CLASE EDUARDO CAAMAÑO.

4-8-2018

La idea de eficacia diagonal se fundamenta en la idea de que las relaciones laborales son
relaciones de poder, donde el poder del empleador puede afectar DFs de los trabajadores.
Por esto es necesario orientar la relación laboral hacia su verdadero fin, moderando las
potestades del empresario, ya que solo se pueden referir a la relación del trabajo y no a la
vida del trabajador.
Ejm. Modificar el art. 60 nro 1 letra a) CT: dice “falta de probidad en el desempeño de sus
funciones”.
- Función integradora de los DFs (no la clásica limitadora del art. 5 cc 485 CT): busca
avanzar en concepto ciudadanía en la empresa, concordando el derecho laboral con la idea
del respeto a los DF.
- En el ámbito del género de derecho del trabajo, según la concepción actual surgen
conflictos que afectan los derechos fundamentales, para padres y madres. Por lo cual se
estableció una protección especial para la maternidad, pero diferenciando los roles hombre-
proveedor y mujer - cuidadora.
Así se asume por la legislación que el aporte de la mujer al trabajo es menos valioso y se le
dan menos jornadas y remuneraciones por ejemplo. Luego la mujer debe optar entre cuidado
o trabajo, lo que generó que las empresas optaran por no contratar mujeres.
→ Se debe a una visión moral de los roles de género.
- Hoy hay una concepción de género distinta orientada a la igualdad de roles. Apunta a la co-
responsabilidad, como lo sugiere la Convención de eliminación de toda forma de
discriminación de la mujer.
→ Una opción en esta vía es el nuevo art. 306 CT por ejemplo, que da cuenta de que se
puede negociar colectivamente cualquier tipo de materias de interés común, y se menciona a
modo de ejemplo la conciliación de trabajo y vida familiar.

DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN.
La igualdad de trato de hombres y mujeres en el trabajo es un DF, y se relaciona con la
discirminación.
Comienza a volverse importante a partir del año 2001 con la noción de ciudadadnìa en la
empresa.
Se desarrolla la idea de que la valorización de los DFs implcia excluir comportameintos
lesivos de Dfs.
→ Plano sancionador. Asì el derecho del trabajo en el plano de acoso laboral y acoso sexual
comienza a tipificar ilícitos lesivos de DF.
- Hasta antes del 2001 solo se encuentra en el CT el art. 2 inc. 3: “son contrarios a los
principios y leyes laborales los actos de discriminación.” No habìa una respuesta de
delimitación del derecho a la no discirminación en materia laboral ni una respuesta tutelar.
Hubo algunos intentos de parche contra prácticas particualres discriminatorias, pero sin éxito.
Ejm: Ofertas de empleo presentadas en los medios de prensa.
Importa tb la utilizacion del lenguaje que se usa en este tipo de situaciones.
- El art. 19 nro 2, 19 nro. 16 inc. 3 cc art 20 CP (recurso de protección en materia de no
discriminación) no resultó útil para éste tipo de prácticas en el área laboral.
- La reforma de 1999 que se transformó en la L. 19.759 de 2001 dio cuenta del rol de las
nuevas formas de relaciones laborales, permite al jornada parcial por ejemplo. También
incorpora a la ley chilena el Convenio 111 OIT.
- La OIT también había hecho lo mismo a través de la Declaración de Principios y Derechos
Fundamentales de 1998. esta nace por la preocupación por el Trabajo Decente:
 Para hacerse cargo del problema social del desempleo.
 Incita a los Estados a asumir acciones que cuidaran y promovieran la creación de
empleo.
Empleo decente va asociado a protección laboral y de seguridad social, tiene un punto de
vista valórico. Recoge ideas de la Declaración de Filadelfia: en trabajo no es mercancia.
Todos los Estados Miembros tienen la obligación de buena fe, aunque no hayan ratificado
convenios de la OIT, tiene 4 DFs como pilares:
- Libertad sindical.
- Derecho a lo no discrimiancion en el empleo.
- Prohibición del trabajo forzoso.
- Prohibición de las peores formas del trabajo infantil.
- Esto se relaciona con el debate chileno sobre la eficacia tutelar de la normativa laboral, lo
que también lleva a reformar después la judicatura laboral.
* De igual forma la idea de subcontratación es un problema que la reforma de 1999 quiso
abarcar, pero obtuvo topes políticos que no pemritieron avanzar en la materia. Por esto la
subcontratación no se incluyó en el proyecto de reforma de 1999.
- Chile también ratificó así el Convenio 98 y 87 de la OIT. → Modificación Libro III y IV del
CT.
- Chile adecuó su legislación a este Convenio, llegando al art. 2 inc. 4, que es copia de un
artículo del Convenio 111.
→ Esto potencia el derecho a la no discriminación, al establecer un tipo laboral lesivo de DF:
“actos de discriminación”. Esto también fue reforzado por los incisos 5 y 6 de este artículo:
ofertas de empleo por ejemplo, y por los arts. 62 bis y 194 f) del CT.

- En el plano constitucional se consagra el derecho a la igualdad de trato y a la no

discriminación: art. 19 nro. 2 y art. 19 nro. 16 Cpol. Estas normas en materia laboral al
consagrar la igualdad ante la ley entiende que esta no es absoluta, y entiende que pueden
haber diferencias si no son arbitrarias. → Igualdad sustancialmente justa, se trata como
iguales a aquellos en condiciones iguales, se admiten diferencias que no sean arbitrarias.
Diferencias arbitrarias son discriminatorias.
→ Se relaciona con la libertad de trabajo (art 19 n 16 CP) se prohibe toda discriminación
arbitraria que no se base en la capacidad o idoneidad. → El único criterio no arbitrario en
materia laboral es el que se da en función de la capacidad o idoneidad.
Excepción: art 19 nro. 16 inc. 3 CP: la ley puede establecer excepciones en razón de la
edad o la nacionalidad. → cc arts. 13 a 18 CT y arts. 19 y 20 CT: reglas de capacidad
Las normas de los arts. 13 a 18 establecen una protección más intensa para los menores,
por un resguardo especial: no es discriminatorio.
Los arts. 19 y 20 CT establecen una acción positiva, una cuota. Se protege de mejor manera
a los chilenos y luego a los otros trabajadores, da posibilidad primero a la contratación de
trabajadores chilenos.

Actos de discriminación.
- Art. 2 inc. 4 CT: define actos de discriminación: distinción, exclusión o preferencia basada
en algún motivo reprochable (de los que se mencionan), que tenga un perjuicio laboral: anula
o altera la igualdad de trato en el empleo.
Tipifica el primer ilícito lesivo de DF en Chile, antes del acoso laboral y sexual.
La definición tiene 3 partes:
 El comportamiento que puede generar discriminación: distinción exlcusion o
 preferencia.
 Basada en un motivo arbitrario.
 Perjuicio laboral.
El elemento subjetivo no aparece descrito, no se exige dolo o culpa del sujeto que discrimina.
Se entiende que estos comportamientos no se relacionan con otros ilícitos, se resguarda la
no afectación de un DF, no importa la intencionalidad. Si lo fuera el afectado debería probar
el dolo o culpa, y al no ser capaz de probar esto quedaría en la indefensión.
→ Ilícito objetivo: entendido así por la OIT y dictámenes de la DT.
Dictámen que fija sentido y alcance del art. 2 CT.
Con esta afirmación queda de manifiesto que los DF tienen relevancia en la selección,
vigencia y término del contrato de trabajo. Los derechos fundamentales se proyectan durante
toda la relación laboral.
* Respecto a la tutela de la libertad sindical, ha cambiado la idea de lo que se entiende por
práctica antisindical, que en sentido amplio es un acto lesivo de la libertad sindical. Pero hay
también jurisprudencia que incorpora a las prácticas desleales la necesidad de probar una
intencionalidad, lo que limita la prueba. Hay prácticas nominadas, definidas por la ley, y en
algunas de estas el CT dice: “de mala fe o maliciosamente”, lo que se extiende
excesivamente a todas las prácticas antisindicales, lo que limita las demandas de tutela.

- Hay una diferencia entre la forma en que el art. 2 inc. 4 CT y el art. 19 nro. 16 inc. 3 CP:
La CP solo considera capacidad o idoneidad, y plantea todo lo demás como potencialmente
discriminatorio, la arbitrariedad es el limite; el CT ennuncia una serie de criterios.
→ El CT hace una ennuciación cerrada de los criterios, la CP es amplia.
Fue modificado el art. 2 CT, aumentando el listado de criterior reprochables del inc. 4, para
concordar con lo establecido en el art. 1 de la Ley Zamudio.
Se deben armonizar ambos criterios, entendiendo que prima siempre la CP y que el CT solo
especifica ciertos criterios graves, que requieren un mayor nivel de justificación de la
razonabilidad de la discriminación para excluir la arbitrarierdad.
- Se incorporó especificamente al art. 2 inc. 5 y ss CT la discriminación el los procesos de
selección: exigencias de antecedentes comerciales y exigencias en las ofertas de trabajo.
Ejm.- Art 194 inc. f CT: prohibición de test de embarazo.
- Si bien se reguló la selección previa, no es útil porque no hay una vía para reclamarla
judicialmente. Además se establecía como sanción multas a beneficio fiscal, que no reparan
la lesión de DF.

Se estableció el procedimiento de tutela,

* Sentencia t-2-..., JLAB VALPARAISO, DESTACA SENTENCIA DE DISCRIMINACION POR
EDAD.

Cualquier lesión de DF durante la vigencia de la relación laboral tiene una vía idónea en el
procedimiento de tutela.

Preguntas:
Hoy hay sentencias que se refieren a sanciones de actos de discriminación durante la
vigencia de la relación laboral? Cómo se entiende la prueba indiciaria? Cuáles son las
medidas reparatorias?
- Con ocasión del término de la relación laboral: el tema del poder cobra fuerza, el término de
un contrato del trabajo muestra la pugna entre trabajador y empleador. La estabilidad en el
empleo oscila entre una absoluta y relativa.
La norma establece que todo despido lesivo de DF en general no da derecho a
reincorporación, sólo permite indemnización + resarcimientos + recargos...
- Despido discriminatorio y grave: por los criterios del art. 2 CT, por ejmemplo, la posibilidad
de reincorporación queda en este caso a criterio del trabajador. Puede elegir si se
reicoporora + indemnización o solo indemnización + otras indemnizaciones del art. 495 CT.
* Algunos tirbunales entienden que la indemnización fijada en el CT es una única para
despidos lesivos de DFs, y otros estiman que es compatible con otras indemnizaciones.
La decisión de la tutela en este caso no es compatible con las ideas teóricas, sería más
coherente que el juez pudiera definir cuál es la solución aplicable.

Pregunta prueba: si el procedimiento de tutela si es idoneo para la no discriminación , si logra

tutelar el derecho en función de las atribuciones del juez para entender si hay o no un acto
discriminatorio.
Qué es un acto de discriminación?
Cómo se configura?, Cuáles son sus elementos?, Cómo nace y se consolida en el tiempo¡, y
Cuáles son los mecanismos de tutela?.
→ Opinión personal.
7Prof.: El proced de tutela sí sirve para este derecho el particular.
El procedimiento de tutela también tiene déficits, porque las fuerzas políticas detrás de lo
laboral pugnan por el interés que será más reconocido detrás del reconocimiento de los
derechos de los trabajadores tienen oposición política.

Formas de la discriminación laboral.

1.- Directa: la arbitrariedad es explícita.
a.- Abierta
b.- Encubierta: La exclusión va asociada a ciertas exigencias que aparecen objetivas, que en
su análisis solo pueden ser cumplidas por una categoria de trabajadores y no por los
excluidos.
2.- Indirecta: desarrollada por la jurisprudencia comparada en relación al trabajo en tiempo
parcial.
Supone una norma neutra que tiene un impacto negativo más alto en un determinado
colectivo de trabajadores.
Ejm.: La jornada parcial implica una menor remuneración. Se aplica mayoritariamente a las
mujeres para conciliar supuestamente con la familia.
Hay una directiva europea de la discriminaciòn indirecta.
→ En Chile hay un caso de rango legal: trabajadores de casa particular que les da
indemnización a todo evento que se financia con 4,11 de la AFP. Usualmente se los depside
por deshaucio para evitar esto.
La idemnización a todo evento corresponde a 15 dias de la última remuneración devengada,
que los diferencia de la indemnización de 30 días de la última remuneración de los
trabajadores en general, y ya que la mayoria de estas trabajadoras son mujeres esta norma
tendría un efecto discriminatorio indirecto sobre las mujeres.