Antecedentes legislativas

El Derecho Concursal ha sido concebido a lo largo del tiempo por todos los

Ordenamientos jurídicos nacionales, en mayor o menor grado dependiendo del

estado de su evolución histórica, como un régimen de excepción. Esto porque,

con independencia de la forma en la que se manifieste la crisis patrimonial que

justifica la necesidad de su existencia

sea como cesación generalizada de pagos o a través de un estado de

insuficiencia patrimonial – , es un derecho de “crisis” empresariales que busca

solucionar el fenómeno patológico de la insolvencia, frente al cual resultan

insuficientes los mecanismos comunes que, por una parte, el Derecho ofrece a

los acreedores para la tutela de sus derechos de crédito1 y, por otra parte,
aquellos de los que normalmente dispone la empresa para superar sus

dificultades financieras y económicas.

En efecto, es la específica crisis económico – financiera de las empresas

denominada“insolvencia” la que determina el objetivo, finalidad, diseño e

impactos de todo sistema concursal. Incluso es el riesgo mismo de insolvencia

el que también condiciona, aunque de manera indirecta, la configuración del

llamado “Derecho de la para-insolvencia” o de prevención de crisis, puesto que

su existencia tiene por objeto precisamente evitar que una situación pasajera de

crisis financiera de la empresa se convierta en un potencial estado de

insolvencia.

De acuerdo con la doctrina especializada en la materia, podemos definir a la

insolvencia como la incapacidad patrimonial de la empresa para afrontar, en

forma temporal o definitiva, el pago de sus obligaciones,siendo sus

manifestaciones típicas la cesación de pagos y la insuficiencia o desbalance

patrimonial. Ahora bien, este tipo de crisis patrimonial puede tener un fuerte

impacto no solo entre los actores directamente en ellas (el deudor y sus

acreedores), sino sobre terceros e, incluso, podría terminar afectando el

funcionamiento económico de la sociedad.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

La Nueva Ley General del Sistema Concursal Nro. 27.809, fue publicada en el

Diario Oficial “El Peruano” con fecha 8 de agosto de 2002 y el sistema cobró la

regulación actual con la Ley 28.709 de abril de 20061 y Decreto Legislativo

10502.

Ratifica como órgano administrativo competente para la tramitación de todos los

procedimientos concursales al INDECOPI, autorizándolo expresamente a

efectuar las adecuaciones que fueran necesarias al sistema de descentralización

de funciones de la Institución con la finalidad de garantizar un mejor

funcionamiento (Disposición Transitoria Segunda).

El objetivo explícito del nuevo sistema concursal está expresamente focalizado

en la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el

patrimonio de la empresa en tanto que la finalidad de los procedimientos es

generar un marco de negociación entre acreedor y deudor en orden a un acuerdo

de reestructuración o en su defecto la salida ordenada del mercado, reduciendo

los costos (textual) (Título Preliminar arts. I y II).

El sistema está estructurado sobre la base de tres procedimientos distintos. El

primero de ellos es llamado “Procedimiento Concursal Ordinario”, y está dirigido

a una doble forma de culminación: el Acuerdo de Reestructuración

(Conservativo) o el Acuerdo de Disolución y Liquidación (Liquidativo) (Titulo I); el

segundo procedimiento es la quiebra (Titulo II) y el tercero es el “Procedimiento

Concursal Preventivo” (Título III), dirigido a la obtención del llamado Acuerdo

Global de Refinanciación (preventivo).

El tema que se abordara está centrado en la disolución y liquidación concursal,

procedimiento que constituye una de las alternativas que tiene el patrimonio del

deudor que se somete o es sometido por sus acreedores al concurso, al que

denominaremos “patrimonio concursado”.

Las estadísticas de INDECOPI demuestran que, a la actualidad, del 100% de

patrimonios concursados, el 75% de ellos, se liquidan y que además de ellos en

la mayoría de los casos presentados ante INDECOPI, el procedimiento es a

solicitud del acreedor.

 Cobró vigencia inmediata, aplicándose a los procedimientos en trámite bajo el

derecho anterior, regulado por el Decreto Legislativo 845 y la Ley 24.146

denominada “De Reestructuración Patrimonial” (Disposición Transitoria

Primera). 2 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 27 de junio del

2008 y entró en vigencia el 28 de julio del 2008.

CONCEPTO

1.1. Disolución La disolución marca primordialmente el fin de las operaciones

del deudor (concursado) en el mercado4, el fin de su objeto social originario,

como le denomina Emilio Beltrán: “el fin del periodo de la vida activa de la

empresa”5. En el supuesto que los acreedores opten por la liquidación con el

negocio en marcha, la disolución (paso previo) marca el fin de las operaciones

del concursado en un periodo no mayor de seis meses (el plazo específico

deberá estar señalado en el Convenio de Liquidación).

1.2. Liquidación El vocablo liquidación se deriva del latín liquidare cuyo

significado es poner término a una cosa o a las operaciones de un

establecimiento. Respecto a las entidades comerciales ha sido definida por

Malagarriga, quien dice que “por liquidación se entienden todas las operaciones

posteriores a la disolución total de la sociedad que sean necesarias para

terminar los asuntos en curso, pagar las deudas, cobrar créditos y partir

finalmente entre los socios lo que queda, en el caso, claro está, de que quede

algo.

La disolución y liquidación es un procedimiento concursal orientado a la

realización del activo del deudor concursado (con excepción de los bienes

inembargables), el pago de los pasivos y, de ser el caso, la entrega del

remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la imposibilidad de

dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros.

A tales efectos, corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el Convenio de

Liquidación correspondiente y designar a una entidad o persona que tenga

 registro vigente ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI

como liquidador encargado de dicho procedimiento.

I. CARACTERÍSTICAS

La Junta de acreedores puede decidir la disolución y liquidación del deudor

si considera que este no podrá superar sus problemas económicos y financieros.

Se procede a la liquidación del patrimonio del deudor para efectuar el pago de

los créditos hasta donde alcance dicho patrimonio y siguiendo el orden de

prelación. Acordada la disolución y liquidación, se debe aprobar un Convenio de

Liquidación.

Este régimen especial se aplica únicamente a aquellas empresas (sociedades

o EIRL) que hayan sido sometidas a concurso de acreedores por la autoridad

administrativa correspondiente (Comisión de Procedimientos Concursales del

INDECOPI). Procederá directamente cuando el deudor concursado tiene

pérdidas acumuladas, deducidas sus reservas, que superen la totalidad del

capital social pagado. Le corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el

convenio de liquidación y designar a una persona o entidad que tenga registro

vigente.
II. PRESUPUESTOS PARA EL INICIO DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

3.1. Por Decisión de la Junta de Acreedores Art. 51°.- Sin perjuicio de las demás

que se señalen en los artículos de la Ley, la Junta tendrá las siguientes

atribuciones genéricas: a) Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre

cualquiera de las siguientes alternativas:

a.2) La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes inembargables,

en cuyo caso ingresará a una disolución y liquidación conforme a lo establecido

en el Capítulo VI del Título II de la Ley.

a) Augusto Dioses menciona que los acreedores reconocidos8 reunidos en Junta

optan por disolver y liquidar el patrimonio del concursado. Dicha decisión no

siempre es consecuencia de la inviabilidad del negocio9 sino de la presencia de

distintos factores, como por ejemplo:

La falta de transparencia en la información contable y financiera presentada por

el deudor a la Comisión Delegada de Procedimientos Concursales y que obra

anexa al expediente; o su inexistencia, ante el incumplimiento del deudor a los

requerimientos de dicha autoridad concursal. Ello dificulta el conocimiento

oportuno de los acreedores respecto a la situación real del deudor, de las

fortalezas y debilidades del negocio, etc.

El resquebrajamiento de las relaciones entre el deudor y algunos de sus

acreedores (pueden ser los más significativos), lo que trae consigo que éstos no

apuesten por mantener a aquél en el mercado; incluso pueden existir demandas,

denuncias penales en que ambas partes intervengan en posiciones distintas.

Ausencia de una negociación integral entre el deudor y sus acreedores. He ahí

la importancia de la celebración de las pre juntas (antes de la Junta de

Acreedores en que se decidirá el destino del deudor), con la finalidad que el

deudor negocie con los acreedores o éstos entre sí, cuáles serían las

condiciones de pago que estarían dispuestos a aceptar y cuál sería el apoyo que

estarían dispuestos a brindar ante un panorama de reestructuración del

patrimonio concursado.
 Carencia de una propuesta de reestructuración convenientemente estructurada,

con metas factibles de ser concretadas, orientadas en beneficio de los intereses

de los acreedores

b) No obstante encontrarse el patrimonio del deudor sometido a la reestructuración

patrimonial, la administración advierte que ésta no será realizable, por lo que

convoca a Junta de Acreedores para que se pronuncie sobre el inicio de la

disolución y liquidación; lo que se denomina el tránsito de la reestructuración a

la liquidación. Igual facultad de convocatoria podrá ser ejercida por el o los

acreedores que representen cuando menos el 30% de los créditos reconocidos.

3.2. Por Regulación de la LGSC

a) El acogimiento del deudor al concurso cuando sus pérdidas acumuladas

deducidas las reservas superan al capital social pagado.

La Comisión Delegada declara la disolución y liquidación del patrimonio del

deudor con la resolución que da inicio al concurso. Dicho estado sólo podrá ser

revertido por la Junta de Acreedores si ejecuta las acciones necesarias para

abandonar la cesación de pagos o la insuficiencia patrimonial del deudor, lo cual

deberá ser demostrado fehacientemente a la Comisión Delegada.

b) Cuando se a pedido de un acreedor reconocido cuando se incumplen los

términos o condiciones establecidas en el Plan de Reestructuración.

Los Vocales de la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI han

elaborado un Proyecto de Directiva denominado Lineamiento sobre la Disolución

y Liquidación ante el Incumplimiento del Plan de Reestructuración con el objetivo

de precisar los alcances de la causal descrita, la misma que se encuentra

contenida en el Artículo 67.4 de la LGSC.

La directiva señala las siguientes ideas que servirán de lineamientos respecto a

la aplicación del artículo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal:

1. Cualquier acreedor reconocido podrá solicitar a la Comisión que resulte

competente la declaración de la disolución y liquidación del deudor en razón del

incumplimiento del Plan de Reestructuración.

2. No procederá dicho pedido cuando el acreedor solicitante sea el responsable

del incumplimiento alegado.

3. Salvo que se señale lo contrario en el Plan de Reestructuración, todo acreedor

que solicite la disolución y liquidación debe demostrar que previamente cursó

 una comunicación al deudor solicitándole que en un plazo no menor a 15 días

cumpliera con las obligaciones pactadas en el Plan.

4. La Comisión deberá correr traslado de la solicitud al deudor para que este,

dentro de un plazo de cinco días, manifieste su posición y realice su descargo.

5. La declaración de disolución y liquidación puede ser, en cualquier momento,

revertida por decisión soberana de la Junta de Acreedores.

c) Si luego de la convocatoria a instalación de Junta, ésta no se instala o

instalándose, no adoptase acuerdo sobre el destino del patrimonio. Según el

Artículo 58º de la LGSC, la Junta cuenta con un plazo de hasta 45 días de

instalada para decidir el destino del deudor. No obstante, dicha disposición

quedará suspendida si la Comisión a pedido de parte, en un plazo máximo de

diez días, dispone la publicación de nuevo aviso de convocatoria, ello luego de

evaluar los intereses de los involucrados y las circunstancias que impidieron su

instalación.

d) Si no se aprueba el Plan de Reestructuración dentro del plazo máximo de

sesenta días de acordada la continuación de las actividades del deudor. Según

el artículo 65.3 de aprobarse el plan de reestructuración en el plazo señalado, la

autoridad concursal deber a disponer la disolución de y liquidación del deudor,

 mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede

concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.

III. EL LIQUIDADOR

El articulo 74° inciso 3 faculta a la Junta a nombrar a la entidad o persona que

se hará cargo de realizar la labor liquidadora del deudor, debiendo tener registro

vigente ante la autoridad concursal. Ello busca orientar de la mejor medida a los

acreedores respecto de la oportunidad de elegir al liquidador que goce de las

prerrogativas suficientes para su ejercicio.

4.1. Requisitos Los requisitos para el nombramiento del liquidador están

señalados por el artículo 120° de la LGSC, la misma que establece que los

interesados deberán presentar ante la Comisión de Procedimientos Concursales

del INDECOPI una solicitud acreditando cumplir los siguientes requisitos:

a) En caso de personas naturales:

- Tener capacidad de ejercicio.

-Tener grado académico universitario.

- No haber sido condenado por delito doloso.

 - Presentar declaración jurada de bienes y rentas.

- Tratándose de personas previamente inscritas, no encontrarse suspendido su

registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente.

b) En caso de personas jurídicas:

- Estar inscrita en los Registros Públicos del país.

-Presentar declaración jurada de bienes y rentas.

-Tratándose de entidades previamente inscritas, no encontrarse suspendido su

registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente.

- Los representantes, apoderados, gerentes, directores, accionistas y similares

de la persona jurídica deberán cumplir los requisitos para personas naturales, en

lo que sea aplicable.

La Comisión podrá solicitar información complementaria a las diversas centrales

de riesgo y otros organismos que considere pertinente.

4.2. Obligaciones

Una vez que el liquidador asume el cargo de liquidar los activos de propiedad del

deudor, está obligado a realizar los siguientes actos:

-No continuar con la actividad propia del giro del negocio, salvo que la Junta de

Acreedores acuerde la liquidación en marcha.

- Adoptar las medidas necesarias para la conservación de los libros, documentos

y bienes de propiedad del deudor, y colocarlos en un lugar seguro si considera

que corren peligro o riesgo donde se encuentran.

- Formar un inventario de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes

del deudor, con intervención de notario público, si el deudor, su representante

legal, el liquidador anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario.

Es facultad de los acreedores intervenir en la toma del inventario.

-Liquidar los negocios del deudor en un plazo razonable. Así mismo, realizar

todos los actos y contratos y efectuar los gastos que sean necesarios para

conservar el patrimonio de aquel y maximizar la realización de sus bienes,

conforme a lo que haya acordado la Junta de Acreedores.

-Abstenerse de contratar servicios de terceros vinculados al liquidador.

-Abrir una cuenta corriente a nombre del deudor en liquidación, desde la cual

deberá manejar todo el flujo del dinero correspondiente a la liquidación.

- Proceder a pagar los créditos reconocidos una vez que haya obtenido, como

resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de

créditos reconocidos.
-Publicar en el Diario Oficial El Peruano, dentro de los cinco días siguientes de

celebrado el convenio, un aviso haciendo publico el inicio de la disolución y

liquidación, requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor, la

entrega inmediata de los mismos.

-Solicitar la inscripción del Convenio de Liquidación dentro de los cinco días

siguientes de celebrado.

4.3. Atribuciones y Facultades

- Actuar en resguardo de los intereses de los acreedores y del deudor, con plena

representación de ambas partes.

-Solicitar el levantamiento de cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes

del deudor, para tal efecto el liquidador deberá presentar el contrato de

transferencia y el Convenio inscrito.

- Formular denuncias penales si existen elementos que hicieran presumir la

comisión de actos dolosos en la administración del deudor o que podrían

configurar la quiebra fraudulenta, lo que el liquidador deberá poner en

conocimiento de la Junta.

-Ejercer todas las funciones y facultades que conforme al artículo 416 de la Ley

General de Sociedades que corresponde a los liquidadores.

4.4. Responsabilidades El liquidador tiene responsabilidad ilimitada y solidaria

ante los acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que pudiera

causarles debido a actos contrarios a la Ley, al Convenio o los realizados con

dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

Conclusión

Finalización de la liquidación acreditándose la extinción de los créditos y la

inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en el registro

correspondiente.

-Revocación de sus poderes por acuerdo de la Junta, la misma que surte efectos

sólo si se acuerda conjuntamente con el nombramiento del nuevo liquidador.

- Inhabilitación, que constituye una sanción impuesta por la Comisión Delegada

atendiendo a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones del liquidador.

-Renuncia que se efectúa ante la Junta o ante su Presidente mediante carta

notarial.

-Transición de la liquidación a la reestructuración. Al respecto, la Junta podrá

designar como Administrador a la persona natural o jurídica que se ha

desempeñado como liquidador del patrimonio del concursado. No obstante lo

cual, su labor como liquidador ha concluido16.

4.6. Reemplazo del Liquidador Renunciante El liquidador puede en la medida de

lo posible culminar su labor liquidatoria, dentro de plazos y modos previstos en

la Ley. Sin embargo, como señala el numeral 93.1 cabe que se deponga el

nombramiento del liquidador nombrado por los acreedores, por los motivos que

se expresarán concretamente en la Junta de Acreedores convocada para tales

efectos.

Hemos de observar que si son los acreedores quienes nombran y deciden por

una determinada entidad liquidadora, son ellos –también- los únicos quienes

deben expectorar a la misma, de verificarse actos contrarios al contenido en el

instrumento denominado: Convenio de Liquidación.

Se da en la praxis administrativa, la existencia de malos manejos durante el

ejercicio de la gestión de las entidades liquidadoras, sea por un asunto en

presupuesto de gastos, los cuales no son enunciados con anterioridad al inicio

de su labor liquidatoria o por incurrir en manifiestos perjuicios en agravio de

aquellos acreedores preferenciales, al momento de efectuar los pagos que

corresponden de acuerdo a Ley.

El numeral 93.2 establece que si transcurren treinta días posteriores a la fecha

en que hizo efectiva su renuncia el liquidador o mediante comunicación

indubitable fue puesta de manifiesta al Presidente de la Junta, y en cuyo caso no

se designará a su reemplazo que suscriba y asuma el encargo de la liquidación,

será la Comisión quien continúe con las riendas del asunto liquidatorio.

4.7. Fin de las Funciones Art. 94°.-

Las funciones del Liquidador terminan con la inscripción de la extinción

del patrimonio del deudor en los Registros Públicos correspondientes.

En correspondencia con el art. 415° de la LGS, se establecen los casos de

culminación de la función de los liquidadores. Nótese que cuando la

liquidación no ha concluido, es indispensable nombrar liquidadores

sustituidos para que el proceso no se paralice. Por ejemplo, en los casos

de remoción o de renuncia, ellas no surten efectos si no se nombra a los

nuevos liquidadores en forma simultánea.

El juez puede declarar el término de la función de un liquidador, mediando

causa justa y a solicitud de socios que representen no menos de la quinta

parte del capital, tal como lo establece la LGS, siendo tramitada dicha

solicitud por la vía del proceso sumarísimo.

Cabe advertir la posibilidad de que se produzca el término de las funciones

del liquidador por razones no contempladas expresamente en el art. 415 de

la LGS, tal sería el caso, verbigracia, si se decide revocar el acuerdo de

disolución y la sociedad reinicia sus actividades.

Finalmente, la norma establece que la responsabilidad de los liquidadores

caduca a los dos años, desde la terminación del cargo o desde el día en

que se inscribe la extinción de la sociedad en el registro. El plazo de

caducidad comienza a computarse en la fecha de inscripción de la

extinción respecto de los liquidadores que hayan culminado el proceso de

liquidación. En los demás casos, el plazo se computa desde el momento

de la terminación del cargo.