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Módulo I

Site: Plataforma de Educação a Distância da ESMPU


Curso: Contratação direta
Livro: Módulo I
Impresso por:Kilson Arruda de Melo
Data: quarta, 4 Out 2017, 13:06
Sumário
1 Conceito e noções gerais.

1.1 Fundamentos legal e constitucional. Princípios.

1.2 Formas de contratação direta: licitação dispensada; licitação dispensável e inexigibilidade de licitação. Distinção.
Licitação dispensada:
Licitação Dispensável:
Inexigibilidade de Licitação:
1 Conceito e noções gerais.
Sabe-se que a regra para contratação de bens ou serviços para a administração pública no Brasil é a realização de licitação. Porém, como para toda
regra haverá exceção, estudaremos neste curso o que seria, ou quais seriam as exceções à obrigatoriedade de licitar prevista para o poder público.
De modo conciso, conforme preleciona Renato Geraldo Mendes, poderíamos dizer que isso implica estudar

o conjunto de “normas” que possibilita ao gestor público obter obras, serviços e compras para atender às necessidades da Administração por meio
de procedimento distinto do definido para a licitação. No caso da contratação direta (ou sem licitação), o regime jurídico decorre diretamente do
art. 37 da CF e dos arts. 17, 24, 25 e 26 da Lei nº 8.666/93.
[1]

As disposições legais citadas pelo autor serão detidamente estudadas ao longo deste trabalho, inclusive com a análise de situações práticas em que
incidirão.

Curiosamente, quando colhidos dados estatísticos acerca dos meios de contratação direta, comparados com as contratações realizadas por meio de
licitação, percebemos que essa “exceção” mais parece uma regra. Vejamos alguns dados a respeito do ano de 2016, cujo cenário não se mostra
muito diferente nos anos anteriores, colhidos nos painel de compras do governo federal, disponível no endereço:
https://paineldecompras.planejamento.gov.br.

Em se tratando de número de processos instruídos, é muito maior o número de processos de dispensa e inexigibilidade do que o das demais
modalidades de licitações. Confira-se:

Modo de contratação Quantidade de processos

Pregão 22.034

Concorrência e demais modalidades 922

Dispensa 65.773

Inexigibilidade 16.890

Total anual 105.619


Tabela 1: Número de processos em função da modalidade em 2016

Em termos percentuais e comparados às demais modalidades, percebe-se claramente que a quantidade de processos instruídos como dispensa e
inexigibilidade foram muito maiores. Confira-se:
Uma análise isolada dos dados mostrados poderia ser criticada no sentido de não demonstrar, em termos de valores, a relevância desse número de
processos de contratação direta instruídos, porém, ao realizarmos um exame idêntico, prestando atenção aos valores envolvidos, percebemos que a
proporcionalidade da distribuição não é tão diferenciada, conforme se verifica abaixo:

Modo de contratação Valor das compras (R$)

Pregão 18.410.606.275,61

Concorrência 1.419.832.549,22

Tomada de Preços 150.986.729,85

Convite 6.227.160,01

Concorrência Internacional 4.915.328,37

Concurso 1.618.472,85

Dispensa 15.524.751.550,72

Inexigibilidade 18.509.515.093,04
Tabela 2: Valores dos processos em função da modalidade em 2016

Para uma melhor compreensão, vejamos a tradução dos dados tabelados em termos percentuais:
Nota-se, claramente, que considerados os valores envolvidos, 63% dos recursos despendidos pelo governo federal na contratação de bens e
serviços são gastos por meio de contratações diretas.

Os dados acima demonstram a relevância do tema que estamos estudando. Por estas e outras razões, é que os órgãos de controle, tanto interno
como externo, têm dedicado especial atenção ao assunto, demandando da Administração um contínuo aprimoramento de seu pessoal, a fim de
evitar a eventual responsabilização de gestores e servidores.

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 24, categoria Doutrina. Disponível em <http://www.leianotada.com>.
[1]

Acesso em 01 jul. 2017.


1.1 Fundamentos legal e constitucional. Princípios.
O dever de licitar é previsto constitucionalmente, mais precisamente no art. 37, XXI, da carta magna, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e


indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados


na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações. (g.n.)

A necessidade de submissão dos procedimentos de contratação da Administração Pública a processo licitatório encontra fundamento em diversos
princípios, dentre eles os previstos no caput do art. 37, sobretudo a impessoalidade e moralidade que devem nortear os atos do administrador
público.

O art. 3º da Lei de Licitações também traz, com maior detalhamento, princípios que devem ser observados nas compras públicas. Confira-se:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a


observância do princípio constitucional
da isonomia, a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração e
a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e
julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.

Contudo, até em função dos números que vimos no início do curso, sabemos que haverá exceções à licitação na contratação de bens e serviços
realizadas pelo poder público. Tais exceções, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público, devem também se fundamentar
no próprio texto constitucional e em outros princípios de igual relevância a serem preservados pela administração pública.

Observa-se que o inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, se inicia com a expressão ressalvados os casos especificados na legislação. É
exatamente essa excepcionalidade (ou ressalva) que foi regulamentada pela Lei nº 8.666/93, mais precisamente nos artigos 17, 24 e 25.

A contratação direta (sem licitação) pode encontrar sua motivação em uma série de princípios, dentre eles a economicidade, a proporcionalidade, a
celeridade, a supremacia do interesse público, dentre outros. Contudo, no caso concreto, deve sempre o administrador analisar as circunstâncias, a
fim de não realizar indevidamente a contratação direta.

Alertando para o uso desmesurado desses princípios, assim dispõe Marçal Justen Filho, acerca da dispensa de licitação:
A dispensa de licitação é justificada,
muitas vezes, por meio da invocação “ao
interesse público”. Essa fórmula, como é
usual, deve ser examinada com cautela. É
indispensável verificar o interesse público
concreto e produzir a identificação dos
interesses públicos e privados envolvidos
na situação existente. O juízo de
proporcionalidade exige a avaliação das
circunstâncias da realidade e da relação
entre a decisão adotada (mesmo pela lei)
e os valores a serem realizados.
[1]

Boa parte da doutrina separa as hipóteses de contratação direta em licitação dispensada, dispensável e inexigível. Veremos a seguir a que se refere
cada um dos casos.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 469.
[1]
1.2 Formas de contratação direta: licitação
dispensada; licitação dispensável e inexigibilidade
de licitação. Distinção.
1.2 Formas de contratação direta: licitação dispensada; licitação dispensável e inexigibilidade de licitação. Distinção.
Licitação dispensada:
A licitação dispensada foi prevista no art. 17 da Lei de Licitações e Contratos e trata de casos em que a Administração disporá de um bem móvel
ou imóvel que integra o seu patrimônio. É dizer, não se trata de hipóteses de aquisição, mas sim de alienação de bens.

Importante mencionar que, da mesma forma que nas demais hipóteses, nesse caso, a regra também será a realização de licitação para alienação dos
bens públicos, porém o texto legal traz uma série de hipóteses em que a licitação será dispensada.

Considerando que o foco do presente curso são as contratações diretas em que o poder público é adquirente e não o vendedor ou doador de
bens, por ora, apresentaremos de maneira estrita as principais hipóteses, previstas legalmente, em que o poder público poderá dispensar a licitação
na alienação de seus bens. A norma citada assim dispõe:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,


subordinada à existência de interesse público devidamente
justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes
normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para


órgãos da administração direta e entidades autárquicas e
fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de
concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou


entidade da administração pública, de qualquer esfera de
governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação
dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos


constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de


qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de
1994)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de


direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis
residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados
no âmbito de programas habitacionais ou de regularização
fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou
entidades da administração pública; (Redação dada pela
Lei nº 11.481, de 2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29


da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa
e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja
competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela
Lei nº 11.196, de 2005)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de


direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis
de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito
de programas de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração
pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou


onerosa, de terras públicas rurais da União e do Incra, onde
incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais e não
superiores a 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de
regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; e
(Redação dada pela Medida Provisória nº 759, de 2016)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de


licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse
social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência
sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades


da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa,


observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou


entidades da Administração Pública, em virtude de suas
finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou


entidades da Administração Pública, sem utilização previsível
por quem deles dispõe.
Licitação Dispensável:
As licitações dispensáveis constituem as hipóteses, comumente chamadas de dispensa de licitação. Estão previstas no art. 24, da Lei de Licitações
e Contratos (Lei nº 8.666/93) e tratam, em sua maioria, de casos em que, apesar de ser possível a realização de licitação, o poder público, por meio
do legislador, entendeu mais adequado ao interesse público a realização da contratação direta.

Isso pode acontecer por razões econômicas, como nos casos em que o custo de instauração de um procedimento de licitação é mais caro que o
benefício que se pretende adquirir. É o caso das chamadas “dispensas de valor”, como as previstas nos incisos I e II, do art. 24, da LLC.

Também pode acontecer por razões de política pública ou segundo a função extraeconômica da contratação, como nos casos em que o objetivo
principal a ser alcançado pelo Estado não será necessariamente uma vantagem econômica, mas a busca de realização de outros fins. Exemplo de
tais casos é o previsto no inciso XX, do art. 24, que faculta à Administração a contratação de associação de portadores de deficiência física, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado. Nesse mesmo sentido, podemos citar ainda as hipóteses dos incisos VI, IX, XIII, XV, XVI, XXI, XXIV,
XXV, XXVII, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV. A tratar do mesmo tema, Marçal Justen Filho ressalta situações em que, mesmo diante da
possibilidade de haver benefícios econômicos substanciais, a licitação comprometeria a realização de outros princípios também muito caros à
Administração, como casos em que a licitação impediria o sigilo indispensável à preservação de interesses nacionais . É o caso da hipótese
[1]

prevista no art. 24, inciso IX, da Lei nº 8.666/93.

Pode-se citar ainda os casos em que o custo temporal da licitação pode acarretar a ineficácia da contratação, como nos casos do inciso III, IV, XII
e XVIII, do art. 24, da Lei de Licitações e Contratos. Exemplo tradicional dessas hipóteses seria a dispensa emergencial (IV), a que o
administrador frequentemente se recorre em situações de emergência ou calamidade pública. Falaremos mais sobre esse enquadramento à frente.

Por fim, a doutrina dispõe ainda sobre os casos em que a dispensa é justificada pela ausência de potencialidade do benefício a ser obtido com a
licitação, como nos casos previstos nos incisos V, VII, VIII, XI, XIV, XVII, XXVI, XXVIII e XXIX. No caso do inciso XI (denominado de
[2]

dispensa remanescente) isso é bem perceptível, haja vista que o poder público já realizou licitação para a contratação do objeto e está, de alguma
maneira, aproveitando o certame originariamente realizado, ao contratar o 2º colocado para prestação dos serviços ou entrega dos bens.

Independentemente dos motivos que deram causa à hipótese de dispensa, haverá sempre uma premissa que não pode ser afastada, que é a
necessidade de previsão legal. Os casos de dispensa estão exaustivamente dispostos na lei e não podem ser acrescidos por ato infralegal ou
qualquer ato do administrador. Confira-se no ponto a jurisprudência sobre o tema, trazida no Informativo nº 159/2013, do TCU:

As entidades do Sistema S não


podem inovar na ordem jurídica,
por meio de seus regulamentos
próprios, instituindo novas
hipóteses de dispensa e de
inexigibilidade de licitação, haja
vista que a matéria deve ser
disciplinada por norma geral,
de competência privativa da
União.
[3]

FILHO, Marçal Justen. Obra citada, p. 469.


[1]

FILHO, Marçal Justen. Obra citada, p. 470.


[2]

TCU. Informativo de licitações e contratos nº 159/2013. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/boletins-e-


[3]

informativos/informativo-de-licitacoes-e-contratos.htm>. Acesso em: 02 jul. 2017.


Inexigibilidade de Licitação:
Também denominada de licitação inexigível, com fundamento no art. 25 da Lei nº 8.666/93, constitui-se em um outro modo de contratação direta,
ou seja, sem licitação. Diferentemente das hipóteses de dispensa , na inexigibilidade de licitação, mesmo que o administrador queira, não será
[1]

possível a realização de licitação, isso por que sempre faltará uma das premissas necessárias a qualquer processo licitatório, quais sejam, a
possibilidade de julgamento objetivo, a competitividade, entre outros. Nesse sentido, o art. 25 assim dispõe:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em


especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser


fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de
atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,
ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de


natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através


de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública.

Trataremos do tema de modo mais exaustivo à frente, mas, por ora, cabe consignar que, diferentemente dos casos de dispensa, os incisos previstos
no art. 25 constituem hipóteses exemplificativas dos casos em que poderá haver a inexigibilidade de licitação, mas o pressuposto essencial à sua
caracterização é a inviabilidade de competição prevista no caput.

Assim, mesmo não havendo o enquadramento expresso em um dos três incisos do art. 25, existindo a inviabilidade de competição, caracterizada
estará a possibilidade de inexigibilidade.

Importante consignar que o inciso XXII, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, que trata da contratação de serviços de energia elétrica ou gás canalizado,
[1]

apesar de constar no rol das dispensas de licitação, comporta duplo enquadramento, já que seus pressupostos também se enquadram na
possibilidade de inexigibilidade de licitação, principalmente a inviabilidade de competição.