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Contra:
TRIBUNAL ARBITRAL:
Secretaria Arbitral
En Trujillo, a los 14 días del mes de diciembre del dos mil quince, el Tribunal Arbitral, luego
de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas
establecidas por las partes, actuados los medios probatorios, escuchado los argumentos
sometidos y deliberados en torno a las pretensiones planteadas en la demanda y en la
contestación de demanda, dicta el laudo siguiente:
I. CONVENIO ARBITRAL:
Con fecha 29 de febrero del 2012, EL CONSORCIO LIBERTAD (en adelante EL
DEMANDANTE, EL CONSORCIO o EL CONTRATISTA), y el GOBIERNO REGIONAL LA
LIBERTAD (en adelante EL DEMANDADO o LA ENTIDAD) suscribieron el Contrato de
Obra N° 001-2012-CI-GRLL para la Ejecución de la Obra “Rehabilitación de la Carretera
Huaranchal-Lucma-9 de octubre, Tramo 1: Huaranchal-Lucma (Longitud= 33 346
kilómetros), departamento de la Libertad” (en adelante EL CONTRATO).
En la cláusula trigésima sexta pactaron el convenio arbitral en los siguientes términos:
“Todos los conflictos que se advierten de la ejecución e interpretación del
presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán
resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho,
de conformidad con lo establecido en la normativa de Contrataciones del
Estado y en la Ley General de Arbitraje.
Sin perjuicio de lo anterior y de conformidad con el ordenamiento jurídico
vigente, se establece que el arbitraje no resulta aplicable a las controversias
surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos
contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las
causales la Contraloría General ejerce el control previo, debiendo dichas
materias ser resueltas de acuerdo a los procedimientos establecidos en la
normativa. Tampoco son arbitrales las controversias derivadas de otras
fuentes de obligaciones distintas al presente contrato.
El Arbitraje se desarrollará en la ciudad de Trujillo, debiendo iniciarse dentro
de los plazos de caducidad establecidos en la normativa de Contrataciones
del Estado vigente. Será resuelto por un Árbitro Único designado de común
acuerdo entre las partes, cuando el monto controvertido sea menor de US$
50,000.00. Por otro lado, el arbitraje será resuelto por un Tribunal Arbitral
Colegiado, compuesto por tres árbitros. Cuando el monto controvertido sea
mayor a US$ 50,000.00, en este caso cada parte podrá designar a un árbitro
y ambas partes designarán de común acuerdo al tercer árbitro, quien
presidirá el Tribunal.
Las designaciones de árbitro en defecto de las partes o de los árbitros
designados por estas, estarán a cargo del OSCE. Asimismo, las
recusaciones que se formulen contra los árbitros serán resueltas por el
OSCE sujetándose el procedimiento a lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.
El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta
como una sentencia. En consecuencia, solo procede interponer, cuando
corresponda, el recurso de anulación por las causales previstas en la Ley
General de Arbitraje, dejando claramente establecido que no se requiere de
la presentación de la garantía establecida en el artículo 72 inciso 4 de la Ley
General de Arbitraje.
Cuando se interponga recurso de anulación contra el Laudo Arbitral, l aparte
que lo haya hecho deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el Tribunal
Arbitral la interposición de dicho recurso dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes de vencido el plazo que corresponda. En caso contrario, el
Tribunal Arbitral a pedido de la otra parte, podrá declarar el laudo consentido
y ejecutoriado.
Los costos del arbitraje referidos a los honorarios de los árbitros y los del
secretario arbitral y/o gastos administrativos, serán fijados por los propios
árbitros, pero no podrán ser mayores a los establecidos en la Tabla de
Aranceles del sistema nacional de Conciliación y Arbitraje del OSCE.
II. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
El 03 de mayo del 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral, en
la sede administrativa, ubicada en Calle Martinez de Campagnón N° 820, Urbanización San
Andrés, del distrito y provincia de Trujillo, departamento de la Libertad; con la presencia del
representante de EL CONTRATISTA, así como el abogado delegado de LA ENTIDAD. En
la Audiencia, el Tribunal Arbitral declaró haber sido designado conforme a la Ley y al
Convenio Arbitral, se ratificó en su aceptación al cargo de árbitro y reiteró no tener ninguna
incompatibilidad ni compromiso alguno con las partes. En tal sentido, se establecieron las
reglas aplicables, el monto de los honorarios del Tribunal Arbitral y Secretaría Arbitral y se
declaró abierto al arbitraje.
IV. ACTUACIONES ARBITRALES
e) Que LA ENTIDAD pague todos los trabajos ejecutados por EL CONSORCIO, desde
el inicio de la obra y de acuerdo a lo que señala el acta de constatación física de obra,
el cuaderno de obra, (el cual fue retenido ilegalmente). Para esto el tribunal deberá
pronunciarse y solicitar la exhibición del cuaderno de obra y liquidación económica
del contrato. Este monto equivale a la suma de S/. 562,420.00.
f) Que LA ENTIDAD pague el total de los gastos financieros, costos y costas del proceso
arbitral.
Ante ello, mediante carta notarial de fecha 25 de octubre del 2012, requieren a LA
ENTIDAD para que dentro del termino de 15 días cumpla con las obligaciones
pactadas, entre ellas, la presencia del Supervisor de obra legalmente habilitado,
para continuar con la ejecución de los trabajos; y, al no obtener respuesta, el 14 de
noviembre del 2012, cursaron a LA ENTIDAD una carta notarial dando por resuelto
el contrato por incumplimiento de sus obligaciones; por lo que, el 19 de noviembre
del 2012, levantaron el Acta de Constatación Física de Obra, con la participación del
Juez de Paz de la localidad de Huaranchal, en la que no estuvo presente LA
ENTIDAD. Este documento fue alcanzado a LA ENTIDAD mediante carta notarial
N° 032-2012-CLL/R de fecha 20 de noviembre del 2012.
El segundo punto del petitorio está referido al pago de una indemnización por los
daños y perjuicios por la pérdida de oportunidades de trabajo transado con otras
empresas por la suma de S/. 500,000.00. Consideran que estos gastos se justifican
plenamente por cuanto las empresas que conforman EL CONSORCIO vienen
ejecutando en forma simultánea diversas obras en el Perú y para cumplir con los
términos de EL CONTRATO suscrito con LA ENTIDAD, se desplazó la maquinaria
necesaria para la ejecución de los trabajos desde otros departamentos, con el
consiguiente costo y perjuicio económico que debe ser reparado. Este extremo de
la demanda ampara en el artículo 1321 del Código Civil, así como el artículo 170 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Consideran que dentro de los daños irrogados se puede incluir también la indebida
ejecución de la carta fianza de adelanto pese a las reiteradas solicitudes que
realizaron para su no ejecución, al ser ilegal ya que ha sido ejecutada aun cuando
existía una liquidación pendiente y la resolución de contrato no ha quedado
consentida ante el inicio de la presente demanda arbitral. Este daño es de carácter
moral, por cuanto se ha perjudicado la imagen de la empresa, que en sus 15 años
de existencia se ha forjado una imagen de credibilidad de cumplimiento en el
sistema financiero y mercado nacional. Además, la ejecución de una fianza, como
ha sucedido en el presente caso, implica inscripción en INFOCORP, como empresa
morosa e inelegible.
En ese sentido, los contratos que se celebren bajo estos procedimientos y los que
obtienen la buena pro, como EL DEMANDANTE, es porque ha sido invitado
públicamente para presentar sus expresiones de interés y ha resultado beneficiado;
pero su normatividad es excepcional, no se regula por la Ley de Contrataciones del
Estado, la cual se aplica solo en caso supletorio, conforme a los establecido por la
cláusula Novena de EL CONTRATO.
Por otro lado, el acta de constatación física adolece de nulidad absoluta por
haber sorprendido a la Juez del Juzgado de Paz No Letrado de Huaranchal,
Prof. Patty Yupanqui Avalos, pues solo atinó a firmar el documento que le
proporcionó y elaboró EL DEMANDANTE, y en la que han participado
personas que no estaban autorizadas en EL CONTRATO ni por las
empresas, conforme se puede advertir de EL CONTRATO y del acta misma,
en la que no se adjunta poder alguno, por tanto, no tiene ninguna validez.
De la indemnización de S/ 500,000.00 Nuevos Soles, por concepto de daños
y perjuicios, y del pago del 50% de Utilidad que supuestamente se dejó de
percibir.
4.3.2. Reconvención
4.3.3. Tacha
De la tacha:
4.7. Alegatos
DESARROLLO:
Verificación.
Marco Normativo. -
“En las contrataciones bajo el ámbito del inciso 1) del artículo 3.3 de la Ley, en caso
de vacío o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados,
serán de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento.
TACHA:
La Entidad señala que los señores Jaime Mori Tenorio y Alejandro Ramirez Torrejon
son personas ajenas a la relación contractual entre la demandante y la demandada
y que la juez fue sorprendida por el Consorcio quien llevo la documentación lista
para que la firme.
De tales artículos también se puede deducir que las causales por las cuales
se puede tachar un documento son: a) falsedad, y b) la ausencia de una
formalidad esencial que para el documento la Ley prescribe bajo sanción de
nulidad.
Asimismo, se señala:
De otro lado:
En ese sentido, las partes podrán cuestionar vía tacha la validez del
documento por no haber cumplido con alguno o todos los requisitos
esenciales para su validez, pero no podrá cuestionar su validez
argumentando la nulidad del acto jurídico contenido en él, ello porque el juez
al momento de resolver la tacha, no analizar si el acto contenido en el
documento es válido o nulo, sino que solo verificara si el documento cumple
o no determinada formalidad y si su ausencia sancionada con nulidad”.
Cabe señalar que al Acta de Constatación Física se apersonan los señores Jaime
Mori Tenorio y Alejandro Ramirez Torrejon, quienes se acreditan como
representantes ante la jueza de Paz en el acta de Constatación Física, lo cual fue
corroborado por la jueza en el acta, por lo que no puede existir duda de que dichas
personas efectivamente acreditaron su representación ante las menciona autoridad.
Asimismo, cabe señalar que el señor Jamie Mori Tenorio se ha apersonado al
presente arbitraje en su calidad de representante del Consorcio, con lo cual se
puede declarar que efectivamente, por lo menos participo en dicha Constatación
Física uno de los representantes del Consorcio (el señor Jaime Mori Tenorio).
Con respecto a este punto controvertido, tenemos que, la parte demandante señala
lo siguiente:
Tras haber obtenido la Buena Pro para la ejecución de la obra, el 29 de febrero del
2012, EL CONSORCIO, suscribió con LA ENTIDAD, el Contrato de Obra N° 001-
2012-CI-GRLL. Después de más de seis meses de reiterados reclamos, el 17 de
setiembre del 2012, LA ENTIDAD les entrego el terreno, para dar inicio a la
ejecución de la obra; así, se establece como fecha de inicio de la ejecución: el 18
de setiembre del 2012, conforme aparece del Acta de Entrega del Terreno; en cuyo
acto, LA ENTIDAD acredito a la empresa supervisora, quien también suscribió el
acta.
Para constatar dicha irregularidad, solicitan información a OSCE cuya respuesta fue
que la empresa A.CI. PROYECTO S.A. no se encontraba inscrita en Registro de
Consultores de Obra, lo que les genera un perjuicio económico, por no existir una
supervisión validad que supervise el trabajo realizado y autorice el pago
correspondiente.
Ante ello, mediante carta notarial de fecha 25 de octubre del 2012, requieren a LA
ENTIDAD para que dentro del término de 15 días cumpla con las obligaciones
pactadas, entre ellas, la presencia del Supervisor de obra legalmente habilitado,
para continuar con la ejecución de los trabajo; y, al no obtener respuesta, el 14 de
noviembre del 2012, cursaron a LA ENTIDAD una carta notarial dando por resuelto
el contrato por incumplimiento de sus obligaciones; por lo que, el 19 de noviembre
del 2012, levantaron el Acta de Constatación Física de Obra, con la participación
del Juez de Paz de la localidad del Huaranchai, en la que estuvo presente LA
ENTIDAD. Este documento fue alcanzado a la ENTIDAD mediante carta notarial N°
032-2012-CLL/R de fecha 20 de noviembre del 2012.
Con relación a lo señalado por las partes, se considera pertinente analizar, en primer
lugar, cual es el procedimiento de resolución del contrato:
Al respecto, en el punto 33.4 de la cláusula trigésima tercera “Resolución
Administrativa del Contrato”, se establece lo siguiente:
Formalmente, al no haber cumplido la Entidad con una obligación suya que era la
designación de un supervisor dentro del plazo requerido y que este supervisor se
encontraba en el Registro Nacional de Proveedores, al haberse respetado el plazo
otorgado en la carta de apercibimiento, la resolución efectuada por el Consorcio, ha
sido debidamente efectuada.
De otro lado, tenemos que mediante Carta Notarial Notificada al Consorcio con
fecha 15 de noviembre de 2012, la Entidad señala que no corresponde al Contratista
atribuirse la potestad de objetar o requerir ciertos requisitos, no exigidos por los
bancos que financian el proyecto, por lo cual la supervisión válidamente
seleccionada dentro del marco del Programa Caminos Departamentales está
reconocida por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y por la Entidad.
Asimismo, señala a Entidad que a dicha fecha se encuentran incumpliendo sus
obligaciones contractuales por haber paralizado injustificadamente en forma total la
obra a partir del 25 de octubre de 2012 con el retiro de maquinaria y personal sin
autorización de la supervisión y alcanzando solo un avance menor al 3%; así como
tampoco habría ingresado el equipo necesario de acuerdo al Calendario de
Movilización y Utilización de Equipo, no dando cumplimiento al Cronograma de
avance de Obra, como parte de su obligación contractual, configurándose la causal
de resolución del contrato establecida en este. Por ello, requiere que en forma
urgente se reinicie la ejecución de la obra y se presente un cronograma acelerado
de obra ante la supervisión, bajo apercibimiento de dar por resuelto el contrato.
Cabe señalar que, asimismo, al haber sido debidamente resuelto el Contrato por
parte del Contratista, no era posible que la Entidad lo resolviera otra vez.
“11.3 La fecha de inicio del plazo de ejecución de obra, regirá a partir del día
siguiente de la entrega del terreno (el cual se dará una vez contratada la
supervisión externa).
De otro lado, en la carta notarial enviada por el Consorcio a la Entidad con fecha 14
de noviembre de 2012, se resuelve el Contrato por el incumplimiento de la Entidad
debido a que las condiciones para el inicio de la ejecución de la obra no han sido
cumplidas dentro del término que correspondía a la Entidad y no han sido cumplidas
a pesar de su requerimiento notarial, señal que no se cumplió con designar a una
supervisión que cumpla con la legalidad y la legitimidad ordenadas por la Ley bajo
sanción de nulidad y que la designación del supervisor se debe realizar dentro de
los quince (15) días contados a partir del día siguiente de suscripción del contrato;
sin embargo, ello no ha sido cumplida.
Con relación a los fundamentos del consorcio para resolver el contrato, tenemos
que, de acuerdo al Manual de Operaciones del Programa de Caminos Rurales
aplicable para la designación de la supervisión, para elaborar la relación de
Consultores aptos seleccionado del Listado Interno de Proveedores, a efectos de
ser invitados a presentar propuestas en el Concurso por invitación (lista corta), debe
tenerse presente que la fuente de las listas cortas es el listado interno de
proveedores, con los que el Estado cuente, ya sea a nivel Departamental y/o
Nacional.
Asimismo, se señala en las Normas para la Inscripción en el Listado Interno de
Proveedores de Contratista y Consultores del Programa de Caminos Rurales que
dicho Listado es una base de datos de Personas Naturales y Jurídicas, que
previamente han solicitado su inscripción y/o Actualización de Datos y han sido
evaluadas y seleccionadas para participar en los Procesos de evaluación y
selección de proveedores y está organizado en:
De acuerdo a lo señalado, es claro que era obligatorio para la Entidad elegir a una
empresa supervisora que, entre los requisitos que debía cumplir, debía formar parte
del Registro Nacional de Proveedores. Al respecto, obra en el expediente un
documento enviado por la OSCE la Contratista en el que se le confirma que la
empresa ACI PROYECTOS S.A. no formaba parte4 del Registro Nacional de
Proveedores.
Respecto de esta pretensión, señala el Consorcio que los gastos plenamente por
cuanto las empresas que conforman el Consorcio que los gastos se justifican
plenamente por cuanto las empresas que conforman el Consorcio vienen
ejecutando en forma simultanea diversas obras en el Perú y para cumplir con los
términos del Contrato suscrito con la Entidad, se desplazó la maquinaria necesaria
para la ejecución de los trabajos desde otros departamentos, con el consiguiente
costo y perjuicio económico que debe ser reparado. Este extremo de la demanda lo
amparan en el Art. 1321 del Código Civil, así como el Art. 170 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado.
Asimismo, consideran que dentro de los daños irrogados se puede incluir también
la indebida ejecución de la carta fianza de Adelanto pese a las reiteradas solicitudes
que realizaron para su no ejecución, al no ser ilegal ya que ha sido ejecutada aun
cuando existía una liquidación pendiente y la resolución de contrato no ha quedado
consentida ante el inicio de la presente demanda arbitral. Este daño es de carácter
moral, por cuanto se ha perjudicado la imagen de la Empresa, que en sus 15 años
de existencia se ha forjado una imagen de credibilidad de cumplimiento en el
sistema financiero y mercado nacional. Además, la ejecución de una fianza, como
ha sucedido en el presente caso, implica inscripción en INFOCORP, como empresa
morosa e inelegible.