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Título: Reivindicación de partes comunes en la propiedad horizontal

Autor: Gurfinkel de Wendy, Lilian N.
Publicado en: LA LEY 27/03/2014, 27/03/2014, 4 - LA LEY27/03/2014, 4 - LA LEY2014-B, 189
Cita Online: AR/DOC/834/2014
Sumario: 1. Los hechos de la causa.— 2. La Prueba.— 3. El fallo de Primera Instancia.— 4. El fallo de la
Alzada.— 5. Cuestiones de fondo involucradas en la causa.— 6. Partes comunes en el sistema de la propiedad
horizontal.— 7. Violación del reglamento de copropiedad: acciones.— 8. Modificación del reglamento de
copropiedad.— 9. Reivindicación de partes comunes.— 10. Acotación final
Los conflictos suscitados entre los titulares del derecho de propiedad horizontal, la mayoría de las veces se
limita a cuestiones que podríamos llamar "de vecindad", es decir, los que acarrea usar y gozar conjuntamente de
un edificio dentro de los límites marcados tanto por el sistema legal como por el Reglamento de Copropiedad.
Pero en ocasiones, como el caso que motiva este comentario, implica un avance sobre el derecho de los demás,
que no se limita al uso de las partes comunes sino a su apropiación indebida, con menoscabo del derecho de los
demás propietarios.
1. Los hechos de la causa
El Consorcio de Propietarios de la Avenida Cabildo inició acción contra el propietario de la unidad
funcional n° 91 (piso 9° G) para que se cumpliera el Reglamento de Copropiedad respecto de la edificación que
había realizado en el balcón de propiedad común y de uso exclusivo, consistente en la instalación de un
cerramiento fijo con carpintería de metal y ventanales de vidrio, sobre la superficie descubierta de uso
exclusivo, erigido en el espacio aéreo de propiedad común del consorcio; a tales fines solicitaba: i) la
demolición de las construcciones existentes, ii) que se pagaran las sumas que hubieran debido ser abonadas
durante los últimos cinco años por el aprovechamiento de los espacios comunes, en proporción a las superficies
ahora cubiertas y propias y antes descubiertas y comunes.
Señala asimismo que la construcción antirreglamentaria ha provocado continuos e ininterrumpidos ingresos
de agua hacia los pisos inferiores a través de la losa, dañando elementos de propiedad común y muy
especialmente la unidad inmediata inferior
La accionada opuso la excepción de prescripción con sustento en el art. 4023 del Código Civil toda vez que
se entendió que se trataba de una acción de tipo contractual que no había sido ejercida por el Consorcio
legitimado al efecto, a pesar de que el cerramiento ya se encontraba construido desde el año 1994.
2. La prueba
Ofrecida y producida la prueba pericial, el profesional afirma que la instalación efectuada transforma lo que
era una superficie descubierta en una superficie cubierta, que amplía el ambiente desde el que se accedía al
balcón generando un espacio cubierto que se adiciona a aquél.
Respecto de las filtraciones y humedades denunciadas por el Consorcio, indica que no se observan
filtraciones recientes al departamento 8° G y se aclara que se detectan manchas de humedad y deterioro de
cielorraso no recientes repartidos en distintos sectores.
3. El fallo de Primera Instancia
El fallo de Primera Instancia hace lugar a la excepción de prescripción liberatoria y, en cuanto a la segunda
cuestión: cobro de las cantidades por el aprovechamiento de un lugar común, el magistrado juzgó que era
improcedente hasta tanto se realizara la modificación del reglamento de copropiedad y administración,
adecuándolo a la realidad edilicia actual respecto de la unidad funcional de la demandada.
Apelan ambas partes.
La actora se agravia respecto al acogimiento de la defensa de prescripción opuesta por la propietaria. Sin
embargo, no descalifica el hecho que hubieran transcurrido diez años desde la realización de las construcciones
antirreglamentarias, pero introduce un argumento estrictamente jurídico: aduce que la sobreelevación es
asimilable a un daño "fluyente" con lo cual no sería posible congelar el supuesto momento de la implantación de
la construcción antirreglamentaria datándolo por más de diez años anteriores a la promoción de la demanda y
considerar prescripta, como se hizo en el fallo, a la acción de desmantelamiento.
El agravio central del actor consiste en que no se ha tenido en cuenta el avasallamiento de esa superficie
común mediante la elevación de un cerramiento con lo cual la acción de desmantelamiento procura evitar que
esa porción del edificio sea afectada por construcciones que no han sido autorizadas por el resto de los
propietarios; plantea expresamente —ante el acogimiento de la defensa de prescripción decenal opuesta por la
demandada— la existencia de una especie de acción real acordada al Consorcio por analogía, con lo cual la
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acción sería imprescriptible, sin estar limitada por los plazos previstos por el ordenamiento sustantivo para los
derechos personales.
La demandada apela la forma en que se distribuyeron las costas.
4. El fallo de la Alzada
La Cámara Nacional de Apelaciones, Sala E, confirma la sentencia recurrida en lo principal, revocándola
exclusivamente en lo relativo a la obligación que se impone a las partes a fin de que arbitren los medios
necesarios para adecuar el reglamento de copropietarios a la realidad edilicia actual de la unidad funcional nº
91, distribuyéndose las costas en el orden causado en ambas instancias.
5. Cuestiones de fondo involucradas en la causa
En vista de las cuestiones de hecho de la causa y de los argumentos jurídicos vertidos por las partes, diversas
son las cuestiones jurídicas que deben ser analizadas. Todas ellas, a nuestro parecer, han sido evaluadas y
resueltas por la Alzada con precisión y metodología adecuada. Desglosaremos a continuación los temas que
merecen un estudio pormenorizado.
6. Partes comunes en el sistema de la propiedad horizontal
La ley hoy vigente (y en forma similar el art. 2037, in fine, del Proyecto 2012), establece la imposibilidad de
separar las partes propias de las comunes que conforman el sistema de propiedad horizontal; ello así por cuanto
el objeto del derecho real de propiedad horizontal queda integrado por las partes privativas y por las partes
comunes en forma indisoluble.
Fuera de todo marco legislativo, y atendiendo a la organización y funcionalidad de un edificio construido en
altura, hay cosas que necesariamente deben ser comunes como el terreno, los cimientos, la estructura de
hormigón, los muros maestros, los techos, escaleras, etc. porque sin ellos el edificio no existiría; sin embargo
hay otros elementos que sin ser imprescindibles para la subsistencia de la edificación en sí misma, hacen a su
confort, comodidad o mejor uso, como los ascensores, servicios centrales, sistemas de apertura y cierre de
puertas, jardines, piscinas, etc.
El art. 2º, ley 13.512 reconoce este criterio de esencialidad de algunas de las cosas comunes del edificio
cuando en su primer párrafo expresa: "Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y
copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener
su seguridad..." (lo destacado nos pertenece). A renglón seguido la norma citada incorpora una enumeración,
que no tiene carácter taxativo.
En este sentido, el art. 2041 del Proyecto de 2012 no deja lugar a dudas al enumerar las cosas y partes
necesariamente comunes, para enunciar, a renglón seguido, las cosas y partes no indispensables (art. 2042).
Con relación al balcón, sea éste una superficie semidescubierta o totalmente descubierta según que haya o
no un balcón superior que la limite, Racciatti lo incluye entre las partes comunes (1) en tanto que Highton hace
la siguiente distinción: "la continuación del plano horizontal común (la estructura) seguirá siendo común, como
también lo será la baranda que forma parte del frente del edificio; en cambio los revestimientos (baldosas) y el
espacio y superficie que encierra el balcón serán de propiedad exclusiva si así lo dispone el reglamento". (2)
El reglamento de copropiedad será el encargado de definir la calidad de privativa o de común del balcón
como parte del edificio, puesto que la ley no establece al respecto principios inalterables, Sin embargo, hay que
tener en cuenta que el contenido del derecho real respecto de los balcones o demás superficies descubiertas sufre
limitaciones relacionadas con la prohibición de alterar la fachada del edificio o su seguridad.
La distinción al respecto cobra importancia por cuanto si el balcón es parte privativa, su superficie se
adiciona a la superficie cubierta de la unidad funcional y sobre dicho total se calculará el porcentual o parte
ideal de su derecho sobre las partes comunes, así como su participación en los gastos de mantenimiento.
En el caso de autos, el Reglamento de Copropiedad del edificio establecía que el balcón, cuyo cerramiento
se efectuó indebidamente, es una "parte común de uso exclusivo". A fin de establecer cuáles de estos elementos
comunes pueden entrar en esta tercera categoría cobra importancia la distinción que hicimos supra entre bienes
indispensables, que no pueden perder su calidad de tales puesto que hacen a la esencia del sistema de propiedad
horizontal y cosas comunes convenientes. Sólo estas últimas pueden ser adjudicadas a una unidad funcional
para su uso exclusivo. (3)
5.1. Uso y disposición de las partes comunes
La propiedad horizontal, en tanto derecho real, otorga el derecho de poseer o ius possidendi (4), tal como lo
establece el art. 2513 del Cód. Civil. La norma citada dice: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la

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cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, fijando de tal modo el
contenido del derecho de dominio en cuanto a las facultades conferidas al titular.
En este punto es imprescindible la pregunta: ¿en qué consiste el ejercicio regular del derecho de propiedad
horizontal sobre las partes comunes?
Dice al respecto el primer párrafo del art. 3º, ley 13.512: "Cada propietario podrá usar de los bienes comunes
conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás". Esta directiva se mantiene
en el Proyecto de Código Civil de 2012, cuyo art. 2040, 3º párrafo, reproduce en este aspecto, la norma antes
transcripta.
El inc. 5º del art. 3º del decreto reglamentario 18.734/1949 establece que el reglamento de copropiedad y
administración debe consignar el destino de las diferentes partes del inmueble, entre las cuales se incluyen las
partes comunes. Si no hubiere un destino específicamente establecido, el mismo se determina por su naturaleza
o por el uso al cual ha sido afectado. (5)
El titular del derecho de propiedad horizontal no goza —individualmente— de las facultades de disposición
material sobre las cosas comunes. Ello así por cuanto no le asiste derecho sobre una parte material y
determinada de los bienes comunes sino sobre una parte ideal de los mismos. (6) En consecuencia es la asamblea
de propietarios la que decidirá la realización de obras nuevas, innovaciones o mejoras en dichos sectores,
siempre que las decisiones en tal sentido se tomen conforme a las mayorías que en cada caso fijan la ley y el
reglamento de copropiedad.
En este aspecto los arts. 2051, 2052 y 2053 del Proyecto de Reforma del Código Civil regulan los distintos
supuestos de mejoras u obras nuevas sobre partes comunes y las mayorías requeridas en cada caso. En la causa
que motiva el fallo bajo comentario se realizó una obra nueva sobre partes comunes en interés particular de un
solo propietario, razón por la cual debió ser autorizada en asamblea de propietarios por unanimidad.
Además de la cuestión jurídica planteada, hay que tener en cuenta que el cerramiento de balcones con
ciertos elementos de construcción pueden producir una sobrecarga no prevista en el cálculo de la estructura
original, por lo cual el tema no hace sólo a la estética del edificio, sino fundamentalmente a su seguridad. La
última parte del art. 5º, ley 13.512 prohíbe cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros
exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto, a fin de mantener con criterio integral el complejo
arquitectónico, evitando innovar acerca de los elementos estructurales o decorativos de la fachada. (7) Este
aspecto también es contemplado en los arts. 2051 y 2052 del Proyecto 2012. (8)
Entendemos que por tratarse de obras que se realizan en las partes comunes se requiere aprobación de la
asamblea por unanimidad, en la medida que esas innovaciones afecten el inmueble común en el sentido y con
los alcances del art. 7º, ley 13.512. Hay un acto de disposición material sobre partes comunes que conlleva la
modificación del derecho real de cada uno de los integrantes del consorcio; el demandado amplía su superficie
propia y para los restantes consorcistas disminuye la superficie de las partes comunes, al producirse la
conversión de una parte común en privativa.
Esta fue precisamente la situación de la causa debatida en autos.
7. Violación del reglamento de copropiedad: acciones
El derecho real de propiedad horizontal tiene por objeto un edificio en el cual la mayor parte de las cosas
son comunes y solamente es propio un sector circundado por cosas comunes, con la salvedad que sobre la
unidad funcional el derecho se ejerce en forma exclusiva y excluyente (9); en tanto que respecto de las partes
comunes el derecho abarca sólo una cuota parte ideal, sin perjuicio de la facultad de su titular de usar y gozar de
ellas conforme a su destino y sin perjudicar el derecho de los demás propietarios.
La cuota parte ideal que cada propietario tiene sobre las partes comunes es proporcional al valor de su
departamento o piso que se fija de acuerdo a su superficie, ubicación y detalles de confort, por lo cual, en líneas
generales, a mayor superficie propia, mayor participación en la copropiedad. Esta proporción queda fijada en el
plano de subdivisión y establecida luego en el reglamento de copropiedad y administración.
Este valor porcentual puede ser modificado, pero ello implica modificación del reglamento que deberá ser
votada por unanimidad por tratarse de una cláusula estatutaria cuya alteración afecta derechos individuales de
cada propietario. De allí que toda situación de hecho (construcciones, cerramientos, etc.) que altere las
superficies cubiertas o descubiertas en él descriptas para cada unidad funcional, también implica modificación
de los porcentuales y por tanto, violación del reglamento.
Por lo hasta aquí expuesto, y conforme los hechos de la causa antes descriptos, el demandado, al construir
sobre una parte común (el balcón) ha violado el reglamento de copropiedad y administración, alterando la
proporción entre las partes privativas y comunes y adjudicándose un derecho real mayor, o por lo menos
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distinto, al establecido en dicho estatuto y en el título de adquisición de la propiedad horizontal.

Cuando, como en el caso de autos, se lleva a cabo una acción violatoria del reglamento de copropiedad, la
doctrina mayoritaria otorga legitimación activa al consorcio de propietarios por ser éste el que tiene a su cargo
el mantenimiento y la conservación de los bienes comunes, siendo asimismo el encargado de velar por el
cumplimiento del reglamento de copropiedad y administración. En este supuesto, (acción iniciada por el
consorcio de propietarios) no es requisito para su progreso la prueba de un perjuicio real derivado de la
violación de la prohibición de edificar o de toda otra pretensión que haga valer dicho ente en resguardo de la
observación de las normas estatutarias o legales establecidas para preservar la estabilidad, salubridad o estética
del edificio, su óptimo aprovechamiento común, la utilización de todos los consorcistas en la medida de sus
derechos y la armónica convivencia. (10)
8. Modificación del reglamento de copropiedad
La obra nueva que se realice sea en partes privativas o en lugares comunes modifica en los hechos la
descripción del inmueble que efectúa obligatoriamente el reglamento de copropiedad, ya sea transformando una
parte descubierta en cubierta o una parte común en exclusiva. Estas alteraciones pueden a su vez provocar
modificaciones en los porcentuales y con ello no sólo un aumento o disminución en el pago de las expensas,
sino también la modificación de la parte ideal sobre los bienes comunes que integra el derecho real de propiedad
horizontal.
La ley 13.512 fija una mayoría de dos tercios para la modificación del reglamento, mayoría que es receptada
en muchos estatutos de edificios sometidos al régimen de la horizontalidad, sin embargo no se concibe que por
mayoría de votos se modifique la especificación de las partes de propiedad común y de propiedad exclusiva del
edificio o la proporción que corresponde a cada piso o departamento con relación al valor del conjunto, de allí
que en estos casos debe regir la regla de la unanimidad. (11) Señalamos supra que el Proyecto de 2012 también
requiere unanimidad cuando la obra nueva se realiza sobre partes comunes en interés de un solo propietario (art.
2052).
La decisión al respecto debe tomarse en asamblea convocada al efecto, respetando el quórum y la mayoría
que señala el reglamento, que para el caso debe ser la unanimidad, para luego proceder a la modificación no
sólo del reglamento sino también de los planos del edificio, inscribiéndose todo ello en el Registro de la
Propiedad Inmueble.
La nueva clasificación de las partes privativas y comunes producirá una alteración en los porcentuales, en
más o en menos según la situación de hecho de que se trate y por ende de la extensión del derecho real de
propiedad horizontal de cada uno de los propietarios. Asimismo las partes comunes convertidas a privativas
dejarán de estar bajo la guarda del consorcio, el que ya no solventará los gastos que demande su mantenimiento
y conservación, así como tampoco procederá a reparar las filtraciones o demás daños que esa parte pueda causar
a otros consorcistas o a terceros.
Ahora bien, en el fallo que comentamos en la primera Instancia se decidió que las partes arbitren los medios
con el fin de modificar el reglamento de copropiedad adecuándolo a la realidad edilicia actual de la unidad
funcional de la demandada, encontrándose a cargo de ella el costo que irrogue dicho trámite. Y las preguntas
que se imponen son: ¿Puede el juez ordenar la modificación del reglamento? ¿El consorcio puede modificarlo?,
¿Que sucede si no se reúne la mayoría necesaria?
El art. 9º, ley 13.512 establece la obligatoriedad de acordar y redactar un reglamento de copropiedad y
administración, previendo también que dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de los
propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Sin embargo, como lo venimos exponiendo, la
mayoría de dos tercios sería insuficiente para alterar el porcentual de los consorcistas para el pago de las
expensas (12); o para alterar o modificar el destino de las unidades funcionales (13); o para convertir partes
comunes en privativas; criterio que se justifica puesto que, de lo contrario, la mayoría estaría facultada para
disponer a su arbitrio de derechos patrimoniales de la minoría en detrimento de la naturaleza contractual del
reglamento de copropiedad.
Es decir que la modificación del Reglamento de Copropiedad, en el régimen de la ley 13.512, es una
facultad exclusiva de los componentes del sistema en su calidad de titulares del derecho real de propiedad
horizontal y, salvo las facultades jurisdiccionales de declarar nulas algunas de sus cláusulas, la justicia no puede
suplir la voluntad de los contratantes para la modificación que imponga alteraciones al régimen. (14) En
consecuencia, si los titulares de los derechos que se intenta reformar son los propietarios y no el consorcio, la
acción dirigida contra él no es procedente. (15)
En el mismo sentido abundante jurisprudencia ha sostenido que "si el pleito versa sobre reforma del

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reglamento de copropiedad, la litis debe integrarse con todos los interesados y el administrador del consorcio
carece de personería para actuar en tal juicio donde se debate una cuestión que excede el marco de sus
funciones". (16)
Las citas legales y doctrinarias precedentes llevan a la conclusión inequívoca que el Consorcio, como
persona jurídica distinta de los propietarios, no está facultado para modificar el reglamento de copropiedad,
derecho que les asiste a estos últimos en su carácter de titulares del derecho real de propiedad horizontal y, en
esa calidad, partes del contrato plurilateral que se intenta reformar.
En atención a su origen contractual, la modificación del reglamento de copropiedad, que implique privar a
algunos de los consorcistas de derechos adquiridos, exige la unanimidad de los interesados Si ésta no se obtiene
en la respectiva asamblea y por ese motivo se recurre a la vía judicial: ¿puede modificarse el reglamento por vía
judicial? Highton (17) entiende que cuando la modificación del reglamento se origina en la realización de obras
nuevas que traen aparejados cambios porcentuales, la intervención judicial es procedente; esta es precisamente
la situación en el caso que mereció la sentencia que comentamos. Sin embargo, aunque se admita la
intervención judicial, la litis debe trabarse con todos los copropietarios puesto que el administrador del
consorcio es representante del ente y no de aquéllos individualmente. (18) La demanda por reforma del
reglamento de copropiedad para modificar la proporción en el pago de las expensas comunes debe dirigirse
contra los consorcistas individualmente (19), dada la naturaleza contractual de dicho estatuto y en la medida que
dicha modificación afecta el derecho real de propiedad horizontal, al modificar la proporción en las partes
comunes, la intervención de los consorcistas no puede ser suplida por la del administrador. (20)
Siguiendo estos lineamientos la Cámara de Apelaciones, con estricto criterio jurídico, concluye que "si (el
Consorcio) no es titular de los sectores comunes no es posible en una acción en la que no han intervenido los
reales propietarios —la totalidad de los consorcistas— mandar a modificar un Reglamento puesto que ello
supondría imponerle a aquéllos una obligación sin haber sido oído sobre este planteo y sin que pueda serles
oponibles las decisiones del consorcio en tanto afectarían la titularidad que les corresponde en violación a lo
dispuesto por el art. 2º, ley 13.512".
Con estos fundamentos, a los que adherimos ampliamente, revoca la sentencia del inferior en cuanto impone
a las partes que arbitren los medios necesarios para adecuar el reglamento de copropietarios a la realidad edilicia
actual.
9. Reivindicación de partes comunes
Dejamos para analizar en último término, no por ser la menos importante sino precisamente la más
novedosa, la cuestión traída a estudio en la sentencia que comentamos relativa a la legitimación del consorcio
para reivindicar partes comunes.
La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia de un derecho real lesionado, en tal
sentido el art. 2758 del Código Civil establece que ello acontece cuando se priva al titular del derecho de su
relación real posesoria con la cosa, es decir, cuando se verifica lisa y llanamente un despojo sin (o contra) su
voluntad. (21)
A los efectos de establecer la legitimación activa para esta acción es necesario probar la calidad de poseedor
legítimo en la persona del actor, esto es, ser titular de un derecho real que se ejerza por la posesión, de
conformidad con las disposiciones previstas por el Código Civil. Es decir, no basta la mera relación con la cosa
que se pretende reivindicar, sino que debe existir un derecho real subyacente.
En el caso de autos, la acción del consorcio actor, en cuanto demandaba la demolición de las obras
antirreglamentarias realizadas por un propietario sobre partes comunes, había prescripto por aplicación del art.
4023 del Código Civil, como bien lo han resuelto ambas instancias. Esta situación conlleva, en los hechos, una
apropiación de partes comunes por uno solo de los propietarios, con el consiguiente desapoderamiento de ese
sector para los restantes comuneros.
De allí el argumento que introduce el Consorcio en la Alzada en el sentido que la acción por él interpuesta
es de carácter real, reivindicatoria, pues aunque el consorcio no es propietario de las cosas comunes aquél se
halla formado por el conjunto de los copropietarios cuyos derechos, en definitiva, aparecen desconocidos por el
copropietario contraventor y, entonces, impresiona como legítimo recurrir a la analogía autorizada por el art. 16
del Código Civil.
Conforme el concepto de acción reivindicatoria antes señalado, resulta evidente que la legitimación activa
para reclamar la restitución de la parte común usurpada está en cabeza de cada uno de los titulares del derecho
de propiedad horizontal y no en cabeza del Consorcio. Así lo ha resuelto la sentencia bajo análisis. A los
argumentos en ella desplegados cabe agregar algunos comentarios.

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Señalamos supra que el Reglamento de Copropiedad enumera las partes comunes del edificio y fija su
destino, cuando se produce una violación al reglamento el consorcio está legitimado para hacerlo respetar, en el
caso: solicitando la demolición de las obras antirreglamentarias realizadas por un propietario sin autorización de
la asamblea, aunque esta acción no tiene por objeto la protección del derecho real de propiedad horizontal que le
compete a cada uno de los titulares de las diversas unidades funcionales, sino el restablecimiento del equilibrio
contractual que emana del reglamento de copropiedad.
En situaciones de hecho como las que motivaron esta causa, la construcción realizada en partes comunes
conlleva por una parte, una violación del reglamento de copropiedad y por la otra, produce una conversión
unilateral de partes comunes en privativas. Frente a la primera, corresponde la acción personal entablada por el
Consorcio. Con respecto a la segunda estaría habilitada la acción reivindicatoria cuyos legitimados son los otros
titulares de la propiedad horizontal. Se trata de dos planos distintos que tienden a la protección de derechos
subjetivos diversos.
Dado que el Consorcio no es dueño de las partes comunes, tampoco podrá convertirse en legitimado activo
para intentar la acción reivindicatoria.
La siguiente cuestión a dilucidar es si los titulares del derecho de propiedad horizontal pueden
individualmente, o en conjunto, iniciar la acción reivindicatoria de su parte ideal respecto de la cosa común
usurpada.
Al respecto, el art. 2679 del Código Civil es terminante: la acción real de reivindicación corresponde a los
titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesión, para hacer frente a los actos que provoquen el
desapoderamiento de la cosa mueble o inmueble. (22) Así, están legitimados para esgrimirla los titulares de los
derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, propiedad comunitaria indígena, conjuntos
inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios privados, superficie, usufructo, uso, habitación, anticresis y
prenda.
En el caso la acción real se dirige contra otro cotitular de la cosa en comunidad.
El comunero puede esgrimir la acción real en la medida de su porción indivisa, pero no puede pretender la
restitución de la totalidad de la cosa, ni de una parte de la misma materialmente determinada, de allí que lo más
conveniente será unificar la representación para constituir un litisconsorcio activo.
La sentencia que se dicte en el petitorio, amén de declarar el derecho de quien acudió a este remedio,
condenará al sujeto pasivo a la restitución de la cosa común, al cese en la turbación de la posesión común o a
permitir que todos los cotitulares de la cosa puedan ejercer en pie de igualdad las prerrogativas inherentes a su
derecho común, condena a la que podrá añadirse el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al actor
por la privación temporal del ejercicio de sus derechos.
10. Acotación final
A pesar de coincidir plenamente con lo argumentado y resuelto en la sentencia del caso, al efectuar el
análisis requerido para este comentario nos pareció necesaria una acotación final que, a su vez plantea un
interrogante.
Respecto de la legitimación para intervenir en procesos por cobro de medianería, es interesante lo resuelto
en un fallo que reconoce la legitimación activa y pasiva del consorcio, sin expedirse sobre su personalidad
jurídica, en los siguientes términos: "Sea sobre la base del concepto de persona jurídica o de la noción de
comunidad de derechos (CNCiv., Sala A, voto del doctor Zannoni), cabe concluir que los consorcios actor y
demandado se encuentran legitimados para obrar activa y pasivamente en la presente acción por cobro de
medianería... a fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del régimen de propiedad horizontal, mediante la
representación unificada en los respectivos administradores previstos explícitamente por la ley 13.512 como
medio primordial del buen funcionamiento de las relaciones entre los copropietarios y del interés común, que
podrían verse gravemente perjudicados de exigirse la notificación y participación en el proceso de todos y cada
uno de los integrantes de los consorcios actor y demandado...".
La posición jurisprudencial mayoritaria, al receptar la teoría de la personalidad del consorcio, también
admite que la titularidad activa de la deuda por medianería corresponde al consorcio, a quien precisamente se le
ha reconocido una personalidad restringida a los fines de la administración y gobierno de las partes comunes del
edificio. (23)
Hemos dicho en su oportunidad (24) que si bien coincidimos con la solución del caso en cuanto se refiere a la
legitimación pasiva del consorcio, queremos dejar a salvo nuestra opinión en el sentido que el adquirente del
muro medianero al que se traslada la obligación de pago de su valor no es el consorcio sino los titulares del
derecho real de propiedad horizontal. Se trata de una parte común que, como tal, integra ese derecho y que,
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como lo señalamos al estudiar el patrimonio del consorcio, permanece en cabeza de los propietarios. El
consorcio no es dueño de las cosas comunes sino quien los administra y mantiene.
Ante las divergentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales reseñadas, cabe preguntarse si en algún otro
pronunciamiento judicial podría adoptarse una postura similar y, con absoluto pragmatismo, reconocer
legitimación activa al consorcio de propietarios sobre la base del concepto de comunidad de derechos, también
para incoar la acción reivindicatoria de partes comunes del edificio.
(1) Propiedad por pisos o por departamentos, Buenos Aires, Depalma, 1975, pág. 126.
(2) Propiedad horizontal y prehorizontalidd, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, pág. 106.
(3) La condición para el uso privativo de estos bienes comunes es que el mismo se ajuste a su destino, de tal
modo un patio destinado a dar aire y luz no puede ser techado, ni destinado a instalar en él maquinarias o
elementos vinculados con el negocio que funciona en la unidad desde la que se accede.
(4) Habiéndose adquirido el derecho real mediante título suficiente y modo suficiente de conformidad con
las disposiciones del código referidas a la adquisición de derechos reales que se ejercen por la posesión, ésta
será legítima por cuanto exterioriza el derecho real que se ejerce.
(5) Conf. art. 2713 del C. Civil.
(6) En principio rige la regla del ius prohibendi del condominio implementada por Vélez en los arts. 2680 y
2681 del C. Civil, según la cual se requiere el consentimiento unánime de los dueños para realizarlos.
(7) Se ha considerado que es violatorio de dicha norma la transformación de una ventana de una unidad de
planta baja en vidriera y la colocación en la misma de un cartel de propagando y un timbre (CNCivil, Sala F,
3/3/70. ED 39, fallo 18-915). Teniendo en cuenta que la prohibición de alterar la fachada se debe a la intención
de no afectar la armonía arquitectónica del inmueble común, evaluando cada una de las situaciones de hecho, se
llegó a decidir que cuando esa alteración no se produce, dado que la innovación no representa una ruptura en la
línea general del edificio ni un afeamiento de su estética, no corresponde la destrucción de lo construido y la
restitución del frente a su estado anterior.
(8) La solidez del edificio y por ende, su seguridad, trasciende el mandato jurídico porque no se trata ya de
una cuestión de acatamiento a la ley o al reglamento sino de la preservación del inmueble en sí mismo y de las
personas que vivan en él. Por ello las obras que de alguna manera lo pongan en peligro no podrían ser
autorizadas ni por el estatuto del consorcio ni por la asamblea de propietarios.
(9) Salvo el supuesto de condominio respecto de la unidad funcional, autorizado expresamente en el art. 1º
de la ley 13.512
(10) CNCivil, Sala F, 16/7/2002. AJ 3-29/02; en el mismo sentido: CNCivil, Sala F, 15/4/1993, E-174;
CNCivil, Sala F, 20/7/2001, DJ 2001-3-739; CNCivil, Sala L, 19/12/97. DJ 1998-2-718.
(11) CNCivil, Sala D, 13/8/1970, LL 141-647; Civil, Sala B, 28/8/68, JA 1969-I-330.
(12) CNCivil, Sala E, 3/2/1993, J.A. 1993-IV-síntesis.
(13) CNCivil, Sala C, 24/5/1994.
(14) CNCivil, Sala I, Bahía Blanca, 18/9/1987, LL 1988-A-468.
(15) CS mendoza, Sala I, 18/12/1991, DJ 1992-2-565. En contra: BORDA, Guillermo, Tratado de derecho
civil argentino. Derechos reales, T. 1, Nº 787, Perrot, Bs. As., 1975. Sostiene este autor que el consorcio tiene
legitimación pasiva para contestar las acciones promovidas por los propietarios que persiguen la reforma de los
reglamentos, sea con relación a lo que disponen en materia de destino de las unidades, o de la proporción en que
son afrontados los gastos comunes o cualquier otra disposición que los propietarios juzguen arbitraria o abusiva.
(16) Conf. Voto de Kemelmajer de Carlucci en "Caretta Pons de Zeballos, Cecilia A. y otros s/Consorcio de
Propietarios Rivadavia 38-42-46", DJ 1992-2-565. En el mismo sentido: CNCivil, Sala C, 12/3/2004, DJ
2004-3-655 sentenció que "La demanda entablada con el objeto de que se modifique el reglamento de
copropiedad y administración y se labre la correspondiente escritura pública, debe ser dirigida contra cada uno
de los titulares de las respectivas unidades del edificio".
(17) Ob. Cit., pág. 209. Señala que "el de reforma del reglamento se trata de un juicio contencioso de
conocimiento en el que necesariamente deben participar —sea activa o pasivamente— todos los copropietarios,
es decir que existe un litisconsorcio necesario en que la sentencia no puede pronunciarse útilmente más que con
relación a todos los consorcistas...".
(18) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 3/4/1981, Aleksander Efrois c. Consorcio Santa Fe 1823/25/27/29,

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 Documento

JA 1982-III, síntesis.
(19) CNCivil Sala C, 28/4/1978, JA 1980-I-680.
(20) CNCivil, Sala F, 28/9/2000; CNCivil, Sala D, 6/9/1977, JA1979-II-243. En el mismo sentido se
resolvió que La modificación del reglamento del copropiedad sin cumplir con los requisitos impuestos por la
ley, no puede serIe opuesta al adquirente al que no se le ha notificado expresamente (CNEsp. Civ. y Com., sala
IV, 14/11/1980, JA 1981-II-785).
(21) En este sentido, el mencionado artículo establece: "la acción de reivindicación es una acción que nace
del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la
reclama y reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella". Por su parte, el art. 2248 del Proyecto
de 2012, depurando la técnica legislativa, establece que "La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender
la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen
desapoderamiento".
(22) En el mismo sentido el art. 2251 del Proyecto de 2012 prevé el supuesto de cotitularidad, otorgando las
acciones reales a cada uno de los condóminos contra terceros o contra los restantes cotitulares.
(23) CNCivil, Sala H, 29/5/2001, ED 194-179. En igual sentido CNCivil, Sala C, 8/5/1997, LL 1997-E- 491
al entender que "La intimación de pago de una deuda por medianería se encuentre entre las facultades ordinarias
del representante del consorcio, que goza, por su calidad de tal, de las atribuciones necesarias para los actos
regulares de administración incluyendo aquellos que hacen a la defensa del patrimonio de su representado,
razón por la cual resulta innecesaria una autorización explícita para realizar el requerimiento extrajudicial".
(24) GURFINKEL DE WENDY, La Propiedad Horizontal, Buenos Aires, 2005, pág. 263.

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 Información Relacionada

Voces:
PROPIEDAD HORIZONTAL ~ ACCION REIVINDICATORIA ~ PRUEBA ~ REGLAMENTO DE
COPROPIEDAD ~ VIOLACION DEL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD ~ RELACION DE VECINDAD
~ MODIFICACION DEL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD ~ CONSORCIO DE PROPIETARIOS ~
MEDIANERIA ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ LEGITIMACION PASIVA ~ LEGITIMACION ~
DERECHOS REALES ~ CODIGO CIVIL ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E Cons. de Prop. Av. Cabildo .... c. M. G. I. s/ cumplimientode
reglamento de copropiedad 2013-10-09

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