derechos de niños y niñas

e. Concentración. Determina el desarrollo de la actividad procesal en el menor número de


actos para evitar su dispersión;
f. Proporcionalidad. La aplicación de cualquier medida judicial a una niña, niño o adoles-
cente debe estar relacionada con su edad y etapa de desarrollo, valorando toda circunstancia
que pueda vulnerar sus derechos;
g. Transparencia. Los actos procesales se caracterizan por otorgar a las partes información
útil y fiable, facilitando la publicidad de los mismos con el objeto de que la jurisdicción
cumpla con la finalidad de proteger derechos e intereses que merezcan tutela jurídica; y
h. Pronunciamiento. La autoridad jurisdiccional tiene la obligación de pronunciarse sobre
las peticiones presentadas por las partes, en cada etapa de los procesos”.

El artículo 167 del Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay establece


de modo similar, aunque más abreviado: “El procedimiento tendrá carácter sumario
y gratuito, respetando los principios de concentración, inmediación y bilateralidad”.

2. Principios
2.1. Interés superior del niño
El principio del interés superior del niño –en adelante ISN–, surgido desde el
derecho internacional y recogido en numerosos lugares de nuestro ordenamiento,
posee también una específica expresión procesal.
El Comité de Derechos del Niño10 ha recientemente subrayado que el ISN
posee una triple dimensión: constituye un derecho sustantivo, un principio jurídico
interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. Este último sentido
es el que más nos importa para este trabajo. Dice el Comité:
“c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte
a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso
de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y
determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la
justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente
ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este
derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del
niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del
DOCTRINA

niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de


casos concretos”.

10
  Comité de Derechos del Niño (2013). Observación general Nº 14. Sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3º, párrafo 1). CRC/C/GC/14.

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Este entendimiento es consistente con la propuesta del profesor Zermatten –ex


presidente del mismo Comité– que veía en el ISN dos funciones: de control y de
solución11.
La Corte Interamericana ha reforzado esta lectura garantista al afirmar:
“Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”12.

¿Qué consecuencias procesales se derivan entonces del artículo 16 de la ley


Nº 19.968 y del artículo 3º de la Convención?
En primer lugar, genera para los tribunales un deber de prioridad en el agen-
damiento de audiencias para las medidas de protección, similar al que el sistema
procesal penal le ha dado a las audiencias de la ley Nº 20.08413. Consistente con
ello, esta prioridad de agendamiento, en coherencia con el principio de inmedia-
ción, también exige que las sucesivas audiencias en que se realizará un juicio que
incluye a niños se programen con cercanía en el tiempo, so riesgo de devenir en
infracción de la inmediación y en una restauración fáctica de la escrituración o de
su sucedáneo digital, el registro de audio.
En segundo lugar, el ISN refuerza el deber del plazo razonable de los procesos,
deber que en materia de infancia es particularmente necesario dado que los tiempos
de los niños son distintos a los tiempos adultos. En Fornerón contra Argentina, uno
de los temas que la Corte Interamericana le reprocha a Argentina es justamente la
demora en resolver, retraso que siempre jugó en contra del padre14. Este fenómeno
también lo comenta respecto de dos emblemáticos casos españoles Benavente15.
Esto no es exclusiva responsabilidad, por cierto, de la judicatura. Las listas de es-

11
  “Criterio de control: el interés superior del niño sirve aquí para velar a que el ejercicio de derechos y
obligaciones respecto de los niños sea correctamente efectuado. Es todo el dominio de la protección de la
infancia que está concernida por este aspecto de control.
Criterio de solución: en el sentido en el que la noción misma del interés del niño debe intervenir para
ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la buena solución”. Zermatten,
Jean (2003). El interés superior del niño. Del análisis literal al alcance filosófico. Informe de trabajo 3-2003,
Institut International des Droits de l’Enfant, p. 11.
12
  Cfr. Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
abril de 2012 Serie C No. 242, párr. 48; Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares,
DOCTRINA

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párr. 126; Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie
A Nº 17, párr. 65.
13
  Ley Nº 20.084, establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal, Diario Oficial, 7 de diciembre de 2005.
14
  Fornerón e hija Vs. Argentina, Nº 66.
  Benavente Moreda, Pilar (2011). “Riesgo, desamparo y acogimiento de menores: Actuación de la
15

administración e intereses en juego”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de


Madrid, Nº 15, pp. 15-62.

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de protección de derechos de niños y niñas

pera para pericias –responsabilidad del Servicio Médico Legal o de programas del
circuito de Sename, según qué institución las efectúe– impactan negativamente
en el cumplimento del plazo razonable.
En tercer lugar, el ISN contiene un deber argumentativo preciso que recae
sobre el juez al sentenciar. Omitir esta argumentación constituye una infracción
normativa que puede influir en lo dispositivo de la sentencia y que, en tal caso,
amerita la casación del fallo. Así lo ha entendido la Corte Suprema al sostener:
“Décimo: Que, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el Interés Superior
del Niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de
relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás,
el artículo 16 de la ley Nº 19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado,
cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste
en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar
el cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales. Dicho principio se identifica con
la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos
de derechos, identificándose de esta manera ‘Interés Superior’ con los derechos del niño y
adolescente y si bien éste se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema jurídico, al
erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas
las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobremanera el aporte que
tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos
jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y
la ponderación de los que se encuentran en pugna (…).
Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio en estudio, cabe
destacar que en la especie los jueces del grado no se han hecho cargo en sus motivaciones
de la situación del menor –desde la perspectiva de su interés superior– limitándose en sus
reflexiones a reconocer por sobre otra consideración el derecho legal de la madre a ejercer el
cuidado del hijo, al extremo de limitarse en su análisis sólo al descarte de causales de inha-
bilidad por parte de la progenitora, para concluir que a ella debe confiarse su cuidado, sin
atender a la condición del niño, como sujeto de derecho de especial protección por el legislador.
Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho principio reviste en la
resolución del caso en el que ha debido tenerse en especial consideración la situación del
menor el que ha permanecido desde su nacimiento con su padre, con el cual ha generado
los vínculos de apego que no ha desarrollado con la madre, bajo cuya custodia se vislumbra
desprotección”16.
DOCTRINA

El máximo tribunal ha complementado lo anterior preceptuando:


“[e]s un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el
artículo 16 de la ley Nº 19.968 y, aun cuando su concepto sea indeterminado, puede afir-
marse que el mismo alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales
de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados

16
  Corte Suprema, “Meza con De la Rivera”, 16 de agosto de 2010, rol Nº 4307-2010.

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al desarrollo de su personalidad. Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de sus


derechos, en su calidad de personas y sujetos de éstos, identificándose de esta manera ‘interés
superior’ con los derechos del niño y adolescente. Si bien se encuentra presente y se proyecta
en todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo
al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa
de sobremanera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una
norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión
de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna. En este
sentido, cobran especial interés los efectos que el referido principio produce en el marco de
las relaciones parentales, en las que, por un lado, se encuentra el derecho y responsabilidad
de los padres de cuidar y educar a los hijos y por otro, la necesidad de brindarles protección
y garantizar su desarrollo”17.

Pero otra forma de infringir este principio, distinta a la omisión, es su uso


meramente retórico. Como ha señalado la Corte Interamericana:
“[n]o es suficiente con hacer referencia a que ha sido tomado en consideración el interés
superior del niño en el momento de adoptar una decisión que le afecte (…). La determi-
nación de cuál sea el interés superior del niño en cada caso concreto deberá realizarse de
modo razonado y estar justificado sobre la base de la protección de los derechos del niño,
así como quedar oportunamente sustentado en el procedimiento, con la documentación que
fuera relevante y pertinente”18.

Es el tipo de reproche que le formula la Corte Suprema –en una de las escasas
sentencias del máximo tribunal sobre esta materia– al juez de grado a propósito
de una internación insuficientemente fundada:
“Noveno: Que, no obstante, la trascendencia antes anotada del principio en estudio, cabe
destacar que en la especie los jueces del grado no se han hecho cargo en sus motivaciones de
la situación de la menor –desde la perspectiva de su interés superior– limitándose en sus
razonamientos a establecer que ella fue vulnerada gravemente en sus derechos, sin referirse
a sus condiciones particulares y de vida, ni ponderar los efectos que la medida dispuesta le
puede ocasionar, a fin de justificar la necesariedad de su aplicación”19.

En conclusión, tomarse en serio el interés superior del niño como principio


hermenéutico exige evitar un uso meramente discursivo que reemplaza las anti-
guas nociones de “riesgo social” o “peligro material o moral” por una mera frase
desprovista de sentido. A esta práctica argumentativa (judicial y de la adminis-
tración) la hemos denominado el fraude de etiquetas. Creemos significativo un
DOCTRINA

17
  Corte Suprema, “Herrera con González y otros”, 14 de enero de 2013, rol Nº 7150-2012.
18
  Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, párrs. 109 y 110.
19
  Corte Suprema, “Medida de protección reservada”, 9 de septiembre de 2010, rol Nº 5323-2010. Re-
dacción del ministro Patricio Valdés.

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análisis argumentativo que aprecie cuatro dimensiones del uso justificatorio en


sede adjudicatoria: la ubicación del “argumento ISN” en el cuerpo de la decisión,
la magnitud de su desarrollo en la sentencia, su enlace con los hechos del caso y
el vínculo que se establece con otros principios o normas.
Para asegurar un complejo uso argumentativo, el Comité de Derechos del Niño
ha recomendado20 la consagración legislativa de listas de criterios. En línea con
esta sugerencia he propuesto una redacción para nuestra futura ley de protección:
“Artículo 2º. “El proceso de búsqueda del interés superior del niño o niña deberá siempre
considerar:
1. Los deseos y sentimientos del niño o niña;
2. Sus necesidades físicas, emocionales, y educativas;
3. Su edad, sexo, etnia, antecedentes familiares y otras características pertinentes;
4. Cualquier daño que haya sufrido o corra el peligro de sufrir;
5. El grado de capacidad de sus padres o adultos responsables de su cuidado;
La decisión administrativa, judicial o legislativa que se adopte deberá dejar constancia de
estos criterios”.

2.2. Desformalización
Uno de los avances más notables de la justicia de familia es su principio de
desformalización, que procura impedir las dilaciones basadas en excesivas forma-
lidades y solemnidades, o trámites repetitivos que se contraponen a la necesaria
celeridad del procedimiento de protección de derechos. En materia proteccional, la
desformalización tiene como objetivo dotar de amplias herramientas para responder
oportunamente a problemas de muy heterogénea índole y difícil previsión. Así lo
dispone el artículo 70 en su inciso 2º al establecer:
“El requerimiento presentado por alguna de las personas señaladas en el inciso anterior no
necesitará cumplir formalidad alguna, bastando con la sola petición de protección para
dar por iniciado el procedimiento”.

Carretta21 comienza su ilustrativo trabajo ejemplificando con infancia la rele-


DOCTRINA

vancia de la desformalización: “Se comprende, por ejemplo, que si lo tutelado es


el derecho de un infante que ha sido vulnerado, se requiera la mayor diligencia
procesal para restablecer aquel derecho”.

20
  Comité de Derechos del Niño (2013), párr. 50-51.
21
  Carretta Muñoz, Francesco (2014). “La desformalización del proceso judicial de familia e infancia”. Re-
vista de derecho (Valparaíso), Vol. 42, pp. 481-495.

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Pero son necesarias algunas precisiones. La primera es que desformalización


aparece como sinónimo de celeridad. Sin embargo, hay formalidades que no de-
moran excesivamente los procesos. El sistema procesal penal posee varios ejemplos.
Desde el reducido tiempo para el control de la detención (menos de 24 horas) a
la disminución de la duración de la prisión preventiva. Añádase la reducción de
la duración general de los procesos. Es decir, es posible concebir formalización y
celeridad, no es correcto concebirlas per se como antinomias. La desformalización,
en el estado actual de nuestras reformas, no es la única forma de alcanzar rapidez.
Un entendimiento moderno de la gestión judicial puede ser mucho más relevante
en este sentido.
La segunda precisión es que el razonamiento de Carretta contiene un juicio que
no aparece justificado pero que lo subyace: la celeridad es buena, es positiva para
la infancia. Ese tácito juicio requiere matices. Y es que este tipo de apreciaciones,
bienintencionadas, poseen una oscura trayectoria en la historia de la infancia. En-
lazan directamente con Samuel Gajardo22 –la versión chilena de los salvadores del
niño estadounidenses (Platt23)– y su apología de la distancia del derecho que debía
caracterizar al juez de menores. ¿De qué hablamos cuando hablamos de celeridad
como virtud? En los casos más complejos (en que hay ya daño o riesgo para la vida),
la celeridad puede ser necesaria para una decisión (separar, o no, al niño de uno
de sus padres, o de ambos). Pero el resto de las decisiones (sobre diagnóstico, plan
de intervención, control de la medida) lo que exigen es tiempo para su adecuada
construcción e internalización por parte de los actores del sistema familiar o insti-
tucional. Es preciso sopesar los informes, contrastarlos con información anterior,
chequear las redes familiares, comunitarias y sociales del caso, diseñar planes al-
ternativos, etc. Un ejemplo espero ilustre el error de concebir siempre la celeridad
como virtud: hoy es habitual que los informes psicosociales relativos a un niño
en procedimiento proteccional lleguen con escasa antelación y, a veces, el mismo
día de la audiencia. ¿Cómo es posible preparar la discusión de dicha información?
¿Qué hace el tribunal si el informe no responde la pregunta que se le formuló
o no contiene suficientes antecedentes justificatorios de la sugerencia? ¿Cuándo
–en nuestra justicia de familia– se ha realizado un metaperitaje a alguno de estos
informes? Se necesitarían abogados con una alta especialización en pericias –que
hoy en día no existen– para poder leer estos informes e, inmediatamente, discutir
de ellos en audiencia. La rapidez, en estos casos, opera como un mecanismo que,
DOCTRINA

22
  “El juez no es un jurisconsulto sino un buen padre de familia” (Gajardo 1929: 95), debe obrar libre de
“cubileteos legales” Gajardo, Samuel (1929). Los derechos del niño y la tiranía del medio ambiente (Divulga-
ción de la ley Nº 4.447). Santiago: Imprenta Nascimento, p. 37. “Nada de escritos, rebeldías, ni traslados.
Procedimiento verbal dice la Ley, sin forma de juicio”. Gajardo (1929), p. 37.
  Platt, Anthony (2001). Los Salvadores de los Niños o la Invención de la delincuencia. México: Ediciones
23

Siglo XXI, tercera edición.

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de protección de derechos de niños y niñas

en verdad, impide estructuralmente se realice un debate informado del que emerja


una verdad de calidad que le permita al sentenciador tomar la mejor decisión.
Algunas decisiones exigen celeridad, otras, en cambio, necesitan tiempo.
A consecuencia de esas dos precisiones se sigue que no necesariamente la desfor-
malización es positiva en términos de protección a la infancia. Aunque esto parece
ser contraintuitivo, baste tener presente que hoy, en diversos ámbitos –entrevista a
niños, p. ej.– el horizonte de mejoras pasa justamente por contar con formas, con
protocolos, con regulaciones y su ausencia es considerada un déficit.
Así, coincido con Carretta24 en cuanto a que la desformalización no justifica la
contravención explícita de la ley procedimental, ni la arbitrariedad en la negación
de demandas, o bien la adulteración de la naturaleza jurídica de las resoluciones
judiciales, pues todo ello atenta contra el derecho a un debido proceso, expresado
en un procedimiento legalmente tramitado. El principio de legalidad no desapa-
rece con el principio de desformalización. Las formas son también necesarias para
salvaguardar los derechos de niños vulnerados.

2.3. Juez con facultades amplias


Ya la primera normativa nacional especial de protección de menores, la ley
Nº 2.67525, sobre protección a la infancia desvalida, contenía atribuciones para la
actuación tutelar, de oficio del tribunal, en su artículo 6º:
“Podrá el juez proceder en la forma establecida en el artículo 4º a petición de cualquier
consanguíneo del menor, de1 defensor de menores, del ministerio público i aun de oficio”26.

El mismo contenido se traspasa a la ley Nº 4.447, que en su artículo 24 establece:


“Art. 24. El juez podrá ejercer las facultades que le otorga esta ley, a petición del Director
General de Protección de Menores, de cualquiera otra persona y aún de oficio”.

Y de ahí pasa al artículo 31 de la ley Nº 16.61827:


“Artículo 31.- El juez podrá ejercer las facultades que le otorga esta ley, a petición de la
Policía de Menores, de los organismos o entidades que presten atención a menores, de cual-
quiera persona y aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el juez ordenar las
diligencias e investigaciones que estime conducentes”.
DOCTRINA

24
  Carretta Muñoz (2014).
25
  Ley Nº 2.675, sobre protección a la infancia desvalida, Diario Oficial, 4 de septiembre de 1912.
26
  A su turno, los artículos 1º a 3º construían presunciones de derecho de abandono y depravación ante
las que se permitía actuar en la forma que indicaba el artículo 4º: “En los casos de los artículos precedentes,
el menor será confiado provisionalmente o al cuidado de un establecimiento de reforma, al representante legal de
una institución de beneficencia con personalidad jurídica, o de cualquier otro establecimiento autorizado a este
efecto por el Presidente de la República, hasta que el juez resuelva en definitiva”. La institución más grande en
dicha época era la Sociedad Protectora de la Infancia, aún en funcionamiento.
27
  Ley Nº 16.618, Ley de Menores, Diario Oficial, 8 de marzo de 1967.

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He ahí, entonces, que desde hace más de cien años nuestra judicatura ha
contado, en materia de protección de menores/niños con amplias facultades de
intervención.
Estas amplias facultades también existen en la experiencia comparada28.
Hoy, este principio se expresa en el artículo 13, de la Ley de Tribunales de Fa-
milia, dentro del Párrafo 1º “De los principios del procedimiento”, que establece:
“Artículo 13.- Actuación de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo,
el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la
mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas des-
tinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de violencia
intrafamiliar”.

Pero este principio cuenta con variadas expresiones. En primer lugar, el artículo
17, en su parte final, permite al tribunal acumular incluso asuntos no sometidos
al mismo procedimiento con explícita mención al procedimiento proteccional.
También es expresión de este principio la facultad consagrada en el artículo 70 de
iniciar de oficio el procedimiento proteccional. En tercer lugar, este principio se
encuentra configurado también en el establecimiento preciso de medidas cautelares
del artículo 71, que también pueden ser adoptadas de oficio.
Es en base a los artículos 13 y 71 que la Corte de Apelaciones de Concepción
acoge una apelación y le reprocha a la jueza de familia su inactividad en orden
a proteger:
“7.- Que en la especie, no se advierte que el Juzgado de Familia en cumplimiento de la
actuación de oficio consagrada en el artículo 13 de la ley Nº 19.968 haya adoptado las
medidas adecuadas para resolver la cuestión planteada por el órgano encargado de llevar a
cabo la terapia reparatoria dispuesta por el mismo tribunal en el mes de febrero de 2010,
como no sea el certificado que suscribe la Consejera Técnica suplente doña Jasna Silva Soto
de 13 de agosto de 2010, en la que deja constancia que el Ministerio Público lleva a cabo
una investigación por abuso sexual en contra de Mauricio A. R. R., información que fue
proporcionada por una secretaria de dicho organismo que no se identifica.
Con esa escasa información la juez a quo no dio lugar a adoptar la medida de protección
pedida por el PROEMI y remite a dicho organismo y a la madre del niño a efectuar la
petición al Ministerio Público.
8.- Que, sin perjuicio de las medidas que el Ministerio Público puede requerir al juez de
DOCTRINA

garantía para la protección de la víctima en el marco de su investigación, es lo cierto que el


juez de familia no puede soslayar la responsabilidad que la ley le ha otorgado enviando al
solicitante a plantear su petición ante otra institución, que es lo que ocurrió en la sentencia

28
  Por ejemplo el Código del Niño de Bolivia, artículos 216, 225; el Código de la Niñez y Adolescencia
de Costa Rica, artículo 149; Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, artículo 278; el Código de la
Infancia y la Adolescencia de Colombia, artículo 121; el Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay,
artículo 167.

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de protección de derechos de niños y niñas

recurrida, debiendo, en consecuencia, hacerse cargo de la petición que se le efectúa, acogiéndola


o rechazándola, indicándose en cada caso los fundamentos tenidos a la vista para cada caso”29.

Una cuarta forma en que se concreta este principio en nuestro ordenamiento


reside en que no se encuentra sujeto a los límites de la ultra petita. Así lo ha indi-
cado acertadamente la Corte de Santiago:
“Noveno: Que así las cosas, de relacionar la norma del inciso segundo del artículo 234
del Código Civil con la regla del Nº 7 del artículo 8º y 30 de la ley Nº 19.968, se infiere
que el juez de la causa no se encuentra, en estas materias, constreñido por las peticiones
concretas que se contienen en la solicitud de protección que dio inicio a la causa, desde
que el fin que se persigue es la protección del menor y el pleno respeto de sus derechos. Con
todo, el juez puede, con estricto apego a la legislación vigente, disponer incluso de oficio
las medidas necesarias para el resguardo y amparo de los niños, las que en el caso de autos,
aparecen plenamente justificadas”30.

Finalmente, también el artículo 80 permite la actuación de oficio del tribunal


para suspender, modificar o hacer cesar medidas, subrayando así el carácter de cosa
juzgada formal que poseen las sentencias en materia proteccional.
“Artículo 80.- Suspensión, modificación y cesación de medidas. En cualquier momento en
que las circunstancias lo justifiquen, el juez podrá suspender, modificar o dejar sin efecto
la medida adoptada, de oficio, a solicitud del niño, niña o adolescente, de uno o de ambos
padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o
responsable del programa en que se cumple la medida”.

Es ésta una facultad clásica de los órganos de protección. Baste traer a la vista
el artículo 38 de la Ley argentina de protección:
“Artículo 38.- Extinción. Las medidas de protección pueden ser sustituidas, modificadas o
revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad competente que las haya dispuesto
y cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen”.

El único presupuesto necesario para que proceda el ejercicio de esta intensa fa-
cultad está expresado en términos amplios: “en que las circunstancias lo justifiquen”.
Con esto debiera entenderse que existan antecedentes psicosociales que informen
al tribunal de avances del proceso de intervención. No creo posible interpretar
esta norma como un espacio de absoluta arbitrariedad judicial. La sana crítica, el
estándar probatorio exigible en el sistema de familia en conformidad al artículo
DOCTRINA

32, impone una doble limitación a la argumentación del juez.

  Corte de Apelaciones de Concepción, “Medida de protección reservada”, 18 de enero de 2011, rol


29

Nº 495-2010. Redacción del Ministro Suplente Valentina Salvo Oviedo.


30
  Corte de Apelaciones de Santiago, “Medida de protección reservada”, 2 de noviembre de 2010, rol
Nº 1878-2010. Redacción de la Ministra señora Jessica González T.

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En primer lugar, sus decisiones –sobre suspender, modificar o cesar medidas


de protección– “no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados”. Lo que, para
la cuestión examinada, exige al tribunal un soporte específico de su decisión, un
fundamento psicosocial del momento en que ésta será, generalmente, el tipo de
intervención desarrollada. Pero lo mismo puede predicarse si la medida impone
tratamiento médico o psiquiátrico. Y esa información, que soporte la decisión,
debe introducirse al procedimiento, idealmente, oralmente en audiencia, y muy
excepcional y supletoriamente, por escrito.
Una segunda limitación que dimana del artículo 32 es que “La sentencia deberá
hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo”.
Es decir, el fundamento de la decisión debe hacerse cargo de todas las probanzas
incorporadas en sede cumplimiento. De ahí que resulte consistente la exigencia del
inciso 2º del artículo 76: “En la ponderación de dichos informes, el juez se asesorará
por uno o más miembros del consejo técnico”.
Esto es, que no sólo debe recibir información sino, además y cosa distinta a
proveer con un “a sus autos”, debe, se le exige, que la aprecie con la colaboración
del consejo técnico. Del conjunto de esas apreciaciones debe hacerse cargo, por
explícito mandato del artículo 32 al ejercer la facultad del artículo 80.
Cuenta así, la judicatura proteccional con un claro mandato legal para ejercer
atribuciones que hagan cesar, evitar o disminuir la grave vulneración de dere-
chos que el niño vive o puede vivir. Es decir, que estas herramientas normativas
cuentan con un telos, que las orienta y limita, y al que se ha de recurrir para fines
hermenéuticos.

2.4. Oír a los niños


El artículo 12 de la Convención fue repetido en el artículo 16 de la ley
Nº 19.968, pero con un detalle, se ubicó junto al interés superior en el mismo
artículo. Esta específica inserción debiera reforzar la lectura propuesta por Couso31
en orden a que todo proceso de búsqueda del ISN pasa por el derecho del niño
a ser escuchado. El derecho a ser oído es primordial, sobre todo tratándose de
procesos en los que se indaga sobre un asunto donde la principal víctima ha sido
un niño, niña o adolescente. El derecho a ser oído, establecido en el artículo 12
de la Convención sobre Derechos del Niño, debe ser leído en consonancia con
DOCTRINA

los artículos 3º, 4º, 5º, 13, 14, 15 y 19 de la misma convención. Se trata de la
manifestación más potente del reconocimiento de la calidad de sujeto de derechos
y de ciudadanía, de los niños, niñas y adolescentes.

31
  Couso Salas, Jaime (2006). “El niño como sujeto de derechos y la nueva Justicia de Familia. Interés superior
del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído”. Revista de Derechos del Niño, Vol. 3-4, pp. 145-166.

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de protección de derechos de niños y niñas

Oír a los niños no significa sólo escuchar lo que verbalmente nos pueden
comunicar32. Es necesario entender este derecho como un proceso complejo, que
involucra lenguaje verbal y no verbal, reacciones y tiempos distintos, y un desarrollo
cognitivo y emocional no adultista, sino propio de la infancia y adolescencia. No
se puede medir con parámetros de racionalidad adulta la capacidad de los niños
para expresar su opinión. Este punto es central, pues de otra forma se puede lle-
gar a concluir de forma errónea que sólo quienes puedan expresarse verbalmente
y de forma racional (adulta) pueden ser oídos. Nada más lejos de lo realmente
establecido en la Convención. Hacer pie en este entendimiento –que el Comité
remarcó al insistir en la comunicación no verbal33– podría desafiar la práctica hoy
consolidada del registro de audio como el sistema de registro en justicia de familia,
ya que en materia de niños, la buena práctica –como lo reconocen las modalidades
de sala Gesell hoy en estudio– es el registro audiovisual.
Entre nosotros quizá el caso que mejor muestra la relevancia de este principio
en la solución de casos complejos se encuentra en el fallo de la Corte de Valdivia
de 14 de mayo de 200934, que sostiene:
“DÉCIMOCUARTO: Que, en primer término, no se tuvo en cuenta la opinión del me-
nor. Es completamente cierto que la autonomía individual no se reconoce plenamente por
el ordenamiento jurídico nacional sino hasta los dieciocho años, y que por lo mismo esa
opinión nunca podrá considerarse definitivamente determinante. Pero la ley reconoce que
el proceso de formación de la conciencia humana es gradual, y por lo mismo exige que
la opinión del menor sea objeto de consideración judicial, a la luz de su edad y de sus
capacidades intelectuales concretas.
Teniendo el niño G. N. once años de edad, y habiendo vivido antes la experiencia de
un tratamiento de quimioterapia, estima esta Corte que, aunque fuera nada más que
para una mejor ilustración, debió consultarse su parecer. Así lo dispone, desde luego, el
artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley chilena en virtud del decreto
830 RR.EE. de fecha 27 de septiembre de 1990) que establece que ‘1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debida-
mente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con
tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento

32
  Cfr. Lansdown, Gerison (2005). La evolución de las facultades del niño. Unicef y Save the Children:
DOCTRINA

Instituto de Investigaciones Innocenti de UNICEF.


  Comité de Derechos del Niño (2009). Observación general Nº 12. El derecho del niño a ser escuchado.
33

CRC/C/GC/12, Nº 21.
34
  Corte de Apelaciones de Valdivia, “Medida de protección reservada”, 14 de mayo del 2009, rol
Nº 103-2009. Redacción del abogado integrante Juan Andrés Varas. Un amplio comentario en Vivanco
Martínez, Angela (2009). “Negativa de un menor de edad y de su familia a que este reciba una terapia
desproporcionada o con pocas garantías de efectividad. Apelación de medida de protección otorgada por la
jueza de familia de Valdivia. Sentencia de la i. Corte de Apelaciones de Valdivia, de 14 de mayo de 2009”.
Revista Chilena de Derecho, Vol. 36, Nº 2, pp. 399-440.

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judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un re-
presentante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional’. Así lo establece, asimismo, el artículo 16 ley Nº 19.968, que crea los
Tribunales de Familia: ‘Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído.
Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren
en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El
interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores
que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del
asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a
todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años
hasta que cumpla los dieciocho años de edad’. (El destacado es nuestro).

Asimismo, el Comité de Derechos del Niño35 insiste en una visión procesual


del ejercicio de este derecho en vez de una perspectiva que podríamos denominar
“insular” o de momento aislado, señalando: “133. Para que la participación sea
efectiva y genuina es necesario que se entienda como un proceso, y no como un acon-
tecimiento singular y aislado”.
Finalmente, escuchar al niño, ha indicado el Comité exige también que: “el
encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y expli-
car cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados
al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como
mera formalidad, sino que se toman en serio”36.
Así lo estatuye el inciso 2º del artículo 75: “El juez deberá explicar claramente a las
partes la naturaleza y objetivos de la medida adoptada, sus fundamentos y su duración”.
En el sistema tutelar, el artículo 30 de la ley Nº 16.618 eximía al juez de este
ingrato deber:
“Artículo 30.- Cuando se recoja un menor por hechos que no sean constitutivos de crimen,
simple delito o falta, el Juez de Letras de Menores podrá, sin necesidad de llamarlo a su
presencia, aplicarle alguna de las medidas indicadas en el artículo anterior, según más
convenga a la irregularidad que presente”.

No puede admitirse que el deber de escuchar al niño se cumpla con una incor-
poración meramente formularia en la sentencia, como esta sentencia de Juzgado
de Familia de Copiapó, que decidió:
“Trigésimo primero: Que, además, para arribar a esta decisión se ha considerado también,
DOCTRINA

especialmente, la opinión que el niño ha manifestado en la audiencia confidencial, principio


también rector y transversal en la legislación y justicia de familia”37.

35
  Comité de Derechos del Niño (2009).
36
  Comité de Derechos del Niño (2009), párr. 45.
37
  Juzgado de Familia de Copiapó, 4 de enero de 2013, RIT C-610-2012 y acumulada P-625-2012.

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de protección de derechos de niños y niñas

Y este principio debe ser celosamente resguardado por las Cortes. Si ha sido
parte del recurso la infracción a este deber, debe resolverse ese punto, no omi-
tirse como ocurre con la decisión que recayó sobre la casación que impugnaba
el fallo citado38.
En estos días el Poder Judicial construye salas Gesell en los nuevos edificios
a lo largo del país y la Corte Suprema dicta un Acta regulatoria39. Sin embargo,
más allá de una primera apreciación positiva, es necesario cuidar que esta práctica
no rigidice e inmovilice el desarrollo tribunalicio de este derecho. En el sistema
penal es ordinario que se realicen audiencias de control de detención en la posta
central o en un centro asistencial si el imputado se encuentra allí internado. En
la justicia de familia, y en particular en sede proteccional, hay casos en que la
protección del niño exige justamente que la audiencia se desarrolle en un entorno
cercano a él, como su casa, el hospital o el lugar donde se encuentre. La sala Gesell
no es el cenit del respeto al derecho a ser oído, aunque por cierto constituye una
valiosa práctica.
Finalmente, este principio –que es también un derecho– posee expresiones en
términos de agendamiento de audiencias y cuestiones de infraestructura y otras
decisiones de política pública que construyan un entorno que posibilite –y no
impida– el ejercicio de la participación infantil. Me refiero, p. ej., a que se considere
que el tiempo de la niñez, en todo nuestro país, por regla casi universal, significa
que la mañana es tiempo escolar por lo que una audiencia que lo escuche, debiera
ser una audiencia desarrollada en la tarde, de modo que no interfiera con la jornada
escolar. Esto adquiere mayor relevancia en aquellos casos en que la intromisión
estatal y judicial es abundante en pericias, intervenciones, entrevistas, etc. Pero
también este principio exige a la magistratura llamada a proteger los derechos de
niños vulnerados que no los deje, durante la espera de la audiencia o entrevista,
en salas inidóneas, o permita que ingresen, para deleite de la prensa, a la vista de
todos, luego de haber sido detenidos por la policía.
“El ambiente físico del tribunal –el tipo de muebles, la disposición y la ubica-
ción de los asientos– puede directamente promover o impedir la comunicación.
Puede ayudar a las partes en el proceso a comportarse como participantes activos o
mantenerlas al margen en un rol más pasivo”40. Estas son palabras del Lord Chief
of Justice del Reino Unido en torno al proyecto de los Youth Courts y que resultan
plenamente aplicables en nuestra realidad.
DOCTRINA

38
  Corte Suprema, “Segovia con Valdivia”, 12 de junio de 2013, rol Nº 2522-2013. Redacción de abogado
integrante Ricardo Peralta.
39
  Acta Nº 237-2014.
  Home Office (2001). The Youth Court 2001. The Changing Culture of the Youth Court. Good Practice Guide.
40

Disponible en: <https://www.justice.gov.uk/downloads/youth-justice/courts-and-orders/YouthCourt2001.


pdf>. [Consulta: 15 octubre 2015].

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Estas no son preocupaciones sofisticadas del primer mundo. Considérese el


Protocolo dictado por la Suprema Corte de México41 que dispone en su numeral
15 “Los juzgados”:
“Las personas encargadas de impartir justicia se asegurarán de que en la sala de audiencias
se disponga lo necesario para las niñas, los niños y los adolescentes tales como agua, asientos
elevados, asistencia para niños y niñas con discapacidad, entre otros aspectos.
En la medida de lo posible, la disposición de la sala debe permitir que el niño, niña o ado-
lescente pueda sentarse cerca de su madre, padre, tutor, tutora, persona de apoyo, abogado
y abogada durante todo el procedimiento”.

Son varios los edificios de juzgados de familia que cuentan con guardias de
seguridad responsables del ingreso de las personas que asisten y que, careciendo
de la más básica formación, no son agentes facilitadores del acercamiento de niños
a los tribunales.
Como se ve, hay varias cuestiones vinculadas a los aspectos procedimentales
operativos que exigen tomarse en serio este principio más allá de su aplicación
estricta al interior del procedimiento42.

2.5. Interdisciplina
El Mensaje de la ley Nº 19.968 mencionaba dentro de los objetivos específicos
para la nueva judicatura: “Que esa jurisdicción tenga un carácter interdisciplinario.
Los tribunales que se crean, requieren tratar el conflicto en su integralidad, considerando
los múltiples aspectos involucrados, a fin de ofrecerles soluciones también integrales”.
Una serie de normas estatuyen la forma en que la judicatura de familia integra
el conocimiento interdisciplinario habida cuenta que en los casos de vulneración
de derechos las cuestiones a resolver poseen una dimensión jurídica pero, más im-
portante aun, psicosocial que debe formar parte tanto de la sentencia como de la
prueba rendida. Es así como el artículo 6º indica que: “En cada juzgado de familia
habrá un consejo técnico interdisciplinario integrado por profesionales especializados
en asuntos de familia e infancia”. Y añade luego como requisito para ser consejero
técnico: “(…) se deberá acreditar experiencia profesional idónea y formación especia-
lizada en materias de familia o de infancia de a lo menos dos semestres de duración,
impartida por alguna universidad o instituto de reconocido prestigio que desarrollen
docencia, capacitación o investigación en dichas materias”.
DOCTRINA

Lamentablemente el legislador fue ambiguo en lo concerniente a la disciplina o


al tipo de estudios exigidos o al título profesional necesario para ejercer este cargo,

41
  Suprema Corte de Justicia de la Nación (2012). Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en
casos que afecten a niños. México.
42
  Más observaciones en esta línea en Estrada Vásquez (2014).

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y recurrió a una ambigua fórmula. El poder judicial ha entendido en los procesos


de contratación –correctamente en mi opinión– que las profesiones idóneas para
este cargo son psicólogos y trabajadores sociales, aun cuando el Acta 93-2005 repite
la ambigüedad sobre la multidisciplina. Luego, en lo concerniente a la producción
de prueba, se establece en el artículo 45 inciso 4º:
“Asimismo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar la elaboración de un
informe de peritos a algún órgano público u organismo acreditado ante el Servicio Nacio-
nal de Menores que reciba aportes del Estado y que desarrolle la línea de acción a que se
refiere el artículo 4º, Nº 3.4, de la ley Nº 20.032 cuando lo estime indispensable para la
adecuada resolución del conflicto”.

Es decir, el tribunal, cuando recurre a producir prueba propia está limitado a la


que emana de un órgano público (el Servicio Médico Legal, p. ej.) o un programa
de la red de instituciones colaboradoras acreditadas ante Sename en virtud de la
ley Nº 20.03243. No puede, y el texto es claro en esto, recurrir a pericias privadas.
La norma no contiene una excepción.
Para la valoración de la prueba rendida el artículo 64 en su inciso 6º preceptúa:
“Practicada la prueba, el juez podrá solicitar a un miembro del consejo técnico que
emita su opinión respecto de la prueba rendida, en el ámbito de su especialidad”. Y
aquí se producen al menos dos problemas. El primero, dada la revisada ambigüedad
del artículo 6º sobre la disciplina –que se replica en el Acta 93-2005–, no permite
conocer con claridad quién es “especialista” en qué. Más bien, los jueces de familia
recurren a quienes son de su confianza, o a sistemas internos de distribución de
tareas, opacos –no públicos– y que impiden apreciar si en ese caso específico quién
está sentado junto al juez es realmente un especialista en una particular proble-
mática. El segundo problema es que las partes, en la actualidad, no tienen cómo
conocer el currículum del consejero técnico ni cuentan con herramientas para
objetarles en razón de carecer de especialidad. En los hechos resultan revestidos
del carácter de “especialistas” sin que necesariamente lo sean.
La ley Nº 19.968 prosigue regulando la valoración de la prueba en el artículo 73:
“Audiencia de juicio. De conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, esta audiencia
tendrá por objetivo recibir la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez.
En ella podrán objetarse los informes periciales que se hayan evacuado, pudiendo el juez
hacerse asesorar por el consejo técnico”.
DOCTRINA

Esa asesoría, a veces, se expresa en informes escritos, lo que resulta valioso para
el debate informado por parte de las partes y entrega más información al tribunal
de alzada o de casación, eventualmente.

43
  Ley Nº 20.032, establece sistemas de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores
del Sename, y su régimen de subvención, Diario Oficial, 25 de julio de 2005.

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Finalmente, como ya vimos, el artículo 76 inciso 2º, respecto de los informes


de cumplimiento de las medidas de protección establece que: “En la ponderación
de dichos informes, el juez se asesorará por uno o más miembros del consejo técnico”.
Normativamente, entonces, la ley Nº 19.968 procura instituir un sistema de
integración interdisciplinaria en el conocimiento y resolución de las cuestiones del
procedimiento proteccional, pero no lo realiza con claridad y precisión, aspectos que
de lege ferenda podrían fortalecerse a partir de la evidencia nacional e internacional.

2.6. Orientación a las consecuencias


Este principio del derecho penal44, mutatis mutandi, existe también en la jus-
ticia de familia, y permite remarcar una directriz que cruza todo el nuevo derecho
de infancia y que va en línea con una corriente al alza en el derecho comparado,
pero que no suele erigirse en un principio porque no aparece expresado en cuanto
tal en textos legales.
A la Ley de Tribunales de Familia no le da igual qué ocurre una vez se dicta
sentencia en un procedimiento proteccional de niños o en uno de violencia intrafa-
miliar. No se trata, en estas materias, de un mero cumplimiento de reglas formales.
Justamente este es el sentido del principio de desformalización.
Estas temáticas han coincidido en ser objeto de atención, en innovadores
experiencias comparadas, de aproximaciones que buscan superar las respuestas tra-
dicionales meramente formales. Me refiero a dos enfoques cercanos pero distintos:
los tribunales orientados a las soluciones45 y la justicia terapéutica46.
Lo que el legislador muy claramente ha explicitado es su preocupación porque
la judicatura ejerza un rol contralor intenso respecto del cumplimiento de las deci-
siones que se adopten en cuanto medidas de protección, de ahí que se le entreguen
potestades amplias en fase cumplimiento. Esa preocupación del legislador no es
sino la forma de honrar los compromisos estatales de protección asumidos en la
Convención que exige del Estado tomar medidas para hacer efectivo el deber de
protección (art. 4).
Un tribunal que adopta decisiones que sabe no protegerán ha renunciado a
este principio. De ahí que el principio de orientación a las consecuencias en esta
materia exige evitar incurrir en la ilusión de la protección y, por el contrario, por
mandato legal y no por sensibilidad o decisiones subjetivas del juzgador, impone al
jurisdicente atender a los escenarios que más probablemente ocurrirán a raíz de su
DOCTRINA

resolución, una apertura a la realidad del sistema en el cual se insertan sus decisiones.

  Hassemer, Winfried (1995). “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”. En: Pena y
44

Estado, Santiago: Editorial Jurídica Conosur, pp. 23-36.


  Problem Solving Courts. Disponible en: <http://www.courtinnovation.org/topic/problem-solving-justice>.
45

  Therapeutic jurisprudence. Disponible en: <http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/>. En Chile:


46

<http://achtj.cl/>.

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Para ello, este principio demanda un acercamiento empírico que me parece


posible enlazar con la corriente denominada de programas basados en evidencia y
que toma distancia de intuicionismos o aproximaciones formales.
Ahora bien, el principio de orientación a las consecuencias, en sede protec-
cional en justicia de familia, se erige también en un fundamento y un límite para
la actividad jurisdiccional, la que no sólo debe, entonces, declarar la protección,
sino además controlar y velar que ésta se realice, a riesgo de que si esto no se
produce, dicha resolución y la consiguiente intervención quedan deslegitimadas
en un estado democrático de derecho. No cualquier intervención estatal en pro
de los derechos de niños y niñas vulnerados, entonces, es legítima. Para que sea
así debe ofrecer no digamos certeza –porque tal cosa no existe en estas materias–,
sino más bien probabilidades de éxito. El sentenciador debe, por consiguiente,
ponderar el efecto iatrogénico de toda intervención –que per se disminuye el rol
de niños y padres y de todos los sujetos intervenidos–, apreciar si esa transitoria
suspensión del derecho a construir el propio relato de vida vale la pena, está justifi-
cada en aras de la ganancia probable para ese niño que verá, sólo así, resguardados
o reparados sus derechos.
Esto se trasunta en el artículo 147 del Código de Costa Rica que indica: “El
juez velará por el cumplimiento efectivo de la resolución dictada”.

2.7. Principio de diligencia excepcional


La Comisión Interamericana ha establecido este especial principio: “En con-
sideración a la importancia que el derecho internacional de los derechos humanos le
atribuye a la familia y dada la gravedad, por su irreversibilidad e irreparabilidad,
de los daños que pueden ocasionársele al niño en su relación con sus progenitores, en
especial para los niños en la primera infancia, la Comisión y la Corte han fijado un
estándar de diligencia de carácter excepcional en lo relativo a las cuestiones referentes
a la adopción, la guarda y la custodia del niño”47.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo recientemente: “Para ser
adecuadas, las medidas dirigidas a reunir al progenitor y a su hijo deben ser adoptadas
rápidamente, porque el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para
las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él”48.
A su turno, la Corte Interamericana afirmó: “esta Corte también ha sostenido que
en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos
DOCTRINA

y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores


de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la

47
  Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013), p. 199 Nº 87.
48
  Saleck Bardi c. España (2011), Nº 52. Más adelante el fallo añade: “El Tribunal constata la existencia de
falta de diligencia en el procedimiento llevado a cabo por las autoridades responsables de la prolongación de la
estancia de la menor en España”. (Nº 58).

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guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser
manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”49.
Y en el mismo fallo detalló algunos criterios para apreciar la diligencia extraor-
dinaria: “La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma,
una violación de las garantías judiciales. En ese sentido, la Corte ha considerado los
siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del
asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judicia-
les, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el
proceso”50. Para posteriormente radicar en el Estado el peso de esta prosecución
diligente: “la Corte advierte que, en un caso como el presente, la responsabilidad de
acelerar el procedimiento recae sobre las autoridades judiciales, en consideración del
deber de especial protección que deben brindar a la niña por su condición de menor
de edad, y no en la actividad procesal del padre”51.
Los profesores Espejo y Lathrop52 en un reciente estudio conciben este prin-
cipio del siguiente modo: “el principio de diligencia excepcional consiste en que
la autoridad pública y todo órgano, servicio e institución que conforme el sistema
de protección especial de derechos de NNA [niños, niñas y adolescentes], debe
actuar con un cuidado superior al ordinario al acometer las funciones que dicho
sistema le confiere”.

2.8. Inmediación
Los artículos 9º y 12 de la ley Nº 19.968 explicitan el principio de inmediación,
el cual resulta ser consustancial al debido proceso y a la oralidad. Sin embargo, hay
cuestiones que en justicia de familia aún no son homogéneamente respondidas
respecto a este principio.
¿Abarca también al consejero(a) técnico(a)? ¿Qué ocurre con pericias en las
que la pregunta que se pide responder constituye una verdadera delegación de
funciones? Ya existe al menos un fallo de Corte de Apelaciones que reprocha a
judicatura de instancia haber cedido a un programa la determinación de la forma
de realización del régimen de relación directa y regular.
¿No infringe este principio la práctica judicial de delegar en directores de ho-
gares la determinación del régimen de relación directa y regular del niño internado
con sus padres?
¿Es posible la inmediación con juicios que demoran un año, con audiencias
DOCTRINA

distantes entre sí por varios meses? La inmediación tiene un fin, cual es que la

49
  Fornerón e hija Vs. Argentina, Nº 51.
50
  Fornerón e hija Vs. Argentina, Nº 66.
51
  Fornerón e hija Vs. Argentina, Nº 69.
  Espejo Yaksic, Nicolás y Lathrop Gómez, Fabiola (2015). Hacia un rediseño normativo del sistema de
52

protección especial de derechos de niños, niñas y adolescentes en Chile. Santiago: UNICEF, p. 49.

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sentencia se base en la información producida directamente, ante la vista y oído


del juez de familia. Pero si se han espaciado tanto las audiencias, por varios meses,
¿cómo es posible suponer que el juez va a recordar, en medio de cientos de causas,
la información que se produjo al inicio del juicio?
Compárese nuestra regulación con el art. 178 del Código de la Niñez y Ado-
lescencia de Paraguay:
“(…) No siendo posible producir todas las pruebas en un mismo día, el Juez puede pro-
rrogarla para el día siguiente hábil y así sucesivamente hasta que se hayan producido
íntegramente, sin necesidad de otra citación que la que se hará en el acto. Concluidas las
mismas, se escucharán los alegatos de las partes por su orden. Culminados los alegatos, el
Juez llamará autos para sentencia”.

Un mecanismo para paliar ese natural olvido al que recurre la judicatura es


pedirle a consejeros técnicos que escuchen los audios y luego le cuenten la causa,
una verdadera relación. ¿Esta relación de audios no infringe acaso también la
inmediación?
Es igualmente preocupante y opaco el funcionamiento del sistema de tramita-
ción de escritos por vía de correo electrónico, donde a veces se desechan o se tienen
por no presentados escritos sin que exista una autoridad judicial tomando esa de-
cisión ni una resolución que lo consigne, sino simplemente un correo electrónico.
Estas preguntas evidencian que pese a su aparente llaneza, es un principio que
genera aún muchas conjeturas que este trabajo no puede responder, pero al menos
sí plantear.

2.9. Separación de familia de origen como ultima ratio


El Anuario 2014 de Sename no entrega directamente la magnitud de niños
separados de sus padres, pero a partir de los datos contenidos en ese informe –en
particular en la tabla Nº 4653– es posible estimar en 21.761 la cantidad de niños
y niñas en esta situación durante el año 2014, una cifra muy preocupante.
El artículo 35 de la Ley de protección integral de los derechos del niño de
Argentina concibe así este principio:
“Artículo 35.- Aplicación. Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección
de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos
familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes. Cuando la amenaza o violación
DOCTRINA

de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades


materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los progra-
mas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y
fortalecimiento de los vínculos familiares”.

  CREAD Mayores 2.423; CREAD Lactantes y preescolares 500; Centros Residenciales 12.785; Programas
53

FAE 5.041; FAS 1.012.

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La Convención sobre Derechos del Niño en diversos artículos –5º, 11, 16,
18, 20 21 y principalmente el 9º– es sobradamente explícita a este respecto. La
separación de sus padres es sin duda alguna una medida de ultima ratio cuando
se han desplegado una serie de esfuerzos y se encuentra en grave riesgo o se ha
producido ya un daño a la integridad física o psíquica del niño. Nada menos que
esto autoriza una decisión de este tipo.
Nuestra Corte Suprema sostiene, luego de citar los artículos 30 de la Ley de
Menores y 74 de la Ley de Tribunales de Familia, en un caso muy interesante, lo
siguiente:
“Séptimo: Que como puede apreciarse la decisión de los sentenciadores contenida en el
fallo que se impugna, no se sustenta en ninguna de las hipótesis que la ley contempla y
bajo cuyo amparo se justifica y legitima la aplicación de una medida de la naturaleza de
la dispuesta, esto es, aquélla que ordena la internación de una niña menor de edad en
un centro de protección, provocando la separación de su familia. En efecto, los jueces del
grado, no obstante, disponer una medida tan gravosa y radical como es la de que se trata,
no justifican su aplicación del modo que lo prescribe la ley, es decir, bajo la premisa de no
existir otra posibilidad de brindar el amparo necesario a la menor que no sea esta privación
de su hogar de origen, no satisfaciéndose, así la exigencia de fundamentación adicional, a
toda resolución judicial, que ha establecido el legislador, en la materia”54.

En el mismo sentido:
“Décimo: Que en cuanto a las habilidades parentales de la madre, si bien aparecen como
deficientes, no resultan de tal entidad que justifique separarla de sus hijos, máxime si se
han constatado mejoras en su comportamiento, pues es un hecho de la causa que fue la
requerida quien los inscribió en el Registro Civil y los insertó en los sistemas comunales de
salud y educación y que ésta ha mejorado en su rol de madre.
En cuanto a la oportunidad de la medida, cabe señalar que de los hechos que se dieron
por acreditados, no consta que respecto de la requerida y de los niños cuya internación se
ordena se hayan aplicado, con anterioridad, otras medidas tendientes a capacitarla en su
rol parental y protegerlos en sus derechos.
Undécimo: Que por lo antes señalado, y por controvertir el claro tenor de la ley, al disponer
la medida de internación sin antes intentar una menos gravosa respecto de los niños y su
madre y en ausencia de una grave afectación de derechos que lo amerite, los sentenciadores
del grado cometieron un error de derecho que debe ser subsanado por esta vía”55.
DOCTRINA

La excepcionalidad de la separación de los padres se expresa tanto en intensidad


como en duración.

54
  Corte Suprema, “Medida de protección reservada”, 9 de septiembre de 2010, rol Nº 5323-2010 Redac-
ción del ministro Patricio Valdés.
55
  Corte Suprema, “Arriagada con Ticona”, 10 de septiembre de 2009, rol Nº 3784-2009. Redacción del
abogado integrante Patricio Figueroa S.

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No cumple con este estándar el fallo de Corte de Santiago del 2006 donde
es a través del voto disidente del ministro Zepeda que nos enteramos que existía
la posibilidad de no internar a los niños, sino dejarlos provisoriamente con un
familiar (el padre y el tío de los niños):
“En efecto, si bien el artículo 30 de la Ley de Menores autoriza al Juez para disponer el
ingreso de los niños a un centro de tránsito o distribución, restringiéndole la libertad de
movimiento como medida de protección, la misma norma determina que se preferirá siempre
que asuman provisoriamente el cuidado de éstos sus parientes consanguíneos, privilegiando
de este modo la libertad personal.
Tal facultad, sin duda, tiene en consideración que uno de los aspectos más desarrollados
de los tratados sobre derechos humanos, es el establecimiento de mecanismos de protección
del derecho a la libertad personal, y la injerencia en ella por la autoridad pública fija
modalidades y formalidades que deben cumplirse estrictamente, de acuerdo a los fines que
la justifican”56.

Un ejemplo de la limitación en el tiempo está al final del artículo 39 de la


regulación argentina:
“Artículo 39.- Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños
y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce
de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las
causas que les dieron origen”.

Conclusiones
Las líneas que anteceden contienen una proposición de principios específicos
de este procedimiento, que están llamados erigirse en el eje teleológico de una her-
menéutica que aplique la Convención de Derechos del Niño y los demás tratados
internacionales atingentes y que configuran el marco normativo de la forma en
que nuestro sistema judicial protege derechos de niños.
DOCTRINA

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DOCTRINA

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Vivanco Martínez, Angela (2009). “Negativa de un menor de edad y de su
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Normas citadas
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tiembre de 1912.
Ley Nº 16.618, Ley de Menores, Diario Oficial, 8 de marzo de 1967.
Ley Nº 19.968, Ley de Tribunales de Familia, Diario Oficial, 30 de agosto de 2004.
Ley Nº 20.032, establece sistemas de atención a la niñez y adolescencia a través
de la red de colaboradores del Sename, y su régimen de subvención, Diario
Oficial, 25 de julio de 2005.
Ley 20.084, establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por in-
fracciones a la ley penal, Diario Oficial, 7 de diciembre de 2005.
D.S. Nº 839, del Ministerio Relaciones Exteriores, de 1990, aprueba Convención
sobre los Derechos del Niño, Diario Oficial, 27 de septiembre de 1990.
Acta Nº 37-2014, Auto Acordado que regula el seguimiento de medidas de inter-
nación y visitas a los Centros Residenciales por los Tribunales de Familia en
Coordinación con el Servicio Nacional de Menores y el Ministerio de Justicia,
de 14 de marzo de 2014.
Acta Nº 135-2010. Auto Acordado del Centro de Medidas Cautelares de los Cuatro
Tribunales de Familia de Santiago, de 3 de septiembre de 2010.
Acta Nº 93-2005. Auto acordado sobre el rol y funciones de los Consejos Técnicos
en los Juzgados de Familia, de 12 de septiembre de 2005.
Acta Nº 237-2014. Auto Acordado que regula la implementación y uso de un
espacio adecuado para el ejercicio del derecho a ser oídos de niños, niñas y
DOCTRINA

adolescentes en tribunales con competencia en materia de familia

Normas internacionales citadas


Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la protección de menores privados de
libertad, 14 de diciembre de 1990.
Directrices de Naciones Unidas para el cuidado alternativo.

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ISSN 0719 - 1731
Principios del procedimiento de aplicación de medidas 183
de protección de derechos de niños y niñas

Normas extranjeras citadas


Código de la Niñez y la Adolescencia de Costa Rica.
Código de la Niñez y la Adolescencia, ley Nº 17.823, de Uruguay.
Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia.

Jurisprudencia citada
Corte Suprema, “Arriagada con Ticona”, 10 de septiembre de 2009, rol Nº 3784-2009.
Corte Suprema, “Meza con De la Rivera”, 16 de agosto de 2010, rol Nº 4307-2010.
Corte Suprema, “Medida de protección reservada”, 9 de septiembre de 2010, rol
Nº 5323-2010.
Corte Suprema, “Medida de protección reservada”, 4 de abril de 2011, rol
Nº 9917-2010.
Corte Suprema, “Herrera con González y otros”, 14 de enero de 2013, rol
Nº 7150-2012.
Corte Suprema, “Segovia con Valdivia”, 12 de junio de 2013, rol Nº 2522-2013.
Corte de Apelaciones de Santiago, “Arévalo Araneda”, 25 de abril de 2003, rol
Nº 9818-2003
Corte de Apelaciones de Santiago, “Ayala Armijo”, 14 de mayo de 2003, rol
Nº 11876-2003.
Corte de Apelaciones de Santiago, “Acosta Larenas”, 11 de junio de 2003, rol
Nº 13965-2003.
Corte de Apelaciones de Santiago, “Bascuñán Méndez y otros”, 4 de diciembre
del 2006, rol Nº 14595-2006.
Corte de Apelaciones de Valdivia, “Medida de protección reservada”, 14 de mayo
del 2009, rol Nº 103-2009.
Corte de Apelaciones de Santiago, “Medida de protección reservada”, 2 de no-
viembre de 2010, rol Nº 1878-2010.
Corte de Apelaciones de Concepción, “Medida de protección reservada”, 18 de
enero de 2011, rol Nº 495-2010.

Jurisprudencia extranjera citada


Corte Suprema de los Estados Unidos de América, In re Gault 387 U.S. 1; 87 S.
DOCTRINA

Ct. 1428.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Saleck Bardi c. España. Demanda
Nº 66167/09. Sentencia de 24 de mayo de 2011.

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ISSN 0719 - 1731
Children’s Well-Being: Indicators and Research 11

Brian Milne

Rights of
the Child
25 Years After the Adoption of the UN
Convention
Introduction
1

This is an introduction I never wanted to write. At least I never wanted to write


it alone. On the one hand, part of the overall work is a continuation of my work
completed in 2012 (Milne 2013) and on the other of a work completed at the end of
1988 (Ennew and Milne 1989). Why I never wanted to write this is that rather than
write alone, Judith Ennew had recently suggested that a planned revisit of our 1989
work was now very overdue and that some of what I would be writing in a follow-up
to my 2013 publication should be included in it. She had just read my book.1 We
had, needless to say, been slowly but surely building up a set of notes for this book.
Fortunately we kept our notes together as a single file, and it has been these notes I
worked out of to write this book.
We both felt that the spirit of the years leading up to and particularly 1989
itself when the United Nations presented the world with the Convention on the
Rights of the Child (UNCRC, henceforth CRC) had been lost. By 1 July 2014, the
CRC had been ratified or acceded to by 195 states; at the time I am writing, only
South Sudan and the USA have yet to ratify. The South Sudan National Legislative
Assembly passed a bill during 2013 agreeing to ratify the treaty. Ratification has
since remained pending during the ongoing armed conflict. Progress has been slow
in the USA despite signing in 1995.2 There are three optional protocols: the Optional
Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflict; the Optional Protocol
on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography; and the Optional
Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a Communications

1
That was part of a discussion with her during her final visit in the early summer of 2013 as to how
we would proceed with this book after her retirement planned to follow her 70th birthday early in
2014. It was one of her priorities. However, fate decided otherwise. She died on 4 October 2013.
2
Opposition has been concentrated among politically conservative and some religious groups who
claim it conflicts with the constitution. Ironically, the USA played a very active role in drafting
and commented on nearly all articles, even proposing the original draft of seven of them. If South
Sudan ratifies, the USA would be the only member of the UN not to have done so.

© Springer International Publishing Switzerland 2015 1


B. Milne, Rights of the Child, Children’s Well-Being: Indicators and Research 11,
DOI 10.1007/978-3-319-18784-6_1
2 1 Introduction

Procedure. The first has 158 state parties to the protocol and 129 other states have
signed but have not ratified, the second has 168 state parties and 121 others that
have signed, whereas the third opened for signature on 28 February 2012, entered
into force 14 April 2014 with the tenth ratification and currently (June 2014) has 46
signatures and 11 ratifications.3 Given the number of signatories and ratifications of
the CRC and its optional protocols, the CRC would appear to be one of, if not the
most, successful international human rights instruments ever.
Both of us had been highly privileged to meet Professor Adam Łopatka (1928–
2003), sometimes referred to as the ‘Father of the Convention’, who had served as
the President of the Working Group on the CRC, and James P. ‘Jim’ Grant (1922–
1995), a children’s advocate who served for 15 years as the third Executive Director
of UNICEF from 1980 onwards, thus was very actively involved in bringing the
CRC to life. These people inspired us and infected us with their great hopes.
We were also interested in people who had been influential in children’s rights
becoming a reality. At the very beginning of the twentieth century, two sisters had
the vision to realise the rights of children and offer them greater protection than
hitherto at the end of the First World War. Thus, Eglantyne Jebb (1876–1928)
and her sister Dorothy Buxton (1881–1963) decided to begin direct action and
campaigning. The Save the Children Fund was launched at a public meeting in
London’s Royal Albert Hall in May 1919. Jebb wanted to make the rights and
welfare of children a worldwide issue. Her Declaration of the Rights of the Child,
also known as the Declaration of Geneva, was drafted by her in 1923 (Appendix
2). It was adopted along with some parts inspired by Janusz Korczak’s version4
(Appendix 1) by the League of Nations in 1924. The original document, which
is now archived in Geneva, carries the signatures of a number of international
delegates that include Jebb herself, Korczak and Gustave Ador, a former President
of the Swiss Confederation. In 1959 the United Nations General Assembly adopted
an expanded version as its own Declaration of the Rights of the Child (Appendix
3), which had ten principles in place of the original five. The Declaration in turn
inspired the present CRC.
Adam Łopatka had been inspired by his countryman Janusz Korczak, the child
welfare pioneer who died with orphans from the Warsaw Ghetto children in his
care in 1942. Korczak was the penname of Henryk Goldszmit (1878/1879–1942), a
Polish-Jewish educator, children’s author and paediatrician also known by those in
his care as Pan Doktor (‘Mr. Doctor’). The importance of respecting children and
their opinions was his main message and was to be an inspiration in the drafting
and some of the articles of the CRC on the Rights of the Child. In his orphanage in
the Warsaw Ghetto during the Second World War, Korczak, his colleagues and the
children practised their rights in their daily lives. In the midst of the horrors of war

3
Signatories and state parties to each optional protocol increase in number year-on-year; this was
the situation in the third quarter of 2014.
4
It is earlier than Jebb’s version, but there is no exact date for when it was written. It is also far
broader ranging and less practical, secular or legally and politically viable than her declaration.
1 Introduction 3

in Europe, their small community in the ghetto developed a small democracy with
an assembly and established rules of behaviour and a court.
Early in August 1942, German soldiers went to collect a handful less than
200 orphans and about a dozen staff members to be transported to the Treblinka
extermination camp. Korczak had been offered safe haven on the ‘Aryan side’ by
Z̈egota, also known as the ‘Konrad Z̈egota Committee’, the Council to Aid Jews
(Polish: Rada Pomocy Z̈ydom), an underground organisation of the Polish resistance
in German occupied Poland that was active from 1942 to 1945. Korczak turned the
offer down repeatedly, saying that he would not abandon the children in his care.
On 5 August, he once again refused an offer of refuge, insisting that he would go
with his children. When they went, the children were dressed in their best clothes,
each carrying a blue knapsack and a favourite book or toy. They were marched to an
Umschlagplatz (deportation point to the death camps). He boarded a train with the
children and was never heard of again. It is highly probable that Korczak and the
children were executed in a gas chamber immediately on arrival at Treblinka.
Janusz Korczak had demanded there be a ‘Declaration of the Rights of the Child’
considerably earlier than Eglantyne Jebb’s version was drawn up and adopted by the
League of Nations. His version had envisaged a demand for action rather than a plea
for goodwill. It was left incomplete at the time of his death.
Jebb and Korczak were inspirations, in the former’s case for her commitment
and vision and in the latter’s case for his courage and prototype model of children’s
participation in daily life as equals of their adult carers. We learned from these
pioneers but never made the error, as we both believed, of ‘canonising’ them and
holding them up as some kind of saints.
In the middle of 1987, the first words of The Next Generation: Lives of Third
World Children were written in Selbu, Norway. That day was a deceitful reflection
of the times we were living in: around us was a beautiful piece of the world, the
sun was mostly shining and the temperature pleasantly warm, but there were a few
rain showers. Those first words were written as one of us took part in a meeting
while the other sat out in the sun and showers. There were several very young
children investigating the stranger in the garden with a notepad. Writing began with
their laughter within hearing distance. We were optimistic that the world would get
even better than we thought it was just then. The world for children at that same
time somehow reflected that day—sun and showers—often too many of the latter
and too little of the former metaphorically speaking. Many things were improving;
for instance, it was a world moving towards creating programmes to protect street
children and child workers, child abuse in all forms was no longer a ‘taboo’ topic,
the sexual exploitation of children had been acknowledged and there were plans to
safeguard the lives of children in situations of armed conflict. Better still, there was
a UN convention at a fairly advanced state of drafting. It would be the ‘shining sun’
in a previously overcast sky. We were optimistic.
In 1989 the book was published and the CRC was adopted by the UN. Since then
many things have changed, some for the better and others for the worse, including
us. Perhaps we were never swept headlong in the wave of euphoria that came with
the CRC but held on to our reservations and room for doubts. We would hesitate to
4 1 Introduction

say that we could see what was coming, but at least never set our expectations too
high. Both of us changed a great deal and have, perhaps, seen more than many other
people would wish to see. If we did not see things ourselves, then one or both of us
know people who have. It is implausible that we would ever have become cynical or
disillusioned; however, more than a few individuals and organisations we had higher
hopes for have let us down.
Since 1989 all UN member nations5 except two in the world have signed and
ratified or acceded to the CRC. However, the USA, who we are generally led to
believe is the most democratic nation in the world, appears to have no intention
of signing, let alone ratifying it in the immediate future. South Sudan is the
newest recognised independent nation in the world and requires time to end internal
conflicts before it can ratify. There have been three optional protocols to the CRC,
one of them a somewhat ‘diluted’ version of what many of us had hoped to see that
is specifically about child soldiers rather than all children in situations of conflict.
The ILO has presented us with a convention on the worst forms of child labour
and breathed new life into an earlier and originally unsuccessful one. Ironically
the ILO’s efforts come at a time when many of us who were once committed
‘eliminationists’ have thought again.
More nation states exist than back in the 1980s, and there are also many more
national laws to protect children against a greater array of acknowledged tribulations
than ever before. In general we were both more open about the situation of children
and more concerned about their protection. There is a veneer of concern about
children’s rights. On the ground little has changed except that poverty appears to
be hurting more children than ever before, and it would be callous to overlook
the effect of, for example, HIV and AIDS on them. In many western countries, an
almost obsessive fear of ‘stranger danger’ has consigned children to a life indoors
where, ironically, most abuse and neglect occur anyway. That angst is gradually
permeating other parts of our small world. Children’s rights are becoming less and
less realisable as children become less visible.
The analogy began with the sun rising and providing warmth and happiness. At
present there is a cloud cast over that world, but as with the greyest weather in time,
it should pass and better things come to pass. We hoped. Every child who survived
the intervening years between beginning to write in 1987 and again in 2013 is now
26 years or more old. They are adults, that is to say, if they survived into adulthood
rather than assuming some might have remained children like Peter Pan. One of the
hopes of many people waiting to see the new CRC then anticipated that it would be
a truly universal instrument of human rights that would serve us well by instructing
children in ideals for a more equitable and peaceful world. For some of us, it was
the convention that most adults did not and would probably never have but that
bore universal ideals that transcended age. Today many of us would probably admit
disappointment in the intention of universal knowledge of this wonderful instrument

5
When UN observer, partly and non-recognised states are included, there are 201 countries
worldwide as against 196 UN member states.
1 Introduction 5

of law that would give access to its promises to all children. In all probability, we
would admit, very few children know about it, let alone are real beneficiaries. We
have seen cracks appearing in what is as patently fragile as fine porcelain through
the CRC’s imperfections and weaknesses. It was a starting point. Whilst discussing
this book, we still shared hope. To be otherwise would have left us with nothing.
Thus, in and around 2007–2008, we already felt that the spirit that came with the
adoption of the CRC in 1989 had faded and was perhaps all but dead in the case of
many of the ratifying nations. We therefore began to think about what we had hoped
in the 1980s and were seeing now in the 2010s and how we could speak out about
that view.
We were pre-concerned with how the four influential figures, Łopatka, Grant,
Jebb and Korczak, would have seen children’s rights develop, become a universal
principle and then begin to decline. Would they be disappointed or would they say
that it was predestined to the state in which it is now? In the last decades of the
twentieth century, a number of goals were set within the United Nations context,
goals to be met by the year 2000: Health for All (1981), Shelter for All (1987)
and the goals of the 1990 World Summit for Children, which were directly linked
(by UNICEF at least) to the adoption of the CRC by the General Assembly of the
United Nations in 1989. These goals have clearly not been met, even though we
have the resources, especially research facilities and the technology which monitors
and promotes the goals. And in any case, goals are not rights.
Goals are used to measure development, including the delivery of rights. There
are eight Millennium Development Goals (MDGs) that include cutting extreme
poverty by half, halting the spread of HIV/AIDS and the provision of universal
primary education. The aim is to achieve all MDGs by 2015 that will be used as a
blueprint that was agreed to by all the world’s countries and foremost development
institutions. They have stimulated extraordinary efforts to meet the needs of the
poorest people worldwide. They were established subsequent to the Millennium
Summit of the United Nations in 2000 that was followed by the adoption of the
UN Millennium Declaration. All of the then 189 UN member states and over 20
international organisations committed themselves to making it a priority to achieve
these goals by the year 2015. They are:

1. To eradicate extreme poverty and hunger


2. To realising universal primary education
3. To promoting gender equality and means by which to empower women
4. To significantly reduce child mortality rates
5. To raise the standard of maternal health worldwide
6. To combat HIV/AIDS, malaria and other diseases
7. To ensure environmental sustainability
8. To develop a global partnership for development

The subsequent set of development goals will be applicable to all countries


and will be based on the principles of human rights, gender equality and rule of
law. UN member states have agreed that the next set of goals will contain targets