Constitucionalismo

Definição:
“Teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à
garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização politico-social de
uma comunidade”. (CANOTILHO)

Trata-se de uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou

a teoria do liberalismo.

A ideia de constitucionalismo mais aceita hoje é aquela vinculada à

modernidade, ou seja, relacionada ao movimento revolucionário que
estabeleceu uma organização do Estado, dividindo seus poderes, prevendo
direitos e garantias fundamentais e limitando o poder estatal por uma
Constituição. A essência do constitucionalismo, em verdade, é a limitação do
poder e a supremacia da lei.

Constitucionalismo antigo e medieval

“Na polis grega vigorou, durante certo período, a democracia direta, por meio da
qual os cidadãos, sem intermediários, deliberavam em assembleias (ecclesia)
reunidas em praça pública (ágora) sobre os principais assuntos de interesse
geral” (SOUZA NETO e SARMENTO).

O modelo de constitucionalismo antigo surge na Grécia como uma forma de

organizar o poder, limitando o arbítrio das autoridades, e garantir a vida pública,
permitindo a liberdade do cidadão enquanto membro de um corpo social, e não
como um individuo.
Lembrar que o conceito de liberdade para o grego é diferente do conceito de
liberdade dos modernos.

“A organização política da polis era chamada de politeia, expressão que muitos

traduzem como Constituição. Tratava-se, todavia, de um conceito ora empírico,
que designava a forma de ser da comunidade política, ora ideal, que indicava
um modelo a ser seguido para a realização do bem comum, mas que não se
revestia de um conteúdo propriamente jurídico, que caracteriza a Constituição
em sentido moderno, vista como norma de hierarquia superior, reguladora do
processo político e das relações entre indivíduos e Estado” (SOUZA NETO e
SARMENTO).

Em Roma começa a surgir o embrião da ideia de direitos individuais, com o

reconhecimento de direitos civis ao cidadão de Roma, como o direito ao
casamento (jus connubium), à celebração de negócios jurídicos (jus
commercium) e à elaboração de testamento (faccio testamenti).

Na Idade Média, há uma fragmentação do poder político em inúmeras

instituições, como a Igreja, os senhores feudais, as cidades, as corporações de
ofício e o Imperador, sem que houvesse qualquer divisão clara de competência
entre elas, nem uma supremacia inconteste de qualquer uma.
Lembrar do controle do direito por parte da igreja e da noção de direito natural
em Agostinho e Tomás de Aquino.

Mas, é no medievo também que alguns pactos, celebrados entre reis e classes
sociais superiores, estabelecem direitos e prerrogativas e limitam o poder do rei
em relação ao dessa classe em ascensão.

“Destes pactos estamentais, o mais conhecido é a Magna Carta, firmada em

1215 na Inglaterra pelo Rei João Sem Terra, pelo qual esse se comprometia a
respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se obrigava, por
exemplo, a não criar novos tributos sem prévia autorização dos nobres,
concedida em assembleia, obtendo, como contrapartida, o reconhecimento do
seu poder”.

Constitucionalismo moderno
Primeiro movimento:
Unificação/ centralização do poder em torno de um monarca – absolutismo;
favorecimento do mercantilismo (embrião do capitalismo); cisão da lei natural da
lei humana e favorecimento da última.

“Porém, realizada a centralização da produção normativa pelo Estado

absolutista, o poder ilimitado dos governantes que o caracterizava passou a
significar um entrave para a continuidade do desenvolvimento do capitalismo: a
burguesia emergente pretendia proteger a liberdade, a propriedade e os
contratos também do eventual arbítrio dos governantes. Emerge a noção de que
também os governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurídicos
providos de estabilidade e racionalidade. Daí a plena convergência entre os
interesses da classe econômica ascendente — a burguesia — e o ideário do
constitucionalismo, de contenção do poder estatal em favor da liberdade
individual.
(...)
Naquele contexto, passou-se a valorizar o indivíduo, concebido como um ser
racional, titular de direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no
corpo coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de direitos universais,
pertencentes a todos. A sociedade não mais era concebida como um organismo
social, formado por órgãos que exerciam funções determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivíduos, como
uma sociedade “atomizada”, formada por unidades iguais entre si. As atividades
sociais (o trabalho, por exemplo) deixam de ser atributos naturais relativos ao
lugar ocupado no organismo social, e passam a decorrer da vontade livremente
declarada pelos indivíduos. O contrato se torna o instituto por excelência de
formalização de vínculos sociais” (SOUZA NETO e SARMENTO).

Segundo movimento:
Revoluções agitam grandes centros e substituem o absolutismo por novos
regimes baseados em ideias contratualistas. Surge a ideia de constitucionalismo
moderno, ou liberal, como o conhecemos.

O constitucionalismo moderno se assenta em três pilares:

- a contenção do poder dos governantes, por meio da separação de poderes;
- a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis
ao Estado; e
- a necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos governados,
pela via da democracia representativa.

Algumas experiências modernas

O constitucionalismo inglês
“Uma ideia central do constitucionalismo inglês é a de respeito às tradições
constitucionais. Apesar da existência de diversos documentos constitucionais
escritos, não há um texto constitucional único que os consolide e organize.
Inexiste, portanto, uma Constituição escrita na Grã-Bretanha. Entende-se que a
autoridade do Direito Constitucional não provém apenas dos referidos textos
esparsos, mas também de convenções constitucionais e de princípios da
common law, desenvolvidos pelos tribunais.

A ideia do exercício do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado,

com a refundação do Estado e da ordem jurídica, é estranha ao modelo
constitucional inglês, que se assenta no respeito às tradições imemoriais. Nesse
sentido, o constitucionalismo britânico é historicista, já que baseia a Constituição
e os direitos fundamentais nas tradições históricas do povo inglês, e não em um
ato de vontade do constituinte ou no exercício abstrato da razão.

Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio constitucional de soberania do

Parlamento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer
conteúdo. Não há a possibilidade de invalidação das suas decisões por outro
órgão. Daí o caráter flexível da Constituição britânica, que pode ser alterada pela
mesma forma como são editadas as leis. Sem embargo, a profundidade do
enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra torna pouco provável a
sua violação por atos parlamentares” (SOUZA NETO e SARMENTO).

O constitucionalismo francês
“A Constituição deve corresponder a uma lei escrita, não se confundindo com
um repositório de tradições imemoriais, ao contrário da fórmula inglesa. Ela pode
romper com o passado e dirigir o futuro da Nação, inspirando-se em valores
universais centrados no indivíduo. Tais valores estavam bem sintetizados n a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cuja definição de
Constituição, estabelecida no seu art. 16, bem expressava o pensamento liberal:
‘Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não é assegurada nem a
separação de poderes determinada, não tem Constituição’.

O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francês é o

Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como um
garantidor mais confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Historicamente,
esta concepção deveu-se tanto à desconfiança que os franceses nutriam em
relação ao Judiciário, visto como uma instituição corrompida e associada ao
Antigo Regime, como à valorização da lei, concebida, a partir da influência do
pensamento de Rousseau, como a expressão da vontade geral do povo. Isto
levou, na prática, a que a Constituição acabasse desempenhando o papel de
proclamação política, que deveria inspirar a atuação legislativa, mas não de
autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais.

Porém, o culto à lei, emanada do Poder Legislativo, acabou se desvirtuando no

legalismo formalista, em que os juízes eram vistos como aplicadores autômatos
de normas elaboradas pelo legislador e os direitos fundamentais valiam apenas
nos limites das leis que os consagravam” (SOUZA NETO e SARMENTO).

O constitucionalismo norte-americano
“O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de
conciliação entre dois vetores. De um lado, o vetor democrático, de autogoverno
do povo, captado pelas palavras que abrem o preâmbulo da Carta americana
(We, the People of the United States...). Do outro, o vetor liberal, preocupado
com a contenção do poder das maiorias para defesa de direitos das minorias. O
arranjo estabelecido pela Constituição norteamericana busca,
concomitantemente, fundar o exercício do poder político no consentimento dos
governados e estabelecer mecanismos que evitem que esse poder se torne
opressivo, ameaçando a liberdade individual. Mas é completamente alheia ao
constitucionalismo norte-americano a compreensão de que caiba à Constituição
dirigir o futuro do país. No pensamento constitucional americano, associa-se o
papel da Constituição à organização do Estado e à imposição de limites à ação
dos governantes, mas não à definição dos rumos da vida nacional.

Uma ideia essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua

matriz liberal, é a concepção de que a Constituição é norma jurídica que, como
tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judiciário na resolução de conflitos,
mesmo quando isto implique em restrição ao poder das maiorias encasteladas
no Legislativo ou no Executivo. Apesar do silêncio do texto constitucional a tal
propósito, desenvolveu-se no direito norte-americano a noção de que os juízes,
ao decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a
Constituição, deixando de aplicá-las ao caso concreto. Esta posição, sustentada
por Hamilton no Federalista nº 78, foi formulada na jurisprudência da Suprema
Corte pelo Juiz John Marshall, no célebre julgamento do caso Marbury v.
Madison, em 1803, tendo se cristalizado posteriormente como princípio
fundamental do Direito Constitucional norte-americano. Em suma, no modelo
constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituição não é apenas
uma proclamação política, como na tradição constitucional francesa, mas um
princípio jurídico judicialmente tutelado” (SOUZA NETO e SARMENTO).

Críticas ao modelo constitucional liberal-burguês

“Afirmava-se a igualdade de todos perante a lei, mas, contraditoriamente,
conferia-se apenas aos integrantes da elite econômica o direito de voto, o que
impedia que as demandas das classes subalternas fossem trazidas para o
espaço institucional dos parlamentos e tivessem peso no governo e na
elaboração das normas jurídicas” (SOUZA NETO e SARMENTO).

Lembrar que em alguns países o modelo moderno manteve a escravidão e

algumas separações de garantias e direitos em favor de sexo, cor e classe social
ou econômica.
Tratava-se de um modelo que privilegiava a noção de liberdade negativa em
detrimento da liberdade positiva, como descritas por Isaiah Berlin. “Não havia
qualquer preocupação com a liberdade real das pessoas, que pressupõe a
existência de condições materiais mínimas necessárias para que cada um possa
fazer conscientemente as suas escolhas e persegui-las em sua vida particular.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econômicas do que sobre
as liberdades existenciais” (SOUZA NETO e SARMENTO).

Constitucionalismo social
A pressão por alterações e maior acesso ao jogo do poder, unida à crescente
exploração laboral em função da Revolução industrial e ao ideário socialista e
comunista da época fizeram que alguns ajustes tivessem de ser feitos. O poderio
econômico da burguesia começa a ser desmascarado enquanto poder real e as
classes inferiores anseiam por uma maior proteção, mais direitos,
reconhecimento e extensão da cidadania e contensão desse poder, que até
então parecia impossível de ser contido.

Após a onda de liberté, chega a vez da contemplação da egalité, ou da

consagração do sentido positivo de liberdade e, sobretudo, da fraternité.

“No novo cenário, o Estado incorpora funções ligadas à prestação de serviços

públicos. No plano teórico, a sua atuação passa a ser justificada também pela
necessidade de promoção da igualdade material, por meio de políticas públicas
redistributivas e do fornecimento de prestações materiais para as camadas mais
pobres da sociedade, em áreas como saúde, educação e previdência social.
Naquele contexto, foi flexibilizada a proteção da propriedade privada, que
passou a ser condicionada ao cumprimento da sua função social, e relativizada
a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de intervenção estatal
em favor das partes mais débeis das relações sociais.

A mudança no perfil do Estado refletiu-se também na sua engenharia

institucional. A separação de poderes foi flexibilizada, para possibilitar uma
atuação mais forte dos poderes públicos na seara social e econômica. A
produção de normas cresceu exponencialmente, para dar conta das demandas
por regulação em sociedades cada vez mais complexas, deixando de ser
monopolizada pelo Legislativo. Mas é a função administrativa a que mais se
avolumou, pela crescente necessidade de prestação de serviços e de
intervenção estatal direta ou indireta na ordem econômica” (SOUZA NETO e
SARMENTO).

Exemplos:
Constitucionalismo social americano – não alteração da redação constitucional,
mas mudança do espírito interpretativo, que agora passa a ler a Constituição não
mais como um bloqueio à introdução de políticas estatais de intervenção na
economia e de proteção dos grupos sociais mais vulneráveis.

Constitucionalismo social europeu:

“Na outra fórmula, adotada em diversos países europeus, bem como no Brasil,
a própria Constituição acolhe os valores do Estado Social. As primeiras
constituições deste tipo foram a mexicana, de 1917, e a alemã, de Weimar, de
1919. As constituições dessa natureza têm, de modo geral, um perfil muito mais
ambicioso, pois não se limitam a tratar da estrutura do Estado e da definição de
direitos negativos. Além disso, elas se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relações de trabalho e a família. São constituições não apenas do
Estado, mas também da sociedade. Muitas delas incorporam direitos sociais,
que envolvem demandas por prestações materiais do Estado, como educação,
moradia, saúde e previdência social. Tais constituições não excluem os direitos
individuais clássicos, mas esses passam a ser vistos sob nova ótica, não mais
como simples exigências de abstenção estatal. Adota-se a premissa de que a
função do Estado diante destes direitos não é tão somente a de não violá-los,
mas também a de protegê-los ativamente, diante de ameaças representadas
pela ação de terceiros, bem como de garantir as possibilidades materiais para o
seu efetivo gozo. Mas, por outro lado, tais direitos — sobretudo aqueles dotados
de dimensão eminentemente patrimonial — têm a sua proteção relativizada,
quando não condicionada a uma função social” (SOUZA NETO e SARMENTO).